ISSN 2215-6828

PUBLICACION JURIDICO ECONOMICA

Año 26, N° 303
julio-setiembre 2022

Nuevos fundamentos del Derecho de Daños

Carlos Manavella

El rol del abogado litigante en el Estado de

Derecho Ambiental
Mario Peña Chacón

La tutela de las personas mayores en la jurisprudencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Haideer Miranda Bonilla

Jurisprudencia constitucional neoliberal y crisis

del Estado Social de Derecho (O de cómo hacer
desaparecer frente al auditorio al
Estado Social de Derecho)
Gustavo Adolfo Jiménez Madrigal

Principio de consulta en el derecho indígena.

La (des)aplicación del Derecho Internacional
en Costa Rica
Danilo Chaverri Barrantes

1 IVSTITIA, AÑO 26, N°303

IVSTITIA, AÑO 26, N°303 2
 ISSN 2215-6828

Año 26, N° 303

julio-setiembre 2022

Nuevos fundamentos del Derecho de Daños

Carlos Manavella
Dirección
Msc. Carlos A.Manavella
El rol del abogado litigante en el Estado de
Consejo editorial Derecho Ambiental
Nancy Hernández López Mario Peña Chacón
Álvaro Burgos Mata
Mariano Jiménez Zeledón
Mario Peña Chacón La tutela de las personas mayores en la
Carlos H. Camacho Córdoba
Ricardo González Mora
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Francisco López Sastre Derechos Humanos
Lorna Medina Calvo Haideer Miranda Bonilla
Eric Briones Briones
Raymundo Volio Leiva
Jurisprudencia constitucional neoliberal y crisis
Asistencia de Dirección del Estado Social de Derecho (O de cómo hacer
Ivannia Fonseca desaparecer frente al auditorio al
Consejo editorial histórico Estado Social de Derecho)
Dr. Eugenio R. Zaffaroni Gustavo Adolfo Jiménez Madrigal
Dr. Olman Arguedas S.
Dr. Israel Hernández M.
Dr. Ricardo Zeledón Z. Principio de consulta en el derecho indígena.
Dr. Francisco Castillo G. La (des)aplicación del Derecho Internacional
Dr. Rubén Hernández V.
en Costa Rica
Dr. Mauro Murillo A.
Dr. Diego Baudrit C. Danilo Chaverri Barrantes
Dr. Luis Baudrit C.
Dr. Gerardo Trejos S.
Dr. Ernesto Jinesta L.
Dr. Manrique Jiménez M.
Lic. Ricardo Hilje Quirós
Msc. Rolando Vega R. Tels. (506) 2283-6464 email: ivstitia@uci.ac.cr
Dr. José Manuel Arroyo G.
Prohibida su reproducción total o parcial sin la autorización por
escrito de la empresa editora. Copyright 2022
Diagramación y diseño
Maaby Diaz

3 IVSTITIA, AÑO 26, N°303

IVSTITIA, AÑO 26, N°303 4
 Presentación

En enero de 1987 nació, en San José de Costa Rica, IVSTITIA como un esfuerzo netamente privado e
independiente, con la idea de editar una publicación jurídica periódica de clara vocación pedagógica.
En esa línea de pensamiento, su Dirección se acompañó, desde el inicio, por un prestigioso grupo de
intelectuales latinoamericanos, principalmente costarricenses, que constituyó su Consejo Editorial, y
dio como fruto un mensuario que termino produciendo trescientos números mensuales en modalidad
gráfica. Así la revista IVSTITIA se consolidó como un referente mpliamente reconocido en los círculos
académicos y profesionales de América Latina.

En diciembre del 2011, la Dirección, luego de veinticinco años de ardua labor, tomó la decisión de
interrumpir la publicación basado en consideraciones que obligaban entonces a nuevos desafíos
planteados, sobre todo, por las emergentes formas de la edición digital, que excedían en ese momento las
capacidades reales de una organización pensada para una realidad informativa y un contexto histórico
muy distinto.

Hoy, transcurridos diez años, en el marco colaborativo con la UNIVERSIDAD PARA LA

COOPERACIÓN INTERNACIONAL (UCI) a la cual se integra como publicación especializada
en temas jurídicos- sociales aprovechando la capacidad y la experiencia técnica en medios virtuales
adquiridos por la institución, IVSTITIA inaugura una nueva etapa con una publicación trimestral digital
abierta, gratuita y multidisciplinaria en la cual podrán colaborar todos aquellos que deseen hacerlo con
seriedad y honestidad intelectual.

Junto al Consejo Editorial, que ahora llamamos histórico, se crea un nuevo CONSEJO EDITORIAL
conformado por reconocidos académicos que, además, exhiben su condición de graduados de nuestra
Universidad lo que nos llena de orgullo al demostrar ya una verdadera y respetable tradición conformada
por el esfuerzo de la comunidad académica de UCI.

Presentamos así a los lectores este número 30(3) con el ánimo de conexión real y simbólica de la tarea
emprendida en 1987, en un formato acorde a los tiempos que continúe contribuyendo a la cultura jurídica
de nuestros países.

Msc. Carlos A. Manavella

Director IVSTITIA
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad para la Cooperación Internacional

San José de Costa Rica, setiembre del 2022

5 IVSTITIA, AÑO 26, N°303

Dirección
Carlos A. Manavella
Abogado por la Universidad Católica de Córdoba (1971). Máster en Derecho Empresarial. Profesor
y Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad para la Cooperación
Internacional (UCI) desde 1994. Director del Centro Latinoamericano de Arbitraje Empresarial. Director
fundador de Revista Jurídica Ivstitia desde 1987. Profesor en universidades nacionales y extranjeras
desde 1971. Reconocido autor de numerosos libros y artículos en revistas científicas. Investigador y
expositor internacional. Abogado litigante con experiencia en arbitraje doméstico e internacional en
áreas del Derecho de Daños, de la Contratación Internacional y del Derecho de los Mercados.

Consejo editorial
Nancy Hernández López
Licenciada en Derecho, Universidad Escuela Libre de Derecho. Máster en Derecho Público, Universidad
de Costa Rica. Máster en Derecho Tributario, Universidad para la Cooperación Internacional. Jueza
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Magistrada de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica (2013-2021). Profesora en materia de derechos fundamentales y
justicia constitucional en varias universidades nacionales y en la Escuela Judicial de la Corte Suprema
de Justicia. Promotora y coautora de importantes leyes en materia de derechos humanos. Cofundadora
y Vice-Presidenta, y luego Presidenta, de la Asociación de Derecho Constitucional Costarricense.
Miembro de la Comisión del Colegio de Abogados y Abogadas que estudia las Reformas a la Ley de la
Jurisdicción Constitucional. Capacitadora, investigadora y expositora internacional. Autora y co autora
de importantes libros y artículos en revistas especializadas.

Álvaro Burgos Mata

Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Bachiller en Ciencias Criminológicas de la
UNED. Especialista en Ciencias Penales del Sistema de Estudios de Postgrado de la Universidad de
Costa Rica. Máster en Psicología Criminal del John Jay College of Criminal Justice de la City University
of New York, U.S.A. Doctorado en Derecho Penal de la Universidad Escuela Libre de Derecho y del
Programa de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Málaga. Master en Sociología Jurídico
Penal, Universidad de Barcelona. Máster en Criminología con énfasis en Seguridad Humana, Universidad
para la Cooperación Internacional. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Profesor
en universidades costarricenses y extranjeras. Investigador. Expositor internacional. Autor de varios
libros y artículos en revistas especializadas nacionales y extranjeras en distintas áreas de su formación
académica.

Mariano Jiménez Zeledón

Licenciado en Derecho y en Ciencias Políticas y Bachiller en Literatura Inglesa de la Universidad de
Costa Rica. Master en Derecho Empresarial y Tributario por la Universidad de Cooperación Internacional
(UCI). Máster en Administración de Empresas con énfasis en Mercadeo y en Mejoramiento de la Calidad
y Productividad en el Instituto Tecnológico de Costa Rica. Máster en Derecho Comunitario de la Unión
Europea en la Universidad Autónoma de Madrid. Doctorando en Derecho Financiero y Tributario en la
Universidad Complutense de Madrid. Profesor en la Universidad de Cooperación Internacional (UCI).
Profesor catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Autor de numerosas
publicaciones en revistas científicas en temas jurídicos y políticos, incluyendo un premio Accésit por
ensayo del Centro de Estudios Financieros de Barcelona. Doctorando en el Instituto Centroamericano de

IVSTITIA, AÑO 26, N°303 6

Administración Pública. Asesor legal y litigante, de relaciones corporativas con cámaras empresariales,
organizaciones de trabajadores, autoridades de Gobierno y con instituciones internacionales como la
OIT, FAO, OMC, Unión Europea.

Mario Peña Chacón

Licenciado en Derecho de la Universidad Autónoma de Centroamérica y Máster en Legislación Ambiental
de la Universidad para la Cooperación Internacional. Consultor senior del sistema de Naciones Unidas
(PNUD, PNUMA, FAO, CEPAL, UNESCO), organismos multilaterales (Banco Interamericano de
Desarrollo, Banco Centroamericano de Integración Económica), organismos paraestatales (IUCN)
y agencias de cooperación (GIZ, AECID, DANIDA, JICA, USAID, AFD). Profesor del Posgrado en
Derecho del Sistema de Estudios de Posgrado de la Universidad de Costa Rica y de su Facultad de
Derecho. Coordinador de la Maestría en Derecho Ambiental de la Universidad de Costa Rica. Miembro
de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza
(UICN) y corresponsal nacional del Centré International de Droit Comparé de l´Environnement (CIDCE).

Carlos H. Camacho Córdoba

Licenciado en Administración de Empresas. Máster en Asesoría Fiscal por la Universidad de Cooperación
Internacional (UCI). Especialista en Derecho Tributario y en Fusiones y Adquisiciones. Estudios y
altos conocimientos en Precios de Transferencia y Consultoría de Negocios. Socio Fundador de Grupo
Camacho Internacional, una firma consultora con treinta y tres años de experiencia Líder Global de Precios
de Transferencia para la organización HLB Internacional Tiene más de cuarenta años de experiencia
asesorando negocios de todo tamaño en Latinoamérica, Europa y Asia.

Ricardo González Mora

Licenciado en Derecho y Especialista en Derecho Comercial, Sistema de Estudios de Posgrado,
Universidad de Costa Rica. Egresado del Programa de Doctorado de la Universidad Escuela Libre de
Derecho. Master en Asesoría Fiscal por la Universidad para la Cooperación Internacional. Diploma de
Estudios Avanzados en Derecho Tributario, Universidad Castilla La Mancha. Egresado del Programa de
Doctorado en Derecho Financiero y Tributario. Diploma de Especialización en Fiscalidad Internacional,
McKenna School of Business. Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad Hispanoamericana Justo Sierra,
México. Ex-Juez de Juzgados Civiles y Ex-Presidente del Tribunal de Familia de San José. Profesor en
universidades nacionales. Autor de importantes libros y artículos en materia de su especialidad. Abogado
litigante. Miembro de la Comisión Redactora de la Ley de Paternidad Responsable. Encargado de la
Redacción de Reformas al Código de Familia.

Francisco López Sastre

Abogado por Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, Master en ”Tourisme et Environnement”
po la Université de Versailles / SQY, (Francia). Master en Legislación Ambiental por la Universidad
para la Cooperación Internacional (Costa Rica). Especialización en “Energía y Medio Ambiente” en la
Universidad de Roma La Sapienza (Italia). Profesor en la Maestría en Turismo Sustentable de la Universidad
Nacional de Salta (Argentina), Profesor adjunto de Política Internacional, Relaciones Internacionales de
la Universidad El Salvador y Profesor en la maestría en Gestión del Turismo Sostenible de la Universidad
Católica de Salta. Coordinador Nacional del Programa de Pequeñas Donaciones del Fondo para el Medio
Ambiente Mundial del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo en Argentina desde el 2013.
Ministro de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Salta (2010). Asesor Profesional del
Presidente de la Administración de Parques Nacionales (2004). Secretario de Estado de Medio Ambiente
y Desarrollo Sustentable del Gobierno de la Provincia de Salta (2000). Representante en Argentina de
l’Université Sorbonne Paris Cité (Francia).

7 IVSTITIA, AÑO 26, N°303

Lorna Medina Calvo
Licenciada en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Máster en Derecho Tributario y Empresarial
por la Universidad para la Cooperación Internacional. Estudios de Doctorado en Derecho Financiero y
Tributario. Socia de Impuestos en BDO Costa Rica. Especialista en Derecho Financiero y Tributario
con énfasis en Fiscalidad Internacional, dedicada a la asesoría y consultoría tributaria, litigio tributario,
planificación fiscal, precios de transferencia, fusiones, adquisiciones y transformaciones de empresas.
Profesora en la Universidad Autónoma de Centroamérica. Profesora y Directora del Centro de Estudios
Tributarios de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad para la Cooperación Inter-
nacional.Reconocida autora de numerosos artículos en revistas científicas. Expositora internacional.

Eric Briones Briones

Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Máster en Derecho Ambiental, por la
Universidad para la Cooperación Internacional. Doctor por la Universidad Estatal a Distancia, con
especialidad en Derecho Laboral y Seguridad Social. Profesor e en Universidad para la Cooperación
Internacional. Profesor e investigador en otras universidades de Costa Rica. Autor de numerosos ensayos,
para revistas nacionales e internacionales. Autor de importantes libros en el campo del Derecho laboral
y de la Seguridad Social. Miembro de la Comisión de Gestores de Opinión del Colegio de Abogados y
Abogadas.

Raymundo Volio Leiva

Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Máster en Derecho Ambiental, por la
Universidad para la Cooperación Internacional. Doctor por la Universidad Estatal a Distancia, con
especialidad en Derecho Laboral y Seguridad Social. Profesor e en Universidad para la Cooperación
Internacional. Profesor e investigador en otras universidades de Costa Rica. Autor de numerosos ensayos,
para revistas nacionales e internacionales. Autor de importantes libros en el campo del Derecho laboral
y de la Seguridad Social. Miembro de la Comisión de Gestores de Opinión del Colegio de Abogados y
Abogadas.

Consejo editorial histórico

Dr. Eugenio R. Zaffaroni Dr. Luis Baudrit C.
Dr. Olman Arguedas S. Dr. Gerardo Trejos S.
Dr. Israel Hernández M. Dr. Ernesto Jinesta L.
Dr. Ricardo Zeledón Z. Dr. Manrique Jiménez M.
Dr. Francisco Castillo G. Lic. Ricardo Hilje Quirós
Dr. Rubén Hernández V. Msc. Rolando Vega R.
Dr. Mauro Murillo A. Dr. José Manuel Arroyo G.
Dr. Diego Baudrit C.

IVSTITIA, AÑO 26, N°303 8

 Nuevos fundamentos del Derecho de daños
Msc. Carlos A. Manavella*

Resumen: la cuestión de la responsabilidad civil extracontractual transita hoy por una situación de
profunda revisión que cuestiona seriamente los fundamentos y las funciones que tradicionalmente se le
asignaban debido a la estrecha relación con las grandes transformaciones técnicas y, por ende, del papel
que el Derecho de daños debe jugar en la nueva sociedad tecnológica.

Palabras claves: Daños. Responsabilidad civil extracontractual. Derecho de daños. Jurisprudencia

constitucional.

Abstract: the issue of non-contractual civil liability is currently going through a situation of profound
review, which questions the foundations and functions that were traditionally assigned to it, due to the
close relationship with the great technical transformations and therefore, of the role that the Law of tort
must play in the new technological society.

Keywords: Damages. Compensatory damages. Liability rule. Law of tort. Civil tort liability.
Constitutional jurisprudence. Case law.

La responsabilidad civil extracontractual en justicia que ellas plantean, a reflexionar sobre

la época actual ello.

Se viene advirtiendo que la teoría y la práctica Sostener que nos encontramos

de la responsabilidad civil extracontractual
transita hoy, inclusive en nuestro país, por una
situación de profunda revisión; revisión que
cuestiona seriamente los fundamentos que
históricamente la sustentaban y las funciones
que tradicionalmente se le asignaban al instituto
debido a la estrecha relación de la cuestión con
las grandes transformaciones técnicas y, por
ende, del papel que el Derecho de daños debe
jugar en la nueva sociedad tecnológica.
En efecto, como ha podido comprobarse, a
cada fase del proceso de creación y aplicación
de nuevas técnicas de producción de bienes
y servicios le corresponde nuevas formas de
causación de daños obligando al Derecho, que
no puede permanecer ajeno a las transformaciones
culturales y a los nuevos requerimientos de
actualmente, en relación a este tema, en una
situación inestable (MESSINA), o de tránsito,
producto de la misma situación de cambio de
era, permite también entender las razones que
impiden consolidar un Derecho de daños más o
menos estable y seguro.
El contexto político, social y económico
derivado del modo de producción de bienes y
servicios de la economía agrícola determinó
el sistema clásico de responsabilidad civil –
originado en el Derecho Romano, aún hoy
formal y parcialmente vigente- y su impronta
liberal-individualista impregnó la legislación
privada decimonónica.
Ese sistema se fundamentaba, como
veremos oportunamente, en el criterio de la

*Profesor y Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad para la Cooperación Internacional

