Musto Nestor Jorge Derechos Reales Tomo

DERECHOS
REALES
NÉSTOR JORGE MUSTO
Derechos
reales
Tomo 2
aDDü
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2000
© EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-536-2
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA
ÍNDICE GENERAL
Tomo 2
PARTE CUARTA
DERECHOS REALES DE DISFRUTE

Y APROVECHAMIENTO
CAPÍTULO XIX
NOCIONES GENERALES
A) DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA
§ 400. Caracterización 3
§ 401. Clases 4
B) DERECHOS REALES DE DISFRUTE

o APROVECHAMIENTO EN PARTICULAR
§ 402. Noción 4
§ 403. Naturaleza jurídica 5
§ 404. Autonomía 8
§ 405. Relaciones 9
X ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO XX
USUFRUCTO
A) GENERALIDADES
§ 406. Noción 11
§ 407. Concepto legal 12
§ 408. Caracteres 12
a) Derecho real 12
b) Sobre cosa ajena 12
c) Principal y autónomo 12
d) Recae sobre la utilidad, no sobre la sustan-
cia 12
e) Temporalidad 14
f) Intransmisibilidad 14
g) Divisibilidad 14
§ 409. Comparación con otras instituciones 14
a) Dominio 15
b) Condominio 15
c) Locación 16
d) Comodato 17
§ 410. Noción histórica 17
B) CLASES
§ 411. Perfecto 18
§ 412. Cuasiusufructo 18
a) Caracterización 19
b) Comparación con el mutuo 20
§ 413. De mercaderías 20
§ 414. Usufructo universal y particular 22
ÍNDICE GENERAL XI
C) CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO
§ 415. Fuentes 22
a) El contrato 23
b) Disposición de última voluntad 26
c) Disposición de la ley 27
d) Prescripción 28
§ 416. Modalidades 30
§ 417. Duración 34
§ 418. Otras modalidades 36
a) Alternativo 36
b) Conjunto y simultáneo 38
c) El plazo 39
§ 419. Presunciones 40
D) ELEMENTOS DEL USUFRUCTO
§ 420. Sujetos 40
a) Legitimación 41
b) Capacidad 41
1) Para constituir 42
2) Para adquirir 43
3) Para transmitir 44
§ 421. Objeto 44
a) Bienes comprendidos 44
b) Bienes excluidos del usufructo 47
§ 422. Forma. Requisitos para la validez del título 50
a) Contrato oneroso 50
b) Contrato gratuito 51
c) Cosas muebles 52
d) Por testamento 52
e) Prescripción 52
f) Inscripción 53
XII ÍNDICE GENERAL
E) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

Y DEL NUDO PROPIETARIO
§ 423. Observación liminar 53
1) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO ANTES DE ENTRAR

EN EL USO Y GOCE DE LOS BIENES
§ 424. Inventario. Indispensabilidad 54

§ 425. Fianza 57
a) Sustitución de la fianza 59
b) Oportunidad 59
c) Monto 62
d) Dispensabilidad 62
e) Caso de la expropiación 64
2) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
§ 426. El principio 64
§ 427. Facultades materiales 65
a) Posesión 65
b) Uso y goce 65
c) Productos 67
d) Aumento de las cosas 68
e) Tesoros 68
f) Realización de mejoras y reconstrucciones ... 69
g) Usufructo universal 70
h) Cosas deteriorables 71
§ 428. Facultades jurídicas 72
a) De administración 72
b) De disposición 72
c) Subsistencia de la fianza 73
d) Legitimación para obrar (acciones) 74
e) Efectos de las sentencias 76
ÍNDICE GENERAL XIII
3) DEBERES Y CARGAS DEL USUFRUCTUARIO
§ 429. introducción 79
§ 430. Deber de limitar el uso 79
§ 431. Deber de información 80
§ 432. Conservación en plenitud y libertad de inmue-
bles 81
§ 433. Deber de hacer reparaciones. Facultad de aban-
dono 83
§ 434. Otras cargas del usufructuario 86
§ 435. Cerramiento forzoso y deslinde 86
§ 436. Pensiones alimenticias, rentas, sueldos y rédi-
tos. Usufructo universal 87
§ 437. Cargas reales. Hipotecas 88
4) OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
§ 438. Entrega de la cosa gravada 89

§ 439. Deber de no cambiar el estado de la cosa 91
§ 440. Obligación de garantía 92
5) DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO
§ 441. Facultades jurídicas 94
F) E L USUFRUCTO UNIVERSAL
§ 443. Regulación legal 99
G) USUFRUCTOS ESPECIALES
§ 444. Advertencia liminar 102

XIV ÍNDICE GENEHAL
§ 445. Cosas deterioradles 102

§ 446. Semovientes 103
§ 447. Bosques y montes 105
§ 448. Derechos 106
§ 449. Créditos 108
§ 450. Usufructo paternal 111
a) Naturaleza jurídica 112
b) Carácter 113
c) Bienes exceptuados 113
d) Cargas del usufructo paterno 114
e) Pérdida del usufructo 115
H) EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
§ 451. Generalidades. Modos de extinción absolutos y

relativos 116
1) RELATIVAS AL OBJETO
§ 452. Pérdida, destrucción o desaparición de la cosa .. 117

§ 453. Inidoneidad 117
§ 454. Supuestos en que el usufructo no se extingue
en forma absoluta 118
§ 455. Bienes asegurados 119
§ 456. Pérdida parcial 119
§ 457. Universalidad de derecho 120
§ 458. Usufructo de ganado 120
2) RELATIVAS AL SUJETO
§ 459. Renuncia 121

§ 460. Fallecimiento del usufructuario 121
§ 461. Extinción de la personería 121
§ 462. Consolidación 122
ÍNDICE GENERAL XV
3) RELATIVAS A LA CAUSA
§ 463. Plazo y condición 123
4) RELATIVAS AL TIEMPO
§ 464. No uso. Independencia de la extinción 124

§ 465. Prescripción 126
5) CAUSALES IMPROPIAS
§ 466. Análisis de las causales 128

§ 467. Revocación directa 128
§ 468. Resolución del derecho del constituyente 129
§ 469. Revocación por los acreedores 129
§ 470. Específicas. Usufructo paternal 130
I) EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
§ 471. Principio y excepciones 130

§ 472. Extensión 131
§ 473. Cuasiusufructo 132
§ 474. Respecto de terceros 132
CAPÍTULO XXI
USO Y HABITACIÓN
A) CARACTERIZACIÓN
§ 475. Concepto 135

§ 476. Definición legal 135
XVI ÍNDICE GENERAL

a) Indivisibilidad 136
b) Incesibilidad 137
§ 478. Comparación con el usufructo 137
B) CONSTITUCIÓN DEL USO
§ 479. Fuentes 138

§ 480. Forma 139
§ 481. Sujetos 139
§ 482. Objeto 140
§ 483. Contenido 140
§ 484. Extensión 142
a) Fundo 142
b) Frutos 143
c) Animales 144
d) Muebles en general 144
C) DERECHOS DEL USUARIO Y DEL HABITADOR
§ 485. Principio 145

§ 486. Derechos del usuario 145
§ 487. Derecho de poseer la cosa 146
§ 488. Cesión o locación 146
§ 489. Acciones 147
D) OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR
§ 490. Introducción 148

§ 491. Equiparación con el usufructo. Caso 149
§ 492. Prelación del usuario o habitador 150
§ 493. Extinción del derecho 151
ÍNDICE GENERAL XVII
E) E L DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL
§ 494. Prelusión 152

§ 495. Naturaleza jurídica 153
§ 496. Requisitos 154
a) Único inmueble habitable 155
b) Sede del hogar conyugal 155
c) Valor máximo 156
§ 497. Caracteres como derecho real 157
a) Legal 157
b) Vitalicio y gratuito 157
c) Alimentario 157
d) Obligaciones del habitador 158
e) Causal específica de extinción 158
CAPÍTULO XXII
SERVIDUMBRES
A) E N GENERAL
1) CARACTERIZACIÓN

§ 499. Terminología del Código 162
a) Derecho real 162
b) Sobre cosa ajena 163
c) Indivisibilidad 164
§ 502. Duración 165
§ 503. Contenido 165
II. Musto, 2.
XVIII ÍNDICE GENERAL
2) COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS
§ 504. Restricciones y límites al dominio 166

§ 505. Dominio 166
§ 506. Condominio 167
§ 507. Usufructo, uso y habitación 168
§ 508. Derechos creditorios 168
3) CLASIFICACIÓN
§ 509.
Introducción 168
§ 510.
General 169
§ 511.
Por su forma de ejercicio 170
§ 512.
Por los signos de exteriorización 171
§ 513.
Consecuencias prácticas de ambas clasificacio-
nes 172
§ 514. Por su contenido 173
4) REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LAS SERVIDUMBRES
§ 515.
Introducción 173
§ 516.
Estar en el comercio 173
§ 517.
Deben pertenecer a distintos propietarios 174
§ 518.
Si no son contiguos, los fundos deben estar en
una relación física adecuada a la servidumbre .. 174
§ 519. Contenido de la servidumbre 174
5) CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
§ 520. Generalidades 174

§ 521. Contrato 175
§ 522. Disposición de última voluntad 176
ÍNDICE GENERAL XIX
§ 523. Capacidad para constituir y adquirir servidumbres 177

§ 524. Legitimación para constituir y adquirir 178
§ 525. Modalidades 182
§ 526. Constitución por destino de padre de familia .. 182
§ 527. Prescripción 183
§ 528. Casos especiales 183
6) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR

DEL FUNDO DOMINANTE

§ 530. Derechos 184
§ 531. Accesorios 185
§ 532. Predios en condominio 186
§ 533. División del fundo dominante 187
§ 534. Protección de las servidumbres 188
7) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TITULAR

DEL PREDIO SIRVIENTE
§ 535. Deber de abstención 189

§ 536. Deber de restituir 189
§ 537. Deberes sin trascendencia real 190
8) EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

§ 539. Extinción por vía de consecuencia 191
a) Extinción del derecho del constituyente 191
b) Confusión 191
§ 540. Formas de extinción directa 192
a) Vencimiento del plazo o cumplimiento de la
condición resolutoria 192
b) Renuncia 192
c) Falta de utilidad o imposibilidad de ejercicio 193
d) Prescripción (no uso) 194
XX ÍNDICE GENERAL
B) LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

§ 542. De tránsito 197
a) Servidumbre de tránsito forzoso 198
b) Indemnización 199
c) Causal específica de extinción 200
d) Servidumbre de tránsito sin encerramiento.. 201
e) Derecho accidental de tránsito 202
§ 543. De acueducto 202
a) Caracterización 202
b) Facultades y deberes de los titulares de los
fundos dominante y sirviente 204
§ 544. De recibir aguas 205
a) Servidumbre de goteraje 205
b) Servidumbre de desagüe 207
c) Servidumbre de sacar agua 208
§ 545. Servidumbres administrativas 209
a) Servidumbre de electroducto 209
b) Expropiación inversa 211
c) Caducidad de la servidumbre 212
PARTE QUINTA
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
CAPÍTULO XXIII
INTRODUCCIÓN
A) GENERALIDADES

ÍNDICE GENERAL XXI
§ 547. La obligación 216

§ 548. El incumplimiento 217
§ 549. La responsabilidad 219
B) RESPONSABILIDAD Y GARANTÍA
§ 550. La responsabilidad personal y la garantía real .. 220

§ 551. Las garantías reales y personales 222
§ 552. Las garantías reales y los privilegios 223
CAPÍTULO XXIV
HIPOTECA
A) EVOLUCIÓN HISTÓRICA
§ 553. Antigüedad 225

§ 554. Roma 226
§ 555. España 228
§ 556. Legislación patria 229
B) CONCEPTO LEGAL
§ 557. Definición legal 230

§ 558. Nuestro concepto 230
C) NATURALEZA JURÍDICA
1) TEORÍAS QUE NIEGAN EL CARÁCTER

DE DERECHO REAL
§ 560. Derecho creditorio 231
III. Musto, 2.
XXII ÍNDICE GENERAL
§ 561. Tesis procesalistas 232

§ 562. Negativa de la distinción 233
§ 563. Medida precautoria 234
§ 564. Privilegio 234
§ 565. Obligación "ob rem" 235
2) TEORÍAS QUE ACEPTAN EL CARÁCTER REAL

DE LA HIPOTECA
§ 566. Desmembración 236

§ 567. Limitación 236
§ 568. Derecho real sobre el valor 237
§ 569. Nuestra posición 237
D) CARACTERES
§ 570. Convencional 239

§ 571. Accesorio 239
§ 572. Principio de especialidad 242
a) Especialidad en cuanto al crédito 242
b) Especialidad en cuanto a la cosa 245
c) Fundamentos 247
d) Violación al principio de especialidad: con-
secuencias 247
§ 573. Publicidad 249
§ 574. El carácter natural de indivisibilidad 250
a) Antecedentes de la ley 11.725 251
b) Presupuestos de su aplicación 252
c) La reforma de la ley 17.711 252
E) OBJETO
1) COSAS COMPRENDIDAS
§ 575. Inmuebles 254

ÍNDICE GENERAL XXIII
§ 576. Minas 255

§ 577. Nuda propiedad 255
2) EXTENSIÓN
§ 578.
Introducción 255
§ 579.
Accesorios 256
§ 580.
Mejoras 256
§ 581.
Ventajas 257
§ 582.
Frutos 257
§ 583.
Indemnización 257
§ 584.
Indemnización expropiatoria 258
§ 585.
Bienes que no son susceptibles de hipotecas ... 259
§ 586.
Bienes respecto de los cuales no se extiende la
hipoteca 259
§ 587. Cosas que no pueden ser objeto de hipoteca ... 260
F) CRÉDITOS GARANTIZADOS
§ 588. Obligaciones en general 260

§ 589. Obligaciones condicionales y eventuales 261
§ 590. Obligaciones naturales 264
G) CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
§ 591. El contrato de constitución 265
1) PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE FONDO

DEL ACTO CONSTITUTIVO

§ 593. Real 267
a) Propiedad del inmueble 267
b) Dominio imperfecto 268
XXIV ÍNDICE GENERAL
c) Condóminos 269
d) Propiedad horizontal 270
e) Hipoteca sobre inmueble ajeno. Nulidad .. 270
1) Legitimación para alegarla 271
2) Excepciones 272
§ 594. Personal 272
a) Capacidad 272
b) Confirmación 273
2) REQUISITOS DE FORMA
§ 595. • Escritura pública 273

§ 596. Otros instrumentos 274
§ 597. Aceptación 275
§ 598. Enunciaciones 276
§ 599. Falta de alguna designación 278
§ 600. Hipoteca constituida en el extranjero 279
§ 601. Hipoteca constituida en el país pero fuera de la
jurisdicción 281
§ 602. Promesa de hipoteca 282
3) MODALIDADES

§ 604. Cláusulas de estilo permitidas 283
§ 605. Cláusulas no permitidas 284
4) RÉGIMEN DE PUBLICIDAD
§ 606. Remisión 284
H) E L GRADO O RANGO DE LA HIPOTECA

Y SU RESERVA
§ 607. "Ius preferendi", prioridad y rango 285

ÍNDICE GENERAL XXV
§ 608. Los distintos sistemas 287

§ 609. El rango de avance 287
§ 610. El rango fijo o de puestos fijos 287
§ 611. Solución del Código 288
§ 612. Naturaleza de la reserva del rango 290
I) EFECTOS
1) PROYECCIÓN OBJETIVA
§ 614. Sobre la cosa 293

a) Facultades del propietario 294
b) Facultades del acreedor hipotecario antes del
vencimiento de la obligación 295
c) Sanción 297
d) Caso especial de la locación 297
e) Caso fortuito 299
§ 615. Sobre el crédito 299
a) El principal del crédito 300
b) Intereses 300
c) Costos y gastos 302
d) Daños 302
2) PROYECCIÓN SUBJETIVA INTERNA

§ 617. Variantes de la relación 303
3) PROYECCIÓN SUBJETIVA EXTERNA
§ 618. Adquirentes del inmueble hipotecado 305

§ 619. Adquirentes sin delegación (tercer poseedor) .. 307
XXVI ÍNDICE GENERAL
§ 620. Ejecución contra el adquirente no delegado (ter-

cer poseedor) 308
a) Condición de procedibilidad 308
b) Alternativas 309
§ 621. La facultad de abandonar 309
a) En qué casos se puede abandonar 309
b) En qué casos no puede abandonar 310
c) ¿Qué se abandona? 311
d) Capacidad para abandonar 312
§ 622. Defensas 313
a) La posibilidad de oponer excepciones 313
b) Facultades del tercer poseedor 315
§ 623. Otras consecuencias de la ejecución 317
a) Renacimiento de servidumbres 317
b) Orden de las hipotecas 318
c) Servidumbres impuestas por el adquirente .. 318
4) SUPUESTOS PARTICULARES
§ 624. Hipotecante no deudor 318

§ 625. Efectos frente a los terceros acreedores 319
J) EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
1) MODOS INDIRECTOS O POR VÍA DE CONSECUENCIA
§ 627. Principio general 321

§ 628. Excepciones 321
a) Pago por subrogación 321
b) Novación 322
c) Fianza 323
d) Consignación 323
2) MODOS AUTÓNOMOS o INDIRECTOS
§ 629. Renuncia 324

ÍNDICE GENERAL XXVII
§ 630. Dominio imperfecto (resoluble o revocable) 325

§ 631. Destrucción 326
§ 632. Expropiación por causa de utilidad pública 327
§ 633. Subasta pública 327
§ 634. Confusión 328
§ 635. Dación en pago 328
§ 636. Caducidad de la inscripción 330

§ 637. Cancelación 331
K) HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN GARANTÍA

DE OBLIGACIONES CAMBIARÍAS
§ 638.
Prelusión 333
§ 639.
Terminología 334
§ 640.
Presupuestos 334
§ 641.
Antecedentes 335
§ 642.
Las llamadas letras hipotecarias. Ley 24.441 .. 336
a) Emisión 338
b) Endosos 339
c) Cupones 340
d) Remisiones 340
e) Prescripción 340
f) Cancelación 341
g) Las letras hipotecarias escritúrales 341
h) Créditos hipotecarios para la vivienda 343
§ 643. Régimen especial de ejecución de hipotecas .... 343
a) Plazos e intimaciones 344
b) Verificación e intimación 344
c) Desahucio y entrega al acreedor 346
d) Subasta 347
e) Fracaso de la subasta 348
XXVIII ÍNDICE GENERAL
f) Perfeccionamiento de la venta 348

g) Protocolización de las actuaciones 349
h) Excepciones 350
i) Impugnación posterior 350
L) HIPOTECAS Y BANCOS OFICIALES

§ 645. Prohibiciones y privilegios 351
§ 646. Facultades del banco 352
§ 647. Remate extrajudicial 353
§ 648. Preanotación hipotecaria 353
§ 649. Anotación directa 355
CAPÍTULO XXV
PRENDA
A) CARACTERIZACIÓN

§ 651. Noción y terminología 360
B) CONTRATO DE PRENDA

§ 654. Forma 362
C) E L DERECHO REAL DE PRENDA

a) Derecho real 363
ÍNDICE GENERAL XXIX
b) Accesorio 363
c) Convencional 363
d) Indivisible 363
§ 656. Objeto 364
§ 657. Obligaciones garantizables 365
D) CONDICIONES DE CONSTITUCIÓN
§ 658. Propiedad de la cosa 365

§ 659. Capacidad 366
§ 660. Entrega de la cosa 366
§ 661. Forma 367
E) FACULTADES DEL ACREEDOR PRENDARIO
§ 662. De poseer la cosa 367

§ 663. De retener 367
§ 664, De recuperar 367
§ 665. "Ius distrahendi" 368
§ 666. Privilegio 368
F) DEBERES DEL ACREEDOR PRENDARIO
§ 667. De abstención del uso 368

§ 668. De conservación 368
§ 669. De devolución 368
G) DERECHOS DEL CONSTITUYENTE
§ 670. Conservación de las facultades del dueño 369

§ 671. De secuestro 369
§ 672. De reintegro 369
XXX ÍNDICE GENERAL
H) DEBERES DEL CONSTITUYENTE
§ 673. De reembolso de gastos 369

§ 674. De garantía 370
I) PACTOS PROHIBIDOS Y PACTOS PERMITIDOS

§ 676. Pacto comisorio 370
§ 677. Prohibición de venta 371
§ 678. Facultad de adquirir 371
J) OTROS INSTITUTOS
§ 679. Ejecución de la prenda 372

§ 680. Concurrencia de prendas y rango 373
§ 681. Prenda tácita. Efectos 373
§ 682. Extinción 374
CAPÍTULO XXVI
ANTICRESIS
A) GENERALIDADES
§ 683. Terminología 377

§ 684. Antecedentes 377
§ 686. Caracteres y requisitos 378
a) Derecho real 378
b) Convencional 379
ÍNDICE GENERAL XXXI
c) Accesorio 379
d) Indivisible 379
§ 687. Presupuestos de fondo 380
§ 688. Forma 380
§ 689. Pactos prohibidos 380
a) Pacto comisorio 380
b) Adquisición con fijación pericial del precio .. 381
c) Renuncia a la venta judicial 381
§ 690. Pactos permitidos 381
B) EFECTOS DE LA ANTICRESIS
1) FACULTADES DEL ACREEDOR
§ 691. De posesión 381

§ 692. De retención 382
§ 693. De percibir los frutos 382
§ 694. Reembolso de mejoras 383
§ 695. De pedir la venta 383
2) DEBERES DEL ANTICRESISTA
§ 696. De conservación y administración 384

§ 697. De restitución 385
3) FACULTADES DEL CONSTITUYENTE
§ 698. Persistencia del dominio 386

§ 699. De reintegro 386
4) DEBERES DEL CONSTITUYENTE
§ 700. Reembolso de las mejoras. Gastos 386

XXXII ÍNDICE GENERAL
C) INSTITUTOS CONCURRENTES
§ 701. Anticresis tácita. Remisión 386

§ 702. Hipoteca y anticresis. Concurrencia 387
§ 703. Prenda y anticresis. Pacto anticrético 387
§ 704. Extinción de la anticresis 388
PARTE SEXTA
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES

E I N T E R E S E S DE TERCEROS
CAPÍTULO XXVII
PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES
A ) CARACTERIZACIÓN
§ 705.
Concepto 391
§ 706.
Fundamento 392
§ 707.
Naturaleza 396
§ 708.
Comparación con otras figuras 396
a) Con la publicación 396
b) Con la notificación 397
c) Publicidad y forma 398
§ 709. Extensión de la publicidad 399
§ 710. La publicidad y el derecho registral 400
§ 711. Objeto de la publicidad 400
ÍNDICE GENERAL XXXIII
B) E L DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO
1) INTRODUCCIÓN

§ 713. Denominaciones 402
§ 715. Autonomía 404
§ 716. Relaciones 404
§ 717. Naturaleza jurídica de la función registral 405
2) SISTEMAS REGÍSTRALES

§ 719. Base personal o real 411
§ 720. Registración 413
§ 721. Procedimiento de registración 414
§ 722. Incidencia sobre el derecho 415
§ 723. Función calificadora 416
§ 724. Efectos y eficacia 417
§ 725. Los sistemas regístrales en particular 418
a) Francés 418
b) Alemán 419
c) Suizo 422
d) Australiano 423
e) Español 426
3) ANTECEDENTES NACIONALES
§ 726. La publicidad en el Código Civil 428

§ 727. Los registros locales 428
§ 728. Iniciativas y proyectos nacionales 429
§ 729. La ley 17.711 431
XXXIV ÍNDICE GENERAL
§ 730. La ley 17.801 432

a) Antecedentes inmediatos 432
b) Ámbito de aplicación 433
§731. Principios de la ley 17.801 433
a) De publicidad. Finalidad 434
1) De información 436
2) Protección de terceros 436
3) Deber de informarse 437
b) De inscripción 438
c) Folio real 439
d) De especialidad 441
e) Tracto sucesivo 443
1) Caracterización 443
2) La modalidad del tracto abreviado 446
f) De prioridad 449
g) El llamado principio de la rogación 451
4) PRESUPUESTOS Y FASES DE LA REGISTRACIÓN
§ 732. Situaciones jurídicas accedentes. Documenta-

ción accesible 452
§ 733. Fase de rogación 456
a) Legitimación 456
b) La petición y la presentación 457
c) Plazo: su naturaleza 458
§ 734. El examen de legalidad y la calificación regis-
tral " 459
§ 735. Fase inscriptiva 462
a) La matriculación 462
b) Inscripción 464
c) Valor probatorio de los asientos 465
d) Certificados e informes 466
§ 736. Registración de anotaciones personales 468
a) Inscripciones y anotaciones provisionales ... 470
b) Otras anotaciones 471
§ 737. Inexactitudes regístrales y rectificación de asien-
tos. Responsabilidad 471
ÍNDICE GENERAL XXXV
§ 738. Cancelación de inscripciones y anotaciones 474

§ 739. Caducidad 476
§ 740. Efectos 476
§ 741. Responsabilidad del Estado por los errores del
registro 480
C) REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD AUTOMOTOR
§ 742. Antecedentes 482

§ 743. Ámbito de aplicación 482
§ 744. Caracteres del Registro 483
a) Matriculación 484
b) Folio real 485
c) Inscripción de las transferencias y otros ac-
tos 486
d) El carácter constitutivo 487
e) Examen de legalidad y calificación registral 488
f) Especialidad 489
g) Presunción de buena fe 489
h) Prioridad y reserva de prioridad 489
§ 745. Situaciones accesibles 490
§ 746. Inscripción y responsabilidad civil 490
§ 747. Medidas cautelares 492
§ 748. Cancelación de la matrícula 492
§ 749. Responsabilidad del Registro 493
CAPÍTULO X X V I I I
P R O T E C C I Ó N D E LOS D E R E C H O S R E A L E S
A) PRENOTADOS

§ 751. Antecedentes romanos 496
XXXVI ÍNDICE GENERAL
B) ÁMBITO DE APLICACIÓN
§ 753. Distintas teorías 499

§ 754. Nuestra posición 503
C) ACCIÓN REIVINDICATORÍA
1) GENERALIDADES
§ 755. Antecedentes históricos 505

§ 757. Interpretación 508
2) LEGISLACIÓN ACTIVA
§ 758. Propietario y titulares de otros derechos reales .. 510

§ 759. Condóminos 510
§ 760. Herederos 515
§ 761. Legatario 516
§ 762. Cesionario 516
§ 763. Comprador a quien no se le ha hecho tradición
de la cosa 517
3) LEGITIMACIÓN PASIVA

§ 765. Poseedor 522
§ 766. Tenedor 522
§ 767. Reivindicación contra el heredero 525
§ 768. Poseedor ficto 525
4) OBJETO DE LA REIVINDICACIÓN

ÍNDICE GENERAL XXXVII

§ 771. Títulos de crédito 527
§ 772. Partes ideales 527
§ 773. Restos y accesorios 527
§ 774. Universalidades de cosas 527
§ 775. Bienes que no son reivindicables 528
5) REIVINDICACIÓN DE COSAS MUEBLES

§ 777. Poseedor de mala fe 529
§ 778. Cosas robadas o perdidas 530
§ 779. Cosas adquiridas a título gratuito 530
§ 780. Restitución del precio 531
6) REIVINDICACIÓN DE INMUEBLES

§ 783. Los supuestos 533
a) Poseedor que la obtuvo por desposesión al
reivindicante 534
b) Poseedor que obtuvo la cosa en virtud de
un acto nulo o anulado 535
c) Mala fe de enajenante y subadquirente 536
d) Mala fe del adquirente (enajenante) y buena
fe del subadquirente 536
1) A título oneroso 536
2) A título gratuito 537
e) Buena fe del primer adquirente y mala fe
del subadquirente 537
f) Buena fe de ambos 537
1) Título gratuito 537
2) Título oneroso. Distintas interpretacio-
nes 538
a) Clásica 538
XXXVIII ÍNDICE GENERAL
5) Interpretación "a contrario sensu" ... 538

c) Interpretación taxativa 539
§ 784. El esquema del Código 540
§ 785. Nulidad y reivindicación. El art. 1051 y su re-
forma 541
§ 786. Efectos de los actos nulos y anulables 545
§ 787. Acto no emanado del propietario 545
§ 788. Registro y buena fe 547
7) E L JUICIO DE REIVINDICACIÓN
§ 789. Principios generales 549

§ 790. Medidas cautelares 550
a) Anotaciones de litis 550
b) Embargo preventivo 551
c) Medida preliminar (cosa mueble) 551
d) Secuestro (cosa mueble) 551
e) Medida genérica 552
§ 791. Distintas pretensiones 552
a) Pretensión accesoria 553
b) Pretensiones subsidiarias 553
c) Casos de "ficto possessor" 554
d) Pretensión alternativa 555
§ 792. Carga de la prueba 555
§ 793. Distintos supuestos 556
a) El título presentado por el actor es de fecha
posterior a la posesión del demandado 556
b) Título anterior a la posesión del deman-
dado 558
c) Ambos contendedores presentan títulos ema-
nados de la misma persona 559
d) Los títulos presentados por ambos litigantes
emanan de distintas personas 560
§ 794. Estado reivindicante 561
§ 795. La sentencia en el juicio de reivindicación 561
ÍNDICE GENERAL XXXIX
D) L A ACCIÓN CONFESORIA

§ 7 9 7 . Legitimación activa 564
§ 798. Legitimación pasiva 567
§ 799. Cotituiares. Efectos del ejercicio de la acción 567
E) L A ACCIÓN NEGATORIA

§ 801. Legitimación activa 569
§ 802. Legitimación pasiva 569
§ 803. Objeto 570
§ 804. Prueba 570
§ 805. Efectos de la acción 571
Bibliografía 573
PARTE CUARTA
DERECHOS REALES DE DISFRUTE

Y APROVECHAMIENTO
1. Musto, 2.
CAPÍTULO XIX
NOCIONES GENERALES
A) DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA
§ 400. CARACTERIZACIÓN. - Al clasificar los derechos

reales distinguimos entre los que recaen sobre cosa propia
y los que recaen sobre cosa ajena, designados más precisa-
mente, estos últimos, como derechos reales sobre cosa no
propia o derechos reales limitados, a los fines de incluir en
la categoría a aquellos cuyo objeto no pertenece en propie-
dad a persona alguna1.
A pesar de esta sutileza, seguimos empleando la de-
nominación tradicional, que viene acuñada desde el dere-
cho romano como iura in re aliena o simple y abrevia-
damente iura in re. De todos modos, la hipótesis de un
derecho real de esta índole que recayera sobre una cosa
que no pertenezca a nadie, es un supuesto imposible -en
nuestro derecho- para los inmuebles, y más académico que
práctico para los muebles. En cuanto a la denominación
de derechos reales limitados, sugerida por Barassi, no nos
conforma pues consideramos que todos los derechos, inclu-
so el dominio, son limitados, según lo sostenemos al tratar
de los fundamentos de la propiedad (ver § 185 y 186).
1
Barassi, / diritti reale limitati, p. 11.
4 DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO
§ 401. CLASES. -Dentro de los derechos reales sobre

cosa ajena podemos distinguir aquellos que confieren facul-
tades de aprovechamiento (uso, goce o disfrute) de los que,
aun recayendo igualmente sobre una cosa cierta y especial-
mente determinada, confieren a su titular un derecho so-
bre un tramo de su valor, también determinado (garantía).
Al referirnos a un determinado tramo de valor, ponemos
de relieve -desde ya- una característica de los derechos de
garantía, que atañe al principio de especialidad en relación
al monto máximo de la responsabilidad que grava la cosa
objeto de la garantía real. Retomaremos estos conceptos
al estudiar los derechos de garantía (ver § 546 a 552).
B ) DERECHOS REALES DE DISFRUTE

o APROVECHAMIENTO EN PARTICULAR
§ 402. NOCIÓN. - Si bien en el derecho romano se dis-

tinguieron desde antiguo las servidumbres propiamente di-
chas: tura prosdiorum nacidas de las relaciones de vecin-
dad y necesidades de los predios contiguos o cercanos (iter,
actus aquceductus) clasificadas en servitus rusticce y ser-
vitus urbanoe; la designación de "servidumbres" se aplicó
con posterioridad a otros derechos con fundamento econó-
mico y naturaleza jurídica enteramente distinta de los ante-
riores, como el usufructo, el uso y la habitación, a los que se
dio en llamar "servidumbres personales", en una terminología
que induce a error dado que se trata de derechos reales
autónomos y de aparición posterior en los anales del derecho.
Los redactores del Código francés evitaron la designa-
ción de servidumbres personales, no sólo porque resultaba
malsonante, al espíritu liberal, sino porque tales vocablos
se utilizaron -en la Edad Media- para referirse efectiva-
mente a la servidumbre de las personas 2 .
2
Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. I, p. 89.
NOCIONES GENERALES 5
§ 403. NATURALEZA JURÍDICA. - El Código contiene un

resabio de aquella denominación impropia en el art. 2972,
pero, en su nota, el codificador se apresura a disipar el
equívoco iniciándola con la frase: "Hablando con exactitud,
tales servidumbres no son verdaderamente servidumbres".
Sin embargo, el Código vuelve a clasificar a las servidum-
bres propiamente dichas, es decir, excluyendo el usufructo,
el uso y el derecho real de habitación (a los que considera
y legisla como derechos reales autónomos), en servidumbres
reales y personales. En efecto, el art. 3003 dice: "Si el
acto constitutivo de la servidumbre procura una utili-
dad real a la heredad, se presume que el derecho con-
cedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la
concesión del derecho no parece proporcionar sino un
placer o comodidad personal al individuo, se considera
como establecido en favor de la persona, y sólo será
real cuando haya una enunciación expresa de ser tal".
Los derechos reales de aprovechamiento o disfrute pue-
den tener limitaciones personales o subjetivas (referidas al
sujeto titular), o de contenido, o bien de ambas clases a la
vez, pero no pueden ser ilimitados en ambos sentidos, pues
supondrían una enajenación perpetua del dominio útil a la
que nuestro sistema se opone por principio.
La limitación personal convierte al derecho en incomu-
nicable o intransferible (sea por actos entre vivos o mor-
tis causa), lo que implica una limitación temporal. Así
el usufructo, si no se establece plazo, fenece con la vida
del usufructuario; si tiene plazo y el titular del usufructo
muere antes del vencimiento, también concluye el usufructo.
La limitación de contenido -en cierto sentido- existe
siempre en los derechos reales sobre cosa ajena, por oposi-
ción al dominio que abarca el mayor espectro de facultades
que pueda tener una persona sobre una cosa. Pero no es
en este sentido que usamos la palabra "limitación", sino
para denotar el hecho de que algunos derechos tienen un
contenido genérico que comprende una amplia gama según
la regulación legal que corresponda a cada derecho, mien-

tras que otros (los limitados) se constriñen a algunas venta-
jas que puedan existir sobre un predio o, en otras palabras,
tienen un contenido específico.
A un contenido amplio y genérico corresponde siempre
una limitación personal referida al titular y, por lo tanto,
conlleva ínsita una limitación temporal, a tal punto que si
ha sido constituido el derecho en favor de una persona ju-
rídica, cuya existencia puede ser ilimitada en el tiempo, el
Código establece un tope máximo en el plazo (veinte años,
según el art. 2828).
Si -por el contrario- el derecho tiene un contenido espe-
cífico, de facultades precisadas por la ley (p.ej., servidum-
bre de tránsito) o por la convención de las partes (v.gr.,
servidumbre de vista), a este contenido limitado específica-
mente puede corresponder, o no, una limitación temporal o
personal. Las servidumbres prediales establecidas en fun-
ción de la utilidad o ventaja que un fundo brinda a otro,
pueden -por eso mismo- establecerse a perpetuidad y son
comunicables o transferibles a los sucesores (singulares o
universales) en la titularidad del predio dominante.
Cuando concurren ambas limitaciones: subjetiva y de
contenido, nos encontramos ante la servidumbre personal
propiamente dicha, o sea la que corresponde al propietario
de un predio, consistente en una ventaja o utilidad que
brinda otro predio, pero que sólo proporciona un placer o
comodidad a la persona del titular y -por lo tanto- si no se
ha establecido expresamente su carácter real (art. 2972) y
si no se ha convenido un plazo que fenezca antes, se extin-
guen con la vida del titular del predio dominante3.
Todos los gravámenes reales, sean de contenido gené-
rico o específico, se trate de servidumbres prediales o per-
sonales, perpetuas o temporarias, son comunicables o trans-
3 Hedemann, Tratado de derecho civil, p. 345.

ferióles en su aspecto pasivo cuando cambia la titularidad

de la cosa gravada, salvo que exista una limitación emer-
gente de su constitución, como cuando el usufructuario gra-
va con servidumbre el fundo, pues se entiende que ésta se
extingue con el usufructo (art. 2980).
Para emplear la terminología de Messineo, digamos que
los derechos reales de usufructo, uso, habitación y las ser-
vidumbres personales propiamente dichas son la antítesis
de los derechos activamente ambulatorios, mientras que,
pasivamente, gozan de ambulatoriedad. Quedan firmes aun-
que cambie el propietario de la cosa sujeta a ellos4.
Tradicionalmente se ha caracterizado a los derechos
reales de disfrute o aprovechamiento como desmembracio-
nes del derecho de dominio. Esta posición ha sido critica-
da por autores como Ruggiero y Stolfi, quienes se resisten
a admitir que se pueda hablar de desmembraciones del do-
minio pues éste no se puede concebir como una simple su-
ma de facultades6.
Ya hemos puesto de relieve el poder básico, complejo y
genérico que subsiste en el dominio a pesar de que se
proceda a resignar algunas facultades, individualmente o
en conjunto, genérica o específicamente, constituyendo de-
rechos reales o personales sobre la cosa por lo que, dice
Messineo, el dominio es algo más (mucho más) y diverso
que la suma de dichas facultades6.
Pero sostener que es un derecho y no una mera suma
de facultades no impide admitir que es posible descomponer
y, en cierto modo, aislar un haz de facultades para compo-
ner con ellas un derecho de grado o contenido menor. Tal
posibilidad emerge, precisamente, de la cualidad de comple-
jo que hemos predicado respecto del derecho de dominio.
4
Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 464.
5
Citados por Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 242.
6
Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 527.
Nada se avanza con expresar que el derecho real sobre

cosa ajena es una limitación al dominio, y menos que éste
se encuentra comprimido por aquél, pues el desprendi-
miento de las facultades que hace el dominus al consti-
tuirlo es cualitativo y no cuantitativo, o sea, no es que cada
facultad se vea disminuida o comprimida sino que selecti-
vamente son transferidas al titular del ius in re aliena.
Ya hemos usado la palabra "desmembración" para ca-
racterizar el dominio gravado respecto de terceros por un
derecho real (art. 2507) y continuamos aquí empleándola
en el mismo sentido. El concepto de límite o limitación al
dominio -por el contrario- lo hemos utilizado al comentar
el Tít. VI del Libro III correlacionándolo con la restricción,
por lo que no es propicio usar dichos vocablos para referir-
se ahora a los derechos de goce o disfrute.
Consideramos entonces, sin que por ello se desvirtúe la
esencia del dominio ni se lo considere una simple suma de
facultades, que los derechos reales sobre cosa ajena consti-
tuyen una desmembración de un haz de facultades de él
que pasan al titular de éstos, en detrimento de la plenitud
del dominio que se convierte, por consecuencia, en una de
las categorías de dominio imperfecto.
§ 404. AUTONOMÍA. - Ya hemos destacado que resulta

impropio llamar al usufructo, al uso y a la habitación, servi-
dumbres personales y que esa terminología es producto de
interpolaciones posteriores a la época clásica, introducidas
en el Digesto y la Instituía. El propio codificador ha reac-
cionado, siguiendo a Freitas, expresándolo claramente en
las notas (arts. 2971 y 2972) y legislándolos en títulos se-
parados de las servidumbres (Tít. X para el usufructo y
XI para el uso y la habitación).
El carácter autónomo de estos derechos surge en pri-
mer lugar de la mentada separación respecto de las servi-
dumbres, pero hay otros argumentos que coadyuvan a afir-
marlo: a) el art. 2503 los enumera en incisos distintos (inc.
2° para el usufructo, 3 o para el uso y la habitación, y 4°
para las servidumbres activas); 6) las servidumbres presu-
ponen siempre la existencia de dos fundos (uno dominante
y otro sirviente). En el usufructo, el uso y la habitación,
los titulares pueden serlo independientemente de la pose-
sión de fundo alguno; c) las servidumbres recaen siempre
sobre inmuebles; el usufructo y el uso pueden recaer sobre
muebles o inmuebles; d) las servidumbres pueden ser per-
petuas o temporales, el usufructo, el uso y la habitación
son siempre y esencialmente temporales; é) las servidum-
bres no se ejercen por la posesión y, por lo tanto -en prin-
cipio-, no están protegidas por las defensas posesorias. El
usufructo, uso y habitación se ejercen por la posesión (o
cuasiposesión, según se exprese) y gozan de tal tipo de
protección; f) en cuanto a las acciones petitorias son dis-
tintas las que amparan a uno y otro derecho, dependiendo
-en todo caso- del ámbito que se asigne a cada acción real,
y g) las servidumbres son indivisibles, carácter que es re-
putado esencial, aunque reconozca excepciones. El usu-
fructo es, también en principio, divisible7.
§ 405. RELACIONES. - Sin embargo, a la par que en es-

tas diferencias hay relaciones y principios comunes. Por
ello algunos proloquios latinos que hacen referencia a las
servidumbres se aplican también al usufructo, uso y habita-
ción, no por extensión analógica, sino porque originaria-
mente se han formulado con ese alcance: nemini res sua
servil, que significa que "nadie puede tener una servidumbre
sobre su propia cosa", y servitus in faciendo consistere
nequit ("las servidumbres no pueden consistir en un ha-
cer") son predicables a todos los derechos sobre cosa ajena.
Respecto de la primera sentencia, huelga la explicación,
dado que, si por hipótesis se trata de derechos sobre cosa
7
Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa
ajena, p. 14 y 15.
ajena, mal podrían recaer sobre la propia, aparte de que,

quien tiene el dominio, tiene el más amplio número de fa-
cultades sobre la cosa y no podría agregarle algunas más.
Si el dueño redime (o readquiere) el derecho real que gra-
vaba su cosa en lo sucesivo no es que tenga un derecho
real sobre ella sino que su dominio recobra su plenitud o li-
bertad o, en otros términos, el derecho real sobre cosa aje-
na se extingue por confusión.
En cuanto a la segunda sentencia latina, hemos tenido
oportunidad de referirnos a ella al descartar la existencia
de derechos reales (en general y no sólo para las servidum-
bres) que tengan contenido in faciendo, o sea que consis-
tan en un hacer.
En otro orden de cosas, las servidumbres personales
(propiamente dichas) y los derechos reales autónomos que
estudiamos tienen de común que se extinguen con la vida
del titular. Ciertas categorías de servidumbres pueden ser
adquiridas por prescripción (las continuas y aparentes) y
tanto las unas como los otros se extinguen por el no uso.
Pero el mismo hecho de que en cada caso se establezcan
normas específicas está revelando que no hay subsidia-
riedad ni relación de género a especie entre los derechos
reales autónomos (usufructo, uso y habitación) y las ser-
vidumbres en general. En cambio, el uso y la habitación
mantienen estrecha vinculación con el usufructo y, al legis-
lar sobre aquéllos, el Código efectúa remisiones al Título
que se refiere a éste.
CAPÍTULO XX
USUFRUCTO
A) GENERALIDADES
§ 406. NOCIÓN. - La palabra usufructo evidencia la

unión de dos sustantivos: usus que proviene de utor, que
indica la actitud de servirse de una cosa como instrumento
para procurarse una satisfacción, yfructus que originalmen-
te equivale a una acción, cuya raíz -según Venezian- se re-
laciona con fruor y frao o frango que significa partir una
cosa con los dientes: la forma más primitiva de encontrar
en una cosa una causa de satisfacción, pasando luego a de-
signar el objeto que como bien directo tiene idoneidad para
satisfacer la necesidad1. La unión de estos dos vocablos
viene a significar el beneficio o utilidad total que se obtie-
ne de una cosa, sea directa o indirectamente.
Sin embargo, puede ocurrir y es normal en el usufruc-
to oneroso, que aun comprendiendo la facultad más amplia
de disfrutar de la cosa, tal derecho esté subordinado a la
obligación de suministrar, al dueño de la cosa, una compen-
sación proporcionada con lo que, desde el punto de mira
del propietario, reviste un carácter instrumental en orden a
la satisfacción que aporta la compensación.
1
§ 407. CONCEPTO LEGAL. - El art. 2807 del Cód. Civil

define el usufructo como "... el derecho real de usar y go-
zar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con
tal que no se altere su sustancia".
§ 408. CARACTERES. - De esta definición emergen al-

gunos de los principales caracteres del usufructo.
a) DERECHO REAL. La naturaleza de tal surge de la pro-
pia definición y de su inserción en la enumeración del art.
2503 y se manifiesta en la clara relación que existe entre el
titular y la cosa, que permite el aprovechamiento económi-
co directo e inmediato mediante la posesión.
b) SOBRE COSA AJENA. Característica que ya hemos seña-
lado al estudiar el principio nemini res sua servil. Con-
fluyen así dos derechos reales de contenido distinto sobre la
misma cosa, puesto que mientras el propietario conserva
las facultades que constituyen el núcleo del derecho (po-
der de disposición) y se beneficia con la cualidad expansi-
va del dominio, su derecho queda desmembrado al transfe-
rirse al usufructuario las facultades que comprenden el ius
utendi y el ius fruendi, por ello se ha dado en llamar el
derecho del propietario nuda propiedad. No olvidemos
empero que la elasticidad o cualidad expansiva a que he-
mos hecho referencia permite al nudo propietario benefi-
ciarse con la extinción de las servidumbres, hipotecas y de
cualquier otro gravamen, incluso del usufructo.
c) PRINCIPAL Y AUTÓNOMO. El usufructo, dado que no de-
pende para su existencia o permanencia de otro derecho,
como, por ejemplo, la hipoteca, no es un derecho accesorio.
Reviste, por lo tanto, el carácter de principal y autónomo.
d) RECAE SOBRE LA UTILIDAD, NO SOBRE LA SUSTANCIA. Las fa-
cultades son de usar y gozar la cosa, como veremos al tra-
tar de su contenido y extensión, pero sin alterar la sustan-
cia (principio: salva rerum substantia).
USUFRUCTO 13
La palabra "sustancia" no está usada aquí en un senti-
do ontológico, tampoco designa la materia con la que la co-
sa está hecha o construida, sino que la norma alude al con-
junto de cualidades que determinan la entidad de una cosa,
que la diferencian de las demás al darle una utilidad o des-
tino definido.
Así dice la nota al art. 2807, en el ap. 2o, citando a De-
molombe: "... la sustancia es el conjunto de las cualidades
esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cuali-
dades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y
un cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese
nombre una especie de personificación: que pertenezcan
bajo ese nombre y bajo esa forma, a un género determina-
do que se designa por un sustantivo característico, como
una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo
ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual desti-
no, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesida-
des del hombre".
Con tal criterio, si se da en usufructo una mesa, el
usufructuario debe conservarla de tal modo que siga sir-
viendo a ese destino y no cumpliría con el deber de salva-
guardar la sustancia, si devolviera sólo la madera. En el
mismo sentido, si se da en usufructo un viñedo, el usufruc-
tuario no cumplirá si altera ese destino y lo convierte en
un campo para la ganadería o en un trigal, o viceversa, y
aun cuando el nuevo destino represente una mayor ventaja
para el propietario. Ello surge también del art. 2878 que
consagra el deber del usufructuario de "... usar de la cosa
como lo haría el dueño de ella, y usarla en el destino
al cual se encontraba afectada antes del usufructo'". El
ejemplo puesto en la nota al art. 2878 también es ilustra-
tivo. Corroborando lo dicho anteriormente, y aunque el
artículo se refiere a un objeto determinado (cosa), el prin-
cipio es aplicable a otros ya que la solución de la norma ar-
moniza con el resto del articulado; así, en su parte final el
art. 2892 dice: "... tampoco puede cambiar el destino de
la casa, aun cuando aumentase mucho la utilidad que

ella pudiere producir".
e) TEMPORALIDAD. Aunque la definición no lo diga, el
usufructo es esencialmente temporal. Puede tener una li-
mitación determinada cierta o incierta. Si tiene un plazo
determinado no se puede extender más allá del término del
mismo, pero puede concluir antes si el usufructuario falle-
ce pues es también intransmisible y vitalicio. Puede cederse
su ejercicio pero no puede cederse el derecho en sí, de
modo que, aun cuando se ceda su ejercicio, se extingue
con la muerte del titular del derecho y no con la del cesio-
nario.
f) INTRANSMISIBILIDAD. Con lo dicho anteriormente he-
mos dejado enunciado otro principio que es el de la intrans-
misibilidad o incomunicabilidad del derecho de usufructo.
Este derecho, desde el punto de vista de su titular, es esen-
cialmente personal y de allí su carácter de intransmisible,
armonizando este carácter con el rasgo que señalamos en
los prenotados de este capítulo, al expresar la relación que
existe entre el carácter amplio del gravamen, con la limita-
ción subjetiva y -por ende- temporal.
g) DIVISIBILIDAD. En principio, el usufructo es divisible,
aunque no esencialmente, porque ello depende de la natu-
raleza de la cosa y de la utilidad o rédito que genere. En
ello se diferencia también -como expresamos- de las servi-
dumbres en general que son, por principio y esencialmen-
te, indivisibles2.
§ 409. COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES. - El pa-

norama comparativo es útil, así como la puntualización so-
bre la naturaleza del instituto.
2
La doctrina es uniforme. Entre otros, Lafaille, Tratado de los derechos
reales, t. II, p. 404; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 252;
Garrido - Andorno, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 190.
USUFRUCTO 15
a) DOMINIO. El usufructo no sólo se diferencia del do-
minio sino que es naturalmente compatible con él, dado
que constituye una desmembración de facultades separa-
bles en la práctica. Si bien el contenido del usufructo es
amplio en cuanto a las facultades de uso y goce, encuentra
esta amplitud una valla en la limitación que importa el de-
ber de respetar la sustancia. El usufructuario -por otra
parte- carece del llamado ius abutendi, o sea el derecho
de disponer de la cosa que compete exclusivamente al pro-
pietario.
b) CONDOMINIO. En el condominio confluyen dos dere-
chos de igual naturaleza y contenido, mientras que en el
usufructo los derechos son de distinta naturaleza. Por ello
puede decirse que el condominio se ejerce mediante la co-
posesión, mientras que en el usufructo concurren dos po-
sesiones de distinta naturaleza para lo cual no es óbice la
disposición del art. 2401 que dice que dos posesiones igua-
les y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la
misma cosa. Estas pueden coexistir porque son de distin-
ta naturaleza.
En el condominio, siendo los derechos de la misma na-
turaleza, el ejercicio de cada uno de ellos está limitado
por el equivalente de los demás condóminos; en cambio, la
limitación del usufructuario es cualitativa, o sea que sus fa-
cultades son amplias, mientras no altere la sustancia de la
cosa y, en el ejercicio de ellas, su derecho es excluyente
del derecho del nudo propietario.
La distinción no descarta la existencia de una comuni-
dad en el usufructo (cousufructo) caracterizada como una
coparticipación en el uso y goce de la cosa, derecho al cual
le son aplicables, mutatis mutandi, las normas del con-
dominio.
Otra diferencia con el condominio está dada por el he-
cho de que en este derecho cualquiera de los condóminos
puede pedir en cualquier momento, salvo los casos de indi-
visión forzosa, la división del condominio; en el usufructo

