Derecho penal económico y teoría del delito: otra

vuelta de tuerca

EDUARDO DEMETRIO CRESPO

Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo)

RESUMEN: Tomando como hilo conductor las opiniones vertidas por los
autores de este libro y con la finalidad de dar cuenta de su contenido, se han
formulado las siguientes tesis acerca del Derecho penal económico y la teo-
ría del delito: 1) El Derecho penal económico como subsistema en una teo-
ría del delito no monolítica y constitucionalmente aceptable; 2) El Derecho
penal económico y de la empresa en la encrucijada entre la responsabilidad
del individuo y la del ente colectivo; 3) La difícil delimitación del ámbito de
la intervención delictiva y su configuración concreta a partir de ciertos prin-
cipios (normativos) que operan (potencialmente) como límites; 4) Tendencia
a la “objetivación” de la responsabilidad penal en el Derecho penal econó-
mico (y de la empresa) y quiebra de las garantías penales; 5) Surgimiento de
problemas dogmáticos intrasistemáticos en el Derecho penal y dentro de la
regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; 6) Movi-
mientos en la teoría del delito desde la Parte Especial e internacionalización
del Derecho penal económico y empresarial.
Palabras clave: Derecho penal económico y de la empresa; teoría del de-
lito; responsabilidad penal de los directivos; responsabilidad penal de las
personas jurídicas; intervención delictiva (autoría y participación); garantías
penales.

ABSTRACT: This article is intended to give an account of the contents of this

book. To this end, the following theses on the law of economic crime and
theory of crime have been outlined, taking as a guiding thread the opinions
expressed by the authors: 1) law of economic crime as a subsystem in a
theory of crime that is not monolithic and constitutionally acceptable; 2)
law of economic and corporate crime at the crossroads between individual
and corporate liability; 3) The difficult task to delimit the scope of criminal
enforcement and its specific configuration based on certain normative prin-
ciples that operate potentially as limits; 4) Tendency to the “objectivation” of
criminal liability in corporate and economic crimes and the erosion of crim-
inal guarantees; 5) Emergence of intra-systemic dogmatic problems in the
criminal law and regarding the regulation of corporate criminal liability; 6)
Movements of the theory of crime in the Special Part and internationalization
of the law of economic and corporate crime.
18 Eduardo Demetrio Crespo

Key words: Law of economic and corporate crime, theory of crime, criminal
liability of managers, corporate criminal liability, criminal involvement (per-
petrators & accomplices), criminal guarantees.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. SEIS TESIS. Tesis 1: El Derecho penal económico

como subsistema en una teoría del delito no monolítica y constitucionalmente acepta-
ble. Tesis 2: El Derecho penal económico y de la empresa en la encrucijada entre la res-
ponsabilidad penal del individuo y la del ente colectivo. Tesis 3: La difícil delimitación
del ámbito de la intervención delictiva y su configuración concreta a partir de ciertos
principios (normativos) que operan (potencialmente) como límites. Tesis 4: Tendencia a
la “objetivación” de la responsabilidad penal en el Derecho penal económico (y de la
empresa) y quiebra de las garantías penales. Tesis 5: Surgimiento de problemas dogmá-
ticos intrasistemáticos en el Derecho penal y dentro de la regulación de la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas. 5.1. La disyuntiva acerca de una “nueva teoría del
delito” o “una teoría del delito sin base”. 5.2. Compliance penal y teoría del delito. 5.3.
La necesidad de salvaguardar los principios constitucionales del Derecho penal. Tesis
6: Movimentos en la teoría del delito desde la Parte Especial e internacionalización del
Derecho penal económico y empresarial. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo introductorio no pretende otra cosa que dar cuenta
del contenido de este libro, compuesto por contribuciones extraordinarias
acerca de temas complejos de la máxima actualidad en la materia que nos
ocupa. Para ello, tomando como hilo conductor las opiniones vertidas por
sus autores, se han esbozado seis tesis, de modo que las ideas principales
queden estructuradas y visibles para el lector al tiempo que trato de ofrecer
mi propia visión sobre algunos de los puntos más controvertidos.

II. SEIS TESIS

Tesis 1: El Derecho penal económico como subsistema en una teoría del
delito no monolítica y constitucionalmente aceptable
1.1. Dentro de las incertidumbres a las que está sometido nuestro ob-
jeto de estudio —la evolución de la teoría del delito en el Derecho penal
económico— surge en primera línea la cuestión de las excepciones. En este
sentido plantea Quintero Olivares en su contribución a esta obra que la teo-
ría del delito hace tiempo que ha dejado de ser monolítica y que, en el
ámbito del Derecho penal económico, ha sufrido un proceso de progresiva
adaptación que deja grandes interrogantes abiertos, tales como los propios
límites de la constitucionalidad (p.ej. en el Derecho penal tributario) y el
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 19

problema de delimitar cuáles son los hechos que merecen la calificación

de delito económico. En su opinión, el llamado “Derecho penal científi-
co” carece de influencia en la criminalidad económica y el Derecho penal
en esta materia habría pasado a un segundo plano en favor del Derecho
administrativo. Pero lo más visible del fenómeno sería el alto número de
excepciones respecto al Derecho penal general, lo que ha justificado la ne-
cesidad de una Parte General específica1. Todo ello le conduce a defender
que no sería bueno admitir la existencia de varios Derechos penales. Solo
cabe hablar, más bien, de un subsistema que tal vez habría podido regu-
larse mejor en una Ley especial, lo que no justifica introducir excepciones
que romperían con principios constitucionales como p. ej. defender que al
delincuente económico le estarían vedados los sustitutivos penales2.
1.2. Por su parte, los límites de lo constitucionalmente aceptable en el
Derecho penal económico y de la empresa requiere de amplias investiga-
ciones que tengan en cuenta datos extraídos de la realidad socioeconómica
a la que se aplican las normas —marcada por una creciente desigualdad y
distribución asimétrica de las condiciones de vida entre los países, así como
por un crecimiento a costa de las libertades de otros en sociedades exter-

1
Vid., por todos, GRACIA MARTÍN, L., “Concepto categorial teleológico y sistema dog-
mático del moderno Derecho penal económico y empresarial de los poderosos”, en
InDret, 3/2016, pp. 1-131; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la
empresa. Parte General, Valencia: Tirant lo Blanch, 2016; SILVA SÁNCHEZ, J. Mª, Funda-
mentos del Derecho penal de la Empresa, 2ª ed., Madrid: Edisofer/ Buenos Aires-Montevi-
deo: BdeF, 2018.
2
Sobre este círculo de problemas resultan muy esclarecedoras las reflexiones de Silva
Sánchez, quien advierte que, a diferencia de las ciencias experimentales, en las que la
excepción refuta la regla, el abordaje dogmático de las instituciones podría admitir
excepciones (SILVA SÁNCHEZ, J. Mª, Fundamentos del Derecho penal de la Empresa, p. 5).
A juicio de este autor, la sistemática de la teoría del delito se ha movido entre dos polos,
permaneciendo unas veces inmune ante la tensión del caso y abriéndose expresamente
al vértigo de éste en otras. El resultado parece haber sido la progresiva imposición de
esta última salida sin renunciar, no obstante, a la generalización de las soluciones, p.
6, nota 9). Silva Sánchez reconoce, no obstante, que no puede excluir la posibilidad de
que el Derecho penal económico tienda a conformarse como un Derecho penal de
“segunda velocidad” (Ib., p. 6, nota 9) y que la mencionada generalización ha tenido
como presupuesto una previa o simultánea reelaboración de las categorías, que las ha
hecho más abiertas, por la vía de su normativización (Ib., p. 7). No resulta muy claro
si en medio de este caos puede mantenerse en pie la paradoja weberiana basada en
la caducidad de la ciencia que mira con optimismo al futuro o, por el contrario, “la
caducidad de las cosas y el adecentamiento del mundo han perdido vínculo entre sí y
aquella no necesita a este para nada” (VALDECANTOS, A., “Paradojas weberianas”, El
País, 25.08.2019).
20 Eduardo Demetrio Crespo

nalizadoras3— y no solo consideraciones abstractas de carácter normativo.

