387 Sexualidad y Genero en El Derecho Dominicano

Gaceta
Judici
Judicial
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ISSN 2076-619X AÑO 23 ¢ NÚMERO 387
SEXUALIDAD Y GÉNERO
EN EL DERECHO DOMINICANO
PACTOS PRIVADOS SOBRE LA PRUEBA LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO

RD$300.00
Copia para Lisselot Diaz - ldiaz@divez.net 14-07-2020 17:02 Blinu.com

14-07-2020 17:02 Blinu.com Copia para Lisselot Diaz - ldiaz@divez.net
En esta edición… Gaceta
Judicial
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Gaceta Judicial, la revista jurídica de interés general ISSN 2076-619X • Año 23 • Número 387, julio 2019
SEXUALIDAD Y GÉNERO
EN EL DERECHO DOMINICANO
José Ortiz analiza la Orden Departamental No. 33-2019 del Ministerio de Educación, mediante la cual se establece como prioridad
el diseño e implementación de la política de género en el sistema educativo nacional. De su lado, José Antonio Columna aboga por
que en el Registro Civil se cree la opción de un sexo indefinido o neutro a fin de reconocer a las personas con una mala formación
de los órganos reproductores el derecho a decidir el sexo con el que serán registradas
(pp. 12 y 20).
DERECHO TRIBUTARIO DERECHO EMPRESARIAL DERECHO ADMINISTRATIVO

Argenis García del Rosario examina el Juan F. Puello Herrera establece la relación Adonis Recio describe las características
procedimiento de la venta en subasta pública que resulta de los principales rasgos del del Tribunal Contencioso Municipal, cuyas
como derecho de la administración tributaria levantamiento del velo corporativo, su prerrogativas son ejercidas por las cámaras
ante el impago de la deuda fiscal procedencia y aplicación, así como su impacto civiles y comerciales de primera instancia del
(p. 41). en el derecho corporativo interior de la República Dominicana
(p. 46). (p. 58).

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Gaceta Judicial, la revista jurídica de interés general ISSN 2076-619X • Año 23 • Número 387, julio 2019
4 A los autores
6 Agenda DIRECTOR
8 Ideas & Noticias José Luis Taveras
10 Actualidad EDITOR
Fabio J. Guzmán Ariza
PORTADA
12 GÉNERO Y DERECHOS EDITORA ASOCIADA
Por José Ortiz Ruth J. Ruiz Pérez
20 UNA NIÑA CON PENE Y UN NIÑO CON VAGINA

CONSEJO EDITORIAL
Por José Antonio Columna
Presidente
30 Nuestro Idioma. Recomendaciones lingüísticas de Fundéu Fabio J. Guzmán Ariza
Exprofesor de Derecho Civil; exdecano
Guzmán Ariza de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
UCNE.
34 Lucubraciones. Jesusito, el que nació en un cafetal,
dilucida el caso de David Ortiz Miembros
Por Ernesto E. Armenteros Édynson Alarcón
Profesor de Derecho Procesal Civil en
38 Derecho Procesal Civil. Las convenciones o pactos Unibe y en la Escuela Nacional de la
privados sobre la prueba Judicatura.
Por Édynson Alarcón José Lorenzo Fermín
Exprofesor de Derecho Penal en la
41 Derecho Tributario. La venta en subasta pública en el PUCMM.
procedimiento de ejecución de deuda tributaria Mary Fernández
Por Argenis García del Rosario Exprofesora de Legislación Económica y
Empresarial.
46 Derecho Empresarial. El lado oscuro del levantamiento
del velo corporativo Juan F. Puello Herrera
Profesor de Sociedades Comerciales en la
Por Juan F. Puello Herrera PUCMM, miembro del Consejo Directivo
de la Escuela Nacional de la Judicatura.
58 Derecho Administrativo. Nueva competencia del Tribunal
Contencioso Municipal Alberto Reyes Báez
Profesor de Obligaciones en la PUCMM.
Por Adonis Recio
62 Derecho Constitucional. El deber del ciudadano de DISEÑO
pagar el agua potable como precedente constitucional Miguelina Frith
Por Carolin Mercedes de la Cruz Frank Ubiera Peralta
66 Procesal Penal. Efecto de la decisión de la corte de
apelación de ordenar la celebración de un nuevo juicio en EDITORA JUDICIAL, S. R. L.
el proceso penal dominicano Gerente:
Por Edward Augusto Abreu Fabio J. Guzmán Saladín
72 Derecho Laboral. Las aplicaciones informáticas que Gerente de Ventas y Comunicaciones:
pueden cambiar el derecho del trabajo Isaías G. Herrera Cabral
Por José Manuel Méndez Cabrera
Pablo Casals 12, Serrallés,
76 Arbitraje. Transparencia versus confidencialidad: tensiones Santo Domingo 10125, D. N.
T. 809-540-3455
en derecho arbitral internacional, comercial y de las contacto@gacetajudicial.com.do
inversiones www.gacetajudicial.com.do
Por Eykis García Díaz

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diciembre y enero del año siguiente), especializada en temas
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1997, en el Ministerio de Interior y Policía, en cumplimiento de 1978, B. J. 814, p. 1644.
los artículos 6 y 7 de la Ley núm. 6132, del 15 de diciembre de
1962, sobre Expresión y Difusión del Pensamiento. Sentencia de la SCJ impresa en boletines judiciales des-
pués de la división en cámaras en 1991: SCJ, 1.ª Cám., 10 de
En ella se publican artículos originales que traten cuestiones enero de 2007, núm. 15, B. J. 1154, p. 112.
del quehacer jurídico nacional e internacional, con énfasis en
el primero, a fin de contribuir al debate de las ideas y a mante- Sentencia de la SCJ publicada en el portal de la SCJ: SCJ,
ner al día a sus lectores. 3.ª Sala, 3 de junio de 2010, núm. 10, B. J. 1195.
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4 | GACETA JUDICIAL AÑO 14, NO. 279, FEBRERO 2010

Agenda
SEPTIEMBRE
• Lunes 2 / 6:00 p. m. a 10:00 p. m.
Diplomado Derecho Notorial, de Familia y Suceso-
rio. Coordina Berman P. Ceballos.
• Miércoles 11 / 6:00 p. m. a 10:00 p. m.

Diplomado Derecho Tributario y Procesal Tributa-
rio. Coordina Yorlin Vásquez C.
Para más información:

Datacursos Gaceta Judicial
(809) 540-3455
(809) 540-3014
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expresan sus colaboradores, los cuales no siempre coinciden con el criterio

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6 | GACETA JUDICIAL AÑO 23, NÚM. 387, JULIO 2019

IDEAS & NOTICIAS
TRIBUTARIO
LA DGII EMITE NUEVA NORMA SOBRE
RETENCIÓN DE INTERESES Y REMISIÓN DE
INFORMACIÓN
L a Dirección General de Impuestos Internos (DGII) emitió la norma

general 07-19, sobre la retención del impuesto sobre la renta y la
remisión de información por pago o acreditación de intereses de fuen-
te dominicana, en vigor a partir del 1.º de agosto. Esta norma tiene por
objeto designar como agentes de retención del 1 % del impuesto sobre
la renta a entidades que intervienen en pagos por concepto de intereses
a personas jurídicas, así como indicar las entidades que deberán remitir
el nuevo formato de remisión de información para la retención del 10 %
aplicable a las personas físicas, jurídicas o entidades no residentes y per-
sonas físicas residentes o domiciliadas en el país, en virtud de los artí- naturaleza a las personas jurídicas establecidas en las disposiciones del
culos 306, 306 bis y 309 del Código Tributario. En su artículo 2 designa artículo 297 del Código Tributario, o a cualquier otra entidad con perso-
como agentes de retención a las entidades de intermediación financiera nería jurídica. Del alcance de esta norma general quedan excluidos los
y los depósitos centralizados de valores regulados por la Administración intereses percibidos por personas físicas provenientes de las administra-
Monetaria y Financiera y por las autoridades de valores, regidas por las doras de fondos de pensiones definidas en la Ley Núm. 87-01 que crea
disposiciones de la Ley Núm. 183-02 y de la Ley Núm. 249-17, respecti- el Sistema Dominicano de Seguridad Social, del 9 de mayo del 2001, y
vamente, cuando efectúen pagos por concepto de intereses de cualquier los fondos de pensiones que estas administran.
JUDICIAL FINANZAS
PROCESO EN PODER EJECUTIVO ELIMINA ANTICIPO
LÍNEA PARA A PEQUEÑOS NEGOCIOS
JURAMENTACIÓN DE
ABOGADOS E l presidente Danilo Medina emitió el decreto 265-19 con el
que se creó el reglamento sobre Régimen Simplificado de Tri-
butación (RST), que beneficiará a personas físicas y jurídicas cuyos
L os nuevos abogados y notarios

que deseen solicitar su juramen-
tación ante la Suprema Corte de
ingresos anuales no sobrepasen los RD$ 8.7 millones en ventas. El
reglamento establece un régimen simplificado de tributación para
la determinación de las obligaciones del impuesto sobre la ren-
Justicia (SCJ) deberán realizar todos ta (ISR) y del impuesto a la transferencia de bienes industrializados
los trámites a través de la Ofici- y servicios (ITBIS) de las
na Virtual del Poder Judicial, infor- personas físicas y jurídi-
mó la institución en un comunica- cas que soliciten acoger-
do de prensa. La SCJ establece que se a este régimen. Los
los cambios se han realizado con la mismo, se podrá consultar en línea contribuyentes podrán
finalidad de simplificar los procesos el estado actual de los expedien- ingresar a este régimen
y facilitar los trámites a los usuarios tes en algunos tribunales del Poder siempre que sus ingresos
a través de los servicios en línea. Judicial y visualizar a través del por- brutos anuales no supe-
Para seleccionar la fecha de su jura- tal las sentencias emitidas por la ren los 8.7 millones de
mentación, los nuevos abogados SCJ, desde el año 2016, así como pesos para cada ejerci-
deben registrarse en línea y subir la verificar las fechas de audiencias en cio fiscal, además deben
documentación requerida, detallada las distintas salas de la SCJ, los tri- ser residentes en el país.
en la misma plataforma, tanto para bunales de la Jurisdicción Civil y de El monto será ajustado
abogados como para notarios. Asi- la Corte Penal del Distrito Nacional. cada año por la inflación.

IDEAS & NOTICIAS
CONSTITUCIONAL
EL TC ANULA EL VOTO DE
ARRASTRE DE LA LEY DE
VOTO PREFERENCIAL
E l Tribunal Constitucional (TC) domini-

cano anunció, mediante su comuni-
cado número 36/19, que aprobó la elimi-
nación del denominado voto de arrastre
de diputados a senadores. El TC aco-
gió un recurso incoado por Ángel Loc-
kward, César Nicolás Melo Matos, Fuerza PODER JUDICIAL
Nacional Progresista (FNP), Vinicio Casti- tes involucradas en un proceso, evitar la exposi-
llo Semán, Josefina Guerrero, Andrés Nico- ESTABLECEN REGLAS DE ción social con estos o sus representantes lega-
lás Contreras, Yeralda Nicolasa Contreras, COMPORTAMIENTO ÉTICO les, así como no conversar por separado con las
Rosanna Natalie Contreras Guerrero, Juan partes de procesos que estén ante su conside-
Isidro Montás Francisco y Rudy Bonaparte
QUE DEBEN OBSERVAR ración sin previa notificación a la contraparte o
contra la Ley 157-13 sobre el Voto Prefe- TODOS LOS JUECES DEL PAÍS a sus abogados. Todo juez o jueza que reciba
rencial que establece el arrastre de diputa- una solicitud de reunión o cita por parte inte-
dos a senadores. El artículo dos de la Ley
157-13 establece que los votos marcados
en la casilla de los candidatos a diputa-
E l Consejo del Poder Judicial (CPJ) emitió su
resolución núm. 008-2019, de fecha 6 de
agosto del corriente, con la cual se recuerda
resada o su representante legal deberá obser-
var un protocolo diseñado para esos fines, en
el cual debe considerar que dicho encuentro se
dos se sumarán a cada organización y por a los jueces y servidores judiciales la obligato- realizará siempre en presencia de la contrapar-
ende al candidato a senador de esa orga- riedad de aplicar los principios que promueven te en el proceso y se levantará una minuta de
nización. El TC declaró la inconstitucio- el efectivo desempeño en la administración de los temas tratados. Estas reglas complementan
nalidad y la nulidad del párrafo del artí- justicia y fortalecen con ello la independencia, la decisión tomada por el CPJ en su reunión
culo 2 de la Ley núm. 157-13, de fecha 9 igualdad e imparcialidad en la judicatura, pre- ordinaria del 30 de julio, en la cual se limitó el
de diciembre de 2013, de forma inmedia- vistos en el Código de Comportamiento Ético acceso de las partes involucradas en procesos
ta y para el futuro y por consiguiente la del Poder Judicial dominicano. En ese sentido, judiciales a las áreas no públicas de los tribu-
obligación a cargo de los órganos com- se establecen reglas fundamentales dirigidas a nales, en las que solo pueden transitar jueces y
petentes de proceder a la revisión de las abstenerse de mantener reuniones con las par- personal autorizado.
normas y los actos dictados en ejecución
o aplicación de la disposición anulada, y
“adecuarlos a las consecuencias derivadas MINISTERIO PÚBLICO
de la presente decisión, sin que en modo PRESENTAN MANUAL PARA
alguno ello implique afectar la seguridad
jurídica que resulta de los procesos electo-
MEJORAR INVESTIGACIONES
rales ya consumados”.
L a Procuraduría General de la República
(PGR) presentó el nuevo manual de inves-
tigación denominado Plan de Investigación
para la República Dominicana. Según se infor-
mó, este manual, que será una herramienta de
trabajo obligatoria para los fiscales y demás blica, Jean Alain Rodríguez, indicó que investi-
agencias de investigación, también tiene como gar un hecho criminal es una tarea delicada y
fin que las pesquisas sean más organizadas, rigurosa y se deben cumplir estándares estric-
fomentar la continuidad de los procesos dentro tos y derechos que deben ser protegidos duran-
de institución y que la acusación pueda tener te cualquier proceso de investigación, para que
mayor éxito. El procurador general de la Repú- una acusación pueda prosperar.
AÑO 23, NÚM. 387, JULIO 2019 GACETA JUDICIAL | 9

ACTUALIDAD
YOALDO HERNÁNDEZ
PONE EN CIRCULACIÓN
UN PRONTUARIO DE
DECISIONES DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE TIERRAS
E
stá disponible en las principales libre-
rías jurídicas del país el libro titula-
do Prontuario de decisiones del Tribunal
Superior de Tierras del Departamento Central
(Sentencias-Ordenanzas-Resoluciones) (2017-
2019), de la autoría del magistrado Yoal-
do Hernández Perera, juez del Tribunal Supe-
rior de Tierras del
Manuel Luna, presidente de la Cámara de Comercio de Santo Domingo; Samuel Arias Salcedo, juez
de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia; Ricardo Koenig, presidente del CRC; y Marcos
Departamento
Peña, presidente de la Comisión de Arbitraje del Comité Nacional. Central.
El autor expli-
AUMENTAN EN UN 30 % có que este traba-
jo de compilación
LOS CASOS DE ARBITRAJE EN RD contiene las sen-
E
l presidente del Centro de siciones de más de quince espe- presidente de la Cámara de tencias, ordenan-
Resolución Alternativa de cialistas de los continentes ame- Santo Domingo, y Marcos Peña, zas y resoluciones
Controversias (CRC) de la ricano y europeo, entre ellos los representante de la comisión de más relevantes dic-
Cámara de Comercio y Produc- más connotados en esta mate- arbitraje del Comité Nacional tadas por la citada
ción de Santo Domingo, Ricar- ria. ICC República Dominicana. alzada desde el año 2017 hasta el presente
do Koenig, reveló que los casos Además de Koenig, el acto El evento fue organizado por año 2019. Dentro de los temas abordados
de arbitraje ventilados por esa inaugural estuvo encabezado el CRC y el Comité Nacional de destacan el saneamiento, el deslinde, las litis
organización se incrementaron por Samuel Arias, juez de la Pri- la Cámara de Comercio Inter- de derechos registrados, el tercer adquiriente
en un 30 por ciento este últi- mera Sala de la Suprema Corte nacional ICC República Domi- a título oneroso y de buena fe, entre otros.
mo año en la República Domi- de Justicia; Manuel Luna Sued, nicana. En total suman 1089 precedentes extraí-
nicana, y que la construcción dos de alrededor de 3000 sentencias, orde-
registró el mayor aumento de nanzas y resoluciones consultadas, incluyen-
todos los sectores, con un 34 do decisiones contenidas en actas de audien-
por ciento. cia, esencialmente con contenido de utilidad
El dirigente empresarial ofre- procesal.
ció la información al interve- El prólogo de la obra estuvo a cargo de
nir en el inicio del V Foro Inter- la magistrada Guillermina Marizán Santana,
nacional de Arbitraje Santo presidenta del Tribunal Superior de Tierras del
Domingo, que se desarrolló los Departamento Central, y de la Librería Jurídi-
días 24 y 25 de junio con expo- Uno de los paneles del foro sobre arbitraje. ca Internacional el cuidado de la edición.
NOTA IMPORTANTE.

ACTUALIDAD
CELEBRAN CONGRESO
INTERNACIONAL SOBRE
ESTRATEGIA LEGAL (CIEL)
E
l Instituto OMG celebró la “Las tecnologías emergentes
segunda edición del Congre- están cambiando la forma como
so Internacional sobre Estra- los contratos se negocian, se con-
tegia Legal (CIEL), que tuvo como cluyen, se gestionan y se ejecutan.
tema central los contratos, con espe- Este panorama nos lleva a repen-
cial énfasis en fintech y contratos sar cómo los estrategas legales y
inteligentes. de negocios tendrán que enfrentar
CIEL es una conferencia bienal, nuevos desafíos y oportunidades.
líder mundial en la disciplina de Tomando esto en cuenta, hemos
estrategia legal, que reúne a exper- convocado a reconocidos exper-
tos internacionales de la comuni- tos, académicos y profesionales a
dad académica y profesional de dis- CIEL para discutir cómo los con-
tintas áreas. tratos pueden ser utilizados para
el cumplimiento de los objetivos tegia contractual y gobernanza con-

de negocios”, señaló Leonel Melo tractual.
Guerrero, director del Congreso y El Instituto OMG es una iniciativa
presidente de OMG, cuando anun- de la Fundación OMG, que fue fun-
ció el evento. dada en el año 2008, bajo la premisa
CIEL 2019 se guió por un enfoque de promover un pensamiento inde-
multifacético, tomando en cuenta pendiente y la formulación de estra-
cuatro ejes: fintech y contratos inte- tegias en aspectos legales, relaciona-
ligentes, análisis económico, estra- dos con el desarrollo de las naciones.
ADOPI Y PUCMM CELEBRAN SEMINARIO SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL
L
a Asociación Dominicana de Pro- inteligencia artificial en propiedad
piedad Intelectual (ADOPI) y la intelectual”, a cargo de Jaime Ánge-
Escuela de Derecho de la Pon- les, y “La propiedad intelectual en la
tificia Universidad Católica Madre y era del blockchain”, desarrollado por
Maestra (PUCMM) celebraron el semi- José Cruz Campillo, integraron el pro-
nario “Propiedad Intelectual 4.0”, en grama de la actividad, llevada a cabo
el que fueron expuestos novedosos en el auditorio de la Facultad de Cien-
temas vinculados a la incidencia de la cias de la Salud en el recinto de San-
tecnología en la propiedad intelectual. tiago de la PUCMM.
“El internet de las cosas”, pre- Este evento académico es desa-
sentado por Wallis Pons; “Deep fake rrollado anualmente por ADOPI y
(‘ultra falso’) y el desafío a la ima- PUCMM desde 2011, en el interés de
gen y a la propiedad intelectual”, por difundir la propiedad intelectual entre
Orlando Jorge Mera; “Desafíos de la estudiantes y profesionales.

PORTADA ■ José Ortiz
Abogado.
jortizbeltran@gmail.com
GÉNERO Y DERECHOS
E
n los últimos meses la palabra género ha sido una el sistema educativo la ideología de género. Entendíamos que
de las más mencionadas en los medios de comuni- con la caída del Muro de Berlín en 1989 y el colapso del blo-
cación. ¿La razón? La emisión por parte del Minis- que soviético en 1991 la educación estatal basada en el adoc-
terio de Educación de la Orden Departamental No. trinamiento ideológico de los alumnos había llegado a su fin.
33-2019, mediante la cual se establece como prioridad el diseño Sin embargo, en pleno siglo XXI, los padres de niños y adoles-
e implementación de la política de género en el sistema edu- centes nos encontramos luchando con un monstruo ideológi-
cativo nacional. co que pretende transformar a nuestros hijos en ciudadanos
Los defensores de la Orden Departamental aplauden sin deberes.
estridentemente su expedición. La ven como un paso nece-
sario en la búsqueda de la igualdad entre hombres y muje- CONFLICTO CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
res y un necesario mecanismo de cumplimiento del artícu- El primer problema que presenta la Orden Departamental No.
lo 39 de la Constitución. Sin embargo, nos preguntamos, de 33-2019 es de legalidad, pues no puede sostenerse al violar el
qué desigualdad entre hombres y mujeres se puede hablar ordenamiento jurídico del Estado dominicano, en especial el
en la República Dominicana cuando la Tesorería de la Segu- artículo 139 de la Constitución y los artículos 76, 78 y 87 de la
ridad Social reportó en el primer trimestre del año 2015 Ley General de Educación.
que las mujeres trabajadoras del sector formal devengaban La Orden Departamental choca de frente con el artículo 76
sueldos promedio de RD$ 18,182.59 al mes, una cifra que de la Ley General de Educación, el cual dispone que el Consejo
es RD$ 644.14 (3.5 por ciento) superior a los RD$ 17,538.42 Nacional de Educación es el máximo organismo de decisión en
que reciben los hombres1. Países más desarrollados que la materia de política educativa. Asimismo, el artículo 78 define
República Dominicana no pueden presentar estadísticas las funciones del Consejo, entre las cuales se encuentran defi-
similares. nir las políticas generales de la educación nacional, autorizar-
De otra parte, los críticos de la Orden Departamental, entre la creación y el funcionamiento de nuevas especialidades y de
los cuales nos encontramos, entendemos que dicho acto admi- modalidades innovadoras de enseñanza y aprobar el currículo
nistrativo no es más que un pretexto jurídico para introducir en de los distintos niveles y modalidades y sus reformas.
1 MONEGRO, José. “Un informe rompe mito mujeres ganan menos que los hombres”, El Día, 5/5/2015, en línea, disponible en https://eldia.com.do/un-informe-rompe-mito-mujeres-ganan-
menos-que-los-hombres/.

Portada
Es decir, es la propia Ley General de Educación, en sus artí- Consejo y un ejecutor de las decisiones de este. Sin embargo, al
culos 76, 77 y 78 la que encarga al Consejo Nacional de Edu- leer la orden departamental emanada del escritorio del minis-
cación el diseño y definición de las políticas generales de edu- tro se nota que el concepto que este funcionario tiene del Con-
cación y es solo el Consejo Nacional de Educación el que sejo Nacional de Educación es que este es su sello gomígrafo.
puede crear y poner en funcionamiento nuevas especialidades ¡Oh presidencialismo dominicano que tanto daño has hecho
y modalidades innovadoras de enseñanza. desde el siglo XIX!
Ante esta realidad jurídica de la educación dominicana, Peor aún, en su cuestionada orden departamental, el
¿puede el ministro de Educación, a través de una orden depar- ministro de Educación le delega a la Dirección de Educa-
tamental, crear o definir una política educativa? Por supuesto ción en Género y Desarrollo del propio Ministerio el dise-
que no. No solo los textos legales mencionados así lo afirman, ño de una política que debió asumir el Consejo Nacio-
sino que el propio artículo 87 de la Ley General de Educación nal de Educación y a esta Dirección le designa un comité
define la función del ministro de Educación como las de un eje- asesor, integrado por tres instituciones (Ministerio de la
cutor de la política educativa y de las decisiones que emanen Mujer, Centro de Estudios de Género de Intec e Institu-
del Consejo Nacional de Educación. to de Mujer y Familia de la UASD) que no son miembros
De acuerdo con la propia Ley General de Educación, el del Consejo Nacional de Educación ni ostentan ninguna
ministro de Educación es un funcionario ejecutivo, o sea, no es facultad legal para asesorar la creación de políticas edu-
más que un implementador de las políticas que crea y diseña el cativas.

Portada
des de “establecer una organización interna, de tal manera

FALTA DE EFICACIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA que se sistematice la información de interés público, tanto
El artículo 138 de la Constitución dispone que la Administra- para brindar acceso a las personas interesadas, como para su
ción Pública está sujeta en su actuación a los principios de efica- publicación a través de los medios disponibles”.
cia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía,
publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al orde- Un Ministerio de Educación eficaz es aquel que cumple los
namiento jurídico del Estado. Asimismo, el texto constitucio- objetivos y fines de la Ley General de Educación. Los fines de la
nal consagra que la ley regulará el procedimiento a través del educación dominicana están definidos en el artículo 5 de la Ley
cual deben producirse las resoluciones y actos administrativos, General de Educación No. 66-97 y son los siguientes:
garantizando la audiencia de las personas interesadas, con las
excepciones que establezca la ley. a) Formar personas, hombres y mujeres, libres, críticos
La eficacia es definida como “el grado en que se alcanzan los y creativos, capaces de participar y constituir una sociedad
objetivos propuestos o también la actuación para cumplir tales libre, democrática y participativa, justa y solidaria; aptos para
objetivos”. La eficacia busca el resultado de la acción, la reali- cuestionarla en forma permanente; que combinen el trabajo
zación efectiva, real, de los objetivos deseados o programados. productivo, el servicio comunitario y la formación humanís-
Eduardo Jorge Prats expone que del artículo 8 de la Cons- tica, científica y tecnológica con el disfrute del acervo cultu-
titución es posible inferir la eficacia como principio implícito ral de la humanidad, para contribuir al desarrollo nacional
que rige la Administración, al expresar que: y a su propio desarrollo;
En efecto, al disponer nuestra norma fundamental que b) Formar ciudadanos amantes de su familia y de su
“se reconoce como finalidad principal del Estado la pro- Patria, conscientes de sus deberes, de sus derechos y de sus
tección efectiva de los derechos de la persona humana y libertades, con un profundo sentido de responsabilidad y de
el mantenimiento de los medios que le permitan perfec- respeto a la dignidad humana;
cionarse progresivamente dentro de un orden de liber-
tad individual y de justicia social, compatible con el orden c) Educar para el conocimiento de la dignidad y la igual-
público, el bienestar general y los derechos de todos” dad de derechos entre hombres y mujeres;
(Artículo 8), es evidente que se establece la primacía de
la persona en la sociedad y su posición fundamental ante d) Crear y fortalecer una conciencia de identidad de valo-
-y en- un Estado que ya no tiene como fin a sí mismo sino ración e integración nacional, en un marco de conviven-
que su existencia sólo es constitucionalmente admisible en cia internacional, enalteciendo los derechos humanos y las
la medida en que es Estado de Derecho y Estado Social. libertades fundamentales, procurando la paz universal con
Esto así la eficacia emerge, a partir de la Constitución y base en el reconocimiento y respeto de los derechos de las
del “Derecho Constitucional de la efectividad” a que ella naciones;
da origen, como la exigencia de una acción estatal organi-
zada, programada legalmente, idónea y sistemática para la e) Formar para la comprensión, asimilación y desarrollo
realización del fin del Estado: la protección efectiva de los de los valores humanos y trascendentes: intelectuales, mora-
derechos de la persona2. les, éticos, estéticos y religiosos;
En el artículo citado, Jorge Prats analiza que uno de los sub- f) Formar recursos humanos calificados para estimular el
principios que integran el principio de eficacia de la Adminis- desarrollo de la capacidad productiva nacional basado en la
tración pública es el principio de información, el cual desarro- eficiencia y en la justicia social.
lla de la manera siguiente:
Aunque uno de los objetivos de la educación dominicana
La eficacia administrativa implica que los ciudadanos pue- que la orden departamental pretende alcanzar es el de educar
dan acceder fácilmente a información actualizada sobre la para el conocimiento de la dignidad y la igualdad de derechos
organización de la Administración y los procedimientos que entre hombres y mujeres, de su lectura no se evidencia el alcan-
ésta despliega. Es por ello que la Ley General de Libre Acce- ce de este objetivo.
so a la Información Pública dispone no sólo la entrega de Además, de los propósitos que procura la Ley General
esta información sino que establece el deber de las autorida- de Educación en su artículo 6 no se desprende que la orden
2 JORGE PRATS, Eduardo. “La Eficacia en la Actuación de la Administración Pública como Garantía de los Derechos de los Ciudadanos”. Artículo publicado en Revista de Administración Pública,
editada por la Secretaría de Estado de Administración Pública (2007).

Portada
departamental cumple con alguno de ellos a fin de garantizar Los promotores de la ideología de género le han querido
la igualdad entre hombres y mujeres que consagra el artículo vender a la ciudadanía la falsa idea de que esta no existe y de
39 de la Constitución. que no es más que un invento de un sector religioso intoleran-
te. Sin embargo, al analizar los postulados de la “perspectiva
CARENCIA DE OBJETIVIDAD DE LA ORDEN de género” o del “enfoque de género”, este es solo un disfraz
DEPARTAMENTAL que los defensores de la ideología de género le han colocado a
Según el artículo 138 de la Constitución, los ciudadanos un sistema de creencias que ha logrado expandirse por medio
dominicanos tienen un derecho fundamental a una admi- del poder estatal, tal y como lo logró el marxismo hace más de
nistración pública objetiva. ¿Qué significa esto? Que, en un siglo.
sus actuaciones, la Administración pública debe expresar la La ideología de género, a la que sus promotores lla-
realidad tal cual es, desligándose de los sentimientos y de la man “perspectiva de género” o “enfoque de género” no
afinidad de su titular con respecto a otros individuos, objetos es más que una seudoantropología feminista, de confor-
o situaciones. En procura de garantizar la objetividad a los midad con la definición del jurista argentino Jorge Scala,
ciudadanos, la Administración pública solo debe indicar con pretensiones de reingeniería social. ¿Qué se conoce
aquello que es real y existente, es decir, que debe ser impar- como reingeniería social? Para Scala, esta expresión alu-
cial. de al rediseño y cambio en la construcción interna de la
El cuerpo de la orden departamental cuestionada no cum- sociedad. Evidencia palpable de que la orden departamen-
ple con el principio de objetividad, ya que al ordenar la incor- tal lo que busca es la reingeniería de la sociedad dominica-
poración al sistema educativo de la “perspectiva de género”, na son dos de los objetivos que persigue dicho acto admi-
del “enfoque de género” y del “proceso de deconstrucción de nistrativo.
los estereotipos de género”, no hace más que utilizar el poder Dichos fines son los siguientes:
que le da su despacho para transformar la educación domini- 1. propiciar herramientas pedagógicas que promuevan la pers-
cana en un sistema de adoctrinamiento de los estudiantes en la pectiva de género para la construcción de una educación no
ideología de género. sexista, y

Portada
2. trazar las pautas para contribuir con el proceso de decons- Laje y Márquez describen este cambio cultural de la siguien-
trucción de los estereotipos de género. te manera:
¿Qué significa “promover la perspectiva de género para
la construcción de una sociedad no sexista”? Aunque la Las mujeres no reafirmaron su dignidad y feminidad, recha-
orden departamental no lo explique, se pretende inculcar zando la píldora y demás contraceptivos, que las convertían
en el estudiantado dominicano un sistema de pensamiento en objeto de placer de los varones. En lugar de ello, acepta-
que contribuya a construir un sistema educativo que no dis- ron la anticoncepción y simultáneamente, reivindicaron la
crimine con base en las diferencias sexuales entre las per- exacta igualdad con los varones en materia sexual. Para ello,
sonas. Nos preguntamos ¿dónde está la discriminación en debieron inventar una nueva antropología; y esto por una
el sistema educativo en contra de las niñas y las adolescen- razón evidente, que no existe la identidad sexual entre muje-
tes? ¿Realmente existe la necesidad de introducir un sistema res y varones. Es un hecho que somos diferentes. Esa nueva
ideológico en el currículo educativo que transforme la for- pseudo antropología es la ideología de género.
ma de pensar del estudiantado sin evidencia alguna de que
las niñas y las adolescentes que componen las escuelas y los Por otra parte, las feministas radicales y de género creen
colegios son discriminadas en razón de su sexo biológico? que los hombres inventaron la historia, la ciencia y la reli-
¿Qué se persigue con permear el sistema con pautas que con- gión para oprimir a las mujeres y que las mujeres deben ree-
tribuyan al proceso de deconstrucción de los estereotipos de laborarlas para lograr su liberación. La historia y la ciencia
género? Deconstrucción es un término utilizado por el filó- son vistas como herramientas para promover la revolución.
sofo postestructuralista francés Jacques Derrida que se apli- Si una teoría se puede poner en práctica de modo que le de
ca a la búsqueda del significado de un texto escrito median- poder a las mujeres, se acepta.
te la descomposición de la estructura del lenguaje dentro del
cual está redactado. Cuando un sistema educativo pretende Para ellas, la pregunta no es “la naturaleza del hombre y de
deconstruir presuntos estereotipos, está aspirando a desinte- la mujer, la maternidad, la paternidad, la masculinidad, la
grar supuestas percepciones que se tienen sobre una persona feminidad, la heterosexualidad y el matrimonio, ¿son real-
o grupo de personas que comparten ciertas características, mente papeles de género construidos socialmente?, sino
cualidades y habilidades. ¿ayudará a nuestros objetivos políticos llamarlos papeles de
Vale preguntarse ¿cuáles son los estereotipos de género que género construidos socialmente?”.
permean la sociedad dominicana? ¿El fundamento de la socie-
dad, sustentado en la familia integrada por padre, madre y los El preconcepto inicial de la ideología de género es la nega-
hijos procreados por estos, de conformidad con el artículo 55 ción de la naturaleza humana. Las iniciadoras de esta ideo-
de la Constitución? ¿El derecho fundamental de los padres a logía partieron de la diferenciación sexual entre hombres y
escoger el tipo de educación que recibirán sus hijos, de acuer- mujeres. No sólo la percibían claramente como un hecho,
do al artículo 63 de la Constitución? ¿Esos son los estereotipos sino que ese mismo hecho fue el “disparador” de esa nueva
de género que se busca deconstruir mediante una orden depar- visión antropológica de la humanidad. Partieron de un pre-
tamental? ¿No estaremos aspirando a manipular el sistema edu- concepto necesario: negar la naturaleza humana; y, por lo
cativo para agredir la Constitución y a la familia? tanto, concebir a cada ser humano como esa masa informe,
La “construcción de una educación no sexista” y la “decons- que hay que modelar y dotar de sentido mediante un proce-
trucción de los estereotipos de género” no son más que estrate- so ideológico-político de reingeniería social.
gias políticas que el feminismo radical, inspirado en el marxis-
mo, se planteó hace aproximadamente un siglo. El rechazo a la realidad de la naturaleza humana que-
Agustín Laje y Nicolás Márquez, en su obra El libro negro da patente en frases como “la riqueza de la investigación,
de la nueva izquierda (superventas principal en la sección de reflexión y debate alrededor del género conduce inelucta-
política de Amazon), describen al feminismo de “primera blemente a desesencializar la idea de mujer y de hombre”; o
ola” como un movimiento histórico necesario. La igualdad al afirmar que “no existe el hombre natural o la mujer natu-
política entre la mujer y el hombre era una necesidad. Sin ral”. Y aún más radicalmente sostienen que “el movimien-
embargo, la aparición en el mercado de la píldora anticon- to gay aparece como una instancia liberadora ya que afir-
ceptiva transformó los fundamentos del movimiento feminis- ma, con razón, que la sociedad está equivocada respecto a
ta. La píldora anticonceptiva provocó la llamada “revolución la homosexualidad y a la heterosexualidad: ni la primera es
sexual” y esta se tradujo en una grave crisis de identidad de antinatural ni la segunda es natural”.
la mujer. Frente a dicha crisis, las mujeres no se quedaron
de brazos cruzados. Intentaron darle una respuesta, aunque Desestimada la naturaleza humana, queda destruida la
equivocaron el camino. antropología que, con sus matices, luces y sombras, era