-en cambio- el derecho tiene siempre un plazo cierto, aun-
que pueda ser indeterminado ab initio.
c) LOCACIÓN. La locación está estructurada en nuestro
Código como un derecho personal, el usufructo es -sin
duda- un derecho real. Como consecuencia de ello el lo-
cador puede estar obligado a un hacer, puesto que tiene la
obligación de mantener en el goce de la cosa al locatario,
llevando a cabo todos los actos necesarios para ello. El
deber del nudo propietario es pasivo (in patiendo~), pues
sólo debe permitir al usufructuario el uso y goce de la cosa.
Un ejemplo puede ilustrar suficientemente esta diferen-
cia. Supongamos que en la finca dada en locación se pro-
duzca una pérdida de agua que genera una humedad en un
muro. El locador -en tal caso- está obligado a la repara-
ción de la avería (un hacer). El nudo propietario -en cam-
bio- no sólo no tiene ese deber sino que es el usufructuario
quien tiene la responsabilidad de hacerlo. En efecto, el
art. 2881 expresa: "El usufructuario debe hacer ejecutar
a su costa las reparaciones necesarias para la conser-
vación de la cosa'". Oportunamente volveremos sobre el
tema (ver § 433).
El usufructo puede ser gratuito u oneroso, la locación
siempre es onerosa (art. 1493).
En el usufructo se confiere el goce de la cosa que pue-
de consistir en la renta que produce ella, en cambio el
arrendatario debe pagar la renta o alquiler al propietario.
Esta diferencia se hace notoria cuando el usufructuario, en
ejercicio de sus facultades, arrienda o alquila la cosa objeto
de usufructo y se beneficia -por lo tanto- con la renta o
precio del alquiler (fruto civil).
El contrato de locación normalmente es de tracto su-
cesivo debiendo abonarse el precio en períodos regulares
(generalmente por mes), en el usufructo lo ordinario es
que, cuando es oneroso, el precio se pague de una sola vez.
USUFRUCTO 17
De allí que el Código Civil hable de venta del usufructo (art.
2813).
La locación tiene un plazo máximo de duración (diez
años; art. 1505), el usufructo sólo lo tiene cuando su titular
es una persona jurídica (veinte años), sin perjuicio de con-
cluir con la vida o la existencia de las personas (art. 2920).
d) COMODATO. Son aplicables algunas de las diferen-
cias señaladas con la locación, por ejemplo, la naturaleza
personal del derecho del comodatario y la función activa
del comodante frente a la pasiva del nudo propietario. El
comodato es gratuito mientras que el usufructo puede ser
gratuito u oneroso. El comodatario no puede apropiarse
de los frutos de la cosa prestada ni de los aumentos que
sobrevengan a ella (art. 2265), en cambio es de la esencia
del usufructo que los frutos correspondan al usufructuario.
El derecho del comodatario se transmite a los herederos, no
así el del usufructuario, pero el comodato puede ser consti-
tuido en forma precaria y -en tal caso- el comodante pue-
de pedir en cualquier momento la restitución de la cosa.
Otras diferencias se aprecian en cuanto a las responsa-
bilidades por gastos ordinarios y extraordinarios emergen-
tes de la conservación de la cosa y respecto de las obliga-
ciones de comodante y comodatario.
§ 410. NOCIÓN HISTÓRICA. - E n la época primitiva del

derecho romano no hay indicios de la existencia del usu-
fructo. Ni en las XII Tablas, con el conocimiento limitado
que de ellas tenemos, a través de los fragmentos encontra-
dos, ni en los escritos posteriores de esta época hay ras-
tros de este derecho. Consta -sin embargo- que en la épo-
ca de Cicerón estaban establecidos el usufructo y el uso
y que ya los jurisconsultos discrepaban acerca de si los
hijos de una esclava estaban o no comprendidos en el nú-
mero de los frutos y que, además, se conocía el cuasi-
usufructo que un senadoconsulto estableció con posterio-
2. Musto, 2.
ridad, incorporándose más adelante como servidumbres

personales el derecho de habitación y el de servicios, dere-
cho este último consistente en el aprovechamiento del tra-
bajo de un esclavo y aun de alquilarlo (pperarum serviy.
B) CLASES
§ 411. PERFECTO. -Después de definir correctamente

el usufructo en el art. 2807, el Código dice en el art. 2808
que "hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto,
y usufructo imperfecto o cuasiusufructo. El usufructo
perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede
gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque pue-
dan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se ha-
ga", y agrega: "El cuasiusufructo es el de las cosas que
serian inútiles al usufructuario si no las consumiese, o
cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etcé-
tera'".
Apenas se analiza esta parte segunda, se advierte que
no encaja de manera alguna en la definición de usufructo
en cuanto a lo que hemos catalogado como rasgo esencial.
Sólo razones históricas pueden explicar la existencia del
cuasiusufructo como una especie de usufructo imperfecto o
anómalo, a lo que nos referiremos seguidamente.
§ 412. CUASIUSUFRUCTO. - Como resulta de la propia

definición romana del usufructo, éste no podría recaer, por
su propia naturaleza, sobre cosas consumibles o fungibles,
tales como el trigo, el dinero, etc., porque ellas no se pueden
disfrutar sin que se altere la sustancia o pierdan su individua-
lidad, cumpliendo quien tiene obligación de devolverlas, en-
tregándolas de igual género y en la misma cantidad y calidad.
3
Ortolan, Explicaciones históricas de las instituciones del emperador
Justiniano, t. I, p. 390 y 409.
USUFRUCTO 19
Sucedía frecuentemente, sin embargo, que por legado
o por liberalidad entre esposos, se otorgara un derecho de
usufructo sobre todos los bienes y -entonces- el beneficia-
rio se veía impedido de gozar de una parte del legado o li-
beralidad que, no sólo podía ser de gran importancia, sino
que solía ser perecedero y corría el riesgo de perderse sin
beneficio para alguien. A fin de solucionar esta situación,
un senadoconsulto, dictado probablemente bajo Augusto o
Tiberio, decidió que se pudieran legar en usufructo todas
las cosas que componen el patrimonio comprendiéndose
-obviamente- las cosas que se consumen con el uso (quce
usu tolluntuf).
Pero, ya sea en el derecho romano como en nuestra le-
gislación, la entrega de una cosa con facultad de consumir-
la, importa tanto como darla en propiedad y, desaparecida
ésta por el consumo, el deber de restituir no puede tener
otro carácter que obligacional.
La desnaturalización del usufructo, en el cuasiusufruc-
to, es total ya que el primero "no da al usufructuario la
propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y debe
conservarlas para devolverlas al propietario, acabado
el usufructo", como regula textualmente el art. 2810; en
cambio, el art. 2811 dice: "El cuasiusufructo transfiere al
usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este
usufructo, y puede consumirlas, venderlas, o disponer
de ellas como mejor le parezca". A su vez el art. 2871
reafirma este criterio, al expresar: "El usufructuario de
cosas que se consumen con el primer uso, puede usar y
gozar libremente de ellas con el cargo de restituir otro
tanto de la misma especie o calidad, o el valor estima-
tivo que se les haya dado en el inventario".
a) CARACTERIZACIÓN. Sintetizando: el cuasiusufructo se
diferencia del usufructo en que: i ) su objeto puede ser
cosa fungible o consumible; 2) no rige -por ende- el rasgo
esencial del usufructo de conservar la sustancia; 5) trans-
fiere al cuasiusufructuario la propiedad de la cosa; 4~) al

concluir, el cuasiusufructuario cumple devolviendo cosas de la
misma especie, en igual cantidad y de la misma calidad, y 5)
el derecho real, en puridad, se convierte y resuelve en un
derecho de contenido obligacional, tal como lo expresa la
nota al art. 2871: "El propietario no conserva ningún derecho
real sobre el objeto del cuasiusufructo. No tiene sino un
derecho de obligación para obtener una cosa igual acabado
el usufructo, cuya eficacia le está asegurada por una fianza".
b) COMPARACIÓN CON EL MUTUO. La institución guarda sen-
sibles semejanzas con el mutuo, o préstamo de consumo,
pero también se pueden poner de relieve algunas importan-
tes diferencias: / ) el cuasiusufructo puede ser constituido
por contrato, por disposición de última voluntad o por dis-
posición de la ley; el mutuo solamente por contrato; 2) el
primero concluye con la vida del cuasiusufructuario y co-
rresponde a los herederos devolver la cosa inmediatamen-
te; en el mutuo el derecho pasa a los herederos y -por
ende- se debe esperar al vencimiento del plazo, para exigir
la devolución de lo prestado; 3) no habiendo plazo designa-
do igual concluye el usufructo con la muerte del titular; en
el mutuo habría que pedir la fijación judicial del plazo; 4)
son diversas las obligaciones del usufructuario: la fianza
es exigida por principio, mientras que en el mutuo puede
ser exigida, o no; el cuasiusufructuario tiene obligación de
realizar inventario, de la que no puede ser dispensado, y 5)
el mutuo puede llevar interés, no así el cuasiusufructo (ver
nota al art. 2871).
Se podría agregar que el cuasiusufructo es un derecho
real, mientras que el mutuo es un derecho personal. Ello
es válido para su origen y constitución, pero -como ya he-
mos expresado- el cuasiusufructo, en definitiva, se resuel-
ve en una obligación de dar.
§ 413. DE MERCADERÍAS. - Un caso especial de usufruc-

to, que el Código prevé en el art. 2809, es el usufructo de
USUFRUCTO 21
mercaderías. La norma dice así: "El usufructo de merca-
derías es un puro y simple usufructo, y el usufructua-
rio puede enajenarlas. Los derechos respectivos se fi-
jarán por el valor que se les hubiere dado, o por el
inventario que determine su calidad y cantidad".
Se ha expresado que, a pesar de la enunciación de la
norma, se está en presencia de un cuasiusufructo, ya que
en el caso "se da el traspaso del dominio"4.
Pensamos que esta interpretación no es del todo exacta,
pues, en el cuasiusufructo, las cosas a él sujetas se entre-
gan para el consumo, ya que de lo contrario serían inútiles
al cuasiusufructuario (art. 2808 infine). Las mercaderías
-en cambio- no se entregan para el consumo, sino para la
venta, de allí la facultad de enajenarlas, y bien podría tra-
tarse de cosas no consumibles en el sentido estricto que
hemos dado a esta categoría.
Si reparamos en la interpretación de Lafaille, quien tam-
bién juzga errónea la calificación, podemos advertir que se
pueden dar en usufructo un conjunto de mercaderías, sea
que integren o no un fondo de comercio, las que deben ser
entregadas bajo inventario o asignándoles el correspondien-
te valor, de acuerdo a la misma norma, sobreentendiéndose
que, siendo el destino de las mercaderías el de ser enaje-
nadas (por definición), ese conjunto o fondo debe mantener-
se, reponiéndose las mercancías vendidas de un modo se-
mejante al que se opera en el usufructo de ganados o el de
montes.
La interpretación que criticamos resulta nugatoria del
artículo, convirtiéndola en una norma inútil, aparte de que
lo contraría en su categórica aserción de que el usufructo
de mercaderías es "un puro y simple usufructo"5.
4
ajena, p. 124 y 125.
5
Conforme Garrido - Andomo, Código Civil anotado. Derechos reales,
t. III, p. 195 y 196.
El propio Lafaille, al explicar que el avalúo o el inven-

tario servirán de base a la restitución, expresa que ésta se
verificará en dinero o en objetos de la misma especie y ca-
lidad6 y -al referirse al fondo de comercio- afirma que hay
un verdadero usufructo y que el usufructuario tiene dere-
cho a los beneficios que se obtienen con la venta, compra y
sucesiva reventa de la mercadería 7 .
§ 414. USUFRUCTO UNIVERSAL Y PARTICULAR. - A esta cla-
sificación se refiere eí art. 2827 al decir: "... es universal,
cuando comprende una universalidad de bienes, o una
parte alícuota de la universalidad. Es particular cuando
comprende uno o muchos objetos ciertos y determinados".
Sin perjuicio de referirnos más adelante a los usufruc-
tuarios universales con mayor detenimiento, destacamos
aquí, para completar la clasificación, que las universalida-
des a que se refiere el artículo son las de derecho, por
ejemplo un patrimonio o una parte alícuota de él.
El Código -sin duda- se refiere a las universalidades de
derechos en el art. 2827, en primer lugar porque cuando
alude a las de hecho las ha regulado específicamente (mer-
caderías, ganados o montes), y en segundo lugar porque no
tendría sentido expresar que se entrega en usufructo una
parte alícuota de una universalidad de hecho.
C) CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO
§ 415. FUENTES. - El art. 2812 enumera los medios a

través de los cuales se puede llegar a la constitución del
usufructo: 1°) por contrato oneroso o gratuito; 2o) por ac-
tos de última voluntad; 3°J en los casos en que la ley
designa; 4o) por prescripción.
e Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 456 a 458.

7 Peña Guzmán interpreta mal la posición de este autor sobre el fondo de
comercio (Derecho civil Derechos reales, t. III, p. 56).
USUFRUCTO 23
El legislador, con buen criterio, no solamente no enume-

ra la posibilidad de que los jueces puedan constituir usu-
fructo al practicar y aprobar la división de la herencia, que
el derecho romano admitía, sino que por el art. 2818, des-
pués de expresar: "El usufructo no puede ser separado
de la propiedad sino por una disposición de la ley, o
por la voluntad del propietario", agrega: "Los jueces, so
pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por
ningún motivo en división y partición de bienes".
El principal argumento que esgrime el codificador en
la nota al artículo es que "la igualdad es la base legítima de
toda partición" y que "atribuir el usufructo a uno y la pro-
piedad a otro sería salirse de esa base porque el valor del
usufructo no puede ser estimado sino según su duración
que precisamente es desconocida, pues acaba con la muer-
te del usufructuario, aunque esté constituido por un núme-
ro determinado de años".
Es cierto que la solución del Digesto podía ser de utili-
dad práctica en el caso de que la herencia no fuese suscep-
tible de dividirse sin deteriorarse, pero la solución dada
por el Código evita una serie de inconvenientes económi-
cos y prácticos, y está en armonía con la marcada tenden-
cia del Código a favorecer la liberación (de gravámenes) de
la propiedad.
Pero la norma no impide de modo alguno que, llegado
el momento de la partición, los herederos convengan en
una división de esa naturaleza. Claramente expresa la no-
ta que lo que importa "es que el juez no pueda de oficio, o
a solicitud de una de las partes ordenar una división de esa
clase, contra la voluntad de las otras". Lógicamente que
la norma no se opone a una solución convenida por las par-
tes, pero en tal caso la constitución del usufructo, teniendo
por fuente dichas voluntades, es convencional.
a) EL CONTRATO. Dice el Código que el contrato puede
ser oneroso o gratuito y que es oneroso "cuando es el
objeto directo de una venta, de un cambio, de una par-
tición, de una transacción, etc., etc., o cuando el ven-

dedor enajena solamente la nuda propiedad de un
fundo, reservándose su goce".
El contrato de constitución de usufructo no está legis-
lado como contrato autónomo en el libro correspondiente
del Código, ni se le ha dado un nombre específico, que
puede ser el resultado de distintas clases de convencio-
nes. Así el Código habla de una venta, lo que no sería
exacto si nos atenemos al concepto legal de compraventa
que da el art. 1323, pues aquel contrato no tiene la finali-
dad de transmitir la propiedad a menos que se interprete
que, en la norma citada, el término "propiedad" ha sido
empleado en su acepción amplia, lo que no es admitido por
la generalidad de la doctrina. Por otra parte quedarían sin
incluir en este estrecho concepto las demás formas a través
de las cuales se puede llegar a la constitución del usufruc-
to. Consideramos más atinado catalogar al contrato como
innominado, sin perjuicio de que se le apliquen analógica-
mente las normas de la compraventa o de la permutación
-según el caso- o de la partición o transacción, pero sin
necesidad de atribuirle una u otra naturaleza.
El Código ha señalado los supuestos principales que se
pueden dar en el contrato, como formas operativas de la
constitución:
i ) Per translationem, o sea cuando es el propietario
el que se desprende, en favor del usufructuario, de las facul-
tades que comprende este derecho, a cambio de una presta-
ción. Esta prestación puede ser en dinero, por una cosa,
o por una ventaja, lo que lo asimilaría al contrato de com-
praventa o al de permutación, respectivamente, aplicándo-
sele sus reglas, pero sin que por ello deje de ser un contra-
to atípico o innominado8.
8 También hacen la misma clasificación Salvat - Argañarás, Tratado. De-

rechos reales, p. 261; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 407;
USUFRUCTO 25
2~) Per deductionem, o sea cuando el propietario origi-

nario vende (aquí el término "vender" es correcto) la cosa,
desprendiéndose en consecuencia de la nuda propiedad,
pero reservándose para sí el usufructo. Cabe señalar dos
imprecisiones de lenguaje de la norma del art. 2813; en pri-
mer lugar, en la parte final se refiere a la nuda propiedad
de un fundo, como si no se pudiera establecer el usufructo
per deductionem de otro tipo de cosas, y en segundo lugar
porque habla de reservarse el goce, lo que debe entender-
se como comprensivo del uso y goce.
3) Cabe concebir una tercera forma de constitución
del usufructo a título oneroso, cuando el propietario cede
simultáneamente a una persona el usufructo de una cosa y
enajena a otro la nuda propiedad de la cosa, porque si es
dable, para los casos de constitución a título gratuito, se-
gún lo señala el art. 2814, puede admitirse la misma hipó-
tesis cuando es a título oneroso, siendo incluso posible la
combinación de enajenaciones a distinto título; ejemplos:
se dona la propiedad a uno y se cede onerosamente el usu-
fructo a otro, o bien a la inversa, se vende la cosa a uno y
se cede al mismo tiempo el usufructo -a otro- a título gra-
tuito.
El art. 2814 recepta estas tres posibilidades: la de do-
nar la propiedad reservándose el usufructo, la de "donar"
solamente el usufructo y la de enajenar en la misma forma
a una persona la propiedad y a otra el usufructo.
Subrayamos el término "donar" para destacar que la li-
beralidad consistente en otorgar gratuitamente el usufructo
de una cosa, no es tampoco, técnicamente hablando, una do-
nación, ya que no tiene por objeto transmitir la propiedad
de una cosa (art. 1789). Se trata como hemos dicho de una
liberalidad (inc. 8o, art. 1791).
Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena,

p. 26; Garrido - Andorno, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, P- 205;
Manará de Vidal, Curso de derechos reales, ed. 1975, t. II, p. 252.
b) DISPOSICIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD. La disposición de úl-

tima voluntad que confiera un usufructo no puede exterio-
rizarse por otro medio que por testamento.
El testador puede legar a una persona solamente el usu-
fructo de una cosa, quedando la nuda propiedad en el pa-
trimonio del heredero, o bien puede legar solamente la nu-
da propiedad de una cosa, quedando en favor del heredero
el derecho de uso y goce de la cosa, o bien efectuar dos le-
gados, uno de nuda propiedad y otro de usufructo de la
misma cosa. Así lo establece el art. 2815.
Hasta aquí hemos hablado del usufructo de una cosa,
pero podría darse el caso de que el testador constituya en
su testamento un legado que comprenda el usufructo de to-
dos sus bienes. Analiza la doctrina (especialmente de lege
ferenda), si ello importaría una institución de heredero o
la disposición sólo implica un legado, y en este segundo ca-
so si se trata de un legado de cuota o si debe entenderse
que hay tantos legados como cosas comprende el patrimo-
nio. Ambas cuestiones tienen importancia para determi-
nar la responsabilidad tanto del heredero como del legata-
rio, respecto de las cargas de la herencia.
Compartimos la opinión de Garrido y Andorno, quienes
sostienen que el usufructuario de la herencia no es un he-
redero, sino un legatario y -como tal- no responde de las
deudas, de los legados y -en general- de las cargas heredi-
tarias, a las que sí debe hacer frente, incluso con sus bie-
nes personales (salvo aceptación con beneficio de inventa-
rio), el heredero 9 .
Estos mismos autores, con base en lo dispuesto en el
art. 2900 y la norma del 3717, que es transcripción de
Aubry y Rau, ratifican el criterio de que aun cuando se
trate de un usufructo sobre la totalidad del patrimonio de-
9 Garrido-Andorno, Código Civil Derechos reales, t. III, p. 241.

USUFRUCTO 27
be considerarse como un legado singular y no de cuota

parte 10 .
Esto es reafirmado por la opinión de los autores fran-
ceses citados según la cual "todos los legados a los cuales
no se aplique, ni la definición de los legados universales, ni
la de los legados a título universal ..." son legados a título
particular11.
c) DISPOSICIÓN DE LA LEY. El art. 2816 establece: "El usu-
fructo legal es establecido por la ley en los bienes de los
hijos menores a favor de sus padres, en los términos
dispuestos en el Titulo 'De la patria potestad'; y tam-
bién en los bienes sujetos a reserva por el cónyuge bí-
nubo, según los términos dispuestos en el Título 'Del
matrimonio'".
La reserva de bienes que estableció originariamente el
art. 237 del Cód. Civil, reproducido textualmente por el art.
115 de la ley 2393, de matrimonio civil, fue derogada por la
ley 17.711 (art. 2o, inc. 12), por lo cual este usufructo de
origen legal ha desaparecido de nuestro derecho positivo.
El cónyuge bínubo es el que ha contraído segundas nup-
cias. Si, al enviudar, los hijos de este primer matrimonio
recibieron en herencia bienes del cónyuge fallecido, y por
fallecimiento de alguno de estos hijos el bínubo volviera a
heredarlos, en el sistema anterior, debía reservar estos bie-
nes para los hijos del primer matrimonio, o para los des-
cendientes legítimos de éstos, conservando durante su vida
sólo el usufructo de dichos bienes.
Los complejos problemas que el artículo comentado sus-
citaba en la teoría y en la práctica llevaron al legislador de
1968 a su derogación lisa y llana.
10
Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais d'aprés la méthode de Za-
charios, vol. VII, p. 465.
11
Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais d'aprés la méthode de Za-
charias, vol. VII, p. 467.
Queda pues un sólo caso de usufructo legal, que es el

que corresponde a los padres sobre los bienes de sus hijos
menores, mientras estén sometidos a la patria potestad, cu-
yo estudio corresponde al derecho de familia, sin perjuicio
de que nos ocupemos de destacar las diferencias que exis-
ten entre ese usufructo y el que tiene origen convencional
o su fuente en las disposiciones de última voluntad. El
propio art. 2816, que transcribimos supra, contiene una
remisión al título respectivo.
d) PRESCRIPCIÓN. El usufructo también es susceptible
de adquirirse por usucapión según lo dispone el art. 2817,
remitiéndose a las disposiciones del Libro IV, referente a la
adquisición de la propiedad de los bienes por esta vía.
Tal remisión alcanza a los dos tipos de prescripción ad-
quisitiva (ordinaria y larga) como a las normas referidas a
las cosas muebles.
O sea que, mediando justo título y buena fe, el adqui-
rente puede invocar la prescripción ordinaria o breve; si
faltan estos elementos no podrá sino alegar la prescripción
larga, conforme a las explicaciones que hemos dado al tra-
tar el tema. Son aplicables las normas de la ley 14.159 y
decr. ley 5756/58, en cuanto a los requisitos que debe lle-
var el proceso de usucapión.
Algunos autores alegan que es improbable que una per-
sona que se ha mantenido en el uso y goce de una cosa, sin
título y con mala fe, pretenda adquirir el usufructo y no di-
rectamente la propiedad, pero esta improbabilidad no in-
valida el supuesto. En la práctica, podría darse el caso de
que un poseedor de larga data beneficie a una persona
otorgándole de hecho facultades de uso y goce de la cosa
que posee. Lógicamente que no habrá título ni el otor-
gante tiene la condición de fondo que legitime la constitu-
ción del derecho real, pero nada obsta a que, mientras el
poseedor animus domini prescribe su derecho a la nuda
propiedad, el poseedor con ánimo de usufructuario adquie-
USUFRUCTO 29
ra, a su vez, el usufructo. Juega aquí un papel de funda-
mental importancia el elemento subjetivo que acompaña a
la relación de hecho con la cosa. El supuesto no es -como
se afirma- absolutamente improbable.
Con la incorporación del art. 4016 bis, la remisión abar-
ca -como expresamos- a la usucapión de cosas muebles ro-
badas y perdidas, cuando es de buena fe y, según la inter-
pretación que propugnamos, también alcanza a la posesión
de mala fe mediante la prescripción larga (veinte años).
A pesar de la remisión amplia que efectúa la norma del
art. 2817, la usucapión del usufructo tiene connotaciones
propias merced a la limitación temporal y vitalicia de este
derecho.
Así, tratándose de una persona de existencia visible,
adquirido el usufructo cuando no existe justo título o cuan-
do, existiendo, no tiene plazo establecido, el usufructo con-
cluirá con la vida del usufructuario, pero en el caso de
que la prescripción esté en curso, si fallece el usucapiente
el plazo de prescripción transcurrido no aprovecha a sus
herederos dada la incomunicabilidad del usufructo. Tam-
poco es posible invocar, a los efectos de la usucapión, la
accesión de posesiones en tanto el derecho de usufructo
no es transmisible en sí, pudiendo cederse únicamente el
ejercicio.
En el caso de las personas jurídicas habría una impo-
sibilidad práctica de alegar la usucapión larga, ya que, trans-
currido el plazo de veinte años en el uso y goce de la cosa,
se habría cumplido a la vez el término máximo que otorga
la ley para el usufructo de esta clase de personas. De otro
modo se vería en mejores condiciones quien, de mala fe, ha
usufructuado un inmueble frente a quien posee un título
perfecto. Adviértase por otra parte que el art. 2920 dice
que el usufructo establecido a favor de persona jurídica se
extingue "por haber durado ya veinte años"; en el su-
puesto, de hecho habría tenido, esa duración.
§ 416. MODALIDADES. - En un sentido estricto, las mo-

dalidades son la condición, el plazo y el cargo, aplicables a
las obligaciones, pero nada impide que se le dé, a aquel con-
cepto, un alcance más amplio, tal como ocurre en el art.
2821.
Sin embargo, la aludida amplitud del art. 2821, que
contempla la posibilidad de someter el usufructo a la más
variada gama de modalidades, no concuerda aparentemente
con ía restricción impuesta por la norma del art. 2829, re-
ferida a la prohibición de constituirlo bajo plazos o con-
diciones suspensivos. Una vez más, las diversas fuentes
consultadas indujeron al codificador a plasmar soluciones
normativas muy difíciles de armonizar.
En efecto, el art. 2821 dice: "El usufructo puede ser
establecido conjunta y simultáneamente a favor de mu-
chas personas, por partes separadas o indivisas, pura
y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos,
a partir de un cierto dia, o hasta una cierta época, y
en fin, con todas las modalidades a que el propietario
de la cosa juzgue conveniente someterlo". A su vez, el
art. 2829 estatuye: "El usufructo no puede ser constitui-
do bajo una condición suspensiva o a plazo suspensivo,
a menos que, siendo hecho por disposición de última
voluntad, la condición se cumpla o el plazo se venza
después del fallecimiento del testador".
Dejando de lado por ahora el problema que suscita la
interpretación de la frase, que comienza con las palabras
"a menos que ...", ocupémonos de zanjar la aparente con-
tradicción del art. 2821 cuando permite establecer el usu-
fructo "a partir de un cierto dia", lo que implica, para
Salvat, tanto como sujetarlo a un plazo suspensivo, con la
prohibición relativa a esta especie de modalidad que con-
tiene el art. 2829, ya transcripto 12 .
12 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 272 a 274.

USUFRUCTO 31
El codificador cita, en ambos casos, como fuente a
Proudhon y en el caso del art. 2821 agrega a Demolombe,
pero la doctrina ha puesto de relieve que el art. 2829 tiene
su origen en el art. 768 del Código chileno que, receptado
a través de Freitas, fue transcripto con el mismo error que
el brasileño deslizara al vertirlo en su Esbogo.
No cabe duda de que la fuente del art. 2829 es el Esbo-
go de Freitas, cuyo art. 4557 sólo difiere en que éste con-
tiene expresamente la sanción de nulidad para la constitu-
ción del usufructo en violación del precepto. La fuente
remite al inc. 3 o del art. 4555 que prohibe la constitución
bajo condición o plazo que suspenda su ejercicio. Lo que
no resulta tan claro es que Freitas haya transcripto el art.
768 del Código chileno, pero lo cierto es que este último
supedita la validez a que la condición se cumpla o el plazo
expire antes del fallecimiento del testador, mientras que en
el Esbogo se establece que la condición se cumpla o el pla-
zo venza después del fallecimiento del testador.
El art. 2821, en cambio, es extraído de los autores fran-
ceses que cita en la nota. La frase "a partir de un cier-
to día" es la que genera la dificultad pues, como dice
Proudhon, el legado que se establece para finalizar en una
época determinada, que no sea su término natural o legal,
es un legado puro y simple y debe recibir su ejecución des-
pués de la muerte del testador, sin otras demoras que las
que sean necesarias para deferir el legado13.
Admiten ambos autores la constitución del usufructo
con término suspensivo y a condición suspensiva y, en el
caso del testamento, que el cumplimiento deba ocurrir des-
pués de la muerte del testador14.
13
Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 209, notas 250
y 251; Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-
bitation, t. I, p. 506, nota 419.
14
Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-
bitation, t. I, p. 492, nota 406, y 506, nota 419.
En un afán de armonizar estos textos, aparentemente

inconciliables, y a pesar de que se debe reconocer que ni el
Código ni sus fuentes son precisos en la terminología, he-
mos ensayado una interpretación que diferencia entre el
establecimiento del usufructo y la constitución del mismo.
Advertimos, en este orden de ideas que el modo cons-
titutivo del usufructo es la tradición, según se desprende
del art. 577: "Antes de la tradición de la cosa el acreedor
no adquiere sobre ella ningún derecho real", y del art.
2820, que indica como momento de adquisición la tradición
o, en su caso, la muerte del testador. Como se ve, cuando
el Código usa en el art. 2812 los vocablos "se constituye",
tal como lo señalado supra respetando esa terminología,
no utiliza la palabra adecuada, pues por el contrato no se
constituye el usufructo. Ello es válido -en cambio- para
el derecho francés, aunque allí los autores distinguen entre
la constitución y lo que llaman la delivrance o sea "la con-
cesión" final o entrega.
Los arts. 2813 a 2816 utilizan el verbo "establecer" pa-
ra referirse al que tiene origen en el contrato, en el testa-
mento y en la ley, repitiendo las palabras "es establecido
por", reservando los términos "se adquiere" para el que se
origina en la prescripción.
Naturalmente no puede haber usufructo sujeto a con-
dición o plazo suspensivo que tenga su fuente en la ley o
en la prescripción, de modo que podemos pasar derecha-
mente a tratar de los usufructos condicionales establecidos
por contrato y por testamento y, en tal sentido, nada obsta,
como lo expresa el art. 2821, que en ellos se establezca que
el usufructo comenzará a partir de cierto día o al adveni-
miento de una condición y es, por otra parte, lo que normal-
mente sucede en el estatuido por contrato, donde habi-
tualmente se fija un día determinado para hacer entrega
de la posesión de la cosa mediante la tradición -modo
constitutivo- sin que a nadie se le ocurra, por esta causa,
sostener que se viola el art. 2829. Lo que esta norma pro-
USUFRUCTO 33
híbe es que, una vez constituido el usufructo, quede sujeto

(su ejercicio) a una condición suspensiva. Es lo que dicen
las fuentes, o sea el art. 768 del Código chileno: "... bajo una
condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejerci-
cio" y el art. 4555, inc. 3o, del Esbogo: "Sob condigáo, ou a
prazo, que suspenda seu exercício ...".
El resto del art. 2829 concuerda con las fuentes fran-
cesas que señalan que, después de la muerte del testador y
antes del advenimiento de la condición a la que el autor de
la disposición de última voluntad lo ha subordinado, no tie-
ne solamente un derecho personal, sino un título irrevoca-
blemente adquirido, que le permite ocurrir a las medidas
conservatorias autorizadas por la ley, para el caso de que
se cumpla la condición15.
El Código no establece cuál es la consecuencia de la
violación de la norma del art. 2829, o sea el caso de que se
constituya un usufructo y su ejercicio quede sujeto a plazo
o condición suspensiva, según se haya convenido entre las
partes o se haya impuesto por el instituyente. Sus mode-
los sancionaban la constitución del usufructo en sí con la
nulidad (art. 4557, Esbogo, y art. 768, Cód. chileno).
Nuestro codificador se ha separado de estos modelos,
por lo cual debe interpretarse que lo que no tiene efecto es
la condición o el plazo suspensivo, lo que es congruente
con la interpretación más arriba propiciada, ya que el dere-
cho se encuentra válidamente constituido (por tradición) y
establecido según título16.
La ratio legis que la doctrina indica como fundamento
de la norma del art. 2829, al señalar que la existencia de
un plazo o condición suspensiva, podría desalentar al pro-
16
Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-
bitation, t. I, p. 492, nota 406. Es precisamente el párrafo que cita Vélez Sárs-
field en la nota al art. 2829.
16
En contra, Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III,
p. 249.
3. Musto, 2.
pietario de realizar, mientras la condición se cumpla o expi-

re el plazo, las mejoras que satisfagan las exigencias econó-
micas, con desmedro de la cosa, no parecen convincentes.
Respecto de la condición, siendo ésta un acontecimien-
to futuro o incierto al cual se encuentra subordinada la
concreción del usufructo, el solo hecho de que existan ex-
pectativas de que la condición no se cumpla descarta la
posibilidad de que el propietario descuide la atención de
la cosa hasta sumirla en un virtual estado de abandono.
Pero existe un segundo motivo, pues, siendo el usufructo
un derecho instituido en favor de una persona determina-
da, que no se transmite a los herederos, la posibilidad de
que se produzca el deceso del legatario -por ejemplo- an-
tes del advenimiento de la condición, es otra circunstancia
que opera como una condición tácita; dado ese hecho, el
usufructo caduca o -mejor dicho- se extingue la obligación
de constituirlo.
Ya hemos expresado que el usufructo convenido hasta
cierta época no deja de ser puro y simple, puesto que el
plazo puede estar determinado de antemano o sujetarse a
un acontecimiento que necesariamente debe ocurrir, sea
cierta o incierta la fecha en que ocurrirá, como en el caso
del art. 2923. Si el acontecimiento fuera contingente (que
puede o no ocurrir) estaríamos ante una condición resolu-
toria.
El usufructo constituido por donación (rectius: libera-
lidad) puede estar sujeto a un cargo o modo. En tal caso
procede la revocación por incumplimiento, tanto si es por
contrato (art. 1850) como si es por testamento (art. 3774).
§ 417. DURACIÓN. - E l usufructo puede ser constitui-

do por un plazo determinado, o por un término que puede
ser incierto (p.ej., muerte de una tercera persona). En tal
caso, el usufructo se extingue al expirar el término por el
cual fue constituido, respetándose así el principio de la au-
tonomía de la voluntad (art. 1197), pero corresponde acia-
USUFRUCTO 35
rar que, cualquiera que sea el término que se hubiera fija-

do a la duración del usufructo, se extingue igualmente a
la muerte del titular de este derecho si acaece antes de
ese término. Ejemplifiquemos con un usufructo que se
hubiere constituido por el término de diez años: si el usu-
fructuario muere al mes siguiente de comenzado, el usufruc-
to se extingue en ese momento. Por ello hemos dicho que
este derecho es esencialmente incomunicable o intransferi-
ble (art. 2921).
A su vez, cuando no se ha fijado término para la dura-
ción del usufructo, se entiende que es por la vida del usu-
fructuario (art. 2822). Como el usufructo puede ser cons-
tituido a favor de una persona jurídica, que teóricamente
puede tener una existencia ilimitada, y el Código trata con
disfavor toda desmembración genérica de la propiedad, ha
puesto también un límite temporal fijando en veinte años el
plazo máximo de duración. Es lo que el art. 2828 expresa:
"El usufructo no puede ser establecido a favor de perso-
nas jurídicas por más de veinte años". Por ejemplo, un
legado de usufructo acordado a una institución sempiter-
na como la Iglesia Católica, en nuestro ordenamiento persona
de derecho público (art. 33, inc. 3o), no podría exceder del
término antes expresado17. Pero si la persona jurídica se ex-
tingue antes de vencido el plazo (pactado o legal), el usu-
fructo también se extingue (art. 2920).
Vinculados al carácter intransmisible del usufructo, vi-
talicio y por ende personal y temporariamente limitado, el
Código dispone, en una norma que se puede considerar ite-
rativa, que. "el usufructo no puede ser constituido para du-
rar después de la vida del usufructuario, ni a favor de una
persona y sus herederos". El interés social que existe en
estimular la mejor explotación económica de los bienes, es
el fundamento de esta disposición legal, objetivo que se tra-
17
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p- 276.
ta de lograr, evitando que la desmembración de la propie-

dad sea perpetua o de larga duración (notas a los arts.
2807 y 2825).
El Código ha querido poner otro coto, sobre la base de
los principios ya glosados, a la posibilidad de que el usu-
fructo se extienda por mayor tiempo que el aconsejable y,
si bien admite que se confiera a varias personas en forma
conjunta y simultánea, prohibe constituirlo a favor de mu-
chas personas llamadas a gozarlo sucesivamente, aun cuan-
do todas existan al tiempo de la constitución. Así lo ex-
presa el art. 2824 que no sólo se opone a que a la muerte
de uno de los usufructuarios se designe a otro para suce-
derlo, sino que no admite que en el mismo acto se consti-
tuya un usufructo a plazo y, fenecido dicho plazo, pase a
gozar del derecho una tercera persona, situación que era
admitida en el derecho francés. Tanto el Esbogo (art.
4556) como el Código chileno (art. 769) prohiben la consti-
tución de usufructos sucesivos o alternativos, pero admi-
ten que, en caso de que así se disponga, los usufructua-
rios posteriores se consideren sustitutos para el caso de
que el primer usufructo no pueda deferirse (p.ej., por muer-
te anterior del usufructuario), pero el primer usufructo que
tenga efecto hará caducar a los demás. La solución inversa
se impone en nuestro derecho y la constitución de usufruc-
tos sucesivos se considerará válida exclusivamente para el
primer usufructuario, no habiendo lugar a la sustitución.
§ 418. OTRAS MODALIDADES. - Corresponde citar las si-

guientes.
a) ALTERNATIVO. También, a diferencia de sus modelos,
el Código admite la constitución en forma alternativa; en
tal sentido, ei art. 2826 dice: "El usufructo puede ser al-
ternativamente legado, colocando el derecho del usufruc-
to mismo en alternativa con otra cosa de la propiedad
del testador". En la nota, citando a Proudhon, expresa
USUFRUCTO 37
que: "Si el testador, haciendo un legado semejante, ha acor-

dado a su legatario el derecho de elegir entre dos objetos
comprendidos en la disposición, la elección le pertenecería.
Si no hubiese dispuesto nada a este respecto, la facultad
de elegir corresponde al heredero porque, en tesis general,
en las obligaciones alternativas la elección corresponde al
deudor, y esta regla se aplica aun a las liberalidades testa-
mentarias". En efecto, la solución propiciada por la nota
concuerda con la dada por los arts. 637 y 3758.
El art. 2826, al fijar uno de los términos de la alterna-
tiva, alude a "otra cosa de la propiedad del testador", pe-
ro en realidad puede establecerse con respecto a otro bien.
Nada obsta a que la opción verse sobre dos derechos de
usufructo legados a distintas personas como lo admite, en
general, la doctrina; en cuyo caso el testador podría otor-
gar la opción a uno de los legatarios o al heredero, quedan-
do sobreentendido que, si alguno de los legatarios muere
antes que el autor, queda excluido del derecho y -por lo
tanto- sus herederos no reciben ni éste ni la opción. Pero
es distinto el caso en que se ponga la alternativa con un
derecho transmisible a los herederos; en tal situación en-
tiende la doctrina que los herederos podrían reclamar la co-
sa, desapareciendo la posibilidad de opción, porque uno de
los extremos de la alternativa se ha vuelto imposible para
ellos, pero es claro que si el legatario había hecho en vida
ejercicio del derecho de opción y se había manifestado por
el usufructo, tal acto importa la consunción de la alter-
nativa y -por ende- la nuda propiedad queda en favor del
heredero, o bien del otro legatario si con él fuere la alter-
nativa y el usufructo, por efecto del fallecimiento, resulta
extinguido, de modo que el dominio alcanza su plenitud en
cabeza de ellos18.
18
Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 30; Lafaille, Tratado de los
derechos reales, t. II, p. 414 y 415.
b) CONJUNTO Y SIMULTÁNEO. La constitución de usufruc-

to a favor de varias personas, en forma conjunta y simultá-
nea, ha sido admitida por el Código, según el mencionado
art. 2821.
Ha entendido el codificador que con ello no se desna-
turalizaba el carácter vitalicio y que no existía el peligro de
que se prolongue indefinidamente la separación entre la
propiedad y el usufructo que señala en la nota del art.
2824, en cuya norma prohibe el sucesivo.
Sin embargo, la constitución conjunta y simultánea,
combinada con el derecho de acrecer que el art. 2823 deja
librado a la estipulación de las partes, pueden conducir al
mismo resultado de extensión temporal de la desmembra-
ción que el usufructo sucesivo.
En efecto, el art. 2823 expresa: "Siendo dos o más
los usufructuarios, no habrá entre ellos derecho de acre-
cer, a menos que en el instrumento constitutivo del
usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo
contrario". De modo que -en principio- el derecho de
acrecer no procede pero el constituyente puede admitirlo
expresamente.
Estipulado, o consagrado por el testador, el derecho de
acrecer de los usufructuarios, si no existe plazo designado,
es claro que el usufructo se dilatará hasta el fallecimiento
del último de los usufructuarios designados. Ocurriría lo
mismo con el usufructo sucesivo cuando todas las personas
existan al tiempo de la constitución del usufructo, supues-
to prohibido en la parte última del art. 2824.
Si -en cambio- el derecho de acrecer no ha sido expre-
samente previsto, muerto uno de los usufructuarios la alí-
cuota o porción que correspondía a ese usufructuario se
extingue y el nudo-propietario pasa a cousufructuar la cosa
integrándose parcialmente la propiedad. Con el derecho
de acrecer pactado o impuesto, a la muerte de cada uno de
los cousufructuarios, el resto aumenta proporcionalmente
USUFRUCTO 39
su derecho con la parte del fallecido, extinguiéndose to-

talmente el usufructo con la muerte del último titular.
Si existe plazo, el cousufructo podrá terminar como tal
al vencimiento, salvo que se produzca el fallecimiento de
los cousufructuarios antes del término establecido.
Cuando el usufructo se acuerda a dos o más personas
conjunta y simultáneamente, puede hacérselo por partes se-
paradas o indivisas, o sea otorgándole el lote de un fundo a
una persona y el resto a otro u otros, o bien otorgándoles
a ambos el fundo por partes indivisas determinadas por un
número quebrado (fracción) o porcentaje. Por ejemplo, la
mitad a Juan y la otra mitad a Pedro; o bien un tercio (1/3)
a uno y dos tercios (2/3) al otro; o bien el 30% a uno y el
70% a otro, etcétera. Como se advierte, no es necesario
que las partes sean equivalentes.
c) EL PLAZO. Dijimos anteriormente que el plazo pue-
de ser cierto o incierto, para la duración del usufructo, o
que puede establecerse a modo de condición resolutoria.
Se puede admitir el usufructo por el plazo de diez años,
por ejemplo, o decir que se extenderá hasta el día Io de
enero de 2010, o hasta que el usufructuario llegue a una
edad determinada. Pero también se podría tomar como
referencia la edad de una tercera persona, por ejemplo:
cuando Pedro cumpla los cincuenta años. ¿Qué ocurre si
el nombrado fallece antes de cumplir esa edad? El art.
2923 viene a solucionar las diferencias que se podrían plan-
tear en este supuesto, al expresar: "El usufructo concedi-
do hasta que una persona haya llegado a una edad
determinada, dura hasta esa época, aunque esta tercera
persona haya muerto antes de la edad fijada, a no ser
que del título constitutivo resultare claramente que la
vida de la tercera persona se ha tomado como término
incierto para la duración del usufructo, en cuyo caso
el usufructo se extingue por la muerte en cualquier
época que suceda".
También habla la norma de terceras personas, pero na-

da obsta a que la referencia se aplique a la edad o a la vida
del nudo propietario y en tal caso se tomará como plazo
cierto o incierto, respectivamente.
Si el acontecimiento a que se sujeta la duración del
usufructo es futuro e incierto (no la muerte, que es un he-
cho que necesariamente debe ocurrir), entonces no se tra-
ta de un plazo sino de una condición resolutoria.
§ 419. PRESUNCIONES. - Establece el Código que el

usufructo se presume oneroso cuando es de origen contrac-
tual, y que -en cambio- se presume gratuito cuando su
fuente es el testamento (art. 2819). Esta presunción sola-
mente funciona en caso de duda y es iuris tantum.
Como es frecuente, al establecer una presunción de
este tipo, el legislador tiene en cuenta aquello que ocurre
normalmente y -por tanto- entiende como algo natural que
en la relación contractual existe una intención de negociar,
obteniendo siempre una contraprestación, en tanto que en
la disposición de última voluntad, mediante el legado, se
tiende a beneficiar al legatario. Pero, como la disposición
testamentaria podría imponer un cargo al beneficiado, la
exigencia de ese cargo lo convertiría en oneroso. Es claro
que quien alega la existencia del cargo (p.ej., el heredero)
deberá soportar la carga de la prueba de ésta por efecto de
la mentada presunción.
D) ELEMENTOS DEL USUFRUCTO
§ 420. SUJETOS. - Los sujetos del usufructo pueden ser

personas tanto de existencia visible como jurídicas, con la
salvedad respecto a estas últimas que el usufructo tiene un
término máximo de duración. Pero para ellas es también,
en un sentido figurado vitalicio, dado que, cualquiera sea
la duración pactada, o aunque no se hubiera estipulado tér-
USUFRUCTO 41
mino (aplicándose el máximo), se extingue igualmente el
usufructo cuando la persona jurídica deja de tener existen-
cia (art. 2920).
a) LEGITIMACIÓN. Hablamos de legitimación en un sen-
tido amplio, y no sólo procesal, para designar a una de las
condiciones de fondo necesarias para la constitución del
usufructo.
Naturalmente que siendo el usufructo una de las des-
membraciones de la propiedad, en principio es el propie-
tario y solamente el propietario quien está habilitado o
legitimado para constituirlo. Se exceptúan el caso del usu-
fructo legal, cuyo establecimiento emana de la ley (art.
2818), independientemente de la voluntad del propietario,
y el que nace de la prescripción que prescinde de ella.
El condómino puede establecer usufructo sobre su par-
te indivisa (art. 2843), por aplicación del principio según el
cual él tiene sobre dicha parte, idealmente considerada, las
más amplias facultades, pudiendo enajenarla o gravarla; pe-
ro el condómino no podría establecer un usufructo sobre la
cosa común, ni sobre una parte determinada de ella. Sin
embargo, si el condómino constituyera un usufructo sobre
parte material y esta parte le correspondiera en la parti-
ción, el usufructo queda convalidado por aplicación del
principio del art. 2504 y por extensión del art. 2683 y
-además- por el efecto declarativo de la partición (arts.
2695 a 2697)19.
Establecido el condominio sobre la parte indivisa, el
usufructuario gozará de la cosa juntamente con los restan-
tes copropietarios.
b) CAPACIDAD. Se debe distinguir entre la capacidad
para constituir el usufructo y la capacidad para aceptar el
usufructo y, en ambos casos, si la misma es a título oneroso
19
Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 285 y
o gratuito, si es por contrato o por disposición de última

voluntad y -con referencia del objeto- si la cosa es fungi-
ble o no lo es.
1) PARA CONSTITUIR. Según provenga de cosas y por me-
dio de legados.
a) Cosa no fungible; si es a título oneroso se requie-
re la capacidad para vender; si es a título gratuito, se exige
la capacidad para donar (art. 2831). El Código remite, pues,
a los respectivos contratos referentes a la propiedad y su
transmisión (arts. 1357 y 1804).
b) Cosa fungible; el art. 2832 lo regula al disponer:
"Siendo fungible la cosa fructuaria, no tienen capaci-
dad para constituir usufructo por contrato oneroso o
gratuito los que no la tienen para prestar por mutuo".
Se ha dicho reiteradamente que la remisión hecha por el
Código cae en el vacío, puesto que no hay una regla que
establezca específicamente cuál es la capacidad para pres-
tar, siendo en consecuencia de aplicación las reglas genera-
les sobre la capacidad para contratar.
Sin embargo, atendiendo a la remisión que hace Frei-
tas en su art. 4533 (que es fuente de nuestro 2832) al art.
2216 del mismo Esbogo, queda claro que el codificador ha
querido referirse a las reglas de la tutela y si bien el Códi-
go no establecía la necesidad de autorización judicial para
dar en préstamo dinero del pupilo, el inc. 13 del art. 443,
incorporado por la ley 17.711, vino a llenar ese vacío. Di-
cha norma requiere la autorización judicial para prestar di-
nero de los pupilos y sólo puede darla el juez si hay garan-
tías reales suficientes.
No se debe olvidar, por otra parte, que estas normas
son aplicables a la cúratela de incapaces y a la cúratela de
bienes (arts. 475 y 488).
c) Por legado, en este caso, la ley no distingue entre
cosas fungibles o no fungibles, al establecer: "No tienen
capacidad para constituir usufructo, para después de
USUFRUCTO 43
sus días, los que no la tengan para hacer testamento"

(art. 2833). La capacidad para testar está regida por los
arts. 3606 al 3617; el art. 3614 dispone: 'Wo pueden testar
los menores de dieciocho años de uno u otro sexo", y
ocupándose el art. 3615 de los dementes, que sólo pueden
hacerlo en los intervalos lúcidos, debiendo tenerse en cuen-
ta las presunciones que establece el art. 3616, refiriéndose
el art. 3617 a los sordomudos que no sepan leer ni escribir
para negarles esa capacidad. El estudio e interpretación
de estas normas debe realizarse en la materia pertinente
(sucesiones y -en lo atinente- parte general). En estas
asignaturas lo relativo a la edad para testar ha sido materia
muy debatida.
Aclaremos solamente que, para determinar la ley apli-
cable a la capacidad para testar, se atiende a la que hubie-
ra estado en vigor en el domicilio del testador al tiempo
de su muerte y, en cuanto al momento en que se califica
esa capacidad, es el del otorgamiento del testamento, y no
el de la muerte. Esto es lógico ya que si la persona, en el
acto de testar, tenía la capacidad suficiente no se puede in-
validar el testamento, porque, antes de morir, haya entrado
en un estado de demencia (p.ej., demencia senil) o de in-
consciencia (coma).
2) PARA ADQUIRIR. El Código no contempla todos los su-
puestos, refiriéndose a la capacidad para adquirir a título
oneroso, sea por contrato, sea por disposición de última
voluntad también onerosa (o sea con cargo). En tal senti-
do, el art. 2836 regula: "No tienen capacidad para ad-
quirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por
contrato oneroso, o por disposición onerosa de última
voluntad, los que no la tengan para comprar bienes de
la misma especie".
En este sentido, Vélez Sársfield omitió referirse a la
capacidad para adquirir por usufructo a título gratuito,
apartándose de su modelo (Freitas) que se remitía a la ca-
pacidad para aceptar donaciones o para ser instituido here-

dero o legatario (arts. 4544 y 3738, Esbogo). Entendemos
que no cabe otra solución en nuestro derecho atento a la
asimilación que, en materia de capacidad, hace el Código
respecto de la transmisión de la propiedad20.
3) PARA TRANSMITIR. Hemos expresado que el usufructo
es un derecho personal e intransmisible. Extraña pues
que el Código se haya ocupado de determinar cuál es la ca-
pacidad exigida para transmitir el usufructo remitiéndose
a la capacidad para constituirlo por cada uno de sus títulos
(art. 2837). Pero si bien el derecho de usufructo en sí no
es susceptible de ser transmitido, puede serlo su ejercicio
permaneciendo el titular directamente responsable ante el
propietario (art. 2870).
§ 421. OBJETO. - Lo relativo a las cosas sobre las que

puede establecerse el usufructo es tratado por el Código
en el Cap. I (Tít. X), juntamente con lo relativo a la capaci-
dad. Pero, a pesar de que el epígrafe de dicho capítulo se
refiere a cosas, en el articulado el legislador se refiere a
bienes que pueden ser objeto de este derecho.
a) BIENES COMPRENDIDOS. ASÍ el art. 2838 estatuye: "Eí
usufructo puede ser establecido sobre toda especie de
bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales,
que pueden ser vendidos o donados, y todos los que
pueden ser dejados por disposiciones de última volun-
tad ...".
La remisión al objeto de los legados tiene lugar tam-
bién por virtud de los arts. 2834 y 2835. Se ha expresado
que la remisión que hace el art. 2834 no es correcta, pues
el objeto de los legados es mucho más amplio, pero se de-
20 Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa

ajena, p. 32.
USUFRUCTO 45
be tener en cuenta que la misma norma la condiciona a las

disposiciones del título, con lo cual la remisión adquiere
carácter subsidiario, especialmente ante la prolijidad con
que el Código reglamenta este tópico21.
La traducción de los artículos del Esbogo que le sirven
de fuente a los arts. 2834 y 2835 (4552 y 4553 respectiva-
mente) no es fiel, pues, como ya los observara Segovia,
mientras que el Código habla de "cada una de las espe-
cies legadas", el modelo expresa "cada una de las especies
de legados". La diferencia no altera la comprensión del
texto, siendo acertada la exclusión en la remisión de lo re-
ferente a los "modos de constitución" que Freitas también
había acogido.
El usufructo, según el art. 2838, puede extenderse a
bienes que no sean cosas. Lo que ocurre es que los bie-
nes inmateriales pueden ser objeto de goce, aunque -en ri-
gor- no pueden ser objeto de uso. Yendo al aspecto más
común entre los bienes, que es el usufructo de créditos, el
goce consistirá en la obtención por parte del usufructuario
de los frutos civiles de las sumas adeudadas, o sea los inte-
reses.
Continúa el art. 2838 expresando: "Los bienes que no
son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo
cuando estuvieren representados por sus respectivos
instrumentos ...". Esta exigencia tiende a evitar que se
desnaturalice el usufructo como derecho real, entendiéndo-
se que el derecho recae sobre el instrumento (que es una
cosa), pero a pesar de esta pretensa sinécdoque, es evi-
dente que no es el instrumento en sí lo que genera los
frutos, sino que es el derecho creditorio instrumentado y
-hemos expresado por ello- que hay facultad de goce, pero
no de uso.
21
ajena, p. 33; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 287 y 288.
Por último, termina diciendo este poco feliz artículo:

"Cuando no estuvieren representados por instrumen-
to, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho,
que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto
futuro".
Freitas, que también en este caso es fuente, pero ver-
tido con sensibles diferencias, dice con mayor precisión
que "los bienes que no sean cosas sólo pueden ser objeto
actual del usufructo cuando [estuvieren] representados por
sus respectivos instrumentos" (art. 4546), para agregar:
"Cuando [estuvieren] representados por instrumentos, se-
rán éstos el objeto actual del usufructo; y su objeto futuro
las cosas que en virtud de los instrumentos vienen a poder
del usufructuario" (art. 4547), y, por último, en torno al te-
ma que ocupa la parte final de nuestro art. 2838, su clari-
dad en el art. 4548 es meridiana: "Cuando no estuvieren
representados por instrumentos, el usufructo no tiene ob-
jeto actual; y su objeto futuro serán las cosas que en vir-
tud de los instrumentos vinieren a poder del usufructua-
rio"; para caracterizar en el segundo párrafo la naturaleza
del derecho: "Antes de existir la cosa sobre la cual se ejer-
cerá el usufructo, compete solamente al usufructuario un
derecho personal por el crédito ajeno del que se reputará
cesionario".
En suma, lo que surge del art. 2838 es que los bienes
deben ser susceptibles de venta o donación (debió agregar
"o cesión", ya que resulta incorrecto hablar de venta de
créditos) y también los que pueden ser objeto de disposi-
ciones de última voluntad. Salvat resume esto diciendo
que deben ser bienes que estén en el comercio22. Así los
créditos deben ser idóneos para la cesión; no podría ser
objeto de usufructo -por ejemplo- el derecho a un crédito
por alimentos.
22 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 284.