No hacerlo, supondría desconocer, a su vez, la progresiva degradación ins-
titucional y política de la mano de los populismos de derechas que tratan
de socavar las bases de la convivencia democrática, ataques frente a los
que el liberalismo se ha convertido en un “simple muro de contención”4.
En esta línea se mueven las lúcidas reflexiones de Terradillos Basoco en su
contribución a esta obra cuando afirma que yerran por simplificación las
tesis funcionalistas cuando afirman que la función del Derecho penal no es
cambiar la sociedad sino proteger el statu quo, ya que, como él bien subraya,
una cosa es que el sistema penal sea de carácter reactivo y no promocional,
y otra bien distinta que deba convertirse en “garante ciego de lo existen-
te, entre otras cosas porque el ESD [Estado social de Derecho] intervie-
ne proactivamente en la dinamización social hacia el máximo desarrollo
de los DDHH [Derechos Humanos]”. Desde esta perspectiva cobra pleno
sentido la protección penal de DDHH de segunda y tercera generación —
genéricamente, Derechos económicos, sociales y culturales—. Las relacio-
nes laborales, los riesgos ambientales o los fraudes tributarios se presentan
entonces como objetos válidos y necesarios en un Derecho penal de esta
naturaleza. Por el contrario, el abordaje de la pobreza y la marginación se
aparta de lo que una actuación promocional como la indicada aconseja de
acuerdo a los Tratados internacionales de DDHH, en línea de la llamada
“aporofobia”5. Por ello subraya Terradillos que “el ejercicio de los derechos
de participación igualitaria se ve gravemente obstaculizado por un sistema
penal que criminaliza, incluso con rigor carcelario, infracciones triviales”.

Tesis 2: El Derecho penal económico y de la empresa en la encrucijada en-

tre la responsabilidad penal del individuo y la del ente colectivo6
2.1. La introducción de la controvertida responsabilidad penal de la
persona jurídica en nuestro Código Penal, junto a los programas de cum-
plimiento en los que aquella se apoya, generan un escenario de notable in-
certidumbre e inseguridad jurídica en un ámbito ya de por sí enormemen-
te complicado. Hasta qué punto la situación actual puede reportar ciertos

3
LESSENICH, S., “Fin a la hipocresía colectiva”, El País, 25.08.2019.
4
MARTÍNEZ-BASCUÑÁN, M., “Este viejo o nuevo mundo de 2018”, El País, 30.12.2018.
5
Término acuñado por la filósofa Adela Cortina (Universidad de Valencia) y que ha sido
definido por el DRAE como “fobia a las personas pobres o desfavorecidas”.
6
Vid., por todos, MONGILLO, V., La responsabilità penale tra individuo ed Ente Collettivo,
Torino: Giappichelli, 2018.
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 21

beneficios o más bien serios inconvenientes por los “destrozos” provocados

como consecuencia de la importación de modelos basados en otras premi-
sas es algo todavía abierto cuya respuesta va a requerir un cierto tiempo de
maduración7.
En su complejo artículo, Corcoy Bidasolo defiende, con toda razón, que
la discusión no puede mantenerse en el plano estrictamente dogmático,
sino que ha de ser de naturaleza político-criminal. Y ello porque el mode-
lo de autorresponsabilidad de la empresa implica cambiar un elemento
estructural del sistema penal en la medida en que crea una nueva catego-
ría de sujetos a efectos del Derecho penal8. Ciertamente, cabe cuestionar
el rendimiento del trabajo dogmático en este campo por cuanto los dos
grandes modelos argumentativos no parecen ofrecer una respuesta ade-
cuada. Como es sabido, los de heterorresposabilidad o vicariales rompen
con los principios penales más básicos, mientras que los de autorrespon-
sabilidad, teóricamente admisibles, incurren en quiebras lógicas difíciles
de salvar9. Mientras esto ocurre, la creencia de que las personas jurídicas

7
Vid., al respecto, FERNÁNDEZ CASTEJÓN, E. B., Individualización de la responsabilidad
penal por la actividad empresarial en EEUU ¿Un modelo para el Derecho penal español?, Barce-
lona: Bosch, 2017.
8
Sobre este punto, Vid., por todos, CIGÜELA SOLA, J., “El injusto estructural de la orga-
nización. Aproximación al fundamento de la sanción a la persona jurídica”, en InDret
1/2016, pp. 1 y ss.; Ib., La culpabilidad colectiva en el Derecho penal. Crítica y propuesta de una
responsabilidad estructural en la empresa, Madrid et al.: Marcial Pons, 2015, esp. pp. 215 y ss.
9
Vid., MOLINA FERNÁNDEZ, F., “Societas peccare non potest... Nec delinquere”, en S.
BACIGALUPO SAGGESE et al. (Coord.), Estudios de Derecho penal. Homenaje al profesor
Miguel Bajo, pp. 361 y ss., quien concluye: “No es una conclusión muy optimista, pero
creo que la aceptación por tantos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
no puede interpretarse más que como un indicador preocupante sobre nuestra disci-
plina. Coherencia intrasistemática y ajuste de las categorías con la realidad que tratan
de regular son requisitos elementales de cualquier sistema científico, y el nuestro, en
lo que atañe a esta cuestión, más que desdeñarlos explícitamente, parece no reparar
en ellos, o pretender que pueden satisfacerse manipulando las palabras” (pp. 413 414).
“Una desafortunada combinación de factores —la ambigüedad del concepto de res-
ponsabilidad penal; la inadecuada comparación con el Derecho administrativo sancio-
nador; y, sobre todo, la confusión creada por las teorías normativas de la culpabilidad
y su progresiva degradación de este elemento— nos han llevado hasta aquí” (pp. 413-
414). “Pero ni el legislador es omnipotente, ni la denominación de las categorías bási-
cas es trivial. Lo que está en peligro no son los Derechos de la persona jurídica, a la que
la pena criminal le trae por completo sin cuidado (como cualquier otra cosa, porque
ni siente ni padece), sino la responsabilidad de las personas físicas, una de cuyas garan-
tías más preciosas para preservar su dignidad personal, el principio de culpabilidad, se
va a ver inevitablemente degradado una vez que se admite que su contenido material
básico —la exigencia de un sujeto consciente, que conoce el hecho y su significación
22 Eduardo Demetrio Crespo

cometen delitos se extiende como la pólvora y los partidarios de esta cons-

trucción llaman a “tomársela en serio”10.
2.2. Paralelamente, son muchas las cuestiones abiertas en el campo de
la tradicional responsabilidad penal individual como p. ej., la de la respon-
sabilidad penal del compliance officer, con una dimensión ambivalente. Por
un lado, se discute acerca de su posible posición de garante en virtud de la
infracción de un deber de vigilancia bajo determinadas circunstancias11 y,
por otro, se critica la posible descarga de responsabilidad desde los direc-
tivos hacia esta nueva figura que podría convertirse en “cabeza de turco”12.
Respecto al primer problema, siendo un tema necesitado de mayor pro-
fundización y muchos matices, en principio cabe compartir la posición que
no ve en él, de entrada, un garante por la no evitación de delitos cometidos
por los subordinados13, salvo que le hayan sido conferidos poderes ejecuti-

y puede autodeterminarse— ya no es imprescindible” (p. 415). “Así que no se trata de

una discusión bizantina. Detrás hay un problema real, con implicaciones potencial-
mente graves. Oponerse a la responsabilidad de las personas jurídicas y proponer su
derogación y su reordenación como consecuencia penal accesoria ayudará a preservar
aquello que de verdad importa: el principio de culpabilidad como garantía elemental
de la dignidad de la persona física, del ser humano” (p. 415). En particular, sobre la cul-
pabilidad de la persona jurídica, entre otras referencias, Cfr.: SCHMOLLER, K., “«Ver-
bandsschuld» als funktionsanaloges Gegenstück zur Schuld des Individualstrafrechts”,
en Lehmkul/Wohlers (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, Basel: Helbing Lichtenhahn Ver-
lag, 2019, pp. 68-94 (en prensa).
10
GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “Tomarse la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en serio: La culpabilidad de las personas jurídicas”, en S. BACIGALUPO SAGGESE et
al. (Coord.), Estudios de Derecho penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, Madrid: Editorial
Universitaria Ramón Areces, 2016, pp. 125 y ss.
11
Vid., entre otras referencias, DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., “Posición de garante del
compliance officer por infracción del «deber de control»: Una aproximación tópica”, en
E. DEMETRIO CRESPO (Dir.)/ M. MAROTO CALATAYUD (Coord.), Crisis financiera
y Derecho penal económico, Madrid: Edisofer/ Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2014, pp.
507 y ss.; LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A., “Salvar al oficial Ryan (sobre la responsabilidad
penal del oficial de cumplimiento)”, en S. MIR PUIG et al. (Dir.), Responsabilidad de la
empresa y Compliance, Madrid: Edisofer/ Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2014, pp. 301
y ss.; LIÑÁN, A., La responsabilidad penal del Compliance Officer, Cizur Menor: Aranzadi,
2019.
12
Vid., en sentido crítico, especialmente, BUSATO, P. C., Tres tesis sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, Valencia: Tirant lo Blanch, 2019, pp. 131 y ss.
13
Vid., sobre el problema general, ya en DEMETRIO CRESPO, E., Responsabilidad penal
por omisión del empresario, Madrid: Iustel, 2009; y, más recientemente, en Ib., “¿Defini-
ción de la categoría «responsabilidad penal del superior por la no evitación de delitos
cometidos por los subordinados» a partir de sus propios límites?», en F. MORALES
PRATS et al. (Coord.), Represión penal y Estado de Derecho. Homenaje al Profesor Gonzalo
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 23