1 IVSTITIA, AÑO 26, N°303

responsabilidad subjetiva por el hecho propio
-o por el de las personas por quienes se debe
responder o por las cosas que se tienen bajo su
guarda- de naturaleza culposa y, por lo tanto,
en un sistema que, buscaba más que todo –
particularmente en sus orígenes- cumplir una
función punitiva o sancionatoria más que la
reparación del daño ocasionado.
En su momento, el paso de la economía
agrícola a la producción industrial le planteó
al Derecho de daños nuevos problemas,
incrementando el número y tipos de situaciones
merecedoras de protección frente al riesgo de
daños, como también el número de hipótesis y
situaciones complejas de causación. Piénsese en
los daños aislados ocasionados por la utilización
de vehículos automotores, en los daños
producidos con ocasión del trabajo en los grandes
centros industriales, en los daños causados en la
superficie por accidentes aéreos y, en general,
por los perjuicios ocasionados por la utilización
de cosas riesgosas o viciosas.
La respuesta de la teoría de la responsabilidad
civil extracontractual ante los problemas de la era
industrial consistió en dar paso a la creación de
mecanismos resarcitorios asentados en la teoría
del riesgo de las cosas como fundamento de
una incipiente concepción de reprochabilidad
basada en criterios objetivos, superadores
de las concepciones punitivas originarias y
más orientadas a una función reparadora o
resarcitoria patrimonial del daño causado.
Así, lo reprochable no descansaba ya en el
grado de culpabilidad (subjetiva) del autor sino en
el mero hecho (objetivo) de haber creado el riesgo
al ser propietario de una cosa con potencialidades
para ello.
Hoy asistimos a una nueva transformación.
El paso de la era industrial a la era tecnológica.
Estamos en presencia de sectores neurálgicos de
la actividad humana en donde la inadaptación de
las reglas de la responsabilidad civil -aún en sus
respuestas más avanzadas- es evidente.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
Los grandes problemas de hoy: los daños
causados por accidentes provocados por la
circulación masiva de automotores, los daños
causados por productos elaborados, los daños
causados por la actividad de los profesionales
libres, los daños causados por el Estado, los daños
causados por la manipulación informática, los
daños causados al honor por la divulgación de datos
a través de medios de comunicación colectivos,
los daños ocasionados por la aplicación de la
biotecnología y los daños causados al ambiente,
no entran dentro de las hipótesis pensadas para
la responsabilidad culposa, ni siquiera de las
diseñadas para las situaciones de daños causados
por cosas riesgosas.
Así como el daño de interés en la etapa
industrial era, sobre todo, el causado con
intervención de cosas peligrosas, podemos decir
que en la nueva era tecnológica los grandes daños
provienen de las actividades riesgosas.
Este sucinto desarrollo permite además
explicar, como también sucede en nuestro ámbito,
que en la legislación subsistan y coexistan
normativas provenientes de distintos momentos
históricos y, por ende, con distintos fundamentos
en la atribución de responsabilidad y, sobre
todo, permite entender algunas soluciones
jurisprudenciales a las que les cuesta superar la
inercia de los criterios tradicionales.
Fundamentos y funciones de la
responsabilidad civil extracontractual
Como hemos observado, la cuestión del
resarcimiento o reparación de los daños y
perjuicios causados, además de ser un tema de
antiquísima data, es una cuestión de inmensa
trascendencia actual que, prácticamente, siempre
ha planteado algunos problemas.
Aunque no desconocemos que pueden
existir otras cuestiones como, por ejemplo, el de
la imputación de las consecuencias, pensamos,
a diferencia de otros prestigiosos autores
que presentan esquemas similares (RIVERO
2
SANCHEZ. Responsabilidad civil) que, en
términos generales la cuestión plantea dos
problemas básicos, estrechamente relacionados,
que derivan, a su vez, sendas preguntas:
Ante un evento dañoso: ¿quién debe
responder? Lo que significa, establecer sí una
determinada persona debe (o no) responder
civilmente y, en caso afirmativo, preguntarnos:
¿por qué razones debe responder civilmente?
Por otro lado, preguntarnos: ¿para qué
sirve responder? y ¿cómo y hasta dónde debe
responder?
Las dos primeras que, por supuesto, tienen
prioridad lógica en el discurso se refieren a la
cuestión de la fundamentación, mientras que las
restantes son las que permiten preguntarnos sobre
las funciones asignadas a la responsabilidad
extracontractual en un determinado sistema.
Así los problemas de fundamentación
atañen básicamente a establecer las razones de la
responsabilidad civil, discurriendo y teorizando
sobre criterios de imputación (culpa, riesgo
creado, etc…) -que permiten responsabilizar
sobre la base de criterios que van más allá de
la causación del resultado-, sobre criterios de
inclusión o exclusión de tipos de daños resarcibles.
Se trata, en última instancia de criterios
axológicos que se ponen en juego para determinar
los criterios de reprochabilidad y los límites de
la responsabilidad derivada.
Por otra parte, la cuestión de las funciones
del derecho de daños discurre sobre qué rol
(punitivo, reparador, distribuidor, preventivo)
debe cumplir este sector del ordenamiento en
relación a otros (por ejemplo, frente al Derecho
Penal o al Derecho Administrativo sancionador).
Queremos en este artículo referirnos,
por ahora, exclusivamente a la cuestión de la
fundamentación dejando para otra oportunidad
en tratamiento de las funciones.
3 IVSTITIA, AÑO 26, N°303
2.1 La fundamentación de la responsabilidad
civil
Preguntarse sí una determinada persona
debe –y, ¿por qué?,- responder civilmente,
implica tomar partido sobre la cuestión de quien
o quienes deben soportar las consecuencias de
los comportamientos dañosos. Implica emitir
siempre criterios de reprochabilidad, es
decir, preguntarnos a quien debe reprocharse
determinada conducta.
En toda cuestión de responsabilidad –de
cualquier tipo que sea- siempre se hace recaer las
consecuencias en algún sujeto de derecho al que
por consideraciones valorativas se le reprocha tal
conducta.
Por ello consideramos incorrecto sostener,
por ejemplo, que en casos de responsabilidad
objetiva el sujeto responsable ha de pagar “aun
cuando su conducta sea irreprochable”. Si a
alguien no le podemos reprochar nada, no lo
podemos responsabilizar de nada. Si a alguien
no le podemos reprochar jurídicamente nada, mal
podríamos hacer recaer sobre él las consecuencias.
Como bien explica RIVERO SANCHEZ,
básicamente estos criterios de reprochabilidad se
reducen a dos.
Para un primer criterio, aunque pueda
resultar curioso, es a la víctima a quien se le
reprocha la ocurrencia del daño y, por lo tanto,
sería ella quien debe asumir los riesgos; esta es
la idea básica de la llamada “property rule” que
sostiene que le corresponde al titular de los bienes
correr con los riesgos que puedan afectarlos.
Para un segundo criterio, la responsabilidad
debe hacerse recaer sobre el autor de los daños;
es la llamada “liability rule” a través de la cual se
traslada la responsabilidad de la víctima al autor
del daño.
Precisamente, como lo vamos a ver, las
teorías clásicas, que desembocan en las grandes
codificaciones decimonónicas se construyen
sobre el primer criterio –property rule- y del
principio “casum sentit dominus” según el cual
el titular es quien debe correr con los riesgos
que puedan afectar sus bienes, de tal modo que
si alguien los sufre debe soportarlos, salvo que
por razones éticas excepcionales, debiera ser
trasladado al autor del daño, como sucede en los
casos de “abuso de libertad” donde alguien actúa
de manera culpable.
Como también tendremos oportunidad
de considerar, el desarrollo posterior del sistema
de responsabilidad por daño se orientó cada vez
más a teoría de la “liability rule”, trasladando la
responsabilidad de la víctima al autor del daño.
a)
La fundamentación clásica de la
responsabilidad civil
Sin lugar a dudas, las grandes codificaciones
decimonónicas europeas y americanas
latinoamericanas se orientaron por el primer
criterio y, consecuentemente por el principio
casum sentit dominus, según el cual el propietario
corre con los riesgos que afectan a sus bienes.
Sólo en el caso de que alguien actuando
culpablemente infringiera un daño a otro, podría
pensarse en trasladar la responsabilidad y admitir
su deber de reparar o resarcir el daño.
Así, la existencia de la culpa se constituyó
en el fundamento ético de la reprochabilidad
jurídica que obligaba consecuentemente a sufrir
las consecuencias.
De este modo no es la simple causación del
daño sino la existencia de culpa en su realización
lo que legitima la obligación de resarcimiento.
En este sistema es el autor quien está
obligado a reparar si la víctima, además de probar
la autoría del daño, logra también demostrar la
actuación dolosa o culposa del autor.
Aunque ese sistema parecía responder
a la idea filosófica de asegurar la libertad y
responsabilidad del individuo, en el fondo, como
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
lo han demostrado varias investigaciones, se
basaba más en el deseo de proteger a la naciente
industria de las consecuencias económicas de
la admisión de criterios de imputación más
objetivos. (RIVERO SANCHEZ)
Este es el sistema básico consagrado en los
artículos 1045 y 1046 CC costarricense.
Artículo 1045. Todo aquel que por dolo,
falta, negligencia o imprudencia, causa a otro
un daño, está obligado a repararlo junto con los
perjuicios.
Artículo 1046. La obligación de reparar los
daños y perjuicios ocasionados con un delito o
cuasi delito, pesa solidariamente sobre todos los
que han participado en el delito o cuasi-delito,
sea como autores o cómplices, y sus herederos.
Inclusive, es la tesis seguida actualmente,
desde 1993 por la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica que sostiene,
entre otras cosas, lo siguiente:
“… En todo caso, no obstante la apertura
doctrinaria y legislativa hacia la responsabilidad
objetiva, sobre todo si a ello se une un sistema
de prevención y seguridad social, no es posible
afirmar, como principio general, el resarcimiento
objetivo del daño en nuestro medio. Por el
contrario, nuestro sistema de responsabilidad
civil, el cual gira en torno al artículo 1045
del Código Civil, prevé como figura primaria
la responsabilidad por culpa. Sólo en casos
excepcionales, expresamente previstos por
ley, es reconocido el resarcimiento del daño,
independientemente del elemento subjetivo del
causante.” (Nº 21 de las 14,30 hrs. del 14 de
abril de 1993) (énfasis nuestro)
Desde la perspectiva de la responsabilidad
civil extracontractual subjetiva, la víctima debe
probar la culpa (o dolo), del causante del daño.
En sociedades simples, poco desarrolladas,
primitivas, o preindustriales, puede que ello no
presente demasiados problemas. En cambio,
cuando la sociedad se torna más compleja,
4
cuando se multiplican los procesos técnicos,
científicos o industriales, entonces la regla de que
la víctima debe probar la culpa del daño puede
convertirse en una denegación de justicia.
Piénsese, por ejemplo, en el caso de un
daño producido por un producto fabricado a
través de un proceso altamente complejo. La
demostración de la culpa le exige a la víctima en
este supuesto no sólo el conocimiento de todo el
proceso de elaboración de la cosa sino también el
conocimiento de la organización de la empresa
-para determinar los responsables-. En la mayoría
de los casos es un conocimiento imposible o muy
difícil de adquirir. Inclusive, podría suceder que
no hubiera ninguna culpa que reprochar, dado que
el sujeto tomó, con la debida diligencia, todas las
medidas a su alcance para evitar el daño y éste,
no obstante, se produjo.
Desde ya comenzamos a advertir una
correlación entre el modo de producción de
bienes, el tipo de dañosidad y el criterio de
reprochabilidad, correlación necesariamente
histórica. La responsabilidad clásica pertenece
a momentos históricos en donde el sistema de
producción de bienes era básicamente agrícola
o preindustrial y, por lo tanto, el tipo de daños
se correspondía con este tipo de actividades.
Si pensamos en la época clásica romana o
en la sociedad europea del siglo diecinueve
observaremos la presencia de daños de estructura
relativamente simple, sobre todo si se compara
con los complejos daños actuales.
Esto es muy importante para no introducir
ideas erróneas que pudieren confundir tanto
teórica como prácticamente como sucede en lo
que a continuación exponemos.
Si bien el Derecho romano conocía lo que
se ha (mal) llamado la “responsabilidad por el
hecho de las cosas” eso no significa de ninguna
manera que se trate de casos de responsabilidad
objetiva. Si bien se comenzó a aceptar casos
en que el dueño de una cosa, esclavo o animal,
debía responder por el daño causado por ellos, el
criterio de reprochabilidad era –como no podría
5 IVSTITIA, AÑO 26, N°303
ser de otra forma en esa época- también subjetivo.
Lo que se le reprochaba al dueño era culpa en la
guarda, es decir, en el cuidado o la vigilancia de
la cosa que produjo el daño.
Por eso constituye un error sostener
que la incorporación de estos razonamientos al
Code Napoleón de 1804 supone la introducción
de los primeros supuestos de responsabilidad
objetiva. Además, constituye una contradicción
sostener que “el principio de responsabilidad
por el hecho de las cosas inanimadas se funda en
la noción de garde, que se traduce por guardia,
vigilancia, custodia, cuidado” y luego sostener
que “esta responsabilidad es independiente de las
cualidades intrínsecas de las cosas y de la culpa
personal del guardián o custodio de la cosa”
Los propios artículos franceses se refieren
a “daños causados por animales bajo su guarda”
(art. 1385) o a daños “causados por edificaciones
ruinosas, mal mantenidas o con vicios en su
construcción” (art. 1386), supuestos claros en
donde se le reprochan al dueño de la cosa omisión
de obligaciones de cuidado o conservación.
Mal podría habérsele exigido al codificador
galo, en el contexto económico, político y ético
de su época, introducir razonamientos propios de
épocas posteriores. Por esas mismas razones no
debe extrañarnos que en el ordenamiento jurídico
costarricense no se encuentren disposiciones de
orden general de responsabilidad objetiva del
custodio o guardián de una cosa” y esto por dos
razones: primero, porque, como hemos dicho,
no se trata de casos de responsabilidad objetiva;
segundo, porque estas ideas no son propias de
la época en que el Código Civil costarricense se
dictó (1888).
Como tendremos la oportunidad de
profundizar, la función del derecho de daños
-¿por qué razones debe responder civilmente?- en
esta etapa es fundamentalmente punitiva; busca
de algún modo castigar a quien por su culpa ha
ocasionado un daño. Aunque su reparación es
principalmente patrimonial –no necesariamente-
la función final es sancionatoria (disuasiva).
 b) El advenimiento de la responsabilidad
objetiva. La teoría del riesgo de la cosa
En realidad, el advenimiento de la
responsabilidad objetiva a través de la teoría del
riesgo de la cosa se puede situar alrededor de
1880 y reconoce como influencia o antecedentes
las teorías del penalista antropólogo FERRI, que
fueron introducidas en Francia por SAUZAT y
SAINCTELETTE en el campo de aplicación de
lo que hoy denominaríamos los accidentes del
trabajo.
El argumento esgrimido por estos juristas
apuntaba a la responsabilidad del patrono por los
daños producidos a los obreros por la maquinaria
de la fábrica. La necesidad de protección del
trabajador surgía como consecuencia lógica del
desarrollo del maquinismo con sus improntas en
el Derecho de daños.
Estas ideas soportaron, al momento de su
aparición, una fuerte oposición de la corriente
liberal individualista, haciéndole decir, a título
de ejemplo, a PLANIOL, que tal doctrina
resultaba “monstruosa”. El gran debate entre los
subjetivistas y los sostenedores de la nueva teoría
había quedado abierto (objetivistas).
Los primeros –subjetivistas-, con la
intención de adaptarse a las nuevas circunstancias,
trataron de reelaborar el sistema de la culpa en
un marco de aplicación más amplio, en especial
para que pudiera alcanzar los supuestos de
responsabilidad refleja, ya que era, precisamente,
al tratar de explicar ésta en donde el fundamento
de la culpa se veía más comprometido, al no
poder fundar la culpabilidad del agente del daño
en el hecho propio que era el sustento de la
responsabilidad subjetiva.
Intentaron entonces introducir la presunción
de responsabilidad que pesaba sobre el autor;
ella cedía solamente ante la culpa de la víctima,
del hecho de un tercero o por el caso fortuito
inexcusable (interpretación efectuada por la
Corte de Casación francesa del artículo 1384 del
Código de Napoleón).
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
Henri y León MAZEAUD, principales
expositores de esta corriente, refiriéndose a
la responsabilidad por los daños causados
con la intervención de cosas, manifestaron
que existe una guarda jurídica distinta de la
guarda material; ella puede resumirse como un
derecho de dirección sobre las cosas, que hace
que se responda por los daños causados por las
mismas. Esta presunción sólo puede destruirse
por las eximentes de responsabilidad: culpa de
la víctima, caso fortuito o fuerza mayor y hecho
de un tercero. No juega una suposición de culpa
como en la corriente clásica, sino que ésta es
presupuesta en la guarda.
Como puede verse es aquí donde aparece,
sobre los casos romanos ya considerados, la
construcción moderna de los daños causados
con la intervención de cosas, pero siempre desde
una resistencia subjetivista; más precisamente,
como una reacción ante el advenimiento de la
responsabilidad objetiva en forma definitiva.
Los segundos –objetivistas-, incorporan la
responsabilidad objetiva de los tiempos modernos
que llegaba para superar el enfoque clásico y se
produce a través de las ideas de JOSSERAND y
SALEILLES, basadas en dos principios que, a su
vez, constituyen sus dos corrientes:
- el riesgo-provecho, formulado por
JOSSERAND, justifica la responsabilidad por el
provecho económico que goza el que introduce
el riesgo.
“Aquel que crea, que vigila y que dirige un
organismo cuyo funcionamiento es susceptible
de perjudicar a otro, se instituye en editor
responsable de los daños que este organismo
cause sobre su camino, abstracción de toda idea
de falta de responsabilidad” (cit.)
Decía el jurista por el año 1900: “La culpa
no es aquí sino un procedimiento de construcción
jurídica, un sesgo en que el legislador ha incurrido
para encubrir su intromisión omnipotente,
ella no es fuente verdadera de la obligación, y
6
cuando la jurisprudencia la invoca es solamente
para rendir tributo a una idea tradicional
perfectamente arraigada en nuestro espíritu y
nuestras costumbres; pero yendo a lo hondo de
su pensamiento y sus resoluciones, únicamente el
título subsiste, la cosa ha desaparecido...” (cit)
- el riesgo-creado, sostenido por RIPERT,
supone un acto anormal -ponderado según lo
que se entiende como condiciones normales en
determinada época y ambiente-.
La jurisprudencia francesa tuvo su vuelco
definitivo hacia la responsabilidad objetiva en
el caso “Jean D’Heur c/Galeries Belfortaises”
en el año 1930, en el que la Corte de Casación
francesa condenó a indemnizar a la víctima de un
accidente de tránsito, cambiando radicalmente la
opinión subjetivista que hasta ese momento era
mayoritaria.
En la doctrina francesa, André TUNC -que
anotó la obra de los hermanos MAZEAUD- adoptó
una posición mixta o intermedia, enlazando el
sistema de la culpa con el de responsabilidad
objetiva.
Como vemos, de nuevo la correspondencia
entre sistemas de producción de bienes, tipos
de dañosidad y criterios de reprochabilidad o
atribución.
La teoría de la responsabilidad objetiva –en
su versión del riesgo de las cosas- es propia de la
llamada era industrial y de los tipos de daños que
ese modo de producción – la maquina motiva-
causa.
En Costa Rica, a nuestro juicio la
responsabilidad objetiva se recepta con la adición
de la Ley Nº 14 del 6 de junio de 1902 donde se
introduce un párrafo 5 al artículo 1048 –
“…Y si una persona muriere o fuere
lesionada por una máquina motiva, o un vehículo
de un ferrocarril, tranvía u otro de transporte
análogo, la empresa o persona explotadora está
obligada a reparar el perjuicio que de ello resulte,
si no prueba que el accidente fue causado por
7 IVSTITIA, AÑO 26, N°303
fuerza mayor o por la propia falta de la persona
muerta o lesionada…”-.
En América Latina, algunas legislaciones,
como la Argentina, a partir de los años sesenta del
siglo pasado comenzaron a incluir estas teorías
en formas más sistematizadas en las reformas a la
legislación privada.
Aquí cambia también la función que se
le asigna a la responsabilidad. Ya no se trata
de castigar al autor culpable sino de resarcir
a la víctima. Comienza un largo proceso de
desplazamiento del interés del Derecho de daños
del autor a la víctima.
c)
Nuevas concepciones sobre la
responsabilidad civil. La teoría de la actividad
riesgosa.
Varios factores concurren para que, en las
postrimerías de la Segunda Guerra Mundial,
este modo de concebir la responsabilidad tome
nuevos rumbos.
“En primer lugar, el enorme desarrollo que
experimentan la ciencia y la tecnología hace
que los riesgos aumenten. Peligros tales como la
experimentación genética y la energía atómica,
hacen que la humanidad se enfrente a riesgos
que, hace unas pocas decenas de años, eran
desconocidos.
En segundo término, se constata un rápido
crecimiento de la población y su concentración
en los centros urbanos, lo cual aumenta también
las posibilidades de sufrir un daño.
Un tercer factor que tiene que ver con
este cambio, es el proceso de democratización
que viene experimentando la responsabilidad
extracontractual. En efecto, como consecuencia
de este proceso de democratización puede
constatarse una progresiva desaparición de todo
tipo de inmunidades, tanto de naturaleza jurídica
como fáctica, con el fin de hacer una realidad el
resarcimiento de todo daño causado.” (RIVERO
SANCHEZ)
 Esto redunda en un cambio de percepción
sobre las causas de los daños. “El daño no se
percibe ya más como un producto de la simple
desgracia o del destino. Ello lleva a la idea de
que en cada daño producido tiene que haber
un responsable. Con ello se reduce y tiende a
desaparecer el ámbito de influencia del “destino”,
del “azar” o de la “mala suerte”, por lo menos en
el terreno jurídico, y su puesto es ocupado por el
deber de resarcir o reparar el daño”. (RIVERO
SANCHEZ)
De allí que importantes legislaciones
del siglo XX, pasan a contemplar hipótesis
de responsabilidad objetiva por la actividad
riesgosa.
Importante resulta la sentencia N° 000398–
01 del 6 de junio del 2001- redactada por el
entonces Magistrado ZELEDÓN ZELEDÓN,
donde se dice:
“ ... VII. La responsabilidad derivada
de daños causados a la naturaleza, sea ésta
proveniente de una actividad agraria o de
cualquier otro tipo, universalmente siempre
se ha considerado como una responsabilidad
de carácter objetiva. Este principio general
de derecho ha sido admitido ampliamente en
las últimas reformas a la Constitución donde
se introdujo el derecho a un ambiente sano y
ecológico equilibrado, y el legislador lo ha
asumido aún antes de esas reformas, reiterándolo
ampliamente después, para encontrarse en todo
el sector ambiental del ordenamiento jurídico.
Desde los más remotos documentos jurídicos
este criterio siempre ha imperado porque
no puede obligarse a la víctima a probar el
nexo de causalidad, como sí acontece para la
responsabilidad subjetiva, si el agente dañoso
ha asumido un riesgo, aún cuando sea bajo una
dimensión de una actividad lícita si dentro de
sus posibles efectos se pueden incluir el causarle
un mal a terceros. La jurisprudencia de esta
Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones
en el tema de quemas, agrarias o no, con
efectos dañinos en fundos colindantes o ajenos,
y ha establecido la responsabilidad de quien
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
procediendo a quemar sus propios deshechos o
malezas, en su misma finca, le ha causado un
mal a otro, aún cuando hubiera tomado todas las
previsiones del caso para evitar la propagación
del fuego (sentencias N° 112 de las 15 horas 50
minutos y 113 de las 16 horas, ambas del 11 de
octubre de 1995, y la N°26 de las 14 horas del
28 de febrero de 1996). Naturalmente esta tesis
hoy se reclama como un principio general del
derecho para la protección del medio ambiente,
y resulta correcto afirmarlo así. En la misma
Biblia se encuentra consagrado, de donde pasó
a textos jurídicos de la más diversa índole como
es el caso de toda la tradición española tan
influyente en nuestros ordenamientos jurídicos.
El fundamento de esta tesis es muy simple. No se
trata de la responsabilidad subjetiva prevista
en el numeral 1045 del Código Civil, porque
en tal hipótesis el damnificado debe probar el
nexo causal entre la acción del agente dañino y
los perjuicios sufridos. En la objetiva la simple
existencia del daño reputa la responsabilidad
en el agente dañino de haber sido el causante
de ese daño, y por tal quien deberá indemnizar
los daños y perjuicios causados con su conducta.
Esto no deriva de un acto arbitrario sino de pura
lógica, pues quien, incluso en una conducta lícita,
asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe
responder por todo cuanto daño pueda causar esa
peligrosidad. Existen muchos ejemplos al respecto.
Si una persona manipula pólvora, o
cualquier tipo de material inflamable, sea en
una fábrica, en una actividad comercial, o por su
propia diversión, en caso de ocurrir un siniestro
con efectos en cualquier vecino, no ha de ser
el damnificado el llamado a probar el nexo de
causalidad entre la conducta ejercida y el daño
causado, más bien el ordenamiento jurídico
parte de la culpabilidad de quien asumió el
riesgo y la peligrosidad, y solo para eximirlo
de la responsabilidad podría probar no ser el
responsable directo del daño causado, así la
carga de la prueba se invierte, y los eximentes,
como por analogía podría aplicarse para el
ámbito ambiental, serían los previstos en la Ley
General de la Administración Pública donde
también se prevé la responsabilidad objetiva del
8
Estado, siendo ellos “fuerza mayor”, “culpa de la
víctima” o “hecho de un tercero” (artículo 190).”
En su oportunidad, manifestamos nuestro
desacuerdo parcial con la resolución al entender
que incorporaba ciertos razonamientos que no
compartíamos y que, incluso, contradecían lo que
se venía discutiendo en el seno de la Sala I en esa
época.
En primer lugar, entendíamos que no era
rigurosamente cierto que, como se decía en
la sentencia: “... La responsabilidad derivada
de daños causados a la naturaleza, sea ésta
proveniente de una actividad agraria o de
cualquier otro tipo, universalmente siempre se
ha considerado como una responsabilidad de
carácter objetiva» y, menos, como se agrega, que
“... desde los más remotos documentos jurídicos
este criterio siempre ha imperado..”
Pensábamos que se trataba de una evidente
exorbitancia, tendiente a exagerar la importancia
de la responsabilidad objetiva. Personalmente,
observábamos con simpatía la introducción del
sistema de responsabilidad objetiva en materia de
grandes daños -y muy particularmente en el de los
daños ambientales-, pero distinguiendo nuestros
deseos, preferencias o aspiraciones personales
del sistema imperante tal cual la Sala lo definiría
bien en la sentencia que a analizaremos.
En segundo lugar, considerábamos
también incorrecto definir a la responsabilidad
objetiva como un «principio general de derecho».
Pero además de incorrecto y ligero significaba
sostener que ese «principio» ya se encontraba
«consagrado en la Biblia». Suponiendo que
el texto religioso se refiriera a la necesidad de
proteger el ambiente y de responsabilizarse por
el daño cometido en su perjuicio -cosa que no
nos consta- la afirmación de que del texto bíblico
puedan extraerse principios generales del derecho
es sencillamente inadmisible.
El hecho de que la reforma introducida al
artículo 50 de la Constitución Política en 1994
haya incorporado a nivel constitucional el derecho
9 IVSTITIA, AÑO 26, N°303
a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado
y haya otorgado una amplia legitimación para
reclamar su cumplimiento, similar, valga decirlo,
a la del artículo 41, no significa que haya adherido
a algún sistema de responsabilidad determinado.
La Constitución no consagra un principio general
de derecho, sino que eleva a nivel constitucional
un derecho subjetivo y le concede una amplia
legitimación para reclamarlo.
Confundir nociones tan elementales
como la de “derecho subjetivo” y “principios
generales de derecho” constituía para nosotros
un grave error y más aún lo era, sostener que el
texto magno optaba por un determinado sistema
de responsabilidad, como el objetivo.
En tercer lugar, la sentencia contiene otra
afirmación a nuestro juicio equivocada cuando,
tratando de explicar el sistema de responsabilidad
objetiva, afirma que “... No se trata de la
responsabilidad subjetiva prevista en el numeral
1045 del Código Civil, porque en tal hipótesis el
damnificado debe probar el nexo causal entre
la acción del agente dañino y los perjuicios
sufridos. En la objetiva la simple existencia del
daño reputa la responsabilidad en el agente
dañino de haber sido el causante de ese daño,
y por tal quien deberá indemnizar los daños y
perjuicios causados con su conducta... no ha de
ser el damnificado el llamado a probar el nexo de
causalidad entre la conducta ejercida y el daño
causado.” (el énfasis es nuestro).
Salvo que se tratare de un error en la
redacción, situación que parece no darse en
este caso en razón de la claridad del texto, se
trata de una afirmación poco feliz sostener que
en el sistema de responsabilidad objetiva el
damnificado no está obligado a probar el nexo de
causalidad entre la conducta y el daño.
El nexo causal es, junto a la conducta y
al resultado dañoso, un elemento esencial en la
configuración de cualquier tipo de responsabilidad,
sea subjetiva u objetiva. Siempre la víctima
tendrá que probar tres extremos: a) la existencia
de una conducta dañosa, b) el resultado dañoso y
c) que éste último es producto de aquella acción,
es decir el nexo causal.
Lo que en el sistema de responsabilidad
objetiva la víctima no está obligada a probar es la
culpa del agente dañino -como sucede en el sistema
de responsabilidad subjetiva- ya que la mera
generación del riesgo producido por la cosa -en la
teoría del riesgo creado por las cosas peligrosas-
o por la actividad -en la teoría del riesgo creado
por de las actividades peligrosas- es de por sí un
criterio suficiente de reprochabilidad en materia
de responsabilidad civil extracontractual.
En el caso que buscaba resolver
la sentencia había quedado perfectamente
demostrada la acción dañosa (la fumigación)
la existencia del daño (sufrido por un sector
de plantación de Teca, adyacente a un fundo
sembrado de arroz, existiendo pérdida completa
del potencial industrial en unos y parcial en
otros) y los perjuicios (las utilidades dejadas de
percibir en la comercialización de esos árboles) y
la relación entre la acción y el resultado.
Es precisamente la sentencia Nº607 de las
16,15 hrs. del 7 de agosto del 2002, redactada
por el entonces Magistrado Montenegro Trejos,
la que, luego de realizar un interesante recorrido
histórico narrando la aparición de los diferentes
sistemas de responsabilidad extracontractual,
explicó como entendía entonces el sistema
costarricense.
Dice la Sala:
“...Ciertamente no dejó de operar la culpa
como criterio de imputación, pero se imponen
nuevas pautas. Nace y se consolida, en suma,
la teoría del riesgo, cuya doctrina vendría a ser
fuente de una novedosa legislación. Sintéticamente
propone que si alguien crea un riesgo por encima
de los estándares medios admisibles, obteniendo
beneficios de la actividad riesgosa, no hay razón
para que no cubra los daños que ella produzca.
La realidad se ha encargado de reconocer la
virtualidad de esta teoría. Empero no es dable
aplicarla ilimitadamente. Los absurdos a los que
puede conducir, han obligado a regularla para
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
que opere solo frente a supuestos concretos,
tanto en lo que mira a la tipificación de los
daños pasibles de indemnización, cuanto al
establecimiento de las tasas indemnizatorias.
Recapitulando, el resarcimiento de
los daños está regulado, en el derecho
costarricense por una regla general, la de la
responsabilidad por culpa, pero admite también
la responsabilidad objetiva en los casos en que la
legislación expresamente la autoriza y siguiendo
los parámetros que ella misma dispone...” (El
énfasis es nuestro)
La Sala tomo así la posición clara en el sentido
de que el sistema costarricense de responsabilidad
civil extracontractual se estructura en función de
una regla general de responsabilidad por culpa,
admitiendo la responsabilidad objetiva sólo en
los casos en que la legislación expresamente la
autoriza y siguiendo los parámetros que ella
misma dispone.
A continuación, añade otras reflexiones que,
salvo algún problema de redacción, reafirman la
idea dejando claro otro aspecto de la cuestión.
Dice la Sala:
“... Los fundamentos de donde derivan
una y otra forma de responsabilidad civil
extracontractual, como se adelantó, plantean
cuestiones prácticas relativas a la carga de
la prueba que conviene aclarar, y que inciden
directamente en la resolución del presente
caso. Frente al artículo 1045 del Código Civil,
para que la víctima o sus causahabientes sean
resarcidos del daño, además de probarlo, debe
demostrarse la relación de causalidad entre
el hecho dañoso y la culpa del agente. De aquí
surge la máxima de que quien alega culpa, debe
demostrarla. En la responsabilidad objetiva, el
criterio de imputación no es el dolo o la culpa,
por lo que no habrá que demostrarla. Esta
forma de responsabilidad admite causas de
exoneración que tienden a quebrar el nexo
causal, como la fuerza mayor o el hecho de la
víctima. En ese caso, quien las alegue debe
probarlas. No debe confundirse esta forma de
10
responsabilidad con otras de carácter subjetivo,
también excepcionales, donde la carga de la
prueba se invierte por razones de equidad. Aquí la
víctima no tiene que demostrar la culpa del agente,
será éste quien deba probar su falta de culpa ...”
Buscando explicaciones a estas diferencias
entre las dos sentencias, podríamos arriesgar
dos posibles. Una que la sentencia últimamente
comentada es posterior pudiendo tratarse entonces
de un cambio de criterio de la Sala y otra que se
trate simplemente de diferencias en los criterios
jurídicos personales de los magistrados redactores
que quedaron plasmadas en ambas sentencias.
De cualquier modo, no consideramos que
se trata de diferencias sustanciales en la manera
de entender la incorporación del sistema de
responsabilidad objetiva en Costa Rica propias
de un estado de cosas transitoria –en cada país-
en donde no han cesado de operar criterios de
responsabilidad subjetiva y todavía cuesta trabajo
imponer criterios objetivos, sobre todo basados
en la teoría de la actividad riesgosa que superen
también los discursos puramente emocionales o
declamatorios que tanto daño le hacen a nuestra
disciplina.
En el reciente Código Civil y Comercial de la
República Argentina (2015) se dice en relación a la
relación extracontractual:
“Artículo 1721. Factores de atribución. La
atribución de un daño al responsable puede basarse
en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de
normativa, el factor de atribución es la culpa.”
Por lo cual la legislación argentina opta
por consagrar un texto expreso que habilitaría
la fórmula del artículo 1721 y que dispone de
manera contundente un régimen de atribución de
responsabilidad objetiva a cualquier daño producido
por cualquier actividad riesgosa –aunque también
sino también peligrosa para los casos de función
preventiva como ya tendremos la oportunidad de
explicar.
Cabe decir que se trata simplemente de
la positivización de una larga producción
11
jurisprudencial valiente y progresiva -impulsada
por una doctrina nacional prestigiosa, crítica,
atenta y activa- quien ya había aplicado estos
criterios para resolver en distintas instancias
asuntos de tal naturaleza.
Esto significa para los jueces argentinos
una autorización amplia y abierta que les permite
incluir otras actividades que no necesariamente
están expresamente contempladas en un
estatuto específico de responsabilidad objetiva.
En el caso costarricense, creemos que
el gran impulso al sistema de atribución
de responsabilidad objetiva proviene,
curiosamente de otra rama del Derecho. En
efecto la ley General de la Administración
Pública (1978), obra maestra del profesor
EDUARDO ORTIZ ORTIZ , incorporó todo
un título Capítulo referido a la responsabilidad
de la Administración, donde introdujo,
pedagógicamente, ideas entonces novedosas
acerca de los daños producidos por ella como
consecuencia de su funcionamiento normal o
anormal, legítimo o ilegítimo (art. 190 y sigs.)
avanzando sobre un tema delicadísimo cual es
el de la responsabilidad por conducta lícita (art.
194).
Cabe agregar, según nuestro juicio, que ello
también explica que el desarrollo más audaz de
la jurisprudencia en materia de responsabilidad
civil objetiva se fuera produciendo en las
distintas instancias de la jurisdicción civil de
hacienda llegando a la sentencia de la Sala I de
la Corte. Nº 000584-F-2005 de las 10,40 hrs.
del 11 de agosto del 2005, donde en redacción
del entonces Magistrado GONZALEZ
CAMACHO se concretan las ideas más
evolucionadas sobre el tema en nuestro país.
Allí se sostiene de manera impecable:
“… La responsabilidad civil
extracontractual de la Administración
Pública, se enmarca, por tanto, dentro
de un régimen objetivo, que engloba en
su fundamento tanto la teoría del riesgo,
cuanto la teoría del equilibrio en la ecuación
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
patrimonial. Con ello se procura esencialmente,
la reparación indemnizatoria a quien ha sufrido
una lesión atribuible a la organización pública
como centro de autoridad.
Este criterio finalista produce a su vez,
una transformación plena en el eje central de
la responsabilidad misma, pues abandona la
observación analítica del sujeto productor del
daño y la calificación de su conducta, para
ubicarse en la posición de la víctima, que
menguada en su situación jurídica, queda
eximida en la comprobación de cualquier
parámetro subjetivo del agente público actuante
(salvo en lo que a su responsabilidad personal
se refiere).
… Esto ocasiona, sin duda, un giro en el
enfoque mismo de su fundamento, ya que habrá
responsabilidad de la Administración siempre
que su funcionamiento normal o anormal, cause
un daño que la víctima no tenga el deber de
soportar, ya sea patrimonial o extrapatrimonial,
con independencia de su situación jurídica
subjetiva y la titularidad o condición de poder
que ostente, cumpliendo claro está, con el
presupuesto imprescindible del nexo causal.
A partir de allí, es patente la reversión de los
componentes y los efectos del instituto en pleno.
Tanto los presupuestos esenciales como la carga
de la prueba, adquieren por ejemplo un nuevo
matiz, que libera al afectado no solo de amarras
sustanciales sino también procesales, y coloca a
la Administración en la obligada descarga frente
a los cargos y hechos que se le imputan…”
Importante resulta la promulgación de la Ley
N 7472 –Ley de Promoción de la competencia
y Defensa efectiva del consumidor de 1994 –
quien al presentar en su artículo 35 un estatuto
específico de responsabilidad extracontractual
objetiva en materia de relaciones de consumo
–aunque sesgado en cuanto a los legitimados
pasivos de reclamación- permitió también cierto
desenvolvimiento jurisprudencial interesante en
su aplicación.
De cualquier modo pensamos que, no
obstante la indudable y loable tendencia
hacia la objetivación de la responsabilidad
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
civil extracontractual desarrollada, el sistema
costarricense sigue anclado en criterios
jurisprudenciales elaborados a fines del siglo
pasado, limitando la aplicación de criterios
objetivos exclusivamente a las hipótesis previstas
expresamente en la legislación y, lógicamente
impidiendo su aplicación a otras situaciones de
actividades riesgosas, aún más graves que hasta
las ahora contempladas.
Solo a título de ejemplo e información –
compartida con el profesor PEÑA CHACON-,
puede observarse lo que sucede en materia de
responsabilidad civil por daños ambientales,
inclusive con normativas muy cercanas en el
tiempo.
Así la Ley Forestal N° 7575 (1996), en su
artículo 57, se inclina hacia un claro sistema de
atribución subjetiva, cuando en su artículo 57
reza:
“Infracciones: Las infracciones a la
presente ley, de acuerdo con este título
constituyen delitos. En el caso de los actos
ilícitos comprendidos en esta ley, cuando se
trate de personas jurídicas, la responsabilidad
civil se extenderá a sus representantes legales.
Asimismo, tanto las personas físicas como
jurídicas serán responsables, civilmente, por el
daño ecológico causado, de acuerdo con lo que
establece el artículo 1045 del Código Civil. Las
autoridades, regentes forestales y certificadores
a quienes les competa hacer cumplir esta ley y
su reglamento, serán juzgados como cómplices
y sancionados con las mismas penas, según
sea el delito, cuando se les compruebe que, a
pesar de tener conocimiento de sus violaciones,
por negligencia o por complacencia, no
procuren el castigo de los culpables y permitan
la infracción de esta ley y su reglamento.
De acuerdo con la gravedad del hecho, los
Jueces que conozcan de esta ley podrán
imponerles la pena de inhabilitación especial.”
Por otra parte, la Ley N° 7779, Ley de Uso,
Manejo y Conservación de Suelos de (1998)
en su artículo 52 diseña un claro sistema de
responsabilidad objetiva al disponer que:
12
 “Quien contamine o deteriore el recurso
suelo, independientemente de la existencia de
culpa o dolo o del grado de participación, será
responsable de indemnizar, en la vía judicial
que corresponda, y de reparar los daños
causados al ambiente y a terceros afectados.”
Otras han optado por textos ambiguos, como
la Ley Protección Fitosanitaria N° 7664 (1997)
quien en sus artículos 31 y 41 responsabilizan
a distintos sujetos por los daños y perjuicios
que ocasionen a la agricultura, la ganadería, el
ambiente y la salud humana y al ambiente el
ambiente sin ninguna referencia los factores de
atribución.
Lo mismo sucede con Ley de Gestión Integral
de Residuos N°8839 (2010) quien, en su artículo
62, se limita a afirmar que: “Sin perjuicio de las
responsabilidades penales y administrativas, los
infractores a las disposiciones contenidas en la
presente Ley, sean personas físicas o jurídicas,
serán civil y solidariamente responsables por los
daños y perjuicios causados contra el ambiente
y la salud de las personas, y deberán restaurar
el daño, y, en la medida de lo posible, dejar las
cosas en el estado que se encontraban antes de
la acción ilícita. Los titulares de las empresas
o las actividades donde se causan los daños
responderán solidariamente.”
La Ley Orgánica del Ambiente N° 7554
(1998), en su artículo 101 ordena:
“Responsabilidad de los infractores. Sin
perjuicio de las responsabilidades de otra
naturaleza que les puedan resultar como
partícipes en cualquiera de sus formas, los
causantes de las infracciones a la presente ley
o a las que regulan la protección del ambiente
y la diversidad biológica, sean personas
físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente
responsables por los daños y perjuicios causados.
Solidariamente, también responderán los titulares
de las empresas o las actividades donde se causen
los daños, ya sea por acción o por omisión.
Igual responsabilidad corresponderá a
los profesionales y los funcionarios públicos
13
que suscriban una evaluación de impacto
ambiental contra las disposiciones legales o
las normas técnicas imperantes o no den el
seguimiento debido al proceso, originando un
daño al ambiente o a la diversidad biológica”.
Resulta interesante la breve resolución 2000-
01669 de la Sala Constitucional de las 14.51
hrs. del 18 de febrero del 2000, rechazando un
recurso de amparo contra el Tribunal Ambiental
Administrativo quien había impuesto una sanción
con responsabilidad civil solidaria a una persona,
en su calidad de representante de la empresa
denominada "C. Z. Sociedad Anónima", sin
que haya formado parte del proceso y sin que
de previo se le hubiere concedido oportunidad
alguna de ejercer su derecho de defensa.
Más allá de las cuestiones del debido
proceso, la resolución redactada por la
Magistrada Calzada Miranda incursiona en la
cuestión de la responsabilidad civil ambiental en
su Considerando II.
“…II.- Previo al análisis de fondo del
presente recurso, debe señalarse que, dentro de la
problemática de la destrucción al medio ambiente,
destaca como un punto de especial relevancia el
tema de la responsabilidad por daño ambiental,
al cual se le ha dado un trato diferente, tomando
en consideración las características propias
de la materia de que se trata. El Estado, para
asegurarse de alguna manera el resarcimiento
por los daños ocasionados al medio ambiente, ha
creado una serie de normas en las que se regula
lo referente a la responsabilidad ambiental, sin
perder de vista, eso sí, el necesario equilibrio que
ha de existir entre la protección del ambiente y el
desarrollo de las actividades de los particulares.
En el Derecho ambiental se ha dado un
planteamiento distinto a la responsabilidad,
de tal suerte que se ha evolucionado de un
sistema de responsabilidad por culpa a uno de
responsabilidad por riesgo, lo que significa una
mayor cobertura, pues dicha responsabilidad
surgiría aún cuando no medie culpa del
transgresor, si la actividad por éste desempeñada
se estima riesgosa y, no obstante, asume ese riesgo,
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
con una consecuencia dañosa para el ambiente.
Se trata de un nuevo concepto de
responsabilidad, donde lo que priva es el
criterio objetivo sobre el subjetivo, puesto que
para su surgimiento, es irrelevante si se actuó
o no con culpa; basta con que el daño haya
sido efectivamente ocasionado, para que de
inmediato surja la consecuente responsabilidad.
Así las cosas, en muchas ocasiones no es
posible determinar, ni al culpable, ni la norma legal
infringida, pues en la mayoría de los casos el daño
es producto de una omisión, pero ciertamente se
perjudica a terceras personas o Estados, las o lo
que necesariamente son objeto de indemnización.
La responsabilidad por daño ambiental, se
asimila entonces a la responsabilidad por riesgo, lo
que permite una mayor cobertura para establecer
responsabilidades contra sujetos concretos, con
el fin de remediar los daños ocasionados por
sus explotaciones industriales o de otra clase.
Esta responsabilidad objetiva, no toma
en consideración la conducta del sujeto, pues
lo que importa es el daño producido y, por
ende, siempre será responsable el individuo,
con independencia de cualquiera que haya
sido su participación volitiva en el hecho.
El punto radica más que todo en la creación
de un riesgo, de donde se colige que el que con
su actividad o su inactividad produce un daño
o pone en riesgo la integridad de la ecología
y del medio ambiente, ha de responder de él.
La responsabilidad por daño ambiental
es fundamentalmente resarcitoria, más que
restitutiva, ya que en la mayoría de los casos el
daño producido es ya irreparable y sólo resta
exigir al causante un resarcimiento económico.
Dentro de este contexto es que debe
entenderse el contenido del artículo 101
de la Ley Orgánica del Ambiente…”
Algunos entusiastas cultores del Derecho
Ambiental han querido ver en esta breve
resolución la consagración de la imputación
objetiva en su versión de la actividad riesgosa en
materia ambiental sobre todo por provenir de una
Sala que está facultada para dictar resoluciones
de obligación general.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
Personalmente creemos que no obstante la
loable intención de la Sala, en la redacción de una
reconocida promotora de la defensa de los bienes
ambientales, debe dársele a la sentencia un valor
relativo ya que actualmente no existe normativa
alguna que permita tal solución, sin dejar de tener
en cuenta que aparentemente contradeciría el
criterio expuesto por la Sala I.
De cualquier modo, su mención nos sirve
para ir cerrando esta reflexión ya que venimos
pregonando con otros destacados colegas sobre
la necesidad de superar el criterio restrictivo
de la sentencia Nº607 del 2002, por un sistema
abierto que permita extender el criterio a todas las
hipótesis de daños causados por las actividades
riesgosas -que no son únicamente las que
producen daños ambientales-.
Pensamos que tal apertura podría producirse
por la vía jurisprudencial ya que no hay
obstáculos constitucionales para hacerlo, pero si
nuestros jueces no se atreven a dar ese paso no
siempre fácil por la prevalencia de los criterios
de autoridad deberá promoverse una legislación
–similar a la comentada argentina- que respalde
los nuevos criterios y los nuevos fundamentos de
la responsabilidad civil extracontractual y que,
inclusive siga incorporando nuevas expresiones
o factores de la teoría del riesgo.
Así, el advenimiento de la doctrina de la
garantía de STARCK para quien la responsabilidad
civil es en realidad una pugna entre el derecho de
actuar (referido al autor del daño) y el derecho a la
seguridad (de la víctima): estos intereses en juego
se conjugan para solucionar el conflicto, de allí,
que, según su entender, “el único fundamento
de la responsabilidad es la garantía de los
derechos esenciales del individuo y de los
grupos”.
La “obligación de seguridad” nació en
el campo de la responsabilidad contrac¬tual,
especialmente en aquellos contratos en los que
estaba involucrada la integridad de las personas y
de las cosas, considerando como tal la obligación
-expresa o tácita, anexa o independiente del deber
14
principal existente en todo tipo de contrato- por
la cual el deudor garantiza objetivamente al
acreedor, que, durante el desarrollo efectivo de la
prestación planificada, no le será causado daño
en los otros bienes diferentes de aquel que ha
sido específicamente concebido como objeto del
negocio jurídico.
Hoy se sostiene que no solamente en
las relaciones contractuales la seguridad es
fundamento de la responsabilidad. La doctrina
mayoritaria entiende que la obligación de
seguridad es funcionalmente autónoma y
encuentra su fundamento en los principios de
equidad (art. 11 C.C.), buena fe (art. 21 CC) y
prohibición del abuso del derecho (art. 22 C.C).
Por otro lado, la teoría del “riesgo de
empresa” como otro factor de atribución de
la responsabilidad civil, que atañe a la función
de la reparación de daños como instrumento
de racionalización del sistema económico,
desarrollado por la doctrina italiana moderna en
tomo al artículo 2043 de su Código Civil.
Como desarrollo de la teoría de la garantía
asume la consideración de que el progreso
tecnológico se acompaña generalmente de daños
que difícilmente pueden ser previstos o evitados.
El legislador no ha podido, ni querido, trabar
el desenvolvimiento de la actividad económica
pero ha intentado resolver el problema de tales
daños inevitables garantizando al menos el
resarcimiento por parte del “empresario”, en
cuanto éste, por realizar un negocio, crea y
mantiene la empresa y entonces debe correr con
los riesgos que ella produzca.
Se percibe en la doctrina moderna un cambio
en el manejo del concepto dogmático de sujeto.
Ahora se advierte en el derecho comparado,
y sobre todo en países con sistema unificado
que elaboran leyes globales de la empresa, que
se dejan de lado los problemas del sujeto en
sentido tradicional, para tomar a la “empresa”
con prescindencia del empresario como persona
destinataria de normas jurídicas. Por ejemplo,
15
en Italia se debate el proyecto de ley que regula
los grupos empresarios, la insolvencia y la
responsabilidad de la empresa tomándola como
centro de referencia.
La doctrina argentina ha evolucionado
vertiginosamente en estas ideas, llamando
al riesgo empresario de distintas maneras o
ubicándolo en otros moldes de factores de
atribución admitidos; lo cierto es que la doctrina
civilista cada vez delinea con mayor precisión los
contornos del riesgo de empresa, y le atribuye a
ésta responsabilidad con ese fundamento en los
daños laborales; los daños al consumidor y los
daños al medio ambiente.
Además de las aplicaciones mencionadas
en la doctrina italiana y argentina, advertimos,
en materia de responsabilidad de la empresa,
otros casos como son: los daños provocados
por la generación de confianza –ALTERINI-, la
responsabilidad del “fuerte “, del “profesional,
del “experto” “frente al “débil”, al “cliente” o al
“profano”, entre otros factores de atribución.
Decíamos al inicio de ete trabajo, en referencia
a la responsabilidad civil extracontractual, que
estamos en una época de tránsito que cuestiona
sus fundamentos y funciones. La búsqueda de
nuevos y diversos factores de atribución para las
modernas formas de daños que aparecen indica
la insuficiencia del sistema para adecuarse a los
perfiles actuales.
Este punto débil de la teoría de la
responsabilidad civil de hecho nos manifiesta
claramente que existen todavía sectores
neurálgicos donde la inadaptación de las reglas
tradicionales es particularmente evidente y
llaman a la reforma -leyes particulares sobre
accidentes de trabajo, de transporte aéreo y
marítimo, accidentes nucleares, responsabilidad
de los constructores, responsabilidad profesional,
entre muchos más-.
En definitiva, entendemos que a medida que
vayan apareciendo distintos tipos de daños que
deben ser resarcidos para restablecer el equilibrio
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
de la víctima, la ciencia jurídica necesitará
continuar desarrollando nuevos fundamentos que
autoricen la atribución del deber de responder.
pero sobre la línea ya firmemente trazada de la
teoría del riesgo
Como alguien muy bien dijo: “Es necesario
que los ojos de la justicia hoy se posen en la
víctima ya que el único fundamento válido de la
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
responsabilidad, contractual o extracontractual,
es la reparación del daño injusto que sufre
aquélla”.
Qué mejor y más equitativa razón del
responder civil que se construya la teoría de la
responsabilidad civil extracontractual no como
una teoría del acto ilícito, sino como un supuesto
del acto dañoso y de la atribución de los daños.
16
 El rol del abogado litigante en el estado de derecho
ambiental
Mario Peña Chacón*