USUFRUCTO 47
Los arts. 2844 y 2845 complementan las disposiciones

respecto de los bienes incluidos en la posibilidad de ser
objeto del usufructo. El primero se refiere a las cosas de
mero placer aunque no produzcan ninguna utilidad, ejem-
plificándose con un lugar destinado a paseo, estatuas o cua-
dros. Se entiende que estos objetos son de mero placer
cuando son disfrutados directamente por la persona, sus
familiares o amistades pero no cuando, siendo objetos de
arte, se exhiben lucrativamente, pues entonces el fruto
será el estipendio que se reciba por ese concepto23. Otro
tanto cabe decir del art. 2845, que admite la posibilidad
de constituir el usufructo sobre un fundo absolutamente
improductivo. La doctrina busca fundamentar esta dispo-
sición en la posibilidad de que el usufructuario encuentre
alguna forma de aprovechamiento o utilización, pero el ad-
verbio "absolutamente", puesto por el legislador, descarta
esta interpretación. El art. 2845 sólo tiende a evitar difi-
cultades o controversias en el caso de que el usufructuario
pretendiera alegar que el fundo no le brinda utilidad al-
guna que satisfaga sus expectativas.
b) BIENES EXCLUIDOS DEL USUFRUCTO. El art. 2839 ha sido
objeto de discrepancias interpretativas en cuanto a su al-
cance. La norma citada dice: "El usufructo no puede es-
tablecerse sobre bienes del Estado o de los Estados, o
de las municipalidades, sin una ley especial que lo
autorice".
Así, Salvat estima que la disposición se aplica tanto a
los bienes del dominio público, como a los bienes del domi-
nio privado de los Estados o de las municipalidades, repli-
cándose a esta posición que los primeros están fuera del
comercio y que, por eso mismo, no son susceptibles de ser
objeto de este derecho24. En realidad, si los bienes están
23
Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 287.
24
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 285.
sujetos al dominio público no podrán nunca ser sometidos

a usufructo mientras mantengan tal condición, pero la ley
que autorice la constitución del usufructo implicará la
desafectación del bien. En la práctica se puede llegar a
resultados semejantes mediante concesiones de explotación,
tal como ocurre con las playas. De cualquier manera la
concesión, por amplia que sea, estará determinada en su con-
tenido por la finalidad del predio y por las reglas de la lici-
tación y contratación.
Eí art. 2840 dice: "No puede tampoco establecerse so-
bre bienes dótales de la mujer, ni aun con asentimien-
to del marido y mujer". La prohibición es absoluta dado
que la imposición del gravamen no procede ni siquiera con
la conformidad de ambos cónyuges. Se ha interpretado
que la razón del artículo estribaba en la incapacidad de la
mujer casada en el sistema del Código. Ése no es -sin
embargo- el fundamento de la norma, sino sólo el motivo
por el cual se hace mención del asentimiento del marido.
El artículo es criticable en tanto afecta el principio de la li-
bre disponibilidad de los bienes dótales, pero la critica ha
perdido actualidad ante el reconocimiento de los derechos
civiles de la mujer y la reforma al régimen patrimonial del
matrimonio (leyes 11.357, 17.711 y 23.515).
"No pueden ser objeto de usufructo, el propio usu-
fructo, los derechos reales de uso y habitación, las ser-
vidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a
que fueren inherentes, la hipoteca, la anticresis, la pren-
da separada de los créditos garantidos con ella, y los
créditos que fuesen intransmisibles" (art. 2842). Con
esta norma, el Código excluye la posibilidad de que los de-
rechos enumerados en él puedan ser objeto del usufructo,
apartándose tanto del derecho romano como del Código
francés y sus antecedentes, que permitían el usufructo del
usufructo, y también del derecho español que lo admitía
respecto de todo derecho siempre que no fuere personalísi-
mo o intransmisible.
USUFRUCTO 49
La fuente es, sin duda, el art. 4549 del Esbogo que nie-
ga la posibilidad de constituir el usufructo sobre estos bie-
nes, "aunque se encuentren representados por instrumen-
tos". Vélez Sársfield no lo transcribió completo.
La norma se justifica por la tendencia del Código a evi-
tar desmembraciones que pudieran representar una suerte
de derechos reales distintos de los admitidos, al combi-
narse -por ejemplo- el usufructo con la servidumbre acti-
va, y por el carácter personal que tiene el usufructo. Si se
pudiera dar un usufructo de una servidumbre activa, que
es un derecho de contenido limitado, el usufructuario ten-
dría un contenido también limitado y, frente al nudo pro-
pietario, si existiere tal posibilidad de constituir un usu-
fructo de la servidumbre separada del inmueble al que es
inherente, se desvirtuaría el carácter de la servidumbre, pu-
diendo acordarse no en beneficio del predio o de su propie-
tario sino de una tercera persona. Por ejemplo, la servidum-
bre de paso que permitiera transitar por el fundo sirviente
al usufructuario de ella, siendo que, por hipótesis, no tiene
derecho sobre el predio dominante.
En cambio, nada obsta a que, al dar el predio domi-
nante en usufructo, el titular del usufructo ejercite la servi-
dumbre constituida en favor de ese predio.
La hipoteca, la prenda y la anticresis no pueden ser
objeto del usufructo separadas de los créditos que con ellas
se garantizan, pero, si se dan en usufructo los créditos, es
natural que las seguridades que acceden a éstos puedan
ser invocadas por el usufructuario.
Por último, la norma se refiere a los créditos intransmi-
sibles sobre los cuales impide constituir el derecho de que
tratamos, lo que se justifica ampliamente dado que si el
crédito no puede ser cedido, tampoco puede ser objeto de
una transmisión con tan amplia gama de facultades. Por
ejemplo, una pensión o un derecho de alimentos se desvir-
tuaría totalmente en su finalidad si se permitiera al dere-
4. Musto, 2.
chohabiente transmitir el uso y goce de los créditos de ellos

emergentes.
§ 422. FORMA. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL TÍTU-

LO. - Para la validez de los títulos por los cuales se estable-
ce el usufructo, se exigen condiciones de fondo y de forma.
Ya nos hemos referido a las condiciones de fondo, como la
capacidad de las partes para las distintas fuentes de consti-
tución y el derecho de disposición que debe tener el cons-
tituyente del usufructo, que llamamos "legitimación", to-
mando el vocablo en sentido sustancial.
El art. 2830 se remite, al tratar las condiciones reque-
ridas para la validez de los títulos, a las que rigen para la
transferencia del dominio (en tal sentido emplea la palabra
"propiedad").
La norma citada expresa: "Las condiciones requeri-
das para la validez de los títulos destinados a transfe-
rir la propiedad, son igualmente necesarias para la va-
lidez de aquellos que tengan por objeto la constitución
del usufructo. Exceptúase el usufructo constituido por
la ley, el cual no tiene dependencia de ningún acto de
adquisición'".
Nos referiremos, pues, brevemente a las condiciones de
forma, distinguiendo los cuatro supuestos (excluida la fuen-
te legal). A saber: a) contrato oneroso; b) contrato gra-
tuito; c) testamento, y d) prescripción.
a) CONTRATO ONEROSO. Puede ser que el usufructo se
transfiera a cambio de una prestación en dinero o a cam-
bio de una cosa. Estaremos frente a un contrato innomi-
nado de constitución de usufructo, que se regirá en uno y
otro caso por las disposiciones atingentes a la compraven-
ta o a la permutación. Éstas son las formas típicas, pero
podría haber otros estilos de contratación, por ejemplo la
constitución de un usufructo a cambio de una renta vitali-
cia a favor del nudo propietario.
USUFRUCTO 51
En todos estos casos, la norma fundamental está dada
por el art. 1184, inc. Io, que establece: "Los contratos que
tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles,
en propiedad o usufructo, o alguna obligación o grava-
men sobre los mismos, o traspaso de derechos reales so-
bre inmuebles ..." deben ser hechos por escritura pública,
con excepción de los que fuesen celebrados en subasta
pública, según lo regula la introducción del artículo. Los
arts. 1185 y 1187 complementan esta disposición, agregan-
do que, si no se hubiera cumplido con este requisito, no
quedan concluidos como tales, pero quedan concluidos co-
mo contratos en que las partes se han obligado a hacer es-
critura pública, y que esta obligación será juzgada como
de hacer, y la parte que se resistiere podrá ser demandada
para que otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la
obligación en el pago de pérdidas e intereses. La jurispru-
dencia interpretó que en caso de que el demandado fuera
renitente en firmar la escritura, podía suscribirla el juez en
su nombre, lo que fue receptado como solución por el Có-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación y la mayoría
de los códigos provinciales que lo adoptan como modelo.
Recordemos que la ley 17.711 rectificó el introito del ar-
tículo y varios de sus incisos, eliminando la sanción de nu-
lidad que contenía aquél en el Código velezano. La elimina-
ción es acertada, dado que el Código atribuye otro efecto
ante el incumplimiento del requisito formal (art. 18).
b) CONTRATO GRATUITO. La remisión opera en este caso
con relación a lo dispuesto para el contrato de donación.
En tal aspecto el art. 1810 dice: "Deben ser hechas ante
escribano público, en la forma ordinaria de los contra-
tos, bajo pena de nulidad: Io) las donaciones de bienes
inmuebles ...", agregando la parte final, en su primer apar-
tado: "Respecto de los casos previstos en este artículo no
regirá el art. 1185"; esta excepción no rige para las fun-
daciones (art. 6o, ley 19.836), ni para las donaciones he-
chas al Estado que pueden acreditarse por las actuaciones

administrativas (art. 1810 infine}.
A diferencia de la norma del art. 1184 se advierte que,
para la disposición del usufructo a título gratuito, la forma-
lidad de la escritura pública se exige bajo pena de nulidad,
tratándose de inmuebles, y que la omisión de este requisito
no tiene el efecto de determinar una obligación de hacer
por parte del donante. La donación debe ser aceptada, ex-
presa o tácitamente, recibiendo el donatario la cosa dona-
da. Esta norma es aplicable al usufructo (arts. 1792, 1814
y 2830, que comentamos).
c) COSAS MUEBLES. Las formalidades que hemos señala-
do son aplicables solamente a los inmuebles. Las cosas
muebles se rigen por los principios generales, que no exi-
gen formalidades específicas, bastando la tradición, cuando
resulta de contratos onerosos o gratuitos, pero, tratándose
de un derecho real sobre cosa ajena, convendrá al nudo
propietario tomar los recaudos necesarios para evitar que
se interprete que lo dado en usufructo lo es a otro título.
De todos modos, el inventario de los muebles debe hacerse
por escrito en todos los casos.
d) POR TESTAMENTO. De más está decir que el estable-
cimiento del usufructo por disposición de última voluntad,
como lo hemos expresado, sólo puede ser hecho por testa-
mento, sea que contenga institución de herederos, sea que
se limite a establecer legados. Esta disposición de última
voluntad debe constar en testamento revestido de las for-
malidades que exige la ley para las distintas especies, las
que rigen tanto para las cosas muebles como para los in-
muebles (Libro IV, Secc. Ia, Tít. XII, Cód. Civil).
e) PRESCRIPCIÓN. A diferencia de los casos anteriores, la
adquisición por prescripción se produce por la posesión con-
tinuada durante un cierto tiempo, dependiendo el plazo de
la existencia de justo título y buena fe o de la falta de estos
USUFRUCTO 53
requisitos y -también- de la naturaleza inmueble o mueble
de la cosa. Pero vencido el lapso previsto por la ley, la
adquisición se produce de pleno derecho, siendo la senten-
cia que recae en el juicio de usucapión, de naturaleza decla-
rativa.
f) INSCRIPCIÓN. Sea la constitución del usufructo sobre
inmuebles por contrato (oneroso o gratuito) o por disposi-
ción testamentaria o sea que se trate de adquisición por
prescripción, los documentos respectivos deberán ser ins-
criptos en el registro de la propiedad inmueble, conforme
lo dispone el art. 2505 y las normas correlativas de la ley
17.801 que estudiaremos más adelante. Sin esta inscrip-
ción, el usufructo no podrá ser oponible a terceros. Si la
cosa mueble fuere de las registrables, el usufructo deberá
inscribirse en el registro que corresponda. Respecto de las
demás cosas muebles la tradición es -a la vez- modo cons-
titutivo y de publicidad.
E) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

Y DEL NUDO PROPIETARIO
§ 423. OBSERVACIÓN LIMINAR. - Ya Lafaille observaba

que el término "obligaciones", que usa el Código, no es el
preciso, puesto que ese vocablo debe reservarse para las
relaciones creditorias y les llamaba "deberes"25. Nosotros
hemos apuntado que es preferible reservar las categorías
"poderes" y "facultades" para denominar a los aspectos po-
sitivos que cada relación jurídica exhibe en su desarrollo
dinámico y cuyo núcleo constituye el derecho subjetivo,
especialmente cuando éste es complejo, y el de "deberes"
y "cargas" para el aspecto pasivo. Recordamos, pues, este
concepto aunque reconozcamos -a su vez- que, tanto en la
legislación como en la doctrina, las palabras "derechos" y
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 420.

"obligaciones" se han usado indistintamente con los voca-

blos antedichos para denotar esta faceta de los derechos
complejos.
Hecha esta aclaración, y siguiendo el método del Códi-
go, pasamos a ocuparnos primeramente de los deberes que
tiene el usufructuario antes de entrar en el uso y goce de
la cosa, para luego pasar a tratar sus facultades y deberes,
una vez que se encuentra en el ejercicio de ellos y -segui-
damente- aplicarnos al tratamiento de los que correspon-
den al nudo propietario.
1) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

ANTES DE ENTRAR EN EL USO Y GOCE DE LOS BIENES
§ 424. INVENTARIO. INDISPENSABILIDAD. - El art. 2846

expresa: "El usufructuario, antes de entrar en el goce
de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, y un
estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presen-
cia del propietario o su representante. Si el propieta-
rio estuviese ausente, se le nombrará por el juez un re-
presentante para asistir al inventario".
La disposición distingue entre muebles e inmuebles,
utilizando la palabra inventario para los primeros y esta-
do para los segundos, pero, en el resto del articulado, em-
plea el primero de los vocablos con carácter genérico.
El inventario comprende la enumeración y descripción
detallada de las cosas que se comprenden en el usufruc-
to, debiendo expresarse su especie, nombre, marca, mode-
lo, numeración (si la tuviere) estado de funcionamiento y
conservación. La ley no exige que se efectúe la tasación o
avalúo de cada una de ellas ni del conjunto, aunque ello
pueda tener incidencia respecto del otro deber del usufruc-
tuario cual es la de dar fianza (art. 2855).
Es elemental que tal enumeración y descripción se haga
por escrito, pues, aunque el art. 2846 no contiene esa indi-
cación, surge del art. 2847 que establece la clase de instru-
USUFRUCTO 55
mentos en los que se puede formalizar, a los cuales luego
nos referiremos.
En cuanto a los inmuebles el Código restringe la obli-
gación a su estado, lo que es lógico pues se supone que la
descripción de éstos en cuanto a ubicación, dimensiones li-
neales y de superficie, límites y linderos, etc., surgirán de
la escritura pública que instrumenta el título del usufructo,
pero es posible que no se hayan hecho constar en ella los
deterioros existentes por lo que se justifica que se deje
constancia del estado en que se encuentran, cuando co-
mienza el ejercicio del derecho.
La ley exige que estos actos se lleven a cabo en presen-
cia del propietario o de su representante, agregando que si
el propietario estuviese ausente -siempre que no lo hubiere
designado el propietario- se le nombrará por el juez un re-
presentante para que asista al inventario.
Si las partes son mayores de edad y capaces, el inven-
tario y la constatación del estado de los inmuebles puede
formalizarse por instrumento privado que obviamente de-
berá llevar la firma de todos los intervinientes. En caso
contrario, o sea cuando cualquiera de las partes fuera inca-
paz, el inventario debe confeccionarse ante un escribano
público y con la presencia de dos testigos. Entendemos
que la exigencia de los testigos no ha sido alterada, para el
caso, por las disposiciones de la ley 15.875, reformatoria de
los arts. 1001, 1003 y 1004 que convirtió en facultativa la
otrora obligatoria presencia de los testigos instrumentales.
Los gastos del inventario son a cargo del usufructuario,
lo que se explica, pues, dada la presunción que consagra el
art. 2848, el inventario se entiende hecho para salvaguarda
de los intereses del usufructuario, más que para preservar
los del dador del usufructo (art. 2847).
En efecto, el art. 2848 dice: "La falta de cumplimien-
to de la obligación anterior, no deja sin efecto los dere-
chos del usufructuario, ni lo somete a la restitución de
los frutos percibidos; pero causa la presunción de ha-

llarse los bienes en buen estado cuando los recibió". Es-
ta presunción es iuris tantum.
Se puede decir que esta norma caracteriza la llamada
"obligación de inventariar" más bien como una carga, ya
que su omisión no tiene sanción específica, sino que el in-
cumplimiento apareja las normales consecuencias desfavora-
bles para la parte que debía realizar el acto26. No ocurre lo
mismo en el usufructo legal, otorgado a los padres sobre
los bienes de sus hijos menores, mientras estén bajo la pa-
tria potestad, porque -en tal supuesto- el incumplimiento
está sancionado con la pérdida del derecho de usufructo,
aun cuando la jurisprudencia haya atemperado el rigor de
esta norma, siempre que la demora en la facción del inven-
tario se encuentre justificada y no se haya producido per-
juicio alguno al menor27.
La falta de facción del inventario en tiempo oportuno
no apareja como consecuencia la decadencia del derecho
del nudo propietario a exigirlo. Así lo dice el art. 2849:
"Aunque el usufructuario hubiese tomado posesión de
los bienes sujetos al usufructo sin inventario y sin opo-
sición del nudo propietario, en cualquier tiempo puede
ser obligado a hacerlo". Aquí sí, se advierten dos impro-
piedades de lenguaje, ya que, como hemos dicho, la exi-
gencia de inventario está prevista para antes de entrar en
el uso y goce de la cosa y no para la toma de posesión que
lógicamente, en el usufructo originado en contrato, deberá
contar con la voluntad del accipiens y no sólo con su falta
de oposición. Por último, el artículo se refiere a la pose-
sión de bienes, debiendo entenderse que se refiere a las
cosas y a los instrumentos correspondientes a los créditos
dados en usufructo.
26 Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, p. 7.

El a u t o r citado se refiere a obligaciones y cargas procesales.
27 Garrido - A n d o r n o , Código Civil. Derechos reales, t. III, p . 296.
USUFRUCTO 57
La obligación de realizar el inventario es imperativa,

tal como lo indica el verbo "deberá" que contiene el art.
2846 y, se juzgue o no como de orden público, lo cierto es
que la norma es integrante del régimen legal del usufructo
y, por su ubicación, no se encuentra atenuada por la parte
final del art. 2862, que encabeza el capítulo siguiente, refe-
rido a los derechos y obligaciones del usufructuario una
vez instalado en el uso y goce de la cosa. En dicha norma
se establece que los derechos y obligaciones del usufruc-
tuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley,
o que haya sido establecido de otra manera, salvo las ex-
cepciones resultantes de la ley o de la convención.
Por lo tanto, entendemos que la hechura del inventario
es un deber del usufructuario, que no puede ser dispensado
de antemano por el dador del usufructo, y ello justifica la
facultad del nudo propietario, que puede ser -o no- el dador
del usufructo, de exigirlo en cualquier tiempo (art. 2849).
Cuando el usufructo tiene como fuente una disposición
de última voluntad, la norma del art. 2850 es terminante:
"Aun cuando el testador hubiese dispensado al usu-
fructuario la obligación de hacer inventario, y aunque
hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a for-
mularlo, el legado de usufructo se convertiría en legado
de plena propiedad de la cosa, tales cláusulas se tendrán
por no puestas, cualquiera que sea la clase de herederos".
Entendemos que lo que el Código ha querido preser-
var es -fundamentalmente- el principio de legalidad de los
derechos reales e impedir que, por vía de la dispensa del
inventario, se pueda desnaturalizar el usufructo con des-
trucciones de la cosa o con alteraciones sustanciales, dán-
dole un contenido más amplio que el que tiene por su na-
turaleza.
§ 425. FIANZA. - El art. 2851 dice: "El usufructuario,

antes de entrar en el uso de la cosa sujeta a usufructo,
debe dar fianza de que gozará de ella, y la conservará
de conformidad a las leyes, y que llenará cumplida-

mente todas las obligaciones que le son impuestas por
este Código o por el título constitutivo del usufructo, y
que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza
puede ser dispensada por la voluntad de los constitu-
yentes del usufructo".
Las finalidades de la fianza son las de garantizar al nudo
propietario: a) el goce y conservación de la cosa conforme
a la ley, o sea respetando el principio salva rerum sub-
stantia; 6) el cumplimiento de todas las obligaciones emer-
gentes del usufructo, sea que estén impuestas por la ley o
por el título que es fuente del usufructo (contrato o testa-
mento), y c) la devolución de la cosa al finalizar el usufruc-
to. Naturalmente que esta última obligación debe enten-
derse coordinada con las dos anteriores, es decir que la
cosa debe devolverse en el estado en que se estableció en
el inventario, salvo los deterioros propios del uso y goce
y el desgaste natural que hubiera sufrido, debiendo tener-
se en cuenta que el usufructuario -como veremos- tiene el
deber de hacer todos los gastos necesarios que requiere su
conservación.
La fianza es de carácter legal y por ello debe reunir los
requisitos del art. 1998, o sea que "... el fiador debe estar
domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obliga-
ción principal y ser abonado, o por tener bienes raíces
conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indis-
putable de fortuna". La palabra "abonado" está empleada
en la primera acepción del diccionario, o sea: "persona que
es de fiar por su caudal o crédito". Debe otorgarse al nu-
do propietario; en caso de ser un legado corresponderá al
heredero o al legatario de nuda propiedad, en su caso. Si
este último legado fuera bajo condición suspensiva, mien-
tras ella no se cumpla, la fianza será dada al heredero 28 .
28 En contra, Machado, Exposición y comentario del Código Civil argen-

tino, t. VII, p. 303.
USUFRUCTO 59
Para la determinación del lugar del cumplimiento de

la obligación de restituir la cosa sujeta a usufructo, debe-
rán tenerse en cuenta las normas relativas a las obligacio-
nes de dar.
a) SUSTITUCIÓN DE LA FIANZA. "El usufructuario puede
reemplazar la fianza por prendas, depósitos en los bancos
públicos, pero no por hipotecas". Vélez Sársfield da, en la
nota al art. 2854 que acabamos de transcribir, como razón
para excluir a la hipoteca en sustitución de la fianza, la si-
guiente: "La hipoteca estará sujeta por este Código a con-
cluir en un número determinado de años". La razón no es
decisiva, ya que el nudo propietario podría renovar la ins-
cripción por lo que, si la disposición era criticable antes de
la reforma y la objeción ya había sido formulada por Salvat,
lo es con mayor razón después de la ley 17.711 que dejó
claramente establecido en el art. 3197 que no es la hipote-
ca la que se extingue (ahora, a los veinte años) sino los
efectos de la inscripción. Tampoco es lógico el aparta-
miento del principio del art. 2000 infine, que permite re-
emplazar las fianzas legales por hipotecas las que constitu-
yen, por otra parte, una forma -quizá la más eficaz- de
garantizar una obligación29.
b) OPORTUNIDAD. Como se ha expresado, la fianza debe
otorgarse antes de entrar en el uso (y goce) de la cosa
(art. 2851), pero puede ocurrir que el usufructuario no cum-
pla oportunamente con el deber expresado.
La ley plantea diversos supuestos: i ) que se haya he-
cho entrega de la cosa a pesar de no haberse rendido la
fianza; 2) que no se haya verificado aún la entrega, y 3~)
que el juez, se entiende que a pedido de parte, haya fijado
un plazo para que la fianza se otorgue.
Mas ula tardanza del usufructuario en dar la fian-
za no le priva de sus derechos a los frutos, desde el mo-
29
mentó en que ellos le son debidos" (art. 2853). Se ha

discutido si el derecho a percibir los frutos existe aunque
no se haya operado la tradición o si, por el contrario, es
necesario que la entrega se haya realizado para que el usu-
fructuario tenga derecho a aquéllos.
La primera posición es sostenida, entre otros, por Ma-
chado, Lafaille y Salvat30, la segunda cuenta con el apoyo
de Borda, Garrido, Andorno y Domínguez de Pizzio31.
A nuestro juicio se debe distinguir entre el usufructo
establecido por contrato y el que tiene origen en el testa-
mento, distinción fundada en el art. 2820 que dice que "el
usufructo que se establece por contrato, sólo se adquie-
re como el dominio de las cosas por la tradición de
ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del
testador". La clave de la interpretación está en la última
frase del art. 2853 que fija el derecho a los frutos "desde el
momento en que ellos le son debidos" y son debidos a
partir del comienzo del usufructo, aun cuando los frutos
estén pendientes en ese momento (art. 2864).
Mientras la entrega de la cosa no se haya materializado,
si el usufructuario no ha llenado la obligación de dar la
fianza -dice el Código-, el propietario puede negar la entre-
ga de los objetos sujetos a usufructo. Se entiende enton-
ces que el usufructo contractual no ha comenzado y que
los frutos no le son entonces debidos, pero agrega el art.
2852: "... y si le hubiese dejado entrar en posesión de
los bienes sin exigirle la fianza, podrá, sin embargo,
exigirsela en cualquier tiempo".
30
Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. VE,
p. 306; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 432; Salvat - Argañarás,
Tratado. Derechos reales, t. III, p. 330.
31 Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 53; Domínguez de Pizzio,
Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 41; Mariani de Vidal,
Curso de derechos reales, p. 263; Garrido - Andorno, Código Civil. Dere-
chos reales, t. III, p. 308.
USUFRUCTO 61
El derecho del nudo propietario no decae ni se entien-
de renunciado, pero es en este segundo caso que se aplica
el art. 2853, que ya hemos comentado poniendo de relieve
la discrepancia doctrinaria que ha suscitado.
Entregada la cosa o los bienes sujetos a usufructo,
¿qué ocurrirá si el usufructuario no llena el requisito de la
fianza a pesar de la exigencia del propietario? El juez, de
acuerdo al art. 2856, podrá fijarle un término que conlleva-
rá el apercibimiento de proceder conforme a dicha norma
según la naturaleza de la cosa: si es inmueble, será dada
en arrendamiento, o puesta en secuestro bajo la garantía
de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el
excedente de los alquileres o arrendamientos al usufruc-
tuario. Como se ve, el Código respeta, a pesar del incum-
plimiento, el derecho a percibir los frutos que tiene el titu-
lar del usufructo; si es dinero, debe ser colocado a interés
o invertido en rentas del Estado. Se entiende que los in-
tereses corresponden también al usufructuario, pues lo
único que persigue la norma es garantizar al nudo propie-
tario pero sin afectar los derechos de aquél; si se trata de
mercaderías pueden ser vendidas y colocarse el dinero en
la misma forma y lo mismo puede exigir el propietario si
son muebles que se deterioran con el uso, pero si el pro-
pietario optare por conservar los objetos hasta que el usu-
fructuario dé fianza, no está obligado a pagar el interés por
su valor estimativo. Ello es lógico dado que si conserva
las cosas hasta que se dé la fianza, el usufructo no comien-
za, aunque metodológicamente la norma del último párra-
fo no debió formar parte del art. 2856, pues no se trata del
caso de término fijado judicialmente, sino del primer su-
puesto del art. 2852.
Pero, aunque el usufructuario no haya comenzado el
ejercicio del derecho, por no habérsele hecho entrega de la
cosa, y -por lo tanto- el derecho no esté legalmente consti-
tuido, el Código le da la facultad de reclamar bajo caución
juratoria, la entrega de los muebles necesarios para su uso,
siendo potestativo del juez acceder a dicha petición. La

ley no fija el procedimiento para hacer viable esta solicitud
debiendo fijarlo el juez, según las circunstancias del caso,
pudiendo hacerlo inaudita parte si mediaran razones de
urgencia, a semejanza de las medidas cautelares. Al apre-
ciar las circunstancias, el juez deberá tener en cuenta la di-
ficultad que pueda tener el futuro usufructuario para con-
seguir fianza y, si hace lugar al pedido, deberá labrarse el
acta respectiva donde constará que, respecto de los muebles
entregados, se obliga bajo juramento (caución juratoria) en
términos semejantes a los que establece el art. 285132.
c) MONTO. El Código no se expide directamente so-
bre el monto que debe alcanzar la fianza, pero ello se debe
inferir de la norma del art. 2855 que alude a los valores
que la fianza tiende a garantizar. La fianza, dice la norma
citada, "debe presentar la seguridad de responder del
valor de los bienes muebles, y del importe de los dete-
rioros que el usufructuario podría hacer en los inmue-
bles ...". Su importe debe ser fijado de común acuerdo
entre las partes, y el artículo agrega: "No conviniendo las
partes, el juez la fijará según la importancia de los
bienes sujetos al usufructo".
d) DISPENSABILIDAD. A diferencia del inventario la ley
no sólo admite que contractualmente se dispense de la
fianza, sino que, en los arts. 2858 y 2859, plantea supues-
tos en que la excluye la propia ley.
La dispensa convencional surge del último apartado del
art. 2851 que expresa: "La fianza puede ser dispensada
por la voluntad de los constituyentes del usufructo".
El art. 2858 -ya mencionado- exime a los padres de dar
la fianza en el usufructo legal, o sea el que les corresponde
sobre los bienes de sus hijos, mientras estén bajo la patria
32 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, vol. IV, parte 2a, p. 382.

USUFRUCTO 63
potestad, pero -como bien lo dice la norma- la "dispensa
no se aplica al usufructo constituido por convención o
testamento de tercera persona a beneficio de los padres
sobre los bienes de los hijos". Por ejemplo, si una perso-
na lega la nuda propiedad a los hijos menores y el usufruc-
to a los padres, ese usufructo no sería originado en la ley y,
por ende, los padres tienen la obligación de afianzar, si el
hijo menor recibe un legado de propiedad plena, a los pa-
dres les compete el usufructo, mientras esté bajo la patria
potestad y, entonces, están dispensados de afianzar.
Hemos visto que el usufructo puede originarse cuando
el propietario se desprende del uso y goce a favor del titu-
lar o cuando enajena la nuda propiedad reservándose para
sí el usufructo, con lo cual el propio constituyente pasa a
ser titular del derecho de usufructo. En este caso, sea la
enajenación a título gratuito u oneroso no tiene que dar
fianza el usufructuario. La norma se justifica plenamente
en el caso del donante que se reserva el usufructo, pero es
más difícil de explicar cuando la transmisión de la propie-
dad se hace a título oneroso, por el solo hecho de ser la
constitución per deductionem. El legislador ha obviado
una dificultad práctica para la exigencia de la fianza, ya
que aquí no hay entrega o tradición de la cosa al usufruc-
tuario, sino que éste la retiene, y enajena la nuda propie-
dad, pero no está eximido de hacer el inventario.
La cesación de la dispensa se opera cuando durante
el usufructo sobreviene un cambio en la posición personal
del usufructuario, de tal naturaleza que ponga en peligro
los derechos del nudo propietario. El propio art. 2860
pone por ejemplo el caso en que el usufructuario quebrase
al agregar: "Lo mismo será cuando el usufructuario co-
meta abuso en el uso y goce de los bienes que tiene en
usufructo, o cuando dé lugar a justas sospechas de
malversación". Dada la redacción de la norma debe repu-
tarse que estos supuestos contemplados son meros ejem-
plos.
e) CASO DE LA EXPROPIACIÓN. La cosa dada en usufructo

puede resultar calificada de utilidad pública y sujeta a ex-
propiación. En tal caso, el usufructuario tendrá derecho
al disfrute de la indemnización, que por ella corresponda,
hasta que concluya el usufructo. El Código expresa que
si se trata de un inmueble, aunque el usufructuario sea
solvente y esté dispensado de dar fianzas, no puede recibir
la suma indemnizatoria si no da fianzas suficientes (art.
2861), disposición que se justifica plenamente, pues no
existe la misma seguridad cuando el inmueble está a nom-
bre del nudo propietario, que respecto de una suma de di-
nero. Entendemos que no hay razón alguna para extender
la disposición a las cosas muebles, aunque éstas también
puedan ser objeto de la expropiación, ya que la norma es
clara y la razón de la dispensa bien pudo reposar en la na-
turaleza de la cosa. Si el usufructuario no da la fianza son
aplicables las disposiciones del art. 2856 relativas al usu-
fructo que consiste en dinero.
2) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
§ 426. EL PRINCIPIO. - El art. 2862 dice: "Los dere-

chos y las obligaciones del usufructuario son los mis-
mos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya
sido establecido de otra manera, salvo las excepciones
resultantes de la ley o de la convención". Siéntase aquí
un principio general que incluye tanto a los derechos como
a las obligaciones (aunque el epígrafe sólo se refiera a de-
rechos) y deja librada las excepciones tanto a la ley como
a la convención, lo que importa una seria fisura al principio
de legalidad del régimen de los derechos reales.
El Código ha regulado prolijamente los derechos del
usufructuario, dándole las más amplias facultades en ma-
teria de posesión, uso y goce de la cosa, y poderes materia-
les y jurídicos tales que implican la separación del nudo
propietario de su relación con la cosa y la mínima posibi-
USUFRUCTO 65
lidad de injerencia o estorbo al usufructuario, pero, como
contrapartida, ha puesto en cada caso de relevancia el prin-
cipio salva rerum. substantia, tanto que, salvo para las co-
sas fungibles, se puede considerar que el contenido del ca-
pítulo es una minuciosa reglamentación de dicho proloquio
latino.
§ 427. FACULTADES MATERIALES. - En las así cataloga-

das se enumeran las siguientes.
a) POSESIÓN. Llámesele "posesión" o "cuasiposesión",
se puede considerar que la primera facultad que tiene el
usufructuario es la de poseer la cosa, objeto del usufructo,
la que debe ser entregada por el nudo propietario apenas
se cumplan los requisitos que condicionan la tradición: ren-
dir la fianza y, antes de entrar en el uso y goce, confeccio-
nar el inventario con las formalidades ya especificadas.
Esta facultad permite el ejercicio de los demás poderes
materiales sobre la cosa.
b) Uso Y GOCE. Estas facultades surgen del art. 2863:
"El usufructuario puede usar, percibir los frutos na-
turales, industriales o civiles, y gozar de los objetos so-
bre que se establece el usufructo, como el propietario
mismo".
La disposición no hace más que explicitar lo que se en-
tiende por goce, o sea lo que los romanos llamaban ius
fruendi. El usufructuario tiene, por lo tanto, además del
derecho de usar la cosa (ius utendi), el derecho de apro-
vechar los frutos que el Código enumera respetando la tra-
dicional clasificación.
La expresión "como el propietario mismo" no debe
ser tomada en sentido absoluto, porque siempre tendrá la
valla que le impida alterar la sustancia, tal como lo expresa
la nota al artículo donde Vélez Sársfield limita el alcance
de dicha expresión.
5. Musto, 2.
Para la noción de frutos y su clasificación, ver los arts.

2329 (y su nota), 2330 y 2424 a 2426, a los cuales ya he-
mos hecho referencia.
El art. 2864 prevé la solución para los frutos que se en-
cuentren pendientes al tiempo de comenzar el usufructo y
al extinguirse éste, haciendo alusión a los frutos naturales
debiendo entenderse comprendidos también los industria-
les33. Dice el artículo citado: "Los frutos naturales pen-
dientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen
al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extin-
guirse el usufructo pertenecen al propietario, y si es-
tán vendidos, el precio corresponde también al propie-
tario ...". Zanja así la norma las dificultades que se podrían
presentar en torno a los frutos pendientes pero no percibi-
dos, aunque las soluciones pueden resultar notoriamente
injustas si el propietario, en el primer caso, o el usufruc-
tuario en el segundo, hubieran hecho gastos para la obten-
ción de ellos, dado que -por otra parte- en la misma norma
les niega recíprocamente el derecho a reclamar dichos
gastos.
Por ejemplo, si una persona comienza a ejercer el de-
recho de usufructo de un campo sembrado de trigo, listo
para la siega, la cosecha le pertenece íntegramente sin te-
ner que reembolsar los gastos hechos para cultivarlo, ni el
precio de las semillas, y si el usufructo se extingue en cir-
cunstancias semejantes, los frutos pertenecen al propieta-
rio en iguales condiciones. Sin embargo, si existen deudas
por estos conceptos, deberán ser satisfechos por quien per-
ciba los frutos.
Los frutos civiles -en cambio- se adquieren día por
día, y pertenecen al usufructuario en proporción del tiem-
po que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido
33 Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa

ajena, p. 44; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 293.
USUFRUCTO 67
(art. 2865). La solución es distinta a la que prevé el art.

2425 que regula los deberes del poseedor de buena fe y le
otorga los frutos civiles, solamente si hubieren sido cobra-
dos y percibidos, solución ésta acorde con lo dispuesto en
el art. 583.
En materia de usufructo, si la cosa se encontrare arren-
dada y el derecho real comenzara o se extinguiera el día 15
del corriente mes, la primera quincena correspondería al
propietario o usufructuario respectivamente y la segunda
al usufructuario al comenzar y al propietario al extinguir-
se, aunque el locatario no hubiera pagado aún el alquiler.
Se discute si los gastos adeudados por los frutos, y que
deben ser hechos por quien percibe éstos, pueden ser re-
clamados a quien, en el momento del pago, tiene el uso y
goce de la cosa. Creemos que no, porque la parte final
del art. 2864 no sólo tiende a garantizar a los terceros el
pago de la deuda, como expresa la norma, sino que opone
al concepto de fruto pendiente el concepto paralelo de
deuda pendiente 34 . Otra solución se impone en el caso
de gastos producidos en la percepción de los frutos civi-
les, por aplicación del principio del art. 2865, o sea que de-
berán computarse día por día. Por ejemplo, los impuestos
y tasas de una finca alquilada deberán ser soportados en
proporción al tiempo en que cada persona tuvo el uso y
goce de la cosa.
c) PRODUCTOS. En principio, los productos no pueden
ser extraídos por el usufructuario, puesto que, como dice
la nota al art. 2863, éste no podría "recoger los productos
que no son frutos", o sea aquellos que la cosa produce pero
con disminución de su sustancia. Sin embargo, el art.
2866 contiene una disposición que hace excepción al prin-
cipio, al establecer: "Corresponden al usufructuario los
productos de las canteras y minas de toda clase que es-
En contra, Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, P-

ten en explotación al tiempo de comenzar el usufruc-

to, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras".
Esta disposición, sin embargo, resulta inaplicable a tenor
de lo dispuesto en el Código de Minería35, que regula inde-
pendientemente el derecho de establecer usufructo de las
minas de primera y segunda categoría, en tanto que res-
pecto de las de tercera categoría el usufructuario sólo ten-
drá derecho a la explotación, si ésta formara parte de la
actividad principal a que está destinado el predio.
d) AUMENTO DE LAS COSAS. Si durante el tiempo del usu-
fructo la cosa se beneficia por aumentos que reciba por ac-
cesión, el usufructuario se beneficiará también con el goce
de estos aumentos, pero queda claro que es solamente el
goce lo que le corresponde, ya que el aumento, en definiti-
va, quedará para el nudo propietario. El Código hace refe-
rencia al terreno de aluvión, lo que no debe considerarse li-
mitativo, y así el aumento podrá provenir también de la
avulsión, siembra, plantación, etc., al igual que en los casos
de accesión de cosas muebles.
e) TESOROS. El art. 2868 dice: "El usufructuario no
tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que
usufructúa el derecho que la ley concede al propietario
del terreno". La disposición está de más, pues se hubiera
justificado que negase al usufructuario cualquier derecho
de goce, pero no el que corresponde al propietario, que,
desde luego, no le corresponde porque no lo es. Destaca-
mos eso sí que el usufructuario puede buscar tesoros en el
fundo siempre que después lo restituya al estado anterior
(art. 2552) y -en este caso- tendrá, si encuentra un tesoro,
los derechos del descubridor o inventor, como lo llama el
Código. En otras palabras, la ley lo autoriza a buscar, mas
35 Garrido - Andorno, Código Civil Derechos reales, t. III, p. 340; Do-

mínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena,, p. 46
y 47.
USUFRUCTO 69
si encuentra el tesoro, su derecho es igual al de cualquier
descubridor (¿«re inventione) no correspondiéndole nada
a título de usufructuario.
f) REALIZACIÓN DE MEJORAS Y RECONSTRUCCIONES. La ley fa-
culta al usufructuario a realizar toda clase de mejoras con
las únicas limitaciones de que no alteren la sustancia ni la
forma principal de la cosa (art. 2874). Continúa diciendo
el artículo que "podrá también reconstruir cualquier edi-
ficio arruinado por vejez u otras causas ...".
No se deben confundir las mejoras y las reconstruccio-
nes, que son facultativas para el usufructuario, con las re-
paraciones que, aun siendo extraordinarias, pueden ser obli-
gatorias para el titular del derecho (arts. 2881 a 2888, 2890
y 2891).
Las mejoras -como sabemos- se pueden clasificar en
necesarias, útiles y voluntarias. El usufructuario puede
realizarlas, pero no puede exigir que el nudo propietario
las haga (art. 2889). Agrega el art. 2874, "... pero no tie-
ne derecho a reclamar el pago de las mejoras; sin em-
bargo, podrá llevarse las mejoras útiles y voluntarias,
siempre que sea posible extraerlas sin detrimento de
la cosa sujeta al usufructo, y podrá también compen-
sarlas con el valor de los deterioros que esté obligado a
pagar". Puede compararse la disposición con el tratamien-
to que el Código da a los poseedores, según que sean de
buena o de mala fe, en el supuesto de una reivindicación
triunfante.
En el caso del usufructuario, la ley ha entendido que,
pese a que su derecho está limitado a usar y gozar de la
cosa en el estado en que se encuentre (como principio),
puede existir un interés en realizar mejoras o reconstruc-
ciones que favorezcan la explotación o hagan más conforta-
bles los lugares habitados, etc.; tratando de mantener el
equilibrio entre los derechos de los titulares de la propie-
dad y el usufructo, le niega el derecho de exigir el resarcí-
miento de las mejoras útiles o voluntarias realizadas, pero

lo faculta a retirarlas, siempre que no se produzca un detri-
mento a la cosa fructuaria y -en segundo lugar- lo faculta
a compensar el valor de ellas con el de los deterioros que
esté obligado a pagar.
Esta última parte de la norma es criticable pues, si no
tiene derecho a indemnización, nada tiene que compensar
y -por otra parte- si los deterioros se produjeron por su
culpa está obligado a la reparación, aun cuando ella tenga
carácter extraordinario (art. 2881). Debe interpretarse la
norma en el sentido de que existe el derecho a compensa-
ción cuando el propietario, optando por aprovechar las me-
joras, pretendiera impedir que sean retiradas, lo que po-
dría lograr invocando el principio del art. 2589 in fine.
En tal caso, el usufructuario, en lugar de retirar las mejo-
ras, puede compensar los valores con los de los deterioros
a su cargo.
Para hacer uso del derecho de retirar las mejoras, no
es necesario que se espere a la conclusión del usufructo,
en tal sentido no hay discrepancia doctrinaria.
g) USUFRUCTO UNIVERSAL. Sin perjuicio de referirnos en
un acápite especial al usufructo universal, debe tenerse
en cuenta aquí la norma del art. 2869 que trata de los de-
rechos del usufructuario cuando el derecho está referido a
un patrimonio o parte alícuota de él, y en tal caso expresa
que corresponde al usufructuario todo lo que pueda prove-
nir de las cosas (debió decir "bienes") dadas en usufructo,
aunque no sean frutos, en proporción a la parte de bienes
que gozare. Se entiende que el Código se refiere a univer-
salidades de derecho36.
El ejemplo puesto por el codificador en la nota, es su-
ficientemente ilustrativo: pago, por un vecino, de lo debido
por adquisición de la medianería.
36 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 464.