vos. En este sentido se estructura la argumentación de Alfredo Liñán, quien

acierta al adoptar una posición restrictiva, asumiendo sobre la previa expli-
cación de las funciones del compliance officer —esto es, en la primera fase de
creación del programa de prevención de riesgos penales, la identificación
de los mismos y el establecimiento de procedimientos o protocolos para
su control; en la segunda fase, su desarrollo e implantación dentro de la
empresa, y en la tercera y última, el control y supervisión enunciado en
el art. 31. bis CP— que si en la delegación de funciones respecto al deber
de vigilancia y control al compliance officer no se incluye el poder de tomar
determinadas decisiones ejecutivas e independientes para intentar evitar la
comisión de delitos, no puede concluirse que sea garante, pues carecería
de la capacidad material de impedir la comisión del delito14. En todo caso,
la respuesta a esta difícil cuestión dogmática depende en gran medida de
cómo se haya configurado en cada caso la correspondiente delegación de
competencias15.
En cuanto al segundo —y delicado— asunto, el punto clave es cómo se
configura la posición jurídica del delegado de vigilancia, que a juicio de Silva
Sánchez se compone de modo general por la concurrencia de dos deberes:
el de obtener conocimiento y el de transmitir la información obtenida al
superior jerárquico o bien a la persona competente para la corrección de
la situación defectuosa16. De acuerdo a las matizadas reflexiones de este
autor, la implantación de un compliance program constituye incluso un deber
jurídico-penalmente reforzado dirigido a las personas físicas, cuya finali-
dad sería neutralizar defectos de organización existentes en las personas
jurídicas favorecedores de hechos delictivos individuales17. Lo “problemá-
tico” en este punto sería la afirmación según la cual “la implantación de
un compliance program eficaz ex ante, tiene, de entrada, un efecto de exclu-
sión de responsabilidad para los miembros del órgano de administración

Quintero Olivares, Cizur Menor: Aranzadi, 2018, pp. 329-344, y la bibliografía allí citada
a la que me remito.
14
LIÑÁN, A., La responsabilidad penal del Compliance Officer, op. cit., p. 61. En el mismo
sentido, QUINTERO OLIVARES, G., “Los programas de cumplimiento normativo y el
Derecho penal”, en E. DEMETRIO CRESPO y A. NIETO MARTÍN (Dir.)/ M. MARO-
TO CALATAYUD y Mª P. MARCO FRANCIA (Coord.), Derecho penal económico y Derechos
Humanos, Valencia: Tirant lo Blanch, 2018, p. 146.
15
Cfr., por todos, SILVA SÁNCHEZ, J. Mª, “Deberes de vigilancia y compliance empre-
sarial”, en L. KUHLEN et al. (eds.), Compliance y teoría del Derecho penal, Madrid et al.:
Marcial Pons, 2013, pp. 79 y ss.
16
SILVA SÁNCHEZ, J. Mª, “Deberes de vigilancia...”, op. cit., p. 99.
17
SILVA SÁNCHEZ, J. Mª, “Deberes de vigilancia...”, op. cit., p. 101.
24 Eduardo Demetrio Crespo

de la persona jurídica”18, dado que la realización de un delito vinculado

al establecimiento vendría a demostrar regularmente que la pretendida
eficacia no ha sido tal en el caso concreto. Con razón advierte Busato que
los compliance officer no intervienen directamente en la toma de decisiones
respecto a la evitación de riesgos, sino que esta tarea sigue perteneciendo a
directivos, managers y afines; y que, si este fuera el caso, se trataría entonces
de un directivo más con funciones acumuladas que le pertenecerían19. La
crítica de este autor, sin embargo, va más allá y pone el acento en el hecho
mismo de que la adopción de un programa de cumplimiento logre eximir
de responsabilidad penal a la empresa, de la que se afirma previamente
que “comete” delitos por sí misma (de acuerdo al único modelo en principio
constitucionalmente aceptable de sustentar tal constructo, el de autorres-
ponsabilidad o por el hecho propio). Según esto, el hecho propio sería, en
definitiva, el defecto de organización mismo, que no solo vendría a intro-
ducir en este sentido un privilegio respecto al sistema de atribución de res-
ponsabilidad penal individual, sino que, por extensión, podría significar a
su vez una exención —por traslación, cabría decir— de responsabilidad de
los socios y directivos20.

Tesis 3: La difícil delimitación del ámbito de la intervención delictiva y su

configuración concreta a partir de ciertos principios (normativos)
que operan (potencialmente) como límites
3.1. En su magnífica contribución Feijoo Sánchez sostiene que “no puede
existir una conducta de participación mientras el comportamiento, tenien-
do en cuenta el contexto en el que se realiza, tenga un sentido o significado
económico propio desvinculado de la comisión de un delito”. El mencio-
nado autor se apoya en trabajos anteriores y una detallada argumentación
para hacer valer en el ámbito de la participación criminal principios como
el de autorresponsabilidad, la delimitación de esferas de responsabilidad
en el marco de un sistema de libertades y, singularmente, el de confianza.
Frente al sector doctrinal que parte de que la función esencial del De-
recho penal es la protección de bienes jurídicos, que no admite la exclusión de
responsabilidad en los casos de dolo directo, y la tendencia en la praxis

18
SILVA SÁNCHEZ, J. Mª, “Deberes de vigilancia...”, op. cit., p. 103.
19
BUSATO, P. C., Tres tesis sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, op. cit., p.
133.
20
BUSATO, P. C., Tres tesis sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, op. cit., p.
137.
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 25

a relativizar el peso de criterios puramente psicológicos para delimitar el

alcance de la participación criminal permitiendo que los casos de respon-
sabilidad accesoria por dolo eventual queden excluidos, Feijoo Sánchez se
inscribe más bien en la corriente que entiende que la función esencial del
Derecho penal es la protección o estabilización de normas esenciales. Esta
última estaría dispuesta a ir más allá excluyendo también la imputación
incluso en supuestos de conocimiento de la intención de un tercero de
cometer un delito, siempre que la acción tenga como tal un sentido ajeno a
lo delictivo, aunque éste sobrevenga posteriormente debido al aprovecha-
miento por un tercero de una conducta previa para cometerlo.
Todavía más, a lo anterior añade Feijoo Sánchez la consideración de que
“es dogmáticamente ilegítima la pretensión de extender la lógica del blan-
queo a otros ámbitos delictivos”.21 Con ello este autor quiere indicar que
“no prevenir un delito de un tercero sin tener una posición de garante
no puede entenderse como una conducta de participación”, polemizando
en este punto con la conocida posición expresada por Lascuraín Sánchez,
según la cual puede existir una participación omisiva por la infracción de
deberes de impedimento u obstaculización por parte de quien, no sien-
do garante, incumple un deber específico de actuación cuya observancia
hubiera impedido o dificultado la comisión de un delito por parte de un
tercero22.
3.2. Por su parte, el gran especialista en la doctrina española sobre el
principio de confianza, Maraver Gómez23, vuelve sobre el tema en su exce-
lente contribución a esta obra colectiva, esta vez, de modo específico como
criterio de imputación en el ámbito de la empresa.
Para ello, una vez contextualizado en el marco de la teoría de la impu-
tación objetiva, se ocupa, en primer lugar, del “principio de la prohibición
de regreso” conceptuándolo como la delimitación negativa de la posición de
garante. Dado que cada sujeto debe responder solo de lo que se encuentra