Resumen: Dentro del Estado de Derecho en materia ambiental, el abogado litigante juega un papel
protagónico, prioritario y fundamental en la consecución de una justicia ecológica efectiva.

Palabras claves: Estado de derecho ambiental. Litigio ambiental. Litigante ambiental. Justicia
ecológica.

Abstract: Inside environmental rule of law, trail lawyer plays a leading, priority and fundamental
role in the achievement of effective ecological justice.

Keywords: Environmental rule of law. Environmental litigation. Environmental trail lawyer.

Ecological Justice.

1. Introducción desarrollando principios, leyes y regulaciones

El Estado de derecho en materia ambiental
se entiende como el marco jurídico de derechos
y obligaciones sustantivas y procesales
que incorpora los principios del desarrollo
ecológicamente sostenible en el Estado de
Derecho; sin él, la gobernanza ambiental y el
cumplimiento de los derechos y obligaciones
podrían tornarse arbitrarios, subjetivos e
impredecibles1.
El Estado de Derecho en materia ambiental
consiste en aplicar los principios universales
de rendición de cuentas, leyes justas, gobierno
abierto y mecanismos accesibles e imparciales
para resolver controversias al contexto ambiental,
haciendo que todos los entes sean igualmente
responsables de respetar las leyes ambientales;
ambientales de calidad que protejan los derechos
fundamentales, incluyendo a las comunidades
afectadas en la toma de decisiones en materia
ambiental; y juzguen imparcialmente las
controversias de esta índole2.
Tomando en consideración que un Estado
de Derecho en materia ambiental está obligado
a cumplir una serie de obligaciones procesales
y sustantivas inherentes al disfrute de un medio
ambiente limpio, saludable y sostenible, entre
ellas, la de garantizar acceso a la justicia; el
objetivo del presente artículo es responder a la
siguiente pregunta de investigación: ¿Qué papel
juega el abogado litigante de causas a favor
del ambiente en la consecución de una justicia
ecológica efectiva?

*Master en Derecho Ambiental de la Universidad para la Cooperación Internacional. Coordinador y Profesor de la Maestría en Derecho
Ambiental de la Universidad de Costa Rica.
1
UICN. Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza acerca del Estado de Derecho en materia
ambiental, 2016, disponible a través del siguiente enlace: https://www.iucn.org/sites/dev/files/content/documents/spanish_declaracion_
mundial_de_la_uicn_acerca_del_estado_de_derecho_en_materia_ambiental_final.pdf (Consultado el 27 de diciembre de 2021)
2
BID/WJP, Indicadores de Gobernanza Ambiental para América Latina y el Caribe, 2020, disponible a través del siguiente enlace: https://
publications.iadb.org/es/indicadores-de-gobernanza-ambiental-para-america-latina-y-el-caribe (Consultado el 27 de diciembre de 2021)

17 IVSTITIA, AÑO 26, N°303

1. El litigio ambiental: características,
destinatarios y objetivos.
Por lo general, los litigios ambientales son
complejos. Se trata de procesos con multiplicidad
de partes procesales; pluralidad de alegaciones,
defensas y excepciones; un número amplio de
testigos y un volumen extenso de evidencia;
con necesidad de peritajes técnicos, científicos,
sociales e incluso culturales; con prueba
documental y testimonial abundante; naturaleza
compleja de las pretensiones y remedios
reclamados y dificultad en la etapa de ejecución3.
Los litigios ambientales se plantean en
beneficio de la colectividad como un todo, del
bien común, de bienes de naturaleza colectiva,
del interés público ambiental4; haciendo
uso de los intereses de incidencia colectiva
o supraindividuales: difusos, colectivos y/o
individuales homogéneos.
Si bien, este tipo de litigios se interponen
en representación del cliente, el cual puede ser:
persona física o jurídica, grupo o colectivo,
organizado o no, organización no gubernamental,
entre otros; lo cierto es que siguiendo la línea
jurisprudencial ecocéntrica desarrollada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en
la Opinión Consultiva 23/175 (párrafo 62) y en
la sentencia Comunidades indígenas miembros
de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra)
vs Argentina6, los destinatarios de protección y
beneficiarios finales del litigio ambiental lo son
tanto las generaciones presentes como las futuras,
así como las demás especies y ecosistemas,
también merecedoras de protección como
intereses jurídicos en sí mismos y no solo por
su “utilidad” o “efectos” respecto de los seres
humanos, “sino por su importancia para los
demás organismos vivos con quienes se comparte
el planeta”.
El fin específico de cada litigio ambiental
está determinado por su propia teoría del caso,
lo cual incluye sus circunstancias de tiempo,
modo y lugar; aspectos ambientales, de salud,
económicos, sociales, culturales y por supuesto,
jurídicos.
En última instancia, los objetivos globales e
integrales de esta clase especial de litigios son,
entre otros: lograr la sostenibilidad y resiliencia de
los sistemas socio-ecológicos; mantener el planeta
como un espacio seguro para la humanidad y las
demás especies (justicia intra e inter generacional
e interespecies); aspirar a una justicia ecológica
distributiva y conmutativa (maximizar el bienestar
general de las actuales y futuras generaciones, sin
violentar la sostenibilidad ecológica y resiliencia
de los ecosistemas), y restaurativa (garantizar
la recomposición de los procesos ecológicos
esenciales y el restablecimiento a las víctimas
(generaciones actuales y futuras) de sus derechos
subjetivos vulnerados; así como restablecer
los nexos sociales y ambientales, tanto de los
miembros de la sociedad, como entre los seres
humanos y la naturaleza (interespecies).
Un aspecto importante para resaltar es que,
el litigio ambiental va siempre ligado a aspectos
relacionados con derechos humanos, de ahí la
importancia del litigante de solicitar al juzgador
aplicar, junto al paradigma ecocéntrico, un

3
Lloret, J.S., Manual de Litigación en Casos Civiles Complejos Medioambientales, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA),
2021, disponible a través del siguiente enlace: https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/5671/PUB_Manual%20de%20
Litigaci%c3%b3n%20en%20Casos%20Civiles%20Complejos%20Medioambientales_ok.pdf?sequence=1&isAllowed=y (Consultado el 27 de
diciembre de 2021)
4
Sobre esta temática se recomienda la lectura del artículo de este mismo autor titulado: Interés público ambiental, disponible a través del
siguiente enlace: https://archivo.crhoy.com/opinion-interes-publico-ambiental/opinion/el-lector-opina/ (Consultado el 27 de diciembre de 2021)
5
Corte IDH, Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017, solicitada por la República de Colombia, disponible en: https://www.
corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_23_esp.pdf (Consultado el 27 de diciembre de 2021)
6
Corte IDH, sentencia del 06 de febrero de 2020, disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_400_esp.pdf (Consultado
el 27 de diciembre de 2021)

IVSTITIA, AÑO 26, N°303 18

enfoque basado en derechos y de ecologización
de los derechos humanos7, ya que, por lo general,
están de por medio afectaciones a personas o
grupos en situaciones de vulnerabilidad por
razones ambientales.
2. Perfil ideal (deber ser) del litigante de
causas a favor del ambiente
La complejidad propia de los litigios
ambientales requiere de un tipo de abogado
litigante con características y cualidades
especiales, distintas al del litigante en otras
materias, las cuales se exponen a continuación.
Se trata de un abogado comprometido social
y ambientalmente en la búsqueda de la justicia.
Por ello, no debe buscar fama ni dinero,
siendo preferible mantener un bajo perfil, lejos
de los focos de las cámaras y de los micrófonos,
teniendo siempre presente la máxima de que el
abogado debe litigar en los tribunales y no en los
medios de comunicación.
El litigante ambiental debe contar con
sólidos conocimientos jurídicos, tanto procesales
como sustantivos. En la medida de lo posible,
debe ser especialista en derecho ambiental, pero
en virtud de la transversalidad de esta rama
autónoma del derecho que ha llegado a ecologizar
prácticamente todo el espectro jurídico, también
debe poseer conocimientos generales en otras
materias, tales como el derecho internacional
público, privado y de los derechos humanos;
derecho constitucional; derecho administrativo;
derecho penal; derecho agrario, derecho civil y
comercial, derecho tributario, derecho laboral,
entre otros.
Además, es indispensable que cuente con
acceso a conocimiento científico y técnico que
le permita sustentar la teoría del caso. Para
ello, en muchas ocasiones, es indispensable el
7
Se recomienda la lectura del artículo de este mismo autor titulado: Ecologización de los derechos humanos en la jurisprudencia constitucional
costarricense, disponible a través del siguiente enlace: http://www.revistas.unam.mx/index.php/rfdm/article/view/70045/61875 (Consultado 26
de diciembre de 2021)
19
acompañamiento de peritos y expertos técnicos,
incluso en aquellos casos donde procesalmente
la carga de la prueba esté invertida, o bien,
sea dinámica. La figura del consultor técnico
prevista en muchos de los códigos procesales
latinoamericanos adquiere especial relevancia en
esta materia, así como la presunción iuris tantum
de validez de la que deben gozar los dictámenes
técnicos y científicos emitidos por entidades
estatales especializadas.
El litigante ambiental debe ser estudioso.
El derecho cambia constantemente y el derecho
ambiental lo hace de forma vertiginosa, tanto a
nivel sustantivo como procesal, normativo como
jurisprudencial, interno como comparado. Si entre
las distintas cortes, nacionales e internacionales,
se da el fenómeno de la fertilización cruzada
o diálogo entre estas, lo mismo ocurre entre
los litigantes ambientales, a nivel nacional
e internacional, donde también opera la
retroalimentación entre litigantes y litigios. En
los últimos años, este fenómeno ha sido muy
común entre abogados de organizaciones no
gubernamentales en materia de litigio climático.
El litigante en este tipo de causas debe ser
activo y dinámico. Tomando en consideración
que los procesos y procedimientos, en todas
las materias y especialmente los ambientales,
son lentos, el litigante ambiental debe instarlos
constantemente para agilizar y aligerar los
tiempos de respuesta judicial y/o administrativos
(impulso procesal), con la finalidad que sus
pretensiones y reclamos, no pierdan interés
actual cuando finalmente alcancen sentencia o
resolución administrativa final.
Además de activo y dinámico, debe ser
paciente, a raíz, precisamente, de la lentitud
que caracteriza los procesos judiciales y
procedimientos administrativos, que en ocasiones
conllevan tres distintas instancias hasta lograr
sentencia firme. También debe ser respetuoso
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
con las demás partes procesales e intervinientes.
Ello incluye a los peritos y testigos, sin olvidar
que también debe colaborar con el juzgador en la
búsqueda de la verdad real.
A la vez, debe estar abierto y dispuesto a
recurrir a mecanismos de resolución alternativa
de conflictos (RAC), especialmente en aquellas
disputas que mejor se ajustan a este tipo de
instrumentos, como lo son los conflictos entre
particulares derivados de las relaciones de
vecindad o de inmisiones entre inmuebles.
Cabe destacar que el Acuerdo Regional
sobre el Acceso a la Información, la Participación
Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos
Ambientales en América Latina y el Caribe,
conocido como Acuerdo de Escazú8, promueve
y potencia la resolución pacífica de conflictos
ambientales.
Debe también ser muy riguroso del orden
público ambiental y de las reglas unívocas de la
ciencia y la técnica. Esta materia debe litigarse
con pasión, pero sobre todo con la razón (jurídica
y científica), por lo que es de suma importancia
no dejarse seducir por argumentos y pretensiones
que podrían ser más ideológicos que jurídicos.
Otro aspecto que caracteriza al litigante
de causas ambientales es su itinerancia. Por
ello, debe estar dispuesto a dejar la comodidad
de su oficina, ya que, en muchas ocasiones, la
única forma de conocer realmente el conflicto
y sustentar la teoría del caso, es a través de la
inmediación y de las visitas in situ.
Además, debe ser previsor y anticiparse a los
daños ambientales, y en el peor de los casos, a su
agravamiento. Ello debe lograrlo a través de la
interposición de medidas preventivas-cautelares,
ya sean ante causam, durante los procesos e
incluso durante la ejecución de las sentencias.
8
El Acuerdo de Escazú cuenta actualmente con 24 Estados firmantes y entró en vigor el 22 de abril de 2021 (Día de la Tierra), luego de haber
sido ratificado por Uruguay, Panamá, Argentina, México, Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Saint Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas,
Guyana, Antigua y Barbuda y Santa Lucía, disponible a través del siguiente enlace: https://www.cepal.org/es/acuerdodeescazu (Consultado
el 27 de diciembre de 2021)
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
También debe ser un investigador.
Por ello, debe recopilar, procesar y poner
a disposición de las demás partes procesales,
incluyendo al tribunal, los distintos hallazgos que
le permitan demostrar su teoría del caso.
En ocasiones, deberá ejercer un rol de
educador para las demás partes procesales que
carezcan de conocimientos en derecho ambiental.
En nuestra región latinoamericana, una gran
mayoría de los operadores jurídicos (jueces,
procuradores, fiscales, defensores públicos y
litigantes), carecen de conocimientos sustantivos
y procesales ambientales, en la medida que
aún, muchos de los programas universitarios
de la carrera de derecho, no contemplan cursos
especializados en esta materia.
Por ello, en los procesos ambientales, no
necesariamente puede presumirse el principio
iura novit curia, razón por la cual, en no pocas
ocasiones, el litigante se verá obligado a iluminar
el camino por donde transite el proceso ambiental.
El litigante de causas ambientales debe ser
visionario. Por la complejidad que caracteriza
este tipo de procesos, donde en ocasiones la
solución del conflicto requiere de sentencias
estructurales, es fundamental que el abogado
litigante vea más allá de su caso particular, debe
ver el bosque y no solo el árbol, a efecto de lograr
los cambios sustanciales pretendidos.
Por último, el litigante de causas en favor del
ambiente, a la luz del Acuerdo de Escazú (artículo
9), es un defensor de los derechos humanos en
asuntos ambientales, y como tal, una persona
vulnerable, sujeto a amenazas, restricciones,
inseguridad e intimidaciones a derechos humanos
tales como la vida, integridad personal, libertad
de opinión y expresión, reunión y asociación
pacífica, circular libremente, entre otros.
20
 De allí la importancia de que los Estados
desarrollen los mecanismos necesarios para
poner en práctica la tutela de los derechos de los
defensores ambientales previstos en el Acuerdo
de Escazú y de los propios litigantes de reclamar
la debida protección.
3. Escogencia de la vía judicial o
administrativa idónea
El rol del litigante a la hora de escoger entre
las distintas vías judiciales o administrativas
disponibles donde llevará su caso es fundamental,
de ello puede depender el éxito o fracaso de este.
Algunos sistemas jurídicos les han apostado a
jurisdicciones especializadas en la materia, como
son los casos de Chile y El Salvador; en otros,
se han creado procedimientos especializados
ambientales dentro de jurisdicciones afines
con lo ambiental, como sucede con el nuevo
procedimiento especial ambiental dentro de la
remozada jurisdicción agraria de Costa Rica, o
bien, vías administrativas especializadas como la
del Tribunal Ambiental Administrativo, también
de Costa Rica.
Las vías procesales o procedimentales
pueden ser concurrentes o excluyentes entre sí.
Por ello, es esencial que el litigante conozca las
fortalezas, debilidades, amenazas y oportunidades
que ofrece cada una de las instancias disponibles
de acceso a la justicia ambiental.
Algunos factores relevantes que el abogado
litigante de causas ambientales debe considerar,
previo a la escogencia de la instancia de justicia
a la cual someter su respectivo caso, son las
siguientes:9
• Jurisdicciones, tribunales o
procedimientos especializados;
9
El Acuerdo de Escazú, en su artículo 8, desarrolla los presupuestos mínimos del debido proceso ambiental, que, a la vez, son factores
determinantes a la hora de escoger la vía ideal de acceso a la justicia ambiental.
10
Peña Chacón, M., Decisiones Judiciales efectivas en materia ambiental, Revista Monfragüe Desarrollo Resiliente, Volumen XII, 2020,
España, disponible a través del siguiente enlace: https://www.eweb.unex.es/eweb/monfragueresilente/numero23/Art9.pdf (Consultado 26 de
diciembre de 2021)
21
• Tribunales afines y sensibles a la temática
ambiental;
• Independencia y capacidad de los
tribunales de interpretar y aplicar de forma
efectiva el derecho ambiental (principio pro-
natura) y de actuar como garantes del Estado de
Derecho en materia ambiental;
• Procedimientos efectivos, oportunos,
públicos, transparentes, imparciales y sin costos
prohibitivos;
• Plazos de duración de los procesos;
• Legitimación activa;
• Medidas cautelares;
• Criterios de responsabilidad ambiental
• Medidas para facilitar la prueba, tales
como la inversión de la carga, carga dinámica,
presunción de validez de dictámenes emitidos por
entidades públicas especializadas, entre otras;
• Medios de ejecución, fiscalización y
cumplimiento de las sentencias;
• Mecanismos de reparación, tales como
la restitución al estado previo al daño, la
restauración, la compensación o el pago de una
sanción económica, la satisfacción, las garantías
de no repetición, la atención a las personas
afectadas y los instrumentos financieros para
apoyar la reparación;
• Reglas sobre la condena en costas
personales y procesales, especialmente sobre su
exoneración en supuestos de litigio de buena fe;
• Mecanismos de solución alternativa de
conflictos ambientales, entre ellos la mediación,
conciliación y el arbitraje, como instrumentos de
paz social y de satisfacción del interés público
ambiental.
4. El litigante y la efectividad de las decisiones
judiciales y administrativas
En un artículo académico anterior10, expuse
que una decisión efectiva es aquella que resuelve
de forma justa y equitativa un conflicto de orden
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
jurídico ambiental y logra modificar conductas
humanas que impactan negativamente el entorno.
Este tipo de decisiones se caracteriza por:
• Ser claras, directas, concretas, precisas,
vinculantes y por escrito,
• Resolver el qué, quién quiénes, cómo,
dónde, cuándo y cuánto del conflicto jurídico
ambiental, tomando en consideración factores
sociales y económicos;
• Ser oportunas, transparentes, imparciales,
justas e inclusivas;
• Ser dictadas por jueces independientes,
proactivos, con amplios poderes y conocimientos
especializados en la materia ambiental;
• Estar fundamentadas tanto en derecho
como en el mejor conocimiento científico
disponible (reglas unívocas de la ciencia y la
técnica);
• Tomar en consideración a las generaciones
presentes y futuras, así como a las demás especies
y ecosistemas con las cuales el ser humano
comparte el planeta, como intereses jurídicos en
sí mismos (paradigma ecocéntrico);
• Integrar el enfoque basado en derechos
humanos, especialmente en relación con
poblaciones vulnerables (pueblos indígenas;
niños niñas; personas viviendo en situación
de extrema pobreza; minorías; personas
con discapacidad; mujeres; comunidades
que dependen, económicamente o para su
supervivencia, fundamentalmente de los
recursos ambientales; comunidades que por su
ubicación geográfica corren un peligro especial
de afectación en casos de daños ambientales,
tales como las comunidades costeñas y de islas
11
Se recomienda al lector remitirse a la Opinión Consultiva OC-23-17 del 15 de noviembre de 2015 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
12
Se recomienda la lectura del artículo de este mismo autor titulado: Ecologización de los Derechos Humanos en la jurisprudencia constitucional
costarricense publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, volumen 69, número 274-2,
2019, México, disponible a través del siguiente enlace: http://www.revistas.unam.mx/index.php/rfdm/article/view/70045/61875 (Consultado 26
de diciembre de 2021)
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
pequeñas)11 y el enfoque de ecologización de los
derechos humanos (derechos a la vida, salud,
agua potable, saneamiento, alimentación, no
ser desplazado, paz, vivienda, propiedad, entre
otros)12
• Tratándose de resoluciones sobre daño
ambiental, prevenir daños futuros, cesar los
actuales, ordenar la recomposición del ambiente,
fijar indemnización de los derechos subjetivos
vulnerados, exigir la devolución del provecho
económico obtenido en detrimento del ambiente
(plusvalía ecológica ilícita) y determinar los
mecanismos de control y fiscalización de su
ejecución;
• Incluir planes de aplicación y
cumplimiento en el espacio y el tiempo y tomar
en cuenta la existencia de capacidades técnicas,
institucionales y presupuestarias para su efectiva
ejecución.
Si bien, en los procesos ambientales, siempre
y cuando se respeten las reglas del debido proceso,
se les reconocen a los jueces cierto grado de
flexibilización para abordar temas y extender sus
fallos a cuestiones no sometidas necesariamente
a su consideración, con el fin de suplir las
falencias de las alegaciones y pretensiones de las
partes y así garantizar la tutela de los derechos
humanos y el medio ambiente, sin que ello
quebrante o violente el principio de congruencia
de las sentencias; lo cierto del caso es que la
forma en que el litigante plantea los hechos,
fundamentación y pretensiones de la demanda,
o bien, motive su amicus curiae o coadyuvancia
(activa o pasiva), tiene repercusiones directas en
el contenido y efectividad de la decisión judicial
o administrativa.
A manera de conclusión, y por las razones
expuestas y analizadas a lo largo de este trabajo,
22
es posible responder la pregunta de investigación
planteada al inicio del artículo, afirmando que,
en el Estado de Derecho, el abogado litigante
de causas a favor del ambiente juega un papel
protagónico, prioritario y fundamental en la
consecución de la tan deseada y necesaria justicia
ecológica efectiva.
Bibliografía
BID/WJP, Indicadores de Gobernanza
Ambiental para América Latina y el Caribe, 2020.
LLORET, J.S., Manual de Litigación en
Casos Civiles Complejos Medioambientales,
Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(CEJA), 2021.
PEÑA CHACÓN, M. Decisiones judiciales
efectivas en materia ambiental, Revista
23
Monfragüe Desarrollo Resiliente, Volumen XII,
2020, España.
PEÑA CHACÓN, M. Ecologización de
los derechos humanos en la jurisprudencia
constitucional costarricense, Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónoma de México, volumen 69, número 274-
2, 2019, México.
UICN. Declaración Mundial de la Unión
Internacional para la Conservación de la
Naturaleza acerca del Estado de Derecho en
materia ambiental, 2016.
GONZÁLEZ BALLAR, R., PEÑA
CHACÓN, M., El Proceso Ambiental en Costa
Rica, Editorial Isolma, 2015.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
IVSTITIA, AÑO 26, N°303 24
 La tutela de las personas mayores en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos*
Haideer Miranda Bonilla**

Resumen: El presente estudio analiza el grado de protección que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha reconocido a las personas mayores para los cual se resaltarán las diferentes etapas
o fases en que esto se ha llevado a cabo, y posteriormente se analizarán una serie de recientes sentencias
emitidas en el ejercicio de su competencia contenciosa que han reconocido una protección especial y
autónoma de las personas mayores.