Portada
comúnmente aceptada en el Occidente, desde la antigüedad Esa construcción la haría cada persona sobre sí misma, en
greco-romana, y más intensamente con el cristianismo: el forma totalmente autónoma; es decir, sin ningún condi-
hombre como una unidad consistente en un espíritu encar- cionamiento por parte de su sexo biológico. En definitiva,
nado. Negada su naturaleza, el ser humano queda reduci- se elegiría tanto ser varón o mujer, cuanto el contenido de
do a una masa informe a la que hay que dotar de sentido. El lo que para cada uno pueda significar, ser mujer o varón.
paso siguiente es desguazarlo, separando absolutamente el
cuerpo de la psiquis. En esta construcción autónoma del género, el único con-
dicionamiento externo sería el cultural; o sea, las normas
En efecto, una vez negada la naturaleza humana, las femi- y expectativas sociales sobre el papel, atributos y conductas
nistas de género pudieron efectuar la afirmación inicial: atribuibles a cada género. A su vez, las opciones de género
varones y mujeres podemos y debemos ser absolutamen- de cada persona, tienen una influencia en la percepción cul-
te idénticos. Hoy somos diferentes, no porque lo seamos tural dominante. Por ello, mediante la ejecución de políticas
realmente, sino a causa de que -hasta el momento- la cul- de “reingeniería social”, se podría transformar la percepción
tura nos hizo distintos. Para ser iguales -en el sentido de cultural dominante del género.
idénticos-, basta cambiar la cultura. Dicho de otro modo,
es preciso pasar de una cultura androcéntrica y patriarcal, Hasta el momento tenemos dos negaciones: a) no existi-
donde los varones consideran inferiores a las mujeres -al ría la naturaleza humana, y b) no habría ningún condi-
menos en los campos político, jurídico y social – a una cul- cionamiento biológico relativo a la sexualidad. Luego de
tura feminista. ambas negaciones viene la primera y fundamental afirma-
ción ideológica: cada ser humano tendría autonomía abso-
El postulado ideológico inicial es que el género sería el sexo luta para “construir” su propio género. De modo semejan-
construido socialmente. Las feministas sostienen que el sexo te a como en el lenguaje se atribuyen, arbitrariamente, los
es el cuerpo, o sea, el aspecto biológico de los seres huma- géneros masculino o femenino a las palabras, sin que tales
nos. Lo importante es el género, que sería la “construcción conceptos tengan nada de varón o mujer -por ejemplo, la
social o cultural” de la propia sexualidad. mesa y el vaso-, cada ser humano y cada cultura concebi-

Portada
rían, subjetiva y autónomamente, qué es lo femenino y qué expone cómo el Estado ha trabajado arduamente para dañar
es lo masculino. la autoridad parental, retirando derechos de la vida de los
padres al tiempo que genera futuros ciudadanos sin deberes.
En tal sentido, se ha dicho que la diferencia sexual nos
estructura psíquicamente y la simbolización cultural de la La función educativa parental tiene que fundarse en la
misma diferencia, el género, no sólo marca los sexos sino autoridad, y este concepto ha quedado dañado por muchas
marca la percepción de todo lo demás: lo social, lo políti- razones, entre ellas la crisis del respeto en la institución
co, lo religioso, lo cotidiano. Vale decir que el género sería familiar. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la quie-
el prisma a través del cual debe observarse toda la realidad. bra de la autoridad ha obedecido a muchas razones loables
Aún más, sólo a través del género se podría transformar -o -los excesos del autoritarismo en todas las relaciones socia-
sea manipular-, la realidad social. les y políticas- pero ha provocado efectos indeseables. Como
señaló Hannah Arendt en su artículo sobre la autoridad, “si
Revisando los postulados de la ideología de género, a la esta desaparece, desaparece el fundamento del mundo”.
que sus promotores se niegan a reconocer y prefieren llamarla Quizá la frase resulte hiperbólica, pero lo cierto es que la
“perspectiva de género” o “enfoque de género”, esta no cumple nueva idea de patria potestad, al eliminar los derechos de
con el principio de objetividad que debe normar las actuacio- los padres y hacerlos titulares solo de deberes, ha eliminado
nes de la Administración pública y, en consecuencia, no puede jurídicamente la idea de autoridad parental. Se afirma que
ser incorporada al sistema educativo nacional. los hijos ahora solo tienen derechos3.
Y LOS PADRES ¿PARA CUÁNDO? Pilar Trinidad, en un artículo publicado en el Anuario de la

Las continuas violaciones al artículo 138 de la Constitución Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, desta-
continuaron con la promulgación de una orden departamen- ca cómo el espectro de los deberes de los niños, niñas y adoles-
tal que no le garantizó a los ciudadanos impactados por ella — centes es cada vez menor. Señala que tan solo tres instrumen-
los padres de los niños, niñas y adolescentes que integran el tos jurídicos internacionales contemplan deberes de los niños:
sistema educativo nacional— el derecho fundamental a una el artículo 30 de la Declaración Americana de los Derechos
audiencia pública como parte del proceso de elaboración del Humanos; el artículo 29 de la Carta Africana de los Derechos
acto administrativo impugnado. Humanos y de los Pueblos y el artículo 30 de la Carta Africana
El artículo 69 de la Constitución, que incorpora las normas del Derecho y Bienestar del Niño4.
del debido proceso al texto constitucional, garantiza la publici- Pese a la tendencia internacional de recortar los derechos
dad de las actuaciones administrativas, por lo que, antes de la de los padres y los deberes de los hijos, el ordenamiento jurídi-
promulgación de la orden departamental, el ministro no solo co nacional le impone a los padres esa responsabilidad e inclu-
debió escuchar a las asociaciones de padres de las escuelas y so la Ley General de Educación es clara en su artículo 22 al
colegios, sino a todos los sectores que integran el sistema edu- señalar que los padres o los tutores tienen el derecho de que
cativo nacional. Sin embargo, este solo escuchó a los técnicos sus hijos o pupilos reciban la educación moral y religiosa que
que laboran bajo su mando en el Ministerio. esté de acuerdo con sus propias convicciones.
Según el artículo 63 de la Constitución, así como el princi- Para María de la Válgoma, este derecho de los padres de
pio VIII, el artículo 2, literales B y E y los artículos 67 y 68 de educar a sus hijos sobre la base de sus convicciones morales y
la Ley No. 136-03; los artículos 3, 5, 18 y 29 de la Convención religiosas tiene un fundamento constitucional. Ella lo expone
Internacional de los Derechos del Niño; el artículo 12.4 de la de la siguiente forma:
Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como
los artículos del 20 al 26 de la Ley General de Educación, son La libertad de enseñanza que tienen reconocida, en su
los padres los únicos responsables de escoger y decidir el tipo doble vertiente genérica —elegir el tipo de educación que
de educación que recibirán sus hijos. En el proceso de elabora- quieren para sus hijos— y específica —que se tengan en
ción y promulgación de la orden departamental No. 33-2019, cuenta sus convicciones religiosas y morales—, según la
los padres nunca fueron tomados en cuenta. doctrina y la jurisprudencia internacionales, consiste en la
En 2013, María de la Válgoma, catedrática de Derecho libertad de elegir centros docentes distintos de los creados
Civil de la Universidad Complutense de Madrid, publicó un por los poderes públicos. La hay, dice la doctrina, cuando
trabajo titulado Padres sin derechos, hijos sin deberes, en el que el Estado no tiene el monopolio de los centros docentes5.
3 DE LA VÁLGOMA, María. Padres sin derechos, hijos sin deberes: Madrid, Editorial Ariel, 2013, pp. 164 y 165.
4 TRINIDAD, Pilar. “La cara oscura de las relaciones familiares: la protección internacional del niño frente a los miembros de la propia familia”. Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de
Extremadura, XXII, 2004, pp. 133-138.
5 DE LA VÁLGOMA, María, ob. cit., p. 236.

Portada
Al imponer una política ideológica a todo el sistema educa- la educación de los niños, niñas y adolescentes, que son los
tivo nacional, el Ministerio de Educación pretende monopoli- padres.
zar la educación dominicana, limitando derechos fundamenta- Es por ello que se hace necesario derogar dicha orden
les de los padres así como la libertad de empresa de los centros departamental y convocar al Consejo Nacional de Educación
educativos privados de impartir enseñanza basadas en su idea- para que en su seno se discuta cualquier intento de crear una
rio pedagógico, derecho que le consagra la propia Ley Gene- política educativa, siempre tomando en cuenta a los responsa-
ral de Educación. bles de la educación de los hijos.
CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA
Si es de interés del Ministerio de Educación generar una nueva DE LA VÁLGOMA, María. Padres sin derechos, hijos sin deberes: Madrid,
política educativa, esta debe ser sometida a su creación y dise- Editorial Ariel, 2013.
ño ante el Consejo Nacional de Educación, órgano respon- JORGE PRATS, Eduardo. “La Eficacia en la Actuación de la Administración
sable de diseñarla, crearla y aprobarla. La única función del Pública como Garantía de los Derechos de los Ciudadanos”. Revis-
ministro de Educación es ejecutar. ta de Administración Pública, Secretaría de Estado de Administración
Asimismo, toda enseñanza que se pretenda introducir en el Pública (2007).
sistema debe respetar el derecho fundamental de los padres a MONEGRO, José. “Un informe rompe mito mujeres ganan menos que los
escoger el tipo de educación que quieren para sus hijos, la que hombres”, El Día, 5/5/2015, en línea, disponible en https://eldia.com.
debe ser una educación consonante con las creencias morales do/un-informe-rompe-mito-mujeres-ganan-menos-que-los-hombres/.
y religiosas de dichos padres. TRINIDAD, Pilar. “La cara oscura de las relaciones familiares: la protec-
La Orden Departamental No. 33-2019 no respetó ni el ción internacional del niño frente a los miembros de la propia fami-
debido proceso ni los principios rectores de la Administración lia”. Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadu-
pública ni los derechos fundamentales de los responsables de ra, XXII, 2004.

PORTADA ■ José Antonio Columna
Abogado.
oficolumna@oficolumna.com
UNA NIÑA CON PENE

Y UN NIÑO CON VAGINA
El sexo puede ser indefinido o neutro y afecta todos los derechos civiles y políticos; es injusto
que a los niños y niñas, por una mala formación de los órganos reproductores, se les asocie
con la ideología del género y no se les reconozca el derecho a decidir por ellos mismos el sexo,
así como a ser registrados verídicamente a su tiempo o no. Es la lucha del derecho de los
niños contra la tradición.
I. PRENOCIONES existe una única corporalidad intersexual.2 Por otro lado,

Según la mitología, los dioses Hermes y Afrodita tuvieron un también se indica que el hermafrodita del imaginario pre-
hijo bello que se llamaba Hermafrodito. Este niño, mientras moderno fue resignificado por la ciencia y la medicina con
se bañaba en una fuente se encontró con una ninfa llamada subcategorías como “hermafroditismo verdadero”, “herma-
Salmacis. Esta quedó enamorada de tal manera que empezó a froditismo esporádico” y “pseudohermafroditismo”,3 y que
tocarlo y seducirlo, pero fue rechazada. Sin embargo, sumergi- a estas personas que nacen así se les oculta su condición o
dos en la fuente, la ninfa comenzó a abrazarlo y besarlo por la encasillan indebida e ilógicamente como individuos que
fuerza, y mientras forcejaban Salmacis rogó a los dioses que sus pertenecen a un tercer género o tercer sexo, que no es ni
cuerpos jamás se separaran. Sus ruegos fueron escuchados y los masculino ni femenino.
dioses unieron a Salamacis y a Hermafrodito en un solo cuer- El genetista americano nacido en Alemania Richard Golds-
po de ambos sexos. chmidt (1878-1958) propuso aplicar la categoría intersex a las
Es probable que en la época moderna Federico II de variantes sexuales y se le acredita ser el primero en integrar
Prusia fuese el primero en reconocer el sexo “indefinido” o los campos de la genética, el desarrollo y la evolución. Él pro-
“neutro”, dividiendo al ser humano en machos, hembras y puso acuñar el término “intersexualidad” para denominar a
hermafroditas1, que se dice es un organismo con rasgos de los fenotipos sexuales que son producto de la diferenciación
los dos géneros. En efecto, un gran número de sujetos razo- sexual, aunque el término ya estaba en uso para categorizar a
nan que los hermafroditas son “personas con los dos sexos” personas con preferencias sexoafectivas a los propios o ambos
(uno masculino y otro femenino). Sin embargo, otros pien- sexos.4 Sin embargo, considero que intersexual es un término
san que esto es imposible en un ser humano, porque solo ambiguo, porque también, según los entendidos, es la persona
1 Vid. Código Federiciano de 1794.

2 ITER, “Intersexualidad: Mitos, Realidades y Necesidades”. Blog Brújula Intersexual, 26 de junio de 2016..
3 Cfr. JORGE RIVERA, Juan Carlos. “Lecciones médicas sobre la variante sexual: los hermafroditas del siglo XVI y los intersexuales del siglo XX”. Cuicuilco vol. 18, núm. 52, México (sept./dic.
2011).
4 Vid. DIETRICH, 2003. BULLOUG, 1994. En: JORGE RIVERA, Juan Carlos,ob. cit.

Portada
que presenta cualquier anomalía (apariencia) en su nacimien- que dice que en el acta de nacimiento se “expresará el sexo del
to de carácter sexual, distinto al ser humano normal, o sim- niño”, sin dar lugar a que sea indefinido, porque el sexo deter-
plemente gusta del mismo sexo. Existen también los andrógi- mina la vida. Comenta que la tesis de un tercer sexo es contra-
nos, que se dice es sinónimo del hermafroditismo, porque son ria a la tradición, la doctrina médica y la jurisprudencia, porque
personas que tienen deformidades en el sexo. Por otra parte, el estado civil no puede ser intersexual ni indefinido en el senti-
está la comunidad de lesbianas, gais, bisexuales y transexua- do de que afecta toda la vida; pero no solo los derechos civiles,
les (LGTB), sigla a la que han añadido la letra “I” que signifi- sino también los políticos.5
ca intersexual (LGBTI). También existen las teorías feministas Hace siglos que existen decenas de jurisprudencias france-
que dicen que no hay ninguna diferencia entre el hombre y la sas sobre el particular. Sin embargo, me llamó la atención un
mujer, y que la legislación no puede hacer ninguna distinción caso reciente que, en principio, se apartó de la tradición fran-
basada en la diferencia sexual, ya que esta no existe (según esa cesa, aunque después fue enmendado por los tribunales supe-
teoría), porque la igualdad significa homogeneidad entre el riores. Se trata de un francés de 64 años (Stéphanie Nicot),
varón y la hembra, y que las mujeres no alcanzaron su identi- que logró en Tours que el 29 de agosto de 2015 se recono-
dad sino que se asimilaron al modelo del hombre. ciera un tercer sexo, porque nació con una vagina rudimen-
He leído el libro Le \sexe et l´état des personnes de Jean-Paul taria, un micropene y sin testículos; en otras palabras, con un
Branlard, y me ha convencido en términos jurídicos, pero no sexo “indefinido o neutro”. Esta decisión fue recurrida al Tri-
me ha dado respuestas a derechos que pienso existen sobre la bunal de Apelación de Orleans y este la rechazó al considerar
condición de indefinición sexual del niño. que ello implicaría el reconocimiento de otra categoría sexual y
Explica Branlard que la imprecisión no está admitida en el una rectificación del estado civil, lo que fue considerado impo-
estado civil y en ese sentido el sexo es binario. Se es o no se es. sible. Dicha decisión llegó a la Ccorte de Casación francesa, que
Por consiguiente, el hermafroditismo no existe jurídicamen- determinó que la organización de la sociedad en dos géneros
te. Se fundamenta en el artículo 57 del Código Civil francés es una piedra angular y tendría repercusiones en las reglas del
5 BRANLARD, Jean-Paul. Le sexe et L’état des personnes: París, Librairie Générale De Droit et Jurisprudence (L. G. D. J.), 1993..

Portada
derecho francés e implicaría, por ende, modificaciones legisla- las gónadas (testículos del hombre y ovarios de la mujer), en un
tivas referentes al registro de nacimiento.6 primer momento, y mediante la cirugía después.8
Esta decisión abre el debate, porque hay un hecho real, y es
que Stéphanie Nicot simplemente tenía una mala formación Cuando nace un bebé con genitales ambiguos se ha de pro-
en sus órganos reproductores. Es una especie de pseudoherma- ceder, en un plazo de 72 horas tras su nacimiento, al diag-
frodita. Empero ¿y sus derechos? nóstico y a la fijación del sexo a través de la cirugía nor-
Pienso que en el país sucedería lo mismo, pues el artículo malizadora o correctiva de urgencia (…). En ese plazo de
46 de la Ley 659 del 17 de julio de 1944, sobre Actos del Esta- tiempo, los èxpertos médicos´ deben decidir y determinar
do Civil, modificado por la Ley 1215 del 20 de julio de 1946, qué sexo asignar y construir quirúrgicamente. La cirugía
establece que en el acta de nacimiento se inscribirá el sexo del pretende únicamente acomodar los genitales del bebé a las
niño. Señala al respecto Raúl Reyes Vásquez en el libro El Regis- expectativas de cómo debe desarrollar su género en condi-
tro de Estado Civil - historia y evolución7 (después de definir el her- ciones de normalidad. 9
mafrodita), que
El mismo Daniel García (en un artículo o libro que lamen-
En este caso la criatura presenta un sexo indeterminado en tablemente he perdido entre mis papeles), justificando el ter-
el momento de la declaración de su nacimiento, ocasionan- cer género y criticando la actitud de los progenitores y esa prác-
do problemas genéticos al estar mal conformados sus órga- tica médica dice que:
nos genitales. Cuando se manifieste el verdadero sexo de ese
individuo, procede una acción en rectificación para cambiar Sin embargo, la conmoción que suscita el nacimiento de un
la mención del sexo. bebé intersexual fuerza la determinación inmediata de su
identidad sexual, al objeto de poder acomodar sus genita-
O sea que, aparentemente (al igual que en Francia), en les a las expectativas de género en condiciones de presunta
la República Dominicana no puede existir un sexo indefini- `normalidad´. Cuando la escasez de medios o la precariedad
do o neutro, o como lo llaman (o extienden otros), un tercer económica impiden que la determinación se realice sobre la
sexo. El sexo en el país es también binario y no puede existir base de un análisis cromosómico y hormonal, es frecuente
indefinición en el nacimiento. O sea que el sexo es necesaria- que se apoye en las expectativas sociales sobre el género que
mente entre un varón y una hembra y genital externo (sexo se basan en el tamaño del pene y su capacidad para las rela-
morfológico). Más determinante (sea un pene o una vagina) ciones coitales heterosexuales. Así, un pene que mide menos
es el elemento que establece si un niño debe ser declarado de 2,5 cm. se consideraría demasiado pequeño para la pene-
femenino o masculino en la República Dominicana. En efecto, tración, por lo que este individuo se asigna como mujer. Un
el doctor Reyes Vásquez afirma que después, cuando se verifi- clítoris de tamaño superior a 1 cm. que pudiera ser recons-
que el verdadero sexo, es cuando procede una acción en ratifi- truido quirúrgicamente para conformar un pene “creíble”,
cación para cambiar la mención del sexo. Las ratificaciones son determinaría la asignación del individuo como varón.
de dos clases, de conformidad con el artículo 88 de la Ley 659
y sus modificaciones, a saber, “a) de orden público y b) mate- Lo cierto es que los casos de hermafroditismo, o como se le
riales de escritura”. Presumimos, pues, que una persona herma- llame, no nos pueden ser ajenos. La periodista Rita Abundan-
frodita interesa al orden público. Pero, y mientras tanto, en lo cia, en un artículo publicado por el periódico digital El País en
que se determina el sexo del niño y se produce la correspon- fecha 26 de diciembre de 2013, relata lo siguiente:
diente rectificación: ¿cuáles son los derechos del niño? ¿Qué
pasa si siempre el niño queda indefinido o neutro? ¿Qué hace- Como cuenta el documental de TVE emitido en `La Noche
mos con los verdaderos hermafroditas, los hermafroditas espo- Temática´ y que lleva por título La Ciencia de los Sexos.
rádicos y los pseudohermafroditas? Intersex, los casos de hermafroditismo, androginia o de indi-
Escribe Octavio Salazar Benítez (tratando de justificar el ter- viduos intersexuales, como se les quiera llamar, no son tan
cer género —citando al investigador John Money y a Daniel aislados como creemos. Las estadísticas dicen que hay un
J. García— y llegar a lo que califica como la “era del consenti- caso por cada 250 personas y que la frecuencia con la que
miento”), que el cuerpo hermafrodita es administrado por ter- nos encontramos con un intersexual sería similar a la de
ceros, que son los que en su caso deciden cuál debe ser su iden- coincidir con un pelirrojo. Según la Organización Mundial
tidad. Esa “administración” se produciría a partir del análisis de de la Salud, afecta al 1% de la población mundial. En Alema-
6 Cfr. Internet.
7 REYES VÁSQUEZ, Raúl. El registro de Estado Civil. Historia y evolución: Santo Domingo, Editora Judicial, 2015, pp. 449 y ss.
8 Vid. SALAZAR BENITEZ, Octavio. Derechos y Libertades, nº. 34, Época II (enero 2016), pp. 305-311.
9 Ibid.

Portada
nia, cada año nacen 400 niños sin sexo definido y en EEUU cia y la angustia de los padres no permiten que salgan a relucir
cada día se hacen cinco operaciones quirúrgicas de asigna- estas patologías. Existen problemas de toda naturaleza en este
ción de sexo en recién nacidos. Operaciones que, según tema. Conflictos médicos; de rechazo; de vergüenza; sociales y
Francisca Morelo, ginecóloga, sexóloga y directora del Insti- particularmente jurídicos. ¿Cómo declarar y registrar al bebé?
tut Clinic de Sexología, de Barcelona `ponen en peligro la ¿Femenino o masculino? ¿Cuándo declararlo y registrarlo? ¿O
salud del paciente y pueden dañar sus genitales o disminuir dejar la opción a quien tiene la patología?
su sensibilidad´. Los partidarios argumentan que asignar un Sin embargo, el derecho francés y el derecho dominicano
rol sexual al bebé evita que éste sufra discriminación en el establecen que una niña con pene y un niño con vagina no tie-
futuro y alivia la tensión emocional que sufren los padres. nen derecho a reclamar que se declaren y registren verídica-
Sin embargo, no evita daños posteriores como el caso de mente, porque eso implica un trastorno jurídico de envergadu-
Rudy Alaniz, que registra el documental, y que creció como ra. Creo que todo el mundo tiene el derecho a ser reconocido
un chico, se alistó en el ejército, fue a luchar a la Guerra del como lo que es. Es la existencia; el derecho a ser; el das dasien
Golfo y, debido a una lesión de espalda y a una resonancia del alemán Martín Heidegger.
magnética posterior, descubrió que tenía ovarios y un útero Admiramos muchísimo la posición de Nacho Vidal (artista
poco desarrollado. Rudi empezó una serie de descubrimien- porno), respecto a su hija Violeta: “mi hija no está en un cuer-
tos que le mostraron el engaño al que había sido sometido po equivocado, es una niña con pene”.10 Ese fue el motivo de
desde pequeño por los médicos y sus padres, lo que le pro- este trabajo.
dujo una depresión.
II. LA POSTURA DE DIFERENTES PAÍSES
Me pregunto ¿qué porcentaje habrá de “verdaderos her- Muchos países han creído introducir un “sexo indefinido” o
mafroditas”, “hermafroditas esporádicos” y “pseudohermafro- “neutro” en sus certificados de registro oficiales, pero algunos
ditas” (como quiera llamárseles a las personas con patologías lo que han implementado es un “tercer género”. Es el caso de
sexuales), entre las personas que dicen tener inclinaciones Austria (2008), que para ello ha invocado el artículo 8 de la
sexuadas como las lesbianas, los gais, los bisexuales y los tran- Convención Europea de los Derechos Humanos que reconoció
sexuales? Creo que es significativa la cantidad, pero la ignoran- “el derecho a la privacidad de la vida familiar y privada”. Tam-
10 Cfr. VIDAL, Nacho. El país¸ edición en línea, www.elpais.com, 27 septiembre de 2018.

Portada
bién Alemania, Holanda, Australia, Canadá, Malta, etcétera, les Se han escrito innúmeros comentarios sobre el tema; sin
prohíben a los padres que puedan adoptar una decisión sobre embargo, en un programa de la BBC de Londres, Countdown
el sexo de sus hijos que nacen con patologías que impiden el to Life: The extraordinary making of you, se han narrado casos de
desarrollo de sus órganos reproductivos, y proscriben la prác- niños que cuando se aproxima la pubertad desarrollan órga-
tica de las cirugías al nacer para evitar la vergüenza de sus pro- nos femeninos o masculinos, según el caso. Desconozco (por-
genitores o el rechazo a esos niños, “regularizando” (en hipó- que no soy médico) si esas ocurrencias son similares a los Güe-
tesis) sus cuerpos. vodoces.
Pero no es un “sexo indefinido o neutro”, es un “tercer He leído en el blog de Pablo Malo, psiquiatra (del 25 de
género o tercer sexo”. julio de 2017), un artículo que tituló “Evolución y neurocien-
Sin embargo, la intención de los países que han introdu- cias”, por el cual explica el suceso y del que he tomado porcio-
cido el tercer género o el tercer sexo ha sido buena. Penosa- nes. Dice básicamente lo siguiente:
mente, no ha sido la mejor decisión y han levantado un coro
de protestas. El caso de Suecia es distinto, porque creyendo Los Güevodoces, las niñas que se transforman en hombres.
introducir un tercer género o tercer sexo fomenta la no dis- En esta entrada voy a tratar el caso de lo que popularmen-
tinción de los sexos. Hen es un pronombre (que no está en te se llama güevodoces en República Dominicana y que
el diccionario), y que en Suecia simboliza un tercer género se corresponde con una enfermedad genética autosómica
producto de la “modernidad” al margen y por encima de han recesiva, el déficit de 5a-reductasa. Se trata de personas del
que significa él, o hon que quiere decir ella. Creo que en Sue- sexo masculino (XY) que presentan en la infancia unos geni-
cia se manipulan o se intentan manipular mediante la publi- tales ambiguos por lo que a muchas de ellas se les asigna el
cidad mediática las diferentes patologías de hermafroditis- sexo femenino. En la pubertad, sin embargo, se produce
mo en el mundo. una masculinización acompañada en la mayoría de los casos
También es rechazable la decisión de Céline Dion de pro- de un cambio en el rol de género de mujer a hombre. (…)
mover la ropa de los bebés en blanco y negro para eliminar, El déficit de 5a-reductosa es un tipo de pseudohermafroditis-
supuestamente, la distinción del sexo, sin comprender que el mo masculino hereditario que se descubrió por primera vez
género no es una construcción y que no se trata de la quiebra en la República Dominicana en los años 70 del siglo pasado
de estereotipos. por el grupo de Julianne Imperato-McGinley. La 5a-reducto-
Existen patologías de hermafroditismo en la India, Pakistán sa es una enzima necesaria para el paso de testoterona a dihi-
y Bangladés con las hijras; las kathoey de Tailandia; los muxe en drotestosterona y la dihidrotestosterona es necesaria para
México; los winkte en Estados Unidos de América; los amazonas la masculinización de los genitales externos. (…) Aparien-
de Iberoamérica; los waria de Indonesia; los mashoga de Kenia; cia antes de la pubertad. En los niños afectados las anoma-
los mangaiko de la República Democrática del Congo; los ashiti- lías se limitan a los genitales externos y la apariencia global
me de Etiopía, etcétera. es de un fenotipo femenino. Hay un pequeño pene similar
a un clítoris, un escroto bífido y un seno urogenital abierto
III. LA REPÚBLICA DOMINICANA “LO TIENE TODO” en el perineo. En el seno urogenital hay dos orificios; la ure-
Desde 1951 los médicos dominicanos habían tomado nota de tra en la parte anterior y un saco vaginal cerrado. La uretra
que en un pueblo de Barahona, llamado Las Salinas, y sus alre- está localizada en la base del pene. Los testículos suelen estar
dedores, había tantos hermafroditas que fue bautizado como el en el canal inguinal o en los pliegues labio-escrotales. Las
“pueblo de los hermafroditas”. Se conocieron en aproximada- estructuras internas derivadas del conducto de Wolf son nor-
mente dos décadas unos sesenta casos, fenómeno que se ha des- males: epidídimo, conducto diferente y vesículas seminales.
cubierto existe también en la meseta oriental de Papúa, Nue- No hay estructuras derivadas del conducto de Muller (dos
va Guinea. Sin embargo, no fue sino hasta el año 1973 cuando tercios superiores de la vagina, útero, trompas de Falopio).
el médico dominicano Teófilo Gautier (sustituido —después (…) Apariencia después de la pubertad. En la pubertad se
de su muerte— por el endocrinólogo Erasmo Sturla) comen- produce una virilización de los chicos afectados con apari-
zó una investigación importante con la doctora Julianne Impe- ción de voz grave, aumento de masa muscular y considerable
rato-McGinley, de la Universidad de Cornell, en New York. La aumento de los genitales externos. El pene crece, el escroto
doctora Imperato-McGinley, cuando tuvo noticias del caso, se se hace rugoso e hiperpigmentado y los testículos descien-
trasladó a los alrededores de la ciudad de Barahona para inves- den y aumentan de tamaño. Ninguno de los sujetos muestra
tigar el interesante suceso de que a muchos niños les estaba desarrollo de las mamas y tienen erecciones y pueden eya-
comenzando a crecer sus penes a partir de los 12 años. Esta cular. Pueden penetrar en las relaciones sexuales pero debi-
es la razón por la que se les llama “Güevodoces” (“güevo a los do a la posición de la uretra no pueden inseminar. Tienen
doce”, porque a los niños les comienza a crecer el pene a par- poca o ninguna barba y ninguno tiene acné. La próstata es
tir de los 12 años). más pequeña de lo normal. La orientación sexual es ginefí-

Portada
lica, hacia las mujeres, y la identidad sexual es en la mayoría cana que se ha realizado una investigación. Bonny Cabrera
masculina. La explicación a estos cambios es en que la dife- tiene mirada de mujer y cuerpo de hombre. Cuando atra-
renciación de los genitales externos masculinos se debe a la viesa la puerta de su casucha de zinc y madera, enfundada
acción de tres hormonas: testosterona, dihidrotestosterona en un vestido de flores y con uñas pintadas de rojo, su cuer-
y la hormona antimmülleriana. La hormona antimülleria- po fuerte de 1,80 marca el paso con pisadas sonoras. <siem-
na es la que impide que se formen las estructuras femeninas pre fue niña, desde que nació>, asegura su madre, mujer de
derivadas del conducto de Müller, útero y trompas. La tes- campo maltratada por el tiempo. Bonny creció en la Lista,
tosterona es la que convierte el conducto de Wolf en epidí- pueblo profundo de la provincia sureña de Barahona, en la
dimo, conducto diferente y vesículas seminales. La dihidro- República Dominicana. Es la tercera de 20 hermanos y la
testosterona se forma principalmente en las propias células única que padece seudohermafroditismo, una indefinición
diana, induce la formación de la uretra y la próstata. De ahí de sus genitales. Como ella, docenas de sus paisanos nacie-
la apariencia femenina en la infancia y el fenotipo referido. ron con un clítoris un poco extraño, pero con la pubertad
En la pubertad el aumento de testosterona da lugar a todos llegaron los cambios. A los 12 años, a la vez que le crecía el
los cambios descritos (masa muscular, voz, crecimiento del pecho, su voz tomaba un tono grave y sus testículos empeza-
pene, etc.). [...] ron a desarrollarse con rapidez. Pero Bonny se siente mujer
en todos los sentidos aunque su cuerpo tenga partes mascu-
También, insertaré extractos de una crónica del periódi- linas. Más de una vez intentó operarse, pero a sus 34 años
co digital El Mundo, número 366, aparecida el 20 de octubre aún se pregunta si vale la pena cambiar de sexo. <Hace
de 2002. Este relato lleva por título “Dos sexos, un cuerpo”, y cuatro años una prima mía me llevó a la capital, donde un
dice así: médico. Fui dos veces, pero no llegamos a nada. No tenía
donde quedarme, el dinero se acabó y volví. Lo de la opera-
En el pueblo de los hermafroditas. Los hijos de Teresa tar- ción lo veremos más adelante>. Con brazos fuertes y firmes
dan años en definirse sexualmente. Tienen vulva y testícu- no le cuesta nada emplearse como ayudante en una fábri-
los. Esto es tan frecuente en el sur de la República Domini- ca de muebles para hacer labores de ebanistería o agarrar,