21
Vid. p. ej., a propósito de los sujetos especialmente obligados en el blanqueo impru-
dente, DEMETRIO CRESPO, E., “El blanqueo imprudente: algunas reflexiones sobre
normativa de prevención y deber de cuidado”, en M. ABEL SOUTO y N. SÁNCHEZ
STEWART (Coord.), V Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2018, pp. 217 y ss., y las referencias allí citadas a las que me remito.
22
LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A., “Tema 3. La responsabilidad penal individual en los
delitos de empresa“, en DE LA MATA BARRANCO et al., Derecho penal económico y de la
empresa, Madrid: Dykinson, 2018, pp. 100 y ss.
23
MARAVER GÓMEZ, M., El principio de confianza en Derecho penal. Un estudio sobre la aplica-
ción del principio de autorresponsabilidad en la teoría de la imputación objetiva, Cizur Menor:
Aranzadi, 2009, passim.
26 Eduardo Demetrio Crespo

en su propio ámbito de organización, en su opinión, debe quedar al mar-

gen el riesgo o la parte del riesgo que transcurre “por el ámbito de respon-
sabilidad de un tercero”. El principio de confianza sería, en su concepto,
el reverso o delimitación negativa del deber de cuidado, cuyo ámbito aplicativo
partiría de la necesaria existencia de una posición de garante24. Este se
proyectaría sobre supuestos en los que, interviniendo terceras personas
responsables, es preciso, sin embargo, garantizar la división de funciones
entre ellas, debido a la gestión conjunta de determinados riesgos. Tras ana-
lizar los límites en los que un principio de esta naturaleza puede operar
en el ámbito empresarial —tales como la existencia de un ámbito de res-
ponsabilidad ajeno, además de una relación negativa tanto con el riesgo
como con el tercero, y que no hay circunstancias en el caso concreto que
evidencien el comportamiento incorrecto de este último— afirma que es
no es correcto ni en este ni en ningún otro ámbito proclamar la existencia de un prin-
cipio de desconfianza. Como subraya este autor, tal cosa sería completamente
disfuncional, sin que ello suponga desconocer la limitación a la posibilidad
de confiar que resulta conceptualmente de la existencia de medidas de
doble aseguramiento o de especiales deberes de cuidado sobre la conducta
del tercero.
3.3. En la visión ofrecida por Martínez-Buján, quien ha desarrollado esta
materia monográficamente de manera espléndida25, llega a reformulacio-
nes en el ámbito de la autoría respecto a la opinión dominante aplicando
la herramienta que proporciona la “concepción significativa de la acción”.
Siguiendo a Vives Antón26 y a Górriz27, el prestigioso tratadista del De-
recho penal económico y de la empresa argumenta que no hay nada más
básico que la realización de la acción típica tal y como ésta se describe
por el legislador, produciéndose entonces una superposición parcial entre
autoría y tentativa. En su opinión, el concepto lógico-gramatical de au-
tor presupone la realización de una acción objetivamente constitutiva de,
como mínimo, una tentativa28. Dado que esto último no requiere, desde

24
Sobre la difícil distinción entre deberes de garante y deberes de cuidado en la empresa,
entre otras referencias, DEMETRIO CRESPO, E., Responsabilidad penal..., op. cit., pp.
103 y ss.
25
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., La autoría en Derecho penal. Un estudio a la luz de la concep-
ción significativa (y del Código penal español), Valencia: Tirant lo Blanch, 2019.
26
VIVES ANTÓN, Tomás S., Fundamentos del sistema penal. Acción significativa y Derechos
constitucionales, Valencia: Tirant lo Blanch, 2ª ed., 2010.
27
GÓRRIZ ROYO, E., El concepto de autor en Derecho penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.
28
Sobre este círculo de problemas, Vid., entre otras referencias, DEMETRIO CRESPO,
E., La tentativa en la actio libera in causa y en la autoría mediata. Una contribución al estudio
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 27

el punto de vista metodológico que él adopta, la infracción de una norma

personal de conducta, el concepto de autor que propugna es uno pura-
mente objetivo de carácter restrictivo-formal, común a los delitos dolosos
e imprudentes. De manera consecuente con este planteamiento, defiende
una accesoriedad mínima vinculada a un tipo de acción, relevante y ofensivo.
Asimismo, a partir de ahí, se derivan consecuencias que aportan nuevas
perspectivas para la caracterización de la coautoría y de la autoría mediata.
Todo ello tiene una repercusión clara en el marco de la ya clásica dis-
cusión que se ha venido desarrollando en el Derecho penal económico
y empresarial acerca de qué formula resulta más adecuada, si la coauto-
ría en el plano horizontal, la autoría mediata en el plano vertical, o bien
la comisión por omisión. Y es relevante porque, como señala este autor,
para una concepción como la que acabamos de mencionar, la figura de la
autoría mediata no resulta (tan) imprescindible como para otras concep-
ciones debido a que se parte de que la persona de atrás siempre podría
responder con tal de que la persona de delante hubiese realizado un tipo
de acción. Por este motivo, le atribuye la ventaja político-criminal de tener
la capacidad de eludir posibles lagunas de punición. Lo mismo ocurriría
en el caso particular de los delitos especiales propios, en los que, según la
concepción dominante de la accesoriedad limitada, el extraneus no solo no
puede ser considerado autor sino que tampoco podría ser castigado como
partícipe en tanto en cuanto el intraneus no realice una conducta típica y
antijurídica. Así acontecería en los casos de actuación mediante testaferro,
en los que el administrador de hecho podría finalmente quedar impune,
cosa que también se evitaría siguiendo el criterio de la accesoriedad míni-
ma objetiva.
3.4. El tema de la responsabilidad penal del administrador por deci-
siones colegiales encuentra también debido tratamiento actualizado por
parte de Pérez Cepeda, quien ya lo abordó de forma monográfica en su mag-
nífica tesis doctoral29. A diferencia de la responsabilidad penal por omisión
del directivo por la no evitación de delitos cometidos por los subordinados
(Geschäftsherrenhaftung), se trata de un asunto que parece haber sido relega-
do por la doctrina en los últimos tiempos. Sin embargo, visto más de cerca,
la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas viene
a renovar el debate también en este ámbito de manera notable. Esto lo ve

del fundamento de punición y comienzo de la tentativa, Granada: Comares, 2003.

29
PÉREZ CEPEDA, A. I., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades: Criterios de
Atribución, Barcelona: Cedecs, 1997.
28 Eduardo Demetrio Crespo

muy bien nuestra autora al consignar los tres niveles en los que es preciso
solventar la responsabilidad penal, a saber, la responsabilidad del órgano te-
niendo en cuenta los parámetros ofrecidos por la Ley 31/2014, de 3.12, de
Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo; la responsa-
bilidad por el acuerdo, donde, según la regulación vigente, la persona jurídica
respondería aunque no se haya depurado la responsabilidad penal indivi-
dual de cada administrador; y, finalmente, la “responsabilidad individual
por la adopción del acuerdo”. En este último se desenvuelven los criterios
dogmáticos tradicionales que distinguen en función de la multiplicidad de
situaciones posibles.

Tesis 4: Tendencia a la “objetivación” de la responsabilidad penal en el

Derecho penal económico (y de la empresa) y quiebra de las garan-
tías penales
4.1. De enorme relieve para la futura evolución del Derecho penal eco-
nómico y de la empresa en cuanto a su “factura” más o menos garantista se
presenta el enfoque acerca del lado subjetivo del hecho30. En este sentido,
la contribución de Pérez Manzano, quien ya se había ocupado de aspectos
parciales del problema31 y que profundiza ahora en su concreta relevancia
en el Derecho penal económico y empresarial, es de lectura imprescindi-
ble.
Tras advertir sobre la preocupante tendencia de la jurisprudencia espa-
ñola a la “objetivización” de la responsabilidad penal a título de dolo y la
debilidad argumentativa acerca de la prueba de sus presupuestos, subraya
que esto afecta de manera especial al Derecho penal económico. Así llama
la atención sobre el hecho de que la mayor parte de las sentencias en las
que España ha sido condenada por no respetar las garantías constitucio-
nales en el modo de revisar los hechos subjetivos en segunda instancia se
refieren a delitos socioeconómicos, lo que obedece, entre otras cosas, a
formulaciones como la de la ignorancia deliberada32.