Palabras claves: Corte Interamericana de Derechos Humanos, personas mayores, derechos

fundamentales, protección convencional, Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de
las Personas Mayores.

Abstract: The present study analyzes the degree of protection that the Inter-American Court of
Human Rights has recognized for older persons, for which the different stages or phases in which this has
been carried out will be highlighted, and later a series of recent sentences issued will be analyzed. in the
exercise of their contentious competence that they have recognized a special and autonomous protection
of the elderly.

Keywords: Inter-American Court of Human Rights, older persons, fundamental rights, conventional
protection, Inter-American Convention on the Human Rights of Older Persons.

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. La tutela de las personas adultas mayores en la jurisprudencia de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos: evolución histórica. – 2.1. Protección indirecta. – 2.2.
Protección directa. – 2.3. Protección especial y autónoma. – 3. La protección especial de las personas
mayores en recientes sentencias interamericanas (2019 – 2021). – 3.1. El caso Poblete Vilches vs. Chile
(2018) y la protección del derecho a la salud. – 3.2. La sentencia Muelle Flores vs. Perú (2019) y el derecho
a la seguridad social. – 3.3. El caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria (Ancejub-Sunat) vs. Perú (2019). – 3.4. La sentencia Profesores
de Chanaral vs. Chile (2021) y la tutela del acceso a la justicia de las personas mayores y el derecho a
una justicia célere y efectiva. – 5. Conclusiones. – 6. Bibliografía.

1. Introducción experimentando un aumento en el número y la

proporción de personas mayores. En este sentido,
La mayoría de países del mundo y nuestra el informe Perspectivas de la Población Mundial
región latinoamericana no es la excepción, están elaborado en el 2019 señala que para el 2050,

*El presente estudio fue realizado dentro del proyecto de investigación “La protección constitucional de los adultos mayores en Costa Rica y en
América Latina”, número B8A14, inscrito ante el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica. Las opiniones y comentarios contenidos en este artículo no representan el criterio oficial de las instituciones en las que el autor labora.
**Doctor en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales y Especialista en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los
Derechos por la Universidad de Pisa (Italia). Máster en Estudios Avanzados de Derecho Europeo y Transnacional y Especialista en Estudios
Internacionales por la Universidad de Trento, Italia. Profesor de Derecho Constitucional y Coordinador de la Maestría en Derecho Comunitario
y Derechos Humanos de la Universidad de Costa Rica. Profesor en la Universidad para la Cooperación Internacional UCI.

25 IVSTITIA, AÑO 26, N°303

una de cada seis personas en el mundo (16%
de la población) tendrá más de 65 años, en
comparación con una de cada 11 en 2019 (9%).
Se proyecta que la proporción de la población de
65 años y más se duplicará entre 2019 y 2050
en África septentrional y Asia occidental, Asia
central y meridional, Asia oriental y sudoriental,
y América Latina y el Caribe. Para 2050, una
de cada cuatro personas que viven en Europa y
América del Norte podría tener 65 años y más.
último, es decir, el formante jurisprudencial es el
objetivo principal del presente estudio.
A nivel normativo, los antecedentes históricos
de la temática en estudio los encontramos en
la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre de 1948 en cuyo artículo
XV se reconoce el derecho de toda persona
a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la vejez.

En el 2018, por primera vez en la historia, Por su parte, en la Convención Americana

las personas de 65 años o más a nivel mundial
superaron en número a los niños menores de cinco
años. Se proyecta que el número de personas de
80 años o más se triplicará, de 143 millones en
2019 a 426 millones en 20501.
En América Latina, según un estudio
realizado en el 2020, más de 8% de la población
tiene 65 años de edad o más, muy por debajo
del 18% de Europa. Sin embargo, para 2050, se
estima que la cifra se duplicará, hasta alcanzar
el 17,5%, y para finales de siglo, superará el
30%2. Ello evidencia que el envejecimiento
de la población constituye uno de los cambios
demográficos más importantes del siglo XXI y
que es una temática que tiene una gran impacto
en el ámbito de los derechos humanos3.
En el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos existen una serie de instrumentos
normativos, acciones institucionales y sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
–en adelante Corte IDH– que han tutelado los
derechos humanos de las personas mayores. Esto
sobre Derechos Humanos en su artículo 4 inciso 5
se estableció la prohibición de la pena de muerte
contra personas mayores de 70 años.
El Protocolo sobre Derechos Sociales
Económicos y Culturales comúnmente
denominado el “Protocolo de San Salvador”
establece en su artículo 17: “Toda persona
tiene derecho a protección especial durante su
ancianidad. En tal cometido, los Estados parte se
comprometen a adoptar de manera progresiva las
medidas necesarias a fin de llevar este derecho
a la práctica y en particular: a. proporcionar
instalaciones adecuadas, así como alimentación
y atención médica especializada, a las personas
de edad avanzada que carezcan de ella y no se
encuentren en condiciones de proporcionársela
por sí mismas; b. ejecutar programas laborales
específicos destinados a conceder a los ancianos
la posibilidad de realizar una actividad productiva
adecuada a sus capacidades respetando su
vocación o deseos; c. estimular la formación de
organizaciones sociales destinadas a mejorar la
calidad de vida de los ancianos”.

1
https://population.un.org/wpp/Publications/Files/WPP2019_PressRelease_ES.pdf
2
https://scioteca.caf.com/handle/123456789/1652
3
En la doctrina latinoamericana sobre esta temática se puede consultar: DÍAZ TENDERO - BOLLAIN, Aida Díaz, La nueva Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, p. 37, en SOROETA LICERAS, Juan, Anuario de los
Cursos de Derechos Humanos de Donostia – San Sebastián, vol. XVI, Madrid, Aranzadi, 2016. DÍAZ TENDERO - BOLLAIN Aida. Derechos
humanos de las personas mayores, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigación Jurídicas, Comisión
Nacional de los Derechos Humanos, 2019. HUENCHUAN, Sandra y RODRÍGUEZ-PIÑERO, Luis, Envejecimiento y derechos humanos:
situación y perspectivas de protección, Chile, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2010. HUENCHUAN, Sandra y
ROODRIGUEZ, Rosa Icela, Autonomía y dignidad en la vejez: teoría y prácticas en políticas de derechos de las personas mayores, Ciudad
de México, Naciones Unidas, 2014. MIRANDA BONILLA, Haideer, Envejecimiento y derechos humanos, p. 1 – 19, en Revista de Ciencias
Jurídicas número 156, setiembre – diciembre 2021, Universidad de Costa Rica y Colegio de Abogados de Costa Rica,.

IVSTITIA, AÑO 26, N°303 26

 Posteriormente, se adoptó de manera
pionera la Convención Interamericana sobre los
Derechos Humanos de las Personas Mayores
en Washington, el 15 de junio de 2015, en el
marco del cuadragésimo quinto período ordinario
de Sesiones de la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos (OEA), la
cual es un instrumento especializado y único en
el marco de los sistemas regionales de protección,
pues es el primer tratado de derechos humanos
a nivel mundial y regional de las personas
mayores de carácter vinculante y coercitivo para
los Estados que viene a unificar la multiplicidad
de las fuentes normativas particularmente de
soft law existentes con anterioridad en nuestra
región. Este instrumento ratificado por Argentina,
Bolivia, Chile, Costa Rica, El Salvador, Ecuador,
Uruguay y Perú entró en vigor el 12 de enero
del 2017, cuando se cumplió el trigésimo día a
partir de la fecha en que se haya depositado el
segundo instrumento de ratificación o adhesión
de la Convención en la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos.
La Convención Interamericana sobre los
Derechos Humanos de las Personas Mayores se
encuentra conformada por un preámbulo y siete
capítulos. En el ámbito sustancial de los derechos
humanos, Huenchuan considera que contempla
tres importantes categorías: derechos emergentes,
derechos vigentes y derechos extendidos.
Los derechos emergentes son nuevos
derechos o derechos parcialmente recogidos en
la normativa internacional y nacional existente
y dentro de ello incluye el derecho a la vida y
la dignidad en la vejez (art. 6), el derecho a la
independencia y autonomía (art. 7) y el derecho
a los servicios de cuidado a largo plazo (art. 12).
Por su parte, los derechos vigentes son
aquellos ya contemplados en las normas
internacionales, pero que requieren cambios
4
HUENCHUAN, Sandra, Avance en la ratificación de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores en los países de la región, p. 28 y 29. en MORA BIERE, Tania y HERRERA MUÑOZ, Felipe (coords.), Convención
Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las Personas Mayores: análisis de brechas legislativas y propuestas para su
implementación en Chile. Ediciones Servicio Nacional del Adulto Mayor, 2018.
27
para adaptarlos a las necesidades específicas
de un colectivo, ya sea por medio de nuevas
interpretaciones o mediante la ampliación de su
contenido, entre los cuales destaca la igualdad y
la no discriminación (art. 5), el consentimiento
libre e informado en el ámbito de la salud (art.
11) y la seguridad y la vida sin violencia (arts.
9 y 10). Los derechos extendidos está dirigidos
específicamente a colectivos que hasta entonces
no habían disfrutado de ellos, por omisión
o discriminación, entre los cuales destaca lo
relacionado con la accesibilidad y la movilidad de
las personas y lo relacionados con las situaciones
de riesgo y emergencias humanitarias4.
Por otra parte, a nivel institucional se
debe destacar que la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en su 171º Período de
Sesiones, celebrado en febrero de 2019 creó la
Relatoría Temática sobre los Derechos de las
Personas Mayores a fin de ampliar y profundizar
la institucionalidad existente para el seguimiento
de la protección de los derechos de las personas
mayores a través de informes, estudios y de
actividades específicas. En este sentido, con
ocasión de la pandemia por el COVID-19, la
Comisión Interamericana emitió una serie de
resoluciones con recomendaciones a los Estados
a fin de tutelar a la población adulta mayor.
El presente estudio analiza el formante
jurisprudencial, en particular, el grado de
protección que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos –como órgano jurisdiccional
del Sistema Interamericano de Protección– ha
reconocido a las personas mayores para los cual
se resaltarán las diferentes etapas o fases en
que esto se ha llevado a cabo. Posteriormente,
se analizarán una serie de recientes sentencias
emitidas en el ejercicio de su competencia
contenciosa que han reconocido una protección
especial y autónoma de las personas mayores.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
2. La tutela de las personas mayores en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: evolución histórica
En la jurisprudencia de la Corte IDH la
protección de las personas mayores ha tenido una
evolución, la cual desde mi perspectiva, puede ser
caracterizada en tres etapas o fases: a) indirecta;
b) directa y c) protección especial y autónoma
de las personas mayores. Esto último se llevó a
cabo aplicando directamente lo dispuesto en el
artículo 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que reconoce la exigibilidad
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(DESC), así como la Convención Interamericana
sobre los Derechos Humanos de las Personas
Mayores, tal y como veremos.
2.1. Protección indirecta
La primera fase histórica en la tutela
convencional de las personas mayores se remonta
a los casos Cinco Pensionistas5, Acevedo Buendía
y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría6)
y Tribunal Constitucional7, todos contra Perú,
donde algunas de las víctimas eran personas adultas
mayores, y a su favor, se tutelaron una serie de
derechos reconocidos en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
En efecto, en tales resoluciones emitidas en el
período entre 2003 a 2013, se verificó la existencia
de un incumplimiento de sentencias emitidas en el
derecho interno a favor de personas cuyos derechos
jubilatorios habían sido reconocidos.
Ello evidencia como en esta primera fase se dio
una protección indirecta de las personas mayores,
sin reconocerse una protección especial o autónoma.
5
Corte IDH. Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98.
6
Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198.
7
Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268.
8
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C
No. 125, párr. 175.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
2.2. Protección directa
En la segunda fase encontramos una
protección directa de los derechos de las
personas mayores. En sentido, en la sentencia
Yakye Axa vs. Paraguay relacionado con la
responsabilidad internacional del Estado por
la violación al derecho a la propiedad de una
comunidad indígena, la Corte IDH determinó:
“(…) En lo que se refiere a la especial
consideración que merecen las personas de
edad avanzada, es importante que el Estado
adopte medidas destinadas a mantener su
funcionalidad y autonomía, garantizando
el derecho a una alimentación adecuada
acceso a agua limpia y a atención de salud.
En particular, el Estado debe atender a los
ancianos con enfermedades crónicas y en fase
terminal, ahorrándoles sufrimientos evitables.
En este caso, se debe tomar en consideración
que en la Comunidad indígena Yakye Axa la
transmisión oral de la cultura a las nuevas
generaciones está a cargo principalmente de
los ancianos”8.
Posteriormente, en la sentencia García
Lucero y otras vs. Chile, la jurisdicción
interamericana resaltó la necesidad de que los
procesos judiciales que involucran personas
mayores deben ser tramitados de forma
diligente y célebre. Al respecto, se indicó:
“(…) el señor García Lucero hace cuarenta
años espera que se haga justicia. Él es, además
una persona de edad avanzada, pues tiene
79 años de edad, y sufre de discapacidad
permanente. En este marco, puede recordarse
que la Corte ha tenido oportunidad de
considerar la especial importancia de la
celeridad de los procesos judiciales en relación
con personas en condición de vulnerabilidad,
28
como lo es una persona con discapacidad, dada la
incidencia particular que la demora puede tener
en tales individuos”9. En esta fase, se evidencia
una mayor sensibilidad del juez interamericano
en la resolución de estos casos, pues destaca el
deber de los Estados de adoptar medidas para
mantener la funcionalidad y autonomía de las
personas mayores, garantizando el derecho a una
alimentación adecuada, acceso a agua limpia,
atención en los servicios de salud y el respeto de
las garantías judiciales.
2.3. Protección especial y autónoma
En esta tercera fase, la Corte IDH ha
reconocido una protección especial y autónoma
de una serie de derechos humanos a favor de
personas mayores, en relación a temáticas
relacionadas con los derechos a la salud,
seguridad social, propiedad privada y acceso a la
justicia, a través de una interpretación evolutiva
de lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y, más
recientemente, con la aplicación directa de la
Convención Interamericana sobre los Derechos
Humanos de las Personas Mayores. Es interesante
como en esta fase el juez interamericano utiliza
el método comparado, y en particular, sentencias
de otras Cortes o Tribunales Constitucionales
de la región que han reconocido a las personas
mayores una protección especial.
3. La protección especial de las personas
mayores en recientes sentencias
interamericanas (2019 – 2021)
En la presente sección se analizarán una serie
de recientes sentencias emitidas en el ejercicio
de su competencia contenciosa donde la Corte
IDH ha dado una tutela especial y autónoma de
las personas mayores.
9
Corte IDH. Caso García Lucero y otras vs. Chile. Excepción Preliminar, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C
No. 267, párr. 246.
10
FERRER MAC GREGO, Eduardo. Prólogo, p. 15 – 16, en CLÉRICO, Laura y MORALES ANTONIAZZI, Mariela (coordinadoras).
Interamericanización del derecho a la salud. Perspectivas a la luz del caso Poblete de la Corte IDH, México, Instituto de Estudios Constitucionales
del Estado de Querétaro, Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro, 2019.
29
3.1. El caso Poblete Vilches vs. Chile (2018) y
la protección del derecho a la salud
En la presente sentencia, la jurisdicción
interamericana acreditó la responsabilidad
internacional del Estado por no garantizar al
señor Vinicio Antonio Poblete Vilches una
tutela efectiva de derecho a la salud, mediante
la prestación de servicios médicos necesarios y
urgentes en atención a su situación especial de
vulnerabilidad como persona adulta mayor y con
graves padecimientos, lo cual derivó en su muerte,
así́ como por los sufrimientos derivados de la
desatención del paciente.
Asimismo, se declaró́ que el Estado vulneró
el derecho a obtener el consentimiento informado
por sustitución, al acceso a la información en
materia de salud, en perjuicio del señor Poblete
Vílchez y de sus familiares, así́ como el derecho
al acceso a la justicia.
Esta sentencia representa un hito en la
jurisprudencia interamericana. Constituye la
primera ocasión en que la Corte IDH declaró una
violación directa y autónoma del derecho a la
salud, que tradicionalmente se había tutelado por
la vía de la conexidad con los derechos a la vida o
a la integridad personal.
En este sentido, se determinó que el derecho
a la salud constituye un derecho que se puede
derivar de algunas disposiciones de la Carta de
la Organización de Estados Americanos (OEA),
concluyendo que puede ser justiciable ante la
Corte Interamericana desde el artículo 26 del
Pacto de San José10.
Al respecto, en la motivación de la sentencia
se indicó: “la salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio
adecuado de los demás derechos humanos.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente, entendida la salud no sólo como
la ausencia de afecciones o enfermedades, sino
también de un estado completo de bienestar físico,
mental y social, derivado de un estilo de vida que
permita alcanzar a las personas un balance integral.
La obligación general se traduce en el deber estatal
de asegurar el acceso de las personas a servicios
esenciales de salud, asegurando una prestación
médica de calidad y eficaz, así como de impulsar
el mejoramiento de las condiciones de salud de la
población”11.
En particular, los jueces interamericanos se
pronunciaron por primera vez y de manera específica
sobre la protección que tienen las personas adultas
mayores, y en particular modo, sobre el derecho a la
salud y la importancia de visibilizarlos como sujetos
de derechos con especial protección, y por ende
de garantizar un cuidado integral, respetando su
autonomía e independencia. En el caso en concreto,
si bien, no se aplicó la Convención Interamericana
sobre la Protección de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores, en tanto los hechos son anteriores
a la misma, lo cierto es que una vez que se considera
el derecho a la salud dentro de la protección de la
Convención Americana, la Corte utiliza un amplio
corpus iuris12.
En la resolución en cuestión se resaltó la
importancia de visibilizar a las personas mayores
como sujetos de derechos con especial protección,
y por ende la obligación de los Estados en
garantizar un cuidado integral, respetando su
autonomía e independencia. Al respecto, los jueces
interamericanos indicaron: “las decisiones de
altas cortes de algunos Estados de la región
han desarrollado la tutela de los derechos
de las personas mayores en materia interna,
destacando la necesidad de brindar una
protección especial para el adulto mayor”. En
particular, se hizo referencia como nota al pie
de página13 a las sentencias números 2015-
17512, 2015-2392 y 2015-18610 emitidas por
la Sala Constitucional de Costa Rica en donde
se hizo referencia a la especial protección
que tienen las personas ancianas a fin de que
las autoridades estatales garanticen de forma
efectiva su derecho a la salud, para lo cual
deben suministrar medicamentos, tratamientos
médicos o realizar cirugías o procedimientos
médicos en aquellos supuestos en que lo ordene
su médico tratante. Asimismo sobre esa especial
protección se indicaron las sentencias T-149/02,
T-348/09, T-56/15, T-025/16, T-010/17 y
T-716/2017, así como a la resolución de 16 de
mayo de 2006 de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación Argentina y a las sentencia en el
amparo directo en revisión 1399/2013 y en la
Tesis CXXXIV/2016 del 1 de abril del 2016
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de México14.
Ello evidencia como la Corte de San José
dialoga cada vez con mayor frecuencia con
las Cortes y Tribunales Constitucionales de
la región, pues en temáticas relacionadas con
grupos vulnerables y casos complejos, se nutre
de sentencias constitucionales para ampliar el
contenido de los derechos reconocidos en la
Convención Americana y demás instrumentos
que conforman el parámetro convencional.
Este judicial dialogue es fundamental para

11
Corte IDH. Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párr.
118.
12
DÍAZ - TENDERO BOLLAIN, Aida, El derecho a la salud en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos
de las Personas Mayores, p. 111 – 112. En CLÉRICO, Laura, y MORALES ANTONIAZZI, Mariela (coordinadoras), Interamericanización
del derecho a la salud. Perspectivas a la luz del caso Poblete de la Corte IDH. México, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de
Querétaro, Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro, 2019.
13
Corte IDH. Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, párr. 129.
14
Sobre la utilización del derecho comparado por parte del juez interamericano se puede consultar: MIRANDA BONILLA, Haideer. La utilización
de derecho comparado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, p. 211 – 241, en Revista Judicial, número 129, diciembre 2020,
Corte Suprema de Justicia, San José, Costa Rica.