Portada
literalmente, un toro por los cuernos cuando se escapa del se viste de hombre. Hace dos meses inició los trámites para
corral. A unos cuantos kilómetros de La Lista está Las Sali- operarse>, refiere Alma Rivera, su hermana.
nas, comunidad dominicana donde se ha detectado mayor
cantidad de casos de seudohermafroditismo en el mundo. La doctora Imperato-McGinbley terminó su estudio; sin
Únicamente Nueva Guinea tiene tantos ejemplos de esta embargo, la Universidad de John Hopkings sigue profundi-
patología. En aquel pequeño poblado minero de menos zando en el tema, porque el fenómeno aparentemente se está
de 500 habitantes todos conocen a Teresa Pérez, un rostro extendiendo por todo el país.
cansado de 36 años. Teresa cuenta que, cuando nacían sus Con el fin de verificar si efectivamente había expansión del
hijos, la vulva no estaba muy definida así que, durante varios fenómeno, hice preguntas a tres lugareños alrededor del pue-
meses, los observaban y luego les ponían ropa de un sexo blo de Bonao, lugar que usualmente frecuento. Todos corrobo-
u otro <Éstos que ve allí>, dice la septuagenaria madre de raron que conocían a dos hermafroditas. Uno que quería ser
Teresa señalando a sus nietos –Samuel García, de 14 años, hombre y otro que ambicionaba ser mujer. Del que deseaba ser
y su hermano Daniel, de 17- <fueron varones desde chiqui- hombre me confirmaron que se comportaba como tal y hacía
titos. Siempre fueron más varones que hembras, por eso les trabajos de “macho”, pero que tenía la voz muy “fina” y había
pusimos pantalones>. Otro de los hijos de Teresa, el mayor, viajado a La Vega a operarse porque le crecía el pecho y quería
de 23 años, se marchó a vivir a la capital para evitar seña- quitarse la pequeña vagina. Estuvo casado dos veces y en ambas
lamientos. <Raras veces viene a visitarnos, pero nos man- ocasiones se divorció. Al preguntar las razones me dijeron que
da un dinerito cuando puede>. Para estas mujeres la expli- tenía un pene muy chiquito. Al otro jamás lo habían observa-
cación del fenómeno es sencilla: <Son cosas de Dios>. Sin do vestido de mujer. Siempre andaba con una gorra y había
embargo, en el historial de Teresa había un tío hermafro- tenido amantes del sexo femenino del poblado de Bonao. En
dita a quien nunca los médicos pudieron examinar desnu- varias ocasiones lo pillaron dando besitos a una novia que vivía
do, nunca se casó y no pudo procrear. Teresa, a espaldas de con él y siempre la tenía en sus piernas. Cuando intenté hacer
los niños, confiesa que una de sus primas tuvo hace ocho entrevistas me dijeron que era imposible porque ellos cuidaban
meses un bebé con genitales ambiguos y decidieron vestir- mucho su privacidad, y nadie jamás los ha visto desnudos. Una
le de niña. <Ella quería una hembra. Nosotros le dijimos señora me dijo que eran “hombre y mujer al mismo tiempo”.
que no la vistiera de niña, pero no nos hizo caso>. Mien-
tras Teresa y su madre dan rienda a sus recuerdos, desde el IV. LA POSTURA DE LA IGLESIA CATÓLICA
balanceo de una mecedora remendada con trapos, Daniel Creo que la Iglesia católica, apostólica y romana tergiversa el
se deja envolver por el juego de una pelota, como si nada de tema. En efecto, la alianza entre el hombre y la mujer y las dife-
lo que se cuenta se relacionara con él. Su hermano Samuel, rencias sexuales (y sus intentos de cancelar esas diferencias)
en cambio, se siente más tocado. Ya desde que tenía 10 en modo alguno se relacionan (en mi criterio) con un asunto
años se percibía diferente. Cuenta que nunca se ha atrevi- tan disímil como el sexo indefinido o la “utopía de lo neutro”,
do a tener novia, aunque le gustan las mujeres. Desde hace como la llama el papa Francisco.11 “Quien soy yo para juzgar”,
años la idea de operarse ronda en su cabeza. A varias esqui- ha escrito y dicho.12 Pero tampoco juzga, que sepa, el derecho
nas de la casa de Teresa vive Francisco Castillo. Es el más vie- a la existencia misma a ser registrada verídicamente ni aporta
jo de los hermafroditas. A sus 70 años, su condición sexual soluciones. No llego tan lejos para calificar al papa Francisco
poco le importa: <aunque la gente habla mucho nunca me como “el líder del populismo mundial”, según el filósofo argen-
cuestioné nada. Son cosas de Dios>. Sin embargo a los 40, y tino Juan José Sebreli13, pero es obvio que ha hecho una mez-
ante la sorpresa de los vecinos, Francisco se Ccasó con Mar- colanza que no se corresponde con la realidad.
tina y adoptó a los hijos del primer matrimonio de ella. Sin En efecto, la Iglesia católica (aunque yo esté de acuerdo
problemas en lo referente al sexo, como asegura su esposa, con los postulados genuinos de dicha Iglesia), ha extendido (al
le queda el pesar de no haber procreado nunca. Fuga ves- igual que la comunidad LGBT y otros grupos) al sexo indefi-
tida de novia. La familia de Orquídea Rivera, una joven de nido o neutro la teoría o ideología del género, confundiendo
23 años, se enfrentó de cara a la realidad cuando la joven ambos conceptos. Dicha teoría o ideología del género, aunque
decidió romper con sus planes de boda hace tres años. La es antiquísima y muy parecida al movimiento gender de factura
madre nunca la llevó a un ginecólogo. Ella, en cambio, feminista, no fue sino a partir del famoso libro de Simone de
sabía que algo no andaba bien y a los 20 años un especia- Beauvier14 que ha tenido su auge contemporáneo, todo acor-
lista se lo confirmó. <Dejó al novio, se cortó el pelo y ahora de con los tiempos posmodernos.
11 Vid. La Nación/El Mundo. “Identidad de género. Declaración del papa Francisco”, 5 de octubre de 2017.
12 BERGOLIO, Jorge (papa Francisco). Megustaleer.com. Argentina 2007.
13 El PAIS. Edición en línea de fecha 27 de abril de 2018.
14 Le Deuxième Sexe, Gallimard, París 1949,

Portada
El sexo indefinido o neutro ha existido siempre, porque es cias de sexo y nulifica el fundamento antropológico de la fami-
una deformidad “normal”: es un hecho orgánico, una dege- lia, que esa ideología se exporta desde Europa y crea confusión.
neración biológica. En cambio, la llamada teoría o ideología Estoy de acuerdo con casi todo lo expresado en ese sínodo;
del género no es más que la determinación del sexo por el sin embargo, no se habló (que se sepa), del derecho de los her-
ambiente cultural, no por el nacimiento; es, como su nombre mafroditas (sin importar su nombre), del derecho ue tiene el
lo indica: una teoría o ideología; todo sin importar lo que diga niño que nace con un defecto o deformación patológica que
el dinamismo mediático de los grupos de presión. En palabras impide que sus órganos de reproducción se desarrollen nor-
del papa Benedito XVI (hablando de la teoría o ideología del malmente y no se sepa nunca y con certidumbre a qué género
género), “el sexo ya no es un dato originario de la naturaleza humano pertenece: si es hombre o mujer. Puede ser de “sexo
que el hombre debe aceptar, sino un papel social del que se indefinido” o “neutro”, pero con derecho a no ser asociado con
decide autónomamente”. Sigue Benedicto XVI (en su discurso la teoría o ideología del género.
a la Curia Romana con motivo de la Navidad) señalando que Empero, no descarto que esté equivocado y no esté bien
“la teoría del género es una falacia, pues contiene profundos informado en temas eclesiásticos. No obstante, leí el Codex Iuris
errores, al negar que el ser humano ha nacido hombre o mujer, Canonici promulgado el 25 de enero de 1983 por el papa Juan
manipula la naturaleza y atenta contra la familia y la dignidad Pablo II y sus normas complementarias, y no encontré ningu-
del hombre”. El Pontífice citó la frase de Simone de Beauvoir na referencia a los hermafroditas. Tampoco los 46 libros de que
“mujer no se nace, se hace”.15 está compuesta la Biblia católica (Antiguo y Nuevo Testamen-
En un sínodo de los obispos, celebrado en la ciudad del to) abordan el tema.
Vaticano del 4 al 15 de octubre de 2015, la Santa Sede tomó las
palabras del papa Francisco y sobre las relaciones sexuales entre V. EL DERECHO AL REGISTRO VERÍDICO
el hombre y la mujer enfatizó que la teoría del género es una Leí una reseña de Ana Goñí que salió publicada el 25 de sep-
colonización ideológica que presenta una sociedad sin diferen- tiembre de 2013 en el periódico digital español El Confidencial,
15 Vid. Listín Diario, edición en línea de fecha 21 de diciembre de 2012, www.linstindiario.com.

Portada
al estilo de Federico II, dividiendo el sexo en tres: machos,

hembras y hermafroditas. Pueden ser cambios de enverga-
dura, pero todas las leyes envejecen y se adecuan cuando
va pasando el tiempo. Además, según Leo Rosenberg “[...]
toda reforma ha tenido siempre como consecuencia, lue-
go de un tiempo más o menos largo, una propensión y has-
ta un retorno a los principios abandonados”.16 Es la lucha
de la existencia en que todos tenemos derecho a un regis-
tro verídico.
BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ VÉLEZ, María Isabel y CALVO BLANCO, Elena. Derechos del niño:
Madrid, McGraw Hill, 1998.
BERGOLIO, Jorge (papa Francisco). Megustaleer.com. Argentina 2007. En
línea.
Biblia, versión Reina-Valera (1909).
BRANLARD, Jean-Paul. Le sexe et L’état des personnes: París, Librairie Généra-
le De Droit et Jurisprudence (L. G. D. J.), 1993.
Codex Iuris Canonici y normas complementarias del 25 de enero de 1983.
Corpus Iuris Fredericiani. Edición de 1794.
que lleva por título “No hay tercer sexo; o niños o niñas”, don-
DE BEAUVIER, Simone. Le deuxième sexe: París, Editora Gallimard, 1949.
de se expresa lo siguiente:
DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Françoise. L’égalité des sexes: París, Éditions Dalloz,
1998.
Gabriel J. Martín nació hace 42 años con una mutación del
gen NR5A1. Entonces se llamó Patricia, aunque cambiar ese Discurso de Benedito XVI ante la Curia Romana, 4 al 15 de octubre de 1975.
detalle, dice `ha sido el menor de los problemas´. Sus geni- GHERSI (dir.), Carlos A.; YAPUR DE CHELI, María F.; CERIANI, Patricia P.; SIE-
tales tenían apariencia femenina, contaba con testículos en RRA, Andrés. Prueba de ADN – Genoma Humano: Buenos Aires, Editorial
las ingles y una posición de la uretra anómala. Y vivió duran- Universidad, 2004.
te mucho tiempo `con un estigma sobre mí mismo. Con el GOÑÍ, Ana. Periódico digital El Confidencial. Edición del 25 de septiembre
peso de la vergüenza de ser algo que debía esconderse, de lo de 2013.
que no debía hablarse. `Fui criado en una ciudad de Cádiz, JORGE RIVERA, Juan Carlos. “Lecciones médicas sobre la variante sexual: los
con unos padres que no supieron afrontar mi situación y con hermafroditas del siglo XVI y los intersexuales del siglo XX”. Cuicuilco
la presión de ser siempre el centro de los comentarios´. Exis- vol. 18, núm. 52, México (sept./dic. 2011).
ten muchísimos tipos de ADS, y según se consideren sólo los Laura. “Intersexualidad: Mitos, Realidades y Necesidades”. Blog Brújula
más extremos o todos ellos, se apunta a que afectan un 0,018 Intersexual, 26 de junio de 2016.
o un 1% de la población. Aún más: todos ellos se sentían de
MALO, Pablo. “Evolución y Neurociencias”. 25 de julio de 2017, en línea.
un sexo u otro. Niños.
MÉCARY, Caroline. Droit et homosexualité: París, Éditons Dalloz, 2000.
En definitiva, un segmento tan grande de la población RAYMOND, Guy. Droit de L’enfance, 2.ª ed.: París, Librairies Techniques
no puede ser ignorado. La niña con pene y el niño con vagi- (LITEC).
na tienen derecho a decidir por ellos mismos su sexo y a ser REPÚBLICA DOMINICANA. Constitución de la República.
registrados verídicamente conforme lo que son, en caso de — Ley 136-03, Código del Menor, de fecha 7 de agosto de 2003.
que así lo deseen. En efecto, no se trata de hacer códigos
— Ley 659 sobre Actos del Estado Civil, del 17 de julio de 1944.
y convenciones sobre los derechos del niño. No se trata de
la no discriminación por cuestiones sexuales, ni de decla- REYES VÁSQUEZ, Raúl. El registro de Estado Civil. Historia y evolución: Santo
rar la igualdad de géneros, etcétera, sino del simple trámi- Domingo, Editora Judicial, 2015.
te en el Registro Civil con una opción: la de permanecer ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil: Lima, APRA Editores,
siempre con un “sexo indefinido o neutro”, no en los térmi- 2007.
nos modernos del tercer sexo que genere confusiones, sino VIDAL, Nacho. El país¸ edición en línea, 27 de septiembre de 2018.
16 Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil: Lima, APRA Editores, 2007, p. 52.

NUESTRO IDIOMA
RECOMENDACIONES LINGÜÍSTICAS
DE FUNDÉU GUZMÁN ARIZA
in memoriam, en minúscula y en cursivas Abreu: in memoriam» y «[…] con una especial dedicatoria in memo-
La locución latina in memoriam, que significa ‘en memoria, en recu- riam a Ramón (Monchy) Rodríguez».
erdo’, se escribe en minúscula y en cursivas.
En los medios de comunicación es muy frecuente encontrar queramos, no querramos
este latinismo escrito con mayúsculas iniciales y en otras formas Queramos, y no querramos, es la conjugación válida del verbo querer en
también inadecuadas, como se observa en los siguientes ejem- la primera persona del plural en el tiempo presente del subjuntivo.
plos: «Harry Carbonell, In Memoriam», «Dedicado In Memoriam Sin embargo, es frecuente encontrar en los medios de comuni-
al doctor José Ramón Hernández fundador de Nedoca», cación frases como «Estamos ya muy cerca del Valentine’s Day, el
«El torneo superior santiagués dedicado a Enrique Ramírez Día de los Enamorados, el Día del Amor, el Día de la Amistad, como
Paniagua, director general de Aduanas y a Monchy Rodríguez, querramos llamarle», «Por más educación que querramos darle a
In Memoriam, continúa este miércoles», «Torneo Chichi Mesa un país…» o «El colmo de los colmos es que querramos sustituirlos
In Memoriam», «Rafael Perelló Abreu: in memóriam» o «[…] a todos ellos por un Trujillo impúdico y temerario».
con una especial dedicatoria In-Memorian a Ramón (Monchy) El Diccionario panhispánico de dudas considera vulgarismos ‘las
Rodríguez». formas de presente de subjuntivo querramos, querráis, en lugar de
Tal como indica la Ortografía de la lengua española, al igual que los queramos, queráis’. Al parecer, la confusión se produce por una
extranjerismos, los latinismos crudos o no adaptados deben escri- inapropiada asociación con las formas del futuro del indicativo del
birse en los textos en español preferentemente en letra cursiva (o verbo querer (querré, querrás, querrá, querremos, querréis, querrán), que
bien entre comillas) y sin acentos gráficos. Además, según su grafía sí se escriben con doble erre.
original in memoriam no debe escribirse con guion intermedio ni De modo, pues, que en las frases citadas lo adecuado habría
con iniciales mayúsculas (es una expresión común y no un nombre sido escribir queramos y no querramos: «Estamos ya muy cerca del
propio). Valentine’s Day, el Día de los Enamorados, el Día del Amor, el Día
Por ello, en los ejemplos citados lo adecuado habría sido escribir de la Amistad, como queramos llamarle», «Por más educación que
«Harry Carbonell, in memoriam», «Dedicado in memoriam al doctor queramos darle a un país…» y «El colmo de los colmos es que quera-
José Ramón Hernández, fundador de Nedoca», «El torneo superior mos sustituirlos a todos ellos por un Trujillo impúdico y temerario».
santiagués dedicado a Enrique Ramírez Paniagua, director general Cabe indicar, además, que a este vocablo corresponde una
de Aduanas, y a Monchy Rodríguez, in memoriam, continúa este pronunciación simple y debe evitarse la pronunciación fuerte
miércoles», «Torneo Chichi Mesa in memoriam», «Rafael Perelló que requeriría el dígrafo rr.

Nuestro Idioma
ofertar, pero también ofrecer, brindar, aportar… cido grandes sumas de dinero a los legisladores de su partido para
El verbo ofertar, del que con frecuencia se abusa, puede sustituirse que participen en la modificación de la Constitución».
con otros verbos como ofrecer, contribuir, aportar, dar o brindar. Distinto es emplear ofertar con el sentido inequívoco de ‘ofrecer,
En los medios de comunicación dominicanos ofertar ha expul- en una promoción de ventas, durante tiempo limitado algún pro-
sado casi totalmente del idioma el uso de ofrecer y otros verbos afines, ducto en condiciones ventajosas para el comprador’: «La Autoferia
como se muestra con estos ejemplos: «El ministro de Salud afirmó ofertó tasas fijas de un 6.5 % a 6 meses; un 7.9 % a un año; un 8.9
que estos hospitales están dentro de las prioridades […] para % a tres años y un 9.9 % a cinco años».
ofertar servicios de calidad», «Los abogados plantearon al juez de
la Instrucción Especial de la Suprema Corte de Justicia, Francisco adolecer no es lo mismo que carecer
Ortega Polanco, que las pruebas de descargo que le entregó Los verbos adolecer y carecer no tienen el mismo significado: adolecer
Rondón al Ministerio Público en la acusación las ofertaron como es ‘padecer’ y ‘enfermar’, mientras que carecer equivale a ‘no tener’.
prueba de cargo» o «Máximo Castro Silverio, vocero del PRSC en En los medios de comunicación dominicanos es frecuente
la Cámara de Diputados, negó ayer rotundamente que el Gobierno encontrarse frases como «Dijo que el país adolece de oferta en
les haya ofertado grandes sumas de dinero a los legisladores de su esa área de formación magisterial», «Pina Toribio acusa al PRD de
partido para que participen en la modificación de la Constitución». adolecer de capacidad de conciliación», «Este vertedero adolece
Si bien el Diccionario de la lengua española ha admitido que en
gran parte de Hispanoamérica ofertar y ofrecer son sinónimos en
muchas de sus acepciones, esto no significa que el primero deba
reemplazar siempre al segundo ni a otros verbos que podrían ser
más específicos.
Así pues, aunque los ejemplos iniciales son válidos, también
podría haberse escrito «El ministro de Salud afirmó que estos hos-
pitales están dentro de las prioridades […] para brindar servicios
de calidad», «Los abogados plantearon al juez de la Instrucción
Especial de la Suprema Corte de Justicia, Francisco Ortega Polanco,
que las pruebas de descargo que le entregó Rondón al Ministerio
Público en la acusación las aportaron como pruebas de cargo»,
«Máximo Castro Silverio, vocero del PRSC en la Cámara de
Diputados, negó ayer rotundamente que el Gobierno les haya ofre-

Nuestro Idioma
de todas las condiciones para poder operar correctamente» o «La este Gobierno no lleva a cabo acciones de espionaje ni realiza
defensa del expresidente del Senado alegó que la acusación del intercepciones telefónicas a particulares» o «La magistrada Miriam
Ministerio Público contra su defendido adolece de elementos cier- Germán Brito le externó a Mariano Germán Mejía, presidente de
tos, concretos y precisos». la Suprema Corte de Justicia, su preocupación por la intercepción
Tal y como se indica en el Diccionario académico, adolecer de su teléfono».
significa ‘caer enfermo o padecer alguna enfermedad habitual’ y Tal como indica el Diccionario panhispánico de dudas, para el
‘tener o padecer algún defecto’, como se ve en los siguientes ejem- sustantivo interceptación existe la variante intercepción con el mismo
plos: «El jugador adolece de migraña» y «La declaración del tercero sentido (acción y efecto de interceptar): ‘apoderarse de algo antes de
embargado adolece de inexactitud o falsedad». Así, en el primero que llegue a su destino’, ‘detener algo en su camino’ o ‘interrum-
de los ejemplos mencionados se está indicando que el jugador pir, obstruir una vía de comunicación’.
padece jaquecas, mientras que en el segundo se está señalando que De otra parte, son asimismo adecuadas en este contexto las
la declaración tiene el defecto de no ser fidedigna. formas intervención telefónica (acción y efecto del verbo intervenir con
De esta manera, como se señala en el Diccionario panhispánico de el sentido de ‘espiar, por mandato o autorización legal, una comu-
dudas, no es adecuado emplear adolecer con el significado de ‘carec- nicación privada’) y escucha (vocablo que cuando se emplea con el
er’. Además, en el mismo se indica que frases como «El modelo significado de ‘acción y efecto de espiar una comunicación privada’
adolece de falta de independencia» (en las que el verbo va seguido incluye una connotación de ilegalidad).
de la construcción de falta de) no son censurables, pero resultan Por lo tanto, para aludir a la actividad de obtener información
más claras las siguientes: «El modelo adolece de dependencia» y de conversaciones telefónicas se puede hablar tanto de intercep-
«El modelo carece de independencia». Así, la construcción adolece tación, como de intercepción, intervención o escucha: «José Alejandro
de dependencia significa ‘tiene el defecto de ser dependiente’ y carece Vargas dice ha rechazado solicitudes de interceptación telefónica
de independencia es equivalente a ‘no tiene independencia’. al procurador y a la Fiscalía», «…este Gobierno no lleva a cabo
Por su parte, carecer es ‘tener falta o privación de algo’. acciones de espionaje ni realiza intervenciones telefónicas a particu-
Por lo tanto, en los ejemplos iniciales habría sido más apropiado lares» y «La magistrada Miriam Germán Brito le externó a Mariano
escribir «Dijo que el país carece de oferta en esa área de formación Germán Mejía, presidente de la Suprema Corte de Justicia, su preo-
magisterial», «Pina Toribio acusa al PRD de carecer de capacidad de cupación por la escucha a su teléfono».
conciliación», «Este vertedero carece de las condiciones para poder
operar correctamente» y «La defensa del expresidente del Senado pre- y posnatal, mejor que pre y postnatal
alegó que la acusación del Ministerio Público contra su defendido La forma pre- y posnatal, pre- y poselectoral, pre- y posindependencia,
carece de elementos ciertos, concretos y precisos». etc., con guion tras el primer elemento, es la escritura correcta
cuando se combinan dos términos formados por una misma pal-
intercepción telefónica, forma válida abra pero con prefijos de sentido opuesto.
Tanto interceptación como intercepción son términos apropiados para En los medios de comunicación dominicanos prevalece la escri-
referirse a la intervención de líneas telefónicas. tura del primer prefijo sin guion en frases como «La exposición
Aunque las expresiones intervención telefónica o interceptación pre y posnatal a sustancias químicas agrava la función respiratoria»,
telefónica son las más frecuentes en los medios de comunicación «Dijo que antes de cerrar el IDSS el Gobierno debe determinar
dominicanos, en las informaciones sobre el caso de la exmagistrada lo que hará […] con el pago de la licencia pre y post natal que se
de la Suprema Corte de Justicia Miriam Germán se encuentran le adeuda a miles de trabajadoras, en su mayoría del sector zonas
frases como «José Alejandro Vargas dice ha rechazado solicitudes francas», «Sesenta artículos conforman el proyecto para regular
de intercepción telefónica al procurador y a la Fiscalía», «… la delimitación de los tiempos del período pre y postelectoral» o

Nuestro Idioma
«En períodos pre y post independencia existieron personas naci- sentimientos suicidas» y «Aun así dieron pelea, pero Cristo Rey se
das en el exterior que accedieron a la presidencia de la República supo recuperar de sus baches».
Dominicana». Cuestión distinta es la secuencia del adverbio temporal aún y
La Ortografía de la lengua española indica que cuando se separa el adverbio de modo así en frases como «El torneo se avecina y las
un prefijo de la palabra base para coordinarse con el término instalaciones siguen aún así», donde aún se escribe con tilde porque
resultante de la unión de otro prefijo de sentido contrario a esa equivale a todavía
misma palabra, el prefijo separado debe escribirse con guion para
indicar que no se trata de una palabra autónoma ‘sino que debe antirreeleccionista, no antireeleccionista ni anti-
interpretarse semánticamente reponiendo la base léxica que le falta, reeleccionista
la misma que aparece en el último término de la coordinación’: Términos como antirreelección, antirreeleccionista y antirreeleccionis-
(anti- y proaborto, extra- e intramuros, pre- y posquirúrgico, etc.). mo se escriben con dos rr y en una sola palabra.
Por tanto, en ejemplos como los citados sería más apropiado No obstante, en las informaciones sobre la posibilidad de una
escribir: «La exposición pre- y posnatal a sustancias químicas nueva reelección del presidente Danilo Medina, se encuentran
agrava la función respiratoria», «Dijo que antes de cerrar el IDSS estas palabras escritas de varias formas inapropiadas en frases
el Gobierno debe determinar lo que hará […] con el pago de la como «Es mejor hacer galas de una defensa de la Constitución
licencia pre- y posnatal que se le adeuda a miles de trabajadoras, en que no se mantuvo en el 2015, engancharse a la anti-reelección»,
su mayoría del sector zonas francas», «Sesenta artículos conforman «Taveras Guzmán lleva su campaña antireeleccionista a la cuenca
el proyecto para regular la delimitación de los tiempos del período del río Nizao», «Díaz Santana dijo que la entidad que representa es
pre- y poselectoral» y «En períodos pre- y posindependencia existi- antireeleccionista por naturaleza», «Discurso anti reeleccionista de
eron personas nacidas en el exterior que accedieron a la presiden- Leonel atrinchera a sus seguidores en las redes sociales» o «El anti-
cia de la República Dominicana». reeleccionismo ahora es una trampa».
De acuerdo con la Ortografía de la lengua española, en las palabras
aun así y aún así no son lo mismo prefijadas o compuestas en las que el primer elemento termina en
Aun así se escribe sin tilde en aun cuando se emplea como conector vocal y el segundo empieza con erre, es preciso duplicar esta erre
equivalente a pese a eso, a pesar de eso o sin embargo, mientras que la para mantener su sonido fuerte: antirreeleccionista (no antireeleccioni-
secuencia aún así, con tilde en aún, significa todavía así. sta).
Es muy frecuente en los medios de comunicación dominicanos Además, según la misma norma ortográfica, el prefijo anti-, que
el uso impropio de «aún así» por «aun así»: «Tuvo que lidiar con expresa un sentido opuesto o con propiedades contrarias a lo que
equipos diferentes, poco tiempo de preparación y aún así logró representa la palabra a la que modifica, se escribe por regla general
el objetivo», «Pero hay personas que son capaces de sonreír, vivir unido a ella sin guion (*anti-reeleccionista) ni espacio (*anti reelecci-
momentos alegres y aún así tener sentimientos suicidas» o «Aún onista), a menos que se trate de una palabra con inicial mayúscula,
así dieron pelea, pero Cristo Rey se supo recuperar de sus baches». como un nombre propio (anti-Trump), o una sigla (anti-FMI).
La palabra aún lleva tilde cuando es tónica y se puede sustituir Por consiguiente, en las frases citadas lo recomendable y apropi-
por todavía, mientras que se escribe aun, palabra átona sin tilde, ado habría sido escribir «Es mejor hacer galas de una defensa de la
cuando equivale a incluso, hasta, también o (ni) siquiera, tal como Constitución que no se mantuvo en el 2015, engancharse a la antir-
indica el Diccionario panhispánico de dudas. reelección», «Taveras Guzmán lleva su campaña antirreeleccionista
De manera que en los ejemplos anteriores lo apropiado habría a la cuenca del río Nizao», «Díaz Santana dijo que la entidad que
sido escribir «Tuvo que lidiar con equipos diferentes con poco tiem- representa es antirreeleccionista por naturaleza», «Discurso antir-
po de preparación y aun así logró el objetivo», «Pero hay personas reeleccionista de Leonel atrinchera a sus seguidores en las redes
que son capaces de sonreír, vivir momentos alegres y, aun así, tener sociales» y «El antirreeleccionismo ahora es una trampa».

LUCUBRACIONES Ernesto J. Armenteros E.
Arquitecto, empresario, navegante, cocinero, viajero, gastrónomo,

escritor, amigo de casi todos y, sobre todo, amante de la vida.
ejarmenteros@union-holdings.com
JESUSITO, EL QUE NACIÓ EN

UN CAFETAL, DILUCIDA
EL CASO DE DAVID ORTIZ
L
o sabemos. Hay verdades que solamente se pueden zo que le habían dado al pelotero David Ortiz. El papa Francis-
esclarecer con la ficción. Nuestros excelentes escri- co le recomendó que se leyera la lucubración del Cuco sobre una
tores latinoamericanos, entre ellos Gabriel García entrevista que él había hecho con un comunicador social en que
Márquez, creador de Macondo, y Mario Vargas Llo- le advertía de los cuatro “inconvenientes” de las declaraciones
sa, autor de La fiesta del chivo, nos enseñaron a entender nuestro anónimas por internet. A saber:
mundo con sus novelas. 1. expresar medias verdades,
También sabemos que el libro más leído de nuestro idioma es 2. difamar,
una novela: Don Quijote de La Mancha, escrita por Cervantes, el 3. calumniar, y
Manco de Lepanto. 4. ser un caso patológico de coprofilia. Es decir, ser un
Con estos antecedentes no es de extrañar que la presión de las comemierda.
redes sociales haya motivado a Jesusito a dilucidar la verdad de la Le recomendó que viera el video de la entrevista.
ficción en el caso del balazo a David Ortiz. De despedida, el papa Francisco le pidió a Jesusito que se
Entre otros que le solicitaron a Jesusito su intervención pode- informara y le hiciera saber cuál era la opinión del clero y de los
mos contar a María Magdalena, su madre, a Cuco, su entrañable feligreses dominicanos sobre la inclusión de las mujeres en los
amigo, y a su prima María, en condición de teóloga, y una comi- ritos y participación administrativa en la Iglesia, que estaba tra-
sión de ciudadanos de San José de Ocoa, que incluía a los de la tando de incorporar a las mujeres activamente en la Iglesia.
peña del dominó, que también se lo solicitaron. ¿Cómo se podía El papa Francisco también le dijo que se informara sobre la
rehusar? ¿Por dónde empezar sus pesquisas? forma digna de proceder estudiando el caso del atentado con-
Jesusito inició su intervención postrado frente a la tumba del tra el papa Juan Pablo II, que perdonó públicamente al que tra-
padre Queen, su mentor, en la catedral de San José de Ocoa, to de asesinarlo.
quien le dijo claramente “comunícate con el papa Francisco, Jesusito le dio las gracias al papa Francisco por sus consejos y le
pídele consejos”. prometió que se informaría de la opinión del clero y los feligreses
Así comenzó la intervención de Jesusito en el caso del bala- dominicanos sobre la inclusión de las mujeres en roles tradiciona-
zo a David Ortiz. les de los hombres y le haría saber sobre este tema.
Jesusito llamó al papa Francisco y al ponérselo al teléfono Jesusito se formó una idea de cómo proceder y decidió que
se refirió a él con el protocolo oficial: “Su santidad reverendísi- lo primero era informarse sobre lo que era verdad y lo que era
ma...”, lo cual el ppapa Francisco cortó de inmediato y le contes- mentira. ¿Quién mejor que el procurador general de la Repúbli-
tó: “¿Qué deseas decirme?”... y Jesusito procedió a explicarle la ca para ilustrarlo sobre este asunto? Pidió una cita y le fue conce-
encomienda que le habían hecho de esclarecer el caso del bala- dida sin dilación. Su reputación lo había precedido.

Lucubraciones
Lo que menos esperaba el procurador era la visita de un cura a especulaciones de los que las emiten en las redes sin considera-
negro, como un teléfono de los de antes, enfundado en una ción de aquellos inconvenientes, como clasifica el papa Francisco
bata impecablemente blanca y limpia, que se expresara con tan- a las noticias que no son verdaderas.
ta corrección y respeto y preguntara claramente a lo que el señor La tarea por resolver de Jesusito era detectivesca.
procurador preferiría no contestar o contestar con evasivas. El ¿Motivados por qué y por quién le habían dado el balazo a
procurador no tuvo escapatoria. “¿Qué es verdad y qué es mentira David?
de lo que se publica en las redes sociales sobre el balazo a David ¿Quién podía saber mejor que ningún otro actor del sainete?
Ortiz?”. El procurador, buscando valla, le entregó una caja llena Jesusito se comunicó con David Ortiz.
de documentos y le dijo. “Toda la información está contenida en Le sorprendió que su solicitud fuera recibida sin reservas. Más
esos documentos, léalos”. Jesusito, cortando por lo sano, le ripos- bien Jesusito entendió que David estaba deseoso de que se hiciera
tó: “No, prefiero que me lo diga”. pública la verdad y que un curita de su color con una bien gana-
Para sorpresa de Jesusito y hasta del mismo procurador, quien da reputación de ser capaz, honesto y deseoso de buscar y encon-
al parecer pensó que tener a este cura de su lado era convenien- trar verdades, era un candidato ideal para finalmente terminar
te, empezó a narrar lo que él sabía, lo que sospechaba y de lo que con todas las versiones sobre el balazo que se habían hecho públi-
él no tenía idea. Realmente no sabían cuáles habían sido las moti- cas sin tener evidencias.
vaciones de darle el balazo a David Ortiz. Ni sabían si eran cier- Jesusito y David se saludaron como si se hubieran conocido
tos los vínculos de los asesinos con los capos de las drogas, ni tam- toda la vida. La sonrisa franca de David le dejaba pocas dudas a
poco si los motivos eran celos por asuntos de faldas o por confu- Jesusito de que oiría confesiones no muy apartadas a las que solía
sión. Estaba claro que la información que se difundía respondía oír en el confesionario de su iglesia.