30
Advirtiendo acerca de la indeseable tendencia a la “laminación” del tipo subjetivo so-
bre todo desde las filas del normativismo funcionalista en DEMETRIO CRESPO, E.,
“¿Definición de la categoría...”, op. cit., pp. 333 y ss.
31
PÉREZ MANZANO, M., “Prueba y subsunción en el dolo, una cuestión de garantías
constitucionales”, en J. Mª SILVA SÁNCHEZ et al. (coord.) Estudios de Derecho Penal.
Homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2017 pp. 355 y ss.
32
Cfr., por todos, RAGUÉS I VALLÉS, R., La ignorancia deliberada en Derecho Penal, Barcelo-
na: Atelier, 2007.
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 29

Para atacar la situación y superar el déficit en el que incurren a este res-

pecto las corrientes normativistas del dolo, que no solo prescinden del ele-
mento de la voluntad, sino que llegan a defender la posibilidad de afirmar
dolo sin conocimiento33, Pérez Manzano propone “reconstruir los ámbitos
de la prueba y la subsunción en el dolo, estableciendo una delimitación
clara, así como el marco legítimo de cada uno de ellos”. Tomando como
ejemplo el caso de los testaferros, alcanza conclusiones inquietantes desde
el punto de vista de las garantías constitucionales respecto a la evolución
producida hasta el momento en el Derecho penal económico y empre-
sarial que merecen la máxima atención. Frente a ello propone rechazar
procedimientos meramente atributivos del dolo a partir de principios ge-
nerales y defiende el carácter abierto de los indicios a fin de que el ra-
zonamiento probatorio “se mantenga como construcción de enunciados
asertivos derrotables”.
4.2. Es también el pensamiento crítico la guía que lleva a Navarro Car-
doso a detectar quiebras desde el punto de vista de las garantías en el
modelo desde el que se está construyendo el Derecho penal económico
y de la empresa, ello a propósito de un tema del que es especialista, cual
es la delimitación entre ilícito penal e ilícito administrativo34. Tras situar
el moderno concepto de la “autorregulación regulada”35 en el contexto
de la expansión del Derecho penal y el fenómeno de la “desregulación”
entendida no como una ausencia de regulación sino como un peculiar
modo de producción normativa en el que tiene lugar un desplazamiento
de la capacidad normativa en favor de la autonomía privada concretada
en grupos de interés económico o/y social36, el autor advierte de la posi-
bilidad de abocar por esta vía a una exoneración de responsabilidad indirecta.
Tal cosa podría acontecer en el actual sistema de responsabilidad penal

33
Cfr., por todos, PÉREZ BARBERÁ, G., El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo
como estado mental, Buenos Aires: Hammurabi, 2011, para quien el dolo no forma parte
del mundo fáctico sino del mundo normativo, lo que le lleva a poder afirmar el dolo
aunque no haya representación efectiva del peligro en los casos de ceguera ante los he-
chos, dado que, en última instancia, “para la afirmación o negación del dolo, por tanto,
lo decisivo no es la presencia o ausencia de un estado mental, sino la racionalidad de
esa presencia o ausencia” (p. 817).
34
NAVARRO CARDOSO, F.: Infracción administrativa y delito: límites a la intervención del
Derecho Penal, Madrid: Colex, 2001.
35
Cfr., por todos, DARNACULLETA I GARDELLA. Mª M., Autorregulación y Derecho públi-
co: la autorregulación regulada, Madrid: Marcial Pons, 2005.
36
Cfr., entre otras referencias, MARCILLA CÓRDOBA, G. Mª, “Desregulación, Estado
social y proceso de globalización”, DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 28, 2005,
pp. 239 y ss.
30 Eduardo Demetrio Crespo

de las personas jurídicas toda vez que —debido a la salvaguarda del prin-
cipio non bis in idem— se desactiva la sanción administrativa situando el
hecho en el “campo de juego” del Derecho penal, a la vez que la regula-
ción prevé un discutible régimen de exención, lo que, en sus palabras,
podría significar que asistimos a “un increíble ejercicio de gatopardis-
mo”. Tras un repaso por los criterios que tradicionalmente han guiado
la discusión acerca de la diferencia meramente cuantitativa o más bien
cualitativa entre el ilícito penal y el administrativo y constatar el riesgo de
confusión entre los dos ámbitos como consecuencia del adelantamiento
de la intervención penal en forma de delitos de peligro, sostiene que no
es conveniente alejarlos entre sí hasta el punto de entender que se trata
de entidades independientes y no meramente autónomas. Esto último,
ciertamente, no solo sería disfuncional, sino que se basaría, creo yo, en
una idea alejada del funcionamiento real del ordenamiento jurídico visto
como un todo.

Tesis 5: Surgimiento de problemas dogmáticos intrasistemáticos en el Dere-

cho penal y dentro de la regulación de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas
5.1. La disyuntiva acerca de una “nueva teoría del delito” o “una teoría del
delito sin base”
Que la “teoría del delito paralela” que se trata de construir en torno a
la responsabilidad penal de las personas jurídicas tenga, en cierto modo,
los “pies de barro”, no quiere decir que el trabajo dogmático, entendido
como la exégesis sistemática de la regulación vigente con la finalidad de
orientar su aplicación al respeto de las garantías penales tanto de carácter
sustantivo como procesal o la formulación de propuestas de lege ferenda,
entre otros, no resulte valioso e incluso imprescindible en este campo. En
este sentido debe distinguirse entre el aspecto relativo a la razón práctica,
que lleva a “aceptar” la existencia de dicha regulación y la necesidad de
proporcionar criterios racionales que faciliten su interpretación, y el aspec-
to relativo a la razón teórica, que no conlleva la aceptación (acrítica) de las
premisas lógicas de las que parte la construcción en sí. Por lo demás, como
se mencionó supra, el tema debe inscribirse en el marco político-criminal
en el que se desenvuelve el problema, lo que supondría, a su vez, someter a
evaluación (contrastar) si los fines que se persiguen se cumplen realmente,
como también tendría que acontecer con carácter general.
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 31

Lo que resulta evidente es que, en parte debido a que los puntos de

partida no están claros —ni siquiera en los aspectos más elementales,
tales como qué conducta comete quién, esto es, qué hechos son imputables
respectivamente a la persona física o/y a la persona jurídica, y de qué
lado recae la carga de la prueba en cada caso— surgen problemas intrasis-
temáticos que interfieren con el sistema general del Derecho penal, que
no permanece inmune frente a las nuevas coordenadas que ingresan en
el Código Penal. Surgen por ello debates científicos como los que a título
ejemplificativo se mencionan a continuación, que tal vez cabría englobar
a efectos heurísticos dentro de una “teoría del delito corporativo”37, para
diferenciarla así del ámbito de la “teoría general del delito”. Intentar
construir esta última sobre los “mimbres” de aquélla puede resultar, en
mi opinión, contraproducente, toda vez que se llegue por esta vía a la
defensa de conceptos que ya habían sido superados, tales como los relati-
vos a una culpabilidad de autor, sin discriminar entre los dos ámbitos y sin
perjuicio de que también sean rechazables cuando se refieren a las cor-
poraciones. Todo ello me lleva a pensar que hubiera sido mejor regular
la responsabilidad penal de la persona jurídica en una ley especial, fuera,
por tanto, del Código penal general38. Esto no quiere decir que la “ubi-
cación”, por sí sola, resuelva algo, pero al menos hubiera contribuido a
la configuración mental de que se trata de un “subsistema” que obedece
y se construye desde parámetros diferentes, algo que facilitaría al mis-
mo tiempo la labor de evaluación posterior a la que nos hemos referido,
dado que esta también tendría que producirse con baremos y herramien-
tas técnicas diferenciadas.

37
Vid., p. ej., desde diferentes ángulos, GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., La culpabilidad penal de
la empresa, Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2005; NIETO MARTÍN, A., La responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas: Un modelo legislativo, Madrid: Iustel, 2008; FEIJOO
SÁNCHEZ, B., El delito corporativo en el Código Penal Español. Cumplimiento normativo y
fundamento de la responsabilidad penal de las empresas, 2ª ed., Cizur Menor: Civitas, 2016;
GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad penal de las Personas
Jurídicas. El inicio de una larga andadura, Cizur Menor: Aranzadi, 2017.
38
Véase, asimismo, que la propuesta de incorporación al Código penal español de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas que fue enviado a la Comisión General
de Codificación sugería incluir el texto penal “como Título IV bis, tras las medidas de
seguridad, en consonancia con la naturaleza de las sanciones propuestas que resultan
de una tercera consecuencia penal, al lado de la pena y las medidas de seguridad”
(ARROYO ZAPATERO, L., “Hacia la responsabilidad pena de las personas jurídicas
en España”, en AAVV, La reforma del Código penal tras 10 años de vigencia, Cizur Menor:
Aranzadi, 2006, p. 23.
32 Eduardo Demetrio Crespo