USUFRUCTO 71
h) COSAS DETERIORABLES. El art. 2872 sienta un princi-
pio, referido a las cosas que se gastan o deterioran lenta-
mente en los usos a que están destinadas, según el cual, el
usufructuario, al extinguirse el usufructo, está obligado a
devolverlas en el estado en que se hallen, salvo si se dete-
rioran o consumen por su culpa. Ejemplificando: se otor-
ga en usufructo un automóvil; el desgaste natural de las
piezas del motor, la pérdida del brillo paulatino de la pin-
tura, el desgaste de las cubiertas, etc., no deben ser indem-
nizados al término del usufructo, pero, si el deterioro se
produce por una negligencia, por ejemplo por no habérsele
hecho oportunamente el mantenimiento, la responsabilidad
del usufructuario es innegable.
La razón del artículo está dada por el hecho de que
el propietario sabe que si el usufructuario usa la cosa como
lo haría él mismo, siendo por su naturaleza de aquellas que
se gastan o deterioran paulatinamente, no puede reclamar
por este desgaste natural, pues -de lo contrario- como di-
ce la nota al art. 2872, no tendría objeto cederlas en usu-
fructo37.
Pero, si el usufructuario las deja deteriorar por su cul-
pa, y con mayor razón si las daña dolosamente, debe res-
ponder de los perjuicios causados; éste es uno de los ru-
bros que tiende a garantizar la fianza.
El artículo se refiere a las cosas que se deterioran len-
tamente y no a las que se consumen con el primer uso, que
son objeto del cuasiusufructo y a las que les es aplicable el
art. 2871, según el cual, el usufructuario puede usar y go-
zar libremente de ellas, con cargo de restituir otro tanto de
la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les
haya dado en el inventario.
37
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 444; Garrido - Andor-
no, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 353 y 354; Domínguez de Pizzio,
Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 47.
§ 428. FACULTADES JURÍDICAS. - La doctrina distingue

entre facultades de administración y facultades de disposi-
ción, pero reconoce que éstas no las tiene el usufructuario
sino excepcionalmente. El principio es que eí usufructua-
rio carece del ius abutendi y -por tanto- no puede enaje-
nar la cosa, ni darla en prenda o hipoteca, pero sí consti-
tuir sobre ésta un derecho de anticresis.
a) DE ADMINISTRACIÓN. En general, el usufructuario pue-
de ejercer todos los actos de administración necesarios o
convenientes para la mejor explotación de la cosa dada en
usufructo, sea la cosa mueble o inmueble. El Código no
se refiere sino a algunas de las facultades, como la de dar
en arrendamiento la cosa, concluyendo al finalizar el usu-
fructo (art. 2870). También reconoce implícitamente el de-
recho de vender la cosecha, aún en pie, con la salvedad de
que si estuviera pendiente al extinguirse el usufructo, el
precio corresponde al nudo propietario (art. 2864), pero
tales referencias no pueden reputarse limitativas, ya que si
el titular del usufructo puede gozar ampliamente de la cosa
salvaguardando la sustancia, el principio en este caso es
que pueda realizar -como hemos dicho- todos los actos que
repute necesarios o convenientes para la mejor administra-
ción, tal como lo haría el propietario.
La facultad de arrendar comprende la de percibir los
importes en concepto de alquiler. Ponemos de relieve aquí
una observación, en el sentido de que lo que el art. 2870
quiere significar es que se pueden dar en arriendo las co-
sas dadas en usufructo y no el derecho mismo de usufruc-
to. Los contratos que celebre concluyen con el usufructo
(art, 2870)38.
b) DE DISPOSICIÓN. El propio art. 2870 autoriza al usu-
fructuario a ceder el ejercicio del derecho de usufructo a
38 Conforme Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute so-

bre cosa ajena, p. 53; Lafaffle, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 427.
USUFRUCTO 73
título oneroso o gratuito pero expresando que el usufruc-

tuario "permanece directamente responsable al propie-
tario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos
que tengan los bienes por culpa o negligencia de la per-
sona que le sustituye".
En este caso se excluye el dolo del sustituyente, que
convertiría su responsabilidad en delictual. En caso de
culpa o negligencia, nada obsta a que el usufructuario repi-
ta del cesionario la indemnización que deba abonar por ta-
les menoscabos.
Al igual que en el caso anterior el contrato de cesión
de usufructo, concluye cuando finaliza éste. Si el usufruc-
tuario fallece, el usufructo concluirá igualmente aunque se
hubiera cedido el ejercicio, pues el derecho en sí, ya lo he-
mos recalcado, no es cesible. Si quien fallece es el cesio-
nario, su derecho se transmite a los herederos, pues consti-
tuye un derecho personal39.
El usufructuario puede conceder derechos de menor
contenido, como derechos reales de uso, de habitación y
servidumbres, pero todos ellos están limitados a la duración
del usufructo (arts. 2870, 2960 y 2980), debiendo tenerse
en cuenta que, si el usufructo se consolida, subsiste la ser-
vidumbre (art. 2982).
A su vez, el art. 3242 establece que el usufructuario
puede dar en anticresis su derecho de usufructo. Si bien
en la nota al art. 3239, el codificador afirma su criterio de
que el derecho real de anticresis recae sobre la cosa fruc-
tuaria, teniendo en cuenta que lo que se afecta a la garantía
son los frutos, el Código permite al usufructuario constituir
este derecho, que también está condicionado en su dura-
ción a la del usufructo.
c) SUBSISTENCIA DE LA FIANZA. Cuando se arrienda, por el
usufructuario, la cosa dada en usufructo y cuando se cede
39
el ejercicio del derecho, el usufructuario continúa siendo

responsable, pues es él el titular del derecho real. El Có-
digo -además- consagra la subsistencia de la responsabili-
dad del fiador, lo que es natural consecuencia del principio
por el cual la fianza está destinada a garantizar el cumpli-
miento de todas las obligaciones y cargas que correspon-
den al usufructuario y la devolución de la cosa, con preser-
vación de su sustancia. El nudo propietario tiene que estar
al abrigo de las posibles consecuencias menoscabantes de
un acto o contrato en el cual no ha sido parte 40 .
En caso de cesión del usufructo, sin embargo, el fiador
podría pedir que se lo libere para el futuro de la fianza,
dejando a salvo el derecho del nudo propietario de exigir
una sustitutiva. Es la solución que consagra la nota al art.
2870, mas entendemos que la liberación de la garantía no
puede producirse hasta tanto la nueva fianza se haya con-
cretado.
d) LEGITIMACIÓN PARA OBRAR (ACCIONES). El art. 2876 dice:
"El usufructuario puede ejercer todas las acciones que
tengan por objeto la realización de los derechos que co-
rresponden al usufructo; y puede también, para ase-
gurar el ejercicio pacífico de su derecho, intentar las
diversas acciones posesorias que el nudo propietario
estaría autorizado a intentar".
Se trata de una norma genérica que se refiere, tanto a
las pretensiones que el usufructuario puede ejercer iure
proprio como las que le corresponden como procurador in
re suam, o sea las que corresponden al nudo propietario
pero que el usufructuario ejerce también en su propio in-
terés.
Excluimos de considerar comprendida entre las faculta-
des dei usufructuario lo que Garrido y Andorno, citando a
Lafaille, llaman la "acción de entrega", no sólo porque se

USUFRUCTO 75
trata de una pretensión personal que no emerge del usu-

fructo sino de su título, porque -y fundamentalmente- antes
de la entrega de la cosa, no puede considerarse usufructua-
rio (arts. 577 y 2820)41. La tradición es para el usufructo
modo constitutivo. Otro error consiste en expresar que esa
acción personal existe contra el nudo propietario, cuando
puede o debe ser ejercida también contra el constituyente
del usufructo o el heredero aunque no conserven la nuda
propiedad (p.ej., cuando se han hecho dos legados sobre
una misma cosa: uno de nuda propiedad y otro de usufruc-
to; ver art. 2814).
Contra el nudo propietario tiene las acciones posesorias
si éste pretendiera, después de haberle hecho entrega de la
cosa, desposeerlo o turbarlo en el ejercicio de los actos po-
sesorios. El usufructuario tiene contra el propietario -sin
duda alguna- la acción confesoria si éste pretende descono-
cer su derecho desposeyéndolo en su ejercicio, siendo du-
doso que esté legitimado para con él para intentar la acción
negatoria. Nos inclinamos a pensar que, frente al nudo
propietario, la única acción ejercible es la confesoria, que le
asegura la plenitud del derecho. A fin de evitar repeticio-
nes desarrollaremos el tema al tratar del ámbito de las ac-
ciones reales (ver § 753 y 754). Aclaramos que si el nudo
propietario es -a la vez- propietario de un fundo vecino y
pretendiera instalar una servidumbre sobre el predio usu-
fructuado, entonces sí la acción negatoria sería la proce-
dente, pero en tal caso se lo demandaría no a título de nu-
do propietario sino de propietario del fundo vecino (como
si fuera un tercero).
El usufructuario tiene, contra los terceros, tanto las ac-
ciones posesorias que correspondieran al propietario o po-
seedor en idéntico caso, como las acciones reivindicatoría y
41
Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 365; Lafaille,
Tratado de los derechos reales, t. II, p. 429. En realidad es Salvat quien le
asigna este nombre (Tratado. Derechos reales, t. III, p. 318).
negatoria, según la parte final del artículo que comentamos

(2876), pero -en tal caso- no las ejerce iure proprio.
El usufructuario tiene también la acción de deslinde
(art. 2749) y la de exigir, en caso de encerramiento, la
constitución de servidumbre de tránsito (art. 3068).
e) EFECTOS DE LAS SENTENCIAS. La relatividad de la cosa
juzgada impone -como principio- el efecto de que su fuerza
vinculante se limite a quienes fueron partes intervinientes
en el proceso en que recayó la sentencia a la que se atribu-
ye tal efecto, extendiéndose su eficacia a los causahabien-
tes. Pero este principio no es absoluto42. Las excepciones
que amplían el efecto o se lo atribuyen erga omnes, sólo
pueden emerger de la ley, siempre que no afecten la garan-
tía de la defensa en juicio, de rango constitucional (art. 18,
Const. nacional).
Entre estas excepciones, el legislador ha querido consa-
grar la que se refiere al aprovechamiento, por el nudo pro-
pietario, de las sentencias favorables que haya obtenido el
usufructuario en las pretensiones para cuyo ejercicio está
legitimado, receptando la doctrina de la representación ad
meliorern causara.
Según esta posición, no son oponibles -al nudo propie-
tario- las sentencias adversas en las acciones en que haya
actuado el usufructuario, pero puede invocar las que le son
favorables. Es lo que expresa el art. 2877: "La sentencia,
que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el jui-
cio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo
propietario para la conservación de los derechos sobre
los cuales debe velar; mas las sentencias dadas contra
el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo pro-
pietario".
42
Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, p. 566
y siguientes.
USUFRUCTO 77
La solución se justifica pues la acción del usufructua-

rio, aunque ejerza contra terceros pretensiones que hagan
al fondo del derecho, actúa en interés propio. Si la sen-
tencia es contraria a su pretensión, el propietario puede
entablar un juicio independiente, con idéntico contenido
ya que la cosa juzgada no le alcanza por no haber identi-
dad de sujetos, pero es lógico que si se entiende que, se-
gún el art. 2876, el usufructuario ha ejercido las acciones
que competen al propietario en procuración, pueda aprove-
char su gestión debiendo estar, en cuanto a los gastos, a lo
que prevé el art. 2909 (párr. 3 o ). Pero aun siendo benefi-
ciosa para el propietario, es facultativo de éste aceptar sus
efectos.
Los terceros pueden obviar estas consecuencias pidien-
do la integración de la litis, conforme lo autorizan las nor-
mas procesales (art. 89, Cód. Proc. Civil y Com. de la Na-
ción) .
Aunque el Código no lo expresa, los juicios seguidos por
o contra el nudo propietario no pueden serle opuestos al
usufructuario si lo único discutido es la nuda propiedad, lo
que se explica pues el propietario no puede actuar en re-
presentación del usufructuario, pero se justifica con mayor
razón la integración de la litis, si la sentencia pudiera afec-
tar los derechos de este último43.
Completando la solución dada por el artículo que co-
mentamos, el art. 2909, expresa: "Si el usufructo ha sido
constituido a titulo gratuito, el usufructuario debe so-
portar todo o parte de los gastos de los pleitos relativos,
sea al goce sólo, o sea a la plena propiedad, según las
distinciones siguientes:
Si el pleito no ha tenido otro objeto que el goce de
la cosa, los gastos de toda clase, corno las condenacio-
nes que se hagan al usufructuario, están exclusivamen-

78 DEHECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO
te a su cargo ...". Ello es perfectamente lógico y si no se

aplica al usufructo constituido a título oneroso, es porque
el nudo propietario -en tal caso- responde al usufructuario
por evicción (art. 2089) y está obligado a garantizar a éste
el goce pacífico de su derecho, siendo esta garantía del
mismo rango que la que el vendedor debe al comprador; en
cambio, en el usufructo gratuito, el usufructuario no tiene
acción de garantía contra el nudo propietario (art. 2915)44.
El art. 2909 sigue diciendo: "5z el pleito es sobre la
plena propiedad e interesa, tanto al usufructuario co-
mo al nudo propietario, y si se ha ganado, los gastos
que no sean reembolsables deben ser soportados por el
nudo propietario, y por el usufructuario en la propor-
ción antes establecida ...". La proporción establecida es
la del valor del usufructo -por una parte- y deducido éste,
el de la propiedad, para la otra parte (art. 2897).
Los gastos reembolsables son los que se pueden obte-
ner de la parte contraria y que -por hipótesis- resultó per-
dedora en el juicio. Un ejemplo de pleito de la propiedad
que puede interesar al usufructuario es si el título del rei-
vindicante es anterior al de la constitución del usufructo.
Además, el mismo art. 2909 nos informa: "Igual regla
debe seguirse si el pleito se ha perdido, cuando el pro-
pietario y el usufructuario han sido partes en el juicio.
Cuando uno solo de ellos ha sido parte, los gastos a los
cuales uno u otro ha sido condenado, quedan a su car-
go exclusivo". Se entiende que aunque interese a ambos,
la razón radica no sólo en que quien no intervino en el juicio
no debe cargar con las costas por no ser responsable por
ellas, sino porque la solución es armónica con la del art.
287745. Obviamente si el nudo propietario no ha interveni-
do, en función de la norma citada, la sentencia no tiene efi-
44 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p . 442.

45 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 442.
USUFRUCTO 79
cacia a su respecto, ni en lo principal ni en lo accesorio; si

no ha intervenido el usufructuario, la razón radica en que
el propietario no puede actuar en procuración por aquél.
Por último, el art. 2909 agrega: "Cuando ha tenido
sólo por objeto la nuda propiedad están a cargo exclu-
sivo del propietario". Debe interpretarse que en los ca-
sos en que haya intervenido o que pretenda aprovecharse
de la sentencia, pero no cuando ésta no le es oponible.
3) D E B E R E S Y CARGAS DEL USUFRUCTUARIO
429. INTRODUCCIÓN. - Legisladas bajo el epígrafe: "De

las obligaciones del usufructuario", han sido minuciosamen-
te regladas en el Cap. IV (Tít. X) y responden en su mayoría
a salvaguardar el principio salva rerura substantia y a
dirimir los conflictos que se podrían suscitar entre nudo
propietario y usufructuario, en torno a los gastos que dima-
nan de la conservación y guarda de la cosa, de las repara-
ciones a que se han visto obligados y a la satisfacción de
las cargas que de una u otra manera gravitan sobre la cosa.
En el texto emplearemos indistintamente la palabra "obli-
gación", tal cual la usa el Código, sin que ello involucre ab-
dicar de la distinción conceptual que hemos propiciado.
§ 430. DEBER DE LIMITAR EL USO. - Pareciera que la

norma que encabeza este capítulo consagrara como deber
lo que, en realidad, es un derecho del usufructuario ya es-
tudiado, junto con el de goce (art. 2863). Lo que la norma
del art. 2878 ha querido especificar son -como lo sugeri-
mos en el subtítulo- las limitaciones a que tiene que some-
terse el titular en el ejercicio del derecho de usar la cosa.
El artículo dice: "El usufructuario debe usar de la
cosa como lo haría el dueño de ella, y usarla en el des-
tino al cual se encontraba afectada antes del usufructo".
La parte primera establece, más que una limitación,
una pauta que los romanos acostumbraban referir al buen
padre de familia como ideal de comportamiento, pero el

legislador ha preferido excluir de su fórmula dicha expre-
sión, a pesar de que se encuentra en la fuente del artícu-
lo que es -como dice la nota- un párrafo de Aubry y Rau
(§ 231, 20)46, mientras los ejemplos son extraídos principal-
mente de Demolombe47.
La segunda limitación se compadece con la noción de
sustancia, que ya hemos explicitado sobre la base de la no-
ta del art. 2807, y reside en la prohibición de darle un des-
tino distinto del que tenía antes del usufructo, lo que co-
rrobora el art. 2879: "El usufructuario no puede emplear
los objetos sometidos a su derecho, sino en los usos pro-
pios a la naturaleza de ellos. Debe abstenerse de todo
acto de explotación que tienda a aumentar por el mo-
mento, los emolumentos de su derecho, disminuyendo
para el porvenir la fuerza productiva de las cosas so-
metidas al usufructo".
Una explotación irracional que, por lo intensiva, al pre-
tender extraer de las cosas un lucro que esté por encima
del que produce en condiciones normales, puede ser aten-
tatoria contra su productividad futura. El usufructuario
por la vía de una explotación de este tipo alteraría la sus-
tancia y podría llegar a convertir un predio de labranza
en un páramo, un terreno de cultivo en tierra yerma.
Los ejemplos pueden multiplicarse según el tipo de
bienes.
§ 431. DEBER DE INFORMACIÓN. - L a relación directa,

objetiva y de hecho, que el usufructuario tiene sobre la
cosa conduce necesariamente a que el nudo propietario
descanse -por decirlo así- en la diligencia de éste en fun-
46
Aubry-Rau, Cours de droit civil francais d'aprés la méthode de Za-
charicB, vol. II, p. 494.
47 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p . 369, n° 449.
USUFRUCTO 81
ción de la cosa que interesa (mediata o inmediatamente) a
ambos. Al margen pues de la legitimación para obrar que
tiene el titular del usufructo y sin perjuicio de que, en mé-
rito de ella, proceda a incoar las acciones atinentes a la
conservación de los derechos sobre la cosa, el legislador ha
querido que el propietario no permanezca ajeno a la defen-
sa de sus intereses y -por ello- consagra la obligación del
usufructuario de poner en conocimiento los actos de los
terceros que perturben los derechos del nudo propietario.
Así dice el art. 2880: "De cualquier modo que se pertur-
ben por un tercero los derechos del propietario, el usu-
fructuario está obligado a ponerlo en conocimiento de
éste ..." y agrega que "... si no lo hiciere así responde de to-
dos los daños que al propietario le resulten como si
hubiesen sido ocasionados por su culpa". La disposi-
ción es una consecuencia de la responsabilidad que tiene el
titular respecto de la conservación de la cosa y se justifica
plenamente cuando el propietario se encuentra lesionado
en sus derechos por la incuria de aquél, pero si el usu-
fructuario ejerce con éxito las acciones en pos de la pro-
tección de los derechos de ambos, y no hay -en consecuen-
cia- perjuicio alguno, nada tiene que responder 48 .
§ 432. CONSERVACIÓN EN PLENITUD Y LIBERTAD DE IN-

MUEBLES. - Una aplicación interesante del principio al que
responde también el artículo comentado en el parágrafo
anterior es la consagrada en la norma del art. 2893 que
responsabiliza al usufructuario, cuando, obrando activa y
pasivamente, según el caso, deja extinguir o adquirir servi-
dumbres por usucapión. Así, dice el artículo citado que
"eí usufructuario es responsable, si por su negligencia
dejare prescribir las servidumbres activas, o dejare por
48
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 340; Garrido -
Andorno, Código Civil Derechos reales, t. III, p. 375; Domínguez de Pizzio,
Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 57.
6- Musto, 2.
su tolerancia adquirir- sobre los inmuebles servidum-

bres pasivas, o dejare de pagar deudas inherentes a los
bienes en usufructo'".
La fuente de este artículo, que carece de nota, es -sin
duda- el art. 4638 del Esbogo de Freitas, quien lo correla-
ciona con la obligación de conservar la cosa en el estado en
que la recibió.
Las servidumbres activas pueden perderse por el no
uso, una especie de prescripción liberatoria en favor del
fundo dominante, y es en este sentido que emplea la pala-
bra "prescribir" al referirse a las servidumbres activas; en
cambio, en el segundo caso, aunque no se utiliza el mismo
vocablo, se trata de una prescripción adquisitiva stricto
sensu. Remitimos al capítulo respectivo para el estudio de
las clases de servidumbres que son susceptibles de adqui-
rirse por prescripción.
El monto de los daños y perjuicios por los que respon-
de el usufructuario, deberá ser estimado teniendo en cuen-
ta el menor valor que el inmueble tuviere, al perderse las
ventajas que deriven de la existencia de la servidumbre ac-
tiva que se ha dejado extinguir o bien computando -en el
otro caso- las desventajas que representa para el predio
sirviente (objeto del usufructo), la servidumbre adquirida
por el dominante49.
Por último, el artículo se refiere a las deudas inheren-
tes a los bienes en usufructo, e igualmente responsabiliza
al usufructuario si dejare de pagarlas. Se entiende que tal
responsabilidad radica en las consecuencias que la falta de
pago de los impuestos y demás contribuciones, a que se
refiere el art. 2894, puede aparejar. Entiéndase recargos
por mora, multas, intereses, costas de las ejecuciones, et-
cétera.
4» Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. Vil,

p. 351.
USUFRUCTO 83
§ 433. DEBER DE HACER REPARACIONES. FACULTAD DE
ABANDONO. - La ley distingue entre reparaciones ordinarias,
a las que llama necesarias para la conservación o simple-
mente de conservación, y las extraordinarias, utilizando
como criterio distintivo la incidencia del costo de dichas
reparaciones en función de la renta anual que produce la
cosa, en proporción diversa según el usufructo sea oneroso
o gratuito. Así, el art. 2884 dice: "Las reparaciones de
conservación a cargo del usufructuario, son sólo las
ordinarias para la conservación de los bienes que no
excedan la cuarta parte de la renta líquida anual, si
el usufructo fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el
usufructo fuese gratuito". La renta líquida o neta se ob-
tiene detrayendo de los montos percibidos los gastos de
producción, impuestos, gravámenes, etcétera.
O sea que, aunque la reparación -por su naturaleza-
sea ordinaria, encuentra un tope máximo en esta pauta
cuantitativa establecida por la norma.
El art. 2885 complementa el concepto, considerando
gastos extraordinarios los que fueren necesarios para resta-
blecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado o de-
teriorado por vejez o caso fortuito.
La fijación del criterio distintivo es importante, porque,
en principio, las reparaciones ordinarias son a cargo del
usufructuario, mientras que el titular de ese derecho está
liberado de la carga de hacer las extraordinarias cuando
la ley no le atribuye esa obligación (ver también art. 2883,
parte segunda) y por ello no decimos que las extraordina-
rias estén a cargo del nudo propietario. Como dice la nota
del art. 2885: "Cuando se dice que las reparaciones extraor-
dinarias son a cargo del propietario, es simplemente para
libertar de ella al usufructuario, y no porque el propieta-
rio deba hacerlas", lo que se corrobora con la norma del
art. 2889 que expresa: "El usufructuario no tiene dere-
cho para exigir que el nudo propietario haga ningunas
mejoras en los bienes del usufructo, ni reparaciones o

gastos de ninguna clase".
Decimos también que sólo en principio el usufructua-
rio está liberado de realizar reparaciones extraordinarias,
porque tiene ese deber cuando éstas se han hecho preci-
sas por no haber realizado a su debido tiempo las necesarias.
Es lo que dispone el art. 2881: "El usufructuario debe ha-
cer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias pa-
ra la conservación de la cosa. Aun está obligado a las
reparaciones extraordinarias, cuando se hacen necesa-
rias por la falta de reparaciones de conservación, des-
de que se recibió de las cosas pertenecientes al usufruc-
to, o cuando ellas son causadas por su culpa". En la
parte final, la redacción es defectuosa, pues parece signifi-
car que las reparaciones son las causadas al emplear el
pronombre "ellas" cuando en realidad se refiere al daño o
deterioro que las hace necesarias.
Desde el punto de vista temporal, el Código también res-
tringe el deber de reparar que tiene el titular del usufructo,
lo que surge de los arts. 2883 y 2886. El primero de ellos
prevé que "la obligación de proveer a las reparaciones
de conservación no concierne sino a aquellas que se
han hecho necesarias después de entrar en el goce de
las cosas", agregando que "el usufructuario no está obli-
gado respecto de lo que se hubiese arruinado por vejez
o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada
en el goce"; a su vez el art. 2886 reafirma que "el usufruc-
tuario no está obligado a hacer ninguna reparación
de conservación cuya causa sea anterior a la apertu-
ra de su derecho". En síntesis, puede decirse que las re-
paraciones que se hacen necesarias antes de que el usufruc-
tuario entre en posesión de la cosa, o por causa anterior a
ese momento, no son a cargo del usufructuario. Pero este
principio sufre una excepción cuando la tardanza en recibir
los bienes se debe a que el usufructuario no ha llenado las
obligaciones a su cargo que deben preceder a la entrada en
USUFRUCTO 85
el uso y goce de la cosa (fianza e inventario). En tal caso,
si el nudo propietario hubiere hecho las reparaciones, tiene
derecho a exigir del titular del usufructo lo que hubiese
gastado y a retener los bienes hasta que le sea pagado (art.
2891).
Como vemos el Código distribuye, entre el nudo pro-
pietario y el usufructuario, la incidencia económica de las
reparaciones, pero de ninguna manera los pone en pie de
igualdad, ya que no existe reciprocidad entre uno y otro.
El propietario puede exigir al usufructuario la ejecución de
las reparaciones en el curso del usufructo, o sea sin espe-
rar a que el usufructo concluya, pero el usufructuario no
puede obligar en ningún caso que el nudo propietario lleve
a cabo las que están a cargo del primero (arts. 2887 y
2889) y congruentemente dispone que "si el usufructua-
rio hiciere reparaciones que no están a su cargo, no
tendrá derecho a ninguna indemnización" (art. 2888).
Si la ley le acordara ese derecho equivaldría a consagrar el
de exigirlas, en cambio, si el nudo propietario realiza las
reparaciones que la ley pone a cargo del titular del usu-
fructo, tiene el derecho a cobrarlas de éste (art. 2890).
El usufructuario -en principio- puede hacer renuncia
o abandono de su derecho (art. 2918 in fine), pero no
puede exonerarse de hacer las reparaciones si no devuelve
los frutos percibidos a partir de la fecha en que se produjo
la necesidad de hacer las reparaciones a su cargo. El art.
2882 no le prohibe renunciar ni tampoco impide la exone-
ración de su deber como consecuencia de la renuncia, co-
mo parece desprenderse de la norma a primera vista, sino
que condiciona tal posibilidad a la devolución de los fru-
tos percibidos. Es claro también que los frutos percibidos,
con anterioridad al momento en que se hizo necesaria la
reparación, no están comprendidos en la exigencia.
La renuncia al usufructo libera al usufructuario de to-
das las cargas excepto la de reparar los daños producidos
por su culpa o negligencia y -con mayor razón- si mediara
dolo, pues tiene la obligación de devolver la cosa en el es-

tado de conservación emergente de sus obligaciones, aun
cuando abandone su derecho antes de que su extinción se
produzca por otra causa (vencimiento del plazo, fallecimien-
to, etcétera).
§ 434. OTRAS CARGAS DEL USUFRUCTUARIO. - La propie-

dad tiene sus cargas. La propiedad desmembrada produce
como consecuencia, por decirlo así, la desmembración de
las cargas. Es una constante que los impuestos, tasas y
en general todos los tributos ordinarios que pesan sobre
los bienes, deban ser satisfechos por quien percibe sus ren-
tas. En el usufructo ocurre otro tanto y, por ende, su titu-
lar responde por esas cargas tributarias. El art. 2894 dis-
pone: "El usufructuario debe satisfacer los impuestos
públicos, considerados como gravámenes a los frutos,
o como una deuda del goce de la cosa, y también las
contribuciones directas impuestas sobre los bienes del
usufructo". Este artículo debe correlacionarse con la últi-
ma parte del anterior, que ya hemos comentado, el cual
hace responsable al usufructuario del pago de las deudas
inherentes a los bienes dados en usufructo.
En cuanto a los impuestos extraordinarios, el usufruc-
tuario está obligado a contribuir con el nudo propietario
al pago de éstos, en proporción al valor de su derecho. A
pesar de que el art. 2897 se refiere a los bienes que que-
dan en poder del heredero, su disposición es aplicable a los
demás casos en que exista la obligación de contribución
(arts. 2895 y 2897).
§ 435. CERRAMIENTO FORZOSO Y DESLINDE. - Conforme

al art. 2726, todo propietario de una heredad puede obligar
a su vecino a la construcción y conservación de paredes de
cerramiento y división de las heredades contiguas situadas
en los pueblos o arrabales. Esta obligación que, en princi-
pio, pesa sobre el propietario, debe ser soportada, en caso
USUFRUCTO 87
de un inmueble dado en usufructo, por el titular de este de-
recho en proporción de su valor, siempre que haya sido
exigido el cerramiento por un vecino. Otro tanto ocurre
cuando se solicita, también por el vecino, el deslinde de la
propiedad o cuando se requiere, se entiende que por la au-
toridad pública, la apertura de calles u otros gastos seme-
jantes, por ejemplo, construcción de desagües, defensas,
desecación de pantanos, etc. (art. 2896). •
Tanto en el caso del art. 2895, como en el supuesto del
art. 2896, es el propietario el deudor de la obligación, pesando
sobre el usufructuario el deber de contribuir en la propor-
ción antedicha. El ente recaudador o los terceros acreedo-
res de la obligación principal deben dirigir su pretensión al
nudo propietario, quien no podrá oponerles excepción de
falta de legitimación pasiva (parcial) por el porcentaje
que corresponde al usufructuario, sin perjuicio de citarlo
como coadyuvante o exigir a éste la repetición de su parte.
En el caso en que la ejecución comprenda al inmueble, el
usufructuario podrá evitarla pagando la deuda y repitiendo
del nudo propietario la proporción a cargo de éste50.
§ 436. PENSIONES ALIMENTICIAS, RENTAS, SUELDOS Y RÉ-

DITOS. USUFRUCTO UNIVERSAL. - La distinción entre usufruc-
to universal y particular y el carácter oneroso o gratuito de
éstos, tiene especial importancia en la determinación del
deber de soportar los gravámenes de que se trata en este
acápite. En tal sentido, el art. 2898 expresa: "El que ad-
quiere a título gratuito un usufructo sobre una parte
alícuota de los bienes, está obligado a pagar en propor-
ción de su goce y sin ninguna repetición, las pensiones
alimenticias, las rentas, sueldos y réditos devengados
que graven el patrimonio'".
so Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 352; Domínguez

de Pizzio, Derechos reales de goce y disfrute sobre una cosa ajena, p. 60.
Esta obligación no pesa sobre quien es usufructuario

de un bien particular, que no está obligado tampoco a pa-
gar los intereses de la deuda, aunque esté garantizada con
hipoteca dada sobre la misma cosa sobre la que recae el
usufructo; el art. 2899 establece: "Si se encontrase forza-
do para conservar su goce a pagar esas deudas, puede
repetir lo que pagare contra el deudor por el capital e
intereses, o contra el propietario no deudor por el capi-
tal solamente"', y agrega: "El testador puede ordenar que
el bien sea entregado al usufructuario, libre de las hi-
potecas que lo gravan".
Estas disposiciones se justifican teniendo en cuenta que
quien recibe en usufructo una parte alícuota de un patri-
monio, no puede pretender hacerse cargo de los bienes y
desentenderse de las cargas que son integrativas de la uni-
versalidad y que pesan sobre los frutos. En cambio, el que
adquiere un usufructo singular recibe una cosa, pero los
gravámenes -en principio- pesan sobre el patrimonio y no
sobre el bien particularizado.
§ 437. CARGAS REALES. HIPOTECAS. - La cosa dada en

usufructo, si es inmueble, puede estar gravada con hipote-
ca, que, siendo anterior, goza respecto del usufructo del
ius preferendi y también -lógicamente- del ius persequen-
di. Si el acreedor hipotecario, en ejercicio de este último,
persigue la cosa en manos de quien se encuentre y el usu-
fructuario pretende conservar la cosa, tendrá que pagar la
deuda y sus accesorios, pues la garantía responde por ellos,
pero la ley le otorga el derecho de repetirlos haciendo una
distinción (art. 2899).
A los efectos de interpretar este artículo nos vemos
obligados a adelantar que el propietario, sea constituyente
o no de la hipoteca, puede ser el deudor de la obligación o
no. Una persona, sin necesidad de constituirse en fiador,
puede garantizar una deuda ajena con hipoteca sobre un
inmueble de su propiedad (ver § 616); o bien el testador
USUFRUCTO 89
puede haber legado la nuda propiedad de un inmueble gra-
vado con hipoteca a una persona y el usufructo a otra (ver
§ 415, b). Quien paga la deuda, sin ser deudor, para libe-
rar el inmueble hipotecado, se subroga en los derechos del
acreedor, sea el propietario o el usufructuario.
4) OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
§ 438. ENTREGA DE LA COSA GRAVADA. - Como a la aper-

tura del usufructo el nudo propietario se desprende de la
posesión, es lógico que la mayor parte de las obligaciones
correspondan al usufructuario. Al propietario le queda una
propiedad desmantelada de toda utilidad o, para emplear el
gráfico término de los romanos, "desnuda" (nuda). Pero
ello no implica que el propietario no tenga obligaciones y
derechos sobre la cosa o, como hemos preferido llamarles,
"deberes" y "facultades".
La primera y principal de ellas es - a pesar de lo dicho-
una típica obligación de dar, que el Código consagra en el
art. 2910, pero que nosotros, del mismo modo que califica-
mos de personal al derecho del usufructuario de exigir la
entrega, la obligación correlativa del constituyente o dador
del usufructo también -decimos- es personal. La obliga-
ción de entrega puede recaer en persona que, en definitiva,
no resultará propietario del inmueble; por ejemplo, cuando
el heredero o albacea, cumpliendo las mandas del testador,
debe hacer la entrega del legado de usufructo a una perso-
na y la adjudicación de la nuda propiedad, objeto de lega-
do, a otra persona.
Así, el art. 2910 estatuye: "El nudo propietario está
obligado a entregar al usufructuario el objeto grava-
do con el usufructo, con todos sus accesorios en el es-
tado que se hallare, aun cuando no pueda servir para
el uso o goce propio de su destino ...". A los fines de evi-
tar las responsabilidades atinentes al estado en que las co-
sas se encuentran en el acto de la entrega, el usufructuario
tiene la carga de realizar el inventario de los muebles y de-

terminar precisamente el estado de los inmuebles, cargan-
do con la presunción de que era normal en el caso de que
esa carga no se cumpla (ver § 424).
Agrega el artículo citado que "no son accesorios para
ser entregados al usufructuario, las crias ya nacidas
de animales dados en usufructo, aun cuando sigan a
las madres, ni tampoco los títulos de la propiedad".
La disposición se explica si se advierte que, antes de la
entrega de la cosa, sus frutos corresponden al propietario
por lo que, si lo que se ha dado en usufructo es solamente
el animal, se entiende que lo es en el estado en que se en-
cuentra en el momento de la entrega. Si es hembra y está
preñada, según el art. 2903, la cría será del usufructuario
cuando nazca, pero, si ha nacido antes, el propietario sólo
tiene la obligación de entregar el animal prometido y no
la cría.
Respecto de los títulos de la propiedad, la disposición
es innecesaria ya que los títulos son accesorios de la nuda
propiedad y, por tanto, deben quedar en poder del titular
de este derecho. El usufructuario tiene los títulos de su
derecho. La fuente de esta disposición es Freitas (art.
4696), pero allí se justificaba porque, el proyecto brasileño,
después de establecer que los títulos debían quedar en
poder del nudo propietario, establecía la obligación de éste
de confiarlos al usufructuario, si a éste le fueren necesarios
para alegar o defender sus derechos.
En el caso de usufructo de créditos, la tradición se
materializa entregando los instrumentos que los represen-
tan, ya que, como se expresa al tratar este tipo de usufruc-
to, es condición sine qua non para que se pueda constituir
este tipo de usufructo que los créditos estén documenta-
dos. Por ello, el art. 2911 establece: "Si el usufructo fue-
se de créditos representados por instrumentos, la en-
trega de éstos debe ser hecha al usufructuario como si
USUFRUCTO 91
fuere cesionario para poderlos cobrar" (ver § 421). La
cesión de créditos debe hacerse por escrito y con notifica-
ción del deudor (arts. 1454 y 1459) cuando son nominativos,
formalidades que, en virtud de este artículo, deben cum-
plirse en el caso del usufructo. Los títulos a la orden de-
ben endosarse y en los librados al portador es suficiente la
entrega del instrumento (argumento art. 2390).
§ 439. DEBER DE NO CAMBIAR EL ESTADO DE LA COSA. -

Puede sustentarse, como principio, que el nudo propietario
no puede alterar, en perjuicio del usufructuario, el estado
de la cosa, sea por actos materiales o jurídicos.
La enumeración que efectúa el art. 2912 tiene un carác-
ter meramente ejemplificativo respecto a las prohibiciones,
entendiéndose que puede realizar los actos enumerados si
media acuerdo del usufructuario. Dice así: "El nudo pro-
pietario no puede, contra la voluntad del usufructua-
rio, cambiar la forma de la cosa gravada de usufructo,
ni levantar nuevas construcciones, ni extraer del fundo
piedras, arena, etc., sino para hacer reparaciones en
él; ni destruir cosa alguna; ni remitir servidumbres
activas; ni imponer servidumbres pasivas, sino con la
cláusula de ponerse en ejercicio después de la extin-
ción del usufructo. Pero puede adquirir servidumbres
activas".
El artículo se complementa con el art. 2924 que prohibe
al nudo propietario hacer cualquier acto que dañe al goce del
usufructuario, o restrinja su derecho. En este orden de
cosas también se inscribe la disposición del art. 2913 que
veda al nudo propietario cortar los árboles grandes de un
fundo, aunque no produzcan fruto alguno. La disposición
no tendría explicación si no se correlaciona con idéntica
prohibición que pesa sobre el usufructuario respecto de
los árboles frutales o de adorno que guarnecen los caminos
o dan sombra a las casas (art. 2873). Al ser negado este
derecho al usufructuario, de no existir esta norma, podría
pensarse que lo conserva el nudo propietario. Nada obsta

-eso sí- que, de común acuerdo, resuelvan cortar árboles
de este tipo. El resto de los árboles corresponden al usu-
fructuario según el mismo art. 2873 por lo que el nudo pro-
pietario tampoco podría proceder a talarlos.
En cuanto a la adquisición de las servidumbres activas,
es lógico que puedan ser adquiridas por el propietario por-
que representan una ventaja para el predio, que se convier-
te en dominante, pero el usufructuario puede abstenerse
de hacer uso de ella (art. 2983). A su vez, el artículo ar-
moniza con el art. 2981 en cuanto a la prohibición de impo-
ner servidumbres pasivas las que sólo se admiten con la
cláusula de no ponerse en ejercicio sino después de extin-
guido el usufructo. Dicha norma faculta al usufructuario a
impedir el ejercicio de ellas mientras dure el usufructo.
§ 440. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA. - La obligación de ga-

rantía no es emergente del usufructo. Considerarlo así im-
portaría tanto como sostener que existen derechos reales
in faciendo. Al igual que en el dominio, en la constitu-
ción del condominio o en la partición, etc., el deber de
evicción nace del acto constitutivo del derecho real y tiene
relevancia cuando, en virtud de la reclamación de un terce-
ro que pretende derechos sobre la cosa que conlleven con-
secuencias minorantes respecto del derecho constituido o
transmitido, el adquirente se vea afectado o perjudicado,
en el todo o en parte, en virtud de aquel reclamo.
El art. 2915 dice: "Cuando el usufructo es constitui-
do por título oneroso, el nudo propietario debe garan-
tir al usufructuario el goce pacífico de su derecho. Es-
ta garantía es de la misma clase que la que debe el
vendedor al comprador ...".
La propia referencia a la compraventa nos está seña-
lando el origen de la obligación de garantía, a que aludimos
anteriormente.
USUFRUCTO 93
Hasta aquí, la fuente del artículo puede encontrarse en
los autores franceses que se citan en la nota, especialmente
Aubry y Rau, de cuya obra se transcribe el primer punto y el
concepto se toma hasta el segundo punto, dado que los auto-
res citados, en este caso, remiten a los principios generales
sobre los efectos de la garantía debida por el vendedor51.
La interpretación de la parte final del artículo puede
dar lugar a algunas dificultades, pues se refiere al usufruc-
to otorgado a título gratuito, pero añade: "y de cosas fTin-
gibles" en párrafo que encuentra su antecedente en el art.
4603 del Esbogo de Freitas.
Dice la última parte: "Si el usufructo fuese a título
gratuito y de cosas fungibles, el usufructuario no tiene
acción alguna contra el nudo propietario". De inter-
pretarse literalmente esta norma, nos encontraríamos con
un vacío legal, cual es el del usufructo, a título gratuito, de
cosas no fungibles, pero por aplicación de los principios ge-
nerales y por argumentación a contrario sensu de la parte
primera del artículo, cabe afirmar que Vélez Sársfield, al
redactar el artículo, da por supuesto el principio expresado
por Demolombe, según el cual en el usufructo constituido a
título gratuito, la regla general, salvo algunas excepciones,
es que la garantía no es debida52.
Después de la tradición de la cosa fungióle al usufruc-
tuario, pasando la propiedad a éste, según los arts. 2811 y
2871, y no siendo reivindicable esta categoría de cosas, mal
podría verse el usufructuario afectado en su derecho por
una acción real, por lo que debe interpretarse que, al negar
todo tipo de acción, el Código se ha referido a la acción en
entrega, que nosotros ya hemos caracterizado como perso-
nal, tal como acontece con la promesa de mutuo gratuito
aceptada por el mutuario (art. 2244).
51
Aubry - Rau, Cours de droit civil francais d'aprés la méthode de Za-
charice, vol. II, p. 503.
52
Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 534, n° 619.
5) DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO
§ 441. FACULTADES JURÍDICAS. - E l nudo propietario, en

virtud del usufructo, se desprende de un conjunto de facul-
tades integrativas del dominio, comprendiendo en ese haz,
todas las que se relacionan al uso, goce y aprovechamiento
de la cosa, pero conserva siempre un residuo de propiedad,
que es su núcleo. El dominio tiene como característica la
expansividad, o tendencia a la plenitud -que hemos señala-
do- y que permite al propietario recobrar esas facultades
cuando se extingue el derecho o carga que lo grava.
También conserva -desde luego- las facultades de dis-
posición y por ello, el art. 2916 regula: "El nudo propieta-
rio conserva el ejercicio de todos los derechos de pro-
piedad compatible con sus obligaciones. Puede vender
el objeto sometido a usufructo, donarlo, gravarlo con
hipoteca o servidumbres que tengan efecto después de
terminado el usufructo o ejercer todas las acciones que
pertenezcan al propietario en su calidad de tal".
Este artículo trata de las facultades jurídicas que el pro-
pietario conserva, pero, lógicamente, si vende el fundo o
lo hipoteca, dado el principio prior in tempore, potior
in iure, el comprador sabe que compra nuda propiedad, o
sea que debe respetar el derecho del usufructuario hasta la
terminación del usufructo. Ello es porque el propietario
no podría enajenar un derecho mayor o más amplio que el
que por sí tiene (nemo plus iuris ...). No es necesario,
como dice algún autor, que cuando se hipoteca el inmueble
se deje en claro que lo que se hipoteca es la nuda propie-
dad y que no se puede hipotecar la propiedad plena sino
con la condición de que la hipoteca tendrá efecto al extin-
guirse el usufructo53. Esta condición no sólo no es tal, si-
no que el acreedor hipotecario puede, al hacerse exigible la
•53 Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 82.

USUFRUCTO 95
obligación, perseguir el inmueble y hacerlo ejecutar en ma-
nos de quien se encuentre y -desde luego- con las cargas
reales que soporte. No hay por qué aclarar si la hipoteca
es por la plena propiedad o por la nuda propiedad, ni en-
tender que está sujeta a condición.
En cuanto a la legitimación para intentar las pretensio-
nes referidas al propietario, la disposición es congruente
con lo dispuesto en los arts. 2876 y 2877, y guarda armo-
nía con el art. 2880.
En lo que respecta a la constitución de servidumbres
tiene la limitación de que, habiendo sido consentida por el
nudo propietario, el usufructuario puede impedir el ejerci-
cio mientras dure el usufructo (art. 2981).
A su vez, el art. 2917 se ocupa de las facultades materia-
les que tiene el nudo propietario, entre las cuales se cuen-
tan la de hacer las reparaciones o reconstrucciones necesa-
rias para la conservación de la cosa. Entiéndase que es
una facultad, y no una obligación pues es el usufructuario
-en principio- quien tiene la obligación de reparar, pero
puede convenir al propietario, por su cuantía, tomarlas a
su cargo, a los efectos de que la cosa no se desvalorice.
Normalmente el nudo propietario hará las reparaciones ex-
traordinarias, que no están a cargo del usufructuario (art.
2881), salvo que se hubieran hecho necesarias por su negli-
gencia en realizar las ordinarias.
También puede realizar las reparaciones producidas por
la vetustez de los edificios o por causas anteriores a la en-
trada en el usufructo (art. 2883) o por casos fortuitos (art.
2885) y debe contribuir en la parte proporcional en las re-
paraciones que excedan el margen establecido por el art.
2884.
El nudo propietario, dice el art. 2917 que: "Puede
también reconstruir los edificios destruidos por cual-
quier accidente, aunque por tales trabajos y durante
ellos, le resulte al usufructuario alguna incomodidad o
disminución de su goce". La disposición es clara y cree-

mos no merece otro comentario.
F) EL USUFRUCTO UNIVERSAL
§ 441. CARACTERIZACIÓN. - A l referirnos al usufructo

universal debemos aclarar que tratamos el caso de las univer-
salidades de derecho, más concretamente el de patrimonios.
Dice Venezian que el conjunto de bienes pertenecientes a
una persona y que constituye el sustracto y el medio de de-
senvolvimiento de las actividades que ella despliega para sí,
adquiere en función de esa finalidad económica una indivi-
dualidad jurídica peculiar, distinta y contrapuesta a la singu-
lar de cada uno de los bienes individuales que lo integran.
Es dable observar entonces que el patrimonio no solamente
está compuesto por cosas, ni éstas se consideran meramen-
te en su calidad de tales, sino también en cuanto al destino
de servir de base y garantía, y eventualmente soportar con
su realización la satisfacción de las obligaciones contraídas.
En el patrimonio concurren, pues, factores positivos y nega-
tivos54.
Hablar, por tanto, de un derecho real cuyo objeto no
es la cosa parece una contradicción, puesto que, como he-
mos expresado, el objeto del derecho real es la cosa.
Sin embargo, el Código admite la constitución del de-
recho real de usufructo sobre patrimonios o sobre partes
alícuotas de patrimonios, lo que suscita diversas cuestiones
que corresponde dilucidar. Y no sólo los admite sino que,
cuando asigna a los padres el usufructo de los bienes de
sus hijos que están bajo la patria potestad, único caso sub-
sistente de usufructo legal, en la mayoría de los casos es-
tos bienes constituyen una universalidad iuris.
54 Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 597.

USUFRUCTO 97
Si alguna duda pudiera caber sobre la posibilidad de
constituir usufructos universales por actos entre vivos, ella
se descarta respecto del legado de usufructo universal, que
está especialmente admitido por el Código.
No se puede sostener que medien las mismas razones
que las que tuvo el legislador para prohibir la donación o
enajenación por otro título de la totalidad del patrimonio.
Quien enajena el usufructo de todos sus bienes no se des-
prende de la totalidad del patrimonio. Queda en su poder
un importante remanente que es la nuda propiedad y si lo
ha hecho a título oneroso, naturalmente que, en esa enaje-
nación, no estará el precio que perciba por la venta del
usufructo, aunque bien se puede responder que entonces
no se enajena el patrimonio como universalidad. Lo que
ocurre es que para hacer este tipo de negocio, debe tomar-
se el patrimonio en un momento estático, levantar el inven-
tario correspondiente y tratarlo como si fuera un patrimo-
nio de afectación que, desde luego, no se confunde en lo
sucesivo con el patrimonio del usufructuario, ni compren-
de los bienes que, también en lo sucesivo, adquiere el nudo
propietario55.
En lo referente a la posibilidad de adquisición, por actos
entre vivos, de un usufructo universal, o de parte alícuota,
el art. 2898 expresa: "El que adquiere a título gratuito
un usufructo sobre una parte alícuota de los bienes, es-
tá obligado a pagar en proporción de su goce y sin
ninguna repetición, las pensiones alimenticias, las ren-
tas, sueldos y réditos devengados que graven el patri-
monio". Esta norma se debe correlacionar con la del art.
2869, que ya comentamos y según la cual "al usufructua-
rio universal o de una parte alícuota de los bienes, co-
55
Así, dice Venezian que, de acuerdo a la finalidad que preside su consti-
tución, "se estima que recae sobre los bienes pertenecientes al patrimonio en un
determinado momento: en el de constituirse el usufructo" {Usufructo. Uso y ha-
bitación, t. II, p. 600).
7. Musto, 2.
rresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas

en usufructo, aunque no sean frutos, en proporción a
la parte de bienes que gozare", y con los arts. 2925 y 2940
que estudiaremos más adelante al tratar los modos de ex-
tinción (ver § 451 y siguientes).
Queda claro así que el Código admite la constitución
de usufructos universales, aparte del paternal, que -a su
vez- contiene normas específicas.
En la regulación del usufructo universal están com-
prendidos tanto los constituidos sobre la totalidad del pa-
trimonio como los que sólo abarcan una parte alícuota de
él, pero el Código los trata en forma disímil en cuanto a las
obligaciones del usufructuario, como más adelante veremos
(ver §443).
Previamente nos haremos cargo de la dificultad que
supone la determinación de la naturaleza del objeto en el
usufructo universal, pues no es fácil concebir la propiedad
(u otro derecho real) sobre un patrimonio, como derecho
real distinto del que recae sobre los bienes que lo constitu-
yen, dado que la adquisición de los bienes singulares es
el presupuesto para que ellos ingresen al patrimonio, pero,
en abstracto, puede concebirse el usufructo de un patrimonio
como derecho de goce sobre la universalidad, con el efecto
de atribuir al usufructuario la obligación de conservar -en
sustancia- aquello que constituye la universalidad56.
Pero ¿qué se entiende por sustancia de la universali-
dad? Para una posición ella sería la diferencia entre el ac-
tivo y el pasivo, para otros, el usufructo sobre la universali-
dad sólo implica una designación colectiva de las cosas que
integran el patrimonio y -por lo tanto- puede descompo-
nerse en tantos derechos como cosas integrantes, con la
carga de conservar la sustancia de éstas.
Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 597.