Lucubraciones
“Gracias por recibirme, David ¿Por qué trataron de matarte?”. rio. En este caso ese era yo. Yo no deseaba probarle nada a nadie.
Jesusito no pierde tiempo en intercambios verbales que no le sir- Yo no quería probar que era más macho cabrío que ningún otro
ven para lograr sus objetivos. hombre. Solo deseaba divertirme con mis amigos.
—No lo sé, padre —contestó David—, y quisiera saberlo por- —Te creo, David. Le contestó Jesusito. Lo que me queda por
que han salido tantas versiones en las redes de internet, han sido hacer es desmontar todas las especulaciones y demostrar que lo
tantas las opiniones que se han dado por personas ajenas a lo ocu- que me acabas de decir es la simple verdad. Tengo que pensar
rrido y tantas otras que se han emitido por las autoridades para cómo proceder y confiar en que la verdad subirá a flote y se hará
justificar que no saben, que yo mismo no sé por qué me quisieron evidente.
matar, si fueron o no sicarios a salario, por error, o muy al con- Jesusito se trasladó a su parroquia y se reunió con su madre
trario, con premeditación y alevosía. No lo sé, padre, no lo sé, no María Magdalena y con los amigos del dominó y les pidió que lo
lo sé. Lo que ocurrió está registrado en las cámaras de seguridad. ayudaran a resolver el caso de David.
No hay duda de que un buen samaritano me llevó en su vehícu- Después de muchas conversaciones y sugerencias, la posible
lo a la clínica y que los buenos doctores del centro médico, gra- solución estaba basada en lograr que los narcos que habían trata-
cias a su premura y destreza como cirujanos, me salvaron la vida. do de asesinar a David, motivados por su arrogancia y convenci-
Eso lo sabemos. dos de estar inmunes a la justicia por sus vínculos con las autori-
—Sí, eso lo sabemos, David —confirmó Jesusito—, lo que no dades, fueran impulsados a un nuevo intento de asesinato. Hicie-
sabemos es la motivación para querer asesinarte. ¿Qué tienes que ron referencia a la ocasión en que los buenos ciudadanos del pue-
decirme en relación a esto? blo de Rancho Arriba le tendieron una trampa a los narcos que
—Lo he pensado mucho, padre —contestó David—, y quizás el los tenían atemorizados y extorsionados, los mataron con mache-
origen de las especulaciones es que puede que haya varias moti- tes y luego los metieron en un vehículo encendido y tiraron por
vaciones, además de las que se han supuesto y no tienen funda- un barranco.
mento. No tengo ni he tenido nunca relación con el narcotráfi- Ahora bien, ¿cómo lograrían que esto pudiera ser llevado a
co. ¿Para qué? Gano y dispongo de una fortuna que me permite cabo?
una vida sin necesidades y acceso a comprarme lo que quiera, que Jesusito elaboró un plan contando con la asistencia de la Poli-
además me permite hacer gastos filantrópicos, lo cual me da gran cía, con quienes tenía buenas relaciones, y con el procurador,
satisfacción. Poder salvarle la vida a niños pagándoles cirugías es quien estaba muy deseoso de que lo sacaran del meollo de no
una bendición que me hace sentir que estoy devolviendo a mis saber lo que le correspondía saber.
compatriotas algo de las bendiciones que he recibido. Se dieron declaraciones públicas de que los sicarios de los nar-
Aquella confesión de David convenció a Jesusito de que esta- cos habían confesado las razones de meterle el balazo a David,
ba ante un hombre generoso y bueno, incapaz de involucrarse en que la chapeadora había dado testimonio de su complicidad y
trapisondas para engañar o aprovecharse de situaciones. que todo aquel cúmulo de confesiones dejaría sin lugar a dudas
que el atentado a David se originaba en los celos de un capo del
Jesusito le insistió a David: —Pero tiene que existir una razón, narcotráfico que se cree que tiene el poder de vida o muerte de
aunque sea por confusión, por algo que desconoces o por algo cualquier persona que ponga en duda su hegemonía como el
que te sospechas. macho alfa. Que se haría una reunión en el bar de María en Ran-
—Lo he pensado mucho, padre, y la respuesta es, aunque ven- cho Arriba para que todo lo anterior fuera declarado pública-
ga de mí, una especulación. Porque no lo sé, padre, no lo sé y mente la tarde del sábado.
me gustaría saberlo. No es secreto que me gusta compartir con Las pasiones y los egos pueden más que la razón entre aquellos
mis amigos bebiendo tragos, no es secreto que cuando comparto a quienes domina el vicio. Los narcos decidieron que en esta nue-
con los amigos hay mujeres de por medio. Ellas saben que tengo va ocasión, el sábado, en el bar de María, a David no le pegarían
dinero y que puedo ser generoso. Van donde mí como abejas a un tiro sino que lo pondrían como un colador. Lo que no sabían
un panal y a mí no me disgusta eso. Estoy consciente de que esas los narcos es que los estarían esperando en la curva antes de llegar
mujeres solo sirven para pasar el rato. Son chapeadoras. Lo que al pueblo de San José, la misma curva peligrosa donde aquel nar-
no he hecho y quizás sea la razón del atentado, no lo sé con segu- co de funesto recuerdo, Tony, había salido por los aires manejando
ridad, fue que la chapeadora no era mía en exclusiva, como me el Ferrari rojo con la hija de Fefa, la peluquera, entre sus piernas.
hacen creer todas, sino que tenía o tiene un macho que la posee Los narcos que atentaron contra David cayeron en el gancho.
y controla. Para mi infortunio y desconocimiento yo especulo que Desconocían lo pasado y confiaban en su protección por los cóm-
la chapeadora con que estaba esa noche fatídica tenía más milla- plices militares, políticos y judiciales.
je que un taxi de Nueva York y mala leche, de la agria. Yo no lo El día designado para hacer las confesiones en el bar de María,
sabía. Para colmo de males (es posible, especulo, no lo sé), el el general Rodríguez apertrechó a sus mejores hombres a lo lar-
macho de la chapeadora era o es un narco acomplejado y peligro- go de la carretera y con teléfonos portátiles le siguieron la ruta a
so, habituado a matar a todo el que él percibe como su adversa- los narcos. Tan pronto cogieron la peligrosa curva, antes de que

Lucubraciones
pudieran darse cuenta de lo que ocurría se vieron bloqueados en importante de todo fue que se comprometió a abrir una clínica
la carretera, con docenas de militares apuntándolos y un enjam- para atender las enfermedades de los niños de la zona.
bre de hombres con machetes que no perdieron tiempo en repar- Los narcos y sus sicarios quedaron a cargo de los agentes fede-
tir tajadas con una ferocidad que no disimulaba la intención de la rales de los Estados Unidos contra las drogas que se los llevaron
carnicería que se les avecinaba. Los narcos, aterrorizados, empe- a ese país para que respondieran por los cargos de narcotrafi-
zaron a gritar por sus vidas y no tomó gran esfuerzo hacer que cantes, lavado de dinero y asociación de malhechores que tenían
confesaran que ellos habían sido los responsables del intento de pendientes con la justicia estadounidense.
asesinato a David. María Magdalena y sus entrañables amigos de San José tuvie-
Si no hubiera sido por la intervención de Jesusito, a los nar- ron razones adicionales para admirar y querer a su cura párroco,
cos los habrían hecho picadillo, pero a Jesusito no le interesaba a Jesusito, el que nació en el cafetal.
la venganza. Le interesaba la justicia. Esa noche Gladys cocinó el puerco relleno de moro de gandu-
Ese atardecer se celebró un tedeum en la Iglesia de San José por les. David fue el invitado de honor.
el éxito de las gestiones de Jesusito. David Ortiz le regaló a Jesusi- El papa Francisco envió una bendición papal a todos los pre-
to una camisa firmada de los Medias Rojas de Boston, pero lo más sentes.

PROCESAL CIVIL Édynson Alarcón, M. A.
Magistrado Juez Presidente de la 1.ª Sala de la Cámara Civil y Comercial
de la Corte de Apelación del Distrito Nacional; máster en Propiedad
Intelectual de la Universidad Carlos III de Madrid, especialista en
Derecho Judicial, docente universitario: UNIBE, PUCMM, ENJ.
edynsonalarcon22@gmail.com
LAS CONVENCIONES O PACTOS

PRIVADOS SOBRE LA PRUEBA
RESUMEN:
Lo relativo a la validez u operatividad de los convenios inter partes previos al proceso o durante su curso, referidos al modo en que
la prueba tendría que ser servida y ulteriormente ponderada por los tribunales civiles, no es un problema del que la doctrina local
se haya ocupado con profusión, no obstante sus agravadas repercusiones procesales y constitucionales. Consciente el autor de que
muchas de las variables que inciden en el planteamiento no son pacíficas, fija una posición y establece las condiciones que a su jui-
cio deben cumplirse para que estos conciertos sean viables.
PALABRAS CLAVES:
Prueba, acuerdo, instrucción, proceso, convicción, orden público, derecho de defensa, debido proceso.
L
1 hoy, son asumidas en términos supletorios y se otorga a los justicia-
a disputa sobre la validez y legitimidad de los acuerdos bles, por no ser de orden público, el poder de derogarlas a través
privados concernidos a la prueba ha sido de toda la vida. de convenciones privadas, los tribunales belgas y luxemburgueses,
No se trata de cualquier cosa o de un asunto pedestre. en cambio, a pesar de haber adoptado el Código Napoleón y com-
Saber, por ejemplo, si frente a las restricciones que impo- partir, por ende, la misma tradición, han abjurado de este enfoque
ne el sistema a propósito de la acreditación de los actos jurídicos, y han visto en la regla del artículo 1341 una estructura de riguro-
tomando por telón de fondo las disposiciones del artículo 1341 del so interés público que debe ser preservada aun a costa del deseo,
Código Civil, podría tal vez llegarse a la conclusión de que esa polí- expreso y manifiesto, de los propios litigantes.
tica de freno y de interdicción no es de orden público y de que las Al día de hoy, sin embargo, difícilmente pueda desconocerse
partes, en consecuencia, están en capacidad de transigir sobre su en los pleitos civiles y comerciales la operatividad de los acuerdos
implementación y en especial la demandada de renunciar, por vía sobre la prueba. Cosa distinta sería la discusión con relación a su
tácita o explícita, a prevalerse del derecho que en principio tiene alcance y a la forma en que debieran ser ponderados por la auto-
de exigir que la prueba de la obligación que se le reclama contrac- ridad judicial o por los árbitros, según el caso. En este último caso
tualmente sea aportada por escrito. la solución parece más clara dado que el arbitraje, como se sabe,
Ya desde la época de los ilustres hermanos Mazeaud -- Henri y es, por sobre todo, una “criatura” contractual y el reino, procesal-
Léon, gemelos entre ellos, y Jean, el menor de la tríada y el último mente hablando, de la autonomía de la voluntad, de suerte que, a
en fallecer en París en 1995--, había debates encarnizados en Fran- menos que se violenten los límites impuestos por el artículo 22.1
cia sobre este particular. Se recurría con frecuencia al paralelismo de la Ley 489-2008 sobre Arbitraje Comercial en garantía de los
entre las corrientes jurisprudenciales precisamente de Francia, por valores supremos de igualdad, defensa y contradicción, se recono-
un lado, y de Bélgica y Luxemburgo, por el otro, ya que mientras ce a los usuarios de ese método de justicia alternativa la facultad de
entre los galos las normas atinentes a la prueba, tanto ayer como “legislar” en temas de prueba y convenir al respecto un régimen a

Procesal Civil
su medida, con la finalidad, como advierte González de Cossío, de interés público que no puede ni debe manejarse como si se trata-
incrementar la previsibilidad del procedimiento1. ra de una finca privada.
A nivel de los tribunales ordinarios la situación es algo más Es como acertadamente interpreta Guilherme Marinoni:
controvertible y compleja porque habrá quien seguramente des-
taque, con razón, la existencia de una posible tensión entre la Lo que impide que prevalezca la voluntad de los litigantes en el
naturaleza de orden público atribuida a los cánones de proce- proceso no es el hecho de que sea el Estado quien lo ampare,
dimiento y la aducida disponibilidad que en materia de prue- sino la circunstancia de que el Estado, a través del proceso, debe
ba ejercen los pleiteantes de cara a su enfrentamiento ya nacido cumplir una importante responsabilidad que obviamente es muy
o por nacer. La circunstancia de que se admita la validez de un superior al interés de las partes2.
acuerdo sobre el fenómeno probatorio es en general, al menos
en nuestra opinión, una buena señal que recuerda la necesidad De ahí que si bien tanto en Francia como entre nosotros se
de que el Estado cuente con la colaboración de las partes a fin favorece la pertinencia de los conciertos sobre la prueba, sea, por
de construir, entre todos, la eficacia y la fluidez que demanda ejemplo, para saltarse las partes el artículo 1341 del Código Civil
el litigio, lo cual no significa, evidentemente, que estas, de bue- o para requerir a priori que un hecho en concreto se establezca
nas a primeras o de un plumazo, tengan la potestad de diseñar, preferentemente por órgano de peritos, esta negociación solo tie-
a su entera conveniencia, un esquema procesal “flexible”, sujeto ne sentido en cuanto a hechos y circunstancias del interés común
o condicionado a sus aspiraciones personales, algo inviable desde ambas tribunas y sin que ello implique una prohibición tajan-
de todo punto de vista porque el proceso es una realidad de alto te a que se planteen y practiquen otras tipologías de prueba. Si se
1 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Arbitraje, 5.ª ed.: México, Editorial Porrúa, 2018, p. 658.
2 GUILHERME MARINONI, Luiz. “El acuerdo sobre la prueba y los objetivos del proceso civil”, en La Prueba en el Proceso. Barcelona: Atelier, 2018, p. 84.

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ha acordado, así pues, que en la fase de instrucción se haga uso de Constituiría, no obstante, un abuso y un desacato imperdonable
una fuente de prueba en particular, el efecto negativo del contrato que alguien intente echar el arreglo por la borda o deshacerse de él
y la obligación de “no hacer” que de él resulta frustrarán después oponiéndose a la práctica del medio de prueba previamente sancio-
que alguno de los litigantes se evada del compromiso y pretenda, nado. Pero si surge algún imprevisto o un elemento nuevo con el que
como quien ve llover, “renunciar” al mecanismo que había prome- era improbable contar al suscribirse el contrato y que revele, por su
tido honrar, toda vez que “las convenciones legalmente formadas importancia, que la prueba antes consensuada ya no es idónea o que,
tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho… deben lle- peor aún, deviene en imposible, cualquiera de los interesados estaría
varse a ejecución de buena fe”3. autorizado para invocar la situación y demostrar que el pacto, pese
Muy diferente, a la inversa, es el caso de que los contratantes a sus contenidos y dadas las circunstancias actuales, carece de virtua-
consientan en que los hechos en discusión solo se acrediten váli- lidad y no merece la pena —ni es razonable— insistir en su cumpli-
damente mediante una específica técnica pericial, con exclusión miento.
de cualquier otra clase de prueba. En esta hipótesis el juez no está También es evidente que el juez, en su condición de adminis-
obligado a someterse a la restricción porque las partes no tienen trador de los medios de prueba, tiene el poder de inadmitir la evi-
poder para poner trabas a su religión. dencia o el tipo de instrucción que las partes habían predispuesto
Lo anterior quiere decir que aunque en principio los litigantes si el desarrollo de los acontecimientos o del proceso mismo pone
estén habilitados para “negociar” en atención a su interés común de manifiesto la inutilidad e impertinencia de esa prueba o cuando
de que una concreta fuente de convicción sea la que prioritaria- ya es pacífico el hecho que con la misma pretendiera ser arraigado,
mente se acepte o para que se suelten las amarras y se atenúe la car- sea por tratarse de un suceso no controvertido, sea por tratarse de
ga de presión que supone la aplicación del artículo 1341 del Códi- algo confesado o asentido por la tribuna contraria. Para Guilherme
go Civil en lo relativo a la práctica de la prueba escrita en torno Marinoni es igualmente válido el pacto por el que las partes estipu-
al acto jurídico, no pueden, empero, invalidarse u obliterarse de lan la imposibilidad de practicar una determinada probanza, pero
antemano y de paso encarcelar la convicción del juez. solo si se garantiza, sin tropiezos, la adecuada formación de la con-
vicción judicial. Es lo que ocurre, dice él, con la cláusula que prohí-
2 be la prueba obtenida mediante testimonio referencial a través de
Las partes entonces tienen el derecho de adelantar, con vistas a un testigo “de oídas”5. Lógico que estas cortapisas a la instrucción
su virtual confrontación judicial, la obligación de aportar un medio del proceso se toleran sobre la base de que el testigo de referen-
de prueba juzgado por ellas necesario, por no decir indispensable, cia jamás tendrá la misma credibilidad que aquel otro, llamémos-
para la apropiada instrucción del proceso, en el supuesto de que le “ordinario”, que ha presenciado directamente, por sí mismo, los
este finalmente se produzca. No nos cabe duda. Un acuerdo en hechos debatidos, de manera que el aludido acuerdo, lejos de repre-
estos términos, amén de no limitar la convicción del juzgador ni sentar un peligro, incrementa la probabilidad de acierto y propicia,
afectar el pleno ejercicio de la contradicción, incorpora la venta- por tanto, una justicia más exacta.
ja de que identifica a priori una determinada prueba y anticipa su La moraleja tras el discurso es bastante simple y elocuente, aun
trascendencia en aras de aclarar del mejor modo posible las intrín- cuando para algunos se sienta como un varapalo: el acuerdo probato-
gulis del conflicto y contribuir con la prestación de una tutela judi- rio solo es admisible en la medida en que procure perfeccionar o cua-
cial efectiva y de calidad. lificar la instrucción, sin comprometer el ejercicio de la defensa ni las
El convenio en sí mismo no puede evitar que cualquiera de los posibilidades de que el tribunal despliegue las facultades soberanas
litigantes, indistintamente, someta otra prueba o proponga, en que al tenor de nuestra jurisprudencia le permiten actuar de oficio en
paralelo, tal o cual modalidad de instrucción. Tampoco que el juez, determinados casos para ordenar, por ejemplo, la deposición de un
de acuerdo con nuestra tradición jurisprudencial, actúe de oficio testigo, una visita de lugares o la comparecencia personal de las partes.
y ordene, justamente de oficio, las medidas que estime pertinen-
tes para esclarecer o afianzar eventos ya más o menos fijados. De BIBLIOGRAFÍA
hecho, según doctrina solvente, el derecho a presentar todas las GUILHERME, Luiz, PEYRANO, Jorge, LLUCH, Xavier Abel y otros. La prueba en el
pruebas relevantes se asume como un ingrediente esencial del sus- proceso (Evidence in the process): Barcelona, Atelier, 2018.
trato de garantías inherentes a la protección judicial de los dere-
MAZEAUD, Henri, Léon y Jean. Lecciones de derecho civil: Buenos Aires, Ediciones
chos y especialmente de la defensa, pues como afirma Taruffo, la
Jurídicas Europa-América, 1960, 1.ª Parte, vol. I.
oportunidad de probar los hechos que apoyan las pretensiones de
las partes y que estén a su alcance es condición sine qua non para REPÚBLICA DOMINICANA. Código Civil de la República Dominicana.
la efectividad de esos presupuestos y un aspecto crucial del debi- TARUFFO, Michele. La prueba: Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Socia-
do proceso4. les, 2008.
3 Art. 1341 CC.

4 TARUFFO, Michele. La prueba: Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2008, p. 56.
5 GUILHERME, Luiz. El acuerdo sobre la prueba… ob. cit., p. 86.

Argenis García del Rosario D E R E C H O T R I B U TA R I O
Juez del Tribunal Superior de Tierras, Dpto. Este; docente de Derecho
Público en UCE, UASD y CAPGEFI, magíster en Derecho de la
Administración del Estado y en Derecho Tributario y Procesal Tributario.
derechouce@gmail.com
LA VENTA EN SUBASTA PÚBLICA

EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN
DE DEUDA TRIBUTARIA
RESUMEN:
Frente al impago de la deuda fiscal nace el derecho de la administración tributaria de cobrar forzosamente a su deudor con una acción
ejecutoria que debe culminar con una venta en subasta pública. El autor analiza este procedimiento.
PALABRAS CLAVES:
Ejecución forzosa, crédito fiscal, privilegiado, ejecutor, administrativo, venta, pública subasta, deuda, pago, Embargo, derecho tribu-
tario, derecho fiscal, República Dominicano.
L
INTRODUCCIÓN La ley concede a su acreedor (administración tributaria) el dere-
os recursos económicos del Estado ingresan por diferen- cho y los medios de exigir su cumplimiento; en defecto de una eje-
tes vías. Se entiende por ingreso público toda cantidad cución voluntaria (pago de la obligación tributaria), el acreedor
de dinero que recibe el Estado y otros entes estatales, puede acudir al procedimiento de ejecución forzosa previsto por
cuya finalidad primordial es financiar el gasto público. la ley, y bajo tutela judicial poner a su favor la fuerza coercitiva del
En ese orden de ideas, el ingreso público es siempre una suma de Estado para lograr el cumplimiento efectivo del crédito fiscal; o
dinero. Entre las fuentes de ingreso se encuentran los empréstitos, bien, lo que llamamos comúnmente ejecución forzosa de la obliga-
donaciones, tributos, etcétera; empero, sin dudas los tributos eng- ción tributaria. Existe una desventaja para el deudor en esta mate-
loban la mayor cantidad de esos ingresos. En el caso de los tribu- ria: su acreedor es quien determina el monto a pagar, pero tam-
tos, el pago generalmente es voluntario por parte del contribuyen- bién es quien ejecuta ese monto cuando el crédito establecido no
te, pero, en caso contrario, la administración tributaria cuenta con es satisfecho de forma pacífica o voluntaria.
las vías de ejecución forzosa para constreñir al pago. Al igual que ocurre en el derecho privado, cuando el deudor no
Lo normal es que después de nacer la obligación tributaria la paga la ejecución forzosa que se dirige contra él mismo va encami-
ley o reglamento fijen un plazo para pagarlo y que el deudor tri- nada a expropiar sus bienes, tanto muebles como inmuebles, pues
butario lo pague voluntariamente. Vencido el plazo para pagar, la a la postre, y desde la óptica del legislador francés del 1804, “…
administración tributaria puede exigirlo por medio del cobro coac- todo el que se haya obligado personalmente, queda sujeto a cum-
tivo de la deuda, según prescribe el artículo 27 del Código Tribu- plir su compromiso con todos sus bienes muebles e inmuebles, pre-
tario1. El deudor (contribuyente) debe cumplir con su obligación sentes y futuros. Los bienes del deudor son la prenda común de
en el plazo y forma convenidos por el legislador. Si no lo hace, se sus acreedores…”.2 En el caso del derecho procesal tributario, sin
encuentra en mora, lo que implica para él diversas consecuencias. embargo, el procedimiento de ejecución forzosa, y particularmen-
1 BARNICHTA GEARA, Edgar. Derecho tributario: Santo Domingo, Editora Centenario, t. I, p. 298.
2 Arts. 2092 y 2093 del Código Civil dominicano.

Derecho Tributario
te del procedimiento del embargo inmobiliario, es distinto y está y que en función de su calidad crediticia es una especie de crédi-
sujeto a otras reglas que las previstas para el derecho privado, aun- to “privilegiadísimo”, no menos cierto es que ese crédito debe ser
que algunas de ellas son comunes. Así, por ejemplo, en este caso publicitado a fin de que sea oponible a otros acreedores concu-
el procedimiento no es judicial, sino que es el propio acreedor (la rrentes llamados a la venta: “… no producen efecto los privilegios
administración) quien a través de un empleado asalariado suyo entre los acreedores respecto de los inmuebles, sino cuando los
(ejecutor administrativo) tiene a su cargo la ejecución, e, inclusi- han hecho públicos, inscribiéndolos en el registro del conservador
ve, conoce las oposiciones o excepciones incidentales contra ese de hipotecas de la manera que se determina por la ley, contándo-
procedimiento. se desde la fecha de esta inscripción…”5, y en caso de inmuebles
En un país con una institucionalidad frágil no es sorpresa que registrados mucho peor, pues “…sobre inmuebles registrados, no
el contribuyente no sienta mucha confianza en ese servidor públi- existen derechos, cargas ni gravámenes ocultos que no estén debi-
co (ejecutor administrativo) que conoce su procedimiento, pues damente registrados…”.6
como se indicó antes es un empleado de la propia administra- Así las cosas, el proceso mismo de la venta en subasta pública
ción que es su acreedor. No obstante, fuera de ese escenario que implica darle legitimidad a la ejecución, pero también transparen-
ya hemos analizado en otras oportunidades en esta misma Gaceta tar frente al público y demás acreedores el producto de esta. Con-
Judicial3, resulta altamente preocupante que en la práctica dicho forme al Código Tributario, en sus artículos 91 hasta el 135, inclu-
funcionario no cumpla con el objeto esencial de toda vía de ejecu- sive, se regula el procedimiento de ejecución forzosa del crédito fis-
ción forzosa: poner en venta los bienes propiedad de su deudor, cal y aunque el legislador habla indistintamente de bienes muebles
para con el producto satisfacer su crédito. En las líneas que siguen e inmuebles, es clara en ese procedimiento la necesidad de cul-
se analizará concretamente esta parte del procedimiento, en lo minar con una venta en subasta pública del bien embargado. Así,
referente a la venta en subasta pública de los bienes embargados al veremos que la letra del artículo 102, párrafo I, del Código Tribu-
contribuyente en su naturaleza inmobiliaria. tario indica que:
LA VENTA EN PÚBLICA SUBASTA EN EL PROCEDIMIENTO … tratándose del embargo de bienes inmuebles, estos se con-
DE EJECUCIÓN DE DEUDA TRIBUTARIA sideraran embargados por la inscripción o transcripción del
Contrario a lo que se suele ver en la praxis diaria, la finalidad del acto de embargo en la oficina del Registrador de Títulos o en el
embargo inmobiliario no son —ni en el derecho privado ni en el Registro Civil y Conservaduría de Hipotecas, con lo cual la ins-
procedimiento forzoso de cobro de deuda tributaria— los bienes cripción o transcripción de dicho acto produce, respecto de ter-
propiedad del deudor, sino la satisfacción del crédito impagado. ceros, todos los efectos que la ley le atribuye al embargo…
En efecto, tal y como lo expuso hace muchos años el jurisconsulto
francés E. Glasson, la finalidad de todo embargo inmobiliario es el En este último punto es bueno acotar que una cosa es la ins-
cobro del crédito y no el inmueble4, y precisamente por eso es que cripción del acto de embargo per se y otra muy diferente es la ins-
se pone en venta la cosa propiedad del deudor, para que el dine- cripción del privilegio tal y como se indicó, a propósito de la cita
ro producido por la venta sirva para el pago de la deuda, en este del artículo 2106 del Código Civil dominicano, el cual es aplica-
caso fiscal; el acreedor solo llega a ser adjudicatario de la propie- ble, por efecto del artículo 3, párrafo III, del Código Tributario. A
dad inmobiliaria cuando, en ausencia de licitadores, no haya más diferencia de la hipoteca, que nace con la inscripción, el privilegio
remedio procesal que ceder el bien al persiguiente o ejecutante. nace con el crédito; empero, por el principio de publicidad regis-
En el derecho procesal tributario el escenario no es distinto, tral deben estar inscritos.
pues, para empezar, si la finalidad del procedimiento de ejecución Siguiendo ese orden, luego de cumplir con los pormenores
forzosa en esta materia fuera el bien inmueble propiedad del con- del acta de embargo habrá de producirse una resolución del eje-
tribuyente deudor, entonces bastaría con ahorrarse todo el proce- cutor administrativo por la que este ordenará retirar y entregar
dimiento descrito en la ley para ese cobro compulsivo y registrar un los objetos embargados a la Caja de Ahorros para Obreros y Mon-
texto que expresamente le permita a la administración agenciar- te de Piedad, y en esa misma decisión deberá anunciar la fecha en
se el inmueble de forma directa sin tener que llegar a la venta. De que se llevará a efecto la subasta de los bienes embargados. Pero
hecho, hay razones de justicia que justifican la venta, pues recorde- tal disposición hace alusión a los bienes de naturaleza mobiliar,
mos que a esa venta no solo puede concurrir el acreedor fiscal sino de suerte que cuando se trata de un bien inmueble la norma no
también acreedores privados del contribuyente. indica en qué lugar se llevaría a cabo la venta en subasta pública,
En efecto, sin bien es verdad que el crédito fiscal es un crédito pero nada impide que se practique en el mismo lugar señalado
privilegiado por aplicación del artículo 28 del Código Tributario, para los bienes muebles u otro que ofrezca mejores condiciones
3 GARCÍA DEL ROSARIO, Argenis. “Principio de Juridicidad y Control Judicial de la Administración Tributaria en materia de Vías de Ejecución”. Gaceta Judicial, núm. 368 (octubre de 2017), pp. 44-48.
4 Véase GLASSON E. Precis Thèorique et Practique de Procèdure Civile: Paris, 1908, t. 11, p. 441.
5 Art. 2106 del Código Civil dominicano.
6 Art. 90, párrafo III, Ley No. 108-05, sobre Registro Inmobiliario.

Derecho Tributario
para la venta, pues, a la postre, es un procedimiento que se desa- tador como a la propia administración fiscal en caso de ausencia de
rrolla en sede administrativa y nada prohíbe al ejecutor expresar- posturas que lleguen al precio fijado para las pujas. De hecho, del
lo de esta forma. producto de la venta se deducirá un cinco por ciento que iría des-
En cualquier caso, algo sí es indudable: para llegar a la ven- tinado a cubrir los gastos de procedimiento cuando el embargo ha
ta en subasta pública de los bienes inmuebles embargados por el sido de un bien inmueble.
fisco se debe hacer una tasación por parte de Catastro Nacional, La adjudicación se hará mediante acta al mejor postor en pago
según manda el artículo 125, párrafo único de la ley del 1992, y al contado. Dicha acta de adjudicación deberá ser inscrita en las
lo ideal sería que, aunque sea en sede administrativa, el embarga- oficinas del Registrador de Títulos, cuando se trate de terrenos
do debería poder hacer un tasación independiente y aportarla al registrados. En caso contrario, deberá ser transcrita en la conser-
expediente administrativo7. En fin, luego de cumplir con el régi- vaduría de hipotecas del distrito judicial donde radiquen los bie-
men de publicidad de los edictos para llegar a la venta, el día fija- nes embargados, cuya inscripción o transcripción extinguirá todas
do se pasará lista de las personas que hubieren presentado postu- las hipotecas o gravámenes, y los terceros acreedores no tendrán
ra por escrito y se hará saber a los que estén presentes cuál es la más acción que la que les pudiere corresponder sobre el producto
mayor. En caso de que la postura mayor sea menor al valor asigna- de la subasta. Según esta previsión del Código Tributario, por tan-
do a los bienes subastados se concederá un término de cinco minu- to, el documento que serviría de base para la transferencia al regis-
tos por si alguien quisiera mejorarla. Luego se procederá a la adju- trador de título, o bien al conservador de hipotecas para los casos
dicación de quien hubiere hecho la mejor postura. Esta venta en de inmuebles no registrados, es esa acta que se levanta por efec-
subasta pública, por tanto, es determinante para llegar a la adjudi- to de la venta en subasta pública, debiendo el funcionario regis-
cación del bien inmueble embargado, ya sea a un particular subas- tral cerciorarse de que se haya cumplido a cabalidad con el régi-
7 GARCÍA DEL ROSARIO, Argenis. Jurisprudencia constitucional y temas selectos de derecho tributario: Santo Domingo, Editora Soto Castillo, Consejo del Poder Judicial, 2017.

Derecho Tributario
men antes indicado para la venta de los bienes inmuebles por par- rrolle el procedimiento mismo en sede administrativa. El ejecutor
te de la administración tributaria; en caso de inobservancia, en su administrativo y el departamento de cobro compulsivo son agen-
función calificadora puede rechazar la transferencia de la propie- cias de cobro particulares de la misma administración tributaria y
dad, puesto que la irregularidad en la publicidad, en la venta mis- esto puede, en efecto, lacerar el deber de institucionalidad y de res-
ma del inmueble o del acta levantada, puede dar lugar tanto a la peto al procedimiento diseñado por el legislador y a los contribu-
nulidad de ese documento administrativo como de la transferen- yentes, sobre todo en este aspecto de la venta en subasta pública
cia misma de la propiedad, con la consecuencia de la cancelación que pudiera dar lugar al “secuestro” del procedimiento en ausen-
del título que se hubiere expedido, sin perjuicio de la consecuencia de un control judicial y ante un contribuyente desconocedor de
te acción en responsabilidad patrimonial en contra de los funcio- sus derechos. Es por esta y muchas otras razones que urge la instau-
narios actuantes, de conformidad con los artículos 57 y siguientes ración de un control judicial en esta materia antes, durante y des-
de la Ley 107-13, sobre Derechos de las Personas y de Procedimien- pués de iniciado el procedimiento forzoso.
to Administrativo.
Finalmente, y en armonía con lo indicado al comienzo de estas En otras legislaciones comparadas existen, al menos, tres mode-
líneas, la finalidad del procedimiento de ejecución forzosa en esta los distintos para la ejecución de la obligación tributaria:
materia y cualquier otra no son los bienes propiedad del deudor; a) El modelo judicial: Se caracteriza porque las labores propias de
tanto es así, que luego de celebrada la venta en subasta pública del la recaudación en fase ejecutiva, consistente en el embargo y
bien inmueble embargado, si resultare adjudicataria la adminis- enajenación de bienes del deudor, son realizados por la autori-
tración tributaria, ella tiene el deber, después de haberse hecho dad judicial competente;
la transferencia de la propiedad en el registro de títulos o conser- b) El modelo administrativo: en este modelo los propios órganos
vaduría de hipotecas, de procurar la venta directa de esos bienes administrativos de recaudación son los que realizan las actua-
a través de la Dirección General de Bienes Nacionales, tal y como ciones coactivas sobre el patrimonio del deudor para obtener
manda el artículo 127 del Código Tributario. el importe líquido necesario para cancelar el débito público;
entre las características de este modelo podemos mencionar
CONCLUSIÓN que es exclusivamente administrativo, es impulsado de oficio y
La práctica procesalista de la ejecución de la deuda tributaria no no es acumulable a los procedimientos judiciales o a otros pro-
puede estar jamás apartada de la legalidad, por mucho que se desa- cedimientos de ejecución; y,

Derecho Tributario
c) El modelo mixto: su característica principal es que el embargo cacia de la actuación administrativa y la imprescindible salvaguarda
de bienes del deudor es realizado por la propia administración de los derechos de los ciudadanos y las empresas (contribuyentes),
tributaria, pero con la necesaria intervención, previa o poste- que deben ejercerse en condiciones básicas de igualdad y sujeción al
rior, de una autoridad judicial8. debido proceso, con la total independencia de la administración con
la que se relacionen sus titulares unido al debido ejercicio de con-
El que entendemos más saludable es este tercer modelo, llamado trol, o balanza de contrapeso de la autoridad judicial competente.
mixto, pues no pretendemos que la administración tributaria
pierda su poder de cobranza compulsiva del crédito tributario, ni BIBLIOGRAFÍA
la potestad de realizar las diligencias propias del procedimiento for- GARCÍA DEL ROSARIO, Argenis. Derecho procesal administrativo, 2.ª ed.: Santo
zoso de ejecución, sino que esté tutelado o controlado por autori- Domingo, Editora Soto Castillo, Consejo del Poder Judicial, 2016.
dad judicial competente antes, durante y después de la ejecución de — Jurisprudencia constitucional y temas selectos de derecho tributario: Santo
la deuda. La administración tributaria no detendrá ni retardará el Domingo, Editora Soto Castillo, Consejo del Poder Judicial, 2017.
cobro de la deuda tributaria; simplemente, el sujeto pasivo de aque- GLASSON E. Precis Thèorique et Practique de Procèdure Civile, tomo 11, 10.ª ed.:
lla obligación tendrá el derecho de revisar los pasos principales del Paris 1908.
procedimiento forzoso ejecutivo ante una autoridad judicial inde-
HUTCHINSON, Tomás. Derecho procesal administrativo: Santa Fe, Rubinzal Culzo-
pendiente del titular del crédito, amén de que, para fines de emitir ni, 2009, t. I.
órdenes de embargo, medidas conservatorias y otras que impliquen
MELGAR DE VELASCO, Ana Lucrecia. “El procedimiento de cobranza de las reso-
la afectación directa del patrimonio del deudor, se exigirá el debido luciones definitivas emitidas por la administración tributaria”, [en línea], dis-
amparo judicial de la administración persecutora. ponible en www.taiia.gob.sv.
En el procedimiento administrativo se persigue la materializa-
PÉREZ MÉNDEZ, Artagnan. Procedimiento civil, 19.ª ed.: Santo Domingo, 2009, t. III.
ción de los principios constitucionales que debe exigir la actuación
REPÚBLICA DOMINICANA. Código Civil dominicano.
de la Administración pública establecida en la ley —en este caso, la
ley tributaria— entre los que se destacan la eficacia y el de juridici- — Código Tributario de la República Dominicana.
dad. Por tanto, el procedimiento administrativo de la ejecución de — Ley No. 108-05, sobre Registro Inmobiliario.
la deuda tributaria debe estar constituido por una serie de cauces — Ley núm. 107/13, sobre derechos de las personas y de procedimiento admi-
formales que han de garantizar el adecuado equilibrio entre la efi- nistrativo.
8 MELGAR DE VELASCO, Ana Lucrecia. “El procedimiento de cobranza de las resoluciones definitivas emitidas por la administración tributaria”, [en línea], disponible en www.taiia.gob.sv, pp. 4 y 5.