IVSTITIA, AÑO 26, N°303 30

fortalecer los niveles de protección de los
derechos humanos en la región teniendo los
jueces constitucionales e interamericanos un
rol fundamental como actores privilegiados en
la interpretación y aplicación de catálogos de
derechos.
Por otra parte en la sentencia se afirmó: “El
cambio vertiginoso del escenario demográfico en
los países de la región presenta retos y desafíos,
por lo cual este impacto en los derechos humanos
hace necesario que los Estados se involucren
para dar respuesta de manera integral, a fin de
que las personas mayores sean reconocidas
como sujetos de derechos especiales desde la
prevención y promoción de salud. Para ello,
resulta necesario también el involucramiento
por parte de la sociedad a fin de brindar a
las personas adultas mayores de calidad de
vida”15. De este modo, el juez interamericano
hace alusión al envejecimiento como un hecho
ineludible que está impactando de manera
constante y considerable la demografía de las
Américas. Este desafío debe ser atendido a
través del involucramiento de los Estados en una
respuesta integral que reconozca a las personas
mayores como sujetos de derechos especiales,
incluyendo la prevención y promoción de su
salud. En específico, destaca la sentencia que
“las personas mayores deben tener protegida su
salud en caso de enfermedades crónicas y en fase
terminal”16.
La prohibición por discriminación
relacionada con la edad cuando se trata de
las personas mayores se encuentra tutelada
y conlleva, entre otras cosas, la aplicación
de políticas inclusivas para la totalidad de la
población y un fácil acceso a los servicios
públicos. En tal sentido, la jurisdicción
interamericana precisó: “i) el derecho a la
salud es un derecho autónomo protegido por
el artículo 26 de la Convención Americana; ii)
este derecho en situaciones de urgencia exige a
15
Corte IDH. Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, párr. 130.
16
FERRER MAC GREGOR, Eduardo, Prólogo, p. 17.
17
Corte IDH. Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, párr. 174.
31
los Estados velar por una adecuada regulación
de los servicios de salud, brindando los servicios
necesarios de conformidad con los elementos
de disponibilidad, accesibilidad, calidad y
aceptabilidad, en condiciones de igualdad y sin
discriminación, pero también brindando medidas
positivas respecto de grupos en situación de
vulnerabilidad; iii) las personas mayores gozan
de un nivel reforzado de protección respecto de
servicios de salud de prevención y urgencia; iv) a
fin de que se impute la responsabilidad del Estado
por muertes médicas es necesario que se acredite
la negación de un servicio esencial o tratamiento
pese a la previsibilidad del riesgo que enfrenta el
paciente, o bien una negligencia médica grave, y
que se corrobore un nexo causal entre la acción
y el daño. Cuando se trata de una omisión se
debe verificar la probabilidad de que la conducta
omitida hubiese interrumpido el proceso causal
que desembocó en el resultado dañoso; v) la falta
de atención médica adecuada puede conllevar
la vulneración de la integridad personal; y vi)
el consentimiento informado es una obligación a
cargo de las instituciones de salud, las personas
mayores ostentan la titularidad de éste derecho,
sin embargo, se puede transferir bajo ciertas
circunstancias a sus familiares o representantes.
Asimismo, persiste el deber de informar a los
pacientes o, en su caso cuando proceda, a
sus representantes sobre los procedimientos y
condición del paciente”17.
Por otra parte, cuando a un persona mayor
se le niega el acceso a la salud o no se garantiza
su protección efectiva se pueden vulnerar otros
derechos fundamentales.
La sentencia en análisis es también
particularmente importante en relación a las
medidas de reparación que ordenó al Estado.
Además de una serie de medidas de satisfacción y
rehabilitación se ordenaron una serie de medidas
de no repetición, entre las que destacan: a) la
obligación del Estado de implementar programas
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
permanentes de educación en derechos humanos;
b) informar al Tribunal sobre los avances que se
han implementado en el Hospital Sotero del Río;
c) fortalecer el Instituto Nacional de Geriatría y
su incidencia en la red hospitalaria; d) diseñar una
publicación o cartilla que desarrolle los derechos
de las personas mayores en materia de salud; y d)
adoptar las medidas necesarias, a fin de diseñar
una política general de protección integral a las
personas mayores. En este sentido, tal y como
sostiene el juez interamericano FERRER MAC
GREGOR, el caso Poblete Vilches simboliza un
hito histórico en la jurisprudencia interamericana,
teniendo en cuenta el contexto de nuestra región
y los desafíos en materia social, económica
y ambiental que atraviesa, y con particular
intensidad para las personas mayores18.
3.2. La sentencia Muelle Flores vs. Perú
(2019) y el derecho a la seguridad social
La presente resolución constituye un
importante precedente en la temática en estudio,
pues por primera vez, la Corte IDH abordó
de manera directa el derecho a la seguridad
social, como derecho autónomo y justiciable
de conformidad con lo dispuesto en el artículo
26 de la Convención Americana, declarando su
violación y estableciendo estándares relevantes
al tratarse la víctima de un individuo en situación
de especial protección por ser una persona mayor
con discapacidad . En particular, el señor Muelle
Flores tenía una edad avanzada y sufría diversos
padecimientos físicos debido al deterioro en su
salud, entre ellos, la enfermedad de Alzheimer,
motivo por el cual tuvo que recurrir al apoyo
económico de sus familiares para poder sobrevivir
y afrontar los pagos de los tratamientos médicos.
La jurisdicción interamericana acreditó
la responsabilidad internacional del Estado
por no garantizar al señor Muelle Flores una
tutela judicial efectiva como consecuencia
del incumplimiento, durante 24 años, de una
18
FERRER MAC GREGOR, Eduardo, Prólogo, p. 20.
19
Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot. Caso Muelle Flores vs. Perú, párr. 3.
20
Corte IDH. Caso Muelle Flores vs. Perú, párr. 173.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
sentencia judicial dictada a su favor en el marco
de un recurso de amparo en el que se ordenó́
su reincorporación a un determinado régimen
de pensiones. Adicionalmente, se determinó́
que la falta de materialización del derecho a
la seguridad social por más de 27 años generó
un grave perjuicio en la calidad de vida y la
cobertura de salud del señor Muelle Flores,
una persona en situación especial de protección
por ser una persona mayor, y en condición de
discapacidad. Asimismo, el Tribunal advirtió́ que
la falta de protección judicial afectó el derecho
a la pensión que había ingresado al patrimonio
de la víctima y por ende se declaró́ al Estado
responsable también de la violación del derecho
a la propiedad privada.
En particular, en este caso se acreditó la
responsabilidad internacional del Estado por
el incumplimiento de una serie de sentencias
internas dictadas a favor del señor Muelle
Flores, la creación de obstáculos derivados de la
privatización de la empresa de la cual se jubiló́ , por
no revertir los efectos negativos que ello provocó
y por la ausencia de medidas para remediar dicha
situación por un periodo prolongado de tiempo,
que a todas es luces irrazonable y conlleva una
denegación de justicia.
La Corte de San José se pronunció́ por
primera ocasión y reconoció el derecho a la
seguridad social y sobre el derecho a la pensión,
de manera autónoma, como parte integrante de
los Derechos Económicos Sociales y Culturales
(DESCA). En la sentencia se indicó: “la Corte
considera que existe una referencia con el
suficiente grado de especificidad del derecho a
la seguridad social para derivar su existencia y
reconocimiento implícito en la Carta de la OEA.
En particular, de los distintos enunciados se
deduce que el derecho a la seguridad social tiene
como finalidad asegurar a las personas una vida,
salud y niveles económicos decorosos en su vejez,
32
o ante eventos que las priven de su posibilidad de
trabajar, es decir en relación con eventos futuros
que podrían afectar el nivel y calidad de sus vidas.
En vista de lo anterior, la Corte considera que
el derecho a la seguridad social es un derecho
protegido por el artículo 26 de la Convención
Americana”20.
En cuanto al contenido del derecho a la
seguridad social y en particular, en relación con el
derecho a la pensión precisó: “(…) las obligaciones
del Estado en relación con el derecho a la pensión
son las siguientes: a) el derecho a acceder a una
pensión luego de adquirida la edad legal para
ello y los requisitos establecidos en la normativa
nacional, para lo cual deberá existir un sistema
de seguridad social que funcione y garantice las
prestaciones.
Este sistema deberá ser administrado o
supervisado y fiscalizado por el Estado (en
caso de que sea administrado por privados); b)
garantizar que las prestaciones sean suficientes
en importe y duración, que permitan al jubilado
gozar de condiciones de vida adecuadas y de
accesos suficiente a la atención de salud, sin
discriminación; c) debe haber accesibilidad para
obtener una pensión, es decir que se deberán
brindar condiciones razonables, proporcionadas
y transparentes para acceder a ella. Asimismo,
los costos de las cotizaciones deben ser asequibles
y los beneficiarios deben recibir información
sobre el derecho de manera clara y transparente,
especialmente si se tomara alguna medida que
pueda afectar el derecho, como por ejemplo la
privatización de una empresa; d) las prestaciones
por pensión de jubilación deben ser garantizadas
de manera oportuna y sin demoras, tomando en
consideración la importancia de este criterio en
personas mayores, y e) se deberá disponer de
mecanismos efectivos de reclamo frente a una
violación del derecho a la seguridad social, con
el fin de garantizar el acceso a la justicia y la
tutela judicial efectiva, lo cual abarca también la
concretización material del derecho a través de
21
Corte IDH. Caso Muelle Flores vs. Perú, párr. 195.
22
Corte IDH. Caso Muelle Flores vs. Perú, párr. 197.
33
la ejecución efectiva de decisiones favorables
dictadas a nivel interno”21.
En este sentido, el simple reconocimiento
de las pensiones no implica que el derecho se
haya visto satisfecho o materializado, pues es
necesario cumplir con los criterios anteriormente
expuestos, lo cual en el presente caso no fueron
respetados. Al respecto, se determinó: “(…) los
Estados también tienen la obligación de adoptar
medidas para evitar que las privatizaciones
generen efectos en detrimento de los derechos
de sus pensionistas. Ello, debido al carácter
alimenticio y a la especial importancia que tiene
la pensión de vejez en la vida de una persona
jubilada, ya que podría constituir el único monto
sustitutivo de salario que reciba en su vejez para
suplir sus necesidades básicas de subsistencia.
La pensión, y en general la seguridad social,
constituyen un medio de protección para gozar
de una vida digna. Las pensiones de vejez son de
por sí, otorgadas a personas mayores, quienes,
en algunos supuestos, como en el del señor
Muelle Flores, se encuentran en una situación
de vulnerabilidad”22.
En la motivación de la sentencia además
se indicó: “En efecto, la ausencia de recursos
económicos ocasionada por la falta de pago
de las mesadas pensionales genera en una
persona mayor directamente un menoscabo en
su dignidad, pues en esta etapa de su vida la
pensión constituye la principal fuente de recursos
económicos para solventar sus necesidades
primarias y elementales del ser humano. Del
mismo modo la afectación del derecho a la
seguridad social por el no pago de las mesadas
pensionales implica angustia, inseguridad
e incertidumbre en cuanto al futuro de una
persona mayor por la posible falta de recursos
económicos para su subsistencia, ya que la
privación de un ingreso lleva intrínsecamente
la afectación en el avance y desarrollo de su
calidad de vida y de su integridad personal.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
 La falta de materialización del derecho a
la seguridad social por más de 27 años generó
un grave perjuicio en la calidad de vida y la
cobertura de salud del señor Muelle, una persona
en situación de especial protección por ser una
persona mayor con discapacidad. La vulneración
generada por la falta de pago de la pensión se
extendió más allá del plazo razonable debido, y al
ser este el único ingreso de la víctima, la ausencia
prolongada del pago generó indefectiblemente una
precariedad económica que afectó la cobertura
de sus necesidades básicas, y por ende también
su integridad psicológica y moral, así como su
dignidad”23. Con fundamento en lo anterior, la
jurisdicción interamericana consideró que en un
contexto de no pago de la pensión reconocida
judicialmente, los derechos a la seguridad social,
a la integridad personal y la dignidad humana se
interrelacionan, y en ocasiones, la vulneración de
uno genera directamente la afectación del otro,
situación que se acentúa en el caso de las personas
mayores, tal y aconteció en el presente caso24.
En el caso concreto, el señor Muelle Flores
dejó de recibir su pensión desde el año 1991
debido a la falta de cumplimiento y ejecución
de las sentencias a nivel interno, motivo por el
cual, el derecho a la pensión no fue garantizado
de manera oportuna, pues se constató que los
mecanismos existentes a nivel interno no lograron
la concretización material del derecho, lo que
constituyó una violación del derecho a la seguridad
social y a recibir su pensión.
Por otra parte, se acreditó una vulneración del
derecho de propiedad, el cual jurisprudencialmente
ha sido reconocido con un amplio contenido que
abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes,
definidos como cosas materiales apropiables
o como objetos intangibles, así como todo
derecho que pueda formar parte del patrimonio
de una persona. Al respecto, se indicó en lo que
interesa: “La Corte estima que el derecho a la
pensión nivelada que adquirió la víctima y que
23
Corte IDH. Caso Muelle Flores vs. Perú, párr. 205 - 207.
24
Corte IDH. Caso Muelle Flores vs. Perú, párr. 203.
25
Corte IDH. Caso Muelle Flores vs. Perú, párr. 217.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
se encontraba en vigencia en el Perú hasta el
año 2004, así como el derecho a su pensión
conforme a las reformas constitucionales
acontecidas en dicha fecha, generó un efecto
en el patrimonio del señor Muelle Flores. En
efecto, el derecho a recibir una pensión fue
adquirido luego de que el señor Muelle dejara
de prestar servicios a la institución para la cual
laboró, al haber cumplido con los requisitos
para ello y con el pago de las contribuciones
correspondientes, de conformidad con la
normativa interna peruana. En este sentido, tal
patrimonio se vio afectado directamente por
la decisión del Estado de suspender los pagos,
así como por el incumplimiento y la falta de
ejecución de las sentencias judiciales. Por
ello, la víctima no pudo gozar integralmente de
su derecho a la propiedad privada sobre los
efectos patrimoniales de su pensión, legalmente
reconocida, entendiendo aquéllos como los
montos dejados de percibir. De igual manera,
debido a que el Estado aún no ha hecho efectivas
las sentencias a nivel interno que ordenaron el
pago de las pensiones del señor Muelle Flores,
la afectación de su patrimonio continúa. Lo
anterior es una consecuencia directa de la
falta de cumplimiento de lo ordenado en las
sentencias de la Corte Suprema y el Tribunal
Constitucional”25.
En el presente caso, la jurisdicción
interamericana determinó que el señor Muelle
Flores sufrió una vulneración de sus derechos
a la seguridad social, pensión, integridad
personal, dignidad humana, propiedad,
garantías judiciales y a la protección judicial
por la falta de ejecución de las sentencias que le
otorgaron el derecho a la pensión, ya que ésta
fue suspendida desde 1991 y no le había sido
restituida.
Dentro de las medidas de reparación,
además de la indemnización de los daños
materiales e inmateriales, se ordenó la
34
restitución de la pensión de la víctima en
cumplimiento de las sentencias definitivas
dictadas a nivel interno. En tal sentido indicó: “Si
bien el Estado reestableció de forma provisional
el pago de una pensión de S/800 en favor de la
víctima, la Corte ordena, por equidad, que luego
de notificado el presente fallo, y hasta que no
se garantice el cumplimiento de las ejecutorias
firmes a nivel interno, y se calcule el monto de
pensión que le corresponde al señor Muelle
Flores, tomando en consideración los criterios
sobre nivel suficiente establecidos por esta Corte
(supra párr. 187), así como los montos alegados
por las representantes, el Estado deberá otorgar
una pensión provisional, no inferior a dos
salarios mínimos en el Perú para solventar las
condiciones básicas de vida digna de la víctima.
Asimismo, la Corte por equidad dispone que,
si bien el Estado deberá calcular el monto de
pensión que le corresponde al señor Muelle
Flores, dicho monto no podrá ser inferior a dos
salarios mínimos en el Perú”26.
Por otra parte, se constató que el cese
de la pensión conllevó a la suspensión del
régimen previsional, pues el recurrente se vio
imposibilitado de aportar al seguro social de
salud correspondiente, lo que le permitía acceder
al sistema de salud público en las mismas
condiciones que las personas beneficiarias del
régimen del Decreto Ley No. 20530. En este
sentido, se ordenó tomando en cuenta la condición
actual de vulnerabilidad de la víctima que el
Estado deberá mantener ininterrumpidamente la
cobertura de seguro social, de conformidad con lo
establecido en la legislación interna pertinente27.
3.3. El caso Asociación Nacional de Cesantes
y Jubilados de la Superintendencia Nacional
de Administración Tributaria (Ancejub-
Sunat) vs. Perú (2019)
En sentencia se acreditó la responsabilidad
internacional del Estado por las violaciones a una
serie de derechos humanos en perjuicio de 597
26
Corte IDH. Caso Muelle Flores vs. Perú. párr. 233.
27
Corte IDH. Caso Muelle Flores vs. Perú. párr. 236.
35
miembros de la Asociación Nacional de Cesantes
y Jubilados de la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria (ANCEJUBSUNAT).
En particular, la Corte IDH determinó que el
retraso injustificado en el cumplimiento de la
sentencia de la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República de 25 de octubre de 1993 vulnera el
derecho a un recurso judicial efectivo, así como la
garantía del plazo razonable. Adicionalmente, el
Tribunal determinó que el Estado incumplió con
su deber de garantizar el derecho a la seguridad
social al incumplir el pago de los reintegros
ordenados en la sentencia interna, así como por
no haber dado información adecuada para las
víctimas respecto a los alcances de su derecho
a la pensión, y por la afectación que esto tuvo
en el ejercicio de otros derechos. Finalmente,
se determinó que la afectación al derecho a las
garantías judiciales, la protección judicial y la
seguridad social tuvieron un impacto en los
derechos a la vida digna y la propiedad de las
víctimas.
La jurisdicción interamericana reiteró que
el derecho a la seguridad social es un derecho
autónomo y justiciable a la luz de lo dispuesto en
el artículo 26 de la Convención Americana. En el
caso en concreto se acreditó que transcurrieron
18 años a partir de la sentencia emitida el 9 de
agosto de 2011 por el Tribunal Constitucional
para que el Estado fijara de modo definitivo, el
régimen laboral con cuyas remuneraciones se
nivelarían las pensiones. Además, las víctimas
tenían el derecho a ser informadas, de forma
oportuna, clara, transparente y completa de los
efectos que tendría para sus pensiones acogerse
al Programa de Renuncias Voluntarias, lo cual no
aconteció en este caso.
En relación al derecho a la seguridad y a una
vida digna, se establecieron tres obligaciones que
los Estados tienen que respetar, en particular:
“En primer lugar, aquellas personas o grupos
que hayan sido víctimas de una violación a su
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
derecho a la seguridad social deben tener acceso
a recursos judiciales o de otro tipo eficaces, así
como a la reparación correspondiente. En segundo
lugar, uno de los elementos que conforman la
seguridad social es la accesibilidad, la cual a
su vez incluye “el derecho de las personas y las
organizaciones a recabar, recibir, y distribuir
información sobre todos los derechos ofrecidos
por la seguridad social de manera transparente”.
En tercer lugar, se resaltó que otro de los
elementos fundamentales de la seguridad social
lo constituye su relación con la garantía de otros
derechos, pues este derecho “contribuye en gran
medida a reforzar el ejercicio de muchos de los
derechos económicos, sociales y culturales”. En
ese sentido, la pensión derivada de un sistema de
contribuciones o cotizaciones es un componente
de la seguridad social. Asimismo, los Estados
deben prestar servicios especiales para las
personas mayores, pues la jubilacion constituye
el único monto sustitutivo de salario que
reciben para suplir sus necesidades básicas. En
definitiva, la pensión, y en general la seguridad
social, constituyen un medio de protección para
gozar de una vida digna28.
En el presente caso, la Corte IDH consideró
que los derechos a la seguridad social y a la vida
digna se interrelacionan, situación que se acentúa
en el caso de personas mayores. Al respecto,
determinó: “la pensión derivada de un sistema de
contribuciones o cotizaciones es un componente
de la seguridad social. Asimismo, que los Estados
deben prestar servicios especiales para las
personas mayores, pues la jubilacion constituye
el único monto sustitutivo de salario que reciben
para suplir sus necesidades básicas.
En definitiva, la pensión, y en general
la seguridad social, constituyen un medio de
protección para gozar de una vida digna. Además,
28
Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-
SUNAT) vs. Perú, párr. 184.
29
Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-
SUNAT) vs. Perú, párr. 184 – 185.
30
Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-
SUNAT) vs. Perú, párr. 185.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
resaltó que los derechos a la seguridad social y
a la vida digna se interrelacionan, en particular,
en el caso de personas mayores29.
Asimismo, se indicó: “la ausencia de
recursos económicos ocasionada por la falta
de pago de las mesadas pensionales genera
en una persona mayor directamente un
menoscabo en su dignidad, pues en esta etapa
de su vida la pensión constituye la principal
fuente de recursos económicos para solventar
sus necesidades primarias y elementales como
ser humano. Lo mismo puede afirmarse de la
falta de otros conceptos que se encuentran
directamente relacionados con la pensión, como
son el pago de reintegros adeudados. De esta
forma, la afectación del derecho a la seguridad
social por la falta de pago de dichos reintegros
implica angustia, inseguridad e incertidumbre
en cuanto al futuro de una persona mayor por
la posible falta de recursos económicos para su
subsistencia, ya que la privación de un ingreso
lleva intrínsecamente la privación en el avance y
desarrollo de su calidad de vida y de su integridad
personal”30.
En el caso en concreto, el Estado incumplió
con su deber de garantizar el derecho a la
seguridad social al incumplir el pago de los
reintegros ordenados en una sentencia interna, así
como por no haber dado información adecuada
para las víctimas respecto a los alcances de su
derecho a la pensión que afectó otros derechos
como el derecho a la propiedad.
En relación al derecho a una vida digna de
las personas mayores, los jueces interamericanos
señalaron: “el Tribunal ha sostenido que no son
admisibles enfoques restrictivos al derecho a la
vida y que este derecho comprende no sólo el
derecho de todo ser humano de no ser privado de
36
la vida arbitrariamente, sino también el derecho a
que no se generen condiciones que le impidan o
dificulten el acceso a una existencia digna.
En este sentido, una de las obligaciones que
ineludiblemente debe asumir el Estado en su
posición de garante, con el objetivo de proteger
y garantizar el derecho a la vida, es generar las
condiciones de vida mínimas compatibles con
la dignidad de la persona humana y no producir
condiciones que la dificulten o impidan.
Por esta razón, el Estado tiene el deber de
adoptar medidas positivas, concretas y orientadas
a la satisfacción del derecho a una vida digna, en
especial cuando se trata de personas en situación
de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se
vuelve prioritaria, como las personas mayores”31.
En cuanto a la vulneración del derecho de
propiedad se indicó: “En efecto, el derecho a
recibir una pensión fue adquirido luego de que
las presuntas víctimas dejaran de laborar para
la SUNAT, al haber cumplido con los requisitos
para ello y con el pago de las contribuciones
correspondientes, de conformidad con la
normativa aplicable en la época.
En ese sentido, tal patrimonio se vio
afectado directamente por la falta de pago del
Estado de los reintegros que les correspondían
en los términos del peritaje de 18 de octubre
de 2011, aprobado con autoridad de la cosa
irrevocablemente juzgada por la sentencia del
Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2019.
Por ese motivo, las víctimas no pudieron
gozar integralmente de su derecho a la propiedad
privada sobre los efectos patrimoniales de su
31
Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Ancejub-
Sunat) vs. Perú, párr. 187.
32
Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Ancejub-
Sunat) vs. Perú, párr. 195.
33
Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (ANCEJUB-
SUNAT) vs. Perú, párr. 179.
34
Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Ancejub-
Sunat) vs. Perú, párr. 220.
37
pensión, entendido aquello como los montos
dejados de percibir”32.
Asimismo, la jurisdicción interamericana
determinó que aquellas personas que hayan
sido víctimas de una violación a su derecho a la
seguridad social deben tener acceso a recursos
judiciales o de otro tipo eficaces, así como a la
reparación correspondiente33.
Dentro de las medidas de reparación, además
de la indemnización de los daños materiales
e inmateriales, la jurisdicción interamericana
ordenó una serie de medidas de restitución,
satisfacción y garantías de no repetición. En
relación con las medidas de satisfacción se
ordenó:
“(…) que se realice un acto de disculpa
pública y reconocimiento de responsabilidad
internacional por los hechos del presente caso,
en desagravio de las víctimas. En dicho acto
se deberá hacer referencia a las violaciones
de derechos humanos declaradas en el
presente caso, en particular reconociendo la
responsabilidad del Estado por las afectaciones
al derecho a la seguridad social. Asimismo,
deberá llevarse a cabo mediante una ceremonia
pública en presencia de altos funcionarios del
Estado y las víctimas. El Estado y las víctimas
y/o sus representantes deberán acordar la
modalidad de cumplimiento del acto público de
reconocimiento, así como las particularidades
que se requieran, tales como el lugar y la fecha
para su realización”34.
En cuanto a las medidas de no repetición
se dispuso: “la creación de un registro que
identifique: a) otros integrantes de ANCEJUB-
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
SUNAT que no figuran como víctimas en este
caso, y b) otras personas que, no siendo miembros
de dicha asociación, sean cesantes o jubilados de
la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria, que enfrentan condiciones similares
a las víctimas del presente caso, en el sentido
de que han sido beneficiarios de una sentencia
judicial o decisión administrativa, ya sea en el
marco de un proceso de amparo u cualquier otro
recurso judicial o trámite administrativo contra
la aplicación del Decreto 673, que les reconoce,
restituye u otorga derechos pensionarios, y
cuya ejecución no se haya iniciado o todavía se
encuentre abierta”35.
3.4. La sentencia Profesores de Chanaral vs.
Chile (2021) y el acceso a la justicia de las
personas mayores quienes tienen derecho a
una justicia célere y efectiva
En sentencia se acreditó la responsabilidad
internacional del Estado por las violaciones por
las violaciones a diversos derechos en perjuicio
una serie de profesores y profesoras de las
Municipalidades de Chañaral, Chanco, Pelluhue,
Parral, Vallenar y Cauquenes. En particular,
se acreditó que los procesos de ejecución de
las sentencias dictadas en firme a favor de los
profesores que obligaban a las Municipalidades
al pago de una asignación especial, resultaron
irregulares e ineficaces, implicando una violación
a las garantías judiciales, a la protección judicial
y al derecho a la propiedad36.
Nótese que todas las víctimas eran personas
mayores y un quinto de ellas falleció durante la
tramitación del caso, pues tuvieron que esperar
más de 25 años para que se ejecutara y cumpliera
lo ordenado en las sentencias internas.
Esta sentencia es histórica, pues por primera
vez la Corte IDH utiliza de manera directa el
contenido de la Convención Interamericana
35
Corte IDH. Caso Asociación Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Ancejub-
Sunat) vs. Perú, párr. 225.
36
Corte IDH. Caso Profesores de Chañaral y otras municipalidades vs. Chile. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 10 de noviembre de 2021. Serie C No. 443.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
sobre la protección de los Derechos Humanos de
las Personas Mayores en relación al acceso a la
justicia y al deber de los Estados que los procesos
judiciales tramitados por personas mayores sean
céleres y efectivos, pues si no hay justicia pronta,
en el fondo hay denegación de justicia.
Al respecto, la Corte IDH reiteró que, como
parte de las obligaciones contenidas en el artículo
25 de la Convención Americana, las autoridades
públicas no pueden obstaculizar el sentido y
alcance de las decisiones judiciales, ni mucho
menos retrasar indebidamente su ejecución.
En el caso concreto, la ausencia de un
impulso de oficio en la tramitación de la ejecución
de las sentencias laborales, así como la ineficacia
de los medios establecidos en el ordenamiento
interno con el fin de lograr el pago de sentencias
contra una Municipalidad, unido a la inexistencia
de reglas presupuestarias que obliguen al Estado
a dotar de fondos a las Municipalidades para
el pago de deudas reconocidas judicialmente,
dieron lugar a una situación de indefensión y
desprotección de aquellos docentes que habían
obtenido una sentencia favorable en contra
de las Municipalidades de Chañaral, Chanco,
Parral, Pelluhue, Vallenar y Cauquenes y que no
habían obtenido un pago completo de los montos
adeudados.
Lo anterior implicó una violación al derecho
a la protección judicial, ya que, en la práctica y
debido a las deficiencias en el marco normativo
interno, las personas docentes no contaron con
medios efectivos para garantizar la ejecución
completa, célere e integral de las sentencias
internas por más de veinticinco años, conforme a
las obligaciones establecidas en el artículo 25.2.c)
de la Convención Americana.
Al respecto, en la motivación de la sentencia
se indicó en lo que interesa: “Asimismo, este
38
Tribunal considera que la obligación del Estado
de garantizar el cumplimiento de fallos judiciales
adquiere entonces una singular relevancia
en casos como el presente, en los cuáles se ha
condenado a un órgano estatal a pagar una suma
de dinero en favor de personas mayores.
En efecto, estos órganos, ya sea que formen
parte del Estado central o descentralizado,
pueden usar su poder y los privilegios procesales
que se les reconocen usualmente, como la
inembargabilidad de sus bienes, para incumplir
sentencias dictadas contra ellos”37.
Por otra parte, esta Corte resalta que las
presuntas víctimas en el presente caso son todas
personas mayores muchas de ellas en situación
de vulnerabilidad. En tal sentido, se indicó:
“Con respecto a estas personas, la
Convención Interamericana sobre la protección
de los derechos humanos de las personas mayores,
de la cual Chile forma parte, reconoce como
principios generales aplicables a la Convención
la igualdad y la no discriminación (artículo 3.d),
el buen trato y la atención preferencial (artículo
3.k) y la protección judicial efectiva (artículo 3.
n).
Asimismo, en su artículo 31, este instrumento
internacional reconoce el derecho de acceso a la
justicia, y señala que “la persona mayor tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
El párrafo tercero del citado artículo prevé
que “[l]os Estados Parte se comprometen a
garantizar la debida diligencia y el tratamiento
37
Corte IDH. Caso Profesores de Chañaral y otras municipalidades vs. Chile, párr. 147.
38
Corte IDH. Caso Profesores de Chañaral y otras municipalidades vs. Chile., párr. 148 – 149.
39
Corte IDH. Caso Profesores de Chañaral y otras municipalidades vs. Chile., párr. 216.
39
preferencial a la persona mayor para la
tramitación, resolución y ejecución de las
decisiones en procesos administrativos y
judiciales”.
De esta forma, la Corte considera que
surge un derecho a un tratamiento preferencial
de las personas mayores en la ejecución de las
sentencias a su favor y un correlativo deber
estatal de garantizar un acceso diligente, célere
y efectivo de las personas mayores a la justicia,
tanto en los procesos administrativos como
judiciales”38.
En virtud de lo anterior, cuando se trata de
personas en condición de vulnerabilidad, como
las presuntas víctimas en el presente caso que son
todas personas mayores es exigible un criterio
reforzado de celeridad en todos los procesos
judiciales y administrativos, incluyendo la
ejecución de las sentencias, tal y como lo prevé
la Convención Interamericana supra citada. Por
otra parte, dentro de las medidas de reparación
denominadas garantías de no repetición la Corte
IDH ordenó al Estado crear e implementar, en
el plazo de un año, un plan de capacitación y
sensibilización a los operadores judiciales sobre
el acceso a la justicia de las personas mayores.
Este plan de capacitación debe incluir
indicadores que puedan ser verificados para
evaluar los progresos que se realicen durante la
implementación del plan39.
5. Conclusiones
Las personas mayores suelen ser excluidas
del mercado de trabajo, enfrentan múltiples
obstáculos en el acceso a servicios públicos
y privados, son presentados en medios de
comunicación mediante estereotipos, son víctimas
de diversas formas específicas de violencia, lo
cual contribuye a su situación de vulnerabilidad,
exclusión e invisibilización en la sociedad.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
 En este sentido, entre los principales desafíos
que enfrentan las personas mayores en la región se
encuentran la mejora continua de leyes, así como
la implementación de mecanismos de protección
y programas para el goce efectivo de sus
derechos humanos, tales como la reglamentación
y administración de servicios sociales, de
salud y de cuidados a largo plazo y cuidados
paliativos; y la discriminación interseccional
en contra de las personas mayores, en razón de
su edad pero también de su género, orientación
sexual, identidad de género, pertenencia étnico-
racial, condición de discapacidad, situación de
pobreza, pobreza extrema o marginación social,
nacionalidad, religión, situación de privación de
libertad, situación migratoria o apátrida40.
En el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos existen una serie de instrumentos
normativos, acciones institucionales y así como
una serie de casos jurisprudenciales que han
tutelado los derechos humanos de las personas
mayores y afrontado algunos de los desafíos
supra citados.
En particular, el presente estudio demuestra
los importantes avances que la jurisprudencia
de la Corte IDH ha tenido en la protección
de este grupo vulnerable, lo cual, desde mi
perspectiva se ha llevado a cabo en tres fases,
en un primer momento histórico de modo
indirecto, posteriormente de forma más directa,
y más recientemente de forma autónoma y
especial utilizando incluso de manera directa la
Convención Interamericana sobre los Derechos
Humanos de las Personas Mayores.
Al respecto, se debe reconocer el importante
desarrollo que ha realizado la Corte IDH, en
particular en su competencia contenciosa,
de los derechos a la salud, seguridad social,
propiedad, y a la pensión, fijando los elementos
que conforman su contenido, mismos que tienen
que ser respetados cuando en los Estados se
pretenden implementar reformas a los regímenes
40
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Compendio sobre la igualdad y no discriminación. Estándares Interamericanos,
Washington, 2019, p. 155.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
de pensiones de acuerdo a la doctrina del control
difuso de convencionalidad.
Por otra parte, la jurisprudencia ha resaltado
la importancia del acceso a la justicia a favor de
las personas mayores y de la necesidad de que
exista un criterio reforzado en todos los procesos
judiciales y administrativos, incluyendo la
ejecución de las sentencias.
En este sentido, debe existir una política
institucional en los Estados para garantizar el
acceso a la justicia de las personas mayores.
No es admisible que la tramitación de procesos
judiciales en donde las víctimas son personas
mayores tarde más de veinte años y que con
resoluciones a su favor, el Estado se niegue a
ejecutar los fallos internos, pues a todos luces
ello es arbitrario, irresponsable, denegatorio de
justicia y violatorio de los derechos humanos.
La Corte de San José ha destacado la
importancia de visibilizar a las personas mayores
como sujetos de derechos con especial protección
y, por ende, de cuidado integral respetando en
todo momento su autonomía e independencia.
En la jurisprudencia se hace alusión al
envejecimiento como un hecho ineludible que está
impactando de manera constante y considerable
la demografía de las Américas, motivo por el
cual es necesario que los Estados cuenten con
un política general de protección integral de las
personas mayores que sea realmente efectiva y
se respete la teoría del envejecimiento activo.
En esta temática es interesante como el juez
interamericano ha utilizado sentencias de Cortes
y Tribunales Constitucionales de la región
que le han reconocido una especial protección
a las personas mayores, lo que evidencia
como el diálogo judicial se convierte en un
útil instrumento en el fortalecimiento de los
estándares de protección, es decir, en la creación
de un ius commune” en esta materia.
40
 La utilización directa por parte del juez
interamericano de la Convención Interamericana
sobre la Protección de los Derechos Humanos de
las Personas Mayores en la sentencia Profesores
de Chanaral es otro de los importantes avances
en esta temática.
El reto que existe es que más Estados
suscriban la Convención, pues ello permitirá a
futuro que la jurisdicción interamericana pueda
determinar la responsabilidad internacional de
un Estado por su violación.
A ello se suma el rol fundamental que
tiene el juez ordinario y constitucional en la
protección de los derechos humanos debiendo
no solo aplicar lo dispuesto en el parámetro
convencional, sino los criterios interpretativos
desarrollados por la Corte de San José que la
convierten en un importante garante de los
derechos humanos de las personas mayores en la
región interamericana.
Por otra parte es interesante como el
desarrollo jurisprudencial en esta temática se
ha realizado en el ámbito de la competencia
contenciosa, es decir, en la resolución de casos
concretos, pues a la fecha no se ha emitido una
opinión consultiva en trate directamente esta
temática.
Por último, el presente estudio evidencia el
importante rol que tiene el juez interamericano
como garante de los derechos de las personas
mayores en sociedades cada vez más desiguales
e individualistas.
6. Bibliografía
COMISIÓN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. Compendio sobre
la igualdad y no discriminación. Estándares
Interamericanos, Washington, 2019.
DÍAZ TENDERO – BOLLAIN, Aida,
Derechos humanos de las personas mayores,
Universidad Nacional Autónoma de México,
41
Instituto de Investigación Jurídicas, Comisión
Nacional de los Derechos Humanos, México,
2019.
DÍAZ - TENDERO BOLLAIN, Aida,
El derecho a la salud en la Convención
Interamericana sobre la Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores, p.
111 – 144. En CLÉRICO, Laura y MORALES
ANTONIAZZI, Mariela (coordinadoras).
Interamericanización del derecho a la salud.
Perspectivas a la luz del caso Poblete de la
Corte IDH, México, Instituto de Estudios
Constitucionales del Estado de Querétaro, Poder
Ejecutivo del Estado de Querétaro, 2019.
FERRER MAC GREGOR, Eduardo.
Prólogo, p. 15 – 23. En CLÉRICO, Laura
y MORALES ANTONIAZZI, Mariela
(coordinadoras), Interamericanización del
derecho a la salud. Perspectivas a la luz del
caso Poblete de la Corte IDH, México, Instituto
de Estudios Constitucionales del Estado de
Querétaro, Poder Ejecutivo del Estado de
Querétaro, 2019.
HUENCHUAN, Sandra, Avance en la
ratificación de la Convención Interamericana
sobre la Protección de los Derechos Humanos de
las Personas Mayores en los países de la región,
p. 20 -37, en MORA BIERE, Tania y HERRERA
MUÑOZ, Felipe (coords.), Convención
Interamericana sobre la protección de los
derechos humanos de las Personas Mayores:
análisis de brechas legislativas y propuestas para
su implementación en Chile, Ediciones Servicio
Nacional del Adulto Mayor, 2018.
MIRANDA BONILLA, Haideer,
Envejecimiento y derechos humanos, p. 1 – 19,
en Revista de Ciencias Jurídicas número 156,
setiembre – diciembre 2021, Universidad de
Costa Rica y Colegio de Abogados de Costa
Rica.
CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
 Caso “Cinco Pensionistas” vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
febrero de 2003. Serie C No. 98.
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa
vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No.
125.
Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y
Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198.
Caso García Lucero y otras vs. Chile.
Excepción Preliminar, Fondo y Reparaciones.
Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No.
267.
Caso del Tribunal Constitucional (Camba
Campos y otros) vs. Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No.
268.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de
marzo de 2018. Serie C No. 349.
Caso Muelle Flores vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de marzo de 2019. Serie C No.
375.
Caso Asociación Nacional de Cesantes y
Jubilados de la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria (ANCEJUB-SUNAT)
vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de
noviembre de 2019. Serie C No. 394.
Caso Profesores de Chañaral y otras
municipalidades vs. Chile. Excepción preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10
de noviembre de 2021. Serie C No. 443.
42
 Jurisprudencia constitucional neoliberal y crisis del Estado Social de Derecho
(O de cómo hacer desaparecer frente al auditorio al Estado Social de Derecho)
Notas para un comentario crítico de la Sentencia del Tribunal Constitucional de España 8/2015 de 22 de enero de 2015

Gustavo Adolfo Jiménez Madrigal*

“Todo el que pretenda imponer su dominio al hombre ha de apoderarse de su idioma [lenguaje], a fin
de convertir este medio de intercambio libre de ideas en instrumento de su potestad absoluta”. Maeder1.