5.2. Compliance penal y teoría del delito

Las afirmaciones anteriores encuentran apoyo, en parte, en la constata-
ción de que la íntima vinculación entre el sistema de responsabilidad penal
de las personas jurídicas y los programas de cumplimiento normativo39,
cuya naturaleza, como señala p. ej. Caro Coria en su lúcido artículo, no es
de carácter penal sino que consiste en “gerenciamiento del riesgo o admi-
nistración de una posición de riesgos desde la empresa”. En mi opinión,
este es, sin duda, el enfoque correcto que permite situar su papel dentro
del Derecho penal, bien que el problema estriba justamente en delimitar
su alcance. Tras un breve recorrido por el Derecho comparado, el autor
se aproxima al fundamento dogmático de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, que en su opinión gira en torno al deber de garante del
empresario, dado que “este deber del empresario comprende los deberes
de organizar la empresa [ya sea una organización funcional, divisional o
matricial] y gestionar la empresa de modo adecuado a la prevención, evi-
tación o detección de riesgos penales (...)”. Por esta vía, Caro Coria alcanza
la conclusión de que se trata, en realidad, la faz negativa de la tipicidad del
delito corporativo y la imputación objetiva el espacio que conecta el com-
pliance penal con la teoría jurídica del delito de la persona jurídica. Según
esto, se podría afirmar que “si una empresa cuenta con un compliance penal
adecuado o idóneo, su actividad se mantendrá dentro del riesgo permitido
y, por ende, no podrá imputársele el delito cometido”.
También Zúñiga Rodríguez, pionera en el tratamiento de la responsabili-
dad penal de las personas jurídicas en nuestro país40, vincula los compliance
en el contexto de la globalización al aumento de riesgos sistémicos, bien
sean de carácter financiero, ecológico o social, postulando la necesidad de
reconectar poder y responsabilidad en orden a una adecuada protección
de los Derechos Humanos41. Esta autora se esfuerza en destacar que se tra-

39
Vid., por todos, KUHLEN, L. et al. (eds.), Compliance y teoría del Derecho penal, Madrid
et al.: Marcial Pons, 2013; Nieto Martín, A. (Dir.), Manual de cumplimiento penal en la
empresa, Valencia: Tirant lo Blanch, 2015; GÓMEZ COLOMER, J. L. (Dir.)/ Madrid BO-
QUÍN, C. M. (Coord.), Tratado sobre compliance penal. Responsabilidad penal de las personas
jurídicas y modelos de organización y gestión, Valencia: Tirant lo Blanch, 2019; RAMÍREZ
BARBOSA, P. A./ FERRÉ OLIVÉ, J. C. Compliance, Derecho penal corporativo y buena gober-
nanza empresarial, Bogotá: Tirant lo Blanch, 2019.
40
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal de
las personas jurídicas, Navarra: Aranzadi, 3ª ed, 2009.
41
Vid., ya la crítica de esta autora en el sentido de que con la reforma del año 2015,
al cambiar la valoración de atenuante a eximente de la contemplación de compliance
programs por parte de la empresa, el legislador habría dejado la puerta abierta a la im-
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 33

ta de instrumentos que provienen de la lex mercatoria cuyos estándares están

especialmente pensados para empresas transnacionales como muestra del
“nuevo pluralismo jurídico”. Justamente por ello no están diseñados, en su
opinión, para encajar dentro del esquema clásico de la teoría del delito,
lo que le lleva a señalar las diferencias que cabría observar en cuanto a su
operatividad entre el modelo por transferencia y el modelo por defecto
de organización. Zúñiga Rodríguez sostiene en su excelente aporte que, en
realidad, no es posible trasladar de manera directa a este ámbito el bino-
mio injusto/culpabilidad, por lo que la discusión sobre la inclusión de los
compliance en una u otra categoría estaría en cierto modo desenfocada. Re-
conoce, además, que suponen una quiebra fundamental de las bases sobre
las que se asienta del Derecho penal y denuncia que el irreflexivo peso que
se las ha conferido en el sentido de su capacidad eximente corre el riesgo
lampedusiano de que “todo cambie para que nada cambie”.
A su vez, Pérez Machío, destacada monografista en materia de complian-
ce42, entiende, en la misma línea de Caro Coria, que “el modelo de res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas se refiere explícitamente a
una dimensión de control del riesgo pernal que se vincula a la categoría
de riesgo permitido”. Tras un exhaustivo análisis de los parámetros so-
bre los que se construye la imputación objetiva, a saber, a) existencia
de un hecho de referencia; b) observar la organización de la persona
jurídica para establecer si se ha excedido el nivel de riesgo permitido;
c) acreditar que dicho riesgo es el que se ha concretado en el resultado
lesivo; d) haber actuado en nombre o por cuenta de la persona jurídica;

punidad de las personas jurídicas, “con lo cual el Estado español incumple sus obliga-
ciones internacionales de protección de los derechos humanos” en ZÚÑIGA RODRÍ-
GUEZ, L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y derechos humanos”, en
DEMETRIO CRESPO, E. y NIETO MARTÍN, A. (Dir.)/ MAROTO CALATAYUD, M. y
MARCO FRANCIA, Mª P. (Coord.), Derecho penal económico y Derechos Humanos, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2018, pp. 87-110. Sobre el problema general, Cfr., asimismo, DEME-
TRIO CRESPO, E., “Vulneración de Derechos Humanos por empresas multinaciona-
les: ¿de un Derecho penal económico transnacional a un Derecho penal internacional
económico?”, en E. DEMETRIO CRESPO y A. NIETO MARTÍN (Dir.)/ M. MAROTO
CALATAYUD y P. MARCO FRANCIA (Coord.), Derecho penal económico y Derechos Hu-
manos, Valencia: Tirant lo Blanch, 2018, pp. 11-24; y PÉREZ CEPEDA, A. I., “Hacia el
fin de la impunidad de las empresas transnacionales por la violación de los Derechos
Humanos”, en Revista Penal, nº 44, 2019, pp. 126 y ss.
42
PÉREZ MACHÍO, A. I., La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal
español. A propósito de los programas de cumplimiento normativo como instrumentos idóneos para
un sistema de justicia penal preventiva, Granada: Comares, 2017.
34 Eduardo Demetrio Crespo

e) haber actuado en beneficio de la misma43, se adentra en el espinoso

terreno de la imputación subjetiva, sosteniendo que el dolo vendría dado
por un determinado “conocimiento organizativo del riesgo empresarial”
que sería atribuido en función de determinados indicios. La imputación
imprudente, por su parte, tendría lugar como consecuencia de un defec-
to de organización culposo, como p.ej. en los casos de culpa in eligendo,
siempre y cuando el delito en cuestión admita su comisión por esta vía.
La culpabilidad de la persona jurídica no quedaría fundamentada, según
la opinión de esta autora, en el llamado “defecto de organización” sino
sobre la base del establecimiento de una cultura empresarial de incum-
plimiento de la legalidad. En su conjunto, Pérez Machío concibe el sistema
como “una respuesta de Justicia Penal preventiva, similar a la exigible a
aquellos sujetos que tienen la obligación de vigilar y controlar una fuente
de peligro que, potencialmente, puede llegar a generar lesiones o afec-
ciones a bienes jurídicos necesitados de protección penal, cuando se pro-
duce un incremento del riesgo permitido”.
Por su parte, De la Mata Barranco cree que los compliance programs no
son otra cosa que protocolos de prevención de los delitos que, planteados
desde la óptica del Derecho penal preventivo, “deben tener por objeto, en
primer lugar, la búsqueda de un patrón de conducta dentro de la empresa,
desde el cumplimiento normativo y dentro de una estructura que procure
la ausencia de defectos de organización”, aceptando, eso sí, que no son
meros manuales de conducta. A este respecto aclara que, aunque el legis-
lador haya establecido la ausencia de responsabilidad como consecuencia
de su adopción, dicha exención no debe interpretarse al modo de las tra-
dicionales causas de exclusión de responsabilidad del art. 20 CP, sino más
bien como “ausencia de hecho injusto por faltar el título de imputación,
doloso o imprudente, que pueda generar responsabilidad”. En su muy va-
liosa contribución, este autor profundiza asimismo en el vector relativo a
la delimitación competencial como cuestión clave en la elaboración de los
programas. Y es que, en efecto, dado que la responsabilidad penal de la per-
sona jurídica aparece vinculada a actuaciones concretas de personas físicas,
el “Protocolo” debe analizar pormenorizadamente el modelo organizativo
adoptado y la estructura existente de delegación de funciones, aspecto que
ya vimos más arriba que resulta igualmente decisivo en la discusión acerca
de la posición de garante del compliance officer. En este sentido, De la Mata
Barranco subraya que el objetivo del programa es garantizar la exclusión

43
Sobre este aspecto Cfr.: RAGUÉS I VALLÉS, R., La actuación en beneficio de la persona
jurídica como presupuesto para su responsabilidad penal, Madrid et al.: Marcial Pons, 2017.
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 35

de responsabilidad por omisión y no tanto alcanzar un régimen exhaus-

tivo de control llevado a su máximo expresión, lo que sería ciertamente
inasumible.