DERECHO EMPRESARIAL Juan F. Puello Herrera
Miembro del Comité de Ciencias Jurídicas de Postgrado y
responsable de las Maestrías en Derecho Privado de la PUCMM.
jpuello@puelloherrera.com
EL LADO OSCURO DEL

LEVANTAMIENTO DEL VELO
CORPORATIVO
RESUMEN:
Además de establecer la compleja relación que resulta de los principales rasgos del levantamiento del velo corporativo, se estable-
ce su procedencia, determinando su aplicación, aspectos fundamentales para su ejercicio en el ámbito nacional e internacional y el
impacto que tiene en el derecho corporativo.
PALABRAS CLAVES:
Contrato de sociedad, personalidad jurídica, inoponibilidad, levantamiento del velo corporativo, derecho societario, República Domi-
nicana.
I. INTRODUCCIÓN De esta manera, no se trata de buscar los vericuetos a la com-

No estaríamos descubriendo nada nuevo si nos atreviésemos a pleja relación que resulta de los principales rasgos del levanta-
expresar una opinión sobre las luces y sombras o el claroscuro que miento del velo corporativo, sino de que la “misión” a cumplir ten-
rodea a cualquier institución del derecho, pero se corre el riesgo drá como principal objetivo establecer su procedencia, despejar la
que se le vea como una materia de sobrada trivialidad. Sin embar- incógnita que supone su aplicación, determinar aspectos funda-
go, es evidente que las distintas tonalidades sea grisáceo o claro mentales para su ejercicio en el ámbito nacional e internacional y
que caracterizan a las ciencias jurídicas tienen particular relevan- el impacto que tiene dentro de su radio de acción en el derecho
cia en la medida en que estas contribuyan a un estudio riguroso y corporativo, asuntos que presumo que no han sido tratados ante-
favorezcan el debate en el ámbito de sus competencias, tanto legal riormente.
como académica. En relación con esto último, vale citar lo siguiente:
No obstante, y en particular el lado oscuro del levantamiento
del velo corporativo no guarda relación con el análisis jurídico de Uno de los logros más trascendentales de la Ley 479-08 fue la
los aspectos positivos o negativos de este, sino que lo asocio a lo que incorporación de la figura de la inoponibilidad de la perso-
denominan el “lado oculto” de una cara de la Luna que si bien es nalidad jurídica. El artículo 12 constituye una garantía funda-
iluminada por el Sol no puede verse desde la Tierra, y hacia el cual mental para lograr la transparencia corporativa y el respeto de
China se aventuró a lanzar a principios de diciembre de 2018 la la personalidad jurídica de las sociedades comerciales como
misión Chang’e-4 equipada con un módulo de descenso y un vehí- una herramienta jurídica para operar negocios u organi-
culo de exploración tocando la superficie lunar en el cráter Von zar estratégicamente patrimonios. Desde principios del siglo
Kármán, ubicado en ese parte que no había sido explorada. pasado, en todo el hemisferio occidental se venía debatien-

Derecho Empresarial
do el grave problema del abuso de la personalidad jurídica. los negocios dominicanos es casi patológica. Los empresarios
En palabras de Yágüez, citando a González de Murillo y Meri- demandan cada vez más opacidad en sus transacciones para
no Jara: La solución al anterior problema fue construyéndo- poder eludir su identidad o diluir su responsabilidad. La ino-
se lentamente, pero siempre teniendo en cuenta que en esta ponibilidad de la personalidad jurídica es una útil herramien-
debía hacer prevalecer la realidad sobre la ficción formal. Así ta para enfrentar esta falta de “institucionalidad y justicia” en
surge la teoría del levantamiento del velo corporativo o ino- los negocios. 1
ponibilidad de la personalidad jurídica. El levantamiento del
velo es una doctrina antiformalista que pretende evitar ficcio- Destaquemos entonces desde esa perspectiva, y como premi-
nes fraudulentas […] Se pretende evitar el empleo abusivo sa a lo planteado sobre el levantamiento del velo corporativo, la
de la persona jurídica para eludir el principio de responsabi- función que tiene el derecho de sociedades, entre otras no menos
lidad patrimonial universal o para ocultar la titularidad real importante, de “disminuir la posibilidad de fraudes de la empre-
de unos bienes; en definitiva, se utiliza para evitar el fraude. sa societaria y los potenciales conflictos que pueda generarse entre
La importancia de esta figura salta a la vista en un país donde los administradores y accionistas, los accionistas entre sí y de la
la cultura corporativa promueve activamente el uso de socie- sociedad con terceros, como los acreedores y los trabajadores...y
dades offshores. La utilización de compañías que se rigen por de manera completa todos los problemas que incidan en la activi-
el estatuto de la International Business Company (IBC) en dad comercial”.2
1 T A V E R A S ,J os é L ui s .“ L a c ont r a r r e f or m a s oc i e t a r i a : ¿ a va nc e or e t r oc e s o? ” . G ac e t aJ ud i c i al ,a ño14,núm .28( mayo201) , p.34.

2 CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés. El derecho de sociedades y el gobierno corporativo de la sociedad anónima: el interés social, órganos, accionistas y administradores: Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2014, pp. 136-137.

Derecho Empresarial
II. EL CONTRATO DE SOCIEDAD En otro orden, la Ley General de las Sociedades Comer-
Para mejor entendimiento de la imbricación que existe entre el ciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada
derecho corporativo y el levantamiento del velo corporativo es No. 479-08 del 11 de diciembre de 2008 modificada por la Ley
necesario señalar que la sociedad comercial tiene como parte de 31-11, del 11 de febrero de 2011 (en lo adelante LGSC ) en su
su fisonomía, una cualidad que desarrolla dentro de su actividad artículo 14 cataloga la sociedad comercial como un contrato,
partiendo de las relaciones contractuales, que le dan hasta cierto sujeto a una serie de requisitos que debe contener: nombres
punto a los socios una vida autónoma. de los que la compongan, denominación social o razón social,
Lo anterior se colige del artículo 1832 del Código Civil domi- tipo social, domicilio, objeto, duración y monto del capital. Sin
nicano que califica a la sociedad como un contrato, criterio here- duda, la sociedad es un contrato “que da origen a una persona
dado del Código Napoleón, que consideraba la sociedad civil jurídica o, al menos, a una organización, la cual ya no depen-
como uno más de los contratos3 cuyas reglas se aplicaban de de del contrato originario, sino que tiene su propio estatu-
manera subsidiaria a las sociedades comerciales.4 to, que se modifica sin contar con la voluntad de los primeros
Se observa claramente lo antes expresado profundizando en contratantes”.9
la relación entre la autogestión personal y la libertad contractual, Ciertamente, en el contrato de sociedad todas las partes son
ya que para el perfeccionamiento del acto societario (el contrato) sujetos de derechos y obligaciones y están obligados a efectuar un
que vincula a las partes y que proyecta sus relaciones tanto inter- aporte con el fin de repartirse las utilidades que genere la activi-
nas como externas, es necesario que se cumplan ciertos requisi- dad empresarial de la que resultan obligaciones, entre las que se
tos denominados elementos contractuales, que pueden agrupar- encuentran la consecución del objetivo común que persiguen y
se en atención a su presupuesto de existencia, que se califican de la utilización de los bienes con posterioridad al perfeccionamien-
generales de fondo, especiales de fondo y de forma; tomando en to del negocio, rasgo característico de los contratos plurilaterales
cuenta el ordenamiento que lo regula, explícitos o implícitos; y, que a “diferencia de los contratos de cambio su objeto se refie-
dependiendo de los efectos que tengan en la vida del contrato, re a la utilización de los bienes con posterioridad al perfecciona-
esenciales tipificantes (sic).5 miento del negocio”.10
Por tanto, el análisis jurídico de la sociedad debe ser aborda- Particular importancia tiene aquí cómo percibe la tesis con-
do desde las condiciones esenciales para la validez de las conven- tractual el derecho de sociedades entendido como un conjun-
ciones (artículos 1108 y 1109 del Código Civil dominicano), con- to de normas instrumentales, esto es, una expresión abreviada
gregado en dos categorías bien definidas relativas al contrato de de una regulación de las relaciones entre individuos que se unen
sociedad calificadas como presupuestos del contrato6, como son, para una finalidad que por esto integra o resume en la persona
por una parte, los requisitos de existencia (consentimiento, obje- moral los intereses de quienes la forman.11
to y causa), y por otra parte los requisitos de validez (capacidad y A esto se añade el concepto de interés social en el derecho de
ausencia de vicios del consentimiento).7 sociedades apreciado en estos términos:
Sobre las condiciones de validez del contrato de socie-
dad existe probablemente otra forma de más arraigo y mayor Como elemental función el interés social deslinda conductas
rigurosidad para establecerla, que distingue entre presupues- legítimas y licitas frente a aquellas que no lo son, entendido
tos, requisitos del contrato y elementos esenciales, acciden- como una referencia que integra un interés común a todos los
tales y naturales. Por igual, determinando la diferencia que socios y que por esto se considera prioritario frente a los inte-
pueda existir entre requisitos de validez y requisitos de efi- reses particulares de los socios o grupos de estos, considerando
cacia, como la conditio iuris que califica la obligación de con- que convalida los acuerdos sociales, siendo el criterio orienta-
dicional, elemento extrínseco impuesto por la ley, y la condi- dor de una correcta gestión por parte de los órganos de la socie-
tio facti como elemento intrínseco del acto, impuesta por la dad, que explica las referencias a este ante la eventual impugna-
voluntad de las partes. 8 ción de acuerdos sociales como en la enunciación de los debe-
3 El artículo 1107 del Código Civil dominicano prevé que los contratos, bien tengan una denominación propia o no la tengan, están sometidos a reglas generales… y que las reglas particulares para deter-
minados contratos se hallan establecidas en los títulos relativos a cada uno de ellos…
4 Referente en principio a los artículos 18 a 64 del Código de Comercio dominicano ya derogados por la LGSC, y en la actualidad a la LGSC.
5 MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Régimen societario, Parte general: Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, t. I, pp. 220, 351,429
6 MÉLICH-ORSINI, José. Doctrina general del contrato, 5.ª ed., 2.ª reimp.: Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2014, p. 59.
7 Hay que tener en cuenta que este ha sido el criterio que ha prevalecido en el legislador dominicano, manifestado en el artículo 1108 del Código Civil dominicano, del cual considera MÉLICH-ORSINI, ob.
cit., pp. 59-60, que se trata con una aparente simplicidad este ordenamiento que además de inducir al error da lugar a que se pueda prestar a confusiones, ya que no todas las causas de nulidad absoluta
están contempladas en estos artículos ni las deficiencias de los requisitos de esta disposición comportan siempre la nulidad absoluta (véase artículos 1110, 1111, 1.113, 1114, 1115, 1116 1117,1118
del Código Civil dominicano).
8 MÉLICH-ORSINI, José, ob.cit., p. 60.
9 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, reimp. 7.ª ed.: Bogotá, Editorial Temis, 1987, pp. 25-26.
10 CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés, ob. cit., p. 57.
11 ROIMISER, Mónica. El interés social en la sociedad anónima: Buenos Aires, Ediciones de Palma, 1979, p. 30.

Derecho Empresarial
res exigibles a los órganos de la sociedad entre los presupuestos Así, por ejemplo, el artículo 28 de la LGSC que consagra la
que tiene que ver con la adopción de determinados acuerdos.12 noción de buen hombre de negocios emerge o se constituye como
un garante de que los administradores, gerentes y representan-
Otro elemento importante es la significativa importancia que tes de las sociedades actúen con lealtad y con la diligencia de un
tiene el interés social enfocado desde la perspectiva que consti- buen hombre de negocios. En esa virtud, serán responsables con-
tuye un recurso valido para solucionar las dificultades y los varia- forme a las reglas del derecho común, individual o solidariamente,
dos problemas societarios que se presentan en el desarrollo de la según los casos, hacia la sociedad o hacia terceras personas, ya de
gran empresa y su función. Así mismo, un interés social pautado y las infracciones de la LS, ya de las faltas que hayan cometido en su
encauzado para lograr el fin último de la sociedad que es la causa gestión o por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u
del contrato, que se caracteriza por ser común, y que por esto no omisión personal hacia los socios o terceros.14
puede ser desconocida por ninguno de los socios que se han uni-
do para obtener beneficios desde el momento que han consenti- III. LA PERSONALIDAD JURÍDICA SOCIETARIA Y EL
do celebrar el contrato plurilateral de sociedad. Además, el interés LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO
social une a los socios desde el mismo momento de la constitución Prescindiendo del debate doctrinario o clasificaciones que se han
de la sociedad, esto es, a partir cuando se perfecciona el contrato presentado sobre la personalidad jurídica de las sociedades, impor-
de sociedad hasta que se disuelve.13 ta destacar que es una “realidad normativa, o más bien, un concep-
12 SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Diccionario de Derecho de Sociedades: Madrid, Iustel, 2006, pp. 709-710.
13 CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés, ob. cit., p. 49.
14 En ese aspecto vale comentar una situación que se da frecuentemente en las sociedades cuando hay enfrentamientos entre accionistas y administradores, en la que algunos autores tienden a favorecer
a los administradores bajo el supuesto de que se consideran defensores del interés de la sociedad, de su defensa y de su bienestar, contrario a los accionistas a quienes se les atribuye estar separados
del interés objetivo de la sociedad, opinión que tiene relación con la tesis del alemán Walter Rathenau, quien postuló la teoría de la empresa en sí misma (Unternehmen an sich) base para la creación
del Código alemán de Sociedades de 1937, que da carácter objetivo a la idea de que el interés de la sociedad o de la empresa está por encima de las mayorías que surgen de las asambleas, un interés
que trasciende el personal de los socios. Esta teoría de Rathenau en resumen plantea que institucionalmente en el sistema de poderes que involucra la sociedad, específicamente el de dirección, tiende a
alejarse de la asamblea constituida por los socios y centralizarse en los administradores, quienes asumen o más bien se apoderan de una competencia que es propia de su gestión social, por tanto ya su
calidad no es la de mandatarios de la asamblea, sino que son titulares de un órgano al que corresponde la gestión de la sociedad, un ámbito de competencia en el que la asamblea no puede intervenir
porque no es de su competencia.

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to jurídico que permite imputar todo un marco relacional a un que tiene la aptitud de hacer valer esos derechos por sí misma sin
determinado ente que se diferencia de sus componentes”.15 necesitar del auxilio de nadie. Sin embargo, la capacidad de ejerci-
En resumen, es la aptitud que tiene la persona societaria de cio en las sociedades difiere en principio del de las personas físicas.
ser titular de derechos y deudor de obligaciones considerando su Por tanto, si bien la única limitación que tienen las personas
capacidad para celebrar actos en la vida jurídica y la de ser titular físicas es la que establece la ley, en cambio en las personas morales
en las relaciones jurídicas que se le puedan presentar. En esencia es especial, ya que tienen una capacidad delimitada por el objeto
constituye la forma que utiliza para “unificar la imputación y con social.18 Por ejemplo, la LGSC, al establecer en su artículo 14 inciso
esto los derechos y obligaciones, la distribución de facultades orgá- e que “en los contratos de sociedad o los estatutos sociales de toda
nicas, la legitimación tanto pasiva como activa en el orden proce- sociedad comercial, instrumentados ya sea en forma pública o pri-
sal, sin excluir las posibilidades de reglamentar los derechos de los vada deberá contener... el objeto social”, se inscribe en la “teoría de
socios entre sí y de los terceros”.16 la especialidad”, que tiende a evitar la imprecisión del objeto social,
De este modo, la personalidad jurídica de las sociedades consti- determinando el ámbito de la capacidad de la persona moral que
tuye, igual que los principios que la resumen, una ingeniosa obra sin ser tan amplio como el de la persona natural goza de la aptitud
del pensamiento jurídico que consideramos sostén del sistema eco- legal para realizar todo acto no prohibido por la ley.
nómico y social indispensable para el desarrollo del comercio. Tie- Se dice entonces que un acto desborda la capacidad jurídica
nen una connotación especial y hasta innovadora que se observa de la sociedad cuando no aparece mencionado entre los que con-
en la “limitación de responsabilidad del socio o accionista según la forman el objeto social ni tiene relación directa con la actividad o
tipología societaria de que se trate; la indisponibilidad de los socios actividades allí previstas, ni es un medio indispensable para su rea-
sobre los bienes aportados; la imposibilidad de compensación de lización ni su finalidad es ejercer derechos o cumplir obligaciones
deudas y de créditos sociales con deudas de créditos de los socios, derivados de la existencia y actividad de la sociedad.19
entre otros”.17 De lo anterior se desprende que la capacidad es la posibilidad
Es de rigor destacar que la clave para entender el levantamiento de tener sus propias responsabilidades. Así, una sociedad goza de
del velo corporativo se encuentra en que a la sociedad como sujeto plena capacidad jurídica, por lo que no es necesario preocuparse
de derecho, vale decir su condición de persona jurídica, le es atri- de las incapacidades que afectan a los individuos que tienen voca-
buible o reconocido el factor o consecuencia determinante de una ción para formar de ella, aunque es dable reconocer que la socie-
conducta. En ese sentido, ante cualquier acto o hecho jurídico en dad no puede obrar si no es a través de personas físicas.
que la sociedad se vea involucrada y que siendo evidentemente aje- A lo anterior se añade que la sociedad como sujeto de dere-
no a la finalidad que persigue o en fraude a sus derechos, sus admi- cho, contrario a las personas físicas, a veces ve reducida sus faculta-
nistradores, representantes o personas físicas, sea que los hayan des debido a las restricciones que le son impuestas mediante nor-
realizado o se les haya imputado, deberán responder por estos. mas establecidas al efecto. Tales son las consecuencias que se dedu-
De estas circunstancias nace el hecho de que el levantamiento cen de las limitaciones sobre el objeto social, a lo que llama Mélich
del velo corporativo es una consecuencia inmediata de la capaci- Orsini20 principio de la especialidad del fin o de la llamada capa-
dad legal que tiene la persona jurídica, o sea la sociedad, que abar- cidad funcional, que no corresponde a una limitación a la capaci-
ca todo acto que se encuentre dentro de sus facultades y que no dad de la sociedad, sino más bien a una falta de los administrado-
transgreda los límites de su competencia. res que se han excedido en sus facultades que son propias del man-
En el sentido antes indicado la sociedad comercial es un suje- dato recibido.21
to en principio sin la capacidad de realizar actos en la vida jurídica
por la naturaleza del ente colectivo que le impide actuar por cuen- III. PROCEDENCIA Y ASPECTOS GENERALES DEL
ta propia, por lo que para ejercer los derechos inherentes a este LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO
debe hacerlos mediante personas físicas. Pero al igual que las per- Digamos de inicio que la inoponibilidad de la personalidad jurí-
sonas físicas tiene capacidad de goce y de ejercicio. De goce, por- dica de las sociedades comerciales, el abuso de la personalidad
que puede ser titular de derecho y obligaciones, y de ejercicio por- moral, la desestimación de la personalidad jurídica, el levantamien-
15 MOLINA SANDOVAL, Carlos A., ob. cit., p. 75.

16 Ídem.
17 OLIVERA GARCÍA, Ricardo. Estudios de derecho de societario: Buenos Aires, Rubeinzal-Culzoni Editores, 2005, pp. 192-193.
18 Esta delimitación en las sociedades comerciales se conoce como principio ultra vires y se relaciona con la precisión que debe tener el objeto social, determinando el ámbito o dominio dentro del cual la
sociedad puede desarrollar sus actividades de negocios que en el caso por ejemplo del artículo 54 del Código Civil boliviano lo explica así: “Las personas colectivas tienen capacidad jurídica y capacidad
de obrar dentro de los límites fijados por los fines que determinaron su constitución”.
19 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría general de las sociedades: Bogotá, Legis, 2008, p. 25.
20 ob. cit., p. 66.
21 En este sentido, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, el leading case First National Bank v. Bellotti (98 S. Ct. 1407 (1978), decidió que las sociedades tienen iguales dere-
chos que las personas naturales y por tanto están protegidas por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, entendiendo que pueden intervenir y participar, entre otros, en
los procedimientos democráticos y en las elecciones políticas, quedando su libertad de expresión sometida por igual a los límites que se aplican a las personas físicas. No obstante, esta decisión ha sido
objeto de polémicas en el orden jurídico y político entendiendo que de aceptarse este criterio la sociedad actuaría fuera de su objeto social, y pondría la doctrina del levantamiento del velo corporativo
sujeta a la voluntad política de sus gestores o administradores, los cuales, escudados en la sociedad, encontrarían el modo de actuar dos veces y la segunda vez con mayor impulso.

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to del velo corporativo, la redhibición de la personalidad, la limi- al oficio religioso, sin perjuicio de las razones de otra índole que
tación de la personalidad, la penetración de la persona jurídica, la hayan existido.22
prescindencia de la persona jurídica, la superación de la persona- En el desarrollo de la teoría del levantamiento del velo corpo-
lidad jurídica, el allanamiento de la persona jurídica, la inoponi- rativo ocupan un lugar preponderante las decisiones de las cortes
bilidad de la personalidad jurídica, el levantamiento o corrimien- norteamericanas23 que han establecido múltiples circunstancias en
to del velo societario, la teoría del disgregard of legal entity, disgregard las que los socios deben responder por obligaciones que originaria-
of corporateness, to pierce the corprate veil o lifting the veil, o como se le mente le correspondían a la sociedad.24
llame, evolucionó partiendo del concepto de la personalidad jurí- Cabe destacar que la teoría del disgregar of legal entity también se
dica del derecho romano con sus municipios —seguida por la per- fundamenta en fallos de los tribunales ingleses que tienen como
sona ficticia para exonerar a las ciudades de la excomunión de finalidad aplicar individual y personalmente a los socios los efec-
todos sus miembros—, así como la dirigida a considerar a la Igle- tos de las normas que estos pretendan evadir invocando el recur-
sia como cuerpo místico para salvaguardar los bienes destinados so de la personalidad jurídica o moral, cuya personalidad jurídica
22 CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés, ob. cit., pp. 132-133.

23 Los primeros casos resueltos por estas cortes han sido emblemáticos: United States c. Lehigh Valley Railroad Company de 1911 por violación a la Hepburn Act de 1906 que prohibía a las empresas ferro-
viarias transportar carbón de un Estado a otro si este procedía de una mina que fuera propiedad de la propia empresa ferroviaria transportadora. El fallo se fundamentó en que la empresa Lehigh Valley
Railroad Company transportó carbón de una mina propiedad de una sociedad cuyas acciones en su totalidad eran de esta empresa, prohibiendo el transporte porque ambas sociedades eran una sola y
se utilizaron para cometer fraude a la ley, igual como se le prohíbe a la persona física que utiliza la forma jurídica societaria para logra el resultado prohibido; “United States c. Milwaukee Refrigerator
Transit Company” de 1905 que estableció que cuando el concepto de persona jurídica es utilizado para violar el interés público, justificar lo ilícito, proteger el fraude o defender el crimen, la ley debe
considerar a la sociedad anónima como una sociedad de personas; otras más antiguas como Booth c. Bunce de 1865 en la que se estableció que cuando una sociedad creada es propiedad del mismo
dueño bajo otra figura se realiza una transmisión fraudulenta y pueden ser perseguidos los bienes sociales por los acreedores; y State c. Standard Oil Company de 1892 por violación a la Sherman Act
sobre prácticas antimonopólicas al establecer sanciones por la transferencia a un trust por sus accionistas de la participación de sus controlantes de varias empresas petroleras a los efectos de que las
dirigiera en forma coordinada. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, ob. cit., pp. 162-165.
24 Se considera que la jurisprudencia norteamericana se valió, para establecer su criterio, de que el derecho como principio general reconoce la distinción entre la personalidad jurídica de la sociedad inde-
pendiente de la de cada uno de los socios; sin embargo, cuando esa diferencia se “explota con fines fraudulentos y la sociedad pasa entonces a ser la persona del socio con otra figura, debe prescindirse
del principio general”. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, ob. cit., pp. 162-165.

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separada de las sociedades de responsabilidad limitada se entiende trar seis prestanombres para cumplir las formalidades de cons-
fue establecida por la Cámara de los Lores sobre un caso de liqui- titución de la sociedad. No obstante, la Cámara de los Lores,
dación de una sociedad que, aunque no prosperó en los argumen- en sentencia de 1897, revocó por unanimidad los fallos del Juez
tos esgrimidos en el leading case Salomón c. Salomón & Company Williams y la Court of Appeal, considerando que Salomon no
Limited en 1897,25 como jurisprudencia y doctrina inglesa se expli- era responsable ni ante la sociedad ni ante los acreedores, que
ca en estos términos: las obligaciones fueron válidamente emitidas y que el derecho
de garantía que pesaba sobre el activo de la sociedad era efec-
Se trató de un comerciante dedicado al negocio de pieles Aron tivo tanto respecto a ésta como a los acreedores.
Salomon, decidiendo pasar este negocio a una sociedad forma-
da por él y seis miembros de su familia que tenían una acción Por otra parte, en el desarrollo de la doctrina de impedir que
cada uno, reservándose Salomon un total de 20.000 acciones. los socios se escuden en la personalidad jurídica para no responder
Luego de que Salomon y dos de sus hijos fueran nombrados de sus obligaciones individualmente se planteó en Alemania lue-
administradores se firmó el contrato para la venta del negocio a go de terminada la Segunda Guerra Mundial, cuando se debatió
la sociedad, procediendo Salomon en su calidad de administra- la procedencia de la compensación de los créditos contra el Reich
dor a emitir a su favor unas obligaciones privilegiadas en garan- alemán de Hitler con créditos de las personas jurídicas cuyas accio-
tía del pago de parte del precio de esta venta, convirtiéndose nes y participaciones sociales se encontraban por completo o en su
en una deuda de la sociedad frente a él y privilegiada sobre los mayoría en poder de este.26
demás créditos. El negocio de pieles en manos de la sociedad De lo anterior resultó que se desarrollara una jurisprudencia
fue un fracaso, al extremo que después de un año cuando la netamente alemana fundamentada en conceptos poco precisos
sociedad fue liquidada como consecuencia de la actividad, el tales como “realidad de la vida, buena fe, conciencia popular domi-
Pasivo superaba en valor al Activo, arrojando un saldo negati- nante, la naturaleza de las cosas o exigencias o necesidades econó-
vo. En estas circunstancias, Salomon hizo valer su condición de micas, la fuerza o el poder de los hechos.27
acreedor privilegiado para cobrar absorbiendo todos los bienes Pero el punto de mayor intensidad respecto a la teoría del
de la sociedad en perjuicio de los otros acreedores. En estas cir- levantamiento del velo corporativo fue la publicación y difusión de
cunstancias el liquidador que representaba a los acreedores no la obra de Rolf Serick, en 1955, que en realidad fue un trabajo de
privilegiados de la sociedad, argumentó que el negocio en rea- tesis en la Facultad de Derecho de la Universidad de Tubinguen
lidad todavía pertenecía a Aron Salomon, y que la sociedad ser- entre 1952 y 1953, titulado Rechtsform und Realität Juristischer Perso-
vía de vehículo para defraudar y destinada a limitar la respon- nem, que fue traducido al español por José Puig Brutau y publica-
sabilidad por las deudas de Salomon contraídas en el ejerci- do en 1958 con un título bastante extenso: Apariencia y realidad en
cio de su actividad empresarial. Bajo este argumento Salomon las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio de la persona jurí-
tendría que verse obligado a pagar las deudas de la sociedad y dica. Su tesis fue que el juez podía ordenar prescindir de la perso-
su crédito por las obligaciones suscritas debía ser diferido has- nalidad jurídica cuando esta fuera utilizada con abuso de derecho,
ta que el resto de los acreedores de la sociedad fueran satisfe- esto es, con fraude a la ley o al contrato, o que haya causado un
chos. Planteado el caso ante el Tribunal de Primera Instancia, daño a terceros producto de ese fraude.
el Juez Presidente Vaughan Williams, un experto en quiebras, De ello resulta que la tesis de Serick marca un antes y un des-
favoreció el criterio del liquidador, entendiendo que los suscri- pués en la teoría del levantamiento del velo corporativo, ya que el
bientes del negocio que acompañaron a Salomon en la consti- fraude a la ley o al contrato se materializa cuando lo que ley prohí-
tución de la sociedad eran unos prestanombres y que el objeti- be se logra por otra vía no prevista por este y cuando se incumple
vo de Salomon al constituir la sociedad fue valerse de ella como un contrato como consecuencia del desdoblamiento entre la per-
un «agente» que hiciera negocios por él. No conforme con ese sonalidad de la sociedad y la del socio.28
fallo Salomon apeló y la Court of Appeal que lo conoció llegó a Planteada así la cuestión, digamos que Serick tomó en cuenta
igual conclusión pero mediante otra consideración, entendien- tanto los aspectos como los limites en que procedía el levantamien-
do que las leyes comerciales lo que buscan es conferir el privile- to del velo corporativo, estudiando o considerando otros ordena-
gio de la responsabilidad limitada sólo a los que se consideran mientos jurídicos —en especial el de los Estados Unidos de Améri-
legítimos socios independientes que aportaban su capital para ca— para plantear su propuesta como regla fundamental sobre el
comenzar una empresa, y no a una persona que en realidad era abuso de derecho por medio de la persona jurídica, de prescindir
el único propietario del negocio y que sólo se dedicó a encon- de la estructura formal de la persona jurídica para que la decisión
25 FARRAR, John H.; FUREY, Nigel E. y HANNNIGAN, Brenda M. Farrar´s Company Law, 3.ª ed.: Londres, Dublin, Edimburgo, Butterworths, 1991, p. 156.
26 OLIVERA GARCÍA, Ricardo, ob. cit., p.165.
27 SERICK, Rudolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la personalidad jurídica (traducción José Puig Brutau, prólogo Antonio Polo): Barcelona, Ed. Ariel. 1958,
pp. 32 y ss.
28 SERICK, Rudolf, p

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penetre hasta su mismo sustrato y afecte especialmente a sus miem- do que los socios respondan por obligaciones que son propias de
bros, que se resume de esta manera: la sociedad, como si estas fueran personales de ellos.32 Hay que
entender, además, que el término desestimación de la persona-
Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de mane- lidad jurídica no implica la desaparición de la sociedad: lo que
ra abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resulta- se busca es que haya un fraccionamiento en el patrimonio de los
do contrario a derecho que se persigue, para lo cual prescindi- socios respecto de la sociedad y que el juez extienda su responsa-
rá de la regla fundamental que establece una radical separación bilidad en los casos que esta personalidad jurídica haya sido usada
entre la sociedad y los socios. Existe el abuso cuando con ayu- al amparo de esta ficción para ejecutar actos en fraude a la ley.33
da de la persona jurídica se trata de burlar una ley, de quebran- Esto nos lleva a caer en la cuenta de que la doctrina y la juris-
tar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamen- prudencia sobre el levantamiento del velo corporativo —que como
te a terceros.29 se ha expresado es de estirpe anglosajona y en el derecho compa-
rado signada como un remedio de equidad que corresponde al
IV. EL LADO OSCURO DEL LEVANTAMIENTO DEL juez— ha sido reconocida en los diferentes sistemas legales34 par-
VELO CORPORATIVO, VADEMÉCUM DOCTRINAL Y tiendo de la premisa de que la invulnerabilidad de la “personali-
JURISPRUDENCIAL dad jurídica propia de las personas morales debe ser rechazada
No parece excesivo afirmar que el levantamiento del velo corpora- cuando se abusa de esta y persigue objetivos contrarios a los que
tivo atenta contra el principio de la personalidad jurídica, especial- justificaron el reconocimiento de la personalidad propia e inde-
mente de la sociedad anónima, puesto que la ventaja principal de pendiente de la personalidad jurídica, vale decir, cuando el respe-
la sociedad de capitales es la limitación de la responsabilidad de los to ciego de esa personalidad se convierte en obstáculo para dictar
accionistas.30 Sin embargo, se justifica la desestimación de la perso- una sentencia”.35
nalidad jurídica de la sociedad porque se entiende que el estable- De lo dicho hasta ahora nos interesa extraer lo referente a las
cimiento de límites a la personalidad jurídica impide que la socie- aplicaciones jurisprudenciales de la desestimación de la persona-
dad abuse de esta utilizándola fraudulentamente. lidad jurídica, fundamentadas en las normas legales que la rigen.
A partir de esta premisa se desprende que los jueces orientados Esta afirmación se enfoca como una especie de vademécum juris-
mediante el poder discrecional de que disponen procedan a deses- prudencial o lista de comprobación (checklist) a considerar por el
timar la personalidad moral de la sociedad con el propósito de que juez que conozca de los casos sobre el levantamiento del velo cor-
se aplique de forma individual a los socios las normas que habrían porativo cuya posibilidad es remota aun cuando se den los elemen-
querido burlar valiéndose o haciendo uso del recurso de la perso- tos para esto debido al carácter restrictivo que le caracteriza.36
nalidad moral.31 Considerando lo expuesto, los jueces deben discernir y orientar
Desde esa perspectiva, la perforación del velo societario es con- sus criterios para decidir levantar el velo corporativo o desestimar
siderada como una excepción aplicada legalmente al principio de la personalidad jurídica considerando no solo cuando a través de
limitación de responsabilidad mediante la cual los jueces desesti- la persona jurídica se quiere justificar un daño, tutelar un fraude o
man la separación de la personalidad de la sociedad disponien- propiciar una transgresión a ley, sino que deben tomar en cuenta
29 Idib., pp. 241-242.