USUFRUCTO 99
La aceptación de la primera tesis conlleva la posibili-
dad de que se admita que el usufructuario cumpla acabada-
mente devolviendo, previa liquidación de los bienes, el sal-
do entre el activo y el pasivo; la segunda apareja, como
consecuencia lógica, la de exonerar al usufructuario de la
obligación de afrontar las deudas que inciden sobre el pa-
trimonio, ya que el usufructo se disemina -por decirlo así-
en múltiples objetos.
§ 443. REGULACIÓN LEGAL. - Para interpretar las nor-

mas que regulan el usufructo universal, en general, donde
el Código ha sido poco orgánico, debemos tener en cuenta
muy especialmente las fuentes francesas, entre las que se
destacan Demante, Marcado, Aubry y Rau, Demolombe y
Proudhon. El primero de ellos, que es fuente del art. 2909,
pone énfasis en la distinción entre las cargas sobre los -fru-
tos y las que pesan sobre la propiedad en sí, lo que hace
extensivo a las condenaciones que involucran los procesos
relativos a los bienes sujetos a usufructo para lo cual es ne-
cesario examinar si el proceso tiene por objeto la plena
propiedad o la nuda propiedad. Se refiere además al fon-
do (fonds~) sujeto a usufructo no como heredad o inmueble
(fundus), sino como masa de bienes sobre la cual el usu-
fructo está establecido.
Se explica así que el art. 2898 obligue al usufructuario
de parte alícuota a hacer frente, en proporción de su goce
y sin ningún derecho a repetición, a las pensiones alimen-
ticias, las rentas, sueldos y réditos devengados que graven
el patrimonio. En esta enumeración se encuentran com-
prendidos solamente aquellos rubros que ordinariamente
se afrontan con los frutos del patrimonio (o de los bienes
dados en usufructo), pero no las deudas principales que los
gravan. La norma era necesaria pues, tradicionalmente,
no era presumible que, siendo el legado de parte alícuota,
el testador hubiera querido expresamente cargar al lega-
tario con esas deudas. Nuestra ley acepta la solución con-
traria en todos los casos en que el usufructo sobre la parte

alícuota ha sido constituido a título gratuito. Se entiende
que si ha sido constituido a título oneroso no debe hacer
frente a estos pagos, salvo que se disponga otra cosa en el
título.
A fortiori, el usufructuario de todos los bienes debe
responder al pago de las rentas, pensiones, sueldos, rédi-
tos, etcétera.
El art. 2900 viene a solucionar, por vía indirecta, una
cuestión que era debatida en la doctrina francesa. La de
quién debe pagar los intereses de las deudas, los que nues-
tro Código pone a cargo del usufructuario, pero sin conce-
der a los acreedores acción directa contra él. En efecto,
la norma citada faculta al usufructuario de todos los bienes
del testador a anticipar las sumas necesarias para el pago de
las deudas, en cuyo caso el capital debe serle restituido sin
interés alguno al fin del usufructo (o sea que los intereses
son a su cargo) y agrega: "pero si el usufructuario no
quisiere hacer la anticipación, el heredero puede elegir,
o pagar la deuda, y en este caso el usufructuario debe
los intereses durante el usufructo ..." (también están a su
cargo); "o hacer vender una porción de los bienes suje-
tos al usufructo". En cuyo caso, el usufructuario no paga
ni carga con los intereses, pero debe soportar la disminu-
ción en los bienes lo que lógicamente importa una dismi-
nución en las rentas que equivale a aquellos intereses.
Pareciera -sin embargo- que el art. 2901 obligara al
usufructuario a pagar en proporción al valor del usufructo
las deudas de la sucesión, pero su deber de contribución
está limitado a la forma de anticipos o pagos a que se refie-
re el artículo anterior. La estimación (o tasación) es nece-
saria cuando el legado universal comprende, por ejemplo,
todos los bienes muebles, o todos los bienes inmuebles, en
cuyo caso habrá que determinar sus valores para estable-
cer en qué medida el usufructuario está compelido a hacer
USUFRUCTO 101
el anticipo o soportar las consecuencias de la opción del
heredero (art. 2900)57.
En síntesis: a) el Código permite la constitución de
usufructos universales sobre todo el patrimonio o sobre par-
tes alícuotas de él, éstas pueden ser indicadas por fracción
(mitad, tercio, etc.); por porcentaje, o por sector de bienes
(muebles, inmuebles); fe) pueden constituirse por actos en-
tre vivos o por disposiciones de última voluntad (testa-
mento), aunque por los primeros no está contemplado el
de todos los bienes; c) si es de parte alícuota y a título gra-
tuito por actos entre vivos, debe pagar las rentas, pensio-
nes, sueldos, etc., en proporción a la parte que goza (art.
2898); d) si es de todos los bienes debe soportar además
los intereses de las demás deudas de la sucesión (art.
2900), y e) si el legado es de parte alícuota debe soportar
las mismas cargas en proporción a la parte que le corres-
ponda (art. 2901).
Por si no hubiera quedado claro nuestro concepto sobre
el objeto del usufructo universal debemos resumir la posi-
ción expresando que éste puede ser un patrimonio, una
parte alícuota de él, o un sector de bienes. Se fija en su
contenido por inventario en el momento de la constitución
(estático), pero el usufructuario lo toma y lo explota en
función dinámica, percibiendo los frutos de los bienes y
haciendo frente a las deudas por rentas e intereses. El
respeto a la sustancia debe ser entendido globalmente o
sea en función de los bienes que componen ese patrimo-
nio; por ejemplo, si en el patrimonio se encuentra una fá-
brica, un establecimiento agrícola-ganadero o un fondo de
comercio, el usufructuario deberá continuar las respecti-
vas explotaciones como lo haría el propietario mismo. El
objeto es, pues, complejo y, su determinación precisa, una
57
Proudhon, Traite des droit d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-
bitation, t. IV, p. 82 y siguientes.
cuestión de hecho a resolver conforme a la naturaleza de

las cosas que lo integran y que componen el usufructo en
su objeto directo, siendo consideradas como una unidad por
razones prácticas y en miras de la conservación en su fun-
cionalidad dinámica.
Corroboran esta concepción las normas de los arts. 2925
y 2940 que analizaremos más adelante y que se refieren a
la no extinción del usufructo por pérdida o por no uso de las
cosas comprendidas en la universalidad (ver § 464).
G) USUFRUCTOS ESPECIALES
§ 444. ADVERTENCIA LIMINAR. - Nos ocupamos aquí de

algunos usufructos a los cuales el Código ha dedicado nor-
mas especiales. Ya nos hemos referido al usufructo de mer-
caderías y al cuasiusufructo. Nos detendremos ahora en
las normas que regulan especialmente el usufructo de las
cosas que se deterioran o se gastan; el usufructo de ganado
y el de animales individuales; para luego estudiar, en acápi-
tes especiales, el usufructo de créditos y el usufructo pa-
ternal.
§ 445. COSAS DETERIORABLES. - Se podría decir que no

existe cosa alguna que no sufra algún desmedro con el uso,
o que no se desgaste con el solo correr del tiempo. Aun
los inmuebles no escapan a esta regla, como una finca cu-
yas instalaciones se envejecen y su tierra puede mermar
en su rendimiento en virtud de la explotación continuada.
Pero, a este tipo de cosas es posible mantenerlas por largo
tiempo con medidas de conservación que están a cargo del
usufructuario, como vimos al estudiar sus deberes y cargas.
No ocurre lo mismo con otras cuyo desgaste o deterioro es
paulatino pero inexorable, como la ropa, los enseres do-
mésticos, un automóvil, etcétera.
Al reglar esta última situación el art. 2872 estatuye:
"El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas
USUFRUCTO 103
que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que
están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas, al
extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen,
salvo si se deterioran o consumen por su culpa".
La ratio legis de este artículo reposa en la facultad
del usufructuario de usar las cosas como lo haría el propie-
tario mismo y en el hecho de que de nada le valdría tener
la posesión de ellas, si no se conserva esta facultad. Sien-
do natural -por hipótesis- que este deterioro o desgaste se
produzca, lo es también la solución dada por el artículo.
Este usufructo no puede confundirse con el de las co-
sas consumibles y -en cierto modo- es más ventajoso que
éste, o sea el cuasiusufructo, dado que estas cosas deben
devolverse en el estado en que se encuentran, mientras que
en el cuasiusufructo se deben reponer en la misma especie
y calidad, o pagar su valor íntegro.
Las excepciones son: a) cuando el deterioro se produ-
ce por culpa del usufructuario; b) cuando están inmoviliza-
das por accesión física o sujetas a accesión moral, respecto
del inmueble dado en usufructo, en cuyo caso se rigen por
las disposiciones generales, y c) cuando, en virtud del títu-
lo, ha sido voluntad de las partes constituir el derecho a la
manera del cuasiusufructo58.
§ 446. SEMOVIENTES. - Los semovientes son tratados

distintamente por la ley, según el usufructo recaiga sobre
el conjunto o grey que forman naturalmente, como un rebaño,
o una piara; o que el usufructo se otorgue sobre una o va-
rias cabezas de ganado, o bien sobre animales que no acos-
tumbren formar conjuntos o hayan sido separados de ellos.
Al primer caso se refiere el art. 2902 que comienza
sentando el principio: "Si el usufructo consiste en ga-
nados, el usufructuario está obligado a reemplazar con
58
las crías que nacieren, los animales que mueren or-

dinariamente, o que falten por cualquier causa". El
conjunto que constituye una universalidad de hecho ha si-
do tomado como una unidad, representando una obligación
del propietario conservarla en el número, con el procreo de
los mismos animales, sea que mueran naturalmente, que se
accidenten o se pierdan. El usufructuario puede apropiar-
se de las crías que excedan el número, estando obligado
solamente a reemplazar las que desaparecen (nota al art.
2962).
Después de sentar el principio, el art. 2902 se ocupa
de dos supuestos que pueden dar lugar a la extinción del
usufructo, en el primero necesariamente y en el segundo a
opción del usufructuario. Son los casos de pérdida total o
parcial del rebaño, sin culpa del usufructuario. Dice así:
"... Si el rebaño o piara de animales perece del todo sin
culpa del usufructuario, éste cumple con entregar al
dueño los despojos que se hayan salvado. Si el rebaño
o piara perece en parte sin culpa del usufructuario,
tendrá éste opción a continuar en el usufructo, reem-
plazando los animales que faltan, o cesar en él, entre-
gando los que no hayan perecido".
Se entiende que si opta por reemplazar los animales
muertos o desaparecidos, tendrá que hacerlo a su costa,
aunque no haya habido culpa en la desaparición. La hipó-
tesis del artículo así lo indica, pero con mayor razón está
obligado a reponer los animales, en tal caso sin la opción,
cuando la desaparición se produce por su culpa, o bien a
resarcir el valor de aquéllos.
A su vez, el art. 2903 se refiere a los animales indivi-
dualmente considerados expresando que "... el usufructua-
rio tiene derecho para servirse de ellos y obtener los
productos que dieren. No puede alquilarlos, a no ser
que éste sea el destino de los animales". Y agrega: "... Si
se perdieren o murieren, no tiene obligación de susti-
tuirlos con las crías, y respecto de ellos quedará termi-
USUFRUCTO 105
nado el usufructo". En el primer aspecto, la norma apli-
ca el principio según el cual el usufructuario puede usar
de la cosa como lo haría el propietario, prohibiéndole al-
quilar los animales si ése no era el destino, el segundo caso
es aplicación del modo de extinción consagrado en el art.
2934 y, aunque aquí no lo dice expresamente, debe enten-
derse que tal pérdida da lugar siempre a la extinción del
usufructo, pero que, en caso que se verifique por culpa
del usufructuario, debe éste resarcir la pérdida.
§ 447. BOSQUES Y MONTES. - El Código, al referirse a

los montes, contiene una norma genérica que elude la ca-
suística romana, tal como lo señala el propio codificador en
la nota al art. 2873. La flexibilidad de la regla se adecúa a
los distintos casos y variedades, según lo requieran las téc-
nicas de la moderna silvicultura.
El art. 2873 dispone: "El usufructuario de un monte
disfruta de todos los provechos que pueda producir se-
gún su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera
de construcción puede hacer los cortes ordinarios que
haría el propietario, acomodándose en el modo, por-
ción y épocas a las costumbres del país ...".
La consideración de monte tallar -dice Venezian- no
resulta sólo de la circunstancia de que el bosque haya estado
sujeto a cortes periódicos de los mismos árboles, sino que
cabe presumir tal cualidad siempre que se trate de especies
aptas para retoñar, mientras no hayan llegado a la época de
vida en que, tal propiedad, se pierde o disminuye de vigor59.
La noción de tallar se opone en Francia a la expresión
"monte de altura" (haute futaie), o sea los que se dejan
crecer hasta que alcancen todo su desarrollo. En el mon-
te tallar -en cambio-, los cortes se hacen periódica y alter-
nativamente, graduando la tala según las edades y la nece-
59
Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 342 y 343.
sidad de entresacar, de tal suerte que persista su vitalidad

en los brotes nuevos de las raíces o de los tocones60.
Todo dependerá del tipo de monte o bosque, de las es-
pecies forestales que los integren, de su forma de repro-
ducción (por semillas o vastagos, natural o artificial, etc.),
de la necesidad de realizar cláreos para conservar la loza-
nía de los que están en desarrollo, etcétera. En este as-
pecto debe tenerse en cuenta si el propietario tenía un
plan previsto para la explotación económica del bosque
o si éste está señalado por la simple práctica o las costum-
bres del lugar. Por eso el codificador culmina la nota al
art. 2873, con una cita de Las Partidas: "Todos los casos
relativos al usufructo deben resolverse a buena fe, assi co-
mo buen orne".
El Código distingue los árboles frutales o de adorno.
Ellos no pueden ser cortados por el usufructuario sin anuen-
cia del nudo propietario y, en caso de que se sequen o cai-
gan por cualquier otra causa, debe aquél reponerlos, sin
perjuicio de aprovechar sus restos.
No olvidemos que estos árboles tampoco pueden ser
cortados por el nudo propietario, aunque sean improductivos.
Se trata de los árboles grandes a que se refiere el art. 2913.
Las partes pueden convenir que el desmonte se opere
en forma total, a fin de ganar tierras para dedicarlas a la
ganadería o al cultivo, pero se debe distinguir lo que es un
contrato de constitución de usufructo, de la venta de ma-
dera en pie.
§ 448. DERECHOS. - Las posibilidades de constituir

usufructo sobre bienes inmateriales, responde a una idea
amplia de propiedad, sobre cuyo concepto ya hemos tenido
oportunidad de pronunciarnos. Lo difícil no es, por lo tan-
to, concebir la relación jurídica en sí, sino aprisionarla den-
so Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 331 y 332.
USUFRUCTO 107
tro de los moldes acuñados para estructurar los derechos
reales. Y en verdad que -justo es reconocerlo- al igual
que en usufructo de patrimonios donde, tanto si se habla
de la totalidad como de una parte de su alícuota, en esa
masa que es considerada como unidad, existen bienes que
no responden a la definición de cosas y militan deudas
que también exceden a la catalogación de cargas o deberes.
Mucho vacilaron los jurisconsultos romanos antes de
admitir la ampliación del concepto de usufructo, que origi-
nariamente se aplicara sólo a las cosas materiales, modelán-
doselo como un típico derecho real sobre cosa ajena (iura
in re, iura in re aliena); porque parece una incongruen-
cia la figura de un derecho real, que tiene por objeto otro
derecho con eficacia tan sólo respecto de una persona de-
terminada, cuando la característica del derecho real es la
de ser oponible erga omnes61.
Es que -como ya lo destacamos- frente al derecho de
crédito hay una sola persona determinada (o varias), pero
el derecho de crédito también tiene una faceta absoluta,
cuando se impone el deber, a toda la comunidad, de respe-
tarlo, de no enervarlo, directa o indirectamente. La incon-
gruencia desaparece si se tiene en cuenta que el derecho
de usufructo, como todos los derechos reales, puede ser
concebido, en orden a sus facultades, como una esfera de
negación, donde la ley garantiza al titular que nadie -salvo
él- tiene tales facultades sobre la cosa o -dicho de otro
modo- es un ámbito donde la ley excluye a los demás del
ejercicio de las facultades que otorga al titular. En el usu-
fructo de créditos (típico usufructo sobre bienes) persiste
el deber general, incluso del acreedor, de abstenerse de
realizar cualquier acto que pueda impedir al usufructuario
el ejercicio de su derecho62.
61
62
Desde otro punto de vista, el derecho de usufructo re-

cae en definitiva sobre la obtención de los frutos y es, en
este único sentido, que se puede aplicar a los bienes que
no sean cosas. El usufructo de bienes se reduce al campo
fructuario y no al campo del usus, aunque se suela hablar
de uso y goce de los derechos, éstos sólo se gozan, las co-
sas se poseen y se usan. Desde este punto de vista todos
los bienes pueden producir frutos y es sobre ellos que -en
definitiva- recaerá el derecho de apropiárselos de parte del
titular del usufructo. Nos anticipamos a reconocer que es-
ta posición es sumamente controvertible, pero es la única
explicación congruente que hemos encontrado a la norma
del art. 2838, especialmente en su parte final.
Dice así el artículo citado: "El usufructo puede ser es-
tablecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmue-
bles, corporales o incorporales, que pueden ser vendi-
dos o donados, y todos los que pueden ser dejados por
disposiciones de última voluntad. Los bienes que no
son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo
cuando estuvieren representados por sus respectivos ins-
trumentos. Cuando no estuvieren representados por
instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en
el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, se-
rán su objeto futuro".
Nos hemos referido a este artículo al hablar del objeto
del usufructo, destacando aquí que el art. 2842 restringe
el usufructo sobre derechos prohibiendo su constitución,
en forma independiente, sobre los derechos de garantía y
-en general- sobre los derechos reales de disfrute sobre
cosa ajena, así los derechos reales de usufructo, uso y ha-
bitación, y las servidumbres activas separadas de los in-
muebles a que fueren inherentes, no pueden ser objeto de
usufructo (art. 2842).
§ 449. CRÉDITOS. - El Código regula el usufructo de

créditos en los arts. 2904 al 2907, sin perjuicio de contener
USUFRUCTO 109
normas específicamente destinadas a él en los arts. 2838,
2842, 2875 y 2911. También en el 2865 en cuanto se re-
fiere a los frutos civiles, siéndole aplicables las demás dis-
posiciones referidas al usufructo en general en cuanto sean
compatibles con la figura.
El art. 2838, en su parte 2a, dispone: "Los bienes que
no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo
cuando estuvieren representados por sus respectivos ins-
trumentos". Exige así el Código, de alguna manera, aun-
que más no sea simbólica, que haya una materialidad que
sirva de asiento al derecho real, caso contrario -dice- no
podrá tener objeto actual.
El último párrafo del mismo artículo tiene vincula-
ción con el art. 2904 que admite la existencia de un usufruc-
to sobre crédito no instrumentado, pero -en todo caso- el
usufructo queda diferido a lo que se obtenga del crédito.
Dice así la última parte del art. 2838: "Cuando no estuvie-
ren representados por instrumento, las cosas compren-
didas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder
del usufructuario, serán su objeto futuro", y responde al
art. 2904 desde el Cap. IV: "Cuando el usufructo sea de
créditos, el usufructuario, después de cobrarlos, estén o
no representados por instrumentos, queda obligado, como
en el usufructo de cosas semejantes, a los que fuesen
cobrados". Apunta Segovia, con rigor, que debe leerse la
última parte especialmente, "a las que fuesen cobradas",
pues se refiere a las cosas, tal como lo expresa Freitas
(Esbogo, art. 4656); es decir que las obligaciones y dere-
chos del usufructuario se determinan por la naturaleza de
las cosas cobradas; según sean fungibles o no fungibles, re-
baños o montes, etcétera 63 .
Por ello, apunta Lafaille, que, en este último caso, el
derecho deja de tener por objeto el crédito mismo para
63
Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su explica-
ción y crítica bajo forma de notas, t. II, p. 240, nota 215.
trasladarse al resultado de la obligación, si es de dinero

-ejemplifica- se convertiría en cuasiusufructo, criterio legal
que no reputa conveniente64.
Pero el usufructuario, no es dueño de la cosa como no
lo era del crédito usufructuado, de allí que, como dice De-
molombe, que es citado por el codificador como fuente de
estos artículos (ver nota al 2908), preguntar si el usufruc-
tuario puede consentir una novación o hacer una remisión,
implica tanto como inquirir si el crédito ha venido a ser su-
yo, imponiéndose la respuesta negativa65. Es por ello que
el Código en su art. 2905, que reproduce los siete primeros
supuestos del 4657 del Esbogo, dice: "El usufructuario de
créditos no puede cobrarlos por entrega voluntaria que se
haga de bienes, ni hacer novación de ellos, ni cobrarlos an-
tes del vencimiento, ni dar plazo para el pago, ni compen-
sarlos, ni transar sobre ellos, ni hacer remisión voluntaria".
Se entiende que el pago anticipado puede ser aceptado en
los casos de los arts. 753 y 754 (Freitas, Esbogo, arts. 4657
y 1077, inc. 2 o ).
Paralelamente a la obligación del usufructuario de con-
servar la sustancia de las cosas sometidas al usufructo, es
deber del usufructuario de los créditos tomar las medidas
necesarias, judiciales o extrajudiciales, para preservarlos.
Así, el art. 2906 dice: "El usufructuario de créditos res-
ponde de ellos, si por su negligencia dejare de cobrar-
los, y de ejercer todos los actos judiciales a ese objeto".
Pareciera surgir una contradicción de este artículo con la
norma del 2875 que impide al usufructuario cobrarlos judi-
cialmente sin el concurso del nudo propietario; sin embar-
go, la norma recién citada no le impide ejercer las acciones
judiciales sino que exige al usufructuario, requerir la con-
currencia del nudo propietario a los fines que la sentencia
64 LafaiUe, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 4 6 1 .

65 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 269.
USUFRUCTO 111
le sea oponible, ya que de lo contrario, el deudor se vería
obligado a contestar dos demandas, en el caso de que la
del usufructuario no tuviera éxito (art. 2877), siendo que
la constitución del usufructo le era completamente ajena.
Si el usufructuario cumple con su deber de requerir la con-
currencia del nudo propietario y éste se la niega, queda li-
berado de la responsabilidad que le asigna el art. 2906, y
cumple su obligación, en caso de que no pudiere cobrar los
créditos, restituyendo los instrumentos que los representan
(art. 2907).
Réstanos hacer una mera referencia a la forma de cons-
titución del usufructo de créditos que, cuando tiene origen
convencional, debe hacerse efectivo mediante la entrega de
los instrumentos, con las formalidades de la cesión de de-
rechos, cuando no sean título endosables, en los que basta
el endoso, o al portador en los que es suficiente la entrega
(arts. 2875, 2911, 1459, 1467 y correlativos para la cesión;
2390 y 2391, para la tradición).
§ 450. USUFRUCTO PATERNAL. - Tanto el usufructo pa-

ternal, como el derecho-deber de administración paterna
de los bienes de los hijos bajo patria potestad, son institu-
ciones que se estudian en el derecho de familia y que, pese
a la vinculación que tienen entre sí, deben distinguirse ca-
balmente. Nos ocuparemos solamente del usufructo pater-
no, única especie de usufructo legal que queda, después de
abolido el que correspondía al cónyuge bínubo sobre los
bienes reservables recibidos por herencia de los hijos del
anterior matrimonio, mencionado en el art. 2816.
Refiriéndonos brevemente a la distinción apuntada, di-
remos que, según dice el art. 293, el padre es el adminis-
trador legal de los bienes de los hijos que están bajo su
potestad, aun de aquellos bienes de que no tenga el usu-
fructo. Se advierte -de movida- que el objeto de la univer-
salidad administrada puede ser distinto, generalmente más
amplio en la administración, ya que -como surge de la ñor-
ma mentada- existen bienes excluidos del usufructo que

no lo están de la administración paterna, pero -fundamen-
talmente- es distinta la finalidad de una y otra institución,
porque al de administrar lo hemos calificado como dere-
cho-deber66, mientras que el usufructo paternal es un de-
recho, maguer las cargas y deberes que sobre él pesen,
pues, además de las comunes a todo usufructo, excepto la
de afianzar, tiene las específicas a que se refiere el art. 291.
Se puede afirmar también que, pese a que todo lo ati-
nente a la patria potestad está teñido de la orientación pri-
mordial al resguardo de la persona y bienes de los hijos y,
concurriendo con otras instituciones, al fin más amplio de
protección de la minoridad, el usufructo tiene en mira tam-
bién -y muy especialmente- los intereses de los padres 67 .
a) NATURALEZA JURÍDICA. No es pacífica la doctrina en
cuanto a la naturaleza del llamado usufructo paterno (o pa-
ternal), puesto que hay quienes encuentran tanta distancia
entre esta clase de usufructo y el derecho real del mismo
nombre, que le niegan el carácter de tal.
Sin duda que se registran importantes diferencias en-
tre el usufructo común y el usufructo paterno, a lo que ya
apunta el art. 2816 del Cód. Civil, cuando remite a "los tér-
minos dispuestos en el Título 'De la patria potestad'", lo
que importa -a la vez- colocarlo bajo la égida del derecho
de familia y poner de relieve su especificidad pero, tanto
en ese artículo, cuanto en el Tít. III, Secc. 2a, Libro I (al
que se remite), lo nombra y caracteriza como un usufructo.
Aclaremos que, si bien hemos llamado siempre pater-
nal al usufructo, el beneficio es para ambos progenitores, y
a partir de la ley 23.264 también corresponde su ejercicio a
ambos padres, dado que ha reformado el art. 264, conser-
vando en el art. 287 la frase que decía: "El padre y la ma-
66 D'Antonio, Patria potestad, p . 131.

67 D'Antonio, Patria potestad, p . 18.
USUFRUCTO 113
dre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matri-
moniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente
reconocidos ...". Ello es reafirmado por los actuales arts.
290, 293 y 295, que siempre se refieren a los padres al
conferirles también la administración que antes le otorga-
ban en primer lugar al padre.
b) CARÁCTER. El usufructo que tienen los padres sobre
los bienes de los hijos sometidos al ejercicio de la patria
potestad reviste carácter universal, porque recae -en prin-
cipio- sobre todo el patrimonio del hijo, aunque se recono-
cen importantes excepciones que enseguida estudiaremos.
c) BIENES EXCEPTUADOS. Las excepciones figuran en los
tres incisos del art. 287 (reformado por la ley 23.264).
El inc. Io del actual art. 287 exceptúa del usufructo pa-
ternal a los bienes que adquieran los hijos "mediante su
trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en
casa de sus padres".
El inc. 2o también excluye los heredados por motivo de
la indignidad o desheredación de sus padres. La redac-
ción ha mejorado, pues no habla de incapacidad, sino de
indignidad o desheredación de los padres.
También y atendiendo a críticas ha quedado derogada
la disposición que excluía los bienes adquiridos por casos
fortuitos, como juego, apuestas, etcétera.
Por último, el inc. 3 o se refiere a "tos adquiridos por
herencia, legado o donación, cuando el donante o testa-
dor hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al
hijo". Supuesto éste que era previsto por el anterior art.
289 que ha quedado derogado.
El art. 290, a su vez, ha quedado redactado de la si-
guiente manera: "Es implícita la cláusula de no tener los
padres el usufructo de los bienes donados o dejados a
los hijos menores, cuando estos bienes fuesen donados
o dejados con indicación del empleo que deba hacerse
de los respectivos frutos o rentas".
8. Musto, 2.
Las causales que impiden la administración de los bienes

son independientes de las que privan a los padres del usu-
fructo; por ello, el art. 295 dice: "La condición que prive
a los padres de administrar lo bienes donados o deja-
dos a los hijos no los priva del derecho al usufructo".
La reforma aquí se limitó a poner los padres en plural a di-
ferencia de la anterior redacción que se refería al padre.
d) CARGAS DEL USUFRUCTO PATERNO. Ya hemos dicho que
los deberes y cargas del usufructo común son aplicables
-en general- al usufructo paterno, pero debemos significar
también que existen diferencias, en cuanto a los deberes y
cargas, que responden a su peculiar naturaleza.
Es deber del usufructuario legal hacer inventario de
los bienes, al igual que en el común, pero la sanción es dis-
tinta cuando, fallecido uno de los cónyuges, no se hace in-
ventario dentro de los tres meses del fallecimiento, con
determinación de los bienes que corresponden a los hijos,
pues el cónyuge supérstite pierde -en tal caso- el derecho
a usufructuarlos (art. 296).
Las cargas específicas del usufructo son:
/ ) Los gastos de subsistencia y educación de los hijos,
en proporción a la importancia del usufructo (art. 291, inc.
2 o ). En realidad, el deber de atender a la crianza y educa-
ción de los hijos es un deber de los padres, tengan o no
bienes a usufructo, pero la ley establece la obligación de
atender a ellos con prioridad a otros gastos e inversiones y
el art. 292, impide el embargo del goce hasta que no sean
satisfechas estas cargas.
2) El inc. 3 o del art. 291 hace referencia a los intereses
de los capitales que venzan durante el usufructo. Se refie-
re a los intereses (de las deudas) que se devenguen duran-
te el usufructo.
3) El inc. 4o alude no sólo a los gastos emergentes de
la enfermedad y entierro del hijo, sino también al entierro
y funerales del que hubiera instituido heredero al hijo.
USUFRUCTO 115
El art. 292 define como real la naturaleza de estas car-
gas y les otorga prioridad sobre los embargos que pudiera
sufrir el padre en su derecho a los frutos.
El usufructo comprende todos los bienes del menor que
no estén expresamente exceptuados, e incluye también el
dinero y otras cosas fungibles o consumibles, con carácter
de cuasiusufructo. Una limitación, en tal sentido, sería aten-
tatoria contra los propios intereses del menor y no tiene
fundamento en disposición legal alguna. Si la disposición
de ellos debe hacerse, o no, con el control judicial, es una
cuestión que atañe a la administración de los bienes, no al
usufructo.
e) PÉRDIDA DEL USUFRUCTO. El padre sobreviviente pue-
de perder el usufructo de los bienes del hijo en caso de
que no cumpla la obligación de confeccionar el inventario
de los bienes dentro del término de tres meses que le fija
el art. 296. Se pierde también este derecho cuando los
padres son privados de la patria potestad, salvo que la pri-
vación tenga como causal la demencia del padre (art. 304).
No se pierde el derecho de usufructo cuando el padre
ha sido removido de la administración de los bienes, pues
-en ese caso- se encarga ésta a un tutor especial quien de-
be entregar al padre el saldo de las rentas de los bienes,
una vez satisfechos los gastos de administración y las car-
gas del usufructo (art. 303).
Entendemos que tampoco se pierde el usufructo por
divorcio de los padres, aunque el cónyuge haya sido repu-
tado culpable y aunque la tenencia se adjudique al otro
cónyuge, pues las causales de pérdida están taxativamente
expresadas y porque esta sanción no está enumerada como
efecto del divorcio68. Recordamos que el art. 264, inc. 2o,
fue modificado por la ley 23.515, pero refiere al ejercicio
68
D'Antonio, Patria potestad, p. 146 y 147.
de la patria potestad, no al derecho en sí, que se conserva

por ambos progenitores a pesar del divorcio, tal como el
deber alimentario.
Ha quedado derogada la ley 2393 cuyo art. 88, inc. 3 o ,
excluía del usufructo al cónyuge de mala fe en caso de nu-
lidad del matrimonio (art. 223, Cód. Civil, texto según ley
23.515).
H) EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
§ 451. GENERALIDADES. MODOS DE EXTINCIÓN ABSOLU-

TOS Y RELATIVOS. - Al fijar los
caracteres del usufructo, seña-
lamos que era un derecho real, sobre cosa ajena, esencial-
mente temporario y vitalicio en el que el propietario queda
privado del ejercicio de un haz de facultades que pasan al
usufructuario.
Al tratar ahora las causales de extinción veremos que,
en general, responden a esta caracterización: a) por ser
esencialmente un derecho real se extingue cuando desapa-
rece o se destruye el objeto sobre el cual recaía; 5) por ser
esencialmente temporario y vitalicio se extingue al venci-
miento del plazo estipulado y siempre a la muerte del titu-
lar, aunque no haya vencido el plazo o no haya plazo esta-
blecido; c) por ser un derecho real sobre cosa ajena acaba
cuando se reúnen en una sola persona todas las facultades,
por confusión o consolidación, y d) la inactividad del usu-
fructuario puede conducir también a la extinción por el no
uso o por la adquisición -por prescripción- que ha hecho
otra persona. Nos ocuparemos también de la extinción por
voluntad de las partes, revocación y renuncia y de las cau-
sales específicas como la extinción del usufructo paterno
por pérdida o finalización de la patria potestad.
Agreguemos que se ha criticado al Código porque en el
art. 2918 remite a las "causas generales de extinción de
los derechos reales", siendo que descartó su tratamiento
USUFRUCTO 117
en la parte correspondiente, según lo expresa en la nota al
sustituido art. 2505.
Entre los modos de extinción podemos distinguir los
que tienen el carácter de absolutos y los que son meramen-
te relativos. Consideramos modo absoluto la destrucción
de la cosa o la desaparición de ella de modo que no exista
posibilidad material de ejercer el derecho, al igual que si
esa imposibilidad es jurídica, como en el caso en que la co-
sa es puesta fuera del comercio o afectada al dominio pú-
blico.
1) RELATIVAS AL OBJETO
§ 452. PÉRDIDA, DESTRUCCIÓN O DESAPARICIÓN DE LA

u
COSA. - El art. 2934 dispone: Se extingue también el usu-
fructo por la pérdida total de la cosa, sucedida por caso
fortuito, cuando ella no fuese fungible". Cuando la cosa
es fungible, dado que el género nunca perece, la obligación
del usufructuario es devolverlas en igual calidad y canti-
dad, al término del usufructo.
Cuando la cosa no es fungible, debe distinguirse si la
pérdida es total o es parcial. En el primer caso, mediando
caso fortuito, el usufructuario no conservará ningún dere-
cho sobre los accesorios que dependen de la cosa, ni de lo
que de ella restare bajo una nueva y diferente forma (art.
2955). La parte primera se justifica pues lo accesorio si-
gue la suerte de lo principal, el resto de la norma atiende
al principio de que, al no estar conservada la sustancia de
la cosa, el usufructo no puede continuar. Así, si se ha da-
do un animal en usufructo y muere, no pretenderá el usu-
fructuario beneficiarse con sus restos, en caso de que sean
aprovechables (nota al art. 2934, párr. último).
§ 453. INIDONEIDAD. - El Código involucra en el su-

puesto de pérdida no sólo la destrucción total o la desapa-
rición de la cosa, sino también la falta de aptitud para con-
tinuar siendo objeto del usufructo. Así dice el codificador

en la nota al art. 2934: "Cuando hablamos de la pérdida de
la cosa, no debe entenderse solamente de la pérdida físi-
ca, que nada deja después de ella, sino también de la pér-
dida que consiste en el aniquilamiento de las funciones a
que la cosa estaba destinada en la época de la constitución
del usufructo", agregando: "La cosa sobre la cual el usufruc-
to está establecido ha perecido según el sentido de nuestro
artículo, no sólo cuando sus elementos materiales han de-
saparecido, sino también cuando la sustancia jurídica de la
cual tomaba su nombre, su forma y su destino ha cesado
de ser ...".
Se vuelve también inidónea la cosa, como objeto del
usufructo, cuando ha sido puesta fuera del comercio, o más
precisamente fuera del patrimonio, por ejemplo si un terre-
no ha sido invadido por el mar o por un río que ha cambia-
do de cauce, de modo que ha pasado a formar su lecho.
En tales supuestos, Freitas contemplaba la posibilidad
de que el usufructo renaciera en el caso en que las aguas se
retiraran nuevamente (art. 4670, párr. 2 o ). Nuestro Códi-
go, apartándose del modelo, consagra la solución opuesta,
salvo en el usufructo paterno, o cuando la reconstrucción
o reedificación formara parte de un usufructo sobre bie-
nes colectivamente considerados (ver art. 2941 y su
nota).
§ 454. SUPUESTOS EN QUE EL USUFRUCTO NO SE EXTINGUE

EN FORMA ABSOLUTA. - Hemos dicho ya que la pérdida de la
cosa debe ser total y por caso fortuito. El codificador, si-
guiendo las enseñanzas de la doctrina francesa, especial-
mente de Aubry y Rau, a quienes traduce en párrafos de la
nota al art. 2934, plantea el caso de que la cosa se pierda
por culpa del nudo propietario o del usufructuario y el su-
puesto de que la pérdida sea debida al hecho de un terce-
ro. En ambos casos, el usufructo subsiste, siendo aplica-
bles las reglas relativas a las obligaciones de las partes que
USUFRUCTO 119
determinarán las consecuencias de la pérdida (es la solu-
ción que da la nota).
Si la cosa se pierde o se destruye por culpa o dolo de un
tercero, el usufructo continúa sobre la indemnización que
el tercero deberá por su delito o cuasi delito. Entende-
mos que la solución debe extenderse actualmente a los de-
más supuestos de atribución de responsabilidad (art. 1113,
reformada por ley 17.711, 1124 y siguientes).
§ 455. BIENES ASEGURADOS. - El Código no consagra la

obligación de asegurar los bienes sujetos a usufructo, pero
el usufructuario puede hacerlos asegurar y en tal caso -pro-
ducido el siniestro- el usufructo continúa sobre el monto
de la indemnización. El art. 2936 establece esta solución
para el aseguramiento del edificio contra incendio, pero
nada obsta a que ésta se extienda a otros supuestos. Si el
seguro estuvo a cargo del nudo propietario y la cosa se ex-
tingue por caso fortuito, se extingue también el usufructo,
si la pérdida es total, por aplicación del principio del art.
2934 (art. 2936, argumento a contrario sensu).
§ 456. PÉRDIDA PARCIAL. - El art. 2937, después de re-

afirmar el principio según el cual el usufructo se acaba por
la destrucción total de la cosa, agrega: "Cuando ha sido
parcial la pérdida de la cosa, el usufructo continúa no
sólo en lo que de ella queda en su forma primitiva,
sino también en los restos y accesorios". A su vez, el
art. 2938 dispone: uLa extinción parcial de la cosa fruc-
tuaria, o el deterioro de ella, aunque sea por culpa del
usufructuario, no da derecho al nudo propietario para
demandar la extinción del usufructo ...".
La parte segunda del artículo se refiere al caso de que
haya culpa del usufructuario y -en tal supuesto- da una op-
ción al nudo propietario para hacer las reparaciones y re-
clamar del usufructuario su importe, o bien para deman-
darlo por una indemnización equivalente al daño. Dice así:

"Continuará el usufructo en la cosa deteriorada, o en
la parte restante de ella; y no queriendo el nudo pro-
pietario hacer las reparaciones necesarias, y obtener
del usufructuario lo que gastare en ella, podrá deman-
darle por la indemnización del daño" (debió decir en
ellas). La fuente es el art. 4672 del Esbogo. La norma de
nuestro Código debe relacionarse con el art. 2887 que fa-
culta al propietario a exigir, sin esperar a que termine el
usufructo, las reparaciones y con el art. 2917 que lo autori-
za a ejecutar los trabajos necesarios para la conservación
de la cosa, aunque su realización produzca alguna incomo-
didad o disminución del goce, pues si esa norma es aplica-
ble -como vimos- en caso de accidente, tal cual lo expresa
el artículo, con mayor razón lo será cuando el deterioro es
por culpa del usufructuario (argumento a fortiori).
§ 457. UNIVERSALIDAD DE DERECHO. - La destrucción de

una cosa integrante de la universalidad de derecho sobre la
que recae el usufructo, no produce tampoco su extinción.
Así lo resuelve el art. 2940, mientras que el art. 2925 dis-
tingue este caso del usufructo múltiple, o que recae sobre
una pluralidad de cosas que no constituyen una universali-
dad, refiriéndose a la extinción por el no uso, norma de la
que nos ocuparemos al tratar de esta causal de extinción
(ver § 464).
§ 458. USUFRUCTO DE GANADO. - Si el rebaño se pierde

en su totalidad, el usufructuario cumple con entregar los
despojos y consecuentemente es asimilable a la pérdida to-
tal de la cosa, pero, si la pérdida es parcial, el art. 2902 da
una opción al usufructuario para continuar con el usufruc-
to reemplazando los animales que faltan, o cesar en él, en-
tregando los que no hubiesen perecido. En esta alternati-
va se produce un caso de extinción optativa por pérdida
parcial.
USUFRUCTO 121
2) RELATIVAS AL SUJETO
§ 459. RENUNCIA. - La renuncia debe ser expresa, con

capacidad suficiente para disponer, y siendo sobre inmue-
bles, hecha por escritura pública (art. 2932) e inscripta en
el registro de la propiedad inmueble para su oponibilidad
(art. 2505). Debe ser seguida, además, de la tradición de
la cosa al nudo propietario, para configurar el modo com-
pleto de extinción del derecho real (art. 2943).
Los acreedores del usufructuario tienen derecho a de-
mandar la revocación de la renuncia del derecho efectuada
por el usufructuario, sin estar obligados a probar que hubo
un interés fraudulento al hacerla (art. 2933). Sin embargo
-en nuestra opinión- deben acreditar un perjuicio causado
a sus intereses.
La última frase del art. 2932 le niega todo efecto a la
renuncia sobre inmueble que no haya sido instrumentada
en escritura pública, entendiéndose que esta formalidad se
exige bajo pena de nulidad (art. 1810).
§ 460. FALLECIMIENTO DEL USUFRUCTUARIO. - Hemos ca-

racterizado al usufructo como un derecho esencialmente vi-
talicio, razón por la cual la muerte del usufructuario lo ex-
tingue (art. 2920). Repetimos que ello es así aunque el
óbito ocurra antes del vencimiento del plazo estipulado para
aquél (arts. 2921 y 2929). La muerte del nudo propietario
ningún efecto tiene para el usufructo, que continúa, en ese
aspecto de la relación, con los herederos de éste.
§ 461. EXTINCIÓN DE LA PERSONERÍA. - Cuando el usu-

fructo ha sido deferido a una persona jurídica, la extinción
de ésta -como es natural- acarrea la extinción del usufruc-
to, al margen también de la subsistencia del plazo estipu-
lado. Recordemos asimismo que si no hubiera plazo esta-
blecido el usufructo fenece igualmente en el plazo máximo
que la ley ha acordado al usufructo, o sea veinte años. Si

se hubiera pactado un plazo mayor éste se entenderá redu-
cido al máximo legal (arts. 2828, 2920 y 2929).
§ 462. CONSOLIDACIÓN. - Reservamos el término "con-

solidación" específicamente para el caso en que el usufruc-
tuario reúna en su persona también la calidad de nudo pro-
pietario, pues -de otro modo- todos los casos de extinción
del usufructo que no involucren la extinción de la propie-
dad (como la pérdida de la cosa), importarían una conso-
lidación, pues se reúnen en un solo sujeto el conjunto de
facultades que corresponden al nudo propietario y al usu-
fructuario, integrándose el derecho de dominio en forma
plena. En esta impropiedad de lenguaje incurre el Códi-
go en el art. 2929, lo que provoca la acerba crítica de Sal-
vat69.
El art. 2930 contempla la posibilidad de que el usufruc-
to consolidado renazca cuando el adquirente del derecho
que motivó su confusión en una sola persona, es vencido
en evicción y -por ende- cesa la causa que motivaba su
extinción, del mismo modo que cuando se resuelve el de-
recho.
Otro caso de consolidación estaría dado por la enajena-
ción a una misma persona de los derechos correspondien-
tes al nudo propietario y al usufructuario, contemplado por
el art. 2931 entre los casos que el codificador denomina
"renuncia", según lo expresa en la nota al artículo citado.
Dijimos que en principio el usufructo era intransferible,
pero el Código cohonesta tal posibilidad -como es lógico-
cuando ambos titulares enajenan su derecho a una misma
persona lo que puede hacer simultáneamente o prece-
diendo la enajenación del nudo propietario, pero no a la
inversa.
69 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 393 y 394.

USUFRUCTO 123
3) RELATIVAS A LA CAUSA
§ 463. PICAZO Y CONDICIÓN. - L a causa de extinción pue-

de estar prevista en el título que origina el usufructo. Si
ha sido constituido por un plazo o sujeto a una condición
resolutoria, el usufructo culminará cuando el plazo venza o
cuando la condición resolutoria se cumpla. También se ex-
tingue por el transcurso del máximo legal, en el caso de
personas jurídicas, aunque el usufructuario no haya hecho
uso del derecho por cualquier causa. Así el art. 2921 dice:
"Se extingue también por expirar el término por el cual
fue constituido. Cualquiera que fuese el término asig-
nado a la duración del usufructo, no deja de extinguir-
se por la muerte del usufructuario acaecida antes de
ese término. En la duración legal del usufructo, se
cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha
usado de él por ignorancia, despojo, o cualquier otra
causa".
El plazo puede ser indeterminado, por ejemplo cuando
se toma en cuenta la vida de una persona para fijarlo (art.
2923 in fine), pero concluye igualmente a la muerte del
usufructuario. Si se ha fijado para el momento en que un
tercero llegue a determinada edad, dura hasta esa época
aunque la persona indicada muera antes, a no ser que "...
del titulo constitutivo resultare claramente que la vida
de la tercera persona se ha tomado como término in-
cierto para la duración del usufructo, en cuyo caso el
usufructo se extingue por la muerte en cualquier época
que suceda".
El art. 2926 se refiere a la condición expresando: "Se
extingue igualmente el usufructo por cumplirse la con-
dición resolutiva, impuesta en el título, para la cesa-
ción de su derecho". A pesar de lo determinado en la
norma, el cumplimiento de la condición no opera la extin-
ción de pleno derecho, sino que el interesado debe deman-
darla judicialmente si no fuere reconocida por el usufruc-
tuario. Así, el art. 2927 dice: "El usufructuario que goza

de la cosa después de cumplida la condición, hace su-
yos los frutos hasta que se demanda la resolución de su
título y la entrega del fundo". Se entiende pues que, en
el caso de que cumplida la condición, lo entregue volunta-
riamente, el usufructo se extingue sin otra formalidad.
4) RELATIVAS AL TIEMPO
§ 464. No uso. INDEPENDENCIA DE LA EXTINCIÓN. - Des-

tacadas las consecuencias que el influjo del tiempo tiene
sobre los derechos reales, nos ocupamos ahora de una for-
ma de extinción que es común tanto a los derechos de uso
y goce genérico (usufructo, uso y habitación), como a los
de aprovechamiento limitado (servidumbres). No así a
los derechos de garantía que -en cambio- se extinguen,
por vía de consecuencia, cuando se declara prescripta la
acción emergente del derecho creditorio al que acceden.
El no uso, desde el punto de mira del propietario, opera
como una prescripción liberatoria (aunque guarda con ella
sensibles diferencias), ya que "libera" al dominio del grava-
men que representa el derecho real sobre cosa ajena en su
aspecto pasivo70.
El art. 2924, rectificado por la ley 17.940, para ade-
cuarlo al resto de las normas del Código que eliminaron la
distinción que se hacía antes de la ley 17.711 entre presen-
tes y ausentes, a los efectos de la prescripción, dice actual-
mente: "El usufructo se pierde por el no uso durante el
término de diez años". Dice el codificador -en su nota-
que "este modo de extinción no es en el fondo más que
una prescripción ..." y más adelante transcribe un párrafo
de Marcado que diferencia claramente el signo de la usuca-
pión con la pérdida por el no uso. En efecto, el dominio
70 Ver Argañarás en Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III,

p. 388; Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 93.
USUFRUCTO 125
no se pierde por el mero no uso, sino que es necesario que
otra persona posea la cosa por el plazo necesario para
prescribir, en cambio los derechos reales de disfrute sobre
cosa ajena, se pierden por el no uso aunque nadie posea
la cosa, no importando si ello se debe a desidia o responde
a una causal de caso fortuito o fuerza mayor.
No es necesaria ninguna actividad del propietario para
que la extinción por el no uso se produzca. A semejanza
de la prescripción liberatoria, en la que el deudor sólo tie-
ne que esperar el transcurso del tiempo y la inactividad del
acreedor, aquí el propietario permanece pasivo mientras
el titular no ejerce su derecho, pero nada obsta a que el
nudo propietario posea la cosa no usada por el usufructua-
rio71. Pero, a diferencia de la prescripción liberatoria, en
la cual, lo que se extingue es la acción, en este caso se ex-
tingue el derecho y -por otra parte- en la primera la ex-
cepción de prescripción debe ser opuesta oportunamente
para que se declare, mientras que el no uso opera ipso iu-
re y a semejanza de la prescripción adquisitiva, puede ale-
garse por vía de acción o de excepción72.
La generalidad de la doctrina entiende que son extensi-
bles al desuso las causales interruptivas de la prescripción.
Ninguna duda cabe respecto de la interrupción natural,
pues el uso por parte del titular impide que el desuso (acto
contrario) se prolongue. Para impedir la pérdida por desu-
so -dice Venezian- basta realizar cualquier hecho que im-
plique un uso, siempre que sea voluntario73. No es tan cla-
ra la interrupción civil, que sólo procedería en el caso de
que el propietario pusiera obstáculos a la posesión del usu-
fructuario. No tendría sentido que este último demandara
a quien, en pasividad, respeta el derecho del titular. Tam-
71
Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 762 y siguientes.
72
Garrido - Andorno, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 475
y 476; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 388.
73
Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 766.
poco hay interrupción cuando media un pacto que permite

al nudo propietario usar precariamente de la cosa, pues, en
tal caso, éste la usa en representación del usufructuario co-
mo lo haría cualquier otro tenedor, como -por ejemplo- el
arrendatario.
Las causales de suspensión de la prescripción no son
aplicables a la pérdida por el no uso, pues son situaciones
excepcionales que la ley ha establecido solamente para di-
cha institución, a diferencia de la interrupción natural que
está ínsita en la esencia de la institución.
Por último, cabe expresar que la pérdida por el no uso
siempre beneficia al propietario, a diferencia de la adquisi-
ción del usufructo por prescripción que puede operarse a
favor de un tercero.
El art. 2925 expresa: "Cuando son muchas las cosas
sometidas al usufructo, el uso y goce que el usufructua-
rio hubiere tenido de alguna de ellas, no le conservaría
su derecho sobre las otras, a menos que no fuesen todas
comprendidas en una universalidad jurídica". De mo-
do tal que la extinción por el no uso obra independiente-
mente para cada cosa del conjunto o pluralidad dada en
usufructo.
Debemos apuntar que, para la correcta inteligencia del
artículo, tenemos que eliminar el "no" que precede a fue-
sen, al que ya Segovia ponía en cursiva. El error procede
de una incorrecta traducción de Aubry y Rau, que si bien
incluye la partícula francesa ne en el texto, no está em-
pleada como negación, dado que no está complementada,
como exigen las reglas idiomáticas, por pas, o precediendo
un adverbio, sino en una proposición subordinada de una
manera meramente explicativa, caso en que no se traduce
al castellano.
§ 465. PRESCRIPCIÓN. - La prescripción adquisitiva o

usucapión del usufructo, a diferencia de la pérdida por el
USUFRUCTO 127
no uso, necesita de la actividad de otro, que posea la cosa
a título de usufructuario. Son aplicables, mutatis mutan-
di, las normas y comentarios referidos a la prescricpión ad-
quisitiva; lo que varía fundamentalmente es el animus que,
en el caso del usufructo, no es de dueño.
Muy ilustrativa es la nota al art. 2942, en la que el co-
dificador cita y traduce el comentario de Marcada al art.
624 del Código francés: "Si una tercera persona -dice el
autor citado- sin título y de mala fe, entra en posesión de
un fundo que reconoce que no le pertenece, pero del cual
pretende tener el usufructo, y lo posee durante treinta
años, habrá adquirido por usucapión el usufructo de ese
fundo, con perjuicio del usufructuario, si existía alguno, o
con perjuicio del propietario, que en lo sucesivo no tendrá
sino la nuda propiedad. Si existía un usufructuario de ese
fundo, su usufructo se habría extinguido por la prescrip-
ción para adquirir", y agrega más adelante: "Si el tercero
que viene a poseer el usufructo que os pertenece lo hace
en virtud de un justo título y con buena fe, ya no sería por
una posesión de treinta años sino de diez o veinte que él
lo adquiere por prescripción". Estas explicaciones, así co-
mo también el ejemplo que agrega la nota, continuando la
transcripción, que hemos dejado trunca, son aplicables a
nuestro derecho, adecuando los plazos a lo dispuesto en la
ley 17.711, y dan una idea clara de la diferencia con la usu-
capión del dominio.
El derecho adquirido, en virtud de la usucapión por el
tercero, es excluyente del que corresponde al usufructua-
rio que, a partir de la adquisición, debe reputarse extin-
guido. No lo es, en cambio, del derecho del nudo propie-
tario, por lo que el prescribiente no aprovecha respecto
de él si sólo posee a título de usufructuario74.
74
En contra, Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III,
p. 515.
5) CAUSALES IMPROPIAS
§ 466. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES. - Llamamos causales

impropias, apartándonos en este aspecto de la generalidad
de la doctrina, a las que el Código legisla como tales, pero
que no importan en verdad causales de extinción sino que
hacen a la ineficacia del título del usufructo. Ellas son la
revocación directa, la resolución de los derechos del cons-
tituyente y el acogimiento del pedido de revocación por
parte de los acreedores del constituyente. Las trataremos
seguidamente.
§ 467. REVOCACIÓN DIRECTA. - Procede la revocación di-

recta cuando el propietario, después de constituido el usu-
fructo, advierte que el adquirente no tenía derecho a la
adquisición, por ejemplo si fue dado en pago por una deu-
da que no existía o en el caso de que un heredero, en cum-
plimiento de las mandas del testador, entrega la cosa en usu-
fructo y -luego- se entera de que el testamento es nulo o
que ha sido revocado por un acto ulterior del causante.
La persona que hasta el momento de la revocación del
usufructo era considerada su titular, hará suyos los frutos
percibidos, si es de buena fe. Si es de mala fe, la restitu-
ción debe comprender los frutos percibidos, conforme a las
reglas establecidas en materia posesoria.
El art. 2919 se refiere solamente al caso del pago inde-
bido, pero la revocación es procedente cuando es producto
de una liberalidad y el beneficiado incumple los cargos o
cae en causal de ingratitud, pues se aplican en este aspec-
to los mismos principios que en la donación.
En todos esos casos, la revocación no procede de pleno
derecho, sino que tiene que ser demandada, procediendo
también la resolución por incumplimiento según las reglas
que se refieren al pacto comisorio (art. 1204 y correlativos).
Destaquemos aquí -aun a riesgo de resultar iterativos- que
USUFRUCTO 129
no se trata de supuestos de extinción, sino -según el caso-
de resolución, nulidad o ineficacia del acto que es causa-
fuente o título del usufructo.
§ 468. RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE. -

Al estudiar la constitución del usufructo nos referimos a
quienes estaban legitimados para ello, señalando en primer
lugar al propietario. Si la persona que constituyó el usu-
fructo resulta no ser propietario de la cosa, sólo ha podido
establecer un derecho aparente que, en caso de que triunfe
la reivindicación articulada por el verdadero propietario,
deberá cesar, salvo que el usufructo haya prescripto inde-
pendientemente. Por ejemplo, si ha habido causales de
suspensión, respecto del propietario aparente, pero no del
usufructuario.
Debemos tener en cuenta también, en estos supuestos,
la reforma del art. 1051, que deja a salvo los derechos de
los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso.
Si el dominio es revocable, el usufructo constituido por
el propietario lleva ínsita esa condición (art. 2670), pero la
revocación no tiene efecto cuando se trata de cosas mue-
bles (art. 2672) o cuando ésta no tiene efecto retroactivo
(art. 2669)75.
Ponemos de relieve la diferencia con el caso anterior;
en el supuesto del presente acápite el usufructo se revoca
como consecuencia de la resolución de los derechos del cons-
tituyente; en el anterior, la causal opera directamente so-
bre el usufructo.
§ 469. REVOCACIÓN POR LOS ACREEDORES. - Importando

la constitución del usufructo una verdadera enajenación,
es revocable cuando ha sido hecha en fraude de los acree-
dores o en perjuicio de ellos, conforme a las disposicio-
75
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 383 y 384.
9. Musto, 2.
nes que rigen en el ámbito civil (revocatoria o pauliana) y

las que corresponden al derecho comercial (ley 24.522).
§ 470. ESPECÍFICAS. USUFRUCTO PATERNAL. - El usu-

fructo paternal tiene una causal específica de extinción,
por vía de consecuencia, que opera cuando se acaba o se
pierde la patria potestad, o se pierde o suspende su ejerci-
cio, a cuyas vicisitudes está ligado, salvo el caso de suspen-
sión por demencia que se encuentra exceptuado expresa-
mente por el art. 304.
Al alcanzar la mayoría de edad, concluye el usufructo,
aunque el hijo esté afectado por otra causal de incapaci-
dad, pues el usufructo paterno es anejo a la patria potestad
mas no es inherente a la cúratela. La muerte de uno de
los progenitores no extingue totalmente el usufructo, que
pasa a ser ejercido exclusivamente por el progenitor sobre-
viviente.
Las causales de pérdida de la patria potestad están enu-
meradas en el art. 307, mientras que las de pérdida del ejer-
cicio, que también acarrean -como expresamos- la del usu-
fructo, están reguladas en el art. 1307 y las de suspensión
en el art. 309.
Reiteramos que la perdida de la administración, o su
remoción, no conlleva la extinción del usufructo (ver arts.
301 a 303).
I) EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
§ 471. PRINCIPIO Y EXCEPCIONES. - La extinción del usu-

fructo tiene como consecuencia natural la obligación del
usufructuario de restituir al propietario las cosas o bienes
dados en usufructo. El propietario recobra así todas las
facultades que corresponden a la propiedad plena y de
las que quedó desprendido mientras duró el usufructo.
Pero este principio sufre algunas excepciones.
USUFRUCTO 131
Así el art. 2943 dice: "La cesación del usufructo por
cualquiera otra causa que no sea la pérdida de la cosa
fructuaria, o la consolidación en la persona del usufruc-
tuario, tiene por efecto directo e inmediato hacer en-
trar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual
había sido temporalmente privado". Este efecto se pro-
duce de pleno derecho y -por consiguiente- desde ese mo-
mento los frutos de la cosa pertenecen al nudo propietario
(art. 2864)76.
En cuanto a las excepciones, la primera de ellas sur-
ge de la misma norma transcripta, que se refiere a la pérdi-
da de la cosa, que debe ser total y producida por caso
fortuito o fuerza mayor. Nos remitimos a lo explicado su-
pra.
Si los bienes no pueden ser restituidos en especie, el
usufructuario debe pagar su valor al día que los recibió.
Pero, por otra parte, si han perecido, queda a su cargo jus-
tificar que no ha sido por su culpa. Así lo expresa el art.
2945 del Código Civil.
El caso de la consolidación no configura una verdadera
excepción al principio de la restitución, puesto que, al reu-
nirse en la persona del usufructuario la calidad de propie-
tario, se opera la transferencia del dominio, la cosa queda
en su poder, pues -por hipótesis- se ha convertido en pro-
pietario.
§ 472. EXTENSIÓN. - La restitución de la cosa compren-

de la de sus accesorios y las mejoras hechas por el usu-
fructuario, pero puede llevarse las útiles y voluptuarias que
puedan extraerse sin detrimento de la cosa.
Entendemos que las mejoras que quedan incorporadas
definitivamente a la cosa, de modo que vienen a conformar
76
su sustancia, no pueden ser retiradas por el usufructuario,

pero podría -por ejemplo- retirar los ornamentos o enseres
puestos para su exclusivo goce o comodidad.
§ 473. CUASIUSUFRUCTO. - Dispone el art. 2944 que

cuando el usufructo consiste en dinero, o hay dinero entre
los bienes que son su objeto, el usufructuario debe entre-
garlo inmediatamente después de la cesación de éste y -si
no lo hace- debe los intereses desde el día en que terminó
su derecho.
La obligación de devolver se produce de pleno derecho
y los intereses se deben aunque el usufructuario no haya
sido interpelado y aunque ignore la finalización del usu-
fructo.
§ 474. RESPECTO DE TERCEROS. - Hemos enumerado las

facultades que tiene el usufructuario respecto de la cosa,
entre las que contamos las de ceder el ejercicio del dere-
cho, alquilar o arrendar la cosa, etcétera. La resolución
de su derecho, que puede ocurrir abrupta o intempestiva-
mente, como cuando se produce la extinción por la muerte
del usufructuario o por el cumplimiento de una condición
resolutoria, podrá provocar perjuicios imprevistos. La ley
dispone que -en tal caso- el nudo propietario no queda
obligado a ninguna indemnización respecto de los terce-
ros, cuyos derechos quedan también resueltos. Tampoco el
usufructuario queda obligado a indemnizar, porque se supo-
ne implícita la condición de que todos los contratos cele-
brados caducan cuando se extingue el usufructo, pero -en
este supuesto- la ley hace una excepción cuando el usu-
fructuario se obligare expresamente a indemnizar o cuando
hubiera procedido de mala fe (art. 2947).
Naturalmente que si la extinción se produce por conso-
lidación, el ahora propietario pleno debe respetar los con-
tratos que constituyó siendo usufructuario.
USUFRUCTO 133
CAUSAS DE EXTINCIÓN
Pérdida (art. 2934)