Resumen: Desde una perspectiva crítica se desarrolla el concepto de jurisprudencia constitucional

neoliberal, y se expone a partir de la crítica de una sentencia del Tribunal Constitucional español como
se aplica y la manera en que socava el Estado Social de Derecho.
Palabras claves: Jurisprudencia neoliberal. Estado Social de Derecho. Crisis. Sentido común
neoliberal.
Abstract: From a critical perspective, the concept of neoliberal constitutional case-law is developed,
and exposed as a review of a ruling made by the Spanish Constitutional Court, how it was applied and the
way in which it undermines the Rule of Law.
Keywords: Neoliberal jurisprudence. Welfare State. Crisis. Neoliberal common sense.

SUMARIO: 1. A manera de introducción al tema: Globalización Hegemónica Neoliberal y nuevo

sentido común jurídico. 2. Análisis desde una perspectiva metalingüística de la sentencia STC 8/2015 del
Tribunal Constitucional español. 3. Sobre errores de falsa oposición o de cómo hacer pasar una opción
entre otras como la “única alternativa” (“One Right Answer”). 4. Cuestiones de palabras, cuestiones de
hechos; o de cómo hacer pasar una cosa por la otra. 5. Pensar por sistemas o pensar por ideas para tener
en cuenta2. ¡Ni una ni otra cosa, sino ambas a la vez! 6. A manera de conclusión. Lógica y psicología:
¿Tenía razón Pascal cuando decía que el corazón tiene razones que la razón no entiende? 7. Bibliografía.

1. A manera de introducción al tema: Rica como país de la periferia y España

Globalización Hegemónica Neoliberal y como de la semiperiferia del Sistema-mundo
nuevo sentido común jurídico. (World-System) no se escapan) aparecen los
discursos antiestatistas que contienen lo que he
En el contexto actual de la Globalización denominado como ‘dialéctica maldita’ según la
Hegemónica Neoliberal3 (de la que Costa cual ‘se requieren poderes absolutos en el Estado

*Doctor en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica. Juez de Apelación de Sentencia Penal Juvenil. Para comentarios y críticas pueden escribir a gajm70@yahoo.
com. Como regalo para G.M.S.
1
MAEDER, Hannes. “La palabra en el Estado totalitario”, en: Índice de las artes y las letras, número 158, Madrid, 1962, p. 10.
2
VAZ FERREIRA, Carlos. Lógica viva…; op.cit., pp. 133-144
3
Véanse, entre otros, SANTOS, Boaventura de Sousa. La Globalización del Derecho. (Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación).
Traducción de César Rodríguez. Editorial ILSA, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, Colombia, 1998; y FARIÑAS
DULCE, María José. “De la Globalización Económica a la Globalización del Derecho: Los nuevos escenarios jurídicos”. Publicado en
Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de Las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, año v, enero-junio, número 8, Madrid,
2000; Globalización, Ciudadanía y Derechos Humanos. Cuadernos Bartolomé de Las Casas, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé
de Las Casas” número 16, Universidad Carlos III de Madrid. Editorial Dykinson, 1era. Edición, Madrid, 2000; “Ciudadanía “Universal” versus
ciudadanía “Fragmentada”. Publicado en Sociologia del Diritto, número 3, Milano, 2001; y Mercado sin ciudadanía. Las falacias de la
globalización neoliberal. Prólogo de Sami Naïr. Biblioteca Nueva, Madrid, 2005.

43 IVSTITIA, AÑO 26, N°303

para que el Estado desaparezca’. Obviamente
el Estado no desaparece. Lo que desaparece
-poco a poco- es el Estado Social de Derecho
y los Derechos Fundamentales (al menos los
derechos económicos, sociales y culturales)
para reaparecer, en su lugar, el Estado Policía
de la mano de los nuevos discursos que tienen al
‘populismo penal’4 como su bandera.
lo jurídico, como es el Derecho Constitucional6
en el que frente a Constituciones Políticas que
fueron creadas bajo el paradigma del Estado
Social de Derecho7, poco a poco se introducen
interpretaciones que tienen como marco
subyacente el pensamiento neoliberal, dando
paso a lo que se ha dado en denominar como
‘jurisprudencia neoliberal’8.

Pero este ‘parecido de familia’ del que
hablamos no se limita al Derecho Penal. La
tendencia de los intérpretes por apartarse o,
mejor dicho, sustraerse de la obligación de
sujetarse al marco jurídico que, se supone, es el
signo característico del ‘gobierno-de-las-leyes’
por oposición al ‘gobierno-de-los-hombres’5, se
encuentra también presente en otros ámbitos de
Aquí lo dejamos apuntado para futuras
investigaciones en las que se analice de manera
crítica y en profundidad el contenido de la
jurisprudencia (sobre todo de los máximos
Tribunales) para establecer si, y en qué medida,
ha seguido una jurisprudencia neoliberal
orientada a la creación de un ‘nuevo sentido
común jurídico-neoliberal’9 o, expresado de otra

4
Sobre el populismo penal, pueden verse en inglés ROBERTS, Julian V.; STALANS, Loretta J.; INDEMAUR, David y HOUGH, Mike. Penal
Populism and Public Opinion: Lessons from five Countries. Oxford University Press, 2003; y PRATT, John. Penal populism. Routledge, London
and New York, 2007.
5
Sobre el significado histórico del término “Gobierno de las Leyes” (“Government of Laws”), véase FRANK, Jerome. (1942). If Men were
Angels. Some aspects of Government in a Democracy. Harper & Brothers Publishers. New York and London, capítulo XII: “The Historic
Meaning of a “Government of Laws”, pp. 190-211.
6
Véase el profundo análisis que para el caso de la República Federal de Alemania hace RÜTHERS, Bernd. La Revolución Secreta. Del Estado
de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constitución y método. Traducción e introducción de Francisco J. Campos Zamora. Colección
Filosofía y Derecho. José Juan Moreso Mateos, Jordi Ferrer Beltrán, Adrian Sgarbi (dirs.) Editorial Marcial Pons, Madrid, 2020. (Publicado
originalmente en alemán como: Die heimliche Revolution vom Rechtstaat zum Richterstaat: Verfassung und Methoden. Ein Essay. Mohr
Siebeck, Tübingen, 2016). Aunque el análisis, así como las críticas de Rüthers están referidas particularmente al contexto jurídico alemán,
creo que nos sorprendería descubrir que muchas de las ideas expuestas en esta obra resultan también aplicables en muchos sentidos al caso
costarricense.
7
SOTELO, Ignacio. El Estado social. Antecedentes, origen, desarrollo y declive. Colección Estructuras y Procesos. Serie Ciencias Sociales.
Editorial Trotta, 1era edición, 2010.
8
BROWN, Wendy. El pueblo sin atributos. La secreta revolución del neoliberalismo…; op.cit. Véase particularmente el capítulo V: “La Ley
y la Razón Legal”, pp. 203-234. Para el caso de los Estados Unidos puede consultarse PURDY, Jedediah. “Neoliberal Constitutionalism:
Lochnerism for a New Economy”. Publicado en Law and Contemporary Problems, vol. 77, número 4. Duke University School of Law, 2014, pp.
195-213. Lo que se entiende como “jurisprudencia neoliberal” se ha establecido a partir de tres características: “(…) (i) la restructuración de
la normatividad jurídica para fomentar una cultura de mercado y los derechos individuales (…); (ii) la proliferación de legislación no-vinculante
cuyo fin es aumentar la «participación» y la fiscalización de los procesos administrativos y presupuestales (…); y (iii) el énfasis en la «sociedad
de mercado» como fuente de derecho. (…)”. POOLE, Deborah. “Corriendo riesgos: normas, ley y participación en el Estado neoliberal”.
Anthropologica, año XXX, número 30, 2012, p. 89. A lo dicho habría que añadir que otra de las características de la jurisprudencia neoliberal
es su hostilidad hacia cualquier clase de derecho económico, social o cultural que restrinja, limite o de alguna manera afecte el funcionamiento
del ‘libre Mercado’.
9
CARDENAS GRACIA, Jaime. “Teoría jurídica y globalización neoliberal”. Publicado en Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, número 11,
enero-diciembre de 2017, pp. 215-272. Véase también GOLDER, Ben y MCLOUGHLIN, Daniel. (Eds.) The Politics of Legality in a Neoliberal
Age. Routledge, New York, 2018. Consúltese sobre la II parte (“Constituting neoliberalism”), pp. 83-134; y la parte III (“Human Rights and
Neoliberalism”), pp. 135-205; y BROWN, Wendy. In the Ruins of Neoliberalism. The rise of Antidemocratic Politics in the West. Columbia
University Press, New York, 2019. Consúltese el capítulo 4 (“Speaking Wedding Cakes and Praying Pregnancy Centers: Religious Liberty and
Free Speech in Neoliberal Jurisprudence”), pp. 123-160.

IVSTITIA, AÑO 26, N°303 44

manera, en la creación de ‘nuevos marcos de
experiencia’10 que sustituyan progresivamente los
anteriores y legitimen -en el sentido weberiano
del término- el nuevo estado de cosas basado en
los lugares comunes de la ideología neoliberal
de la competencia, el eficientismo y la obtención
de la máxima utilidad al menor costo posible, a
pesar de las gravísimas consecuencias sociales
de todo tipo (marginación, exclusión, violencia,
etc.) que conlleva en lo que se refiere al Estado
Social de Derecho y los Derechos Humanos de
tipo económico, social y cultural11.
Sobre las consecuencias que tiene la
jurisprudencia neoliberal al socavar desde
adentro las bases de la Democracia Wendy
Brown comenta:
“(…) En conjunto, estos fallos son un asalto
a cada nivel del poder popular organizado y
de la conciencia colectiva en Estados Unidos
[lo dicho podría aplicarse a cualquier país]:
ciudadanos, consumidores, trabajadores.
Cuando este tipo de asaltos a la conciencia
y las acciones colectivas se combinan con
el desplazamiento neoliberal de los valores
democráticos en el discurso político ordinario,
con el dramático retiro de fondos en la
educación pública y con la sustitución basada
en la gobernanza de la responsabilidad por
la efectividad en las políticas económicas y
políticas, el resultado no es simplemente la
erosión del poder popular sino su eliminación
de un imaginario político democrático.
En este imaginario la democracia pierde
sus vínculos con el poder popular organizado y
estas formas de identidad y la energía política
que representan desaparecen, con lo que se
genera el “cambio en el corazón y el espíritu”
que Margaret Thatcher identificó como algo
fundamental para el éxito del proyecto neoliberal.
Antes que sólo abandonarlos, en la razón
neoliberal, los apoyos legales para el poder
popular se identifican discursivamente como
bloqueos inaceptables a un libre mercado
(mítico), similares a la manera en que las
provisiones de bienestar, como la atención
médica y la Seguridad Social, también las
instituciones y los servicios públicos, se codifican
como socialistas y se establecen como la
antítesis de la democracia de mercado. (…)”12..
El punto que quiero subrayar aquí por ahora
es que frente al Derecho escrito formalmente
vigente hay intérpretes y, entre ellos, algunos de

10
Véase sobre el tema la obra clásica de GOFFMAN, Erving. Los marcos de la experiencia. Traducción de José Luis Rodríguez. Centro
de Investigaciones Sociológicas (CIS) en coedición con Siglo XXI de España Editores. Colección Monografías número 227, Madrid, 2006.
(Publicado originalmente bajo el título Frame Analysis. An Essay on the Organization of the Experience. Cambridge, Massachusetts, 1975).
11
Criticando la visión misionera de la ideología neoliberal y las consecuencias reales más allá de los cantos de sirena que promete Haba
comenta: “Como resultado real de las reformas neoliberales en América Latina tenemos que: a) el desempleo ha crecido considerablemente;
b) el número de pobres se ha incrementado; c) no se observa una disminución de las brechas sociales ni de los mayores niveles de pobreza,
y en muchos países hasta se han abierto brechas crecientes; d) se ha reforzado la concentración del ingreso y la riqueza. Parecen no estar
tan equivocados, pues, quienes señalan que cuanto las políticas neoliberales acarrean verdaderamente, de hecho, es «que los ricos sean
más ricos y los pobres más pobres». He ahí lo que la Misión de sus teóricos produce en la práctica. (…)”; y más adelante añade: “Que
semejante «agenda de políticas» pueda llevarse a la práctica, y más aún el suponer que cumpliendo en todo o en parte con ella se obtendrían
efectivamente mejores resultados que hasta el presente: ¡justamente eso NO se basa en hechos comprobados -en todo caso, no en los de
este continente- ni cosa que se la parezca! Es algo que ESTARÍA POR VER. Hasta ahora, atento no a unas esperanzas sino a la realidad
social, nada ha que demuestre que tal agenda represente mucho más que unas proclamas de FE, anunciando que vendrá el Reino de la
abundancia alumbrado por el deux ex machina del catecismo neoliberal”. HABA, Enrique Pedro. Entre tecnócratas y wishful thinkers. La visión
«misionera» de las ciencias sociales (inclusive su adaptación como neoliberalismo). Editorial Comares, Granada, 2010, (véase “Un Epílogo. Y
el «Neoliberalismo»… ¿Qué? Sobre esa clonación actual de añejos pisacabezas”, pp. 293-332), las citas están en las pp. 318 y 325.
12
BROWN, Wendy; op.cit., pp. 206-207.

45 IVSTITIA, AÑO 26, N°303

los que ocupan los máximos tribunales, que actúan
con un amplio margen de discrecionalidad13
cuando no estamos hablando de arbitrariedad
disfrazada de ‘estricta sujeción a la legalidad’,
lo que en palabras de Alejandro Nieto no es otra
cosa sino una forma simbólica de hipocresía:
“(…) hora es ya de dejarnos de hipocresías
–escribía Alejandro Nieto- e importa llamar
a las cosas por su nombre. Porque si fuera
verdad que las leyes ordenan la sociedad y
resuelven los conflictos y que los juristas se
limitan a interpretarlas, todos –o al menos
la mitad justa- deberían ser suspendidos por
ignorantes o castigados por su mala fe, dado que
no hay dos abogados que, ante el mismo caso,
opinen lo mismo ni dos jueces que dicten igual
sentencia. Hora es de dejar de burlarnos de
los ciudadanos y de engañar a los estudiantes.
referencia que el legislador pone en manos de los
funcionarios y de los jueces, a sabiendas de que
sólo muy parcialmente van a aplicarlas y que lo
decisivo será siempre no la voluntad del legislador
sino el criterio personal del operador”14.
El problema social se presenta cuando los
intérpretes quieren hacer pasar mediante un
acto de «prestidigitación verbal» una cosa por
otra, creando nuevo Derecho y modificando el
formalmente vigente a imagen y semejanza de
sus precomprensiones15 y su particular visión-del-
mundo y su correspondiente criterio de ‘Justicia’
orientado al ‘perfeccionamiento del Derecho’
(Rechtsfortbildung16) , pero sobre todo cuando
dicha interpretación tiene como consecuencia la
limitación o derogación en la práctica de Derechos
Fundamentales, en este caso de aquellos que se
han denominado como derechos económicos,
sociales y culturales.

Porque no se trata de ignorancia o de mala 2. Análisis desde una perspectiva

fe sino de algo más grave, a saber, que ni las leyes metalingüística de la sentencia STC 8/2015
ordenan la sociedad ni resuelven los conflictos del Tribunal Constitucional español.
sino que, a todo lo más, son directrices, puntos de

13
Sobre el tema de la discrecionalidad en las decisiones judiciales consúltese BARAK, Aharon. Purposive interpretation in Law. Traducido del
hebreo al inglés por Sari Bashi. Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2005 (capítulo 9: Discretion as a Component in Purposive
Interpretation), pp. 207-217. También del mismo autor: Judicial Discretion. Traducida del hebreo al inglés por Yadin Kaufmann. Yale University
Press, New Haven and London, 1989. Véase también la obra clásica de DAVID, Kenneth Culp. Discretionary Justice. A Preliminary Inquiry,
Louisiana State University Press, Baton Rouge, 1976. En español se puede consultar la obra de NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial. Editorial
Ariel, 2ª reimpresión 2007 de la 1ª edición del año 2000, Barcelona, 2007, donde se expone una abundante bibliografía sobre el tema;
ETCHEVERRY, Juan B. Discrecionalidad judicial (capítulo 38), en: AAVV. Fabra Zamora; Jorge Luis; Rodríguez Blanco, Verónica. (Eds).
Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho. Volumen 2. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM, 1era. edición, 2015, pp. 1389-1417;
y GARCIA AMADO, Juan Antonio. “¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial?”. Revista Isegoría, número 35, julio-diciembre 2006.
14
NIETO, Alejandro; FERNANDEZ, Tomás-Ramón. El Derecho y el Revés. Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces. Editorial Ariel,
(1era. Edición 1998), 4ª reimpresión, 2006, (“Lección magistral: Sobre las distintas formas de entender y de utilizar el Derecho”), p. 15.
15
HABA, Pedro Enrique. “Precomprensiones, racionalidad y métodos, en las resoluciones judiciales”. Revista DOXA. Alicante, número 22,
1999, pp. 49-78.
16
Campos Zamora escribe con relación al concepto de «Rechtsfortbildung»: “(…) voz alemana con la que, usualmente, se hace referencia
a las actuaciones de los jueces que, en el proceso de aplicación del derecho, van más allá del tenor literal de la norma y no entran en la
categoría de interpretación. Esta ha sido traducida al español de distintas formas, principalmente como «perfeccionamiento del derecho»,
«creación judicial del derecho», «desarrollo judicial del derecho» e «integración del derecho», entre otras. Como suele suceder en estos
casos, la elección de una forma u otra tiene que ver -aunque esto es algo que muy pocas veces se expone abiertamente, pues impera todavía
la visión ingenua del intérprete neutral- con las preconcepciones jurídica de los propios traductores; así, por ejemplo, quien opine que las
actuaciones del juez sí crean derecho no tendrá reparo en denominar a esa actividad de esa forma. Por el contrario, quienes consideren que
incluso en los casos en que se trasciende el plano de la interpretación no existe creación judicial del derecho buscarán formas alternativas
de hacer referencia a esa figura. (…)”. RÜTHERS, Bernd. La Revolución Secreta. Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre
Constitución y método…; op.cit., p. 13.

IVSTITIA, AÑO 26, N°303 46

 El propósito que persiguen estas notas es más
bien modesto. No pretenden otra cosa más que
la de aplicar al análisis crítico de una sentencia
concreta algunas de las herramientas teóricas
elaboradas desde la praxis de la argumentación.
Sin embargo, creo que se justifica, dentro del
objetivo de realizar una exposición lo más clara
que sea posible, realizar una serie de comentarios
previos acerca de la manera en que se procederá
a hacer dicho análisis.
Los conceptos y teorías elaborados por la
Teoría de la Argumentación Jurídica permiten
realizar distintas clases de análisis o, dicho de
otro modo, distintos ‘enfoques’ acerca del objeto
de estudio desde un plano metalingüístico. Se
puede enfocar el análisis a partir de las falacias
que menciona Vaz Ferreira; pero también se
podría acometer el estudio desde las categorías
desarrolladas por Toulmin, a efecto de ver
cómo está estructurado el argumento y discernir
desde ese conocimiento entre buenos y malos
argumentos. También podríamos acudir a la
visión integral que propone Atienza, para analizar
la argumentación en sus distintas dimensiones
(formal, material y pragmática). Podríamos
también analizar las distintas clases de enunciados
(de acción, de fin, etc.) con sus correspondientes
métodos o estrategias de argumentación, etc.
Pero el análisis no sólo se podría llevar
a cabo desde esa dimensión metalingüística. Ya
situados en un plano propiamente lingüístico,
todas estas categorías también se pueden ver
como valiosas herramientas en el proceso de
construir ‘sobre el terreno’ una argumentación
no sólo formal y materialmente ‘correcta’, sino
también pragmáticamente persuasiva.
En este ensayo nos vamos a situar, en
la medida de lo posible, desde un plano
metalingüístico, teniendo como objeto de estudio
la sentencia del Tribunal Constitucional español
STC 8/2015 de 22 de enero de 2015 en la que
se conoció el recurso de constitucionalidad en
17
VAZ FERREIRA, Carlos. Lógica viva. Presentación de Manuel Atienza. Palestra Editores, 1era reimpresión (1era edición en Palestra
Editores 2016), Lima, p. 35.
18
Ibidem.
19
Ibid.
47
contra de distintos artículos de la Ley 3/2012 de
medidas urgentes para la reforma del mercado
laboral. En el desarrollo de nuestra exposición
vamos a seguir en términos generales el mismo
orden en que se desarrollaron las distintas
cuestiones planteadas en la sentencia.
3. Sobre errores de falsa oposición o de cómo
hacer pasar una opción entre otras como la
“única alternativa” (“One Right Answer”).
De acuerdo con Vaz Ferreira la falacia
de falsa oposición “(...) consiste en tomar por
contradictorio lo que no es contradictorio; en
crear falsos dilemas, falsas oposiciones. (...)”17.
Dentro de esta falacia también se incluye tomar
por contradictorio lo que en realidad tiene un
carácter complementario18. Se trata, como explica
el autor, de un paralogismo19 que, podríamos
decir, sustenta su fuerza retórica persuasiva
-como ocurre con las falacias en general- en la
circunstancia de que no se le ve claramente.
En el voto de mayoría de la sentencia
comentada se dice:
“I) "De la evolución legislativa que ha
experimentado el modelo de relaciones laborales
a lo largo de estos últimos treinta años, se puede
extraer una clara conclusión: cada norma
que lo ha modulado representa una opción
legislativa diferente como un instrumento al
servicio de una concreta política económica
y social del Gobierno y Parlamento de cada
momento, respecto de la cual no es suficiente
la mera discrepancia política para destruir su
presunción de constitucionalidad (STC 19/2012,
de 15 de febrero, FJ 3). No es función de este
Tribunal enjuiciar si las soluciones adoptadas
en la Ley impugnada son las más correctas
técnicamente, o si constituye la más oportuna
de entre las distintas alternativas posibles para
la consecución de los fines pretendidos, sino
únicamente si se ajustan a los mandatos, reglas y
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
principios que la Constitución impone, por lo que
“[n]o resulta ocioso reiterar que toda opción
legislativa, por discutible que para algunos pueda
ser, resulta admisible desde el punto de vista
constitucional siempre que respete las reglas que
la Constitución establece” (STC 20/2013, de 31
de enero, FJ 3). En suma, “no corresponde a este
Tribunal interferirse en el margen de apreciación
que corresponde al legislador democrático ni
examinar la oportunidad de la medida legal
para decidir si es la más adecuada o la mejor
de las posibles, sino únicamente examinar si la
decisión adoptada es plenamente irrazonable o
carente de toda justificación o, por el contrario,
entra dentro del margen de configuración
del que goza en ejercicio de su libertad de
opción” (STC 17/2013, de 31 de enero, FJ 11)".
En primer término, y como se critica
acertadamente en el voto de minoría, el párrafo
transcrito del voto de mayoría corresponde a la
cita de una sentencia donde la ratio decidendi es
distinta de la cuestión vinculada con la reforma
del mercado laboral. En este sentido el voto de
mayoría sacó de contexto lo que se dijo sobre el
tema del matrimonio entre personas del mismo
sexo, para trasladarlo a un contexto diferente
donde el tema analizado era completamente
distinto.
Ya propiamente sobre la cuestión
planteada, podemos afirmar que dentro del
párrafo comentado se puede identificar con
claridad una falacia de falsa oposición. Pero creo
que sería mucho más exacto si se dijera que el
párrafo citado no sólo se inscribe dentro del marco
de falsa oposición fundamental, sino que dicha
falacia se constituye en la ‘clave de bóveda’ desde
la que se articula toda la estrategia argumentativa
del voto de mayoría que más adelante señala
que “(...) tal opción legislativa entra dentro
del margen de libertad de configuración de las
relaciones laborales que le es atribuida a aquél
por la Constitución. (...)” (p. 55).
La falsa oposición se establece entre
la “opción legislativa diferente como un
instrumento al servicio de una concreta política
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
económica y social del Gobierno y Parlamento
de cada momento” que se corresponde con el
“margen de apreciación que corresponde al
legislador democrático” y, por otra parte, la
función del Tribunal Constitucional de establecer
si aquellas normas dictadas dentro del “margen
de apreciación que corresponde al legislador
democrático” “se ajustan a los mandatos, reglas y
principios que la Constitución impone”, es decir,
“si la decisión adoptada es plenamente irrazonable
o carente de toda justificación o, por el contrario,
entra dentro del margen de configuración del que
goza en ejercicio de su libertad de opción”.
En otras palabras, entre el margen de
apreciación o discrecionalidad que tiene el
Legislador para definir en cada momento, de
acuerdo con la concreta política económica y
social, las normas vigentes (en ese sentido el voto
de mayoría parte de la premisa que tales derechos
son de “configuración legal”); y, por otra parte,
la imposibilidad del Tribunal Constitucional de
valorar la constitucionalidad de aquellas normas
así establecidas, toda vez que su análisis no puede
ir más allá de establecer si las normas se ajustan
o no a los mandatos, reglas y principios que la
Constitución. Entre uno y otro tertium non datur.
¡Ahí radica la falacia del razonamiento!
Esa oposición, definida en esos términos,
conduce subrepticiamente -como critica
agudamente el voto de minoría- a que la mayoría
del Tribunal Constitucional, en lugar de situar
sus razonamientos dentro del marco de la
Constitución, descienda al plano de la legalidad
ordinaria, con el consecuente riesgo de dejarle
sueltas las manos al Legislador ordinario para que
termine por socavar el Estado Social de Derecho.
Que tales derechos sean de configuración
legal, no significa en modo alguno que el Tribunal
Constitucional ya no tenga que analizar si los
derechos así configurados superan o no el canon
del contenido esencial de los derechos. El voto de
minoría, desde ese punto de vista, critica:
“Conforme ya he anticipado, y ahora
argumento, es este un canon bien preocupante,
48
de consecuencias impredecibles para la vigencia
en nuestro sistema jurídico de las cláusulas
sociales. La premisa implícita en este canon
es de rápido enunciado: los derechos sociales
constitucionales, aunque no se definan como
derechos de prestación, están sujetos a un doble
juicio de constitucionalidad: uno primero de
carácter ordinario y uno segundo, de naturaleza
extraordinaria, que se activa en situaciones de
crisis económica.
Sin entrar a fondo ni en la crítica a esta
premisa-base ni en el análisis de sus consecuencias
negativas, no puedo dejar de afirmar que su
implantación entre nosotros tiene una devastadora
potencialidad sobre el desarrollo y consolidación
del Estado Social, al que puede instalar entre
paréntesis, poniendo a disposición del legislador
ordinario unas facultades que, no es aventurado
entender, podrían terminar hermanándose con las
atribuidas al legislador constituyente”. (Voto de
minoría).
Y concluye criticando el voto de minoría:
“(...) el que un derecho constitucional sea
objeto de delimitación o concreción normativa a
través de la ley pertinente en nada influye en el
límite que el texto constitucional impone; a saber:
el respeto al contenido esencial.
Antes al contrario, la intervención del
legislador define, precisamente, las fronteras
indisponibles de sus contenidos”. (Voto de
minoría).En este caso la falsa oposición no sólo
viene a en-cubrir (mejor dicho, a ocultar) que
tal oposición no sólo es aparente, sino también
que existían otras alternativas argumentativas
diversas que son las que el voto de minoría vino a
poner sobre la mesa.
El ‘en-cubrimiento’ de esas otras alternativas
de argumentación hace que entre esa falacia y el
mito del ‘Único Significado Verdadero’ (One
Right Answer)20 exista una estrecha conexión, ya
que en ambos casos se oculta que lo que se tiene
como la ‘única-respuesta-correcta’ no es sino
‘una’ entre ‘varias posibilidades’, lo que significa
que podría haber otras argumentaciones posibles.
Estas otras alternativas son las que el voto
de minoría expone, demostrando así que el voto
de mayoría simplemente las dejó de lado. Así
ocurre, por ejemplo, con el canon constitucional
del contenido esencial de los derechos, que el
voto de minoría emplea para valorar las normas
impugnadas que termina declarando como
inconstitucionales.
Esta falacia desde luego que puede
ser calificada como un error de razonamiento,
un paralogismo cuyo poder persuasivo radica
precisamente en ese error.

20
“La Superstición del Único Significado Verdadero (I. A. Richards), en su aplicación para el mito de que hay una sola interpretación
verdaderamente «correcta» para cada caso jurídico, esto implica necesariamente asumir (al menos subconscientemente) tal preconcepción
para las valoraciones judiciales. Lo que hace diferencias, eso sí, es si su cognitivismo les lleve a creer en unas u otras ideologías políticas
o religiosas, mas no cuáles sean las creencias abstracto-epistemológicas (aun suponiendo que alcancen a tematizarlas como tales, lo cual
ya sería mucho decir) a que se adhieren, implícitamente acaso. (…)”; y más adelante agrega: “El hecho de que acaso otros jueces, y
seguramente muchos otros juristas, crean no menos «objetivamente» (a juicio de ellos mismos) en que ahí la «verdadera» respuesta de
derecho no es aquélla (p. ej., la tuya) sino alguna muy diferente (p. ej., la de Manolo) no inquieta ni a los unos ni a los otros, pues todos
ellos por igual cultivan la Superstición del Único Significado Verdadero. Al someterse a los vericuetos formulistas de «ponderación» para
presentar las elecciones interpretativas hacia las cuales se incline quien adopta la resolución final, se saca fuera de foco el hecho de ser ellas
jurídicamente optativas; así es como esto último puede quedar oculto hasta ante los ojos del propio juez escogente, quien de tal modo se
brinda a sí mismo la «buena conciencia» de resolver como mero técnico el asunto en disputa. No pudiendo haber, pre-supuestamente, sino
una sola manera «correcta» de organizar los principios jurídicos concernientes al asunto discutido, es obvio que esa manera no puede ser
a los ojos de cada jurista, respectivamente, sino la entendida como tal por él mismo (junto con quienes piensen de la misma manera). (…)”
HABA, Enrique P. “A revueltas con la Storytelling llamada «Ponderación», y también preguntando sobre «Límites» del Derecho”. Publicado
en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, número 37, 2014, pp. 348 y 371.