30 La regla general en las sociedades de capitales es la limitación de responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, pero en circunstancias excepcionales los tribunales pueden intentar
establecer un grado mayor de compromiso por parte de los socios respecto de las obligaciones contraídas por la sociedad.
31 En este sentido, la “aplicación jurisprudencial de la desestimación de la personalidad jurídica requiere de un supuesto factico dañoso intencionalmente ejecutado en el ejercicio de un derecho consagrado
en la ley para arropar el hecho dañoso de aparente licitud y de un fundamento que justifique el desconocimiento de las normas que reconocen o confieren la personalidad jurídica a la sociedad”. SARRÍA
PETRI, Marisol. La desestimación de la personalidad jurídica, Centenario del Código de Comercio Venezolano de 1904: Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Anauco Ediciones, 2004, t. I, p. 1036.
32 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario en Estados Unidos, Introducción comparada, 3.ª ed.: Colombia, Legis, 2006, p. 174.
33 En el caso específico de las cortes norteamericanas, han establecido diversas eventualidades en las que los socios deben responder por obligaciones que originalmente le correspondían a la sociedad,
produciéndose interesantes precedentes jurisprudenciales que han servido como defensa con las que cuentan los acreedores de una sociedad cuando sus administradores o socios han actuado en fraude
de terceros. Estos precedentes sobre la desestimación de la personificación jurídica de la sociedad (disgregard of legal entity), la perforación del velo corporativo (piercing the corporate veil) o lifting the veil
(levantar el velo) así como el aplazamiento de créditos en situaciones concursales (equitable subordination o deep rock doctrine), doctrina esta última de naturaleza equitativa y desarrollada por el Tribunal
Supremo de EE. UU. en Taylor v. Standard Gas & Electric Co., 306 EE. UU. 307 (EE. UU. 1939), y que postula la sustitución de la indemnización de perjuicios por una subordinación o degradación en el
orden de preferencia de los pagos que le habría correspondido al acreedor, sustentado el principio de que cuando una empresa matriz no solo ha dominado sino que ha administrado de manera incorrecta
una empresa subsidiaria, que actualmente se encuentra en bancarrota o reorganización, y donde la empresa matriz tiene una reclamación que se debe a la mala administración, un tribunal puede negarse
a permitir que el padre debe hacer valer el reclamo como acreedor, excepto en subordinación a los reclamos de los otros acreedores y accionistas preferentes de la subsidiaria. Este principio, que se conoce
como la doctrina Deep Rock, es de naturaleza equitativa. https://definitions.uslegal.com/d/deep-rock-doctrine.
34 Diversos y variados conceptos se presentan en los distintos sistemas jurídicos contemporáneos sobre el levantamiento del velo corporativo: a) En México se requiere, i. que exista una sociedad dominada
por un socio o un grupo de socios; ii. que la sociedad sea orientada a la consecución de un objeto injusto; iii. que el ilícito no pueda ser reparado si no es mediante la aplicación de la “revelación”; y iv.
que haya un nexo causal entre la actuación de la sociedad y el poder de dirección que tenga el socio controlador. b) En España tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que con el levanta-
miento del velo corporativo se pretende evitar una simulación en la constitución de una sociedad que signifique una elusión en el cumplimiento de un contrato, así como que se pretenda burlar una la
ley protectora de derechos. c) En Francia se le relaciona con el abuso de la mayoría o de la minoría, del abuso que se haga de los bienes de la sociedad y de los poderes de los mandatarios, y por igual
cuando los abusos van en contra del erario.
35 MUCI BORJAS, José. El abuso de la forma societaria, Centenario del Código de Comercio Venezolano de 1904: Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Anauco Ediciones, 2004, t. I, p. 847.
36 Sobre el particular consulte REYES VILLAMIZAR, Francisco, ob. cit. pp. 177 a 181, de cómo han aplicado los jueces norteamericanos la responsabilidad de los socios por obligaciones de la sociedad y la
estadísticas reflejadas en estos casos.

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las realidades económicas que se mueven en torno a la sociedad y para desestimar la personalidad jurídica: i) nunca la personali-
lo socios que la conforman. dad puede servir de apoyo o justificación de los actos que se eje-
Baste lo anterior para ofrecer en secuencia continua las pautas cuten en fraude a la ley; ii) los derechos que se deriven del ejer-
que considero debe tener en cuenta el juez al examinar los casos cicio social deben realizarse ajustados a los requerimientos de la
que se le presenten de inoponibilidad de la personalidad jurídica buena fe;40 y iii) es de principio que la ley no puede favorecer el
(artículo 12 LGSC): abuso de derecho o cualquier actuación que contravenga el inte-
1. Se trata de una técnica judicial,37 más que de un recurso, por rés social de la sociedad coincidente con el interés común de
la que se deja a un lado la apariencia externa de la persona jurídi- todos los accionistas.
ca y se penetra en el interior (substratum) de la sociedad que per- 4. Radicalizar el criterio sobre las consecuencias y límites en
mita impedir los fraudes de que se valen los socios utilizando como cuanto a la responsabilidad de los socios que se deducen de la per-
“panoplia protectora” la persona jurídica;38 sonalidad jurídica de la sociedad en ciertas tipologías societarias
2. La prueba fehaciente de la efectiva utilización de la sociedad constituiría una burda violación y desconocimiento a los derechos
comercial como medio para perseguir la inoponibilidad de la per- y obligaciones de los socios, diferenciadas de sus compromisos.41
sonalidad jurídica que refiere el artículo 12 de la LGSC cuando 5. La valoración del requisito de fraude42 que establece la LGSC
esta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público o en el artículo 12 constituye la piedra angular para aplicar la téc-
con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas nica el levantamiento del velo corporativo, fraude que se asocia
o terceros, habría que analizarla si la intención del legislador fue a una forma auténtica de engaño deliberado y finalidad ilícita.43
exigir el requisito de una particular rigurosidad probatoria bajo Desde esa perspectiva, al supeditar que la personalidad jurídica
supuestos fácticos de valor probatorio o por el contrario no con- de la sociedad deba ser utilizada en fraude a la ley para que pueda
templa un criterio especial de rigurosidad en la valoración de los prescindirse de la personalidad jurídica se entiende que estaría sir-
elementos o material de convicción que debe aportar quien infiere viéndose de la persona jurídica como “instrumento de cobertura
alguna violación a lo establecido en la ley, por lo que, en este últi- para eludir la aplicación de una norma imperativa, lo que tendría
mo caso, correspondería al juez en su íntima convicción median- un resultado prohibitivo”. Se discute si “debe o no concurrir un
te el efectivo cumplimiento del onus probandi (carga de la prueba) elemento intencional en la elusión de la norma” considerando la
establecer las responsabilidades propias del caso.39 “doctrina y la jurisprudencia que la doctrina del levantamiento del
3. Mediante abundantes fallos de los tribunales convertidos velo corporativo constituye un instrumento para el cumplimiento
en jurisprudencia por reiteración de criterios en distintos paí- de la norma legal y no la sanción por su incumplimiento, por lo
ses pueden establecerse tres aspectos de que disponen los magis- que no es necesaria la prueba de la intencionalidad fraudulenta de
trados juiciosamente conforme la particularidad de cada caso quien se ampara en la norma de cobertura”.44
37 Al respecto se puntualiza que es una “técnica judicial, en virtud de la cual es lícito a los tribunales, en ciertas ocasiones, ignorar o prescindir de la forma externa de la persona jurídica, para con pos-
terioridad penetrar en su interior a fin de ‘develar’ los intereses subyacentes que se esconden tras ella y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el velo de la personalidad, con el objeto
de poner fin a fraudes y abusos, mediante la aplicación directa de las normas jurídicas a los individuos que pretendían eludirlas y la declaración de inoponibilidad de la persona jurídica respecto de los
terceros que resulten perjudicados”. LÓPEZ, Patricia. La doctrina del levantamiento del velo y la instrumentalización de la personalidad jurídica: Santiago, Chile, LexisNexis, Fundación Fernando Fueyo, 2003,
pp. 20 y ss. y pp. 96 y ss.
38 Es paradigmática la sentencia núm. 330 del 28 de mayo de 1984 del Tribunal Supremo-Sala Primera, de lo Civil de España, conocido como caso Amaya, que enarbola la “tesis y práctica de penetrar en
el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal de respeto obligado y se puedan
perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude, admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (‘levantar el velo jurídico’) en el interior de esas
personas cuando sea preciso pa ra evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de ‘los derechos de los demás’ o contra el interés de los socios, esto es, de un mal uso de su personalidad, en
un ‘ejercicio antisocial’ de su derecho, lo cual no significa —ya en el supuesto del recurso— que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad del ente gestor constituido en sociedad anónima
sujeta al Derecho privado, sino sólo constatar, a los efectos del tercero de buena fe (la actora y recurrida perjudicada), cual sea la auténtica y ‘constitutiva’ personalidad social y económica de la misma, el
substrato real de su composición personal (o institucional) y negocial, a los efectos de la determinación de su responsabilidad ex contractu o aquiliana, porque, como se ha dicho por la doctrina extranjera,
‘quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes’ y menos ‘cuando el control
social efectivo está en manos de una sola persona, sea directamente o a través de testaferros o de otra sociedad’, lo que se reviste de una forma jurídica perteneciente al Derecho privado (sociedades
anónimas, por ejemplo), según se señala por autorizada doctrina, no se hace sino utilizar una técnica [el subrayado es nuestro] ofrecida por ese Derecho de modo instrumental, del uso de un procedi-
miento en el que la sociedad aparece como una simple forma para encubrir la creación de un ente filial puro y simple”.
39 OLIVERA GARCÍA, Ricardo, ob. cit., pp. 174-175.
40 Aun siendo la vulneración del principio de buena fe el resultado de un imperativo ético que impone un modelo de conducta, la jurisprudencia española no ha fundado la aplicación de la técnica del
levantamiento del velo corporativo exclusivamente en este principio, sino en otras nociones como el abuso de derecho, indicio de una actuación contraria a la buena fe o el ejercicio antisocial de este.
ALCALÁ DÍAZ, María Ángeles. Diccionario de Derecho de Sociedades, Levantamiento del velo: Madrid, Iustel, 2006, p. 748.
41 En ese sentido, considerándose la sociedad un “medio técnico que el derecho suministra a las personas para actuar asociativamente y la personalidad jurídica un atributo conferido por la ley teniendo
en cuenta un interés general, cada vez que los individuos que recurren a la forma jurídica societaria lo hagan apartándose de estos fines que tiene presente el legislador, la imputación de los derechos,
obligaciones y responsabilidades no se hará ya a la sociedad, sino directamente a los socios, desestimando o prescindiendo de la personalidad jurídica”. VILLEGAS, Carlos Gilberto. Derecho de las socie-
dades comerciales: Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, p. 47.
42 Precisa alguna jurisprudencia que se trata de una prueba rigurosa, ya que la utilización de la personalidad jurídica obedece a múltiples factores o circunstancias ilícitas no censuradas por el derecho, y
debe probarse que se ha utilizado en fraude a la ley y en perjuicio del acreedor; la solución del caso debe concentrase en determinar si se ha operado la previsión fraudulenta con el propósito de recurrir
a esta ficción jurídica para eludir responsabilidades futuras y sustraerse a estas, o si se ha producido una confusión patrimonial que resulte inescindible que conlleve la negación de la separación de la
persona moral que es la sociedad frente a las personas físicas de los socios que componen la sociedad o los integrantes de sus órganos. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, ob. cit., pp. 176-177.
43 Aunque en materia correccional fue decidido que “es preciso indicar que un hecho es ilícito en la medida en que transgreda una norma previa establecida por el legislador”. SCJ, 2.ª Cám., 17 de octubre
de 2001, núm. 44, B. J. 1091.
44 ALCALÁ DIAZ, María Ángeles, ob. cit., p. 748.

Derecho Empresarial
6. Entre otras consideraciones, se ha establecido que cuando negocio la persona física demandada tuvo un protagonis-
se utiliza la personalidad jurídica para violar el orden público ello mo esencial en la etapa contractual y en la ejecución del
supone una intención dolosa.45 Orden público que, con fraude y negocio, utilizando instrumentalmente la cobertura jurí-
en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros, dica de una sociedad anónima para eludir la responsabi-
hay que verlo desde la perspectiva del derecho económico del cual lidad que eventualmente debería asumir por el incumpli-
es parte el derecho societario, cuyas disposiciones permiten que la miento contractual. La sentencia condenó solidariamente
voluntad expresada por los individuos que conforman los grupos a reparar el daño a la sociedad y a la persona física deman-
sociales alteren condiciones consideradas fundamentales de la vida dada, entendiendo que éste último utilizó la personería
social, de manera especial cuando se trata de intereses económicos, de la sociedad para defraudar y perjudicar los derechos
siempre bajo el entendido que la LGSC remite al orden público del actor adquirente del vehículo, abusando o usando
como una especie de control de legalidad supremo. de mala fe la sociedad comercial como instrumento legal
7. En los casos de incumplimiento contractual encuentra tam- para alcanzar el propósito engañoso de percibir un sobre-
bién un nicho la técnica de la inoponibilidad de la personalidad precio por el vehículo objeto de la venta.
jurídica, como se describe en una sentencia del Tribunal de lo Con-
tencioso Administrativo (TCA) del Uruguay 5o., No. 265, 10-11- 8. Por otra parte, hay quienes advierten sobre la teoría del velo
99:46 corporativo como procedimiento privativo de los tribunales lo
siguiente:
Quedan configurados los requisitos para que se admita y La teoría del levantamiento del velo es una operación cognosciti-
fundamente el levantamiento del velo corporativo en la va de carácter neutro, que implica solamente una cotejo entre la
acción promovida por quien entendía adquirir un auto- cobertura formal de la persona jurídica, y la situación subyacen-
móvil 0 km cuando en realidad le fue entregado un vehí- te en el substratum de esta. En cambio, el artículo 183 ter acarrea-
culo del año anterior, cuyos datos de la matricula le fue- ba consecuencias jurídicas concretas de la mayor importancia, y
ron deliberadamente ocultados por el vendedor, para que no se podían clasificar de ningún modo como producto de
así posibilitar engañosamente el acuerdo sobre un pre- una simple operación de conocimiento. Un indicativo más fuer-
cio mayor, correspondiente a una unidad nueva. En este te aún de la inherente dicotomía entre el precepto legal y la teo-
45 Tribunal de Apelaciones de Trabajo (TAT) de Uruguay 2o, No. 31, 12-2-99, citada por OLIVERA GARCÍA, Ricardo, ob. cit., p. 185.
46 Citada por OLIVERA GARCÍA, Ricardo, ob. cit., p.179.

Derecho Empresarial
ría del levantamiento del velo era que esta última es un mecanis- tido a los fines de perseguir la inoponibilidad de la personali-
mo de ultima ratio y de carácter excepcional, que se utiliza solo dad jurídica.49
cuando, según lo establezca la ley, se denuncie, se compruebe y el
juez constate que se comete un fraude al Derecho. No puede ser Es interesante destacar que no se niega la concepción novedo-
de otro modo, pues la cantidad de derechos fundamentales que sa del levantamiento del velo corporativo y el papel que desempe-
se violan al prescindir de la forma de la persona jurídica (derecho ña como medio de imputación de actos dolosos de los socios come-
de asociación, libertad de empresa, libertad de contratación, tidos fuera del objeto social de la sociedad; sin embargo, queda la
etc.), la hacen una técnica extremadamente gravosa para la segu- duda de si una aplicación de esta técnica sin una adecuada apli-
ridad jurídica. En otras palabras: la teoría del levantamiento del cación legal tenga un efecto contrario, amenazando un principio
velo supone el abuso de la noción de la persona jurídica para como el de conservación de la empresa dirigido a mantener su sub-
cometer actividades que violentan la finalidad del legislador, esto sistencia frente a cualquier imprevisto que se presente. Vale consi-
es, una actividad dolosa en tal sentido, dolo que lógicamente derar, en ese sentido, lo siguiente:
debe probarse, mas no puede facultar al intérprete violentar el
derecho a desarrollar cualquiera actividad económica y el dere- Los fundamentos que han servido a la doctrina y a la jurispru-
cho de asociación, entre otros, si estos se ejercen dentro de los dencia partiendo de la definición jurídica del levantamiento de
marcos constitucionales.47 velo societario, principalmente en lo que atañe a la discreciona-
lidad de los jueces para su aplicación, y la imprecisión e inde-
V. CONCLUSIONES terminación de los conceptos jurídicos en que se fundamenta
La interpretación doctrinal y jurisprudencial del levantamiento del (fraude a la ley, violar el orden público, fraude en perjuicio de
velo corporativo es una incógnita aun cuando haya sido consagra- los derechos de los socios, accionistas o terceros), hace que estos
da legislativamente, debido a que no ha dejado de considerarse que conceptos que carecen de precisión jurídica, se presten a que la
puede hacerse un uso abusivo de esta bajo la consagración de una aplicación del levantamiento del velo conduzca a una grave inse-
doctrina que enarbola el principio de la separación de patrimonios. guridad jurídica. Esta situación, hace que sea necesario conside-
Ahora bien, se entiende que eliminar el beneficio de la respon- rar que haya una definición precisa de los presupuestos y crite-
sabilidad limitada en algunas sociedades comerciales, partiendo de rios para aplicarlo, con el efecto de que aplicándolos con pre-
que el abuso de derecho como aspecto a considerar de una actua- cisión atemperen la inseguridad jurídica que de esto se deduce
ción contraria a la buena fe, ha sido la base jurídica que ha justifica- y su carácter excepcional que supone atribuirlo restrictivamen-
do el levantamiento del velo societario.48 te, y en consecuencia, solo en aquellos casos en que esté justifi-
En otro orden de ideas, se reprueba que muchas veces esta téc- ca dicha medida.50
nica del levantamiento del velo societario sea utilizada de forma
abierta y no excepcional, otorgándole el carácter de un mecanis- Finalmente, en la República Dominicana, aun cuando la LGSC
mo de control en el ámbito del derecho societario, como se expli- fue promulgada hace ya más de diez años, esta carece de suficientes
ca a continuación: antecedentes jurisprudenciales sobre la inoponibilidad de la per-
sonalidad jurídica, lo que a nuestro juicio se debe a que no existe
Las críticas a la técnica del levantamiento del velo no se funda- una adecuada formación en la materia y probablemente un desco-
mentan en la concepción de la persona jurídica de donde par- nocimiento del alcance y aplicación que tiene en las distintas mate-
te esta, sino que deben iniciar de la subjetivación formalista de rias del derecho.51
la persona jurídica, esto es, de su conceptualización como fic-
ción jurídica que dé como resultado la legitimación y responsabi- BIBLIOGRAFÍA
lidad evitando la necesidad de penetrar en el sustrato de la socie- ALCALÁ DÍAZ, María Ángeles. Diccionario de Derecho de Sociedades, Levantamien-
dad con relación a los socios que forman parte de ella, esto es, to del velo: Madrid, Iustel, 2006.
que la limitación de responsabilidad de los socios no se conside- CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés. El derecho de sociedades y el gobierno corporati-
re un atributo de la persona jurídica, sino más bien una creación vo de la sociedad anónima: el interés social, órganos, accionistas y administrado-
normativa, apreciada como un privilegio que pueda ser admi- res: Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014.
47 RIBERA NEUMANN, Teodoro. La protección constitucional de la empresa: La individualidad determinada y la teoría de levantamiento del velo, sentencias destacadas, 2006, pp. 294-295. https://lyd.org/.../
pp-275-298.
48 ALCALÁ DÍAZ, María Ángeles, ob. cit., p. 748.
49 Ídem.
50 Ibid., p. 749.
51 Sobre el particular es exigua la producción de sentencias en la Suprema Corte de Justicia. Una de ellas es de la 3.ª Cámara del 12 de enero de 2011, núm. 46, B. J. 1202, sobre abuso de la personalidad
moral (velo corporativo) para eludir la responsabilidad laboral de la empresa demandada. En los tribunales inferiores se encuentra la sentencia civil número 2, expediente número 034-13-01545 de la
Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional del 2 de enero de 2014 sobre levantamiento del velo corporativo, bajo el fundamento jurídico de que la personalidad
jurídica de la sociedad se empleó con fines fraudulentos para engañar a los demandantes al vender inmuebles y percibir sumas de dinero sin tener todo en orden para cumplir con lo contratado.

Derecho Empresarial
ESPAÑA. Tribunal Supremo-Sala Primera, de lo Civil de España, 28 de mayo de RIBERA NEUMANN, Teodoro. La protección constitucional de la empresa: La indivi-
1984, núm. 330. dualidad determinada y la teoría del levantamiento del velo, Sentencias destaca-
FARRAR, John H.; FUREY, Nigel E. y HANNNIGAN, Brenda M. Farrar´s Company das 2006. https://lyd.org/.../.
Law, 3.ª ed.: Londres, Dublin, Edimburgo, Butterworths, 1991. ROIMISER, Mónica. El interés social en la sociedad anónima: Buenos Aires, Edicio-
GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, reimp. 7.ª ed.: Bogotá, nes de Palma, 1979.
Editorial Temis, 1987. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Diccionario de Derecho de Sociedades: Madrid,
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MÉLICH-ORSINI, José. Doctrina general del contrato, 5.ª ed., 2.ª reimp.: Caracas, ticas y Sociales, Anauco Ediciones, 2004, t. I.
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MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Régimen societario, Parte general, tomo I: Buenos enero de 2011, núm. 46, B. J. 1202.
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OLIVERA GARCÍA, Ricardo. Estudios de Derecho de Societario: Buenos Aires, URUGUAY. Tribunal de Apelaciones de Trabajo (TAT) de Uruguay 2o, No. 31, 12-2-
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REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario en Estados Unidos, Introducción VILLEGAS, Carlos Gilberto. Derecho de las sociedades comerciales: Buenos Aires,
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D E R E C H O A D M I N I S T R AT I V O Adonis Recio
Abogado ayudante del Tribunal Superior Administrativo.
adonistineo23@gmail.com
NUEVA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

CONTENCIOSO MUNICIPAL
RESUMEN:
Se analizan las características del Tribunal Contencioso Municipal, cuyas prerrogativas son ejercidas por las cámaras civiles y comer-
ciales de primera instancia del interior de la República Dominicana, es decir, con excepción del Distrito Nacional y la provincia de San-
to Domingo, en ocasión del marco legal actual y el precedente TC/598/18.
PALABRAS CLAVES:
Constitución, atribución, juzgado, omisión legislativa, contencioso municipal, República Dominicana.
C
uando hacemos referencia al Tribunal Contencioso leza contenciosa administrativa que surjan entre las personas y
Municipal, se esclarece que no se trata de un juzgado los municipios, entre las que se incluyen las demandas en res-
con un domicilio específico, un juez designado para ponsabilidad patrimonial contra el municipio y sus funciona-
decidir exclusivamente sobre las controversias que se rios por actos inherentes a sus funciones […] Al estatuir sobre
produzcan entre los gobiernos locales y sus munícipes1 ni un tri- estos casos los juzgados de primera instancia aplicaran los prin-
bunal que se pueda sustraer de una organización judicial tradicio- cipios y normas del Derecho Administrativo y solo recurrirán
nal. Por el contrario, se trata de un juzgado sumamente sui gene- de manera excepcional, en ausencia de estos, a los preceptos
ris que tiene fundamento legal en el artículo 3 de la Ley núm. adecuados de la legislación civil.
13-07, el cual instauró un tribunal de primera instancia encarga-
do de resolver las controversias que se susciten en una relación Esta disposición pretendió un alivio al particular, a la perso-
particular-Ayuntamiento. na afectada por un ayuntamiento, frente al control o monopolio
Según la Ley 13-07 del 5 de febrero de 2007 que Crea el Tri- que en calidad de tribunal contencioso tributario y administrati-
bunal Contencioso Tributario y Administrativo: vo ostentó el hoy Tribunal Superior Administrativo con la fina-
lidad de ofrecer un acceso a la justicia menos tortuoso para los
Contencioso Administrativo Municipal. El Juzgado de Primera asuntos regionales, evitando así el traslado desde lugares distan-
Instancia en sus atribuciones civiles, con la excepción de los del tes de la ciudad capital2.
Distrito Nacional y la Provincia de Santo Domingo, serán com- Con la entrada en vigencia de la actual Constitución, específi-
petentes para conocer, en instancia única, y conforme al proce- camente sus artículos 164 y 165, se trató el asunto del doble gra-
dimiento contencioso tributario, de las controversias de natura- do que en primer grado estaría compuesto por una jurisdicción
1 Conforme a la Ley 58-88 que crea el Juzgado de Paz para Asuntos Municipales y dicta otras disposiciones, y sus artículos 1 y 2, en que se estableció una jurisdicción especializada para las infracciones a
las disposiciones municipales, G. O. 9738, de fecha 20/6/1988.
2 Como se extrae del considerando VIII de la Ley núm. 13-07.

Derecho Administrativo
contenciosa administrativa (inexistente a la fecha) y en grado de En lo concerniente a lo anterior, la Suprema Corte de Justi-
apelación por el Tribunal Superior Administrativo, que ejerce un cia ha considerado:
control contencioso en primer grado por habilitación constitu-
cional. El artículo 165 expresa que: Que en la especie, si bien es cierto que el recurrente señala la
aplicación del artículo 165, no menos cierto es, que una ade-
Son atribuciones de los tribunales superiores administrativos cuada comprensión del mismo, conlleva al análisis integral de
[…] 2. Conocer de los recursos contenciosos contra los actos, las disposiciones contenidas en el artículo 164 de dicha Consti-
actuaciones y disposiciones de autoridades administrativas con- tución, el cual deja establecido que los procedimientos, entién-
trarias al Derecho como consecuencia de las relaciones entre dase los recursos, serán determinados por la ley, o sea, que se
la Administración del Estado y los particulares, si éstos no son ha delegado en el legislador la aprobación de una ley para
conocidos por los tribunales contencioso administrativos de regular los procedimientos inherentes al recurso, lo cual no ha
primera instancia. ocurrido, por tanto, ante dicho vacío normativo sigue imple-
mentándose en la práctica las disposiciones del artículo 3 de la
En la actualidad el Tribunal Superior Administrativo es una Ley 13-07 que a la vez garantiza el derecho al recurso, por cuan-
corte de apelación especializada con atribuciones de un tribunal to estas decisiones conocidas en instancia única, son recurribles
de primer grado cuyo funcionamiento fue anunciado reciente- en casación ante la Suprema Corte de Justicia.4
mente3, pero que a la fecha no existe más que por las decisiones
emanadas del señalado Tribunal Superior Administrativo y por el Según este precedente, dado el vacío normativo generado por
Tribunal Contencioso Municipal. la omisión legislativa consistente en el dictado de una ley de con-
3 “Poder Judicial anuncia construcción de Palacio de Justicia de Jurisdicciones Especializadas”. Anuncio del 10 de abril de 2018 del Consejo del Poder Judicial (CPJ), disponible en http://www.poderjudicial.
gob.do/portada/detalles_noticias.aspx?IdNoticia=1575, [consultado el 22/2/2019].
4 SCJ, 3.ª Sala, 9 de noviembre del año 2016, núm. 642, B. J. inédito, en línea, http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2014-3053.pdf [consultado en fecha 22/2/2019].

Derecho Administrativo
trol jurisdiccional, corresponde que las vías recur-

sivas vigentes tutelen los derechos de los reclaman-
tes en justicia, aunque el tribunal de apelación esté
siendo desplazado por una jurisdicción contencio-
sa administrativa incompleta. Ante tal situación el
Tribunal Constitucional dominicano ha decidido
de manera muy acertada, y entendemos a modo de
respuesta a tal problema, que:
La acción de amparo ha sido prevista para sancionar

las arbitrariedades evidentes o notorias cometidas
por la autoridad pública o por un particular. Cuando
se trate, como ocurre en la especie, de cuestionar
una resolución emitida por una autoridad públi-
ca en el ejercicio de sus funciones, lo que procede
es incoar el recurso contencioso administrativo ante
el Tribunal Superior Administrativo en los departa-
mentos judiciales del Distrito Nacional y de la provin-
cia Santo Domingo y en los demás departamentos en los tribu- de Educación en sus potestades disciplinarias, el efecto del prece-
nales de primera instancia, según lo establece el artículo 3 de la dente TC/598/18 de fecha 10/12/2018 es que, distinto a lo pre-
Ley núm. 13-07. [Sentencia TC/0128/14 d/f 1/7/2014] k. En visto por el ordenamiento jurídico actual, el Tribunal Contencio-
el caso de la especie, sería ante el mismo tribunal que conoció so Municipal tendrá el deber de conocer tanto el control de lega-
el recurso, la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera lidad que le corresponde al Tribunal Superior Administrativo en
Instancia del Distrito Judicial de Santiago Rodríguez, en atribu- materia de función pública, acorde al artículo 76 de la Ley 41-08,
ciones contencioso-administrativas. […] o. Fundándose en los como también resolver las acciones de amparo que se le apode-
elementos que configuran el presente caso, este tribunal con- ren con relación a la calidad de administración pública ubicada
sidera que el caso de la especie atañe a un asunto cuya compe- en la región a la que se extiende su competencia, es decir, cum-
tencia incumbe a la jurisdicción contenciosa-administrativa, en plir con sus atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídi-
vista del régimen legal atinente a los conflictos entre la admi- co, y asimismo las que decide el Tribunal Superior Administra-
nistración pública y un particular, con motivo de la aplicación tivo al conocer de recursos contenciosos administrativos contra
de las leyes y reglamentos que refiere el tribunal docente. p. En las dependencias del Estado dominicano fuera del Gran Santo
efecto, dado que la solución de la controversia que nos concier- Domingo y el Distrito Nacional.
ne requiere de una discusión mayor y más profundo, así como
del agotamiento de una fase administrativa y probatoria por la BIBLIOGRAFÍA
fisonomía del amparo, es necesario apoderar a la jurisdicción REPÚBLICA DOMINICANA. Ley 58-88 que crea el Juzgado de Paz para Asuntos
contencioso-administrativa, conforme a lo arriba indicado.5 Municipales y dicta otras disposiciones, G. O. 9738, de fecha 20/6/1988.
— Ley núm. 13-07 que crea el Tribunal Contencioso Tributario y Administrati-
En primer lugar, es sumamente relevante establecer que la
vo, 5 de febrero de 2007.
cámara civil y comercial del juzgado de primera instancia corres-
pondiente posee dos atribuciones fundamentales en lo concer- — PODER JUDICIAL. “Poder Judicial anuncia construcción de Palacio de Jus-
niente al tema que se desarrolla: 1) en virtud de la Ley 137-11, y ticia de Jurisdicciones Especializadas”, 10 de abril de 2018, disponible
en el enlace http://www.poderjudicial.gob.do/portada/detalles_noticias.
su disposición transitoria segunda (juez de amparo del munici-
aspx?IdNoticia=1575, [Consultado el 22/2/2019].
pio en que se sitúe el juzgado6); y 2) la relativa al Tribunal Con-
tencioso Municipal, conforme al artículo 3 de la Ley 13-07, con SCJ, 3.ª Sala, 9 de noviembre del año 2016, núm. 642, B. J. inédito, en línea,
la limitación estricta a las actuaciones del gobierno local territo- http://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2014-3053.pdf [con-
rialmente asignado. sultado en fecha 22/2/2019].
En conclusión, conforme a la casuística a base de la cual el Tri- TC/0598/18, 10 de diciembre de 2018, disponible en línea, https://www.
bunal Constitucional dominicano tomó sus consideraciones, es tribunalconstitucional.gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/
decir, la suspensión de un empleado efectuada por el Ministerio tc059818/ [consultado en fecha 22/2/2019].
5 TC/0598/18, 10 de diciembre de 2018, disponible en línea, https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc059818/ [consultado el 22/2/2019].

6 “Asimismo, será competente para conocer de las acciones de amparo interpuestas contra los actos u omisiones de una autoridad administrativa nacional que tenga su sede en un municipio, el
juzgado de primera instancia que corresponda a dicho municipio”.