Destrucción total sin culpa. Inidoneidad (art.
2935 y nota)
Universalidad de derecho (arts. 2925 a 2940)
Ganado (opción - art. 2902)
Relativas
al objeto Del usufructuario
nudo propietario
Pérdida por
No causan culpabilidad De un tercero (art.
la extinción 2934, a coniraiio
sensu y nota)
Bien asegurado (art. 2936)
Renuncia (arts. 2931, su nota, y 2933)

Relativas Fallecimiento (arts. 2920 a 2929)
al sujeto Extinción de la personería (art. 2920)
^ Consolidación (arts. 2928 a 2931)
Legal (arts. 2828 a 2920)

Vencimiento
Cierto (art. 2921)
Relativas del plazo
a la causa Incierto (arts. 2921 a 2923)
Cumplimiento de la condición resolutoria (arts.
2926 y 2927)
Relativas í No uso (arts. 2924 y 2925)

al tiempo j Prescripción (art. 2942)
Revocación directa (art. 2919)

Resolución de los derechos del constituyente (art. 2918)
Revocación por acreedores (art. 2918)
Fin de la patria potestad (art. 306)

Usufructo Pérdida de la patria potestad (art. 307)
paternal Pérdida del ejercicio (art. 308)
Suspensión (art. 309)
CAPÍTULO XXI
USO Y HABITACIÓN
A) CARACTERIZACIÓN
§ 475. CONCEPTO. - En la división romana de los con-

juntos de facultades que integran el dominio (ius utendi,
fruendi et abutendi), el primero es el más restringido y,
cuando se halla desmembrado, configura clásicamente el
uso, caracterizado así como un derecho real sobre cosa aje-
na que otorga la facultad de utilizarla, pero sin poder apro-
vechar los frutos.
Poco a poco, la costumbre y la jurisprudencia superaron
la rigidez de esta concepción para dar mayor elasticidad
(especialmente cuando tenía origen en un legado) concedién-
dose -al titular- una facultad de aprovechar determinados
frutos, perfilándose así como un usufructo limitado a las ne-
cesidades del usuario y su familia, pauta que otorga al dere-
cho connotaciones propias acentuando su carácter personal
(ver § 476 y 481), indivisible e incesible (aun en su ejercicio).
§ 476. DEFINICIÓN LEGAL. - El art. 2948 dice: "El de-
recho de uso es un derecho real que consiste en la fa-
cultad de servirse de la cosa de otro, independiente de
la posesión de heredad alguna, con el cargo de conser-
var la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de
un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades
del usuario y de su familia". El párr. 2° se refiere al de-

recho real de habitación, expresando: "Si se refiere a una
casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este
Código, derecho de habitación".
La definición destaca la diferencia con las servidum-
bres que requieren necesariamente que el titular tenga un
derecho sobre un fundo (el dominante). El uso se conci-
be como un derecho "puramente personal, en el sentido de
que no es debido sino a la persona, sin ser accesorio a la
posesión de alguna heredad, para utilidad de aquel a cuyo
beneficio se ha establecido, y que no pasa a los herederos
del usuario". Pero el codificador, en la nota al art. 2948,
se ocupa de aclarar más aun el término "personal" que ha
usado no en el sentido -claro está- de derecho creditorio,
agregando: "Pero considerado el objeto a que se aplica, el
uso es un derecho real en la cosa que le está sometida, de-
recho que lo asocia en el dominio de esa cosa, puesto que
no queda íntegro en poder del dueño ...".
§ 477. CARACTERES. - Por su semejanza con el usufruc-

to podemos decir que la mayoría de sus caracteres son pre-
dicables al uso, por lo que sólo nos detendremos en los as-
pectos diferenciales.
En efecto, el uso es: a) un derecho real; b) sobre cosa
ajena; c) principal; d) sobre utilidad, y e) temporal, vitali-
cio e intransmisible. A diferencia del usufructo -en cam-
bio- es indivisible y no se puede ceder su ejercicio.
a) INDIVISIBILIDAD. La pauta que el Código establece como
limitativa del derecho de aprovechamiento está dada por
las necesidades personales del usuario y su familia, según su
condición social. La medida de la necesidad tiene un punto
determinante y de allí se desprende ese carácter indivisible1.
i Argañarás, anotando a Salvat, confunde la indivisibilidad con la posi-

bilidad de constituir el derecho a favor de más de una persona (Salvat - Argaña-
rás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 414, nota 12).
USO Y HABITACIÓN 137
b) INCESIBILIDAD. Como el usufructo, el uso no puede
ser cedido y -en principio y a diferencia de aquél- tampoco
puede ser cedido su ejercicio (art. 1449). Decimos en prin-
cipio porque el art. 2959 autoriza a ceder el uso de los fru-
tos cuando el derecho comprende sólo a éstos y ha sido ob-
tenido a título oneroso. Dice así: "El que tiene el uso
de los frutos de una cosa por un título gratuito no puede
dar a otro por cesión o locación, el derecho de perci-
birlos; pero puede ceder el uso si fue obtenido a título
oneroso'", y agrega: aEn uno y otro caso, el uso de los
frutos no puede ser embargado por los acreedores del
usuario cuando tienen la calidad de alimenticios". La
habitación tampoco puede cederse, o alquilarse la vivienda
(arts. 1449 y 2963).
§ 478. COMPARACIÓN CON EL USUFRUCTO. - Las similitu-
des son tantas que el Código contiene numerosas remisio-
nes a las normas relativas al usufructo, entendiendo la gene-
ralidad de la doctrina que se trata de un usufructo limitado,
y la ley llega a equipararlos cuando el fundo, sobre el cual
recae el derecho de uso, sólo produce anualmente frutos
suficientes para satisfacer las necesidades del usuario o si
la casa dada en habitación sólo bastase para el habitador y
su familia (art. 2957).
Sin embargo, ya hemos destacado algunas diferencias y
aquí apuntamos otras.
a) No existe derecho de acrecer cuando la cosa ha sido
dada en uso a más de un sujeto. En el usufructo -en prin-
cipio- tampoco hay derecho de acrecer, pero puede pactar-
se expresamente en el acto constitutivo (art. 2823). La
imposibilidad de acrecimiento, en el uso, está dada por el
límite que tiene el usuario de retirar los frutos conforme a
sus necesidades y las de su familia, las que no podrían am-
pliarse por el sólo hecho de fallecer el cousuario.
5) El derecho de uso no puede otorgarse sobre cosas
fungibles (art. 2951); el usufructo -en cambio-, bajo la for-
ma de cuasiusufructo, puede recaer sobre ellas o compren-

derlas cuando está referido a universalidades.
c) Existen casos en que al usuario no se le otorga la
posesión de la cosa, sino que sólo le compete exigir los
frutos para cubrir sus necesidades y las de su familia y
-en tales casos- no está obligado a hacer inventario ni a
dar fianza (art. 2967).
d) No existe uso de origen legal, aunque después de
la reforma introducida por la ley 20.798, existe el derecho
de habitación legal (art. 3573 bis).
e) Cuando se ha dado una cosa a la vez en usufructo a
una persona y en uso a otra distinta, el carácter indivisible
del uso marca una prioridad del titular de éste sobre los fru-
tos destinados a cubrir sus necesidades respecto del usu-
fructuario. O sea que no están en un pie de igualdad y ello
es así, aunque el usuario consuma todos los frutos (art.
2960).
B) CONSTITUCIÓN DEL USO
§ 479. FUENTES. - "El uso y la habitación -regula el

art. 2949- se constituyen del mismo modo que el usu-
fructo, con excepción de no haber uso legal o estableci-
do por las leyes". Nos remitimos a lo que hemos dicho al
tratar de las fuentes del usufructo, entendiendo que la nor-
ma se extiende a las modalidades, plazos y presunciones.
La ley 20.798, al incorporar al Código el art. 3573 bis, tipi-
ficó un derecho de habitación legal de particularísimas ca-
racterísticas, al que nos referiremos luego brevemente. La
parte última del art. 2949 no se aplica pues a este derecho.
Cuando la fuente es la disposición de última voluntad,
obviamente la constitución sólo puede tener origen en el
testamento. Los jueces no pueden atribuirlo como resul-
tado de la partición judicial (art. 2818, aplicable en virtud
de lo dispuesto en el art. 2949).
§ 480. FORMA. - El contrato por el cual se constituye
el derecho de uso o el de habitación, es -como el de usu-
fructo- un contrato innominado. Si su constitución es a
título gratuito, configura una liberalidad. No requiere una
forma específica si recae sobre cosas muebles; debe ser he-
cho por escritura pública si recae sobre inmuebles e ins-
cripto en los respectivos registros si recae sobre éstos u
otros bienes registrables.
La habitación, por recaer siempre sobre un inmueble,
debe formalizarse por escritura pública y, para su oponibi-
lidad a terceros, debe inscribirse en el Registro de la Pro-
piedad Inmueble (art. 2505).
§ 481. SUJETOS. - L a titularidad de los derechos de

uso y habitación está restringida a las personas de existen-
cia visible. Aunque el Código no lo diga expresamente y
la generalidad de la doctrina calle sobre el punto, la cons-
tante referencia que hace el Código a las necesidades de
la familia, el concepto de ella que da en el art. 2953, párr.
2°, y el carácter puramente personal que el codificador le
asigna en la nota al art. 2948 autorizan esta conclusión.
En cuanto a la noción de familia, dispone el art. 2953,
en su parte primera, que "el uso y la habitación se limi-
tan a las necesidades personales del usuario, o del ha-
bitador y su familia, según su condición social".
La parte segunda agrega: "La familia comprende la
mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que
existan al momento de la constitución, como los que na-
ciesen después, el número de sirvientes necesarios, y
además las personas que a la fecha de la constitución
del uso o de la habitación, vivían con el usuario o ha-
bitador, y las personas a quienes éstos deban alimen-
tos". Una vez admitida la adopción, en nuestro derecho,
se comprenden en el concepto también los hijos adoptivos
y todo tipo de hijos extramatrimoniales (art. 240, texto se-
gún ley 23.264).
§ 482. OBJETO. - Hemos adelantado que el objeto del

uso sólo pueden constituirlo las cosas infungibles. En tal
sentido, el art. 2951 dice; "El derecho de uso puede ser es-
tablecido sobre toda especie de cosas no fungibles, cuyo
goce puede ser de alguna utilidad para el usuario" y la
nota añade que "si se estableciese en cosas fungibles, dege-
neraría en usufructo", mejor diríamos, en cuasiusufructo.
Las cosas pueden ser (con la condición antedicha)
muebles o inmuebles, aunque el Código hace una referen-
cia al fundo ajeno en el art. 2948 para establecer como
contenido la facultad de tomar los frutos. Esta facultad
puede ejercerse conjunta o separadamente con el uso pro-
piamente dicho, a pesar de que la frase parece formular
una alternativa2.
En otras normas, el Código particulariza sobre el uso
de frutos, de animales, de rebaños, y de muebles en gene-
ral; de ellas nos ocuparemos más adelante. Destacamos
aquí solamente que la cualidad señalada por el art. 2948 de
que la cosa sea de alguna utilidad para el usuario, no impli-
ca una restricción acerca del objeto, ya que esa utilidad
puede ser de simple recreación, agrado o placer. En tal
sentido cabe recordar el art. 2844 que, referido al objeto
del usufructo, es aplicable afortiori al uso, aunque no a la
habitación3.
§ 483. CONTENIDO. - Un problema que ha preocupado,

en el derecho romano, es el de determinar si el usuario,
además de los frutos que destine directamente a su consu-
mo, y al de su familia, puede apropiarse de otros para cu-
brir también sus necesidades con el beneficio obtenido, ya
sea en el intercambio con distintos productos o bien para
2 Conforme Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 412

y 413.
3
ción y crítica bajo forma de notas, t. 2, p. 260, nota 5.
adquirir los indispensables con el dinero proveniente de la
enajenación4.
La mayoría de la doctrina se inclinaba por la negativa
y Vélez Sarsfield se adhiere a ella, al comentar en la nota
al art. 2958: "La atribución de frutos al usuario en la medi-
da de sus necesidades, no debe entenderse sino de la ne-
cesidad relativa a la naturaleza de cada producto. Los fru-
tos que él puede tomar son los destinados a su consumo, y
no para procurarle, vendiendo o cambiándolos, el medio
de proveer a su subsistencia. Así tomará del trigo, por
ejemplo, lo que pueda consumir en trigo, y no podría exigir
más porque tuviese necesidad de vino o de leña que la he-
redad no producía en cantidad suficiente", pero esta posi-
ción no es fácil de armonizar con la solución que da el art.
2959 de ceder el uso de los frutos cuando es obtenido a tí-
tulo oneroso, y con la posibilidad dada al usuario de un in-
mueble -que no sea habitador- de alquilar el fundo sobre
el cual se ha constituido el uso. Todo depende de la natu-
raleza de la cosa, de su sustancia y de las particulares ne-
cesidades del usuario.
Al referirse a las necesidades, el Código ha tenido la
precaución de determinar que éstas "... serán juzgadas en
relación a las diversas circunstancias que puedan au-
mentarlas o disminuirlas, como a sus hábitos, estado
de salud, y lugar donde viva, sin que se le pueda opo-
ner que no es persona necesitada" (art. 2954), en norma
que viene a completar la pauta general que establece el
2953 en la frase final de su párr. Io: "... según su condi-
ción social".
La noción es clara y el legislador ha salido al paso de
una interpretación que podría haber pretendido equiparar
la palabra "necesidades" con la calidad de "persona necesi-
tada", locución que podría reputarse equivalente a carente
4
Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 817 y siguientes.
de recursos. Es un concepto amplio que se distingue del

estado de necesidad o de la necesidad acuciante. Persona
necesitada -en cambio- significa, empleada como adjetivo
y no como participio, "pobre, que carece de lo necesario".
El art. 2955 excluye en el concepto de necesidades del
usuario las que sólo fuesen relativas a la industria que ejer-
ciere, o al comercio de que se ocupare. Para quien ejerce
el derecho de habitación -expresa el art. 2963- "no puede
servirse de la casa sino para habitar él y su familia,
o para el establecimiento de su industria o comercio,
si no fuere impropio de su destino; pero no puede ce-
der el uso de ella ni alquilarla". La disposición armo-
niza con eí art. 1449, que prohibe la cesión del uso y de la
habitación.
§ 484. EXTENSIÓN. - La ley distingue según se trate de

un fundo, de sus frutos, del uso de cosas muebles y del uso
de animales.
a) FUNDO. Cuando lo dado en uso es un fundo, el de-
recho comprende no sólo el terreno sino también los acce-
sorios. La norma dice que "si el derecho de uso se ha es-
tablecido sobre un fundo, se extiende tanto a lo que es
inmueble por su naturaleza, cuanto a todos los acceso-
rios que están en él para su explotación". Agregando:
"Si hay edificios construidos para el servicio y explota-
ción del fundo, el usuario tiene el goce de ellos, sea para
habitar mientras lo explote, o sea para guardar las co-
sechas" (art. 2956).
El Código parece dirigir su atención a la explotación
rural, comprendiendo en ésta los útiles de labranza, las ins-
talaciones como bebederos, bretes, baños de hacienda, gal-
pones, silos, maquinaria agrícola, etcétera. La diversifica-
ción y especialización en innumerables actividades hacen
que la norma resulte insuficientemente comprensiva. La
escasa aplicación práctica de este derecho nos priva de
una decantación jurisprudencial que haya extendido la no-
ción a las distintas explotaciones, pero nada obsta a que se
haga una interpretación lata teniendo en cuenta la comple-
jidad de las actividades industriales, aun las que se desa-
rrollan como complemento de la agricultura y la ganadería,
muy distinta a la realidad económica para la que legislaba
Vélez Sársfield.
b) FRUTOS. Puede ser que se dé el uso de los frutos
del fundo, con exclusión del fundo mismo, que en tal caso
quedará en posesión del constituyente del derecho, sea
propietario o usufructuario. Ello explica la disposición del
art. 2958 que otorga al usuario la facultad de usar todos
los frutos naturales que produzca pero aclara que "... si los
frutos provienen del trabajo del propietario o usufruc-
tuario, sólo tiene derecho a usar de los frutos, pagados
que sean todos los costos para producirlos".
La solución es congruente con la limitación de que se
tiene derecho al uso de los frutos exclusivamente y que,
estando la explotación del fundo a cargo del propietario o
usufructuario, los frutos no pueden pertenecer al usuario
sino después de deducidos los gastos. Cuando la norma
dice que "tiene derecho a usar de todos los frutos natu-
rales ..." no contiene una extensión tal que conlleve la equi-
paración con el usufructo, sino que se refiere a toda la va-
riedad o gama de frutos, tal como el codificador lo explicita
en la nota; siempre con la valla relativa a las necesidades
del usuario y su familia impuesta por el art. 2948 y sus co-
rrelativos, especialmente los arts. 2953 y 2954.
Excepcionalmente, el art. 2959 autoriza a ceder el uso
de los frutos cuando el uso se origina en un título oneroso.
La excepción no es explicable en la medida en que no se
determina cuáles son las necesidades a tener en cuenta, si
las del usuario-cedente o las del cesionario. El Código en
la parte final del artículo consagra en todos los casos, la
inembargabilidad cuando tienen la calidad de alimenticios
(art. 2959 in fine). El carácter excepcional de la norma,

en cuanto admite la cesibilidad, conlleva su interpretación
restrictiva.
c) ANIMALES. Como en el caso del usufructo el Código
se ocupa del usufructo de animales, distinguiendo según
sean concedidos en uso individualmente o formando conjun-
tos, como rebaños, piaras, etcétera. En el primer aspecto,
el art. 2961 dice: "Si se ha establecido sobre animales, el
usuario tiene derecho a emplearlos en los trabajos y
servicios a los cuales son propios por su especie, y aun
para las necesidades de su industria o comercio".
Una vez más se amplía el concepto de necesidad, tras-
ladándolo a la industria o comercio. Por ejemplo, si es una
bestia de carga o de transporte podrá ser empleada en las
funciones aludidas sea que se la requiera para uso personal
o reparto de mercaderías, entre otras.
En cuanto a los rebaños o piaras, la restricción en el
aprovechamiento de los frutos y de las crías lo limita al
consumo de la persona y de la familia, a diferencia del usu-
fructo.
d) MUEBLES EN GENERAL. Con una ubicación criticable,
pues debió figurar después del art. 29595, el art. 2964 se
ocupa del uso de las cosas muebles en general, reiterando
que el usuario sólo puede emplearlas en su servicio perso-
nal y en el de su familia, prohibiendo la cesión del uso aun-
que se trate de objetos que el propietario tuviere la cos-
tumbre de alquilar.
Ponemos énfasis en destacar -como principio- la incesi-
bilidad del uso y de su ejercicio, se trate de cosas muebles
o inmuebles y se haya obtenido por un título gratuito u
oneroso.
5
Ver Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su expli-
cación y crítica bajo forma de notas, t. 2, p. 263.
C) DERECHOS DEL USUARIO Y DEL HABITADOR
§ 485. PRINCIPIO. - El Código da a sus normas respec-

to a la extensión, obligaciones y derechos, facultades y de-
beres, un carácter supletorio de la voluntad de las partes
que morigera así la característica legalista del régimen de
los derechos reales, dando lugar a una cierta prevalencia
de la autonomía de la voluntad.
En tal sentido, la norma del art. 2952 dispone: "El uso
y el derecho de habitación son regidos por los títulos
que los han constituido, y en su defecto, por las dispo-
siciones siguientes", de modo tal que tenemos que recu-
rrir, como primera fuente, al contrato o a la cláusula tes-
tamentaria para la determinación de las facultades y, en
defecto de éstas, a lo reglado por el Código. Sin embar-
go, las variantes que el testador o las partes contratantes
pueden imponer o pactar, respectivamente, no podrán des-
naturalizar estos derechos so peligro de convertir el uso
en un derecho real cuyo contenido rebase, por ejemplo,
al del usufructo, o restringido hasta convertirlo en una
mera servidumbre. En tal caso, la interpretación de la
voluntad de las partes deberá indagarse en función de las
características del convenio o de la disposición de última
voluntad, independientemente del normen iuris asignado
por ellas.
A su vez, el art. 2952 no impide la aplicación supleto-
ria de las reglas del usufructo, en la medida en que el uso
participa de su naturaleza y de acuerdo a las remisiones
que realiza el propio Código (arts. 2949 y 2966, sumado al
caso de equiparación del 2957)6.
§ 486. DERECHOS DEL USUARIO. - Dice Salvat que, en
principio, son equiparables los que corresponden al usu-
6
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 468, nota 1430; Salvat -
Argañarás, Tratado. Derechas reales, t. III, p. 416.
fructuario salvo la menor extensión que tienen los dere-

chos del usuario7. Recordemos, en tal sentido, que ambos
derechos tienen como pauta básica: el deber de respetar
la sustancia de la cosa y como ésta, en el uso, siempre es
infungible, el principio opera en todo su rigor. A la vez, el
uso tiene como dintel o límite de extensión las necesida-
des del usuario y su familia. Es un punto de fuga que no
debe dejar de considerarse en toda la materia que regula
el derecho que estudiamos. Ya nos hemos referido al con-
cepto de necesidad y a la noción que el legislador da de la
palabra "familia" a este efecto. Nos remitimos pues a lo
expuesto (ver § 481).
§ 487. DERECHO DE POSEER LA COSA. - Este derecho de-

penderá de la extensión que tenga el uso, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 2948. Ya vimos que éste puede consis-
tir "en la facultad de servirse de la cosa de otro" y -en
tal caso- la posesión necesariamente debe ser otorgada al
usuario; pero también puede consistir en el derecho de re-
tirar de los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso
para atender a sus necesidades, caso en que la entrega de
la posesión no es esencial.
El punto ha dado lugar a disputas en doctrina, deján-
dolo librado la mayoría de la doctrina al criterio judicial, en
cada caso8. No obstante es posible sentar como principios
rectores que la posesión correponde al usuario -como re-
gla- cuando se confiere el uso [stricto sensu) de la cosa,
mientras que no ocurre así cuando el derecho recae sólo
sobre los frutos, o a la facultad de tomar de ellos los que
corresponden a las necesidades del usuario y su familia.
§ 488. CESIÓN O LOCACIÓN. - Debemos distinguir entre

la cesión del uso como derecho mismo, que está vedado por

principio, al poder de ceder o locar la cosa dada en uso que
-a pesar de receptar el mismo principio- reconoce impor-
tantes excepciones. Respecto de la cesión ya expresamos
que está permitida en el caso de que el uso esté consagra-
do sobre los frutos y se haya constituido a título oneroso.
En cuanto a la posibilidad de dar en locación la cosa, si se
trata de inmueble, ello es permitido siempre que no haya
sido constituido como derecho de habitación (arts. 2963 y
2965).
"Cuando el uso fuere establecido sobre muebles -en
cambio- el usuario no tiene facultad sino para emplear-
los en su servicio personal, y en el de su familia, sin
poder ceder a otros el uso, aunque se trate de objetos
que el propietario tenía costumbre de alquilar" (art.
2964). Puede inferirse de la última parte transcripta, que
están prohibidos tanto la cesión como la locación de tales
cosas.
§ 489. ACCIONES. - En este acápite nos referimos a la

legitimación para obrar activa que corresponde al usuario.
Destaquemos que el Código se la confiere tanto para ejer-
cer acciones petitorias como posesorias, pero sin aclarar
cuáles de las primeras le otorga.
El art. 2950 dice: "El usuario para obtener el goce
que le es debido, tiene una acción real en virtud de la
cual puede obrar, no sólo contra el propietario que
goza del fundo, sino también contra terceros poseedo-
res, en cuyo poder se encuentre la heredad, y tiene
también las acciones posesorias del usufructuario".
Nos remitimos a lo dicho al tratar de la legitimación
para obrar en el usufructo o sea que frente al propietario,
el usuario tiene la acción confesoria siempre, cualquiera
que sea la naturaleza de la lesión9, mientras que respecto
9
En contra, Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 430.
de terceros puede ejercer -en nombre del propietario- la

negatoria o la reivindicación, según sea turbado o desposeí-
do. Las posesorias son idénticas a las que arman al usu-
fructuario, salvo el caso en que el usuario, conforme a lo
que expresamos supra, no tenga la posesión de la cosa y
su derecho se limite a recibir una parte de los frutos.
El habitador tiene las mismas facultades en el ejercicio
de las pretensiones.
D) OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR
§ 490. INTRODUCCIÓN. - En este tópico también el le-

gislador distingue según el usuario o el habitador tenga la
posesión de la cosa o ésta quede en manos del propietario
(o del usufructuario constituyente del uso). Con toda clari-
dad, el Código en el art. 2967 expresa: "El usuario que tie-
ne la posesión de las cosas afectadas a su derecho, y el
que goza del derecho de habitación con la posesión de
toda la casa, deben dar fianzas, y hacer inventario de la
misma manera que el usufructuario; pero el usuario y
el habitador no están obligados a dar fianza ni hacer
inventario si la cosa fructuaria o la casa queda en ma-
nos del propietario, y su derecho se limita a exigir de
los productos de la cosa lo que sea necesario para sus
necesidades personales y las de su familia, o cuando
reside sólo en una parte de la casa que se le hubiese se-
ñalado para habitación".
Pese a la claridad apuntada, se pueden hacer algunas
críticas a la norma. Anotamos, con Segovia, que es una
impropiedad decir que la casa queda "en manos del propie-
tario"10 y particularmente que el usuario pueda exigir "de
10
ción y critica bajo forma de notas, t. 2, p. 266.
los productos", atendiendo al significado que la última pa-
labra (en bastardilla) tiene en el Código.
La falta de cumplimiento de las cargas de hacer inven-
tario y dar fianza apareja las consecuencias que señalan los
arts. 2848, 2849 y 2857. Sin embargo, los inmuebles da-
dos en habitación no podrán ser dados en arrendamiento
como lo dispone para el usufructo el art. 2856 ante la pro-
hibición del art. 2963. Pensamos que se puede proceder a
locar el bien si el usuario no fuere habitador en la medida
en que lo autoriza el art. 296511.
También remite el Código a las normas del usufructo
en el art. 2966 cuando se refiere al modo de usar la cosa,
como lo haría el propietario, es decir, cuidando de no alte-
rar la sustancia, y -de la misma manera- queda sujeto a las
obligaciones de contribuir a efectuar las reparaciones y a
afrontar los demás gravámenes que pesen sobre la cosa
cuando tiene su posesión. A su vez, el art. 2968 contem-
pla el caso en que se tomen sólo los frutos necesarios o se
habite parcialmente el inmueble, siendo su deber -en tales
casos- contribuir en la proporción de su goce o de la parte
de la casa que habite.
§ 491. EQUIPARACIÓN CON EL USUFRUCTO. CASO. - Las

remisiones que constantemente hace el Código culminan en
ciertos casos con la equiparación total. Tal es el supuesto
del art. 2957 que dice: "Si se reconoce que el fundo sobre
el cual un derecho de uso está establecido, no debe pro-
ducir en un año común más que una cantidad de fru-
tos suficientes para satisfacer las necesidades del usua-
rio, o si la casa bastase sólo para él y su familia, la
posesión entera del fundo o de la casa, debe entregárse-
11
Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su expli-
cación y critica bajo forma de notas, i. 2, p. 266. Repiten Garrido - Andorno,
Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 586; Salvat - Argañarás, Tratado. De-
rechos reales, t. III, p. 431.
le, como si fuera usufructuario". La parte segunda del

artículo está reproducida prácticamente en el art. 2967 es-
tando mejor ubicada la norma en el últimamente citado.
El art. 2968, también innecesariamente, reitera refi-
riéndose al derecho de habitación, el deber de aportar al
pago de las cargas, contribuciones y gastos de reparacio-
nes de conservación, a prorrata de la parte de la casa que
ocupe, debiendo entenderse -claro está- que si la ocupa
en su totalidad deberá contribuir, como el usufructuario, en
la proporción de su goce, en los supuestos de los arts. 2895
a 2897.
§ 492. PRELACIÓN DEL USUARIO O HABITADOR. - Una nor-

ma que requiere alguna explicación es la del art. 2960 que
establece: "Constituido el derecho de uso sobre un fun-
do, el usuario tiene preferencia sobre el propietario, o
usufructuario de la heredad, para usar de los frutos
naturales que produzca, aunque por ese uso todos los
frutos fuesen consumidos".
La explicación que da la nota -citando a Proudhon- es in-
completa. En efecto, dicho autor dice que la razón es que
el derecho de uso es indivisible y -por tanto- no puede ser
dividido; el legado de usufructo abarca en su generalidad
todos los productos del fundo en tanto que el titular del
uso puede exigir nada más que una pequeña parte. Hay
entre uno y otro la misma relación que existe entre un le-
gado universal que recae sobre el todo, y un legado par-
ticular que se ejecuta desmembrando el primero (la traduc-
ción no es literal)12.
Sin embargo, cabe observar, distinguiendo los supues-
tos, pues el autor se refiere solamente a los legados, que la
solución dada por el artículo tal como está redactado en
12 Proudhon, Traite des droü d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-

bitation, t. V, p. 206.
el Código es dable extraerla de los principios generales,
lo que tornaría innecesaria la norma para la generalidad
de los casos. Si el uso estaba constituido antes que el
usufructo, naturalmente que, por aplicación del principio
del ius preferendi, el segundo derecho constituido no pue-
de serlo sin respetar al primero. Si el usufructo estuviere
constituido con anterioridad, el propietario no podría gra-
varlo con el de uso o habitación, sin consentimiento del
usufructuario, mientras dure el usufructo. Si lo constituye
el usufructuario, con la limitación en duración al término
de su derecho, es lógico que el usuario tenga prelación (evi-
tamos llamarle preferencia o prioridad, pues dichos voca-
blos tienen un significado preciso) sobre el usufructuario
respecto del contenido del derecho que se constituye, tal
como ocurre con el de propiedad al constituirse el usufruc-
to o el uso.
Las razones dadas juegan en plenitud cuando el usu-
fructo y el uso son legados simultáneamente a dos perso-
nas y el principio sentado en el artículo disipa cualquier
duda para el caso de que el usuario absorba, con sus nece-
sidades, todos los frutos de la cosa, estableciendo la norma
que prevalece el derecho del usuario aunque la consunción
sea total.
§ 493. EXTINCIÓN DEL DERECHO. - El art. 2969 contie-

ne una remisión, con una salvedad importante. Dice así:
"Lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica
igualmente al uso y al derecho de habitación, con la mo-
dificación que los acreedores del usuario no pueden ata-
car la renuncia que hiciere de sus derechos".
La disposición se opone al principio sentado en el art.
2933 para el usufructo. La razón estriba en el carácter ge-
neralmente alimentario que tiene el uso, pero la solución
dada no está totalmente de acuerdo con la norma del art.
2959, en su parte final, que sólo le asigna la inembargabili-
dad cuando reviste el mentado carácter alimenticio.
Obviamente, si es inembargable el derecho, los acree-

dores no tendrían interés alguno en revocar un acto, para
devolver al patrimonio un derecho sobre el cual no podrían
hacer efectivo su crédito.
Estimamos que, ante la claridad de la norma, no es posi-
ble interpretar que el derecho de pedir la revocación existe
cuando el derecho es enajenable -como dice Salvat-, aunque
la renuncia haya sido efectuada en fraude de los acreedores y
sin perjuicio de la opinión sostenida de lege ferenda en el
segundo apartado de este acápite13.
E) EL DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL
§ 494. PRELUSIÓN. - La ley 20.798 introdujo una no-

vedosa disposición en el Código Civil, incorporando el art.
3573 bis.
El agregado tiene una significativa finalidad humana y
tiende a contemplar una situación que, independientemente
de la frecuencia con que se presentara, podía tener, antes de
la incorporación del agregado, soluciones desvaliosas si, fa-
llecido uno de los cónyuges, los herederos imponían la di-
visión del inmueble que había sido asiento del hogar con-
yugal, dejando al cónyuge sobreviviente sin posibilidad de
continuar habitándolo. Sin duda, algún caso práctico de in-
justicia restallante ha inspirado al autor del proyecto, el que
encontró pronta acogida en la comisión parlamentaria y con-
siguiente sanción, con algunas modificaciones y agregados.
Comentaremos sintéticamente el artículo, cuyo estudio
en profundidad corresponde realizarlo al tratar el tema de
las sucesiones, tal como lo sugiere la propia ubicación del
agregado.
Así el art. 3573 bis dice: "Si a la muerte del causan-
te, éste dejare un solo inmueble habitable como inte-
is Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 434.

grante del haber hereditario y que hubiere constituido
el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el
indicado como limite máximo a las viviendas para ser
declaradas bien de familia y concurrieran otras perso-
nas con vocación hereditaria o como legatarios, el cón-
yuge supérstite tendrá derecho real de habitación en
forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si
el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".
Muchas veces la construcción de la vivienda propia, para
habitar con el cónyuge y los hijos, constituye el esfuerzo
de gran parte de la vida, compartido por los esposos, ya
sea contribuyendo con el aporte de su trabajo o con el sa-
crificio necesario para ahorrar lo suficiente para la inver-
sión. La posibilidad de que a la muerte de uno de los in-
tegrantes de la pareja sean llamados a recibir la herencia
otros parientes, o el causante hubiera instituido herede-
ros o legatarios en lo disponible de la herencia, determina-
ba que si éstos exigían la partición, o entrega de su legado,
el cónyuge sobreviviente quedara inerme ante estas accio-
nes, con lesión de los valores, no sólo económicos sino tam-
bién afectivos, que los bienes pudieran comprender. Al
conferir un derecho de habitación gratuito y vitalicio, en
favor del cónyuge sobreviviente, la ley aventa esta posibili-
dad y actúa, como factor disuasivo de la pretensión de ena-
jenar que pudieran tener los demás herederos o legatarios.
Naturalmente que, siendo un derecho establecido en bene-
ficio exclusivo del cónyuge, éste puede renunciarlo o admi-
tir la partición o venta sin hacerlo valer.
§ 495. NATURALEZA JURÍDICA. - Se ha puesto en tela de

juicio si el cónyuge supérstite recibe el derecho iure pro-
prio o iure hereditatis; también, pero con menos funda-
mentos, que es iure legati o que es una carga legal o una
figura ecléctica14.
14
Garrido - Andorno, Código Civil Derechos reales, t. III, p. 596.
Pensamos que se deben separar las cuestiones pues la

norma, atendiendo a su finalidad tuitiva, prácticamente con
exclusividad, no ha cuidado de distinguir si el inmueble debe
revestir el carácter de ganancial o si se extiende también al
caso de bien propio del causante. Comprende al bien -en
consecuencia- cualquiera que fuere su posición patrimonial.
Si el bien ha sido propio del causante, es indudable
que el derecho del cónyuge le pertenece iure hereditatis.
En cambio -si es ganancial- debe interpretarse, en nuestra
opinión, que es una prolongación de la sociedad conyugal,
que tiene en cuenta la voluntad presunta del cónyuge y
respeta el curso natural de las proyecciones humanas, socia-
les y económicas del matrimonio. Si el bien es ganancial,
implica que se adquirió con el esfuerzo, real o presunto, de
ambos cónyuges y sería inicuo que a la desgracia sufrida
por el viudo se sume la amenaza de quedar sin techo.
En cuanto a la naturaleza jurídica, estimamos que es
un derecho real de habitación, de origen legal, que recae
sobre cosa parcialmente ajena y que tiene carácter alimen-
tario.
Interpretar que es una proyección de la sociedad con-
yugal permite explicar el último párrafo de la norma, que
establece la caducidad del derecho si el cónyuge contrae
nuevas nupcias, y determinar su carácter alimentario, en el
sentido de que tiene la finalidad de satisfacer una necesi-
dad elemental, lleva a comprender la razón de las limita-
ciones en cuanto a la singularidad y valor del inmueble
afectado. El primer concepto se encuentra reforzado -a su
vez- por la exigencia de que el inmueble debe haber sido,
hasta el fallecimiento del causante, sede del hogar conyugal.
§ 496. REQUISITOS. - El carácter excepcional de este

derecho impone la presencia de una serie de requisitos
que delinean su contorno y contribuyen a esclarecer -como
lo hemos hecho notar- su naturaleza y caracteres.
a) ÚNICO INMUEBLE HABITABLE. La condición de habitable
no figuraba en el proyecto y, si bien parece razonable su
inclusión, puede ocurrir que en el acervo hereditario exista
otro importante inmueble, por ejemplo una gran extensión
de campo, que carezca de vivienda que satisfaga las necesi-
dades del viudo o que no sea adecuado para ese fin, por ra-
zones de distancia u otras similares. Entendemos que, al
agregarse el calificativo de habitable, lejos de restringirse
se amplió considerablemente el ámbito de aplicación de la
norma. Se impone la interpretación según la cual basta
que no haya otro inmueble habitable, aunque el afectado
no sea el único, para que el derecho proceda.
Si el inmueble tiene un destino mixto (v.gr., vivienda y
local comercial) se debe tener en cuenta solamente la parte
habitable y los demás sucesores podrán ejercer su derecho
sobre el resto, separada o conjuntamente -según corres-
ponda- con el cónyuge viudo. Difícilmente en este caso el
inmueble pueda cumplir con el requisito del valor tope si
tiene comodidades para el ejercicio del comercio u otra pro-
fesión (p.ej., consultorio médico u odontológico). En el
caso de inmuebles rurales, la solución aparece -en gene-
ral- más fácil, pues la explotación puede realizarse sin des-
medro del derecho de habitación, o bien el predio puede
dividirse, siempre que no se afecte el mínimo establecido
para la unidad económica (art. 2326, párr. 2°, agregado por
ley 17.711).
b) SEDE DEL HOGAR CONYUGAL. El art. 3573 bis dice im-
propiamente "que hubiera constituido el hogar conyugal",
pues los inmuebles no constituyen el hogar sino que le sir-
ven de asiento. Hubiera sido más adecuado hablar de do-
micilio conyugal, ya que la expresión "hogar" se admite sólo
en sentido figurado para designar la casa o el domicilio.
Entendemos que el inmueble debió tener el destino in-
dicado por la norma al tiempo del fallecimiento del cónyu-
ge, pues si el matrimonio se había trasladado, con ánimo
de permanencia, a otro lugar, el requisito no puede juzgar-

se cumplido. Se descartan -en cambio- los traslados tem-
porarios, con motivo de trabajo, vacaciones, salud, etcétera.
Si existe separación, aunque sea de hecho, el derecho
de habitación no corresponde otorgarlo, ya que no puede
hablarse de la subsistencia de hogar conyugal. Disentimos
con quienes opinan que el cónyuge inocente tiene el dere-
cho de habitación, pues no se da el presupuesto que co-
mentamos15.
c) VALOR MÁXIMO. La ley establece como límite máxi-
mo del valor del inmueble, la estimación fijada como tope
para que un inmueble pueda ser declarado bien de fami-
lia. La norma referida a las disposiciones de la ley 14.394
que -a su vez- defiere a la reglamentación la estimación, que
puede ser en monto, superficie, renta, etc., siendo las auto-
ridades locales las encargadas de establecer el tope máximo.
La remisión no implica que el inmueble deba estar ins-
cripto como bien de familia, sino que el requisito es que la
tasación del inmueble, no sobrepase la estimación a tal fin.
La referencia está puesta como pauta y no como exigencia
de que se cumplan aquellos trámites.
Está comprendido en el derecho tanto el inmueble como
sus accesorios, incluyendo entre éstos los muebles que com-
ponen el ajuar de la casa, aunque no estén contemplados
en la evaluación.
Naturalmente que si se mantiene el núcleo familiar del
cónyuge supérstite y los hijos (menores o no) conviven en
la misma casa, el derecho de habitación corresponde que
sea ejercido con amplitud, aunque el titular único sea el
consorte viudo. No se justificaría que -por ejemplo- un
legatario pretendiera limitar en el supuesto anotado el uso
de la vivienda con exclusividad al cónyuge.
15 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 593 y 594.

§ 497. CARACTERES COMO DERECHO REAL. - Ya expresa-
mos que está concebido como un derecho real de habita-
ción y, aunque tiene una conformación especial y se distin-
gue en cuanto a su origen, forma de extinción, etc., del
derecho real regulado en el Tít. XI del Libro III, sus nor-
mas le son aplicables ya que el legislador, al calificarlo
como derecho de habitación, ha querido configurarlo con
tal naturaleza. No olvidemos que el proyecto que mencio-
namos al principio decía que el cónyuge "... detentará el
usufructo vitalicio ...". Con acierto se rectificaron estos tér-
minos instituyendo un derecho real de habitación.
a) LEGAL. Dados los presupuestos, el derecho de habi-
tación corresponde por disposición de la ley, entendiéndo-
se que el juez de la sucesión no hace otra cosa que decla-
rarlo, debiendo inscribirse en el registro de la propiedad
inmueble, a los fines de su oponibilidad a terceros (art.
2505, Cód. Civil, y arts. 2o y 20, ley 17.801).
b) VITALICIO Y GRATUITO. Con la salvedad de la causal de
extinción que prevé el último párrafo, el derecho corres-
ponde en forma vitalicia. El causante no podría por cláu-
sula testamentaria subordinar el otorgamiento del derecho
al cumplimiento de cargos, pues la ley expresamente dice
que debe ser gratuito.
c) ALIMENTARIO. El derecho de habitación tiene carác-
ter alimentario, lo que implica que es inembargable. Dis-
crepamos en tal sentido con Borda, quien sostiene que los
acreedores de la sucesión pueden ejecutar el inmueble li-
bre del derecho de habitación, pues éste -dice el autor ci-
tado- ha sido concedido teniendo en cuenta las relaciones
de los herederos entre sí16. Posición absurda, ya que se
conferiría a los acreedores un derecho superior al del pro-
pio heredero y porque posibilitaría la desnaturalización de
16
Borda, El derecho de habitación del cónyuge supérstite, ED, 57-755.
la finalidad perseguida por el legislador. Nada obsta -sin

embargo- a que los coherederos enajenen sus derechos o
hagan vender la propiedad y aun que los acreedores la em-
barguen y ejecuten, pero respetando el derecho de habita-
ción constituido que, como tiene el ius preferendi respec-
to de los embargos, no puede ser afectado por éstos.
El derecho de habitación queda establecido a partir del
fallecimiento del causante, aunque su declaración sea pos-
terior y, a dicha fecha, se retrotraerán también los efectos
de la inscripción.
d) OBLIGACIONES DEL HABITADOR. La doctrina sostiene que
el cónyuge habitador no tiene necesidad de dar fianza. Al
argumento de su similitud con el derecho de usufructo pa-
terno, se agrega el hecho de que, si el inmueble era ganan-
cial, es el cónyuge supérstite quien retiene para sí el dere-
cho desmembrado por lo que, por aplicación del principio
del art. 2859, estaría dispensado de darla. En cambio tie-
ne el deber de dejar constancia del estado del inmueble y
levantar inventario de los muebles que accedan a éste. La
falta de cumplimiento de esta carga conlleva la vigencia de
las presunciones del art. 2848.
En lo demás, se aplican las disposiciones del derecho
real de habitación.
e) CAUSAL ESPECÍFICA DE EXTINCIÓN. El art. 3573 bis, en
su parte final, dice: "Este derecho se perderá si el cónyu-
ge supérstite contrajere nuevas nupcias". Esta disposi-
ción no figuraba en el proyecto originario y su inclusión en
el artículo ha sido motivo de críticas.
Si bien -como hemos dicho- la frase viene a fortalecer
la interpretación de que el derecho es una proyección de la
sociedad conyugal y -con ese motivo- se justifica que una
nueva unión matrimonial extinga el derecho, lo cierto es
que esta limitación no se justifica, pues puede conducir a
resultados desvaliosos, como el desalentar el nuevo matri-
monio e incentivar la unión de hecho. Para ser congruen-
te, el legislador debió agregar como causal de extinción los
supuestos del art. 3576 bis (texto según ley 23.515), nor-
ma que también remite al art. 3574, cuyo párr. 3 o (texto
según ley 23.515) aventaría la posibilidad de retener el de-
recho de habitación en caso de que el viudo tuviera una re-
dición concubinaria.
CAPÍTULO XXII
SERVIDUMBRES
A) E N GENERAL
1) CARACTERIZACIÓN
§ 498. PRELUSIÓN. - Entre los derechos reales sobre

cosa ajena se encuentran las servidumbres, que ya hemos
caracterizado como un conjunto, cuya gama, de gran ampli-
tud y atipicidad, los diferencia del resto de los derechos
reales de goce, tanto como su contenido, restringido a una
ventaja o utilidad que puede tener un predio, o su titular,
respecto de otro predio.
Además cabe señalar que son derechos reales que suje-
tan la cosa, no en la totalidad de las relaciones, sino -única-
mente- en una o más relaciones particularizadas. Ejem-
plificando podemos decir que, mientras el usufructo absorbe
prácticamente todas las facultades de uso y goce quedando
al propietario una propiedad vacía o desnuda, las servidum-
bres sólo consumen una facultad (o un número mínimo)
como la de pasar por un fundo, extraer agua, etcétera.
Pero esta diferencia no es meramente cuantitativa sino
que, desde el punto de vista del propietario del fundo gra-
vado con la servidumbre, este límite es necesario para que
su dominio conserve sus facultades sustanciales. En otras
11. Musto, 2.
palabras, como la propia terminología lo sugiere, la servi-

dumbre es una relación de servicio determinado que recae
siempre sobre un predio. La utilidad tiene que ser con-
creta y específica y si no surge de la ley, como en las servi-
dumbres típicas (tránsito, acueducto, etc.), debe estar es-
pecificada claramente en el título.
§ 499. TERMINOLOGÍA DEL CÓDIGO. - Es necesario rei-

terar aquí lo que hemos dicho al tratar de los derechos de
disfrute o aprovechamiento sobre cosa ajena, en torno a
la terminología empleada por Vélez Sársfield, que en algún
aspecto es ambivalente. Así en el art. 2972, caracteriza
las servidumbres personales como aquellas que se tienen
"sin dependencia de la posesión de un inmueble11. En
la nota, el codificador asegura que ellas no son verdade-
ras servidumbres y más adelante señala como tales el uso
y el usufructo. Pero en los arts. 3003 y 3004 admite la
existencia de otro tipo de servidumbres personales, que sí
dependen de la posesión de un predio, pero que están ins-
tauradas en beneficio del titular, por lo cual se presumen
personales y -por eso mismo- son vitalicias.
§ 500. CONCEPTO LEGAL. - Está expresado en el art.