5.3. La necesidad de salvaguardar los principios constitucionales del Dere-

cho penal
Son muchas las cuestiones prácticas que surgen como consecuencia del
escenario al que hemos hecho referencia más arriba. Una de ellas afecta,
sin duda, a la propia aceptabilidad constitucional de la regulación de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas y de las penas previstas para
ellas.
Un aspecto particular es tratado por Faraldo Cabana al referirse a la tras-
lación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que se transfor-
man, fusionan o escinden, a la nueva persona jurídica resultante de la mo-
dificación estructural, lo que parece entrar en conflicto con el principio
de personalidad de las penas. En efecto, este último ya de por sí puesto en
entredicho (en la medida en que no se parta claramente del principio de
responsabilidad por el hecho propio) en cuanto al debate general acerca
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se puede ver afectado
respecto a los derechos de la propia persona jurídica como consecuencia
de la regulación prevista en el art. 130.2 CP. En el trabajo mencionado se
analizan con detalle los argumentos en uno y otro sentido y se expone la
tesis sostenida por el Auto de la Audiencia Nacional 246/2019, de 30 de
abril, Caso Santander, que propone distinguir entre modificaciones con fi-
nalidad fraudulenta y las que solo obedecen a fines lícitos relacionados con
intereses económicos.
En la misma lógica, Fernández Teruelo indaga en el sentido de la regula-
ción vigente respecto a la “imputabilidad de la persona jurídica” dada la
ausencia de un concepto penal de persona jurídica y la necesidad de de-
terminar su sentido por vía extrapenal. En este sentido, destaca que tanto
el Tribunal Supremo como la Fiscalía General del Estado han planteado la
necesidad de excluir la posibilidad de considerar penalmente responsables
a aquellas personas jurídicas cuya actividad sea esencialmente delictiva. En
su opinión, resulta coherente excluir del ámbito de aplicación del art. 31
bis a las sociedades instrumentales o pantalla, creadas con la única finali-
dad de cometer delitos, puesto que lo contrario carecería de sentido tanto
si se parte de modelos de heterorresponsabilidad como, con mayor motivo,
desde los de autorresponsabilidad. Siendo así, se trata de saber qué meca-
nismos pueden activarse frente a ellas, respecto a lo que el autor rechaza la
36 Eduardo Demetrio Crespo

posición manifestada por el Tribunal Supremo en la STS 154/2016, 29.02

de recurrir a las consecuencias accesorias del art. 129 CP dado que este no
contempla la disolución de la entidad. Así las cosas, el autor propone apli-
car la figura del decomiso, ya que “la persona jurídica (inimputable) utili-
zada en la ejecución del delito (por ejemplo, para realizar y dotar de opa-
cidad a operaciones de blanqueo de dinero) podría ser considerada medio
o instrumento, pues estos son los medios empleados para la ejecución del
delito”. También se ocupa del caso de las sociedades en las que coincide
total o sustancialmente la titularidad y la gestión, las cuales también pasa-
rían a ser consideradas inimputables con la finalidad de evitar situaciones
de non bis in ídem, criticando además la actual regulación contenida en el
segundo inciso del primer apartado del art. 31 ter CP en el sentido de que
la modulación de la pena de multa en él prevista parece admitir “un apa-
rente complejo subyacente de bis in ídem”.

Tesis 6: Movimentos en la teoría del delito desde la Parte Especial e inter-

nacionalización del Derecho penal económico y empresarial
6.1. A veces las transformaciones y problemas para la teoría del delito
se visualizan mejor cuanto se contemplan desde la perspectiva de la Parte
Especial, es decir, de manera sectorial. La concreta aplicación del Derecho
penal según las peculiaridades de los distintos tipos delictivos plantea, a su
vez, problemas específicos e introduce nuevos paradigmas. De todo ello
se puede obtener una pequeña muestra en los artículos contenidos en la
Parte IV de esta obra.
6.2. Así, p. ej., el gran especialista en materia de blanqueo de dinero,
Abel Souto, dedica su contribución al análisis de la vinculación existente
en la triada blanqueo-criminalidad organizada-responsabilidad penal de
las personas jurídicas. Esta ligazón se manifiesta en primer término por
la instrumentalización de estas últimas para la comisión del blanqueo por
parte de la criminalidad organizada, complejo fenómeno frente al cual,
como subraya el autor, la LO 1/2015 incurrió en contradicciones evidentes
“al eximir, en los apartados segundo y cuarto del art 31 bis, de responsa-
bilidad criminal a las personas jurídicas por un blanqueo que no debería
haber existido en virtud de la adopción y ejecución eficaz de programas de
cumplimiento idóneos o adecuados para prevenirlo así como al tener en
cuenta para limitar la pena, en el párrafo tercero de la regla segunda del
artículo 66 bis, incumplimientos no graves de los deberes de supervisión,
vigilancia y control cuando la letra b) del apartado primero del artículo 31
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 37

bis solo toma en consideración los incumplimientos graves de esos debe-

res”.
Abel Souto aborda cuestiones espinosas tales como la naturaleza de los
programas de cumplimiento, subrayando, con razón, que no resulta indi-
ferente su consideración en sede de tipicidad (imputación fundamentada
en un defecto de control) o de culpabilidad (imputación fundamentada
en el incumplimiento de obligaciones personales de las personas físicas),
sino que ello tiene consecuencias importantes tanto sobre su eficacia como
sobre la carga de la prueba, tal y como apuntábamos más arriba. Final-
mente, advierte sobre la necesidad de continuar atentos a la posible ins-
trumentalización de las personas jurídicas para la comisión de blanqueo
por parte de la criminalidad organizada y menciona el RDL 11/2008, de
31.08, que modifica el art. 26 de la Ley 10/2010, de 28.04, de Prevención
del Blanqueo y Financiación del Terrorismo, que exige a los sujetos obli-
gados tener manuales de prevención estrechamente relacionados con los
compliance programs, cuyo incumplimiento sancionan tanto el modificado
art. 51 como la V Directiva contra el blanqueo de 30.05.2018.
6.3. Por su parte, Berdugo Gómez de la Torre, profundizando en investigacio-
nes anteriores44, desarrolla en un comprometido artículo sobre el soborno
internacional su visión acerca de la necesidad de orientar el Derecho penal
a la protección de los Derechos Humanos por parte de todos los actores
involucrados. Toma el caso Odebrecht como el ejemplo más reciente de la in-
cidencia negativa de la gran corrupción en las relaciones internacionales,
además de citar otros casos importantes como el de la multinacional ITT
y su incidencia en la situación política chilena, la operación Bandeirante en
Brasil o el de la empresa Lockheed en Japón, cuyo denominador común fija
en “la incidencia de distinta forma en terceros países”, denunciando al mis-
mo tiempo que “los efectos de la gran corrupción son el paradigma de la
desigualdad por incidir en los sectores más desfavorecidos de la sociedad”.
El soborno internacional constituiría una manifestación de la delincuencia
transnacional, entendiendo por tal aquella que implica a varios Estados,
lo que lo configuraría, atendiendo a su forma de comisión y aunque no
lo sea en sentido estricto, como un delito internacional. A su vez, la mayor
parte de las manifestaciones de esta forma de corrupción, dice Berdugo, son
incluibles dentro de la criminalidad organizada. En segundo lugar, el autor

44
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., Viejo y nuevo Derecho penal. Principios y desafíos
del Derecho penal de hoy, Madrid: Iustel, 2012, pp. 119 y ss.; Ib., Reflexiones penales desde
Salamanca. “Decían ayer, decimos hoy, dirán mañana”, Madrid: Iustel, 2018, pp. 51 y ss.
38 Eduardo Demetrio Crespo

se adentra en la problemática de la posible consideración de las empresas

como sujetos de Derecho penal internacional y, dentro de este, del Dere-
cho penal económico. Se trataría, pues, de lo que ya empieza a concebirse
como un Derecho penal internacional económico45.
Tras un detallado análisis, subraya que para que la política criminal sea
eficaz, la aplicación de las normas no puede ser puramente testimonial. Tal
cosa sucedería justamente en el caso del soborno internacional en España,
donde constata que “en los 18 años de vigencia de este delito tan solo se
ha dictado una sentencia, la de la Audiencia Nacional de 23 de febrero
de 2017, por la que se condena en conformidad a dos directivos de una
empresa editorial española por el soborno de altos cargos del gobierno de
Guinea Ecuatorial”. Frente a esta situación propone una clara reflexión
acerca del bien jurídico protegido, la competencia entre empresas en su dimen-
sión internacional, cuyo titular sería la comunidad internacional misma, lo
que le lleva a preguntarse si estamos ante delitos internacionales o solo
ante delitos transnacionales, optando por una suerte de categoría mixta
que califica como delitos internacionales que requieren el elemento de la transna-
cionalidad.
6.4. Ferré Olivé, nuestro máximo experto en materia de Delitos contra
la Hacienda Pública y la Seguridad Social46, aborda con gran claridad el
complejo asunto de la responsabilidad penal en la que puede incurrir, bajo
determinadas circunstancias, el asesor fiscal.
A propósito de la STS 24.05.2017 (Caso Messi), en la que se hace una ad-
vertencia a este respecto al Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, y tras
aclarar toda la estructura dogmática del delito fiscal (que en su opinión
se configura como un delito especial propio con elementos de dominio, puesto
que no cualquiera puede cometerlo, pero tampoco es suficiente con la in-
fracción de un deber extrapenal previo) aclara, en primer lugar, que este
profesional puede convertirse de manera excepcional en autor a través de
la aplicación de la figura del actuar en nombre o representación de otro
del art. 31 CP, para pasar a analizar después las diferentes situaciones en
las que tanto el asesor fiscal como el auditor de cuentas pueden incurrir en
responsabilidad penal como partícipes en un delito de defraudación tributaria.