DERECHO CONSTITUCIONAL Carolin Mercedes de la Cruz
Abogada en JM de la Cruz & Asocs.
carolinuz@hotmail.com
EL DEBER DEL CIUDADANO DE

PAGAR EL AGUA POTABLE COMO
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
RESUMEN:
El Tribunal Constitucional (TC) ha establecido un precedente constitucional sobre el deber del ciudadano dominicano de pagar una
tarifa equilibrada a las instituciones que distribuyen el agua potable y el sistema cloacal, siendo el corte del servicio la única mane-
ra viable de obligar el pago y así poder sustentar esos servicios públicos de calidad. No obstante, dispone una excepción al incum-
plimiento de pago cuando el usuario se encuentre en extrema insolvencia, y el Estado dominicano deberá garantizar el servicio de
agua potable.
PALABRAS CLAVES:
Usuario, agua potable, sistema cloacal, amparo colectivo, derecho a la salud, costo, corte, obstrucción, equidad tarifaria, precedente,
vulnerabilidad, indefensión e insolvencia, República Dominicana.
E
n noviembre de 2002, el Comité de Derechos Económi- para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos huma-
cos, Sociales y Culturales aprobó su observación gene- nos; […]”.
ral número 15 sobre el derecho al agua, en la que esta- Según el Informe sobre Desarrollo Humano para América
bleció que el derecho al agua es un bien de todos a dis- Latina y el Caribe, del Programa de las Naciones Unidas para el
poner de agua suficiente1, salubre2, aceptable3, físicamente accesi- Desarrollo (PNUD) correspondiente al año 2016, el cual reco-
ble4 y asequible para el uso personal y doméstico5. ge estadísticas del año 2014, el 8.8 % de la población domini-
El derecho humano al agua y el saneamiento fue reconocido cana vive en pobreza extrema6. Pese a que el objetivo sexto del
explícitamente por la resolución núm. 64/292, aprobada por la desarrollo sostenible de las Naciones Unidas se refiere al acceso
Asamblea General de las Naciones Unidas el 28 de julio de 2010, al agua limpia y el saneamiento, en un enfoque realizado por el
cuando estableció lo siguiente: “1. Reconoce que el derecho al PNUD sobre el agua en la República Dominicana se indica que:
agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial ¨Hoy más de 1.3 millones de dominicanas y dominicanos toda-
1 De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS), son necesarios entre cincuenta y cien litros de agua por persona y día para garantizar que se cubren las necesidades más básicas y surgen
pocas preocupaciones en materia de salud. Tomado de http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/human_right_to_water.shtml.
2 Libre de microorganismos, sustancias químicas y peligros radiológicos que constituyan una amenaza para la salud humana. http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/human_right_to_water.shtml.
3 El agua ha de presentar un color, olor y sabor aceptables para ambos usos, personal y doméstico.
4 Accesibles físicamente dentro o situados en la inmediata cercanía del hogar, de las instituciones académicas, en el lugar de trabajo o las instituciones de salud. De acuerdo con la OMS, la fuente de
agua debe encontrarse a menos de 1000 metros del hogar y el tiempo de desplazamiento para la recogida no debería superar los treinta minutos. http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/hu-
man_right_to_water.shtml. Consultado en fecha 18/12/2018.
5 El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) sugiere que el coste del agua no debería superar el 3 % de los ingresos del hogar. http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/hu-
man_right_to_water.shtml. Consultado en fecha 18/12/2018.
6 NIVAR, Amílcar. “El 45.7 % de la población de República Dominicana vive en vulnerabilidad a la pobreza.” Diario Libre, 14/06/2016 [en línea]: https://www.diariolibre.com/economia/el-45-7-de-la-
poblacion-de-republica-dominicana-vive-en-vulnerabilidad-a-la-pobreza-DC4015014. Consultado en fecha 28-02-2019.

Derecho Constitucional
vía carecen de los servicios básicos de agua potable y saneamien- das denominadas corporaciones de acueductos y alcantarillados
to […]¨ .7 (CORAAS).
En nuestro país el derecho al agua potable nace indisoluble- En este artículo analizamos la controversia que surgió entre un
mente asociado al derecho a la salud8 con el constituyente del usuario del servicio de agua y sistema cloacal y la Corporación de
2010, específicamente en los artículos 15 y 61 de nuestra Consti- Acueducto y Alcantarillado de La Vega (Coraavega), proceso que
tución. El artículo 15 se refiere al recurso hídrico de uso público, culminó con el precedente constitucional sentado en la sentencia
inalienable, imprescriptible y esencial para la vida humana, mien- TC/0536/18, del 6diciembre de 2018 del TC dominicano9.
tras que en el artículo 61 se describe el derecho a la salud de todas El conflicto se originó a raíz de que el accionante tenía tres
las personas, incluyendo el acceso al agua potable. En virtud de cuotas pendientes de pago por los servicios de agua y del siste-
eso, para que los dominicanos puedan disfrutar de un derecho a la ma cloacal, por lo que Coraavega le sugería (mediante comuni-
salud cabal deben tener derecho al consumo de agua potable, sien- cación) que efectuara el pago correspondiente para evitar corte.
do el Estado quien debe velar por la protección de este derecho y Sin embargo, el accionante procedió a interponer una acción de
asumir la responsabilidad para los más vulnerables. amparo aparentemente colectiva, porque la institución supuesta-
La administración del agua potable y los servicios sanitarios en mente le había conculcado los derechos fundamentales a la digni-
la República Dominicana es del Instituto Nacional de Agua Pota- dad humana, derecho a la integridad de las personas, derecho a la
ble y Alcantarillados (Inapa), según establece la Ley 5994 del 11 salud y al medio ambiente en detrimento a todos los munícipes de
de agosto de 1962; sin embargo, existen provincias en las que, La Vega que se encontraban pendientes de corte de servicio, y pro-
por su desarrollo y para garantizar la sostenibilidad de la calidad curando que Coraavega se abstuviera de cortar y obstruir dichos
del servicio, el legislador creó instituciones públicas descentraliza- servicios a los usuarios morosos.
7 Disponible en www.do.undp.org/content/dominican_republic/es/home/ourwork/environmentandenergy/in_depth.html. Consultado en fecha 28/02/2019.

8 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. https://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet35sp.pdf. Consultado en fecha 18/12/2018.
9 En el presente escrito solo nos referiremos a la Corporación de Acueducto y Alcantarillado de La Vega (Coraavega) y a la Ley 512-05, de fecha 30 de noviembre de 2005.

Cabe señalar que el accionante interpuso una acción de ampa- público, constituido por ley en forma de corporación, a fin de ges-
ro colectiva, en este caso por los munícipes de La Vega. Pero un tionar el servicio de agua en la ciudad de La Vega.
derecho de interés colectivo solo puede ser accionado por la colec- Por tanto, contrario a lo que sucede en los precedentes citados,
tividad, es decir por una asociación o un grupo en formación10. Coraavega sí tiene la facultad normativa para controlar, gestionar y
En este sentido, el TC estableció que no era un amparo colectivo fiscalizar el servicio del agua, y sus actuaciones tienen un carácter
por todos los munícipes de La Vega, porque la acción no cumplía público-administrativo, con todas las implicaciones que ello conlle-
con los requisitos para un amparo colectivo. En el caso de la espe- va, especialmente las potestades de autotutela conferida a la Admi-
cie solo se procuraba la alegada vulneración a derechos particula- nistración, por lo que no le son oponibles.
res del accionante, pues el accionante solo depositó pruebas de él Cuando un particular administrador de un condominio proce-
y su familia, sin existencia de un poder de representación o docu- de a suspender un servicio a un condómino moroso, lo hace pro-
mento de adhesión de los veganos. curando un interés privado del condominio y asumiendo faculta-
La jurisprudencia constitucional establece que Coraavega es des que no tienen un carácter privado. Por el contrario, cuando
la institución que distribuye el agua potable en virtud del artícu- un ente público encargado de la gestión de un servicio, ante un
lo 3 de la Ley 512-05 y no vende el agua del río Camú, como ale- incumplimiento de pago reiterado y no justificado, procede a sus-
gaba el accionante. También sostiene la sentencia que para que pender el servicio, lo hace procurando un interés general, ya que
este recurso: de generalizarse el incumplimiento la provisión general del servi-
cio podría llegar a ser insustentable financieramente, producién-
[…] sea óptimo al consumo humano, es necesario la capta- dose entonces una posible afectación generalizada del acceso al
ción, tratamiento, instalación y mantenimiento del sistema agua.
de tuberías y alcantarillado, mantenimiento de local, distri- En este aspecto los jueces constitucionales establecie-
bución de las aguas hasta llegar al usuario, empleados entre ron que los precedentes de las sentencias TC/0289/16,
otros, lo que supone un costo para el Estado, por lo que TC/0482/16 y TC/0525/17 no son aplicables al caso en cues-
se precisa que el usuario debe contribuir para el acceso de tión porque los hechos establecidos en esas decisiones corres-
dichos servicios.11 ponden a hechos entre particulares, que, en cambio, en el caso
de la especie existía…
En el aspecto citado anteriormente, el TC entendió que en el
marco de los derechos humanos no se establece el derecho a un […] un conflicto entre un ciudadano y una prestadora de servi-
suministro de agua gratuito.12 Por ello es imposible que Coraave- cio público como lo es el suministro de agua potable, sujeto a un
ga pueda brindar un servicio de agua potable y sistema cloacal de contrato que establece obligaciones mutuas, es decir, de una par-
calidad si los usuarios no pagan; es decir, si la institución no reci- te el suministrar el servicio de agua potable vital para la salud y
be el pago, no podrá brindar los servicios para los cuales fue crea- de la otra parte la obligación de pagar una contribución para el
da por los legisladores. Esto se debe a que la captación, potabili- sostenimiento de la institución que presta el servicio.14
zación, transporte, distribución y comercialización del agua es un
proceso costoso ya que el agua del río no puede ser bebida direc- El TC citó en su sentencia TC/0536/18 el informe de la Comi-
tamente sin tratamiento alguno.13 sión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), serie
En primer lugar cabe señalar que el artículo 184 de la Constitu- 74, celebrado en Chile en julio de 2004, relativo a los servicios de
ción dominicana y el artículo 31 de la Ley 137-11, en síntesis, dis- agua potable y saneamiento en el umbral del siglo XXI, que esta-
ponen que las decisiones del TC constituyen precedentes vinculan- blece lo siguiente:
tes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado. El pre-
cedente constitucional se refiere a que para los casos con hechos Dificultades para el cobro de tarifas en varias etapas del proceso
iguales deben los jueces fallar con las mismas decisiones asumidas de producción. La única forma viable de obligar al pago de los
por el TC. servicios de producción de agua potable y de recolección y trata-
En los hechos de las sentencias TC/0289/16, TC/0482/16 y miento de aguas servidas es cortar la prestación de los servicios
TC/0525/17 se trata de suspensiones de servicios provocadas por de distribución de agua potable.
particulares como mecanismos de coacción a fin de asegurar el
pago de cuotas relativas al régimen de condominio. Sin embargo, Al final la sentencia se refiere a que los servicios públicos brin-
en el presente caso se trata de un ente administrativo de carácter dados por el Estado acorde a la Constitución deben respetar los
10 BIDART CAMPOS, Germán J. y otros. El amparo constitucional: perspectiva modalidades: Buenos Aires, 2000, pp. 143-144.
11 Sentencia TC/0536/18, 6de diciembre de2018. https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/17497/tc-0536-18.pdf, consultado en fecha 8/12/2018.
12 El Derecho al agua, p. 12. https://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet35sp.pdf. Consultado en fecha 18/12/2018.
13 V. http://www.entereguladorsalta.gov.ar/?page_id=921. Consultado en fecha 18/12/2018.
14 Sentencia TC/0536/18, 6 de diciembre de 2018. https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/17497/tc-0536-18.pdf. Consultado en fecha 8/12/2018.

principios de universalidad, razonabilidad y equidad tarifaria; es B. La notificación con una antelación razonable del corte del ser-
decir, que para que el Estado pueda garantizar el sostenimiento y vicio.
mantenimiento de los servicios públicos a todos los dominicanos, C. La oportunidad de un acuerdo de pago.
los ciudadanos tienen el deber de cumplir con el pago de las cuo- D. El usuario demuestre que no paga porque no puede, no porque
tas tarifarias establecidas por las instituciones que distribuyen el no quiere16.
agua potable acorde con sus posibilidades económicas, para que
así todos los hogares dominicanos puedan contar con el agua pota- Una vez verificada las situaciones anteriores, siendo enunciati-
ble y el sistema cloacal. vas y no limitativas, deberá el Estado dominicano satisfacer el dere-
Este precedente del TC sigue el criterio de la Corte Constitucio- cho al agua y el sistema cloacal a los dominicanos que se encuen-
nal de Colombia en la sentencia 273, del 30 de marzo de 2012, en tren en extrema pobreza.
virtud del cual debe impedirse la suspensión del servicio al agua
potable y el sistema cloacal a las personas o usuarios en situacio- BIBLIOGRAFÍA
nes de vulnerabilidad, ya que esto provocaría una afectación de ARGENTINA. Ente Regulador de Servicios Públicos. Agua Potable. [en línea].
otros derechos. Disponible en ciberpágina: http://www.entereguladorsalta.gov.ar/?page_
Así, el TC dispone una excepción al pago de la tarifa para aque- id=921 [consulta: 18/12/2018].
llos ciudadanos que se encuentren en una situación de vulnerabili- BIDART CAMPOS, Germán J. y otros. El amparo constitucional perspectiva y moda-
dad o indefensión, es decir: lidades: Buenos Aires, 2000.
COLOMBIA, Corte Constitucional, 30 de marzo de 2012, sentencia No. T-273/12
[…] se encuentre en una situación de extrema insolvencia mate- [en línea], www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-273-12.htm
rial o económica que le haga de imposible cumplimiento su obli- [consulta: 8 de diciembre de 2018].
gación de pago, por lo que requiere una especial protección; así
NIVAR, Amílcar. “El 45.7 % de la población de República Dominicana vive en vul-
las cosas el Estado, luego de comprobar la situación de vulnera- nerabilidad a la pobreza.” Diario Libre, 14/06/2016 [en línea]. Disponible en
ción extrema estará en la obligación de garantizarle el servicio ciberpágina https://www.diariolibre.com/economia/el-45-7-de-la-poblacion-
de agua potable, por tratarse de un servicio esencial para ase- de-republica-dominicana-vive-en-vulnerabilidad-a-la-pobreza-DC4015014
gurar un nivel de vida adecuado, así como también satisfacer la [consulta: 28/02/2019].
higiene personal y doméstica.15 ONU. Asamblea General. Resolución No. 64/292, aprobada por la Asamblea Gene-
ral el 28 de julio de 2010. Sexagésimo cuarto período de sesiones Tema
En el caso juzgado, el TC entendió que el accionante no probó 48 Ël derecho humano al agua y el saneamiento¨, [en línea]. Disponi-
que estaba en una situación de vulnerabilidad e indefensión extre- ble en ciberpágina:http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/
ma que justificara el incumplimiento de pago de los servicios de RES/64/292&Lang=S [consulta: 18/12/2018].
agua potable y cloacal que recibe de Coraavega; todo lo contrario, — Decenio Internacional para la Acción Ël agua fuente de vida 2005-2015.¨ El
se constató que el recurrente contaba con los medios y condicio- Derecho humano al Agua y al saneamiento [en línea], disponible en ciber-
nes económicas para pagar esos servicios. página: http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/human_right_to_
En sentido general celebramos este precedente constitucional water.shtml [consulta: 18/12/2018].
porque no hace falta ser un especialista financiero para darse cuen- — Folletos Informativos No. 35 sobre el Derecho al Agua [en línea]. Disponible
ta de que el impago de los usuarios pondría en crisis la sostenibili- en ciberpágina https://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet-
dad financiera de las instituciones encargadas de proveer el agua, 35sp.pdf [consulta: 18/12/2018].
es decir Inapa o las corporaciones de acueductos y alcantarillados. REPÚBLICA DOMINICANA. Constitución de la República Dominicana, G. O.
De igual forma, nos satisface que la jurisprudencia constitucio- 10805 del 10 de julio de 2015.
nal ha establecido excepciones a la regla general del corte de los — Ley No. 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos
servicios públicos, pero, a modo de opinión, consideramos que Constitucionales. G. O. No. 10622 del 15 de junio de 2011.
la jurisprudencia debió establecer cómo el Estado debe compro- — Ley No. 512-05 que crea la Corporación de Acueducto y Alcantarillado de La
bar la situación de vulneración extrema y velar por las garantías Vega (Coraavega). G. O. No. 10345 del 30 de noviembre de 2005.
mínimas para el corte del suministro de agua por falta de pago; — Ley No. 5994 que crea el Instituto Nacional de Agua Potable y Alcantarillado
por ejemplo, tomando en cuenta los elementos contenidos en la (Inapa). G. O. No. 8680 del 11 de agosto de 1962.
observación general núm.15 de las Naciones Unidas, tales como Tribunal Constitucional, TC/0536/18, 6 de diciembre de 2018; TC/0289/16, 12
las siguientes: de julio de 2016; TC/0482/16, 18 de octubre de 2016; TC/0525/17, 18 de
A. El suministro oportuno de información completa sobre la fac- octubre de 2017 [en línea], www.tribunalconstitucional.gob.do [consulta: 8
tura del servicio y las medidas proyectadas por la falta de pago. de diciembre de 2018].
15 Ídem.
16 Ob. cit., p. 39. https://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet35sp.pdf. Consultado en fecha 18/12/2018.

DERECHO PROCESAL PENAL Edward Augusto Abreu
Juez de paz titular del Juzgado de Paz de la 1.ª Circ. del D. N., maestría
en Derecho Penal y Procesal Penal por la universidad APEC, y en Derecho
Judicial por la Escuela Nacional de la Judicatura, docente en Uniremhos.
edwardaug@gmail.com
EF ECTO DE LA DECISIÓ N DE LA CORTE

DE APELACIÓ N DE ORDENAR LA
CELEBRACIÓ N DE UN NUEVO J UICIO EN
EL PROCESO PENAL DOM INICANO
RESUMEN:
Se determina cuál es el apoderamiento que regirá al tribunal de primera instancia al momento de que la corte de apelación decida
ordenar la celebración de un nuevo juicio; para ello se analiza el recurso de apelación en el proceso penal dominicano, las razones
por las cuales la corte puede tomar dicha decisión y las incidencias que esta genera.
PALABRAS CLAVES:
Recurso de apelación, efecto devolutivo, nuevo juicio, derecho procesal penal, República Dominicana.
E
LOS RECURSOS EN MATERIA PENAL ra instancia, únicamente en aquellos casos de gravamen que no
l Código Procesal Penal contempla cuatro recursos que pueda ser corregido directamente por la corte”. Sujeto de discu-
permiten la revisión de las decisiones que son emiti- sión también es la situación que se produce cuando la corte orde-
das en el conocimiento de un proceso: oposición, ape- na en su dispositivo “la celebración de un nuevo juicio para una
lación, casación y revisión. Cada uno de ellos tiene sus nueva valoración de la prueba”, que deja en duda cuáles son las
formalidades propias. pruebas que se conocerán en el segundo juicio.
En la norma procesal, el recurso de apelación se encuentra La legislación procesal dominicana se ha orientado hacia un
dividido en dos: primero, el recurso al cual se pueden someter sistema restringido del recurso, de tal manera que la finalidad del
las decisiones de los juzgados de paz y los jueces de la instruc- recurso de apelación contemplado en los artículos 416 al 4242 no
ción, contemplado en los artículos 410 hasta 415 del Código consiste en conocer nuevamente el juicio, sino en la revisión por
Procesal Penal; segundo, el recurso contra las decisiones abso- un tribunal jerárquicamente superior de la decisión emitida. De
lutorias o condenatorias, contemplado en los artículos 416 has- tal manera que para el proceso penal el recurso de apelación es
ta 424. una revisión a la decisión emitida en primera instancia y, como
Una situación que constantemente ha traído discusión en los tal, “la segunda instancia no puede consistir en una revisión de
tribunales penales de la República Dominicana es la que se pro- todo el material de hecho, ni de las cuestiones de derecho conte-
duce cuando la corte de apelación, al conocer un recurso de ape- nidas en la primera instancia. El recurso de apelación no permiti-
lación de una decisión absolutoria o condenatoria, procede a rá deducir nuevas pretensiones, ni excepciones, ni aportar nuevas
ordenar la celebración de un nuevo juicio, prerrogativa esta que pruebas. Es solo con el material de primera instancia que habrá
otorga el artículo 4221 al indicar: “ordena, de manera excepcio- de ser considerada por el juez superior la apelación”3, totalmen-
nal, la celebración de un nuevo juicio ante el tribunal de prime- te distinto a lo que sucede en Francia, Alemania, e incluso en el
1 Código Procesal Penal dominicano, Ley 72-02, G. O. núm. 10170 del 19 de julio del año 2002, modificada por la Ley 10-15, G. O. núm. 10791 del 10 de febrero del año 2015.
2 El cual vamos a denominar “el recurso de apelación de sentencias”.
3 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil, 3.ª ed.: Buenos Aires, Roque Depalma, 1958, p. 355.

Derecho Procesal Penal
proceso civil en la República Dominicana. Por otra parte, el siste- LA APELACIÓN DE SENTENCIAS COMO EXAMEN A
ma de recurso penal dominicano se encuentra regido por el prin- LA DECISIÓN DE PRIMER GRADO
cipio de taxatividad, a lo cual la Suprema Corte de Justicia se ha Una vez que la corte de apelación es apoderada del conocimien-
referido indicando que: to de un recurso en contra de una decisión, esta tiene la obliga-
ción de analizar la correcta aplicación del derecho realizada por
Al presentarse un recurso, debe observarse, tanto el principio los jueces de primer grado al momento de decidir, no así de pro-
de taxatividad objetiva de los recursos, el cual contempla que ceder a conocer nuevamente el proceso, sino que únicamente
las decisiones solo son recurribles en los casos expresamente está habilitada para derivar consecuencias producto del examen
establecidos en el Código Procesal Penal Dominicano, como el de la decisión atacada.
principio de taxatividad subjetiva que prevé que las decisiones En el caso de la República Dominicana, se trata de un juicio
solo pueden ser recurridas por las personas que la ley le otorga a la decisión de primer grado, en el cual efectivamente las partes
el derecho de recurrir4. pueden aportar pruebas que permitan constatar los vicios alega-
dos; empero, se le impide la producción de medios probatorios
En definitiva, la corte de apelación, al momento de conocer para la fijación de hechos distintos a los ya constatados en la sen-
un recurso, se encuentra limitada únicamente a examinar los tencia atacada. Nuestra Suprema Corte de Justicia ha sido categó-
vicios de la decisión que le sean alegados por el recurrente, ade- rica en este sentido al manifestar:
más de cualquier tipo de violación constitucional que pudiera
existir5. Por ello podemos determinar que en este caso no se trata Que con nuestro sistema procesal vigente, el procedimiento
de una nueva celebración del juicio sino más bien de un examen de apelación ha sido reformado, y las facultades de la Corte de
a la decisión que emite el tribunal de primer grado. Apelación se encuentran más restringidas, debiendo respetar la
4 SCJ, 2.ª Sala, 24 de febrero 2014, núm. 25, B. J.1240.

5 Artículo 400, Ley 72-02.

inmutabilidad de los hechos fijados por el tribunal de mérito, nal de primer grado ha sido en la subsunción de los hechos en
sin alterarlos, salvo el caso de desnaturalización de algún medio la norma jurídica. A estos fines la corte de apelación podrá indi-
probatorio, siempre que no se incurra en violación al principio car cuál resulta ser la correcta interpretación jurídica y cómo la
de inmediación6 . norma debe de serle aplicable a esos hechos fijados, procedien-
do así a emitir su propia decisión. Es decir, siempre que no exis-
La justificación de por qué la corte de apelación no puede ta un error que pudiera afectar la fijación de los hechos, la cor-
proceder a dictar una decisión modificando los hechos que fue- te ostenta la facultad de asumirlos y aplicar el derecho que debió
ron previamente adoptados por el tribunal de la primera instan- haber sido aplicado por el tribunal de primer grado, dictando así
cia se encuentra en el principio de inmediación. Se entiende que su propia sentencia sobre el caso.
los jueces del mérito son los únicos que se encuentran en condi- La segunda posibilidad, que es la que suscita discusión, es que
ción idónea para reconstruir los hechos debido al contacto direc- la corte ordene la celebración de un nuevo juicio. En primer tér-
to en la producción probatoria. Es decir, en el estado actual de mino, el Código Procesal Penal establece que dicha posibilidad
nuestro proceso el juicio es el único garante del principio de debe ser realizada de manera excepcional, para loa cual la Supre-
inmediación y la única vía por la cual se puede realizar la fijación ma Corte de Justicia mediante su jurisprudencia ha manifesta-
de los hechos del proceso. do cuándo procede, y en ese aspecto se ha pronunciado indican-
De tal manera que el tribunal de alzada procederá únicamen- do que:
te a constatar que el tribunal de primer grado ha cumplido con
todas y cada una de las garantías y reglas que establece la norma- De entender la Corte de Apelación que se encontraba frente a
tiva y que la decisión obtenida haya sido el producto de estas. Por una errónea valoración de las pruebas, en el caso de que se tra-
ello podemos determinar que la función principal de nuestras ta, de las declaraciones rendidas en el juicio de fondo por este
cortes de apelación en atribuciones penales es única y exclusiva- agente, las cuales incidían de manera directa en la suerte del
mente corregir los errores que pudieran haber cometido los tri- imputado descargado, no debió dictar sentencia propia, pro-
bunales de primer grado. ducto de una nueva valoración de la evidencia, sino que debió
anular la decisión, ordenando la celebración de un nuevo jui-
POSIBLES DECISIONES QUE PUEDE DICTAR LA cio con todas sus garantías, que por tanto, al dar una nueva
CORTE DE APELACIÓN TRAS EL CONOCIMIENTO solución del caso, condenando a un imputado descargado, en
DEL RECURSO base a una valoración propia de las pruebas, de manera especí-
La regulación procesal del recurso de apelación de sentencias le fica la testimonial, no escuchada directamente, máxime que en
indica a la corte cuáles son las posibles decisiones que podrían el caso presente, el imputado recurrente no se encontraba pre-
emitir como consecuencia de encontrar con lugar un recurso: sente el día de la audiencia de fondo ante esa alzada, se vulne-
raron principios rectores del proceso acusatorio como la ora-
Dicta directamente la sentencia del caso, sobre la base de las lidad e inmediación, que produjeron indefensión al hoy recu-
comprobaciones de hecho ya fijadas por la sentencia recurri- rrente en casación agravándole su situación, por lo que se aco-
da y de la prueba recibida, y cuando resulte la absolución o ge su alegato8.
la extinción de la pena, ordena la libertad si el imputado está
preso; u Ordena, de manera excepcional, la celebración de un De modo que la excepción que plantea el artículo 422 de la
nuevo juicio ante el tribunal de primera instancia, únicamen- legislación procesal nos indica que para proceder a ordenar la
te en aquellos casos de gravamen que no pueda ser corregido celebración de un nuevo juicio debe haberse cometido un error
directamente por la Corte7. que afecta los hechos fijados por el tribunal de primer grado.
Uno puede ser un error en la valoración de la prueba, al igual
De ello se extrae que la corte tiene dos posibilidades: por una que una violación a las reglas del debido proceso, entre otras cau-
parte, podrá dictar una sentencia del caso y de manera excepcio- sas, por lo cual siempre que exista un error que afecte los hechos
nal ordenar la celebración de un nuevo juicio. fijados, tal como resulta ser la valoración probatoria, la corte se
Cuando la corte procede a emitir una decisión propia, esta encontrará en la obligación de ordenar la celebración de un nue-
tiene una limitante fundamental, y es que la decisión adoptada vo juicio.
deberá ser fundada en la comprobación fáctica que fuere reali- La decisión judicial debe reunir ciertos requisitos. El artículo
zada por el tribunal de primera instancia, lo cual encuentra su 334 numeral 4 indica la necesidad del tribunal de primer grado
fundamento en el principio de inmediación previamente indica- de indicar los hechos fijados sobre la base de la valoración de la
do. Esta posibilidad podría plantearse cuando el error del tribu- prueba que fuese producida. De igual manera, es obligatorio que
6 SCJ, 2.ª Sala, 24 de marzo del 2014, núm. 11, B. J. 1240.

7 Artículo 422, Ley 72-02.
8 SCJ, 2.ª Sala, 24 de marzo del 2014, núm. 11, B. J. 1240.

la decisión conlleve una subsunción jurídica, la cual consiste en imposibilidad de resolverlo directamente, por estar impedida
determinar cuál es la norma aplicable a esos hechos que fueren de revalorar la prueba producida en el juicio9.
fijados. Por tanto, cada una de las posibles decisiones que pudie-
ra emitir la corte de apelación se encuentra íntimamente relacio- INCIDENCIAS DE LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO
nada con cada aspecto de la sentencia, ya sea jurídico o fáctico. JUICIO
Cuando se determina que existe un error, el siguiente paso es Al momento de la corte ordenar la celebración de un nuevo jui-
decidir al respecto; si se trata de un error en la determinación de cio, envía el proceso por ante el juez de primer grado para que
la norma aplicable o la interpretación otorgada por los jueces de distintos jueces conozcan del proceso10, lo que significa que el
la referida legislación y que ello no implique ninguna afectación juicio tendrá que celebrarse nuevamente. La primera cuestión a
a los hechos que fueron determinados, la decisión de la corte ver- analizar resulta ser la incidencia que tiene la celebración de un
sa sobre una corrección y por ello procede a dictar la decisión al nuevo juicio con el principio non bis in idem, contemplado tan-
respecto. Sin embargo, cuando el error afecte la fijación de los to en la Constitución dominicana como entre los principios del
hechos determinados por el tribunal de primer grado, la decisión Código Procesal Penal. Con referencia a este, la Suprema Corte
consistirá en la anulación de la decisión y por ello la necesidad de de Justicia indicó que:
celebrar un nuevo juicio:
Este derecho a la única persecución se vincula, como hace refe-
…porque precisamente el nuevo juicio se apertura sobre el rencia la precitada resolución, al carácter de la cosa juzgada,
supuesto de que se han violado aspectos esenciales del debido que hace inmodificable una sentencia cuando se han agotado
proceso garantizado por la Constitución, que no pueden ser los recursos o vencidos los plazos para interponerlos, revistien-
suplidos por la Corte, y por lo cual envía a otro juicio, ante la do de firmeza lo definitivamente decidido11.
9 SCJ, 2.ª Sala, 20 de enero del 2014, núm. 16, B. J. 1238.

10 Esta fue una de las modificaciones que trajo consigo la Ley 10-15, pues antes de que existiera dicha ley el proceso era enviado por ante los jueces de otro distrito judicial.
11 SCJ, 2.ª Sala, 20 de enero del 2014, núm. 16, B. J. 1238.

En síntesis, nuestra Suprema Corte de Justicia plantea que la que había sido desistida en el primer juicio, aspecto que fue
razón fundamental por la cual con la celebración de un nuevo contestado por la Corte a-qua y analizado en el recurso ante-
juicio no se ve afectado el principio non bis in idem se debe a que rior y del cual se desprende que el nuevo juicio es totalmente
dicha garantía protege una vez la decisión haya adquirido la auto- independiente con relación al primer juicio, toda vez que con
ridad de cosa juzgada que impida la modificación, ya que “con- la nulidad de la sentencia del tribunal de primer grado, todo
viene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus vuelve a la etapa del apoderamiento del tribunal, la cual se rea-
diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordina- liza con el auto de apertura a juicio y en el mismo fue debida-
rios que se interpongan contra la sentencia”12. Evidentemente, el mente acreditado la prueba testimonial.14
resultado proveniente de la interposición del recurso forma parte
de proceso completo y por ello no podemos hablar de sentencia La Suprema Corte de Justicia es clara al indicar que la cele-
definitiva mientras exista recurso ordinario en su contra. bración del segundo juicio se produce con total independencia
Tras haber sido ordenada la celebración del nuevo juicio y de los resultados e incidencias del primero. Por tanto, a la luz del
encontrarse apoderado el tribunal de primera instancia nueva- criterio esbozado, mal haría el tribunal del nuevo juicio si impi-
mente13, ¿cuál es el apoderamiento que rige?, ¿cuáles son las de la presentación de una prueba acreditada en el auto de aper-
pruebas que se podrán presentar? tura a juicio con el pretexto de que las partes desistieron de ella
Actualmente existen dos criterios. El primero sostiene que la en el primer juicio. De igual forma, mal haría si permite la pro-
corte envía el proceso ante el tribunal de primer grado únicamen- ducción de una prueba que fue presentada por ante el primer jui-
te para que se proceda a valorar nuevamente las pruebas que fue- cio bajo la modalidad de prueba nueva, y en el segundo juicio se
ron aportadas en el primer juicio. Con este criterio la producción pretenda presentar como una prueba ya acreditada en la senten-
probatoria no se regirá por el auto de apertura a juicio sino por la cia del primer juicio y no según el mecanismo que indica el artí-
sentencia que fue recurrida en apelación, no pudiendo las partes culo 330 de la norma procesal. Sucede que la Suprema Corte de
incorporar en este nuevo juicio pruebas que no fueron discutidas Justicia al momento de emitir la decisión previamente indicada
en el primer juicio, pese a que se encuentren acogidas en el auto no ha omitido el hecho de que el proceso no puede retraerse a
de apertura a juicio. Este criterio se fundamenta principalmente etapas anteriores15, sino que le ha otorgado los reales efectos al
en el razonamiento de que el proceso penal no puede ser retro- recurso de apelación.
traído a etapas anteriores, lo cual es la manifestación del artículo El recurso de apelación en todos los sistemas judiciales —de
168 del Código Procesal Penal, que así lo establece, , por lo cual, los cuales el dominicano no es la excepción— contempla el efec-
según este criterio, la celebración del nuevo juicio únicamente to devolutivo, el cual consiste en que, producto del recurso el tri-
podrá contemplar las pruebas que fueron producidas en el juicio bunal, tiene la posibilidad de conocer nuevamente el proceso16.
anterior, toda vez que el nuevo tribunal de juicio debe de encon- En la fórmula actual del derecho de los recursos del Código Pro-
trarse en las mismas condiciones que estuvo el anterior al momen- cesal Penal, y debido a la limitante a la que se debe sujetar la cor-
to de emitir la decisión. Lo único que tendrá que cuidar es no incu- te de apelación al conocer sobre la valoración probatoria que
rrir en el mismo error cometido por el tribunal del primer juicio. requiere inmediación17, esta no puede conocer de manera ple-
Sobre la base de este criterio, la sentencia del primer juicio na el juicio por lo que tiene que enviar el proceso ante el juez de
mantendría ciertos efectos con respecto a la celebración del nue- primera instancia con la finalidad de que este, conforme al efec-
vo juicio, toda vez que circunscribiría a las partes a aportar los to devolutivo del recurso, celebre nuevamente el juicio con ape-
mismos medios de prueba producidos en el juicio anterior. go a todas las garantías que este implica.
Sin embargo, este no es el criterio que ha adoptado la Supre- De tal forma que al momento de ordenar la celebración de un
ma Corte de Justicia al momento que tuvo la oportunidad de nuevo juicio no se está retrotrayendo el proceso a una etapa ante-
examinar esta situación. La sala penal indicó en el año 2014 lo rior con finalidad de corrección de algún acto, que es el funda-
siguiente: mento principal del anteriormente mencionado artículo 168, sino
que debido al efecto devolutivo que contempla el recurso de ape-
Que la recurrente también planteó en su primer medio, la falta lación el proceso debe ser conocido de manera independiente al
de motivos en cuanto a la valoración de la prueba testimonial primer juicio, por lo cual el apoderamiento del tribunal del nuevo
12 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica de fecha 2 julio del 2004.
13 En las formalidades que expresa el párrafo del artículo 423 del Código Procesal Penal, el cual reza: “En todos los casos en que se ordene un nuevo juicio será conocido por el mismo tribunal que dictó
la decisión compuesto por jueces distintos llamados a conformarlo de la manera establecida por las normas de organización judicial establecidas en este código y en las demás leyes que rigen la materia,
salvo que el tribunal se encuentre dividido en salas en cuyo caso será remitido a otra de ellas conforme a las normas pertinentes”.
14 SCJ, 2.ª Sala, 26 de mayo del 2014, núm. 51, B. J. 1242.
15 Artículo 168 ley 72-02 gaceta oficial núm. 10170 del 19 de julio del año 2002, modificada por la ley 10-15 gaceta oficial núm. 10791 del 10 de febrero del año 2015: “No se puede retrotraer el proceso
a etapas anteriores, bajo pretexto del saneamiento, salvo los casos expresamente señalados por este código.”
16 CHIOVENDA, José. Principio de derecho procesal civil: Madrid, Editorial Reus, 1995, t. II, p. 489.
17 Ver SCJ, 2.ª Sala, 24 de marzo del 2014, núm. 11, B. J. 1240.

juicio se fundamenta en el apoderamiento inicial, ya fuere el auto lidad de la celebración de dicho juicio, sino únicamente que el
de apertura a juicio o la querella en caso de las acciones privadas. juicio deberá celebrarse nuevamente con todas las garantías que
ello implica, indicando la limitante únicamente para la corte de
CONCLUSIONES apelación. Establece además que el ordenar la celebración de un
El criterio que contempla que la celebración de un nuevo jui- nuevo juicio deberá realizarse excepcionalmente, por lo cual el
cio deberá encontrarse fundamentado en las pruebas presenta- nuevo juicio tendrá que conocerse de manera plena y tomar en
das en el primer juicio, como se ha indicado, encuentra su fun- cuenta las pruebas que fueron acreditadas en el auto de apertu-
damento en el contenido del artículo 168 del Código Procesal ra a juicio, y no tomando en consideración la primera sentencia
Penal, el cual dispone la imposibilidad de retrotraer el proceso que fue emitida producto del primer juicio.
a etapas anteriores. Sin embargo, esta norma lo que contempla
es que dicha retroactividad no podría ocurrir con la finalidad de BIBLIOGRAFÍA
cubrir errores en los actos procesales, salvo que el Código Proce- CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Herrera Ulloa Vs.
sal así lo autorice. Costa Rica de fecha 2 julio del 2004.
Evidentemente, cuando se trata de un recurso de apelación no CHIOVENDA, José. Principio de derecho procesal civil: Madrid, Editorial Reus, 1995,
se podría restringir la celebración del nuevo juicio a las pruebas t. II.
aportadas en el primer juicio, por la imposibilidad de retrotraer
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil, 3.ª ed.: Buenos
el proceso a etapas anteriores, pues, en primer lugar, la celebra-
Aires, Roque Depalma, 1958.
ción de un juicio nuevo es producto del propio recurso de ape-
SCJ, 2.ª Sala, 20 de enero del 2014, núm. 16, B. J. 1238; 24 de febrero 2014,
lación y tomando este criterio se estaría socavando la efectividad
núm. 25, B. J.1240; 24 de marzo del 2014, núm. 11, B. J. 1240; 26 de mayo
del referido recurso en la parte principal de su efecto devoluti-
del 2014, núm. 51, B. J. 1242.
vo. Por otra parte, el mismo artículo 422 contempla el hecho de
que se celebrará un nuevo juicio. Es decir, el código de manera REPÚBLICA DOMINICANA. Código Procesal Penal, Ley 76-02, G. O. núm. 10170
del 19 de julio del año 2002.
expresa está autorizando retrotraer el proceso a la etapa de jui-
cio nuevamente, y la misma norma no condiciona cuál es la fina- — Ley 10-15, G. O. núm. 10791 del 10 de febrero del año 2015.