2970 que dice: "Servidumbre es el derecho real, perpetuo
o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del
cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de
disposición, o bien impedir que el propietario ejerza
algunos de sus derechos de propiedad'"'.
§ 501. CARACTERES. - É s t o s serán analizados según lo

reglado por el Código Civil.
a) DERECHO REAL. En el art. 2503, que contiene la enu-
meración de los derechos reales, las servidumbres activas
ocupan el inc. 4o. La palabra "activa" caracteriza correcta-
mente el aspecto desde el cual se puede decir que es un
derecho real, pues, desde el punto de vista pasivo, no es
SERVIDUMBRES 163
un derecho real, sino una carga. En otros términos, la
servidumbre es derecho real para el titular del fundo domi-
nante, porque él y sólo él, es titular -a su vez- del dere-
cho real de servidumbre. El propietario del fundo sirviente
no tiene un derecho real sino que su predio soporta una
carga real.
El carácter de derecho real, así caracterizado, emerge
además de la definición del art. 2970, ya transcripto.
b) SOBRE COSA AJENA. ES condición inexcusable que el
predio sobre el cual recae la servidumbre sea ajeno. Cuan-
do una persona tiene dos predios vecinos o contiguos, aun-
que sean fincas individualizadas, mensuradas y registradas
en forma independiente, no puede haber entre ellos servi-
dumbre. Si, por ejemplo, en una de ellas existe un pozo o
un manantial que nutre al otro predio con un canal o cañe-
ría, habrá una relación de servicio, pero no una servidum-
bre. Si una persona titular de una servidumbre adquiere
el fundo sirviente, el derecho se extingue por confusión
(art. 3055). Lo mismo ocurre si el propietario del fundo
sirviente adquiere el predio dominante. Es la aplicación
del proloquio nemini res sua servit.
La doctrina interpretativa es vacilante en cuanto a la
posibilidad de que el propietario de un fundo pueda estable-
cer o consentir sobre su predio una servidumbre, de la cual
sea fundo sirviente o dominante -respectivamente- otro pre-
dio que él posea en condominio. La posición negativa en-
cuentra su fundamento en que, siendo la servidumbre in-
divisible, el condómino vendría a tener una servidumbre
sobre cosa propia. La nota al art. 2985, que distingue se-
gún la servidumbre sea anterior o posterior a la adquisición
del predio, daría la razón a quienes, clásicamente, han sos-
tenido la imposibilidad de constituirla con posterioridad.
Sin embargo, prevalece la doctrina en el sentido de
admitirla, ya que, si se admite que el condominio sobrevi-
niente no es incompatible con la servidumbre existente, no
habría razón para que se constituya, sea que beneficie al

predio en condominio, o sea a favor del predio exclusivo
de uno de los condóminos.
No dudamos en propiciar esta última posición, por en-
tender que el principio res sua nemini servit es de or-
den puramente jurídico y de base teórica. No hay una ra-
zón ética y menos aun económica que sea obstáculo para la
imposición de una servidumbre de esta naturaleza. Lo que
ocurre es que, si los dos predios fueran en su totalidad del
mismo dueño, nada impediría que el propietario estable-
ciera una relación de servicio entre ellos, por ejemplo, un
acueducto, pero no existiría servidumbre por aquella razón
teórica.
Por el contrario, pueden existir importantes razones
económicas y prácticas que influyan para el establecimien-
to de la servidumbre, y de allí nuestra inclinación por la te-
sis afirmativa que, por otra parte, tiene apoyo en el art.
3058 que dice: "No habrá confusión de las dos calidades
de dominante y poseedor del fundo sirviente, cuando el
poseedor de uno de los inmuebles llegase a ser simple-
mente condómino del otro inmueble, o cuando la socie-
dad conyugal adquiriese un inmueble dominante o
sirviente de otro inmueble de uno de los cónyuges, o de
uno de los socios, a menos que disuelto el matrimonio,
o disuelta la sociedad, ambos inmuebles vengan a per-
tenecer a la misma persona".
c) INDIVISIBILIDAD. Este carácter surge -como principio-
del art. 3007 que dice: "Las servidumbres reales son in-
divisibles como cargas y como derechos, y no pueden
adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los
propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas,
pero sin agravar la condición de la heredad sirviente".
Ello no obsta a que el ejercicio de la servidumbre pue-
da ser limitado en lugar, tiempo y modo de ejercerla, solu-
ción que establece el art. 3008.
SERVIDUMBRES 165
Se trata de una cuestión de hecho y como tal es con-
veniente que todo lo relativo al ejercicio esté previsto en
el título. Por ejemplo, si bien la servidumbre de paso es
indivisible, las partes podrían pactar que sólo debe transi-
tarse en determinados horarios, de día y no de noche; en
cuanto al modo, determinarse si se debe pasar con un tipo
de vehículo, a pie, a caballo, etc.; si se tratara de una servi-
dumbre de sacar agua, podría limitarse la cantidad o el ni-
vel mínimo al que pueda reducirse el pozo o la cisterna.
Lo que no se divide es el derecha y ello tiene conse-
cuencia cuando se dividen los predios (dominante o sirvien-
te), pero, en cuanto a los hechos consecuentes, debemos
tener en cuenta la nota al art. 3007 donde Vélez Sarsfield
expresa: "... una servidumbre es como cualquier otro dere-
cho, divisible o indivisible, según que el hecho que la cons-
tituye es susceptible o no de división ...".
§ 502. DURACIÓN. - Generalmente una relación entre

predios tiene un carácter tal que las necesidades de uno
se prolongan en el tiempo indefinidamente, cuando ellas se
basan en la situación de éstos, en sus condiciones y necesi-
dades. En esa tesitura, y de acuerdo a la época, el Código
consagró como regla la perpetuidad, expresando que la ser-
vidumbre existe mientras no se dé una causal de extinción.
Pero cuando es erigida la servidumbre por la voluntad de
las partes, ellas podrían determinar un plazo o las circuns-
tancias sobrevinientes que la pueden hacer cesar.
No obstante, cuando la servidumbre es personal, si no
se ha establecido un plazo, se extienden durante toda la vi-
da del titular, o a los veinte años si es persona jurídica,
siendo nula toda estipulación en contrario (art. 3004).
§ 503. CONTENIDO. - El contenido de la servidumbre

-como hemos dicho- es la utilidad o ventaja que tiene un
fundo, o su titular, respecto de otro fundo y está limitado a
un sector del haz de facultades que constituyen el dominio,

expresamente determinado.
Pero hay algo más. De ningún modo la servidumbre
puede exigir una manifestación activa del propietario del
fundo sirviente. Puede consistir en el ejercicio de ciertos
actos por el dominante que el titular del fundo sirviente
debe soportar o dejar hacer {in patiendd) o bien en impe-
dir que el propietario del fundo sirviente esté impedido de
realizar algunos actos (non faciendo). Pero no puede con-
sistir en una actividad del sirviente {in faciendo). Esto
último se estereotipa en el brocárdico latino servitus in
faciendo consistere nequit.
Reafirma este concepto la disposición del art. 3010 que
dice: "No pueden establecerse servidumbres que consis-
tan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea tem-
poraria, y para utilidad de un inmueble. La que así
se constituya, valdrá como simple obligación para el
deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades
ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles",
y también el art. 3036 que estudiaremos al clasificar las ser-
vidumbres.
2) COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS
§ 504. RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO. - En el ca-

pítulo referido a las restricciones y limitaciones hemos he-
cho la distinción con comentario laudatorio al método de
ubicación del Código, que se apartó en este aspecto del
Código francés. Nos remitimos, pues, a lo allí expresado
(ver § 262 a 272).
§ 505. DOMINIO. - Para una mejor comprensión desta-

camos las siguientes particularidades.
a) El dominio es un derecho real sobre cosa propia; la
servidumbre, siempre lo es sobre cosa ajena.
SERVIDUMBRES 167
5) El dominio puede recaer sobre todo tipo de cosas
(muebles o inmuebles); la servidumbre siempre recae so-
bre inmuebles.
c) El dominio confiere el más amplio haz de facultades
sobre la cosa, mientras que, entre los derechos de aprove-
chamiento, la servidumbre es el derecho de menor conte-
nido.
d) El dominio es exclusivo mientras que la servidum-
bre admite la existencia de otras servidumbres sobre un
mismo predio, aun con contenido semejante. Por ejemplo,
ía servidumbre de sacar agua puede establecerse para va-
rios predios y también para un pueblo (art. 3082).
e) El dominio se puede adquirir por prescripción ad-
quisitiva. Para las servidumbres la prescripción adquisiti-
va es posible en las continuas y aparentes (art. 3017).
/ ) El dominio no se pierde por el no uso. La servi-
dumbre puede extinguirse total o parcialmente por el no
uso, por el plazo de diez años (arts. 3059 y 3054).
g~) El dominio no se extingue aunque la cosa deje de
prestar una utilidad al titular. La servidumbre, en deter-
minados supuestos, se extingue cuando se torna innecesa-
ria (art. 3050).
§ 506. CONDOMINIO. - Los condóminos tienen un de-

recho de igual naturaleza; sus facultades, si bien están limi-
tadas, en función del conjunto, son amplias y genéricas, de-
terminadas por la ley. En la servidumbre, las facultades
del dominante son precisamente determinadas y surgen pri-
mordialmente del acto constitutivo.
Los condóminos -en principio- pueden hacer cesar en
cualquier momento la indivisión. La servidumbre, también
en principio, permanece mientras se dé una causal expresa
de extinción.
El condominio genera un estado de comunidad, lo que
es totalmente extraño a la servidumbre.
§ 507. USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN. - Nos remitimos

a lo expresado en el capítulo correspondiente.
Agregamos aquí solamente que en el usufructo, el usu-
fructuario usa y goza la cosa conforme a su destino eco-
nómico; mientras que en la servidumbre, lo normal es que
su titular disponga de una facultad totalmente ajena a ese
destino.
§ 508. DERECHOS CREDITORIOS. - Se distinguen, en pri-

mer lugar, por su naturaleza, ya que la servidumbre es un
derecho real, según doctrina pacífica.
El derecho creditorio puede consistir en un hacer y
-como hemos dicho- la servidumbre no.
Los derechos de crédito se transmiten activa y pasiva-
mente a los herederos.
Las servidumbres sólo se transmiten con los fundos por
su inherencia con éstos. Las servidumbres personales son
intransmisibles.
En el derecho creditorio, el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la prestación in natura o -según el caso-
exigir una indemnización subrogatoria o sustitutiva, más
los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento, cos-
tas y honorarios (art. 505, Cód. Civil, reformado por ley
24.432). El titular de la servidumbre sólo puede exigir
que se le otorgue el goce efectivo, pero no puede resol-
verse su derecho en una indemnización (nota al art. 2970,
párr. 5o).
3) CLASIFICACIÓN
§ 509. INTRODUCCIÓN. - La clasificación de las servi-

dumbres tiene importancia especialmente en cuanto a su
modo de ejercicio y su exteriorización por signos materiales,
pues tiene efectos en sus fuentes de adquisición y extin-
ción. Proponemos el siguiente cuadro.
SERVIDUMBRES 169
Reales
a) General - Arts. 2971 y 2972
Personales
Continuas
b) Forma de ejercicio Art. 2975
Discontinuas
Aparentes
c) Signos materiales Art, 2976
No aparentes
Positivas
d) Contenido
Negativas
§ 510. GENERAL. -Ya nos hemos referido al analizar

la terminología empleada por el codificador, que se trasluce
en virtud de la nota al art. 2972.
Diremos ahora, explicitando el concepto, que una ser-
vidumbre puede estar acordada en beneficio exclusivo del
predio, o de la actividad económica que en él se desarrolla,
o puede estar en función exclusiva del propietario, titular
del fundo dominante. Supongamos que un predio es apto
para el cultivo del arroz, pero el agua que se puede extraer
es insuficiente, mientras que a su vecino le sobra el ele-
mento, pues su cultivo no requiere mucha cantidad y tiene
una vertiente. Una servidumbre de acueducto está impues-
ta en beneficio del predio arrocero. Imaginemos ahora que,
vecino a una cantera de mármol, vive y trabaja el propieta-
rio de un fundo que es escultor, que requiere ese material
para su trabajo y se establece -para él- una servidumbre
que no tendría sentido si nadie se dedicara a esa actividad.
En el primer caso, la servidumbre es típicamente pre-
dial; en el segundo, es personal. Hemos dejado aclarado
que, aun así, se necesita vinculación con un predio del ti-

tular de la servidumbre. Si no la hubiera, el escultor del
ejemplo podría contratar la compra paulatina del mate-
rial (derecho creditorio), o bien proponer se le conceda un
derecho de sacar que puede constituirse como un dere-
cho de uso.
El Código establece presunciones, según el tipo de ser-
vidumbres sobre la naturaleza (real o personal) de ellas
en los arts. 3078, 3083, 3093 y 3104, que estudiaremos al
ver las servidumbres en particular. Nos limitamos aquí a
transcribir el art. 3003 que introduce una pauta general:
"Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una
utilidad real a la heredad, se presume que el dere-
cho concedido es una servidumbre real; pero al contra-
rio, si la concesión del derecho no parece proporcionar
sino un placer o comodidad personal al individuo, se
considera como establecido en favor de la persona, y
sólo será real cuando haya una enunciación expresa
de ser tal".
La principal consecuencia práctica de esta clasificación
es que las servidumbres reales se presumen perpetuas, si
no hay convención que las limite en tiempo cierto (art.
3009).
La servidumbre real es inherente a los fundos y se
transmite (activa o pasivamente) con ellos, como derecho
o como carga.
§ 511. POR SU FORMA DE EJERCICIO. - Se pueden clasifi-

car en continuas y discontinuas
Las servidumbres continuas son las que no requieren
el hecho del hombre para su ejercicio, como la servidum-
bre de vista; las discontinuas son las que necesitan el he-
cho actual del hombre y que normalmente presuponen un
intervalo entre uno y otro acto, como la servidumbre de
paso.
SERVIDUMBRES 171
Así, el art. 2975 dice: "Las servidumbres son conti-
nuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo
uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de vista. Las servidum-
bres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de
ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos
a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del
hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen ne-
cesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas,
como la servidumbre de paso".
Debemos interpretar que la servidumbre igualmente es
continua aunque requiera el hecho del hombre para evitar
que se interrumpa o para remover obstáculos, por ejemplo
si un acueducto se ha obturado y debe ser despejado, para
que el agua continúe fluyendo, o cuando deben realizarse
tareas periódicas de mantenimiento o limpieza.
Por eso el Código emplea la expresión "hecho actual
del hombre para ser ejercidas", para caracterizar a las dis-
continuas, pues en ese caso el hecho es el ejercicio mismo.
El que transita por el predio vecino, en ese momento ejer-
cita su derecho cada vez que pasa. El que tiene una servi-
dumbre de vista, exteriorizada por una ventana, no tiene
que estar permanentemente asomado a su ventana. Tam-
poco deja de ser continua una servidumbre porque momen-
táneamente se vea interrumpida.
Trataremos las consecuencias prácticas de esta clasifi-
cación, juntamente con la siguiente.
§ 512. POR LOS SIGNOS DE EXTERIORIZACIÓN. - Según

este criterio se clasifican en aparentes y no aparentes.
Las primeras son las que se exteriorizan por signos
inequívocos, como una ventana. Las segundas son las que
no tienen un signo exterior. El art. 2976 dice: "Las servi-
dumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las
aparentes son aquellas que se anuncian por signos ex-
teriores, como una puerta, una ventana. Las no apa-

rentes son las que no se manifiestan por ningún signo,
como la prohibición de elevar un edificio a una altura
determinada".
§ 513. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE AMBAS CLASIFICA-

CIONES. - Son importantísimas las consecuencias.
a) La prescripción adquisitiva sólo es aplicable a las
servidumbres que reúnen los requisitos de continuas o apa-
rentes, las que no cumplen alguno de ellos, y con mayor
razón las que carecen de ambos, sólo pueden ser adquiri-
das por título. "La posesión aunque sea inmemorial no
basta para establecerlas", dice la parte final del art. 3017.
b) Para la adquisición por el modo llamado "destino de
padre de familia" las servidumbres deben ser también con-
tinuas y aparentes (art. 2994). Las servidumbres disconti-
nuas aunque sean aparentes, no pueden establecerse por el
sólo destino que hubiere dado a los inmuebles el propieta-
rio de ellos (art. 2997).
c) Si se ha extinguido una servidumbre por confusión,
sólo renacerá, en caso de enajenación posterior de uno de
los fundos, si hubo declaración expresa en el instrumento o
signos aparentes al tiempo de la enajenación (art. 3057).
d) A pesar de la generalidad del art. 3034, la doctrina
distingue al expresar que las acciones posesorias pueden
efectivizarse por quienes ejerzan una servidumbre continua
y aparente, aunque no estén apoyadas en un título; si no lo
fueran tienen que apoyarse en un título.
A nuestro modo de ver, la cuestión es de hecho y prue-
ba. El art. 3034 dice: "Corresponde a los dueños de las
heredades dominantes, las acciones y excepciones reales,
los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y
excepciones posesorias". La ley no distingue y, tenien-
do en cuenta la diversidad de servidumbres y la libertad
probatoria, no es posible -a nuestro juicio- uniformar la so-
lución.
SERVIDUMBRES 173
§ 514. POR SU CONTENIDO. - El codificador, en la nota
al art. 2976, hace referencia a esta clasificación, para ne-
garle utilidad.
La servidumbre positiva es la que le permite al titular
del predio dominante realizar una actividad, pasar, sacar
agua, consumir la que se traslada por un acueducto; la ser-
vidumbre negativa -en cambio- sólo le permite exigir, del
titular del predio sirviente, abstenerse de realizar una acti-
vidad que, de no existir ese derecho, podría realizar lícita-
mente. Por ejemplo, constituida una servidumbre de no
construir más allá de determinada altura (altius non to-
llendi), debe abstenerse de ello.
Las principales consecuencias prácticas están previstas
en el art. 3036, que dice: "El propietario de la heredad
sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstener-
se de actos de disposición o de goce, que puedan impe-
dir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a su-
frir de parte del propietario de la heredad dominante,
todo lo que la servidumbre le autorice a hacer".
4) REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LAS SERVIDUMBRES
§ 515. INTRODUCCIÓN. - Podemos distinguir los requi-

sitos según se refiera a la naturaleza de los fundos y su
contenido.
Partamos del principio según el cual tienen que existir
por lo menos dos fundos, de los cuales uno tendrá la calidad
de dominante y el otro, de fundo sirviente. Deben reunir
los requisitos analizados en los parágrafos siguientes.
§ 516. ESTAREN EL COMERCIO. - E l art. 3002 dice: uLa

servidumbre no puede establecerse sobre bienes que están
fuera del comercio". Dice la nota que los bienes que están
fuera del comercio, como los que hacen parte del dominio
público son inalienables, por lo tanto no pueden ser gravados
por servidumbres, pues ello implicaría enajenarlos en parte.
§ 517. DEBEN PERTENECER A DISTINTOS PROPIETARIOS. -

No se puede tener una servidumbre sobre fundo propio,
como ya lo hemos explicado, pero puede establecerse con
un predio del cual el propietario sea condómino.
§ 518. Sí NO SON CONTIGUOS, LOS FUNDOS DEBEN ESTAR

EN UNA RELACIÓN FÍSICA ADECUADA A LA SERVIDUMBRE. - E s t a
relación de vecindad, varía según el tipo de servidumbres.
Por último, el art. 3005 resuelve la cuestión diciendo: "... la
situación de los predios debe permitir el ejercicio de
ella sin ser indispensable que se toquen".
§ 519. CONTENIDO DE LA SERVIDUMBRE. - Debe otorgar

una ventaja al fundo dominante. Este principio, que es ter-
minante en las servidumbres prediales, cede abiertamente
cuando de servidumbres personales se trata (art. 3003). Si
el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad
real a la heredad, se presume que el derecho concedido es
una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del
derecho no parece proporcionar sino un placer o comodi-
dad personal al individuo, se considera como establecido
en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una
enunciación expresa de ser tal.
Condición negativa es que no debe consistir en un ha-
cer para el titular del fundo sirviente. Así lo expresa el
art. 3010: "No pueden establecerse servidumbres que con-
sistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea
temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que
así se constituya, valdrá como simple obligación para
el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades
ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles".
5) CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
§ 520. GENERALIDADES. - Las fuentes de constitución

de servidumbres pueden ser: a ) el contrato (oneroso o gra-
SERVIDUMBRES 175
tuito); 5) la disposición de última voluntad; c) el acto de re-
conocimiento (constitución unilateral); d) el destino de
padre de familia; e) la prescripción adquisitiva, y / ) la sen-
tencia judicial, en el caso de servidumbres forzosas.
Los jueces no pueden establecerlas de oficio con motivo
de la partición, pero la servidumbre de tránsito se considera
establecida (sin indemnización) cuando por el resultado de
una división o partición, uno de los predios queda sin sali-
da a la vía pública (encerramiento), según el art. 3073.
Se entiende que la servidumbre ha sido constituida por
título cuando tiene su fuente en el contrato o en la disposi-
ción de última voluntad. A estos casos habría que agregar la
sentencia judicial, el acto de reconocimiento (art. 2993) y el
caso mencionado en el párrafo anterior. La aserción es im-
portante pues hay servidumbres que sólo pueden tener como
causa-fuente el título (art. 3017, texto según ley 17.940).
§ 521. CONTRATO. - El contrato puede ser oneroso o
gratuito. El art. 2977 dice: "Las servidumbres se estable-
cen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de
propiedad. El uso que el propietario de la heredad a
quien la servidumbre es concedida haga de ese dere-
cho, tiene lugar de tradición".
La disposición es criticable porque el contrato no es
traslativo de propiedad y porque tampoco tiene esa finali-
dad; en segundo lugar porque al expresar que el uso tiene
lugar de tradición, ha dado motivo a discrepancias doctri-
narias. Salvat, por ejemplo, dice que "parecería que el
pensamiento del legislador hubiera sido que el uso sustitu-
yese la tradición ...", pero agrega que le parece más exac-
ta la idea que el uso constituye la demostración de que el
inmueble ha sido entregado a los efectos del ejercicio de la
servidumbre, con lo cual la tradición ha quedado debida-
mente concluida1.
1
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 468, nota 1808.
En realidad no existe ni transmisión de propiedad, ni

tradición. El artículo hace una mera remisión del contrato
de constitución, a las formas del de transmisión de la pro-
piedad y equipara el uso al modo constitutivo por excelen-
cia (tradición).
Sobre la base de ello, siendo un derecho real que sólo
puede recaer en inmuebles, la formalidad es la escritura
pública y consecuente inscripción registral, para su oponibi-
lidad a terceros.
Cuando es a título oneroso, el instrumento privado equi-
vale a la promesa (boleto) y puede ser exigida judicialmente
la escritura (arts. 1184, inc. I o , 1185 y 1187). Si es a títu-
lo gratuito, la escritura pública es exigida ad solemnita-
tem (art. 2992).
El uso representa -a su vez- el modo constitutivo2.
§ 522. DISPOSICIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD. - El art. 2978,

en su parte primera, dispone: HSe establece también por
disposición de última voluntad y por el destino del pa-
dre de familia ...".
La disposición de última voluntad debe ser una cláusu-
la testamentaria expresa, remitiéndonos, en cuanto a las
formas, a lo expresado al tratar similar tema en materia de
usufructo (ver § 411 a 414).
Si el testamento se limitara a legar un lote a una per-
sona y otro predio vecino a otra, existiendo entre ambos
una relación de servicio, sin expresar nada en el testamen-
to, podría -si la naturaleza de la relación lo permite- por el
destino de padre de familia, nacer una servidumbre, pero
en tal caso la fuente no sería el testamento.
El art. 2993 contiene una disposición referida a la prue-
ba que, al margen de ser considerada una directiva proce-
sal, resulta casuística y -a nuestro juicio- innecesaria. Dice
2 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. III, p. 519, nota 1499.

SERVIDUMBRES 177
así: "El establecimiento de una servidumbre constituida
por un título, puede ser probada por el acto original
que demuestre su constitución, o por un acto ejecutado
por el propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese
tiempo, sin necesidad que el acto de reconocimiento hu-
biese sido aceptado por el propietario de la heredad do-
minante, o por una sentencia ejecutoriada".
Lo único novedoso del artículo es que admite, por vía
del acto de reconocimiento, la constitución unilateral de un
derecho real, ya que, en ese caso, no requiere aceptación.
Tenemos, pues, tres formas de probar el título: a) el
acto original; b) el acto ejecutado que implique un recono-
cimiento, y c) la sentencia judicial ejecutoriada.
§ 523. CAPACIDAD PARA CONSTITUIR Y ADQUIRIR SERVI-

DUMBRES. - Debemos distinguir la capacidad de hecho para
constituir servidumbres, se entiende que a favor de otro
predio, de la capacidad para adquirirlas, y éstas de la legi-
timación para asumir los roles de fundo dominante y fundo
sirviente.
El art. 2979 contiene una disposición genérica que re-
mite al derecho de usufructo. Dice así: "La capacidad
para establecer o adquirir servidumbres es regida por
las disposiciones para establecer o adquirir el derecho
de usufructo".
A su vez, el art. 2831, del título del usufructo, dispone
que se requiere la capacidad para vender, si es a título one-
roso y para donar, si es a título gratuito. El art. 2832 no
es aplicable a la servidumbre porque se refiere a cosas fun-
gibles y los inmuebles -obviamente- no pueden serlo. A
su vez, el art. 2833 remite a la capacidad para testar para
establecerla por disposición de última voluntad.
Si bien el Código se remite también, en lo que atañe
a la capacidad para adquirir, a las normas del usufructo,
el art. 3012 contiene una norma que amplía las posibilida-
12. Musto, 2.
des de quienes no poseen la capacidad plena, teniendo en

cuenta que la adquisición los podría beneficiar. Dice así:
"Los que pueden establecer servidumbres en sus here-
dades, pueden adquirirlas; pero los que no gocen de
sus derechos como los menores, aunque no puedan es-
tablecer servidumbres, pueden adquirirlas'1.
La norma sienta el principio, pero luego prevé la ex-
cepción y admite que los incapaces pueden adquirir las
servidumbres, sin hacer distinciones, pero la mayoría de la
doctrina interpreta que sólo los incapaces relativos, como
los menores adultos, podrían adquirirlas. Entendemos que,
cerno en el caso del reconocimiento, de constitución uni-
lateral, siempre el propietario del fundo que será dominan-
te, podrá aceptar la servidumbre o ejercerla lisa y llana-
mente, lo que implicaría su aceptación tácita.
§ 524. LEGITIMACIÓN PARA CONSTITUIR Y ADQUIRIR. - El

Código ha sido casuístico en cuanto a la legitimación para
establecer y adquirir servidumbres, con una gran cantidad
de disposiciones, que han sido criticadas por su falta de
método3.
Trataremos de sistematizarlas, destacando quiénes, si
bien se encuentran en condiciones de constituirlas, están
limitados en el tiempo o en el alcance. Están legitimados
para establecer servidumbres los siguientes:
a) El propietario que tiene el dominio pleno, es quien
-obviamente- tiene más amplia base de legitimación. El
art. 2989 dice: "Una servidumbre no puede ser estableci-
da sino por el propietario de la heredad que debe ser
gravada, pero el que no sea propietario de la heredad
puede obligarse a establecer la servidumbre cuando lo
sea". El período que sigue después de la coma, era inne-
3 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 473, nota 1816.

SERVIDUMBRES 179
cesarío pues es una mera aplicación del principio de conva-
lidación, del cual la servidumbre -por supuesto- no es una
excepción.
b) El nudo propietario puede establecer una servidum-
bre sobre el predio, pero el usufructuario puede impedir el
ejercicio de ella, mientras dure el usufructo. Así, el art.
2981 dispone: "La servidumbre consentida por el nudo
propietario, no perjudica los derechos del usufructua-
rio; y éste puede impedir el ejercicio de ella durante el
usufructo". En este caso, se aplica el principio prior in
tempore potior in iure.
c) El propietario de un inmueble hipotecado puede gra-
varlo con hipoteca, pero el acreedor puede usar de los me-
canismos destinados a proteger su garantía (arts. 3158,
3159 y 3161). Así el art. 2990 lo expresa: "La hipoteca
que un acreedor tenga sobre un inmueble no impide
al propietario gravarla con servidumbre, pero el acree-
dor puede usar de los derechos acordados contra el
deudor que disminuye la garantía de la deuda".
Se entiende que estos remedios están expeditos cuan-
do la obligación es condicional o el plazo no ha vencido.
Si la deuda es de plazo vencido, la norma del art. 2999 au-
toriza al acreedor, en caso necesario, a pedir que el inmue-
ble se venda como libre de toda servidumbre, ya que la
servidumbre no puede "oponerse a los acreedores hipote-
carios". También es aplicación del ius preferendi, con lo
cual el acreedor tiene una protección amplia y aun -opina-
mos- excesiva.
d) Si el predio estuviere gravado con servidumbre, el
propietario puede establecer otras, siempre que no perju-
diquen a las ya establecidas. Así el art. 2991 dice: "La
servidumbre impuesta a una heredad, no priva al pro-
pietario de establecer otras servidumbres en la misma
heredad, siempre que ellas no perjudiquen a las anti-
guas".
Queda a salvo para el propietario la posibilidad que le

da el art. 3037 de ofrecer otro lugar cómodo al dueño del
predio dominante, que éste no podrá rehusar.
e) Los condóminos pueden establecer servidumbres,
pero deben contar con la unanimidad. La exigencia se
justifica porque la ley considera el establecimiento como
un acto de disposición, pero si algún condómino consintie-
ra una servidumbre, y luego, por el acto de la partición, la
heredad gravada cae en todo o en parte en el lote de ese
comunero, él no puede oponer la falta de consentimiento
de los otros condóminos. El art. 2986 estatuye: "Sin em-
bargo, la servidumbre establecida por el condómino de
la heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado
de la partición o adjudicación, la heredad gravada cae
en todo o en parte en el lote del comunero que consti-
tuyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de con-
sentimiento de los condominos".
• Esta última solución resulta del juego de los principios
de convalidación (art. 2504), del efecto retroactivo de la
partición (arts. 2695 y 2696) y aun de la doctrina de los ac-
tos propios. En efecto, pese a que el art. 2680 sanciona los
actos de disposición de los condóminos, sin el acuerdo de
los demás, con la nulidad, debemos recordar el principio
según el cual no pueden alegar la nulidad quienes ejecu-
taron el acto (art. 1047). Ello es aplicable al sucesor sin-
gular en virtud del art. 2987, aunque advertimos que la li-
citación, como forma de concluir el condominio, ha sido
derogada por la ley 17.711 (art. 2696).
/ ) El usufructuario puede establecer servidumbres, pero
sólo por el tiempo que dure el usufructo y sin perjuicio de
los derechos del propietario (art. 2980y Pero si el usu-
fructuario extingue el usufructo por consolidación, o sea
que viene a ser titular de la nuda propiedad, por cualquier
título, singular o universal, la servidumbre se hace defini-
tiva. El art. 2982 expresa: "La servidumbre consentida
SERVIDUMBRES 181
por el usufructuario sobre el inmueble sometido al usu-
fructo, viene a ser válida sin restricción alguna, si el
usufructuario reúne en adelante la nuda propiedad
al usufructo".
Están legitimados para adquirir servidumbres los si-
guientes:
a) El propietario es lógicamente el primer y más am-
pliamente legitimado para aceptar una servidumbre, que be-
neficiará a su predio y lo convertirá en fundo dominante.
b) El nudo propietario, sin perjuicio del derecho del
usufructuario de ejercerla o no, mientras dure el usufructo
(art. 2983).
c) El poseedor. El art. 3013, en su parte primera, re-
gula: "El que toma la calidad de propietario, y goza
como tal de la heredad, sea de buena o mala fe ...".
Quien la concedió no puede revocar el acto (art. 3013
in fine).
d) Mandatario y gestor. A este respecto dice la norma:
"... el que obra a nombre del propietario de un inmue-
ble, aunque no tenga mandato, pueden adquirir servi-
dumbres reales, y la persona que las ha concedido, no
puede revocar su consentimiento" (art. 3013). Esta nor-
ma era innecesaria, como la del art. 3014, que autoriza al
propietario del fundo dominante -en estos casos- a renun-
ciar al ejercicio, renunciando a la servidumbre, si la en-
cuentra onerosa.
e) En el condominio, para que la constitución sea defi-
nitiva para el fundo dominante, es necesario el consenti-
miento unánime de los condóminos.
En el caso de que no se logre dicho consentimiento,
el art. 3015 dice: "Uno de los condóminos de un fundo
indiviso, puede estipular una servidumbre a beneficio
del predio común; mas los otros condóminos pueden
rehusar de aprovechar de ella. El que la ha concedido
no puede sustraerse a la obligación contraída".
Una vez más, el consentimiento dado por el propietario

del fundo sirviente no puede ser revocado. La norma em-
plea erróneamente la locución "obligación contraída" que
no es técnicamente adecuada, pues se trata de una carga o
gravamen de carácter real.
/ ) El usufructuario, el usuario y el acreedor anticresis-
ta pueden establecer servidumbres sobre el predio en que
ejerzan su derecho. Si lo hacen anunciando que estipulan
tanto para ellos como para el nudo propietario, y éste la
acepta, queda definitivamente adquirida, si -en cambio- no
hubiera aceptación, se extingue cuando se extingue el de-
recho respectivo (arts. 2984 y 3016).
§ 525. MODALIDADES. - Cuando la servidumbre es cons-

tituida por título, pueden sujetarse a modalidades, como
condición o plazo, suspensivos o resolutorios (art. 2988).
Aunque el Código no lo menciona, nada impide que se es-
tablezcan con cargo, siempre que no consistan en un hacer,
ya que si esto no es posible para el propietario del predio
sirviente, con mayor razón no podrá serlo para el del fundo
dominante.
§ 526. CONSTITUCIÓN POR DESTINO DE PADRE DE FAMILIA.

La denominación de esta forma de adquisición, que el Có-
digo recepta, viene de la tradición romana, aunque no es
coincidente, en su aspecto conceptual, con la forma con
que se relaciona.
En efecto, un propietario (sea padre de familia o no)
que tenía dos fundos vecinos o contiguos, o bien que tenía
un predio que subdividió, vendiendo uno de los lotes, pudo
haber mantenido una relación de servicio (p.ej., un acue-
ducto).
Dado que todo el terreno era de su propiedad, no podría
haber establecido una servidumbre, ni tenía necesidad de
ello, pero al enajenar uno de los predios o lotes, el acue-
SERVIDUMBRES 183
ducto del ejemplo subsiste y -si nada se dice en el contra-
to de venta- nace una servidumbre.
Para la constitución por este medio, es necesario: a)
que un propietario de dos predios vecinos, o de dos o más
lotes en que se haya dividido un predio, entre los que haya
una situación de servicio o dependencia, enajene uno de
ellos (o los dos a distintas personas); 5) que esa situación
tenga signos visibles y su ejercicio no dependa del hecho
del hombre (apariencia y continuidad) (arts. 2994 y 2997);
c) que enajene uno de los fundos, o enajene ambos a dis-
tintas personas, o bien se adjudiquen a su fallecimiento a
distintas personas, y d) que no haya cláusula expresa de
establecimiento de esa servidumbre (arts. 2994 y 2995). Si
la hubiera, la fuente sería la convención de la partes (título).
El nacimiento de la servidumbre no se puede operar
por el destino del padre de familia, si la servidumbre no
tiene los caracteres de continua y aparente, pues las que
no lo son sólo pueden tener como fuente el título (art. 3017).
§ 527. PRESCRIPCIÓN. - La usucapión es una forma de

adquirir las servidumbres, siempre que sean continuas y apa-
rentes. El plazo de adquisición es el uso continuo, públi-
co, pacífico y no interrumpido por el plazo de veinte años.
Las servidumbres que no reúnen los requisitos aludidos no
pueden adquirirse por este medio, aunque su posesión
sea inmemorial. Así, el art. 3017 expresa: "Las servidum-
bres continuas y aparentes se adquieren por título, o
por la posesión de veinte años. Las servidumbres con-
tinuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas
aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino
por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no
basta para establecerlas".
§ 528. CASOS ESPECIALES. -Citaremos dos casos en que

puede nacer o renacer una servidumbre y que serán objeto
de estudio en particular.
El primero de ellos es el caso previsto en el art. 3073

que contempla el supuesto de que, a raíz de una división
de condominio, un predio quedara sin acceso a la vía públi-
ca o éste fuere insuficiente (encerramiento), que será estu-
diado al tratar la servidumbre de tránsito (ver § 542).
El segundo es el que prevé el renacimiento de la servi-
dumbre aparente que se hubiera extinguido por confusión,
cuando los fundos vuelven a pertenecer a distintos dueños.
Lo veremos al tratar este modo de extinción (ver § 538 a
540).
6) D E R E C H O S Y OBLIGACIONES
DEL TITULAR DEL FUNDO DOMINANTE
§ 529. CARACTERIZACIÓN. - Nos referiremos ahora a la

extensión y modo de ejercer las servidumbres, que el Códi-
go reglamenta en los arts. 3018 a 3017.
§ 530. DERECHOS. - Los actos jurídicos que pueden

realizar los propietarios de los fundos dominantes están con-
dicionados a que la cesión o enajenación se efectúe junta-
mente con el inmueble. Independiente del predio, la servi-
dumbre no se puede gravar ni someter a otros derechos o
cargas reales, tales como el usufructo, uso (art. 2842); tam-
poco se pueden hipotecar (art. 3120).
En cuanto a los actos materiales las reglas generales
son las siguientes:
a) En cuanto a la extensión, debe -en primer lugar-
atenerse a lo dispuesto en los títulos de constitución. El
art. 3019 dice: "La extensión de las servidumbres esta-
blecidas por voluntad del propietario, se arreglará por
los términos del título de su origen, y en su defecto,
por las disposiciones siguientes".
5) Si no hubiera disposición en el título, deberá estar-
se a los usos locales. Así el art. 3020 expresa: "El propie-
SERVIDUMBRES 185
tario de la heredad dominante puede ejercer su derecho
en toda la extensión que soporten, según el uso local, las
servidumbres de igual género de la que se encuentra
establecida a beneficio de su heredad". Es una de las
situaciones en las que el Código se remite a los usos loca-
les (art. 17, Cód. Civil, texto según ley 17.711).
.Cuando los usos fueren inciertos, el "deudor" -dice el
Código- debe designar el lugar por donde él quiera que
se ejerza. El art. 3021 dice: "Si la manera de usar de la
servidumbre es incierta, como si el lugar necesario para
el ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por el
titulo; corresponde al deudor de la servidumbre desig-
nar el lugar por donde él quiera que se ejerza". Dos
críticas son factibles a esta norma. El uso de la palabra
"deudor" para referirse al propietario del fundo sirviente, y
el acotamiento de la regla a la servidumbre de paso, aun-
que se debe interpretar que es un mero ejemplo.
c) En la adquisición de la servidumbre por usucapión,
se debe estar a la amplitud con que se hubiera ejercido.
Como siempre se tratará de servidumbres aparentes, esta
extensión surgirá normalmente de los signos exteriores. El
art. 3027 se refiere al caso: "Si la servidumbre ha sido
adquirida por posesión del tiempo fijado por la ley para
la prescripción, sólo podrá ejercerse en los límites que
hubiese tenido la posesión". Es la aplicación de la regla,
según la cual se prescribe en la medida que se posee.
§ 531. ACCESORIOS. - El criterio sentado por el Código

es restrictivo en cuanto se admite que sólo los usos estric-
tamente indispensables para el ejercicio de la servidumbre
pueden considerarse comprendidos en ella. Por ejemplo,
en la servidumbre de sacar agua, está implícito el derecho
de transitar dentro del predio, lo necesario para extraerla, en
la de acueducto el de entrar periódicamente para hacer la
limpieza. Pero el art. 3018, en su parte final, fija este
criterio estricto: "... pero la concesión de una servidum-
bre, no lleva virtualmente la concesión de otras servi-

dumbres, para sólo hacer más cómodo el ejercicio del
derecho, si no son indispensables para su uso".
Pero, indudablemente, el propietario de la heredad do-
minante puede realizar todos los trabajos necesarios para
el ejercicio y la conservación de la servidumbre. Los gas-
tos son de su cuenta aun en el caso de que la necesidad de
la reparación sea consecuencia de un vicio inherente a la
naturaleza del predio sirviente (art. 3022).
El artículo comprende entre estos gastos, a cargo del
dominante, los que deben hacerse en el caso de la llamada
"servidumbre oneris ferendi", que en las fuentes romanas
ponían estos estipendios a cargo del fundo sirviente. El
art. 3022 dice así en su última parte: "Esta disposición com-
prende la servidumbre de sufrir la carga de un muro o
edificio, como todas las demás". El apartamiento de las
fuentes reafirma en el Código el principio de que no hay
servidumbre que consista en un hacer.
§ 532. PREDIOS EN CONDOMINIO. - Se plantea el proble-

ma cuando uno, o los dos fundos, son objeto de condomi-
nio. Explicamos antes que las servidumbres son indivisi-
bles, refiriéndonos al derecho en sí, pero que su ejercicio
pueden ser divisibles (art. 3008). La cuestión planteada
tiene distinta solución según que la pluralidad de titulares
corresponda al fundo dominante o al sirviente.
En el caso del dominante, la norma aplicable es la de
la parte primera del art. 3028 que dice: "Si la heredad
dominante pasa de un propietario único a muchos
propietarios en común o separados, cada uno de éstos
tiene derecho a ejercer la servidumbre, sea divisible o
indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que
no agrave la condición del fundo sirviente ...".
Si al establecer la servidumbre se pactó una cantidad
determinada, por ejemplo, sacar tantos metros cúbicos de
SERVIDUMBRES 187
agua, los condóminos tendrán ese límite; si es divisible el
ejercicio, se procederá según la pauta dada por el art. 3028,
o sea, no agravar la condición del fundo sirviente. De otro
modo se deberá estar a lo dispuesto en el art. 3025, es de-
cir, no "exceder las necesidades del predio dominante
en la extensión que tenía cuando fue constituida'", lo
que significa que la pauta está dada para el momento de la
constitución; si el propietario del fundo dominante acrecie-
re su posesión por cualquier tipo de adquisición, el aumen-
to de la necesidad no puede incrementar la servidumbre.
El Código pone el ejemplo de la servidumbre de paso:
si son varios los titulares, están obligados a pasar por ei
mismo lugar (art. 3028).
Si el ejercicio es indivisible, pueden ejercer la servidum-
bre cada uno de los condóminos, si los otros no se oponen,
aunque agraven la condición del otro fundo y sin que éste
tenga derecho a indemnización alguna (art. 3030). Ello
así "... si por la naturaleza de la servidumbre el mayor
gravamen fuese inevitable".
Cuando la servidumbre es personal, se debe distinguir:
si es divisible, cada uno de los dominantes sólo tendrá de-
recho a ejercerla en la cantidad que le hubiese perteneci-
do; si es indivisible, cada dominante tendrá derecho a ejer-
cerla, sin que los otros puedan oponerse (art. 3031).
§ 533. DIVISIÓN DEL FUNDO DOMINANTE. - Cuando se pro-

duce la división del condominio, se dan distintos supues-
tos, pero siempre se debe tener en cuenta la regla general
del art. 3007, o sea, usin agravar la condición de la he-
redad sirviente".
a) Si la servidumbre sólo aprovecha a una parte, el
derecho sólo podrá ejercerlo aquel a quien le tocó ese lote
(art. 3032).
b) Si fuere divisible y aprovechase a todas las partes,
cada uno la ejercerá en la cantidad que le hubiere corres-
pondido; en caso de duda será proporcional a la parte (art.

3033).
c) Si fuere indivisible se procede como en el caso de
que el fundo dominante pertenece a varios y habrá "... tantas
servidumbres distintas, cuantos sean los poseedores del
inmueble dominante; pero no entre esos propietarios
uno respecto de los otros, evitándose si fuere posible el
mayor gravamen al predio sirviente" (art. 3033 infine).
§ 534. PROTECCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. - Las defen-

sas que tienen los titulares de servidumbres activas están
indicadas en el art. 3034 que dice: "Corresponde a los
dueños de las heredades dominantes, las acciones y ex-
cepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales,
las acciones y excepciones posesorias'".
Las lesiones que pueden consistir en impedir o pertur-
bar el ejercicio de la servidumbre tienen su paralelismo con
la defensa de la propiedad, aunque no se identifican.
La fuente del artículo es el Esbogo que nos aclara con
sendas remisiones las tres líneas de defensa que instala el
Código.
a) Acciones y excepciones reales: i ) el titular tiene
la acción confesoria cuando se le impide el ejercicio de la
servidumbre, dado que se afecta su plenitud (arts. 2795 y
2797), y 2) puede excepcionar probando la existencia de la
servidumbre cuando se le interpone la acción negatoria.
b) Remedios posesorios extrajudiciales. Puede ejercer
la defensa extrajudicial (art. 2470) en su doble aspecto: 1)
si es despojado totalmente de la servidumbre puede recu-
perarla en las condiciones establecidas en la norma citada;
2) puede resistirse, en iguales condiciones.
c) Remedios posesorios judiciales; cuenta con los in-
terdictos y acciones posesorias propiamente dichas.
Por último, el art. 3035 resuelve el caso de pluralidad
de titulares: "Sea la servidumbre divisible o indivisible,
SERVIDUMBRES 189
cada uno de los dominantes, en común, puede ejercer
las acciones del articulo anterior, y la sentencia apro-
vecha a los otros condominos".
Este artículo debe correlacionarse con el art. 2799, pa-
ra la acción confesoria que dice que las sentencias aprove-
charán o perjudicarán respecto de su efecto principal, no
así respecto a las indemnizaciones accesorias, siendo dis-
tinta la solución que el art. 2877 da para el usufructo, lo
que se explica, pues en el usufructo no existe comunidad y
los derechos son de distinta naturaleza.
A efectos de evitar alegaciones de indefensión es con-
veniente que los jueces ejerzan, en estos casos, la facultad
de integración de la litis, que autorizan la mayoría de los
código procesales.
7) OBLIGACIONES Y DERECHOS
DEL TITULAR DEL PREDIO SIRVIENTE
§ 535. DEBER DE ABSTENCIÓN. - La norma del art. 3036

distingue entre las servidumbres negativas y afirmativas.
En las primeras consagra el deber de abstenerse de hacer
actos que impidan el ejercicio, por ejemplo, si se ha esta-
blecido una servidumbre de vista, no podrían ponerse obs-
táculos que impidieran su goce; si la servidumbre fuere
afirmativa debe dejar que el propietario del fundo domi-
nante realice todos los actos a que esté autorizado. Así
dice la norma citada: "El propietario de la heredad sir-
viente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse
de actos de disposición o de goce, que puedan impe-
dir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a
sufrir de parte del propietario de la heredad dominante,
todo lo que la servidumbre le autorice a hacer".
§ 536. DEBER DE RESTITUIR. - Si no se ha cumplido

acabadamente el principio sentado en el acápite anterior y
el propietario de la heredad sirviente hubiera realizado
obras opuestas al ejercicio de la servidumbre, debe resti-

tuir la cosa al estado anterior y, en su caso, a indemnizar
el daño causado.
El sucesor particular tiene la misma obligación de resta-
blecer las cosas al estado anterior, pero no puede ser con-
denado a hacerlo a su costa, sin perjuicio de que el titu-
lar del fundo dominante pueda reclamar dichos gastos al
autor de los trabajos obstaculizantes (art. 3038).
§ 537. DEBERES SIN TRASCENDENCIA REAL. - Hemos ex-

plicado ya que las servidumbres no pueden consistir en un
hacer, y hemos precisado, al comentar el art. 3022, que el
codificador respetó a ultranza este principio, incluso para
la servidumbre oneris ferendi, que es la tipificada como la
de sufrir la carga de un muro o edificio en la cual el fundo
sirviente no puede ser obligado a afrontar los gastos del
mantenimiento y, aun si se hubiera estipulado, posibilidad
que prevé el art. 3023, puede liberarse abandonando el
muro (el artículo dice el fundo) al propietario del edificio
dominante, lo que le da el carácter de carga real.
Al comentar el art. 3042 advertimos que la solución si-
gue respetando el principio aludido, si bien admite que el
poseedor de la heredad sirviente se obligue a afrontar los
gastos, no le otorga trascendencia real a esta obligación.
Dice así: "Si el poseedor de la heredad sirviente se hu-
biese obligado a hacer obras o gastos para el ejercicio
o conservación de la servidumbre, tal obligación sólo
afectará a él y a sus herederos, y no al que sea posee-
dor de la heredad sirviente".
8) E X T I N C I Ó N DE LAS SERVIDUMBRES
§ 538. PRELUSIÓN. - La extinción de las servidumbres

puede resultar de causas que son generales (comunes a to-
dos los derechos reales) y a causas específicas de las servi-
dumbres. A su vez, existen causales de extinción por vía
SERVIDUMBRES 191
de consecuencia y por vía directa o autónoma. Puede ha-
ber causales de extinción que son más específicas aún,
pues sólo resultan aplicables a una servidumbre típica,
como -por ejemplo- en la servidumbre de tránsito, la cesa-
ción del encerramiento.
§ 539. EXTINCIÓN POR VÍA DE CONSECUENCIA. - Los arts.

3045 y 3055 caracterizan esta vía de extinción.
a) EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE. Dice tex-
tualmente el art. 3045: "Las servidumbres se extinguen
por la resolución del derecho del que las había consti-
tuido, sea por la rescisión, o por ser anulado el título
por algún defecto inherente al acto".
Al referirse al que "las había constituido ...", el Códi-
go se refiere al propietario del fundo sirviente, pues si el
derecho que se resuelve es el del dominante, la servidum-
bre no se ve afectada.
El artículo enumera tres casos: i ) la resolución que
puede darse en el caso de que el derecho del constituyen-
te, retroactivamente quede sin efecto, en virtud del propio
contrato de adquisición. Pero, si la revocación del domi-
nio no tiene efecto retroactivo, sea por disposición de la
ley, o por cláusula contractual (art. 2669), la extinción de
la servidumbre no se produce; 2~) el caso de rescisión, que
se da cuando las partes contratantes, de común acuerdo
deciden retrotraer las cosas y los derechos al estado ante-
rior. Ello sin perjuicio de las indemnizaciones a que hu-
biere lugar, y 3) el caso de anulación del título, lo que debe
armonizarse con el art. 1051 (según ley 17.711) que prote-
ge a los subadquirentes de buena fe a título oneroso.
b) CONFUSIÓN. Sobre la base del principio según el cual
nadie puede tener una servidumbre sobre un predio propio,
la reunión en una sola persona de las titularidades de los
fundos sirviente y dominante, provoca la extinción de la
servidumbre por confusión. El art. 3055 dice: "Las serví-
dumbres se extinguen por la reunión en la misma

persona, sea de los propietarios de las heredades o de
un tercero, del predio dominante y del predio sirvien-
te, cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o
cuando en las servidumbres a favor de una persona,
ésta ha llegado a ser propietaria del fundo sirviente".
La servidumbre no se extingue cuando se llega a tener
en comunidad uno de los predios, como condómino o inte-
grante de la sociedad conyugal (art. 3058).
Si los predios volvieran a ostentar distintas titularida-
des, la confusión cesa y la servidumbre renace, pero sólo si
es aparente o cuando en el título hubiere declaración ex-
presa en ese sentido, aunque no sea aparente (art. 3057).
Se considera que la servidumbre nunca se extinguió
si -en cambio- el acto que originó la confusión fuera anula-
do, resuelto (retroactivamente) o hubiera mediado evicción
(art. 3056).
§ 540. FORMAS DE EXTINCIÓN DIRECTA. - Son, como ha

quedado dicho, las autónomas o propias del instituto.
a) VENCIMIENTO DEL PLAZO O CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN
u
RESOLUTORIA. El art. 3046 dice: Se extinguen también por
el vencimiento del plazo acordado para la servidum-
bre, y por el cumplimiento de la condición resolutoria
a que ese derecho estuviere subordinado". Cuando la
servidumbre ha sido pactada por un plazo, su vencimien-
to es la causa normal de extinción. La condición resoluto-
ria es una de las modalidades a que puede ser sometida la
servidumbre.
b) RENUNCIA. La renuncia puede ser expresa o tácita.
La expresa debe ser hecha por el titular del predio domi-
nante, instrumentarse en escritura pública e inscribirse,
para su oponibilidad a tercero, no siendo necesario que
conste aceptación del dominante (art. 3047).
SERVIDUMBRES 193
Se considera que hay renuncia tácita cuando el propie-
tario del fundo sirviente haya efectuado, con autorización
escrita del dominante, obras permanentes que estorben el
ejercicio de la servidumbre (art. 3047). La autorización es-
crita no requiere la formalidad de la escritura pública.
Pero si esta autorización no existe, se aplica el art. 3048,
complementario del anterior, que dice: "La tolerancia de
obras contrarias al ejercicio de la servidumbre no im-
porta una renuncia del derecho, aunque sean hechas a
vista del dominante, a no ser que duren el tiempo ne-
cesario para la prescripción". En este último caso, la
extinción no sería por renuncia sino por el no uso. Otro
tanto cabe decir de las obras, contrarias al ejercicio de la
servidumbre, hechas por el dominante en su heredad que,
aunque sean permanentes, no extinguen por renuncia la
servidumbre (art. 3049).
c) FALTA DE UTILIDAD o IMPOSIBILIDAD DE EJERCICIO. Cuando
la servidumbre ha devenido inútil para el fundo dominante,
se extingue en razón de que ha desaparecido el presupues-
to de su existencia. Pero no concluye si el cambio deja
permaneciendo alguna utilidad, aunque sea mínima. Dice
así la norma: aLa servidumbre concluye cuando no tiene
ningún objeto de utilidad para la heredad dominante.
Un cambio que no quitase a la servidumbre toda espe-
cie de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir"
(art. 3050).
A su vez, el art. 3051 dice: "La servidumbre se extin-
gue también cuando su ejercicio llega a ser absoluta-
mente imposible por razón de ruina de alguno de los
predios, o por cambio sobrevenido a la heredad domi-
nante, o a la heredad sirviente, ya provengan de un
acontecimiento de la naturaleza, o de un hecho lícito
de parte de un tercero". En consecuencia, si los actos
son de las partes o de ilícitos de terceros, no son idóneos
para extinguirlas y el causante deberá retornar las cosas al
13. Musto, 2.
estado anterior o, en su caso, indemnizar para que así se

proceda (art. 3054).
Si las cosas vuelven al estado anterior, la servidumbre
revive, salvo que entretanto se haya dejado pasar el plazo
de la prescripción sin que el dominante hubiera restable-
cido las cosas o accionado para ello. Se explica la doble
alternativa, ya que las reparaciones pueden ser necesarias
en cualquiera de los predios. Para que reviva la servidum-
bre no es indispensable que las cosas vuelvan exactamente
al estado anterior. Basta que se posibilite nuevamente el
ejercicio, aunque sea con diferencias.
Complementa la disposición la norma del art. 3054 que
dice: "Es aplicable lo dispuesto en el artículo anterior a
las servidumbres activas o pasivas, inherentes a casas,
paredes de un solo dueño o medianeras, y a las cons-
trucciones en general. Si éstas se demoliesen o destru-
yesen, y fuesen reconstruidas, la servidumbre conti-
núa en la nueva casa, en la nueva pared, o en la
nueva construcción, si no hubiese pasado el tiempo de
la prescripción". La calidad de activas o pasivas está re-
ferida al carácter de derecho o carga4.
d) PRESCRIPCIÓN (NO uso). El Código le llama, en diver-
sos artículos, prescripción al modo de extinción por la
falta de ejercicio de la servidumbre durante un lapso pro-
longado que el Código fijaba en diez y veinte años, distin-
guiendo entre presentes y ausentes. La ley 17.711 borró
esta distinción quedando el art. 3059 redactado así: "Las
servidumbres se extinguen por el no uso durante diez
años, aungue sea causado por caso fortuito o fuerza
mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso con-
tinúa corriendo para las servidumbres discontinuas,
desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y
i Conf. Lafaille, Tratado de los derecho reales, t. II, p. 554; en contra,