45
Sobre el concepto Vid., DEMETRIO CRESPO, E., “Vulneración de Derechos Humanos
por empresas multinacionales...”, op. cit., pp. 329 y ss. (y la bibliografía allí citada a la
que me remito); AMBOS, K., Derecho Penal Internacional Económico. Fundamentos de la
responsabilidad penal internacional de las empresas, Madrid: Civitas, 2018.
46
FERRÉ OLIVÉ, J. C., Tratado de los delitos contra la Hacienda Pública y la contra la Seguridad
Social, Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 39

Aquí entran en consideración tanto supuestos de inducción, menos fre-

cuentes, como de cooperación o complicidad, en los que la iniciativa debe
partir del propio cliente. Dentro de la amplia gama de comportamientos
que entran en consideración, subraya Ferré, cobran especial relevancia las
llamadas acciones neutrales, cotidianas o profesionalmente adecuadas, en los que
la responsabilidad se plantea cuando “el sujeto viole un estándar normati-
vo profesional o laboral, cuando se advierta en la conducta del asesor una
referencia de sentido delictivo objetiva e inequívoca, acompañado de dolo
directo eventual”. Al respecto resulta clave que “los asesores fiscales no son
garantes del deber tributario de sus clientes”, por lo que no tienen ningu-
na obligación de delatarlos por los fraudes que adviertan en su ejercicio
profesional.
Sobre esta base general, el autor analiza el problema desde el ángulo del
ámbito específico del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo,
puesto que, como es sabido, aquí los asesores fiscales, contables y auditores
de cuentas, son sujetos especialmente obligados por ley a detectar opera-
ciones sospechosas. En este sentido, Ferré Olivé entiende que, a pesar de
ello, “se debe recordar que no son garantes del bien jurídico”, por lo que, a
su juicio, “simplemente se encuentran en una particular posición de deber
que, sin embargo, puede acarrearles responsabilidades administrativas o
penales por sus propias acciones u omisiones relacionadas exclusivamente
con el cumplimiento de dichas obligaciones legales”. Finalmente, recuerda
que el asesor fiscal puede intervenir en todo el proceso de control interno
o externo de los compliance programs, tendentes respectivamente a prevenir
delitos fiscales, de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, o a
colaborar en un control financiero de carácter preventivo.
6.5. Dentro de las más recientes reformas del Código Penal figura la
modificación del Art. 285 por el apartado cuatro del artículo único de la
LO 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23
de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión
Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de
índole internacional.
A juicio de Gómez Iniesta, uno de nuestros más significativos monogra-
fistas en Insider trading47, mientras que el tipo penal se había configurado
tradicionalmente como un delito especial al seguir el modelo de individua-
lización estricto, tras la reforma ha quedado modificado en el sentido pre-

47
GÓMEZ INIESTA, D. J., La utilización abusiva de información privilegiada en el mercado de
valores, Madrid: McGraw-Hill, 1997.
40 Eduardo Demetrio Crespo

visto por la normativa europea, de modo que en este momento puede ser
cometido por cualquiera. Esto es criticado por él al entender que supone
un exceso punitivo “porque el desvalor de la conducta de los iniciados se-
cundarios no alcanza a la de aquellos otros sobre los que pesan deberes de
abstención, auténticas obligaciones jurídicas de no actuar en el mercado
con información privilegiada, de no recomendar ni comunicar a terceros
la información privilegiada de la que dispongan, salvo en ejercicio normal
de su trabajo, profesión o funciones, así como deberes de supervisión de
las operaciones para detectar infracciones que puedan suponer abuso de
mercado, auténticos garantes de que se cumplan los requisitos establecidos
en la ley”.
A su vez, este autor se pronuncia sobre cuestiones clave en la interpreta-
ción del tipo como p. ej. la naturaleza jurídica del elemento de las cuantías,
que, en su opinión y de acuerdo a su redacción actual, tendrían que con-
siderarse como un elemento del tipo ya que ahora se utiliza la expresión
“como consecuencia de su conducta obtuviera un beneficio”. Esto tendría
relevancia tanto a efectos de dar cumplimiento a la normativa europea,
que exige el castigo de la tentativa, como para poder determinar el mo-
mento consumativo, que habría de producirse en el instante en que la
publicación de la información privilegiada produce una influencia en la
cotización. Finaliza con una crítica a la configuración actual del delito por
no tener en cuenta adecuadamente la perspectiva del bien jurídico prote-
gido y el autor del delito.
6.6. Cierran el volumen Nieto Martín y Prieto del Pino con un interesantí-
simo recorrido por la Jurisprudencia penal relativa a los casos de la última
crisis bancaria que arranca en el 200848. Los autores destacan, en primer
lugar, que “en las crisis bancarias, a diferencia de lo que ocurre con otros
tipos de empresarios o deudores, la legislación concursal pasa a un segun-
do plano para dejar la escena a la denominada legislación paraconcursal
que opera como norma especial”, cuya referencia normativa básica es la
Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y
empresas de servicios de inversión.
A partir de ahí llevan a cabo un detallado estudio que comprende:
a) las insolvencias punibles versus delitos societarios y Derecho penal del mercado
de valores;

48
Sobre el tema se pueden encontrar valiosas contribuciones en DEMETRIO CRESPO,
E. (Dir.)/ MAROTO CALATAYUD, M. (Coord.), Crisis financiera y Derecho penal económi-
co, Madrid: Edisofer/ Buenos Aires-Montevideo: BdeF, 2014.
Derecho penal económico y teoría del delito: otra vuelta de tuerca 41

b) el delito de administración desleal y su aplicación a los casos de retribu-

ciones excesivas y los negocios de riesgo;
c) el enmascaramiento y ocultación de la situación de crisis con la posi-
ble aplicación de los delitos de falsedad contable y obstrucción a la actua-
ción inspectora de la administración (al que califican como “paradigma
de los preceptos inaplicados del Código penal español”);
d) el reflotamiento de entidades bancarias y la virtualidad del delito de
manipulación informativa de los mercados primarios; respecto al que su-
brayan la importancia de las relaciones concursales con otras figuras
delictivas, asunto sobre el que la reciente STS de 22.07.2019 (Caso
CAM) establece que la relación que media entre los delitos de false-
dad contable del art. 290 CP y de estafa de inversores del art. 282 bis
CP, es de concurso de leyes, a resolver —bien por el principio de espe-
cialidad bien por el de alternatividad— a favor del segundo;
e) la represión penal del abuso de mercado y, en particular, la delimitación
conceptual entre manipulaciones del mercado y uso de información
privilegiada y las censurables dificultades aplicativas del delito de ma-
nipulaciones informativas, analizando especialmente los casos de las
cuotas participativas de la CAM —en el que la SAN 17.10.2017 absol-
vió, lo que ha merecido crítica de un sector doctrinal por incoheren-
cia argumentativa— y las ventas en corto (Caso Banco Popular);
f) la responsabilidad penal de las entidades en casos de modificaciones estructu-
rales, donde, al no existir disposición específica aplicable a las entida-
des bancarias, resulta aplicable el régimen general establecido para
las personas jurídicas previsto en el art. 130.2 CP. Tras mencionar la
STJUE de 05.03.2015 (Asunto C-343/13), que “no solo justifica, sino
que obliga a que en el derecho de los países miembros se cuente
con cláusulas similares al art. 130.2 CP para los casos de transfor-
mación producto de una fusión o adquisición”, analizan el Auto de
15.01.2019 del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia
Nacional a propósito del problema ya visto más arriba acerca de su
compatibilidad con el principio de personalidad de las penas.