DERECHO LABORAL José Manuel Méndez Cabrera
Juez Departamento Judicial de San Pedro de Macorís, docente en el
área de Derecho Privado en ENJ y UCE.
mendezcabrera@msn.com
LAS APLICACIONES INF ORM Á TICAS

Q UE PUEDEN CAM BIAR EL DERECH O
DE TRABAJ O
RESUMEN:
El presente artículo versa sobre el impacto que las aplicaciones informáticas pueden tener en la configuración de un contrato de tra-
bajo por tiempo indefinido.
PALABRAS CLAVES:
Ludismo, contrato de trabajo, aplicaciones informáticas, contrato realidad, Principio IX del Código de Trabajo, derecho laboral, Repú-
blica Dominicana.
E
l ludismo fue un movimiento social que se caracte- que incentivan la integración de personas desde conectar amigos
rizó por la oposición a la introducción de maquina- hasta cruzar la frontera del mundo laboral.
ria moderna en el proceso productivo. Se desarrolló Hablamos de un cambio económico importante, pues ya no se
durante las primeras etapas del proceso de industriali- trata de una simpática película de ciencia ficción, sino que esta nue-
zación y dio lugar a violentas acciones de destrucción de máqui- va forma de trabajar incidirá en la vida de la gente ordinaria, o sea,
nas. Su origen se remonta a la acción de Ned Ludd, su mítico como van las cosas Robotina dejará de ser un personaje animado
líder, un tejedor que en 1779 fue supuestamente pionero en este para estar en nuestras casas. Ya en ciertas ciudades norteamericanas
tipo de prácticas tras destruir el telar mecánico que manipulaba. se puede ver una versión del auto fantástico y las innovaciones tecno-
Se desarrolló entre 1800 y 1830, fundamentalmente en Inglate- lógicas están desafiando cada espacio de nuestra creatividad.
rra, y su intervención estuvo jalonada por una oleada de amena- Ahora, el impacto en el mundo del trabajo es un hecho; algu-
zas, tumultos y desórdenes que amedrentó a los patronos y pro- nos quisieran insistir en no cambiar, limitar las innovaciones a
vocó la intervención del Gobierno1. aquellas áreas “divertidas”, donde no afecte el statu quo social que
La revolución industrial es un acontecimiento superado, los ha sido producto de una lucha reivindicativa de siglos.
tiempos son ahora de la revolución tecnológica y la historia nos Como nos encontramos frente a un proceso de transición, exis-
coquetea con repetirse, pues uno de los matices de las nuevas ten varios factores a los que, desde una perspectiva jurídica, toda-
tecnologías es eliminar puestos de trabajo; fábricas que necesita- vía no tenemos respuestas contundentes. Así tenemos que es com-
ban miles de trabajadores para funcionar ahora los sustituye por plejo identificar si la relación que tiene un repartidor de comida a
robots, de costos comparativamente mínimos y con una eficien- domicilio, el que utiliza su vehículo privado para ser taxista, la per-
cia garantizada. Además, la creación de aplicaciones informáticas sona que es localizada mediante una aplicación para que organice
1 V. “El ludismo”. Revista Digital de Historia y Ciencias Sociales, en línea: http://www.claseshistoria.com/movimientossociales/m-ludismo.htm.
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Derecho Laboral
una casa pueden ser considerados como trabajadores y serles apli- La pregunta no es descabellada, pues el artículo primero del
cables las disposiciones del Código de Trabajo, o estamos frente Código de Trabajo nos especifica que existirá contrato de tra-
a un mero emprendimiento privado extraño a la materia laboral. bajo siempre que se encuentren reunidos los siguientes elemen-
En la actualidad, si un individuo entra a una compañía de taxis tos: prestación de un servicio personal, subordinación y remu-
y recibe un salario por su servicio es considerado trabajador de neración. Se podría afirmar que la prestación del servicio perso-
dicha compañía; el repartidor (delivery) es empleado del estable- nal se ve materializada en que la labor realizada por el particular
cimiento en que presta servicio y la persona contratada para rea- en la aplicación es su razón de ser y, en consecuencia, el servicio
lizar los quehaceres del hogar se encuentra regida por un contra- prestado no es solo al particular, sino a la operatividad de la apli-
to especial de trabajo. cación; la subordinación se contemplaría en el cumplimiento de
La disputa planteada se centra en que un individuo, en su los requisitos que son colocados por la empresa para poder sus-
vehículo particular, procede a transportar a otra persona vía la cribirse en la plataforma y la remuneración en el ingreso perci-
intermediación de una aplicación informática; el repartidor no bido por el servicio brindado.
tiene una relación de subordinación con el comercio al que le Un tribunal de lo social, en la Comunidad Autónoma de
presta un servicio, y los quehaceres domésticos se contratan por Valencia, España, estableció que este tipo de contrataciones con-
hora a un extraño. La pregunta sobre la mesa es si es posible que figuran un contrato de trabajo2:
una persona que se suscribe a una aplicación y se compromete
a cumplir ciertas condiciones, desde la forma en que prestará el La determinación de cuándo una determinada relación se
servicio hasta la remuneración que recibirá, puede considerarse puede calificar como laboral, es particularmente compleja en
trabajador de la empresa propietaria de la aplicación (app) aquellas materias que integran lo que se suele conocer como
2 Juzgado de lo Social, número 6, Valencia. Sentencia No. 244/2018 de fecha 01/06/2018.
AÑO 23, NÚM. 387, JULIO 2019 GA CETA JUDIC IAL | 7 3

Derecho Laboral
“zonas grises” o fronterizas del derecho, en que la prestación las condiciones de los restaurantes adheridos y de los clientes a
de servicios presenta una diversidad de rasgos de distinta natu- los que prestaba sus servicios, desconociendo el trabajador cua-
raleza que pueden llevar a encuadrarla en una u otra rama del les eran los restaurantes que en cada momento estaban adhe-
derecho. Son numerosas las sentencias de esta Sala de lo Social ridos a la plataforma y la identidad de los clientes que solicita-
del Tribunal Supremo que han resuelto cuestiones llegando a ban sus servicios. También era la empresa la que fijaba el pre-
la conclusión de que aquellos trabajadores que prestan servicio del servicio a los clientes y cobraba éste a través de la aplica-
cios de transportes a una empresa, a cargo y bajo la dependen- ción, no estando permitida al trabajador la percepción de can-
cia de la misma, aunque el vehículo con el que llevan a cabo tidad alguna en metálico, a salvo la propina.
tal labor sea de la propiedad de los mismos, la relación existen-
te entre tales partes es de naturaleza laboral, estando sometida El argumento en contrario a lo planteado por el indicado tri-
al Derecho del Trabajo, pues se mantiene la naturaleza jurídi- bunal es que tanto la subordinación como la prestación del ser-
ca laboral de las relaciones en ellas analizadas, por cuanto que vicio no son hechos que controla la empresa propietaria de la
en las mismas “concurren todos los caracteres y notas que defi- aplicación. No estamos frente a un contrato tradicional donde
nen y delimitan el concepto de contrato de trabajo, fundamen- los compromisos del trabajador y el empleador son enteramente
talmente la remunerabilidad, la dependencia y la ajeneidad. visibles. Es posible que el servicio prestado sea eventual y esto no
Y aunque los actores aportan sus propios vehículos.... a fin de rompería la relación entre la empresa y la persona que se suscri-
desarrollar su trabajo para la entidad demandada, debe desta- be a la plataforma.
carse que la más reciente jurisprudencia de esta Sala ha procla- Es evidente que la discusión sobre este nuevo modelo de nego-
mado que la naturaleza laboral de la relación no se desvirtúa cio no es un problema resuelto, y más cuando en el derecho de
ni desaparece por el hecho de que el trabajador aporte su vehí- trabajo no prima la mera letra de un contrato, sino los hechos pro-
culo propio, siempre que tal aportación no tenga la relevancia bados en la causa a través del mecanismo de la libertad probatoria.
económica necesaria para convertir su explotación en elemen- Para estos casos se debe tener un punto de mira adecuado,
to fundamental de dicha relación, ni en la finalidad esencial pues se trata de por un lado de no caer en un neoludismo y colo-
del contrato, sino que, por el contrario, lo predominante es el car un pasivo laboral a una actividad que por sus características
trabajo personal del interesado, quedando configurado el vehí- no sea pertinente, pero tampoco aceptar que un subterfugio tec-
culo como una mera herramienta de trabajo. Para el caso, en nológico destruya los derechos de la clase trabajadora.
concreto, relacionado con una empresa de entrega de alimen- La pregunta obligatoria es cuáles consecuencias trae el dere-
to a través de una aplicación el citado tribunal considero que cho de trabajo dominicano. Lo primero que se debe agradecer
fue probado que el trabajador, aun cuando aportaba para el es la visión del legislador de 1992 por dotarnos de una normativa
trabajo su bicicleta y su teléfono móvil, carecía de organización laboral que, a pesar de los cambios sociales, es capaz de otorgar
empresarial, siendo la empresa, la titular de la plataforma vir- una repuesta efectiva a este tipo de disputas.
tual, con el nombre comercial “DELIVEROO” en la que, a tra- En materia laboral prima el contrato realidad; es decir, no
vés de una aplicación informática -APP-, se organizaba la activi- importa lo que se establezca en un contrato escrito: lo impor-
dad empresarial. No obsta a la existencia de dependienta antes tante es lo que suceda en los hechos, la forma en que se ejecu-
referida, el hecho alegado por la demandada de que el traba- te el contrato; en tal sentido se expresa el principio IX del Códi-
jador pudiera subcontratar el trabajo por cuanto, de la prueba go de Trabajo:
practicada ha quedado acreditado que la subcontratación era
totalmente residual, sin que conste que el trabajador hiciera El contrato de trabajo no es el que consta en un escrito, sino el
uso de ella en momento alguno, resultando, además, de la lec- que se ejecuta en hechos. Es nulo todo contrato por el cual las
tura del contrato que la subcontratación de los servicios acor- partes hayan procedido en simulación o fraude a la ley laboral,
dados con terceros requería previa autorización de la empresa sea aparentando normas contractuales no laborales, interposi-
por escrito. En cuanto a la ajeneidad es un hecho no contro- ción de personas o de cualquier otro medio…
vertido que era la empresa la que decidía el precio de los ser-
vicios realizados por el trabajador, que éste percibía con inde- Tal principio ha sido refrendado de manera constante por la
pendencia del cobro por parte de la empresa, y tras la elabora- jurisprudencia:
ción por parte de ésta de la factura correspondiente. Así, se ha
probado que el demandante, además de propinas, recibía una […] la existencia del contrato de trabajo no depende ni de la
retribución fija por servicio realizado - 3.38 euros brutos- y, has- voluntad expresada por las partes, ni de la denominación que
ta agosto de 2017, una suma en concepto de disponibilidad que den a su convención, sino de las condiciones de hecho que el
aseguraba el percibo del importe de dos pedidos a la hora, no trabajador ejerce su actividad […] que el principio de la prima-
participando en modo alguno de los beneficios que, en su caso, cía de la realidad aplicable a la materia laboral de acuerdo al
pudiera obtener la demandada. Además, la empresa establecía IX Principio Fundamental del Código de Trabajo, los jueces de
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Derecho Laboral
fondo no pueden, como es el caso, someter su fallo a lo expre- ta un contrato de trabajo, siempre y cuando se pueda configu-
sado textualmente en el documento, su obligación es estable- rar la prestación del servicio personal, la subordinación hacia el
cer si lo que aparece como convenido en el escrito armoniza empleador y la correspondiente remuneración. Para casos como
con la realidad de las relaciones entre las partes…3 estos, la seguridad jurídica está en manos de la jurisprudencia.
En tal sentido, el que frente a la legislación dominicana asu- BIBLIOGRAFÍA

ma posiciones extremistas –ya sea en defensa de las referidas apli- “El ludismo”. Revista Digital de Historia y Ciencias Sociales, en línea: http://www.
caciones o a favor de los trabajadores– deja de lado la labor de la claseshistoria.com/movimientossociales/m-ludismo.htm.
jurisdicción de evaluar los casos de manera particular y determi-
ALBURQUERQUE, R. Derecho de trabajo. El empleo y el trabajo: Santo Domingo,
nar si el modo de hacer negocio de alguna de estas aplicaciones Editora Lozano, 1997, vol. II.
puede o no generar un contrato de trabajo.
— Derecho de Trabajo. Los conflictos del trabajo y su solución: Santo Domingo,
Lo único que se impone como cierto es que la existencia de
Editora Lozano, 1997, vol. III.
un contrato escrito que refiera que la relación entre la aplicación
y uno de sus servidores no será considerado contrato de trabajo HERRERA CARBUCCIA, M. R. Jurisprudencia en materia laboral 2012-2018: San-
y el hecho de que no se cumpla un horario rígido, o que no exis- to Domingo, 2019.
ta un lugar físico donde prestar el servicio, no excluye que exis- REPÚBLICA DOMINICANA. Código de Trabajo de la República Dominicana.
3 SCJ, 3.ª Sala, 18 de enero 2017, B. J. Inédito.
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ARBITRAJE Eykis García Díaz
Abogada, máster en Recursos Humanos y Competencias Estratégicas
PUCMM-EOI, estudiante de Máster 1 en la Universidad París 1- Panteón,
La Sorbona y de LLM-International Law de la Universidad París V-Descartes.
eykisgarciadiaz@gmail.com
TRANSPARENCIA VERSUS
CONFIDENCIALIDAD: TENSIONES EN
DERECHO ARBITRAL INTERNACIONAL,
COMERCIAL Y DE LAS INVERSIONES
RESUMEN:
El tema de la transparencia en derecho arbitral internacional es una fuerza emergente e imparable, la cual nos lleva a cuestionar su
eficacia, los efectos de la transparencia hacía la confidencialidad y cómo esta puede verdaderamente representar un aporte al dere-
cho internacional del arbitraje inversionista-estatal.
PALABRAS CLAVES:
Transparencia, confidencialidad, Cámara de Comercio Internacional de París-CCI, Eficiencia, Convenio CIADI, ICSID Convención de
New York,, Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), Uncitral, Organización de las Nacio-
nes Unidas.
E
xisten varios instrumentos internacionales que siguen A la luz de la citada declaración, la primera parte del presente
apoyando la presencia de la transparencia en el arbitra- artículo se centrará en la definición general de transparencia, en
je internacional con un impacto sustancial en el arbi- la definición de transparencia en diversos instrumentos jurídicos
traje inversionista-estatal, por ejemplo, la Convención y sus efectos sobre la confidencialidad; la segunda parte se centra-
de las Naciones Unidas sobre la Transparencia en los Arbitrajes rá en el distinto enfoque de la transparencia en el arbitraje comer-
entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado 2014, cial y de inversión.
mejor conocida como “la Convención de Mauricio”. En esta con- Hay una miríada de preguntas sobre la transparencia en el arbi-
vención, las partes expresaron su apego a las “Reglas de la CNUD- traje internacional, que deben ser contestadas:
MI o UNCITRAL”. --¿Hasta dónde debe llegar la transparencia?
El tema de la transparencia en el arbitraje internacional será vis- –¿La transparencia, en realidad, proporcionará más eficiencia
to desde las perspectivas del arbitraje comercial y de inversión. En a los procedimientos?
una edición de #YOUNGITATALKS, el grupo especial afirmó que –¿Es presumiblemente la publicación de los laudos arbitrales
en general se requerían diferentes normas en función del tipo de (menos de dos años después de la notificación) un valor añadido?
controversia y que la publicación de los laudos arbitrales no debe (esto, en directa relación a la nota realizada en enero de 2019 por
ser un límite para mitigar la confidencialidad1. la Cámara de Comercio Internacional de París-CCI).
1 BUENO DANTAS, Amanda. “Experience, Transparency and Diversity in the Formation of Arbitral Tribunals: How to Effectively Implement it?” (12/2018)
http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/12/22/experience-transparency-and-diversity-in-the-formationof-arbitral-tribunals-how-to-effectively-implement-it/.

Arbitraje
I. EL FUNDAMENTO DE LA TRANSPARENCIA EN DERECHO te existente, con respecto a la probable actitud de los árbitros, y
ARBITRAL INTERNACIONAL Y ¿QUÉ ES TRANSPARENCIA? facilitaría el conocimiento del mundo comercial y la aceptación
¿Por qué el tema de la transparencia es tan relevante para el de la Lex Mercatoria.2
arbitraje internacional? La transparencia en general es fundamen-
tal para la igualdad judicial, para el refuerzo del acceso público y la La comprensión es clave, y es en este aspecto muy particular
divulgación. En el caso de la publicación/acceso a los laudos arbi- que muchas que las partes (dentro del marco de una disputa) no
trales, el debate ha existido desde la década de los años ochenta. están de acuerdo, ya que la publicación de los laudos arbitrales
El autor Alexis Mourre (actual presidente de la corte de la con prontitud también podría llevar la posibilidad de que el públi-
Cámara de Comercio Internacional de París-CCI) en su artículo co tenga un asiento dentro de una audiencia (todo esto en el mar-
“The Rise of Transparency inInternational Arbitration – the case co del arbitraje internacional comercial, ya que en el arbitraje de
for the publication of awards (chapter 3)”, cita a Julian D. M. Lew, inversionistas-estatal es una realidad). Una de las preguntas que se
quien concluye: plantean es ¿la transparencia realmente proporcionará más efica-
cia a los procedimientos?
La publicación de los laudos arbitrales identificaría las verdade- En 2014, las normas sobre transparencia Uncitral entraron en
ras ventajas del arbitraje... El desarrollo de una jurisprudencia vigor y estas normas permitieron el acceso al público a los docu-
arbitral daría al arbitraje una mayor certeza que la actualmen- mentos generados durante los arbitrajes basados en tratados, inver-
2 MOURRE, Alexis. “The Rise of Transparency in International Arbitration – the case for the publication of awards (chapter 3)”(9/1/2019) http://www.jurispub.com/The-Impact-of-the-Confidentiality-of-Awards-Part-
1-Chapter-3-Precedent-in-International-Arbit.html.

Arbitraje
sionista-Estado (pero no arbitraje comercial), también el acce- ricio haría aplicables las normas de transparencia de la CNUDMI a
so público a las audiencias de tales disputas y la capacidad para todos los inversores-estatales.
que terceras personas hagan declaraciones, con sujeción a ciertas
excepciones. II. LAS TENSIONES ENTRE LA TRANSPARENCIA Y LA
Se hizo pública una importante cantidad de información, con CONFIDENCIALIDAD
datos tales como los nombres de las partes, el sector económico Sobre la historia interminable, de la supuesta contradicción entre
involucrado y el tratado en el que se hace la reclamación, y varios transparencia y confidencialidad, incluso en la Convención de
documentos creados por las partes durante el arbitraje, por ejem- Mauricio se recuerda una vez más que no hay un antagonismo
plo la declaración de defensa. Es importante informar que las par- entre los dos (artículo 4).
tes tienen la opción de no aceptarlas, exigiendo un opt-in (consen- ¿Cómo encontrar un balance? Si leemos algún artículo fran-
timiento) a las disposiciones de transparencia3. cés sobre confidencialidad y transparencia es casi ofensivo refe-
¿Ha demostrado ser eficaz la transparencia? Sí. Teniendo en rirse a uno u otro. La confidencialidad es «la piedra angular del
cuenta la nota de la CCI de París, de enero 2019, y siendo un recor- arbitraje», «Las partes invierten en arbitraje en orden, de tener
datorio de que la CCI de París es la principal institución arbitral confidencialidad». La confidencialidad que se adjunta al arbitra-
del mundo, ha adoptado aún más medidas para promover la trans- je es bastante atractiva para las partes involucradas en una dispu-
parencia. ta. Es cierto que la confidencialidad puede proporcionar ciertos
La sección C: publicación de información relativa a los tribuna- valores con respecto a menos daño en futuras relaciones de nego-
les arbitrales §. 34, de la nota de la CCI de París a las partes y tribu- cios, los medios de comunicación no intervienen ni tampoco ter-
nales arbitrales sobre la conducta del arbitraje establece: «La trans- ceras partes que puedan beneficiarse de información confidencial.
parencia proporciona mayor confianza en el proceso de arbitraje y Un proceso de arbitraje es más privado que confidencial (y hay
ayuda a proteger el arbitraje contra crítica mal informada”4. bastante confusión en tratar de entender los «matices» de ambos).
Definir transparencia es difícil; no es un concepto simple. Es Las partes que utilizan el arbitraje como un vehículo para la reso-
casi holístico y se forma por diferentes ejes. La transparencia a lución de disputas están alejándose de las jurisdicciones tradiciona-
menudo se invoca, más que ser definida (especialmente en los ins- les. Así que es comprensible que se preocupen con el aumento del
trumentos legales, no se puede encontrar una definición simple). poder hacía el interés de la transparencia.
Conformarse con una definición es casi imposible. En el Gronin- Pero la transparencia es necesaria para mantener el equili-
gen, revista de derecho internacional, el concepto de transparen- brio en el arbitraje; además, la transparencia puede coexistir con
cia se define como sigue: la divulgación (disclosure) y el respeto a la confidencialidad de las
partes.
Amplio y comprende tres dimensiones. La transparencia institu- Pero la transparencia está más centrada en el acceso a la infor-
cional es el nivel de transparencia que las organizaciones e insti- mación. En 2016, la Cámara de Comercio Internacional de París
tuciones internacionales aplican a sus actividades diarias (como comenzó a publicar información sobre los árbitros en los casos
las de la CCI de París). pendientes; esta información está disponible en el sitio web de la
La transparencia legislativa, la cual evalúa el nivel de transpa- CCI y se centra en el arbitraje registrado en enero de 2016. Las par-
rencia de los procesos jurídicos en el derecho internacional y la tes pueden optar por salir.
transparencia procesal, se refiere a la forma en que los tribuna- De conformidad con el artículo 7 del Reglamento de Transpa-
les internacionales aplican y hacen cumplir las normar jurídicas rencia de la CNUDMI, el tribunal arbitral, previa consulta con las
internacionales5. partes contendientes, hace arreglos para impedir que la informa-
ción confidencial o protegida se haga accesible para el público6 .
La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Conven- Es importante recordar que en las directrices de la IBA (The
ción de las Naciones Unidas sobre la transparencia en el arbitra- International Bar Association) para la redacción de cláusulas de
je de los inversionistas y Estados, elaborado por la CNUDMI. Esta arbitraje, las partes están invitadas a abordar cualquier problema
convención también se conoce como la Convención de Mauricio con confidencialidad en la cláusula de arbitraje.
sobre la transparencia. Este convenio ampliará el alcance de las ¿Por qué el enfoque de transparencia difiere entre el arbitraje
normas de la CNUDMI sobre transparencia. El Convenio de Mau- internacional comercial y el de inversionistas-estatal? Es simple, el
arbitraje comercial y de inversión son muy diferentes.
3 WILKIE, Deborah. “Unveils new transparency rules blazing a trail towards transparency in investor state arbitration’’ (25/1/2019) http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2013/07/25/uncitral-unveils-
newtransparency- rules-blazing-a-trail-towards-transparency-in-investor-state-arbitration/?print=pdf.
4 ICC’s Note to the Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of Arbitration – ICC Note (18/1/2019) https://iccwbo.org/publication/note-parties-arbitral-tribunals-conduct-arbitration/.
5 GRONINGEL JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW (4/2/2019)
https://grojil.files.wordpress.com/2015/05/grojil_volume-3_issue-1.pdf.
6 SCHIMMEL, DANIEL, SHOPE, JOHN A. and others. With Practical Law Arbitration (22/2/2019)
https://foleyhoag.com//media/files/foley%20hoag/publications/articles/2018/transparency%20in%20arbitration_practical%20law_mar2018.ashx.

Arbitraje
El arbitraje comercial ha estado presente durante siglos (los tales, lo cual ha proporcionado un nivel no solo de transparencia
Estados Unidos, Francia y Gran Bretaña tienen una participación sino de divulgación de los procedimientos.
inmensa en el desarrollo del arbitraje internacional, con una rique- La transparencia en el arbitraje internacional es fundamental.
za jurisprudencial casi infinita), mientras que el arbitraje de inver- Es necesaria para el desarrollo del arbitraje en el ámbito interna-
sionistas-estatal, comenzó a existir mucho más tarde con los Tra- cional. Es, en mi opinión, necesaria para el enriquecimiento no
tados Bilaterales de Inversión (BIT- Bilateral Investment Treaty) solo del arbitraje internacional, sino también del derecho inter-
en la década de 1950. El marco legal y la ley aplicable son distintos nacional.
dentro de cada tipo de arbitraje. La Cámara de Comercio Internacional de París-CCI está com-
El tratado más importante en arbitraje comercial es la Conven- prometida a hacer que los procedimientos de arbitraje sean más
ción de New York de 1958, cuyo objetivo principal es el reconoci- eficientes y transparentes, y que la diversidad tome un lugar impor-
miento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros (una senten- tante dentro de ese desarrollo. La nota de enero del 2019 es más
cia de la Cour de Cassation, en la que la Convención de New York que prueba de ello.
es invocada por una de las partes, 1re CIV., 8 Novembre 2005). La mejora de la transparencia en los arbitrajes basados en tra-
Por el contrario, para los tratados de arbitraje internacional de tados, con la sugerencia de que los árbitros presenten en sus currí-
inversión es el derecho internacional público quien proporciona el culums la lista de todos los arbitrajes en los cuales han participado,
marco fundamental, especialmente los BIT y los instrumentos mul- es un paso enorme.
tilaterales, como el Convenio del CIADI, el Tratado de la Carta de ¿Hasta dónde debe llegar? ¿Excederá los límites? ¡No! Se trata
la Energía (TCE) y los instrumentos regionales como TLCAN (Tra- de un proceso en curso (2013, 2015, 2016, 2019) de notas y medi-
tado de libre comercio de América del Norte-USA, Canadá y Méxi- das. Incluso la Corte Internacional de Arbitraje de Londres publi-
co) El primer BIT fue firmado entre Pakistán y Alemania el 25 de có datos en 2015 sobre el costo y la duración de los arbitrajes
noviembre de 1959. El fortalecimiento de la transparencia proporciona una jus-
Hacer la distinción es crucial; el derecho europeo y el derecho ta oportunidad a la integridad y a la eficiencia. La promoción de
nacional afecta a cada uno diferentemente también. En el caso del la transparencia es inevitable y los movimientos más innovadores
arbitraje de inversión, por ejemplo, los BIT existentes podrían pro- continuarán, como revelar la nacionalidad de los árbitros (sen-
vocar conflictos de intereses. tados en los casos de la CCI de París).
Es sorprendente el enfoque y empuje que ha tenido la transpa- La CCI de París envió un mensaje puntual con la nota 2019,
rencia en los arbitrajes basados en los tratados de inversión esta- su presidente, Alexis Mourre, se ha dedicado a continuar este
proceso, entendiendo, claramente, que el misterio y las medidas

Arbitraje
herméticas extremas no son el futuro del arbitraje internacional. ICC-Announcements (03/02/2019) https://iccwbo.org/media-wall/newsspee-
“Al publicar esta nueva nota, enviamos una señal clara a los tribu- ches/ icc-court-announces-new-policies-to-foster-transparency-andensure-
nales de que no se tolerarán retrasos injustificados, y proporciona- greater-efficiency/.
mos transparencia sobre las consecuencias que la corte extraerá de LCIA. “Tools to Facilitate Smart and Informed Choices, 3 November 2015’’
tales situaciones”,7 Alexis Mourre. (25/02/2019), disponible en línea: https://www.lcia.org/News/lcia-releases-
costs-and-durationdata.
BIBLIOGRAFÍA LCIA-The Journal of the London Court of International Arbitration “Commercial
BILGEN OZEKE, Herguner. “Transparency in international arbitration” (12/2018), and Investment arbitration: How different are they today?” (26/02/2019), dis-
disponible en línea: https://www.lexology.com. ponible en línea: https://www.arbitrationicca.org/media/4/20743713842706/
media113644853030910bckstiegel_lalive_lecture_offprint.pdf.
BUENO DANTAS, Amanda. “Experience, Transparency and Diversity in the Forma-
tion of Arbitral Tribunals: How to Effectively Implement it?” (12/2018), dis- Merriam Webster Dictionary. https://www.merriam-webster.com.
ponible en línea: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/12/22/ MOURRE, Alexis. “The Rise of Transparency in International Arbitration –the case
experiencetransparency- and-diversity-in-the-formation-of-arbitral-tribunals- for the publication of awards (chapter 3)” (09/01/2019), disponible en línea:
how-toeffectively-implement-it/. http://www.jurispub.com/The-Impact-of-the-Confidentialityof-Awards-Part-
Dictionary of Law-Oxford, disponible en línea: http://www.oxfordreference.com 1-Chapter-3-Precedent-in-International-Arbit.html.
GRONINGEL JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW (4/02/2019), disponible en línea: SCHIMMEL, DANIEL, SHOPE, JOHN A. and others, With Practical Law Arbitration
https://grojil.files.wordpress.com/2015/05/grojil_volume-3_issue-1.pdf. (22/02/2019), disponible en línea: https://foleyhoag.com.
HEINONLINE- SCHILL Stephan W The Mauritius Convention on Transparency, 16 United Nations Convention on Transparency in Treaty-Based Investor –State Arbi-
J. World Investment & Trade 201 (16/02/2019), disponible en línea: https:// tration, disponible en línea: https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbi-
heinonline.org/HOL/License. tration/transparencyconvention/ Transparency-Convention-e.pdf.
ICC’s Note to the Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of Arbitration – WILKIE, Deborah. “Unveils new transparency rules blazing a trail towards trans-
ICC Note (18/01/2019), disponible en línea: https://iccwbo.org/publication/ parency in investor state arbitration” (25/01/2019), disponible en línea:
note-parties-arbitral-tribunals-conductarbitration/. http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com.
7 ICC-Announcements (3/2/2019) https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-court-announces-newpolicies-to-foster-transparency-and-ensure-greater-efficiency/.

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ISSN 2076-619X AÑO 23 ¢ NÚMERO 387

PACTOS PRIVADOS SOBRE LA PRUEBA LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO

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DERECHO TRIBUTARIO DERECHO EMPRESARIAL DERECHO ADMINISTRATIVO

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20 UNA NIÑA CON PENE Y UN NIÑO CON VAGINA

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4 | GACETA JUDICIAL AÑO 14, NO. 279, FEBRERO 2010

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• Miércoles 11 / 6:00 p. m. a 10:00 p. m.

Para más información:

Gaceta Judicial no se hace responsable de los conceptos que

expresan sus colaboradores, los cuales no siempre coinciden con el criterio

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L a Dirección General de Impuestos Internos (DGII) emitió la norma

L os nuevos abogados y notarios

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E l Tribunal Constitucional (TC) domini-

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el cumplimiento de los objetivos tegia contractual y gobernanza con-

ADOPI Y PUCMM CELEBRAN SEMINARIO SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL

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des de “establecer una organización interna, de tal manera

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Y LOS PADRES ¿PARA CUÁNDO? Pilar Trinidad, en un artículo publicado en el Anuario de la

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UNA NIÑA CON PENE

I. PRENOCIONES existe una única corporalidad intersexual.2 Por otro lado,

1 Vid. Código Federiciano de 1794.

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10 Cfr. VIDAL, Nacho. El país¸ edición en línea, www.elpais.com, 27 septiembre de 2018.

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