49 IVSTITIA, AÑO 26, N°303

 Si un error semejante es o no ‘aceptable’
dentro de la argumentación jurídica se sitúa en un
plano distinto que podríamos situar tanto dentro
de la concepción material21 como pragmática22
de la argumentación.
Luego, depende de la concepción que
tengamos de lo que es o, mejor dicho, debería
de ser una argumentación, el que lleguemos a
considerar si el empleo de esa o cualquier otra
estrategia argumentativa basada en falacias es
o no un ‘error aceptable’. Si consideramos que
dentro de la teoría de la argumentación también
están presentes una serie de valores (como, por
ejemplo, argumentar honestamente, no engañar,
etc.) que actúan como ‘idea regulativa’ para
analizar y valorar las argumentaciones reales,
desde luego que una argumentación real basada
en el empleo de falacias no es desde ningún punto
de vista aceptable.
Pero si consideramos que el único criterio
para valorar si el uso de las falacias es o no
‘aceptable’ dentro de una argumentación reside
en la medida en que por medio de aquellas
podríamos eventualmente obtener la persuasión,
si no de la totalidad, al menos de la mayoría del
auditorio (el real conformado por seres humanos,
no del universal de Perelman23 constituido por
seres concebidos como básicamente racionales),
llegaríamos a la conclusión de que un error
es aceptable en la medida que persuada. Ese
camino eventualmente nos llevaría a la estrategia
argumentativa del ‘todo-se-vale’, en cuyo caso ya
no podríamos discernir entre una argumentación
buena y otra mala, sino entre una argumentación
que podría persuadir a la mayoría (da igual el
contenido de aquello de lo que se le persuada) y
otra que no lo hace (aún y cuando del contenido
de la argumentación dependa hipotéticamente, in
extremis, la vida de un ser hermano).
En lo personal parto de la premisa de que
la teoría de la argumentación ya incluye una
serie de valores -en unas ocasiones formulados
explícitamente, en otras presentes de manera
implícita- que actúan como idea regulativa desde
la que se analizan y valoran las argumentaciones
reales.
En el voto de mayoría podemos encontrar
otros ejemplos de la falacia de falsa oposición.
Por ejemplo, cuando dice:
“b) Como ha quedado señalado en los
antecedentes, los recurrentes reconocen en su
recurso que la medida adoptada responde a un
objetivo constitucionalmente legítimo, como es
el de facilitar una negociación de las condiciones
laborales en el nivel más cercano y adecuado a
la realidad de las empresas y de los trabajadores.
Sin embargo, consideran que el legislador, sin

21
ATIENZA, Manuel. Curso de Argumentación Jurídica. Colección Estructuras y Procesos. Serie Derecho. Editorial Trotta, Madrid, 2013,
capítulo IV (“La concepción material: premisas y razones”), pp. 275-361. De acuerdo con dicho autor, para la “(…) concepción material, lo
esencial no es la forma de los enunciados, sino aquello que los hace verdaderos o correctos; responde al problema de en qué debemos creer
o qué debemos hacer; y consiste por ello, esencialmente, en una teoría de las premisas: de las razones para creer en algo o para realizar
o tener la intención de realizar alguna acción; sus criterios de validez no pueden, por ello, tener un carácter puramente formal: lo esencial
consiste en determinar, por ejemplo, en qué condiciones tal tipo de razón prevalece sobre tal otro. (…)”. ATIENZA, Manuel. Las Razones del
Derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica. Derecho & Argumentación. Palestra Editores, 4ª edición, Lima, 2016, p. 15.
22
Ibidem, capítulo V (“La concepción pragmática: Los elementos dialécticos y retóricos de la argumentación”), pp. 363-392. Sobre la concepción
pragmática el autor mencione que aquella “(…) contempla la argumentación como un tipo de actividad (una serie de actos de lenguaje)
dirigidos a lograr la persuasión de un auditorio (enfoque retórico) o a interactuar con otro u otros para llegar a algún acuerdo respecto a
cualquier problema teórico o práctico (enfoque dialéctico); el éxito de la argumentación depende de que efectivamente se logre la persuasión
o el acuerdo del otro, respetando ciertas reglas; mientras en la concepción formal y en la material, la argumentación puede verse en términos
individuales (una argumentación es algo que un individuo puede realizar en soledad), en la concepción pragmática, la argumentación es
necesariamente una actividad social. (…)”. ATIENZA, Manuel. Las Razones del Derecho…, op.cit., p. 15.
23
Al respecto, consúltese el clásico de PERELMAN, Chaïm y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica.
Traducción de Julia Sevilla Muñoz. Biblioteca Románica Hispánica. Editorial Gredos, Madrid, 1989, pp. 71-78.

IVSTITIA, AÑO 26, N°303 50

perjuicio de dar prioridad aplicativa al convenio
de empresa, podía haber optado por fórmulas
menos lesivas del derecho a la negociación
colectiva y de la fuerza vinculante del convenio,
bien dejando abierta la posibilidad de excluir esa
prioridad aplicativa en determinados ámbitos,
o estableciendo cauces de comunicación entre
los órganos de administración del convenio
superior y los negociadores del nuevo convenio
de empresa. (...)”.
La oposición se estructura entre “facilitar
una negociación de las condiciones laborales en
el nivel más cercano y adecuado a la realidad de
las empresas y de los trabajadores” y “fórmulas
menos lesivas del derecho a la negociación
colectiva y de la fuerza vinculante del convenio”.
Establecido este falso dilema, el voto de mayoría
opta por la primera opción que se presenta así no
como una de las opciones, sino como la ‘única
alternativa’.
4. Cuestiones de palabras, cuestiones de
hechos; o de cómo hacer pasar una cosa por
la otra.
De acuerdo con Vaz Ferreira, el error
radica en tomar una cosa por la otra, ya sea total o
parcialmente. Para razonar bien, concluye el autor,
hay que saber distinguir cuando estamos ante una
cuestión de palabras y cuando ante una cuestión
de hechos . Lo que Vaz Ferreira establece como
una clara y nítida distinción no lo es siempre ni
en todos los casos. La manera en que somos y nos
situamos en el mundo (Weltanshauung) depende
no pocas veces de una cuestión de palabras, tanto
así que podríamos decir que a veces las palabras
crean el mundo o, al menos, la manera en que lo
aprehendemos.
Para ilustrar el punto podríamos recordar
aquí que se dice que en la lengua inuit de los
esquimales existe no una, sino varias palabras,
para describir distintos tipos de nieve, mientras
que en los lenguajes indoeuropeos por lo
24
VAZ FERREIRA, Carlos. Lógica viva…; op.cit., pp. 73-83.
25
MAEDER, Hannes. “La palabra en el Estado totalitario”, en: Índice de las artes y las letras, número 158, Madrid, 1962, p. 10.
51
general existe una sola palabra. Así, mientras los
esquimales ‘pueden ver’ distintas clases de nieve
en medio del paraje, un europeo ‘no podría ver’
más que una sola e indistinguible cosa blanca. Si
es cierto que también existe una estrecha relación
entre la palabra y el mundo, podemos entender por
qué el lenguaje también es un terreno sometido
a disputa entre distintos actores sociales que
compiten entre sí por apropiarse de las palabras,
ya que por medio de aquellas no sólo podrían
‘apropiarse del mundo’, sino que se sitúan en la
capacidad de moldearlo (al menos la manera en
que lo percibimos). Maeder lo dijo de manera
contundente: “Todo el que pretenda imponer
su dominio al hombre ha de apoderarse de su
idioma [lenguaje], a fin de convertir este medio
de intercambio libre de ideas en instrumento de
su potestad absoluta. (…)”25.
Dejando de lado estas cuestiones que nos
llevan por otros senderos situados más allá de
los linderos dentro de los que se mueve Vaz
Ferreira, podemos decir que en la sentencia
efectivamente podemos encontrar cuestiones que
son básicamente de palabras, y cuestiones que
son fundamentalmente sobre hechos. Dentro de
esta distinción creo que resulta acertado decir
que el voto de mayoría se ubica básicamente
dentro de un contexto de palabras, mientras que
el voto de minoría desciende hasta las cuestiones
de hecho. Esa es una notable diferencia entre
la argumentación del voto de mayoría y el de
minoría.
Por ejemplo, en el voto mayoritario se
establece una distinción entre los convenios
colectivos estatutarios y los convenios colectivos
extraestatutarios (p. 35 de la sentencia). A partir
del nomen iuris (cuestión de palabras) que se
le dé al convenio colectivo, se pasa a justificar
la diferencia de regulación jurídica entre unos
y otros. El voto de minoría de forma acertada
señala que lo que interesa no es el nombre que
se haya dado a la cosa, sino la cosa, para lo que
resulta necesario descender hasta los hechos:
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
 “A estos efectos, irrelevante resulta la
denominación legal del instrumento como
acuerdo o pacto colectivo, pues, como se ha tenido
oportunidad de argumentar, la jurisprudencia
constitucional extiende la garantía de la fuerza
vinculante del convenio colectivo a cualquier
dispositivo negocial, sea cual sea su nomen legis
o su eficacia personal. E igual significación de
irrelevancia ha de asignarse a que, conforme a lo
previsto en el precepto legal a examen, el legítimo
ejercicio de dicha facultad quede condicionado a
la concurrencia de probadas razones económicas,
técnicas, organizativas o de producción,
entendiendo por tales, tras la aprobación de la Ley
3/2012, las relacionadas con “la competitividad,
la productividad u organización técnica o del
trabajo en la empresa”. (Voto de minoría).
5. Pensar por sistemas o pensar por ideas
para tener en cuenta26. ¡Ni una ni otra cosa,
sino ambas a la vez!
No sé hasta qué punto el propio Vaz
Ferreira cae en la falacia de falsa oposición que
él mismo critica cuando coloca como términos
aparentemente antagónicos dentro de la reflexión
al sistema y a las ideas. O se piensa de una manera,
o se piensa de la otra. Sin embargo, sabemos que
en el contexto de la argumentación jurídica la
reflexión se mueve tanto dentro de un ‘sistema
jurídico’ dado (no voy a entrar aquí por motivos
de espacio a reflexionar acerca del carácter
esencialmente controvertido del concepto de
‘sistema jurídico’) como a partir de las ‘ideas’ que
lo componen. Lo que sí creo que resulta diferente
es la manera en que discurre el razonamiento, el
que puede moverse -por emplear una metáfora
espacial- ‘desde-el-Cielo-hasta-la-Tierra’, como
podría hacerlo ‘desde-la-Tierra-hacia-el-Cielo’.
Expresado de otra manera, podemos iniciar
nuestra reflexión a partir de los problemas
concretos, reales, que aquejan a los seres
humanos que acuden a los tribunales para que
piensen entre las distintas alternativas (ideas)
para su solución, para pasar de allí a buscar en el
26
VAZ FERREIRA, Carlos. Lógica viva…; op.cit., pp. 133-144
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
Derecho (entendido como sistema) el fundamento
de la que se considera (partiendo de un supuesto
que no exento de ser discutido) como la ‘mejor
solución posible’. Pero también podemos pensar
desde el ‘sistema’, y asumir que este ya contiene
una ‘solución preexistente’ que, por definición,
sería vista como la ‘Única Solución Correcta’
para el problema concreto que debe de resolverse.
Dentro de este orden de ideas me siento
inclinado a decir desde un punto de vista
epistemológico que la primera alternativa
(pensar-por-ideas) presupone que la reflexión
inicia teniendo como obligado punto de referencia
la consideración de los problemas reales que se
deben de resolver, es decir, se piensa con los ‘ojos
bien abiertos’; mientras que una reflexión que
toma sólo en cuenta al ‘sistema’, es una reflexión
cuyo último eslabón (al que no siempre se le
otorga la debida importancia) es la consideración
del problema propiamente dicho, o sea que se
piensa con los ‘ojos bien cerrados’.
En mi criterio el voto de mayoría razona
básicamente por sistemas, asumiendo que
este efectivamente ofrece la solución para los
problemas asociados con la crisis económica y la
pérdida de puestos de trabajo. El voto de minoría
no asume esta posición. Más bien razona a partir
de ideas a tener en cuenta, sin perder de vista
el problema real. De hecho, una de las críticas
que lanza el voto de minoría contra el voto de
mayoría radica en que los “fines declarados” de
este último están en contradicción con los fines
o consecuencias reales a los que conduce. Esta
consideración del voto de minoría sólo se podría
hacer si, más allá del ‘Sistema’, también se tienen
en cuenta las consecuencias reales a las que
conducen las distintas líneas de argumentación.
El voto de mayoría asume que las normas
impugnadas no están en contradicción con
el Estado Social de Derecho y, más bien,
contribuyen a solventar los problemas asociados
con la pérdida de puestos de trabajo en el
contexto de una grave crisis económica, posición
52
que se puede mantener en tanto el razonamiento
no abandone el ‘Sistema’; el voto de minoría,
sin abandonar el marco del sistema jurídico,
no obstante razona a partir de ideas a tener en
cuenta, lo que le permite afirmar que entre lo
que se dice en el voto de mayoría sobre los fines
declarados y las consecuencias reales a las que
la reforma de ley y el voto de mayoría que avaló
su constitucionalidad conducen, y lo que son los
efectos reales, hay una insalvable distancia. En el
voto de minoría se afirma:
“(...) Sin entrar a fondo ni en la crítica
a esta premisa-base ni en el análisis de sus
consecuencias negativas, no puedo dejar de
afirmar que su implantación entre nosotros tiene
una devastadora potencialidad sobre el desarrollo
y consolidación del Estado Social, al que puede
instalar entre paréntesis, poniendo a disposición
del legislador ordinario unas facultades que,
no es aventurado entender, podrían terminar
hermanándose con las atribuidas al legislador
constituyente. (...)”.
Y más adelante se dice:
“(...) Sin perjuicio de lo que habrá de
razonarse más adelante, el fin primero y esencial,
aquel que define las modificaciones sustanciales
de las condiciones de trabajo, individuales o
colectivas, y caracteriza su régimen jurídico, no
reside en evitar la destrucción de empleo sino, y
ello es bien diferente, en poner a disposición del
empresario un mecanismo de adaptación de las
condiciones de trabajo.
(…) La revisión de las causas del despido
colectivo y objetivo supone, a la postre, instalar
las decisiones empresariales de extinción de los
contratos de trabajo basadas en el funcionamiento
de la empresa en un ámbito de máxima
discrecionalidad empresarial, desprovisto de
la constitucional exigencia de justa causa con
entidad suficiente. [Por tanto, concluye el voto
de minoría] dicha regulación funciona como
un incentivo económico, irracional y arbitrario,
a favor de la extinción del contrato de trabajo,
colisionando de manera frontal con el derecho
53
constitucional al trabajo, que no puede en
modo alguno conciliarse con una medida que
no se limita a adoptar una actitud neutra hacia
al empresario; antes al contrario, estimula y
promueve, de manera abierta, su opción a favor
de la terminación de la relación laboral. Por
este lado, la propia ley impugnada deja en
entredicho y contradice la que constituye, de
conformidad con sus propias declaraciones,
su finalidad primera y esencial y que ha sido
invocada, en más de una ocasión, por las
resoluciones adoptadas por este Tribunal con
vistas a sostener la regularidad constitucional
de algunos preceptos legales de la Ley 3/2012;
a saber: el fomento de aquellas medidas
destinadas a crear empleo, priorizando su
ejercicio por el empresario frente a aquellas
otras dirigidas a destruir puestos de trabajo.
(...)”. (Voto de minoría. Lo destacado en negrita
no es del original).
6. A manera de conclusión. Lógica y
psicología: ¿Tenía razón Pascal cuando decía
que el corazón tiene razones que la razón no
entiende?
No tengo ninguna duda que la afirmación
de Vaz Ferreira es cierta. Ya desde Cicerón
se sabía que no sólo por medio de razones se
puede persuadir. La historia no ha hecho más
que confirmar esta verdad, particularmente
en contextos de crisis donde aquellos que se
presentan como ‘portadores de la solución’ para
los problemas obtienen una inmediata adhesión
del auditorio quien no se detiene a reflexionar
si ese hermoso discurso del canto de sirenas del
wishful thinking era veraz sino hasta que es ya
muy tarde.
¿Qué ofrece el voto de mayoría que podría
obtener en un nivel psicológico la inmediata
adhesión del auditorio, sobre todo de quienes en
un contexto de grave crisis económica padecen
con mayor rigor las consecuencias de esta? En el
voto de mayoría se lee:
“La norma facilita, entonces, el ajuste
racional de las estructuras productivas a las
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de
la variable situación económica, con el objetivo
de procurar el mantenimiento del puesto de
trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así
a fines constitucionalmente legítimos, como son
garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos
(art. 35.1 CE), mediante la adopción de una
política orientada a la consecución del pleno
empleo (art. 40.1 CE), así como la libertad de
empresa y la defensa de la productividad (art. 38
CE). En consecuencia, la limitación del derecho
a la negociación colectiva mediante la atribución
de la facultad de modificar las condiciones
de trabajo pactadas extraestatutariamente, se
justifica en la consecución de fines consagrados
en la Constitución. (...)”.
¿Quién, en condiciones donde su empleo
peligra o ya del todo lo perdió, estaría en contra
de mantener los puestos de trabajo en lugar de su
destrucción y de que se garantice su derecho al
trabajo y se busque como fin el pleno empleo?
Asumo que nadie o muy pocas personas. La
verdad es que el voto de minoría desnuda la
insalvable distancia que existe entre las anheladas
razones del corazón y las razones de la razón.
Cuestiona que las normas de acción conllevan
consecuencias distintas de las que se afirma
van a tener (cuando la ley y el voto de mayoría
así lo declaran); y advierte que entre los fines
(normas de fin) declarados y los fines reales no
hay coincidencia. En conclusión, se critica que en
nombre del Estado Social de Derecho el propio
Estado Social de Derecho se coloca a sí mismo
en el camino que lleva hacia su extinción.
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IVSTITIA, AÑO 26, N°303
IVSTITIA, AÑO 26, N°303 56
 Principio de consulta en el derecho indígena. La (des)aplicación
del Derecho Internacional en Costa Rica
Danilo Chaverri Barrantes*
“Todo el que pretenda imponer su dominio al hombre ha de apoderarse de su idioma [lenguaje], a fin
de convertir este medio de intercambio libre de ideas en instrumento de su potestad absoluta”. Maeder1.

Abstract: The Indigenous people’ right of consultation is one of special importance, because it
allows the other rights of these peoples to be respected. In the first part of the article, I will analyze the
most relevant aspects of this right, which I present as a 'principle' due to its informative characteristics of
all Indigenous Law. The implications of article 6 of the International Convention No. 169 of I.L.O. will
be studied. In the second part, three situations that occurred in Costa Rica will be discussed, in which
government entities, a national legislation and the Constitutional Chamber itself grossly disrespect what
is regulated in this regard by International Law.

Keywords: indigenous law; indigenous people’s right of consultation; ILO international convention
No.169; constitutional chamber; international law.

Resumen: El derecho de consulta de los pueblos indígenas resulta de especial importancia porque
permite que sean respetados los demás derechos de esos pueblos. En la primera parte analizaré los aspectos
más relevantes de ese derecho, que presento como ‘principio’ por sus características informadoras de
todo el Derecho Indígena. Se estudiarán de manera especial las implicaciones del artículo 6 del Convenio
Internacional N° 169 de la O.I.T. En la segunda parte se comentarán tres situaciones ocurridas en Costa
Rica, en las que entes gubernamentales, una norma nacional y la misma Sala Constitucional irrespetan
de forma grosera lo que regula al respecto el Derecho Internacional.

Palabras claves: Derecho indígena. Derecho de consulta de los pueblos indígenas. Convenio
Internacional N° 169 OIT. Sala Constitucional. Derecho Internacional

PRIMERA PARTE Indígenas. Como tal está regulado en los artículos

En el Derecho Internacional
¿Por qué principio? La consulta como
mecanismo de protección de otros derechos.
No existe ningún cuestionamiento al hecho
de que ‘la Consulta’ es un derecho de los Pueblos
6 del Convenio Internacional N° 169 de la O.I.T.
Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes1 (en adelante Convenio 169), 19
la Declaración de la ONU Sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas2 (en adelante Declaración
de la ONU) y XXIII de la Declaración Americana
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas3. Lo

*Abogado. Especialista en Derecho Agrario. Ex Juez del Tribunal Agrario. Consultor de la Organización Internacional del Trabajo y del CATIE.
Durante los últimos 22 años se ha dedicado a estudiar y defender los derechos de los pueblos indígenas costarricenses.
1
Ese Convenio fue aprobado por la Asamblea Legislativa mediante Ley 7316 de 3 de noviembre de 1992. La Sala Constitucional ha reconocido
que los convenios que regulan derechos humanos, como el 169 de la O.I.T., tienen rango superior a la Constitución Política en cuanto protejan
de manera más amplia esos derechos, en este caso de los Pueblos Indígenas (Resoluciones 2313-95, 3435-92, 5759-93, 001682-2007,
004276-2007, 12242-2019, 000295-20, entre otras).
2
Resolución aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007, con el voto de Costa Rica.
3
Aprobada en la segunda sesión plenaria, celebrada el 14 de junio de 2016, con el voto de Costa Rica.

57 IVSTITIA, AÑO 26, N°303

llamamos principio porque no solo es una norma consentimiento libre, previo e informado de los
de derecho positivo, sino un enunciado que pueblos indígenas, resulta de tanta importancia
informa todo el Derecho Indígena. El politólogo que un comité tripartito del Consejo de
y abogado español Miguel Hernández lo plantea Administración de la O.I.T. afirmó que: "el
así: espíritu de consulta y participación constituye la
“Consulta Previa además de ser un derecho piedra angular del Convenio Nº 169 en la que se
en sí mismo, se ha convertido en un mecanismo de fundamentan todas las disposiciones del mismo"
protección de los demás derechos fundamentales
de los individuos y comunidades implicadas, esto Lo que no es este principio. Por su especial
es, un prerrequisito indispensable para el goce importancia es conveniente comenzar exponiendo
efectivo de otros derechos fundamentales”4. lo que no es. No es un obstáculo que deba impedir
o atrasar la planificación, ejecución, supervisión o
Entendemos entonces que, por ese carácter evaluación de los programas destinados a mejorar
informador y regulador del resto del ordenamiento las condiciones de vida de los pueblos indígenas.
jurídico indígena, es, más que un derecho, un Existe el peligro de que los procesos de consulta
principio que complementa todo el conjunto de se conviertan en una maraña de procedimientos
derechos. burocráticos, aplicables aún a aquellas acciones
que los mismos pueblos han pedido por años. Esto
Entendemos entonces que, por ese carácter retrasa considerablemente la toma de decisiones
informador y regulador del resto del ordenamiento que muchas veces son urgentes. Poner como
jurídico indígena, es, más que un derecho, un escusa la necesidad de consulta para obstaculizar
principio que complementa todo el conjunto de la ejecución de programas que mejorarían las
derechos. condiciones de vida de los pueblos indígenas,
es igualmente una violación de sus derechos
El Instituto Interamericano de Derechos humanos.
Humanos considera que:
Debe tomarse en consideración que la
La consulta es un mecanismo democrático primera publicación de la ONU sobre la situación
para la adopción de decisiones, una obligación de los pueblos indígenas del mundo (2010)7
internacional de realización por parte de los señala que éstos “constituyen una tercera parte
Estados y un derecho de los pueblos indígenas, de los grupos más pobres del mundo y viven en
prevista en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos condiciones alarmantes en todos los países”,
Indígenas y Tribales en Países Independientes agregando:
y la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas5. Injusticia perpetua. Los pueblos indígenas
padecen las consecuencias de la injusticia
Este derecho, que se comprende el necesario histórica, a saber la colonización, la desposesión
4
Hernández García, Miguel. (7 noviembre 2013). De la importancia de la Consulta Previa para los Pueblos Indígenas. CiiACTUA. Disponible
en http://ciiactua.com/de-la-importancia-de-la-consulta-previa-para-los-pueblos-indigenas. Consultado el 27 de setiembre de 2022.
5
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. El derecho a la consulta previa, libre e informada: una mirada crítica desde los pueblos
indígenas. (2016). P. 13. Disponible en
https://www.iidh.ed.cr/IIDH/media/3703/el-derecho-a-la-consulta_una-mirada-cr%C3%ADtica-desde-los-pueblos-ind%C3%ADgenas.pdf
6
Informe del Comité establecido para examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por el Ecuador del Convenio sobre
pueblos indígenas y tribales, 1989 (Nº 169), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación Ecuatoriana
de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), párr. 31. Disponible en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50012:0::NO:50012
:P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_CODE:2507223,es:NO
7
ONU. (20101) La situación de los pueblos indígenas del mundo. Recuperado de https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/SOWIP/
press%20package/sowip-press-package-es.pdf

IVSTITIA, AÑO 26, N°303 58

de sus tierras, territorios y recursos, la opresión y
la discriminación, así como la falta de control de
sus propios modos de vida. Los Estados coloniales
y modernos, en la búsqueda del crecimiento
económico, les han denegado ampliamente su
derecho al desarrollo. De resultas de ello, los
pueblos indígenas suelen perder ante actores
más poderosos y se convierten en los grupos más
empobrecidos de sus países.
La tercera parte de los pobres del mundo.
Los pueblos indígenas siguen siendo los más
numerosos entre los pobres, los analfabetos y
los desempleados. Los pueblos indígenas suman
unos 370 millones. Pese a que constituyen
aproximadamente el 5% de la población mundial,
los pueblos indígenas constituyen el 15% de
los pobres del mundo. También representan la
tercera parte de los 900 millones de indigentes
de las zonas rurales.
Ante ese panorama, es urgente ejecutar
programas para mejorar sus condiciones de vida,
como acueductos, centros de atención sanitaria,
infraestructura en general. Atrasar esas obras o
acciones a la espera de un complejo proceso de
consulta, antes que tutelar los derechos de estos
pueblos, los viola.
Depende de la naturaleza de la medida
propuesta.
Los procesos de consulta deben tomar en
cuenta si las acciones por emprender pretenden
hacer respetar derechos como la salud o la
educación, o si es el mismo pueblo quien pide
la intervención estatal, porque en esos casos,
la consulta, si es que resulta necesaria según
criterio del mismo pueblo, debe realizarse de
manera muy ágil, solamente como información
general del proceso y desarrollo del proyecto.
Si se trata de proyectos de desarrollo
8
Naciones Unidas, Asamblea General. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales
de los indígenas, James Anaya. A/HRC/12/34. (15 julio 2009). Parr. 45. Disponible en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/
BDL/2010/8057.pdf
9
Ibidem, parr. 42.
59
nacional que pueden afectarlos negativamente, la
consulta debe ser realizada con la cautela debida,
procurando que el pueblo esté debidamente
informado y pueda tomar su decisión libremente
y de forma previa. El ex relator especial de la
ONU para los derechos de los pueblos indígenas,
James Anaya, manifestó al respecto:
Las características específicas del proceso
de consulta requerido por el deber de celebrar
consultas variarán necesariamente en función de
la naturaleza de la medida propuesta y del alcance
de su impacto sobre los pueblos indígenas.8
La consulta resulta necesaria como un
ejercicio democrático mediante el cual la sociedad
es enterada de las acciones del gobierno. En el
caso de estos pueblos es necesaria además por
su derecho al desarrollo y su identidad cultural
diferente. Anaya lo expone así:
…cuando las decisiones del Estado afectan
los intereses particulares de los pueblos
indígenas, se requieren procedimientos especiales
y diferenciados de consultas, procedimientos
especiales que se justifican por la naturaleza
de esos intereses particulares, que derivan del
carácter distinto de los modelos e historias
culturales de los pueblos indígenas, y porque
los procesos democráticos y representativos
corrientes no suelen bastar para atender a las
preocupaciones particulares de los pueblos
indígenas, que por lo general están marginados
en la esfera política.9
¿Es la consulta una reunión informativa?
Veremos en la segunda parte que en la
práctica el Estado costarricense, incluida la Sala
Constitucional, ha reducido el derecho/principio
de consulta a una simple reunión informativa.
Aunque se pueden extraer importantes aportes de
las consideraciones generales de sus sentencias,
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
sus conclusiones -en los casos que analizaremos-
se concretan a un “vengan muchachos les vamos
a explicar”.
La Organización Internacional del Trabajo
ya se ha referido al tema de la siguiente forma: Por
otra parte, los órganos de control de la OIT han
manifestado claramente que una simple reunión
informativa en la que se escucha a los pueblos
indígenas sin posibilidades de que influyan en la
adopción de decisiones, no puede considerarse
que cumple con las disposiciones del Convenio.
La aplicación adecuada del derecho a
la consulta implica un proceso cualitativo de
negociaciones de buena fe y diálogo, mediante el
cual el acuerdo y consentimiento, de ser posibles,
pueden lograrse10.
Análisis del artículo 6 del Convenio 169
Como derecho humano de los pueblos
indígenas, la consulta está regulada en múltiples
instrumentos jurídicos internacionales, según
indicamos antes. En la parte general del Convenio
169 de la O.I.T. se regula así:
Artículo 6.
1. Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos deberán: consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
a) establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles
en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que
les conciernan;
b) establecer los medios para el pleno
10
Organización Internacional del Trabajo. (2013). Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). Manual
para los mandantes tripartitos de la OIT. pág. 17. Disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/
publication/wcms_205230.pdf
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar
los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.
Esa norma describe de manera amplia en
qué consiste este derecho/principio, imponiendo
al menos cuatro deberes a los gobiernos:
a) Deber de consultar las medidas
susceptibles de afectarles directamente.
Se debe consultar a los pueblos indígenas
cuando se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles
directamente (inciso 1.a). La afectación no
tiene que ser definida según criterio de las
autoridades estatales; deben ser los mismos
pueblos indígenas quienes determinen lo
positivo o negativo de una acción estatal, pues
lo que para la cultura dominante puede resultar
positivo no necesariamente lo será para estos
pueblos. Además, la necesidad de consulta debe
ser definida por éstos, determinando ellos si algo
puede realizarse sin una consulta compleja por
resultar para su beneficio, porque, en todo caso,
es un derecho de estos pueblos, no una potestad
del Estado.
b) La consulta debe hacerse mediante
procedimientos apropiados.
¿Apropiados a qué? De manera que no se les
discrimine, se respete su derecho al desarrollo,
y a su cultura; apropiados a sus condiciones
económicas, sociales y geográficas; y tomando en
consideración sus instituciones representativas.
En fin, procedimientos diseñados en función de
60
‘a quiénes se consulta’ y no ‘quién consulta’.
Veamos:
Abrahan Korir (2007) se refiere a los
derechos de los pueblos indígenas de Africa
indicando lo siguiente:
“…hay que considerar que los derechos
indígenas hacen posible alcanzar una igualdad
substantiva, por enfocarse en un grupo de
personas no abarcado anteriormente por la
premisa transformadora de la Declaración
Universal de Derechos Humanos. Si bien la no
discriminación es considerada ius cogens (una ley
superior), el hecho de que aún sea difícil lograr
la igualdad hace que los grupos marginados, ya
sean mujeres, niños, minorías o grupos indígenas,
deban desarrollar estrategias que van más allá
de la igualdad formal para lograr la dignidad
prometida a todas las personas11.
Por eso las consultas deben realizarse
sin ningún tipo de discriminación, dando a los
indígenas la oportunidad de ser protagonistas
y no simples escuchas. No se consulta porque
el Estado es un papá bueno que les quiere
traer progreso, se consulta porque los pueblos
indígenas son titulares de derechos que han sido
irrespetados sistemáticamente por ese mismo
Estado y ellos tienen la capacidad y dignidad
suficiente para decidir qué les conviene.
El artículo 7.1 del Convenio 169 regula el
derecho de estos pueblos al desarrollo. Lo hace
así:
1. Los pueblos interesados deberán tener
el derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar
en la formulación, aplicación y evaluación de
11
Korir, Abrahan. (13 noviembre 2007). The rights of indigenous peoples in Africa. Panbazuka News. Recuperado de https://www.pambazuka.
org/governance/rights-indigenous-peoples-africa. Traducido y transcrito en
https://wrm.org.uy/es/articulos-del-boletin-wrm/los-derechos-de-los-pueblos-indigenas-de-africa/ (2008).
61
los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente.
En resumen, estos pueblos tienen derecho
a definir las prioridades para su desarrollo
económico, social y cultural y por eso deben
participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo
estatal susceptibles de afectarles.En otras
palabras, los indígenas deben ser protagonistas
en la formulación, ejecución, supervisión y
evaluación de esos programas, porque solo de esa
forma podrán disfrutar de su derecho a “decidir
sus propias prioridades en lo que atañe al proceso
de desarrollo”.
No se les consulta porque no son capaces de
dirigir su desarrollo, se les consulta porque tienen
derecho a determinar si lo que quiere hacer el
Estado se ajusta a sus prioridades.
Además, procedimientos apropiados serían
aquellos que tomen en cuenta su propia cultura,
respetándola y permitiendo que los mensajes
sean comprensibles de acuerdo a su cosmovisión.
El artículo 6 del Convenio 169 establece que
las consultas se hacen “mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas”. En otras palabras,
resulta un procedimiento apropiado tomar en
consideración a las instituciones representativas
y hacer las consultas a través de éstas. Es obvio
que debe respetarse el criterio del pueblo en
general, pero se presenta como ideal que todo se
haga a través de esas instituciones.
La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos recoge las aspiraciones de la sociedad
colombiana en un texto que presenta un enfoque
de lo que podría entenderse por “procedimientos
apropiados”: …este proceso requiere de un
acompañamiento especializado, permanente,
a los pueblos indígenas, y por ende una
respuesta compartida, debido a que se requieren
consideraciones específicas en razón de ciertas
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
características ajenas a las de las sociedades
occidentalizadas. Por ejemplo, sus idiomas
propios, su percepción y manejo de los tiempos
comunales, sus formas de representación y la
oralidad en todos los aspectos centrales de su
vida social, política y jurídica. La oralidad
está presente en las formas de posesión de sus
territorios, distintas a las reconocidas por las
leyes y el Derecho porque no se expresan en
títulos de propiedad. Comprender este rasgo
lleva al reconocimiento de todos sus derechos,
incluyendo los que tienen sobre sus tierras y
territorios, los que “se defienden en la oralidad”.
Para ello, la institucionalidad de la región
latinoamericana debe ir más allá de las capitales
de sus Estados.12
c) Deber de desarrollar las instituciones de
los pueblos indígenas.
Deben brindarse oportunidades reales para
que los pueblos indígenas participen en puestos
de elección popular u organismos administrativos
responsables de las políticas y programas que les
conciernan (artículo 6. inciso 1.b).
No se trata solamente de consultar al pueblo
indígena mediante procedimientos apropiados,
se trata de que algunos de sus miembros tengan
oportunidad de participar en la formulación de
las acciones que se consultan.
Los órganos representativos de los pueblos
indígenas deben tener la suficiente fortaleza
institucional que les permita comprender las
políticas estatales, para que la consulta se realice
en condiciones de equidad. De lo contrario,
existe la posibilidad de que un proyecto que
en la realidad podría afectar negativamente
a un pueblo se presente como positivo, y, si la
institución representativa no cuenta con las
herramientas necesarias, el pueblo podría
aceptarlo porque no lograron comprender todos
los detalles.
12
Ibid. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. (2016). P. 23
13
Biblioteca de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tesauro. Disponible en
https://www.corteidh.or.cr/sitios/tesauro/tr1938.htm. Véase también: UNIR. La Universidad en Internet. (7 setiembre 2020). El principio de
buena fe en la abogacía ¿a qué se refiere?. UNIR REVISTA. Disponible en https://www.unir.net/derecho/revista/principio-buena-fe/.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
No se trata solo de la buena fe que debe
imperar en estas consultas, según se indicará
de seguido, se trata de que los interlocutores
indígenas tengan los insumos necesarios para
comprender los verdaderos alcances de lo que se
les consulta.
Para eso, el gobierno debe procurar el pleno
desarrollo de las instituciones de esos pueblos
proporcionando los recursos necesarios para
este fin (inciso 1.c).
d) Condiciones esenciales de las consultas
Establece el inciso 2 que “Las consultas
deben efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas”. Se trata de
tres condiciones esenciales para que la consulta
pueda ajustarse a la normativa internacional:
1.- Buena fe de parte del gobierno hacia los
indígenas.
De acuerdo con el tesauro de la Biblioteca de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
“La buena fe (del latín, bona fides) es un
principio general del derecho, consistente en
el estado mental de honradez, de convicción en
cuanto a la verdad o exactitud de un asunto,
hecho u opinión, o la rectitud de una conducta.
Exige una conducta recta u honesta en relación
con las partes interesadas en un acto, contrato o
proceso”13.
Aun cuando se trata sobre todo de algo
subjetivo, se pueden identificar aspectos
objetivos de este principio, como que los
documentos o informaciones brindadas sean
verdaderos, correspondiéndose con exactitud
a lo que señalan los documentos oficiales que
describen el proyecto o las medidas que se
quieran emprender, sin ocultar ningún detalle
que pueda ser de interés para el pueblo indígena.
62
Con total transparencia.
2.- La consulta debe realizarse de manera
apropiada. Se trata de una reiteración de lo
expuesto en el inciso 1.a: sin discriminación,
dando a los indígenas la oportunidad de
ser protagonistas, tomando en cuenta que
tienen derecho a definir sus prioridades en su
desarrollo, y con total respeto por su cultura y
sus instituciones representativas; considerando
además sus condiciones sociales, económicas y
geográficas.
Además, en función de lo que establece la
Declaración de la ONU, el consentimiento dado
por los pueblos indígenas en una consulta debe
ser libre, previo e informado (art, 19). No debe
haber coacción de ningún tipo, debe realizarse
con anterioridad a la ejecución de cualquier
medida administrativa o legislativa y brindarse la
información suficiente y adecuada.
3.- Con el fin de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento. Ese es el objetivo de
la consulta. Ninguno otro. No se trata de que
alguna de las partes imponga su voluntad a la
otra. Se trata de consultar para obtener el pleno
consentimiento del pueblo indígena, o, si esto no
se logra, llegar a un acuerdo.
¿Es un derecho a veto? Se ha cuestionado
si la consulta confiere un poder de veto a las
comunidades indígenas frente a las medidas
que el Estado pretende aprobar o ejecutar. La
respuesta es que no, no confiere poder de veto.
La O.I.T. lo explica así:
Como lo estipula el Artículo 6(2), las
consultas deberán efectuarse de buena fe
y con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas. En este sentido, el Convenio núm.
169 no proporciona un derecho de veto a los
pueblos indígenas, ya que alcanzar un acuerdo
o lograr el consentimiento es el propósito al
14
Organización Internacional del Trabajo. (2013). Ibid. p.17
15
Ibid.
63
iniciar el proceso de consulta, y no un requisito
independiente14.
Ante esto, en principio solo se presentan
dos posibilidades: obtener el consentimiento del
pueblo o lograr un acuerdo. Ni los indígenas tienen
poder de veto, ni los Estados poder de imponer
sin acuerdo previo. Esa es la regla, pero podría
suceder que definitivamente el acuerdo resulta
imposible, después de haberse intentado.
Existen dos panoramas ante esta eventualidad:
que las medidas a tomar sean ejecutables sin
poner en peligro aspectos esenciales de los
pueblos indígenas, o cuando la ejecución tenga
un impacto grave para su existencia.
a. ¿Cómo deben proceder los órganos del
Estado cuando no hay acuerdo?
La propuesta de la O.I.T. es esta: Debe
también subrayarse que incluso si el proceso
de consulta fue concluido sin acuerdo o
consentimiento, la decisión adoptada por el
Estado debe respetar los derechos sustantivos
reconocidos por el Convenio, tales como los
derechos de los pueblos indígenas a las tierras y
a la propiedad15.
b. No todo es negociable. Aun cuando -en
términos generales- solo son aceptables dos
posibles resultados como consecuencia de una
consulta: acuerdo entre las partes o consentimiento
de los indígenas, ni veto ni imposiciones, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Pueblo
Saramaka vs. Surinam. 2007) ha resuelto que en
algunos casos solo es admisible el consentimiento.
Lo expone así: cuando se trate de planes
de desarrollo o inversión a gran escala que
tendrían un mayor impacto dentro del territorio
[…], el Estado tiene la obligación, no solo
de consultar […], sino también debe obtener
el consentimiento previo, libre e informado
de este, según sus costumbres y tradiciones16.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
dependiendo del nivel de impacto que tendrá la
actividad que se propone, el Estado podría ser
requerido a obtener el consentimiento del pueblo
[…]. El Tribunal enfatizó que cuando se trate de
planes de desarrollo o de inversión a gran escala
que podrían afectar la integridad de las tierras
y recursos naturales del pueblo […], el Estado
tiene la obligación, no sólo de consultar(les),
sino también de obtener su consentimiento libre,
informado y previo, según sus costumbres y
tradiciones17.
Cuando el pueblo, su territorio o su cultura
estén en riesgo de ser gravemente afectados, no
basta un acuerdo, es necesario el consentimiento.
Así lo propuso también el ex Relator Especial
James Anaya:
Necesariamente, la solidez o importancia
de la finalidad de lograr el consentimiento
varía según las circunstancias y los intereses
indígenas que estén en juego. Un efecto directo
y considerable en la vida o los territorios de los
pueblos indígenas establece una presunción sólida
de que la medida propuesta no deberá adoptarse
sin el consentimiento de los pueblos indígenas.
En determinados contextos, la presunción puede
convertirse en una prohibición de la medida o
el proyecto si no existe el consentimiento de los
indígenas18.
Eso mismo es lo que admite la O.I.T.:
La importancia de obtener el acuerdo o el
consentimiento es mayor mientras más severas
sean las posibles consecuencias para los pueblos
indígenas involucrados. Si, por ejemplo, hay
peligro para la continuación de la existencia
de una cultura indígena, la necesidad del
consentimiento con las medidas propuestas es
más importante que en los casos en los que las
decisiones pueden resultar en inconvenientes
menores, sin consecuencias severas o duraderas.
16
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
noviembre de 2007. Serie C, núm. 172. párr. 134.
17
Ibid. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Núm. 185, párr. 17
18
Ibidem. Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Parr. 47
19
Organización Internacional del Trabajo. (2013). Ibid. p.17
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
El Convenio núm. 169 en su Artículo 16,
párrafo 2, establece el «consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa»
por parte de los pueblos indígenas en los casos
en que su traslado y reubicación de estos pueblos
fuera de las tierras que ocupan se considere
excepcionalmente necesario19.
Evaluación de la consulta. La forma y el
fondo.
Es tendencia generalizada que para verificar
si se cumplió el derecho de consulta se determine
si se cumplieron los requisitos formales: que sea
previa, libre, informada, culturalmente adecuada,
etc. Sin embargo, poca importancia se ha dado al
hecho de que la consulta garantice efectivamente
los derechos que se verían afectados por el
proyecto de que se trate.
Existe consenso en que la consulta es
la garantía para el cumplimiento de los otros
derechos; pero para que eso sea real, no debe
tratarse solamente de cumplir ciertos requisitos
formales, de lo contrario se estaría dando más
importancia a las formas que a los derechos que
realmente se quieren tutelar. Para que la Consulta
realmente sea un mecanismo de protección, es
necesario que el respeto de esos otros derechos
sea su fin último, su objetivo. Las formas son
importantes, pero insuficientes si no garantizan
ese respeto.
Adelantándome a la segunda parte, le
comparto que el pueblo Cabécar de Tayní, en
el Valle de la Estrella, Limón, fue declarado en
Emergencia Sanitaria por Decreto Ejecutivo N°
39298-S-MOPT, de 2015, entre otras razones
porque “la mortalidad infantil en esas comunidades
es muy superior al promedio nacional” y “las
deficiencias en el suministro de agua potable
en dichas comunidades, representan un peligro
64
potencial en la proliferación de enfermedades
que podrían afectar la salud de alrededor de
5.000 personas” (considerandos VII y IX). Ese
decreto impone al Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados el deber de construir
acueductos en 16 comunidades de ese territorio.
Desde entonces, desde hace más de siete años20,
el AyA está haciendo trámites burocráticos para
construir uno que proporcionaría agua potable a
diez comunidades. Una de sus excusas para no
iniciar su construcción es la necesidad de hacer
la Consulta, en lo cual han tardado casi dos años,
y la Sala Constitucional avaló esa justificación,
según veremos. Mientras tanto, la mortalidad
infantil sigue muy superior al promedio nacional
y la gente sigue enfermando por falta de agua
potable.
SEGUNDA PARTE
La (des)aplicación en Costa Rica
Fuera de los documentos oficiales, el Estado
costarricense se caracteriza por violentar de
manera sistemática los derechos de los pueblos
indígenas. Presentaré de seguido tres casos que,
confrontados con lo que se acaba de exponer,
demuestran un irrespeto absoluto al Principio de
Consulta Indígena. En dos de éstos interviene
nuestro máximo tribunal constitucional avalando
la violación, con resoluciones que contravienen
abiertamente lo que establece el Derecho
Internacional.
INSTITUTO COSTARRICENSE DE
ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS
La Consulta como un trámite burocrático que
justifica la violación del derecho a la salud
Acabo de comentar, de forma general, cómo
el derecho a la salud del Pueblo Cabécar de Tayní
ha sido desconocido por el AyA con la excusa de
que es necesaria una consulta. Le amplío. Tayní
es un territorio indígena con 22 comunidades
distribuidas en 17.000 hectáreas (más área que la
de treinta cantones costarricenses). La consulta
20
Se escribe en setiembre de 2022.
65
no es la única causa que esgrime esa institución
para justificar que en siete años no haya podido
atender la emergencia sanitaria; pero lo ocurrido
con ésta y lo resuelto por la Sala Constitucional
merecen en análisis especial.
Desde 2011 se han venido haciendo
gestiones para que se construyan acueductos.
Dos sentencias de la Sala Constitucional no
han sido acatadas (Res. Nº 2011012648 y Nº
2020008580). En el último proceso (nueve años
después del primero) el AyA presenta todas las
excusas posibles, incluyendo que se debe hacer
la consulta. El Tribunal Constitucional no solo
se niega a ordenar la construcción del acueducto,
sino que justifica su negativa indicando:
No procede ordenar, directamente, que
el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados asuma el acueducto, pues es
un aspecto medular que deberá definirse tras
finalizar los estudios. Por otra parte, según
afirma la autoridad recurrida en su informe,
antes de ejecutarlo debe realizar la consulta
respectiva al pueblo indígena.
Debe aclararse que en el recurso no se pidió
que el recurrido “asumiera el acueducto”, solo
que lo construyera. La Sala resuelve concediendo
al AyA tres meses (después de 9 años) para
que “concluyan los estudios de factibilidad y
se determine el diseño y el modo de operación
idóneos para un acueducto que suministre agua
potable a la comunidad”.
Pese a eso, lo declaró con lugar considerando
implícitamente (ni siquiera se refirió al tema) que
se estaba violando el derecho a la salud por falta
de agua potable.
Pero lo más grave, después de todo lo
comentado, es que la Sala trata el asunto
de la Consulta como si se fuera un trámite
burocrático más, que puede retrasar válidamente
la construcción del acueducto, aunque se siga
violentando el derecho a la salud, pese a que fue
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
la misma comunidad la que accionó para que se
construyera. De hecho, lo venía haciendo desde
2011, como quedó plasmado en el expediente.
Dos años después -por fin- se realizó “la
consulta”, pero no para buscar el consentimiento
del pueblo. Ni siquiera se le preguntó si la querían.
Se trató de simples reuniones informativas
en diferentes comunidades, en las fechas y
horas indicadas por los funcionarios del AyA,
fechas que fueron cambiadas más de una vez
unilateralmente; siguiendo las indicaciones de
esos funcionarios con la amenaza de que, si el
pueblo no cumplía con las formalidades exigidas,
la consulta no se hacía y el acueducto, cuya
construcción no se ha iniciado, se atrasaría aún
más21.
MECANISMO DE CONSULTA INDIGENA
El gobierno local de los pueblos indígenas
tratado como un ente privado, cuyos
proyectos requieren consulta
Con el Decreto Ejecutivo N° 40932-MP-
MJP se crea el Mecanismo General de Consulta
a Pueblos Indígenas. Ahí se regulan importantes
aspectos de la consulta indígena en Costa Rica. No
se analiza aquí porque se trató de un estudio del
Derecho Internacional. No obstante, lo citamos
ahora para evidenciar una de sus irregularidades.
Antes dedicamos un espacio a analizar el
deber del Estado de desarrollar las instituciones
representativas de los pueblos indígenas, con
el fin de que, idealmente, sea a través de éstas
que se realicen las consultas. En Costa Rica se
ha asumido jurídicamente que las Asociaciones
de Desarrollo Integral Indígenas (ADII’s) son
esas instituciones y gobiernos locales de sus
respectivos territorios. Esto fue reconocido
expresamente por la Sala Constitucional en su
resolución 05-6856 (reiterada, entre otras, en
Res. 201100397).
La representatividad de las ADII’s ha
sido cuestionada por algunas organizaciones
indígenas, por razones que justifican un análisis
21
Tengo en mis archivos todas las gestiones realizadas, documentos enviados, recursos de amparo, y correos electrónicos, incluyendo los
que cambiaron la fecha de la consulta por decisión de la administración pública
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
aparte. Sin embargo, en la gran mayoría de los
territorios indígenas de este país son aceptadas
como gobiernos locales. Y, en todo caso, lo
que debe quedar claro es que, según la Sala
Constitucional:
“...si bien la organización de las comunidades
indígenas a través de asociaciones de desarrollo
integral no satisface enteramente el ideal de
autogobierno de estos grupos mediante sus
propias formas de organización (sentencia 3003-
92 de las 11:30 horas del 7 de octubre de 1992),
es la forma jurídica que hasta este momento se
ha empleado como instrumento para tratar de
alcanzar ese objetivo.” De lo anterior se colige
entonces que este Tribunal ha encontrado que
resulta adecuado al Derecho de la Constitución,
el hecho de que la legislación contemple a las
asociaciones de desarrollo integral como los entes
representativos de las comunidades indígenas
(Res. 05-6856).
Independientemente del ‘sabor’ a época
colonial que tiene esa redacción, por reconocer
que existen formas de organización propias de
los pueblos indígenas, pero como estamos más
familiarizados con las asociaciones de desarrollo,
los indígenas deben aceptarlas; lo cierto es que
eso es lo que tenemos en nuestro ordenamiento
jurídico.
De manera que, cuando el artículo 6.a
del Convenio 169 establece que las consultas
se deben hacer “mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas”, debemos entender
que -jurídicamente- las ADII’s deberían ser esos
actores intermediarios.
No obstante, nuestro Mecanismo de Consulta
no solo les desconoce su participación en ese
sentido, sino que en las definiciones del artículo
2 establece:
Proyecto privado. Cualquier iniciativa o
proyecto generado desde una persona física o
jurídica sujeto de Derecho Privado; dentro del
66
ámbito de este concepto se incluye también los
proyectos promovidos por las Asociaciones de
Desarrollo Integral Indígena.
Con la consecuencia de que cualquier
proyecto que las ADII’s quieran ejecutar como
gobiernos locales de sus pueblos, debe ser
consultado bajo la dirección y supervisión de
un órgano adscrito al Ministerio de Justicia que
opera desde la capital San José (art. 16).
ARESEP
La audiencia pública anunciada en ‘La Extra’
y una invitación por correo electrónico son
consultas válidas
La tarifa de los buses que brindan servicio
a los indígenas de Talamanca fue aumentada en
un 300%, aunque el monto definido fue más de
lo pedido por el propio empresario, afectando
gravemente las finanzas de una población en
condiciones de pobreza.
En Talamanca hay dos Pueblos Indígenas:
los Bribris y los Cabécares, cada uno con su
propio idioma. Jurídicamente son pueblos
independientes según lo disponen varias normas
jurídicas, pero particularmente el Decreto
Ejecutivo N° 13572 de 1982, en el que se reconoce
que “la inclusión en una misma reserva indígena
de varias comunidades indígenas ha resultado
en problemas prácticos y de índole legal”, por lo
que la solución es dividirlas “de tal manera que
cada Reserva Indígena resultante sea constituida
de una sola comunidad indígena (o sea un solo
grupo étnico)”, situación que “se presenta en las
Reservas […] de Talamanca” (Considerandos
2, 3 y 4). En virtud de eso, en el artículo 4 se
dispone:
Divídase la Reserva Indígena de Talamanca,
[…] en dos reservas distintas, con los nombres
oficiales de:
1. Reserva Indígena Cabécar de Talamanca
(Talamanca Oeste).
2. Reserva Indígena Bribri de Talamanca
(Talamanca Este).
67
Como la ARESEP no realizó ninguna
consulta sobre el asunto, ambos pueblos
presentaron sendos recursos de amparo.
En el planteado por los Cabécares, la Sala
Constitucional tuvo por demostrado que lo hecho
por el órgano gubernamental fueron “dos sesiones
explicativas” y “las audiencias públicas” (fue
una) (Res. Nº 2020001372, hechos probados i. y
k.). Ninguno de los otros hechos hace referencia
a una Consulta Indígena.
El recurso presentado por los Bribris fue
declarado sin lugar con argumentos que reducen
la Consulta a la audiencia de la Ley de ARESEP,
agregando traductores. Dice así:
Estima esta Sala que como parte del
compromiso de democracia participativa referido
en considerandos anteriores, la ARESEP realizó
la audiencia referida en el artículo 36 de la Ley
7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos (ARESEP), garantizándole a
los pueblos indígenas interesados, los requisitos
necesarios para que se hiciera posible su
participación en esos espacios de consulta.
De esta manera, se tuvo por demostrado que
las minorías participantes contaron con la
información necesaria y pudieron externar su
criterio; además, se les brindó un traductor
en su lengua, se realizaron tanto las sesiones
explicativas como la audiencia pública, en
lugares de fácil acceso a la comunidad y se
les brindó todas oportunidades necesarias
para conocer la información y presentar las
oposiciones que consideraran. En conclusión,
procede declarar sin lugar el recurso planteado,
por cuanto las autoridades recurridas respetaron
los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas interesados a la hora de realizar toda
la tramitación para la consulta nueva fijación de
tarifa que se pretende. (…)”.
Aclarando que:
la consulta establecida en el Convenio 169
de la OIT no aplica para supuestos como el caso
que nos ocupa, en tanto, lo pretendido es instituir
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
mecanismos que tutelen la efectiva participación
de los pobladores indígena en una audiencia
pública. (Res. N.° 2019-021297)
El recurso de los Cabécares también
fue declarado sin lugar, pero en este caso los
argumentos fueron más bien simpáticos. Luego
de citar la sentencia que resolvió el caso del
Pueblo Bribri, agrega:
Los argumentos expresados en la
transcripción son aplicables al caso de marras,
toda vez que –se reitera- la consulta establecida
en el Convenio 169 de la OIT no aplica para
supuestos como el sub examine. En todo caso
se pudo verificar que la ARESEP realizó vastas
labores de difusión y consulta, entre las que
destaca la publicación de la convocatoria a
audiencia pública en los diarios de circulación
nacional La Teja, La Extra y el diario oficial La
Gaceta N°135, la trasmisión de cuñas radiales en
la Radio “La Voz de Talamanca”, la publicación
de la información en la página web de la
ARESEP, la invitación a la Defensoría de los
Habitantes, el envío de la convocatoria oficial por
correo electrónico a 220 contactos interesados
de la zona, 41 contactos de Asociaciones de
Desarrollo y líderes comunales, y 15 usuarios de
la zona. Se destaca que uno de los destinatarios
de dicho correo electrónico fue la asociación
recurrente. Luego, se efectuaron dos sesiones
explicativas en el salón comunal de la Asociación
de Desarrollo Integral del Territorio Indígena
Bribrí-Talamanca y en el salón de la Cruz Roja
de Bribrí. Dichas sesiones fueron transmitidas
en vivo en el perfil de Facebook de la autoridad
recurrida. Finalmente, el 28 de agosto de 2019 se
realizaron las audiencias públicas en el salón de
la Cruz Roja de Bribrí y el salón comunal de la
Asociación de Desarrollo Integral del Territorio
Indígena Bribri-Talamanca. Así las cosas, este
Tribunal establece que el reclamo planteado
carece tanto de sustento jurídico como fáctico.
En consecuencia, se declara sin lugar. (Res. Nº
2020001372)
Observaciones:
a. La Sala no da ninguna explicación del
IVSTITIA, AÑO 26, N°303
por qué lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio
169 “no aplica” a una acción administrativa
que afectó tan gravemente los intereses de esos
pueblos.
b. Reiteramos que jurídicamente son dos
pueblos indígenas distintos. Eso se hizo notar en
el recurso. De manera que si hacer las reuniones
informativas en el “salón comunal de la
Asociación de Desarrollo Integral del Territorio
Indígena Bribrí-Talamanca” era suficiente para
tener por consultado al Pueblo Bribri (que no lo
era), no hay ninguna razón para concluir que eso
también era aplicable al Pueblo Cabécar.
c. Así las cosas, lo único que hace referencia
a algo parecido a una consulta al Pueblo Cabécar,
es que la audiencia se publicó en “La Teja, La
Extra, el diario oficial La Gaceta N°135, […] la
Radio “La Voz de Talamanca”, […] la página
web de la ARESEP” y además se envió “la
convocatoria oficial por correo electrónico a 220
contactos interesados de la zona, 41 contactos de
Asociaciones de Desarrollo y líderes comunales,
y 15 usuarios de la zona”.
Y, por supuesto, debe destacarse “que uno
de los destinatarios de dicho correo electrónico
fue la asociación recurrente”.
CONCLUSION
La Consulta es un principio que informa
todo el ordenamiento jurídico indígena, y tiene
como fin el respeto de los demás derechos de los
Pueblos Indígenas. Toda medida legislativa o
administrativa que sea susceptible de afectarles
directamente debe ser consultada. Se trata de
un derecho de estos pueblos, no una potestad o
un trámite burocrático más de la administración
pública.
Por eso, son ellos los que deben determinar
si requieren de la consulta y en qué términos.
Este principio no debe convertirse en un
obstáculo para el disfrute de otros derechos de los
68
pueblos indígenas, ni debe retrasar la ejecución
de un programa que el mismo pueblo necesita
o ha solicitado. Las autoridades de gobierno
deberán respetar la decisión de la comunidad
indígena cuando considera que la consulta se
debe realizar de forma ágil, como cuando el
programa o servicio ofrecido resulta en beneficio
de la población.
Y, del mismo modo, debe proceder con
extremada cautela cuando el proyecto les puede
afectar negativamente, según criterio del mismo
pueblo.
En los casos en los que está en peligro la
existencia de la cultura, su territorio o el pueblo
como tal, éste debe dar su consentimiento, de lo
contrario no se puede ejecutar lo propuesto. En
los demás casos, de la consulta se debe obtener
su consentimiento o un acuerdo satisfactorio; no
puede tratarse de una simple reunión informativa.
69
Si ese acuerdo no se logra después de
intentarlo, aun así, el Estado debe respetar sus
demás derechos.
Cualquier consulta debe realizarse de buena
fe, previo a la ejecución de la medida, de manera
libre y mediante información que permita conocer
con exactitud de qué se trata lo propuesto. Debe
realizarse mediante procedimientos que no
discriminen a los indígenas, que les permitan ser
protagonistas en tanto tienen derecho a su propio
desarrollo y tomando en cuenta sus condiciones
económicas, sociales, geográficas y culturales.
La Consulta es de y para los indígenas. Sin
embargo, en Costa Rica, a menudo se le trata como
una forma más de continuar su aculturación, de
imponerles las ideas de las personas que no son
indígenas y de fortalecer el control de la sociedad
dominante.
IVSTITIA, AÑO 26, N°303