SERVIDUMBRES 195
para las continuas desde el día en que se ha hecho un
acto contrario a su ejercicio".
Como ya lo hemos destacado cobra importancia la clasi-
ficación de continuas y discontinuas para fijar el momento en
que comienza el curso de la prescripción. Ello así porque
en las servidumbres continuas, al no ser necesario un he-
cho del hombre para el ejercicio, se necesitan actos contra-
rios a dicho ejercicio (p.ej., en la de vista, tapiar la abertura).
No es una prescripción adquisitiva porque la extinción
se produce sin necesidad de que otro adquiera, aunque de
hecho el predio sirviente queda liberado (usucapió liber-
tatis). Tampoco es una verdadera prescripción liberatoria
porque no se trata de un derecho creditorio (art. 4017)
aunque cae en la amplitud de la parte final del art. 3949.
El Código amplía, en cierto modo, los hechos interrup-
tivos en el art. 3060, pudiendo el ejercicio haber sido hecho
incluso por extraños: "Para conservar la servidumbre e
impedir la prescripción, basta que los representantes
del propietario en los derechos de su predio, o los ex-
traños hayan hecho uso de la servidumbre por ocasión
del fundo. Así, la servidumbre se conserva por el uso
que de ella hiciera el poseedor de mala fe que goce de
la heredad a la cual es debida".
Al citar sólo al poseedor de mala fe, el Código sólo
brinda un ejemplo y permite su aplicación a fortiori.
En caso de condominio, la servidumbre se conserva
cuando uno de los condóminos la haya ejercido o cuando la
prescripción no hubiera corrido respecto de alguno de ellos
(arts. 3061 y 3062).
Las normas sobre prescripción se aplican también a las
modificaciones o usos incompletos, de modo que un uso con-
suetudinario, distinto, más amplio o más restringido, conso-
lida la servidumbre tal como se ejerce (arts. 3063 y 3064).
Sin embargo, si la servidumbre está constituida por título
se conserva aunque no se realicen todos los actos com-
prendidos en él. Así, el art. 3065 dice: ''Cuando el propie-

tario de la heredad dominante ha usado la servidumbre
conforme a su título, en la medida de sus necesidades
o conveniencias, debe juzgarse que la ha conservado
íntegra, aunque no haya hecho todo lo que estaba auto-
rizado a hacer. Así, aquel a quien su título le confiere
el derecho de pasar a pie, a caballo, o en carro, conser-
va íntegro su derecho cuando se ha limitado a ejercer
el paso a pie".
Pero si el uso parcial se debiera a un cambio material
o a la oposición del propietario del fundo sirviente, el trans-
curso del plazo de la prescripción lo restringe a esos lími-
tes (art. 3066).
Si la servidumbre es discontinua y se ejerce por un lu-
gar distinto, transcurrido el lapso de la prescripción queda
establecida con esta nueva modalidad. El art. 3067 regu-
la: "El ejercicio de una servidumbre discontinua por
un lugar diferente del que se había asignado a ese
efecto, hace perder, al fin de diez años, la designa-
ción primitiva; pero no trae la extinción de la servi-
dumbre misma, a no ser que la designación debiese
considerarse como inherente a la constitución de la ser-
vidumbre. Fuera de este caso, el propietario de la here-
dad sirviente debe sufrir el ejercicio de la servidumbre
por el lugar por donde se ha ejercido, si no permite ha-
cer volver al propietario de la heredad dominante a la
designación primitiva".
El Código reafirma el principio que está por la subsis-
tencia de la servidumbre, aun cuando varíen las modalida-
des del ejercicio.
B) LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
§ 541. CONCEPTO. - Al tratar de las servidumbres en

particular el Código legisla no sólo sobre las llamadas (mal
SERVIDUMBRES 197
llamadas') "legales", sino también otras que como la servi-
dumbre accidental de tránsito o la servidumbre de tránsi-
to sin encerramiento, tienen otras connotaciones. Por eso,
dice bien Lafaille que no se trata solamente de las servi-
dumbres legales sino también de las constituidas por otros
medios5.
Decimos que son mal llamadas "legales", porque esa
expresión pareciera indicar que tienen como fuente la ley,
cuando en realidad la ley sólo fija las condiciones en que
el propietario de un predio puede exigir judicialmente la
constitución de una servidumbre determinada, lo que pue-
de dar lugar al ejercicio de una pretensión en orden a su
establecimiento, siempre que no exista un medio alternati-
vo previo (conciliación, avenimiento, mediación o arbitraje).
§ 542. DE TRÁNSITO. - La servidumbre de tránsito es la

que otorga al propietario del fundo dominante la facultad
de utilizar un sector del fundo sirviente para transitar por
él, transportando los elementos necesarios para la explota-
ción de su predio con los vehículos adecuados para ello.
Se puede establecer con carácter forzoso cuando el pre-
dio que pretende ser dominante se encuentre encerrado o
convencionalmente cuando no lo está.
Se entiende por encerramiento la falta de salida a la
vía pública o cuando dicha salida es insuficiente para la ex-
plotación.
La servidumbre de tránsito es siempre discontinua.
Puede ser aparente o no aparente, dependiendo ello de que
haya signos permanentes que la exterioricen (p.ej., si exis-
te una calzada, un puente).
Consecuencia de estos caracteres es que no puede ser
adquirida por prescripción (art. 3017), ni por destino de
5
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 560.
padre de familia (arts. 2994 y 2997), pero si es aparente

puede renacer, cesada la confusión (arts. 2995 y 3057).
Se considera real cuando es forzosa pues, lógicamente,
surge de su propia naturaleza, que está establecida en fa-
vor del predio o de su explotación racional. En cambio, si
está establecida convencionalmente en favor de una here-
dad que no está encerrada se presume personal (art. 3078).
a) SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO FORZOSA. Dice el art. 3068:
"El propietario, usufructuario, o usuario de una here-
dad destituida de toda comunicación con el camino pú-
blico, por la interposición de otras heredades, tiene de-
recho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito,
satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y
resarciendo todo otro perjuicio".
La terminología no es adecuada a los tiempos moder-
nos. La palabra "destituida" no parece la más adecuada y
la palabra "comunicación" resulta demasiado amplia, dado
el avance de las comunicaciones modernas. Pero ello no
empaña la claridad de la disposición, ubicándonos en la
época.
El art. 3069 da el concepto de encerramiento: uSe con-
sideran heredades cerradas por las heredades vecinas,
no sólo las que están privadas de toda salida a la vía
pública, sino también las que no tienen una salida su-
ficiente para su explotación". Ello está de acuerdo con
lo que hemos dicho anteriormente.
Completando el concepto, el art. 3070 expresa: "Una
heredad no se considera cerrada por las heredades ve-
cinas, cuando una parte no edificada de esta heredad,
está separada de la vía pública por construcciones que
hacen parte de ella". Se entiende que esas construccio-
nes son un obstáculo que el propietario puede modificar,
y es por ello que el predio tiene una alternativa distinta
que exigir al vecino, el pasaje adecuado. Una interpreta-
ción flexible pone en manos del juez valorar este aspecto,
SERVIDUMBRES 199
especialmente cuando la eliminación o adecuación de esas
construcciones no fueran suficientes para lograr una sali-
da idónea para la explotación. Los dos artículos siguien-
tes complementan el concepto.
El art. 3074 presenta una directiva que luego flexibili-
za pues, si bien establece: "El tránsito debe ser tomado
sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto más
corto a la vía pública", en el párr. 2° del artículo se ex-
presa: "Los jueces pueden sin embargo separarse de esta
regla, sea en el interés de las heredades vecinas, o sea
aun en el interés del predio encerrado, si la situación
de los lugares, o las circunstancias particulares así lo
exigen".
Cuando dimos la noción de encerramiento, expresamos
que no sólo cuando la heredad careciera totalmente de
salida a la vía pública debía concederse la servidumbre,
sino también cuando esa salida fuera insuficiente para la
explotación del predio. Es un criterio socioeconómico el
que preside esta noción que es reafirmada por el Código en
el art. 3075 que dispone: "El tránsito debe ser concedido
al propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus
obreros, como para sus animales, carros, instrumentos
de labranza, y para todo lo que es necesario para el
uso y explotación de su heredad".
Sobre la base del mismo principio, pero en la situación
contraria, la servidumbre impuesta debe cesar cuando se
torna innecesaria o -mejor dicho- cuando "llega a no ser
indispensable" (art. 3076).
b) INDEMNIZACIÓN. El art. 3068, en su parte final, esta-
blece cuál debe ser la indemnización que debe pagar el
propietario del fundo dominante, "... satisfaciendo el va-
lor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo
otro perjuicio".
Nos parece excesivo que se tenga que pagar el valor
del terreno sobre el que se realiza el tránsito. Ello asi
porque el propietario del fundo sirviente continúa siendo

propietario del predio en su totalidad y muchas veces ocu-
rrirá que él también pueda transitar por el mismo camino o
huella; al menos ninguna disposición se lo impide.
En cambio, es justo que se le exija a aquél indemnizar
todo otro perjuicio.
Pero la norma, aunque calificada de poco flexible, debe
aplicarse teniendo en cuenta el valor venal de la superficie
ocupada, lo que se determinará, a falta de acuerdo de las
partes, por prueba pericial.
c) CAUSAL ESPECÍFICA DE EXTINCIÓN. Algo habíamos ade-
lantado sobre el tema porque el principio de la necesidad
de la utilización es la ratio legis de la disposición legal que
autoriza a imponer (vía judicial) la servidumbre. Se aplica
aquí el brocárdico "cessante legis rationis cessat legis
dispositio,\
La parte primera del art. 3076 dice: "Si concedida la
servidumbre de tránsito llega a no ser indispensable al
predio encerrado por haberse establecido un camino, o
por la reunión del fundo a una heredad que comuni-
que con la vía pública, el dueño del predio sirviente
puede pedir que se le exonere de la servidumbre, resti-
tuyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese pagado
por el valor del terreno ...".
Contempla después el artículo la situación excepcional
de que la servidumbre hubiera sido impuesta al producirse
el encerramiento, por una partición o enajenación parcial,
caso en que subsiste, aun cuando cese el encerramiento
(art. 3076). Ello debe correlacionarse con la norma del
art. 3073 que dice: "Si se vende o permuta alguna parte
de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de los
que lo poseían 'pro indiviso', y en consecuencia esta
parte viene a quedar separada del camino público, se
entenderá concedida a favor de ella una servidumbre
de tránsito, sin indemnización alguna".
SERVIDUMBRES 201
d) SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO SIN ENCERRAMIENTO. Cuando
no se da el presupuesto básico, que es la situación de en-
cerramiento, nada obsta a que se constituya una servidum-
bre de tránsito, en base a las otras fuentes, aplicables a las
servidumbres discontinuas: contrato, disposición de última
voluntad, etcétera. No así la prescripción o el destino del
padre de familia que requieren la continuidad.
Existen diferencias, aparte de su origen y naturaleza,
con la servidumbre de tránsito forzosa, o sea con encerra-
miento:
i ) En caso de duda se presume personal y no predial.
Dice así el art. 3078: "La servidumbre de tránsito que no
sea constituida a favor de una heredad cerrada, se juz-
gará personal en caso de duda ...".
2~) Cuando es personal -lo que se presume- se extin-
gue con la vida del propietario del fundo sirviente.
5) El Código interpreta que hay renuncia tácita cuan-
do el propietario del dominante consiente que el sirviente
cierre el lugar de paso, sin reserva alguna de su derecho
(art. 3080). Se advierte una diferencia con el art. 3047
que se refiere a la extinción de las servidumbres en gene-
ral, pues aquí no se exige el consentimiento escrito, por
una parte, y porque en el art. 3047 se refiere a cualquier
acto que estorbe la servidumbre y en este caso se requiere
el cierre del lugar de paso, o sea una obstrucción total y
manifiesta. La doctrina no es pacífica en la interpretación
de este artículo. Opinamos que se refiere exclusivamente
a la servidumbre de paso voluntaria, que el Código mira
con disfavor, mientras que a la forzosa la contempla favora:
blemente.
4) No se extingue aunque el paso llegue a no ser ne-
cesario para el inmueble al cual se dirige, o aunque el do-
minante hubiese adquirido otro terreno contiguo por donde
pudiese pasar (art. 3081). Entendemos que este artículo,
al igual que el anterior, se refiere sólo a la servidumbre vo-
luntaria, pues de lo contrario habría una contradicción con

la norma del art. 3076.
e) DERECHO ACCIDENTAL DE TRÁNSITO. En este caso no es-
tamos ante una verdadera servidumbre, sino que se relacio-
na con las restricciones al dominio que tienen origen en la
vecindad. Se debe armonizar con lo dispuesto en los arts.
2627 y 2733. El art. 3077 dice: "El que para edificar o
reparar su casa tenga necesidad indispensable de ha-
cer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a
éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier
perjuicio que se le cause".
§ 543. DE ACUEDUCTO. - La servidumbre de acueducto

es la que se construye para llevar el agua por conductos
(canales o tuberías) por un predio que no pertenece al pro-
pietario del predio que la recibe.
a) CARACTERIZACIÓN. ES una servidumbre continua. Al-
gunos autores sostienen que es una servidumbre que pue-
de ser aparente o no, según que el conducto esté o no a la
vista. Pensamos que siempre es aparente puesto que siem-
pre es posible determinar su existencia por signos materia-
les, aun cuando el conducto permanezca soterrado, y así lo
expresa el art. 30836.
El art. 3083 dice: "La servidumbre de acueducto, en
caso de duda, se reputa constituida como servidumbre
real. Es siempre continua y aparente, y se aplica a
las aguas de uso público, como a las aguas corrientes
bajo la concesión de la autoridad competente; a las
aguas traídas a la superficie del suelo por medios ar-
tificiales, como a las que naturalmente nacen; a las
aguas de receptáculos o canales pertenecientes a par-
6 Coincidimos con Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III,

p. 583, y Lafaüle, Tratado de derechos reales, t. II, p. 567.
SERVIDUMBRES 203
ticulares que hayan concedido el derecho de disponer

de ellas".
Destacamos la amplitud de la referencia a las distintas
clases de agua. El legislador ha tenido en cuenta la im-
portancia que tiene el agua no sólo para el uso doméstico,
sino también para las distintas actividades.
Esta servidumbre puede ser convencional o forzosa.
Los supuestos en que puede exigirse el establecimien-
to de la servidumbre están determinados en el art. 3082:
1) En favor de heredad que carezca de las aguas nece-
sarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos.
2~) En favor de un pueblo que las necesite para el ser-
vicio doméstico de sus habitantes.
3) En favor de un establecimiento industrial.
En todos los casos, la servidumbre se establece por
imposición legal, a través de sentencia judicial, con el car-
go de una justa indemnización.
La indemnización debe comprender:
1) Valor de uso del terreno ocupado por el acueducto.
2} Valor de uso de los espacios necesarios para cum-
plir con las tareas de limpieza y conservación del acueduc-
to: "... un espacio de cada uno de los costados que no
baje de un metro de anchura en toda la extensión de
su curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio
de las partes, o por disposición del juez, cuando las
circunstancias así lo exigieren" (art. 3085).
3) Se le abonará también un 10% sobre la suma total
del valor del terreno, el cual siempre pertenecerá al due-
ño del predio sirviente. Se refiere a la superficie ocupada
por el acueducto y el aledaño utilizado según la prescrip-
ción del mismo artículo (3085).
Cuando el propietario tiene un acueducto en su here-
dad, no puede obligársele a sufrir la construcción de otro si
el pretenso dominante puede servirse de él, sin causar per-
juicio. Si es necesario ampliarlo entonces debe hacerlo a

su cargo, pagando el valor del terreno necesario pero no el
10% que prevé el art. 2085 (art. 3087).
A su vez, el art. 3088 dispone: "Si el que tiene acue-
ducto en heredad ajena quisiere introducir mayor vo-
lumen de agua, podrá hacerlo indemnizando a la here-
dad sirviente de todo perjuicio que por esa causa le
sobrevenga, y si para ello le fuese necesario obras nue-
vas, se observará lo dispuesto respecto a la construc-
ción de acueductos".
Ésta es una facultad excepcional, cuyo ejercicio depen-
derá de la posibilidad de que el aumento del caudal no al-
tere el equilibrio en el uso del agua del otro predio y, sien-
do la servidumbre forzosa, que esté de acuerdo con las
necesidades del dominante, lo que necesariamente será
una cuestión de apreciación judicial, previa evaluación pe-
ricial y examen in situ.
b) FACULTADES Y DEBERES DE LOS TITULARES DE LOS FUNDOS DO-
MINANTE Y SIRVIENTE. Existe una correlación entre las facul-
tades y los deberes de los propietarios de ambos fundos:
2) El propietario del fundo sirviente debe permitir el
ingreso de trabajadores para las tareas de limpieza y repa-
ración del acueducto y también la de un inspector o cuida-
dor, pero sólo el tiempo que el juez indique, lo que es fa-
cultad del dominante exigir.
2~) El dominante puede alzar o rebajar el terreno para
lograr el declive necesario para que el agua llegue a su pre-
dio. Así, el art. 3089 dice: "El dominante tendrá dere-
cho para alzar o rebajar el terreno del inmueble sir-
viente a fin de hacer llegar a su destino las aguas del
acueducto, y podrá también tomar la tierra o arena
que le fuese necesaria".
3) Debe abonar los valores establecidos por el Código,
según sea construcción de acueducto o utilización o am-
pliación del existente.
SERVIDUMBRES 205
4~) No puede cambiar la naturaleza del acueducto, con-

vertir uno que sea subterráneo en descubierto o viceversa
(art. 3090).
5) El titular del sirviente puede utilizar el agua que
corre por el acueducto descubierto, siempre que no perju-
dique al dominante (art. 3091).
6) No puede cubrir el acueducto descubierto ni plan-
tar árboles a sus lados, sin el consentimiento del titular do-
minante (art. 3092).
§ 544. DE RECIBIR AGUAS. - Bajo el mismo nombre el

Código legisla, en el Cap. III, un conjunto de servidumbres
que tienen como característica común que consisten en re-
cibir las aguas del fundo contiguo.
Ellas son las de goteraje o stillicidium, la de desagüe
y la de drenaje o avenamiento.
Son caracteres comunes de estas servidumbres: a) se
reputan prediales, salvo convención en contrario; 6) son
siempre continuas, y c) son aparentes siempre que hubiera
alguna señal exterior de la salida de las aguas por el in-
mueble sirviente (art. 3093).
No se debe confundir la servidumbre pasiva de recibir
aguas con la restricción al dominio que tiene el fundo infe-
rior de dejar escurrir las aguas del fundo superior, refirién-
dose a las que naturalmente descienden de los fundos su-
periores sin que haya mediado el trabajo del hombre (art.
2647).
a) SERVIDUMBRE DE GOTERAJE. Ya hemos dicho, al tratar
de las restricciones al dominio (art. 2630) que la construc-
ción de los techos debe hacerse -según el Código- de modo
que las aguas pluviales caigan en el propio terreno o sobre
calle o sitio público, pero no sobre el terreno vecino.
Respecto de los terrenos públicos habrá que atenerse
a las normas administrativas y de la policía de la edifica-
ción, que regulan este aspecto.
En lo que atañe a los vecinos, esta restricción puede

quedar sin efecto cuando se constituye la servidumbre que
estudiamos, que no es otra cosa que la posibilidad de con-
venir que las aguas de los techos del fundo dominante cai-
gan en el predio vecino.
En tal aspecto, el art. 3094 del Código dice: "Cuando
se hubiese constituido una servidumbre de recibir las
aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no po-
drá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque
éstas se reúnan a las del primero; u otras aguas que al
tiempo de la constitución de la servidumbre salían o
caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servi-
das en vez de aguas pluviales".
Esta servidumbre es siempre convencional, teniendo en
cuenta que el art. 3095 contiene normas interpretativas del
instrumento constitutivo y salvo la referencia a las costum-
bres de los pueblos, que efectúa el art. 2631 (ver, también,
su nota).
Las normas aludidas en el párrafo anterior son supleto-
rias de los instrumentos constitutivos, de modo que si és-
tos prevén los puntos con claridad, primariamente se apli-
can estas previsiones.
En caso de que hubiese omitido el contrato algún pun-
to importante, se debe recurrir al arbitrio judicial que pro-
cede con auxilio de peritos, pero teniendo en cuenta las si-
guientes bases:
1) Diciéndose en el instrumento que la servidumbre
es de goteras o de recibir las aguas de los techos, sólo
comprende las aguas pluviales y no las aguas servidas.
2~) Si se dice en él que es de las aguas de una casa, se
comprenden todas las aguas servidas de esa casa, pero no
aguas inmundas o infestantes.
S) Diciéndose que es de aguas de un cierto estableci-
miento industrial, sólo comprende las aguas empleadas en la
elaboración de ese establecimiento y no otras aguas servidas.
SERVIDUMBRES 207
4) Si en general se dice en el instrumento que es de

todas las aguas de una casa sin excepción, se comprenden
las aguas servidas e infestantes.
Por último, es obligación del propietario dominante con-
servar y limpiar los caños o tejados (art. 3096).
b) SERVIDUMBRE DE DESAGÜE. Caracterizada como la ser-
vidumbre pasiva de recibir aguas artificiales, está reglada
en el art. 3097, precepto en el que se reitera la obligación
de los predios inferiores de recibir la aguas que natural-
mente descienden de los superiores (art. 2647) y luego es-
tablece el caso en el que los terrenos inferiores deben reci-
bir también las aguas artificiales.
Dice así: "Los propietarios de los fundos inferiores
están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino
también las aguas artificiales que corran de los terre-
nos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sa-
cadas de allí por las necesidades de riego o de estable-
cimientos industriales, salvo la indemnización debida
a los predios inferiores, teniendo en consideración los
beneficios que pueda obtener de esas aguas".
A diferencia de la norma del art. 2647 y sus correlati-
vas, en el caso es necesario que se establezca una verdade-
ra servidumbre, que debe ser instrumentada en escritura
pública e inscripta, para su oponibilidad a terceros y se de-
be la indemnización, que en cambio no corresponde en la
restricción al dominio.
Se debe armonizar el artículo comentado con lo dis-
puesto en los arts. 2648 y 2650 sobre las aguas subterrá-
neas.
Es carga del propietario del fundo superior hacer los
gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir
en cuanto sea posible el daño que le resulte de la corriente
de las aguas (art. 3098).
Teniendo en cuenta la importancia que puede tener la
recuperación de tierras para la explotación o evitar su inun-
dación, la ley concede la facultad de conducir las aguas por

canales subterráneos o descubiertos, por entre las propie-
dades que separan su fundo de una corriente de agua, o de
toda otra vía pública, previa una justa indemnización (art.
3100). Se entiende que en caso de oposición debe recu-
rrirse a la vía judicial para establecer la servidumbre res-
pectiva.
Por último, el Código, después de eximir a los predios
de una superficie menor de diez mil metros cuadrados de
la imposición de esta servidumbre, fija las condiciones en
que el propietario del fundo sirviente puede aprovechar las
aguas de esta corriente (art. 3103).
c) SERVIDUMBRE DE SACAR AGUA. Se debe diferenciar esta
servidumbre de la de acueducto. En este caso precisamen-
te no hay un "ducto", o sea un conducto por donde circula
el agua, en función de la pendiente, o por una presión im-
pulsiva.
En el caso de la servidumbre de sacar agua, la labor
es, como el nombre lo sugiere, extraerla con cubos, baldes
u otros recipientes, para transportarlas hasta el predio do-
minante.
Por ello es discontinua y no aparente siempre, pues
precisa del hecho del hombre en cada acto de extracción y
se presume personal en caso de duda.
El art. 3104 expresa: "La servidumbre de sacar agua
de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno, se
reputa personal en caso de duda. Es siempre disconti-
nua y no aparente, y supone el derecho de pasar para
sacar el agua".
Existe aquí un típico derecho accesorio e implícito de
paso, que se limita al lugar donde se encuentra el aljibe o
pozo.
El art. 3105 concede al dominante la facultad de lim-
piar el lugar donde se saque el agua y el siguiente da el de-
SERVIDUMBRES 209
recho al propietario del sirviente de sacar agua y aun de
otorgar igual permiso a otros, siempre que no estuviere
prohibido hacerlo por el instrumento constitutivo.
Por último, el art. 3107 establece que salvo casos ex-
cepcionales, si nada dice el acto constitutivo, el agua debe
extraerse de día y no de noche.
§ 545. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. - Las llamadas

"servidumbres administrativas" son regidas, en general, por
el derecho administrativo. Sin embargo, en tanto y en
cuanto afecte en todo o en parte el derecho de propiedad,
o limite sus facultades o extensión, es atinente su trata-
miento en esta materia.
En este tema es menos precisa la distinción entre las
servidumbres y las restricciones al dominio. Por ejemplo,
la prohibición de no construir, sino hasta determinada altu-
ra, impuesta por el Código Aeronáutico en la zona de des-
pegue, podría interpretarse como una clásica servidumbre
de altius non tollendi. Al ser forzosa, fundada en razo-
nes de seguridad y no dependiente de indemnización algu-
na, es considerada una restricción al dominio.
No es así en la servidumbre de electroducto, llamada
de esta forma por la ley, donde la instalación de los ele-
mentos necesarios produce una verdadera invasión; en
distintos grados, en los predios afectados y según el caso
autoriza una indemnización o la expropiación inversa.
a) SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO. La ley 19.552, modifi-
cada por ley 24.065, procedió a regular la situación que' se
presenta, de una manera cada vez más asidua, al extender-
se las grandes obras que sirven para transportar combusti-
bles, gas, agua y electricidad.
El concepto que da la ley es, sin embargo, más restringi-
do: "Desígnase con el nombre de electroducto todo sistema
de instalaciones, aparatos o mecanismos destinados a trans-
mitir, transportar y transformar energía eléctrica" (art. 2o).
14. Musto, 2.
Se trata de una servidumbre, por su naturaleza, de ca-

rácter forzoso. Tiene las características que no se impo-
nen por vía judicial, sino que se establecen por decisión de
la autoridad administrativa y, además, que no existe en ri-
gor un fundo dominante ni relación de vecindad entre las
empresas o concesionarias de los servicios y los predios que
sufren la carga.
Dice el art. Io de la ley: "Toda heredad está sujeta a la
servidumbre administrativa de electroducto que se crea por
la presente ley, la que se constituirá en favor del concesio-
nario de subestaciones eléctricas, líneas de transporte de
energía eléctrica, y distribuidores de energía eléctrica que
estén sujetos a jurisdicción nacional" (modificado por art.
83, ley 24.065).
La base del establecimiento, o sea lo que da causa a la
constitución de la servidumbre, es la aprobación del pro-
yecto y plano por la autoridad competente, que debe ser
anotada, para cada predio, en el Registro de la Propiedad y
en la Dirección de Catastro (art. 4 o ).
Los propietarios de los predios afectados deberán ser
notificados fehacientemente, tanto de la afectación, como
de las normas de seguridad que deberán aplicarse en la co-
locación de las instalaciones del titular de la servidumbre
en relación con las personas y los bienes de terceros y, si
el titular de la servidumbre lo solicitare, la misma autori-
dad podrá establecer las restricciones y limitaciones al do-
minio que regirán en la superficie sometida a la servidum-
bre, que también deben ser notificadas al propietario (arts.
5o y 6o).
A pedido del titular de la servidumbre, el juez federal
competente en el lugar en que se encuentre el inmueble
afectado, librará mandamiento otorgándole el libre acceso a
dicho inmueble para realizar las obras pertinentes. El
mismo art. 8o de la ley fija los recaudos que deben presen-
tarse al magistrado al solicitar el mandamiento.
SERVIDUMBRES 211
El art. 9o, en su nueva redacción (art. 83, ley 24.065),
establece pautas precisas para fijar la indemnización, lo
que no hacía la antigua norma, que se limitaba a exigir la
existencia de perjuicio. Dice así la norma reformada: "El
propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá
derecho a una indemnización que se determinará teniendo
en cuenta:
a) El valor de la tierra en condiciones óptimas en la
zona donde se encuentre el inmueble gravado.
5) La aplicación de un coeficiente de restricción que
atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servi-
dumbre, el que deberá ser establecido teniendo en cuenta
la escala de valores que fije la autoridad competente.
En ningún caso se abonará indemnización por lucro ce-
sante".
Si no se llega a un acuerdo, el propietario puede ini-
ciar las acciones correspondientes, siendo el trámite de jui-
cio el establecido para el juicio sumario y la competencia,
del juez federal de la circunscripción.
b) EXPROPIACIÓN INVERSA. Dice el art. 12 de la ley: "Si la
servidumbre impidiera darle al predio sirviente un destino
económicamente racional, a falta de avenimiento sobre el
precio del bien, el propietario podrá demandar al titular de
la servidumbre por expropiación inversa del predio".
Nos hemos referido a lo que la ley llama "expropiación
inversa", al tratar el tema de las garantías del derecho de
dominio (ver § 212).
Se debe entender que la ley da derecho al propietario
del fundo afectado, a exigir la expropiación (total o par-
cial) del fundo, si éste no puede utilizarse para au destino
económico.
A diferencia de lo previsto en el art. 51 de la ley nacio-
nal de expropiación (21.499), en el caso de la servidumbre
de electroducto, no se necesita la ley especial, sino que
basta con el proyecto del trazado autorizado por la autori-

dad competente.
c) CADUCIDAD DE LA SERVIDUMBRE. La servidumbre cadu-
cará si no se hace uso de ella mediante la ejecución de las
obras respectivas, durante el plazo de diez años computa-
dos desde la fecha de la anotación de la servidumbre en el
registro correspondiente.
Vencido el plazo indicado, el propietario del predio po-
drá demandar la extinción de la servidumbre, recobrando
el dominio pleno del bien afectado.
PARTE QUINTA
DERECHOS REALES DE GARANTÍA

CAPÍTULO XXIII
INTRODUCCIÓN
A) GENERALIDADES
§ 546. PRELUSIÓN. - Al estudiar los derechos reales de

garantía conviene recordar conceptos vertidos al clasificar
los derechos reales y también los que expusimos al distin-
guir esta categoría de los derechos reales de uso y goce
(ver § 400).
El objeto del derecho real siempre es la cosa, pero,
mientras en los derechos reales sobre cosa ajena de uso
y goce se tiene en vista la utilidad (en sentido amplio) que la
cosa pueda brindar al sujeto, en los derechos reales de ga-
rantía se tiene en consideración el valor pecuniario que
se puede obtener con su realización.
Partiendo de esta sencilla reflexión, hemos dicho que,
en realidad, los derechos reales de garantía reposan sobre
el valor de la cosa o sobre un segmento o tramo de su va-
lor, aunque -bien entendido- éste no se encuentra ab ori-
gine separado de la cosa.
Ponemos de relieve en esta breve introducción dos as-
pectos fundamentales de esta clase de derechos: su condi-
ción de accesorios de un crédito y su función de garantía.
Con el afán de emplear una terminología uniforme, y ante
la diversidad de doctrinas sobre el punto, precisaremos al-
216 DERECHOS REALES DE GARANTÍA
gunos conceptos sobre lo que consideramos es la estructu-

ra de la obligación, la situación jurídica de incumplimiento
y las consecuencias jurídicas que ésta genera en orden a la
responsabilidad patrimonial del deudor, para después avan-
zar en el estudio de la función que cumple la garantía real.
Esta necesidad de incursionar en el derecho de obliga-
ciones está impuesta por el mentado carácter accesorio
que -en nuestro derecho- tienen las garantías reales. Así,
determinando las secuencias de la obligación, nos será po-
sible establecer con mayor claridad la relación que existe,
el momento en que actúan y la función que cumplen los
derechos reales de garantía respecto a las obligaciones que
garantizan.
§ 547. LA OBLIGACIÓN. - Clásicamente se ha concebido

a la obligación como un vínculo jurídico por el cual una
persona llamada "acreedor" tiene derecho a exigir a otra per-
sona denominada "deudor" una determinada prestación (dar,
hacer o no hacer). Llamamos al complejo así descripto
"obligación" (pb-ligatio). Desde el punto de vista del suje-
to activo (acreedor), la obligación se denomina crédito; des-
de el punto de vista del sujeto pasivo (deudor) la llamamos
débito o también deuda. Crédito y débito conforman así
los aspectos activo y pasivo, respectivamente, de una mis-
ma relación jurídica y están en directa correlación (art. 497).
El fin último y natural de la obligación es el cumplimien-
to que se produce cuando el deudor se comporta y actúa
exactamente como debe: dando, haciendo, o no haciendo,
lo que se comprometió a dar, hacer o no hacer, satisfacien-
do así íntegramente las expectativas del acreedor, en el
tiempo y lugar que corresponden, esperándose de este últi-
mo que brinde la cooperación necesaria para dicho cumpli-
miento.
El cumplimiento integral y oportuno en tiempo y lugar,
al satisfacer con exactitud la pretensión del acreedor, ex-
INTRODUCCIÓN 217
tingue la obligación. Es el pago con su consecuente efec-
to liberatorio.
Este esquema estructural de la obligación y su cumpli-
miento hace -por así decirlo- a la vida normal de las obliga-
ciones. Pero no siempre sucede de este modo, sino que
muchas veces acaece el incumplimiento, caso en el cual, el
vínculo obligacional, entra en estado "patológico". Desta-
camos la palabra "acaece" para significar que no siempre el
incumplimiento deriva de un acto humano.
§ 548. EL INCUMPLIMIENTO. - El incumplimiento, en una

noción básica y objetiva, es la discordancia entre la con-
ducta actuada y la conducta debida, de modo que aquélla
no satisfaga, o no alcance a satisfacer, la pretensión legíti-
ma del acreedor. El incumplimiento puede ser total o par-
cial; absoluto (o definitivo) o relativo; imputable (al acree-
dor o al deudor) o inimputable.
No nos interesa cualquier incumplimiento sino el incum-
plimiento en el campo de las obligaciones por parte del deu-
dor, o sea el débito. El incumplimiento de cualquier de-
ber jurídico puede dar lugar a sanciones de distinto grado.
Por ejemplo, el incumplimiento de las normas penales afec-
ta la convivencia (matar, robar, etc.) y está castigado con
graves sanciones o penas, generalmente privativas de la li-
bertad; el incumplimiento de deberes cívicos está sanciona-
do con multas o inhabilitaciones.
El ámbito creditorio es el que nos interesa y donde tie-
nen su mayor aplicación las garantías, cuyo estudio nos pro-
ponemos abordar.
La falta de cumplimiento de un deber jurídico genérico
constituye un acto ilícito, que a su vez puede ser fuente de
obligaciones. El incumplimiento -en el sentido que lo es-
tudiamos- presupone una conducta humana antijurídica
respecto de la obligación preexistente, en perjuicio del
acreedor.
El incumplimiento es absoluto cuando la prestación no

puede ser ejecutada en adelante, sea porque no es posible
realizarla en lo sucesivo o porque se ha tornado inútil para
satisfacer la pretensión del acreedor, que ya no tiene inte-
rés en percibirla. Por ejemplo, las obligaciones denomina-
das de plazo esencial (la torta de bodas que no llega para
el momento de la fiesta).
El incumplimiento relativo puede ser por causas relati-
vas al objeto o al tiempo. En el primer caso puede ser
parcial o defectuoso, en el segundo caso se trata de un re-
tardo o retraso en la ejecución de la prestación.
El incumplimiento es inimputable cuando se produce
por causas ajenas a la voluntad del sujeto: caso fortuito o
fuerza mayor. Es imputable cuando al sujeto se lo respon-
sabiliza por alguno de los factores de atribuibilidad (culpa,
dolo, riesgo creado).
Si el incumplimiento es inimputable y absoluto, el deu-
dor puede exonerarse de la obligación (pérdida de cosa
cierta infungible); si es absoluto e imputable al deudor ge-
nerará la responsabilidad patrimonial del obligado y, no pu-
diendo ejecutarse definitivamente la prestación in natura,
dará lugar a la indemnización (sustitutiva o subrogatoria de
la prestación) con más los intereses y daños (indemniza-
ción accesoria). Si el incumplimiento es parcial o defec-
tuoso, pero inimputable, por ejemplo la cosa se deteriora
sin culpa del deudor, el acreedor puede disolver la obliga-
ción o recibirla en el estado en que se encuentre, con dis-
minución parcial del precio, si lo hubiera (art. 850). Si el
deterioro es imputable al deudor, puede el acreedor exigir
una cosa equivalente con indemnización de daños e intere-
ses o la cosa en el estado en que se encuentre más una in-
demnización compensatoria (art. 581)1.
1
Wayar, Tratado de la mora, p. 87 y siguientes.
INTRODUCCIÓN 219
Si la prestación no se cumple en tiempo por causas no
imputables al deudor y el incumplimiento no es absoluto,
de modo tal que puede aún ejecutarse in natura, el deu-
dor no se desvincula y debe cumplirla aunque sea con re-
traso; si la tardanza le es imputable, debe además los da-
ños y perjuicios causados por el retraso. Aclaramos que
estos conceptos están lejos de ser pacíficos y se relacionan
con el tema de la mora. Hablamos de retraso porque en-
tendemos que no todo retraso implica situación de mora,
sino que deben darse los demás presupuestos para ella.
La mora existe -en nuestro entender- cuando "por causas
imputables al deudor no se cumple en tiempo la prestación
que es aún ejecutable mediando interpelación, si no es caso
de mora automática" concepto éste sólo aplicable a la mora
debitoris)2.
§ 549. LA RESPONSABILIDAD. - Todo incumplimiento im-

putable genera para el deudor una responsabilidad.
En este sentido, Roca Sastre dice que "la responsabili-
dad patrimonial universal fluye como derivación de la rela-
ción obligacional, pero no surge al contraer el deudor la
obligación, ni menos requiere ningún acto específico es-
tableciéndola"3. Compartimos los conceptos del maestro
español con la salvedad de que entendemos que la res-
ponsabilidad a que alude no fluye directamente de la obli-
gación, sino precisamente del incumplimiento. Ello nos
aleja de las doctrinas que él llama "responsabilistas" que
creen ver en la relación obligacional una relación entre pa-
trimonios y que nos conducen, como de la mano, a la teoría
realista-monista ya desechada (ver § 4).
El mismo autor citado expresa más adelante: "Al incum-
plirse imputablemente la obligación surgirá sin más y con
2
Wayar, Tratado de la mora, p. 117 y siguientes.
3
Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV, p. 265.
sólo instarlo el acreedor, dicha responsabilidad desplegará

su actuación. Por el contrario, la responsabilidad real o
de cosa no existe sin un acto de constitución ..."".
La distinción entre débito y responsabilidad, a pesar
de su claridad meridiana ha dado lugar a conclusiones ex-
cesivas. Una de ellas es la que ve en las obligaciones un
mero vínculo entre patrimonios, y no entre personas, ter-
minando por equiparar los derechos personales con los
reales (ver § 4). También lo es la teoría que minimiza la
importancia del débito y, asignándosela a la responsabili-
dad, concluye afirmando la naturaleza procesal de la hipo-
teca, como si fuera un mero embargo anticipado (ver § 561).
Aceptamos -sin hesitación- la distinción entre débito y
responsabilidad; entre débito y garantía y entre garantía
y responsabilidad, sin abdicar de considerar a la hipoteca
como derecho sustantivo (en el sentido de no procesal) y
de la distinción clásica entre derechos reales y personales
o creditorios.
B) RESPONSABILIDAD Y GARANTÍA
§ 550. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y LA GARANTÍA

REAL. - El hecho de que el conjunto de bienes que integran
el patrimonio de una persona, en la medida en que exte-
riorice la solvencia, inspire la confianza de quienes contra-
ten con el titular de ese patrimonio, es una categoría eco-
nómica más que jurídica. La importancia que en el mundo
de los negocios se le da, no solamente a la solvencia pro-
piamente dicha sino también a la llamada metafóricamen-
te solvencia moral, rebasa el ámbito de la teorización ju-
rídica.
Sin embargo, ello no deja de ser una consecuencia de
la aplicación del tradicional brocárdico: "El patrimonio es la
4 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunü, Derecho hipotecario, t. IV, p. 265.

INTRODUCCIÓN 221
prenda común de los acreedores", que alude a la responsa-
bilidad que el patrimonio, como universalidad jurídica, re-
presenta con los bienes que constituyen el activo.
Es característica del patrimonio, como res universa
que es, la de no variar su naturaleza y permanencia, a pe-
sar de que sus componentes varíen, de modo tal que puede
ser muy distinta la situación de la relación activo-pasivo en
los dos momentos decisivos de la obligación: el día que se
contrajo y el día en que debió cumplirse. Si el activo au-
menta en relación al pasivo, la masa de bienes sujeta a res-
ponsabilidad genérica crece, pero, si se produce la situa-
ción inversa, disminuye la seguridad que ella representa,
con el consiguiente riesgo de que el deudor no pueda cum-
plir sus débitos y, ante el incumplimiento, el acreedor no
encuentre bienes suficientes para hacer efectiva la respon-
sabilidad y satisfacer su pretensión (insolvencia).
La responsabilidad genérica no impide que los bienes
salgan del patrimonio, liberados de toda carga, no siendo
susceptibles de persecución cuando ingresan en otro patri-
monio, salvo los casos en que quedan expeditas las accio-
nes revocatoria o pauliana.
La garantía real permite sustraer, de ese universo de
cosas traficables que es el patrimonio, uno o más bienes
o cosas, perfectamente individualizados, y consagrarlos, por
un tramo de valor determinado, a asegurar el resultado de
la obligación -no el cumplimiento- precisamente en caso
de incumplimiento. Esta afectación de una cosa a asegurar
el resultado de una obligación en caso de incumplimiento,
tiene dos efectos principalísimos: a) impedir que la cosa,
en el tramo de valor afectado, siga la suerte del resto del
patrimonio en orden a la responsabilidad por el resto de las
deudas, mientras no esté satisfecha la pretensión del acree-
dor específicamente garantizado, y b) al tener suficiente
publicidad como derecho real, engendra la posibilidad de
hacer efectiva la garantía en manos de quien se encuentre
la cosa (tercero poseedor o adquirente) por imperio del
ius persequendi, sin perjuicio de la responsabilidad gené-

rica del deudor, de la cual la garantía -en principio- no es
excluyente.
A partir de ese examen, sí que somero, se advierte que
la eficacia de la garantía reside precisamente en la especifi-
cidad hacia el objeto, lo que -previa publicidad- es oponible
erga oranes con el consiguiente efecto persecutorio. De
allí la importancia que adquieren: a) la determinación es-
pecífica del crédito; b) del tramo de valor afectado o mon-
tante de la garantía, y c) de la cosa (o bien) afectado.
Dice Roca Sastre que "contra lo que a primera vista pu-
diera creerse, la responsabilidad personal -total e ilimita-
da- ofrece menor seguridad que la real (parcial y limitada)".
Siguiendo al autor citado, aunque con algunas diferencias
de concepto, decimos que las ventajas son las siguientes:
a) la insolvencia del deudor no incide sobre la garantía real
en forma directa, mientras que la personal no evita la dis-
minución de la responsabilidad producida por la insolven-
cia del deudor; 5) la garantía real tiene inherencia, en su
carácter de carga, con la cosa sobre la que recae transmi-
tiéndose con ella; c) la garantía real sustrae de la masa la
cosa en el tramo de valor específicamente determinado (lo
que justifica el concurso especial), y d~) la garantía real no
excluye la responsabilidad patrimonial subsidiaria por la
parte del débito que no alcanzare a cubrir la garantía real5.
§ 551. LAS GARANTÍAS REALES Y PERSONALES. - Tradicio-

nalmente se distingue la garantía real y la garantía personal,
entre las que revisten el carácter convencional.
De acuerdo con el esquema y terminología que hemos
adoptado, la fianza, que es la garantía personal por exce-
lencia, implica asignar, como modo de asegurar el resultado
de la obligación, la responsabilidad patrimonial genérica de
5 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 372.

INTRODUCCIÓN 223
otra persona, para el caso de incumplimiento de la obliga-

ción o -mejor dicho- del débito. Está claro que, en este
caso, el deudor debe cumplir con la prestación debida y
-en principio- en caso de incumplimiento imputable res-
ponde primeramente con los bienes que conforman el acti-
vo de su patrimonio, salvo que el fiador hubiere renunciado
al beneficio de excusión, y si éstos no son suficientes, la
ejecución forzosa podrá dirigirse contra los bienes que con-
forman el activo del patrimonio del fiador.
Las ventajas señaladas supra para la garantía real, son
aplicables, mutatis mutandi, en su comparación con la
garantía personal, cuya única ventaja -y no es pequeña- es
agregar nada menos que otro patrimonio, que puede ser im-
portante, para responder en caso de insolvencia del deudor.
§ 552. LAS GARANTÍAS REALES Y LOS PRIVILEGIOS. - Aun-

que oportunamente sea objeto de un estudio más detalla-
do, conviene referirse aquí a la relación que existe entre el
derecho real de garantía y el privilegio. Entre los dere-
chos reales legislados por el Código Civil, el de hipoteca y
el de prenda confieren al acreedor un privilegio. O sea
que, en caso de ejecución que recaiga sobre la cosa objeto
del derecho real, los acreedores mencionados gozan de una
prelación sobre el producido de la subasta para hacer efec-
tivos sus créditos, incluso sobre los gastos del concurso y
los honorarios del síndico (art. 240, ley 24.522)6.
Pero no debe confundirse el derecho real con el privi-
legio que lleva anejo y que tiene la finalidad de hacer ex-
cepción al principio par conditio creditorum. En nues-
tro derecho, la anticresis no confiere el privilegio en forma
directa, pero con la reforma introducida por la ley 17.711,
podría obtenerse igual resultado con el ejercicio del dere-
cho de retención.
6
Musto, Ius preferendi y privilegio. Distinción, JA, 1984-11-
CAPÍTULO XXIV
HIPOTECA
A) EVOLUCIÓN HISTÓRICA
§ 553. ANTIGÜEDAD. - Existen vestigios de la existen-

cia de garantías reales en Egipto y Grecia. En la primera
de las civilizaciones nombradas, en las épocas pretolemaica
y tolemaica, dado el desarrollo que habían alcanzado los re-
gistros de la propiedad inmueble, y la necesidad de que
para disponer se presentara el certificado otorgado por el
encargado del registro, la hipoteca consistía en la entrega de
los títulos de propiedad al acreedor, de modo tal que dicho
encargado no expedía al propietario los certificados, pues
era requisito indispensable presentar los títulos, tampoco
se los daba al acreedor, dado que no estaba registrado como
titular del dominio. De este modo tan simple se bloquea-
ba el poder de disposición hasta tanto se abonara la deuda.
Los romanos, al invadir Egipto, respetaron esta forma de
garantía para los naturales de este país, pero estableciendo la
necesidad de labrar la respectiva escritura por el agoráno-
mo, funcionario que -a su vez- llegado el momento del ven-
cimiento, comprobada la subsistencia de la deuda, requería
de pago al deudor y -si el resultado era negativo- proce-
día al apremio. Si el pago tenía lugar era registrado por
el mismo funcionario.
15. Musto, 2.
El desarrollo en Grecia fue más incipiente, aunque de

su idioma deriva el vocablo "hipoteca".
§ 554. ROMA. - En el derecho romano, los derechos
reales de garantía han tenido una curiosa evolución que
pretendemos sintetizar aquí.
La simplicidad del derecho romano antiguo conspiraba
contra el desarrollo de instituciones, que obedecen a una es-
tructura social más compleja. La primera forma de garanti-
zar una operación era la transmisión de la cosa al acreedor
por medio de las formalidades establecidas por el derecho
quiritario (mancipatio o in iure cessió), pero tan sólo a los
fines de garantía Qsub fiducial. Si el deudor no cumplía
la obligación, la transmisión se hacía definitiva, aunque el
valor de la cosa fuera muy superior a la deuda, lo que po-
día significar un enriquecimiento sin causa respecto del ex-
cedente (hyperocha).
Por este motivo, y porque siendo legítimo propietario
el acreedor desde el comienzo, bien podía enajenar la cosa
transmitida en forma válida, aunque el adquirente cono-
ciera la existencia de la fiducia, las ventajas dadas al
acreedor eran excesivas y no ofrecían seguridades para el
deudor. A ello se agrega que la limitación de formali-
dades restringía las posibilidades de este tipo de seguridad,
tanto objetiva como subjetivamente, porque sólo eran exi-
gidas para las res mancipii y respecto de los ciudadanos
romanos.
Los peligros señalados a la venta curn fiducia inspi-
raron la generalización del pignus que originariamente
se presentó como una variedad de la fiducia, ya que no se
transmitía la propiedad sino sólo la posesión, pudiendo el
propietario reivindicar la cosa en poder de quien se encon-
trare y -una vez cumplida la prestación- reclamar la devolu-
ción de la cosa por medio de la actio pignoraticia directa,
de carácter personal. La reacción llevó a debilitar excesiva-
mente la posición del acreedor que, ante la reivindicación,
HIPOTECA 227
sólo podía esgrimir la exceptio doli, hasta que más tarde

se le concedió un interdicto.
El pignus presentaba inconvenientes para ambas par-
tes. Para el acreedor, porque a pesar de que tenía la pose-
sión de la cosa no tenía acción real para defenderla y -en
caso de incumplimiento- no podía proceder al commissum,
limitándose a retenerla; y para el deudor, porque el des-
prenderse de la posesión o de la tenencia, era un obstácu-
lo importante cuando el gravamen recaía sobre elementos
esenciales para la producción. Para salvar el primer in-
conveniente se idearon dos estipulaciones: el pactum com-
missorium, por un lado, y el ius vendendi, por el otro.
Por el primero se mantenía la posibilidad de que el acree-
dor quedara definitivamente con la cosa; por el segundo,
que pudiera venderla para cobrarse con el precio. La ten-
dencia evolutiva fue en el sentido de eliminar el primero y
perfeccionar el segundo hasta llegar al ius distrahendi.
Derecho de hacer subastar la cosa y cobrarse con su pro-
ducido.
Para salvar el inconveniente referido al desplazamiento
surgió lo que en un principio constituyó un pignus con-
vencional, según el cual se establecía la prenda, pero la
entrega de la cosa se difería al vencimiento de la obliga-
ción en caso de incumplimiento. A la prenda originaria se
la estructuró como contrato real (sólo se perfeccionaba
con la entrega de la cosa); la segunda evolucionó partiendo
de la convención, pero sin desplazarse la tenencia, por eso
se llamaba convencional.
El origen de esta evolución debe buscarse en los arren-
damientos agrarios, en los cuales, cuando el arrendatario
no podía satisfacer el precio del arrendamiento y se le con-
cedía un plazo por parte del propietario, éste tomaba como
garantía los aperos e instrumentos de labranza (invecta et
Mata), los que, si hubieran sido objeto de prenda posesoria,
habrían constituido un impedimento para que el deudor
continuara con la explotación, razón por la cual se introdu-
jo un pacto por el cual estos objetos quedaban en garantía

del arrendador, pero en poder del arrendatario, pudiendo
el primero embargarlos y realizarlos en caso de incumpli-
miento.
Para completar la protección del acreedor se le otorgó
un interdicto, que permitía la incautación de los objetos
prendados en caso de incumplimiento. Este interdicto adi-
piscendce possessionis fue denominado "Salviano" (de Sal-
vio, su creador), el que podía ser dirigido sólo contra el colo-
no o sus herederos. Otro pretor, Servio, lo reforzó mediante
una actio in rem llamada "serviana".
Al extenderse esta figura a otras relaciones y no sólo a
los arrendamientos rurales, se generalizó este tipo de pren-
das sin desplazamientos (convencionales o diferidas), que
adoptaron así el nombre griego de "hipoteca" y que, en un
principio, podían recaer tanto sobre inmuebles como sobre
muebles, porque la distinción se basaba exclusivamente en
si existía el desplazamiento de la posesión hacia las manos
del acreedor (prenda) o si quedaba en poder del deudor
(hipoteca).
La hipoteca nació convencional, pero, en el derecho ro-
mano, se generalizó y multiplicó tanto que aparecieron las
hipotecas legales y judiciales, a las que no se les asignó pu-
blicidad alguna, lo que se ha indicado como unos de sus
principales defectos1.
§ 555. ESPAÑA. - Las Leyes de Partidas calcaron el mo-

delo romano bajo el nombre de peño, adoptándose tanto
para muebles como para inmuebles, manteniéndose con el
mismo nombre y ambas modalidades. El nombre de hipo-
teca sólo aparece en las Leyes de Toro, manteniéndose las
hipotecas legales, judiciales y tácitas sin exigencias de pu-
blicidad.
i Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 206

a 210.
HIPOTECA 229
En el siglo xvi se dan los primeros pasos tendientes a

corregir la falta de publicidad, iniciándose en 1528 con pro-
yectos que no se cristalizaron hasta 1768 con la creación de
los "oficios de hipotecas", que abarcaban solamente las
convencionales, quedando en la clandestinidad las hipote-
cas legales, tácitas y generales.
Recién en 1861 se producen modificaciones de fondo
implantándose un sistema mixto que, si bien adopta algu-
nos principios germánicos, conserva su base románica2.
§ 556. LEGISLACIÓN PATRIA. - Antes de la sanción del
Código Civil son escasos los antecedentes que innovan so-
bre la legislación española de aquella época, adoptada por
las Ordenanzas de Indias y mejoradas por una real cédula
de 1802 que tendió a organizar un registro de hipotecas su-
primiendo la inscripción de hipotecas generales.
Por su parte, Salvat cita la ley de la provincia de Bue-
nos Aires del 22 de junio de 1822 que otorgaba una acción
hipotecaria al banco de ese Estado sobre los bienes del
deudor (hipoteca tácita) y la de 1856 que autorizó a la mis-
ma institución a descontar pagarés hipotecarios. En Santa
Fe, en 1869, se dictó una ley que reglamentaba en forma
elemental el derecho y la ejecución hipotecaria, la que no
tuvo prácticamente aplicación, pues el Código Civil de la
Nación le restó importancia y eficacia3.
Afortunadamente, Vélez Sársfield se apartó de los pre-
cedentes españoles y patrios descartando la existencia de
hipotecas tácitas, legales y judiciales, aceptando solamente
la hipoteca convencional (art. 3115), consagrando el prin-
cipio de la especialidad, con los alcances que más adelan-
te estudiaremos y estableciendo el sistema de registros
2
Roca Sastre - Roca Sastre Muncunü, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 211
y siguientes.
3
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 17 y 18. n o t a
2188.
para este tipo de derechos; con lo cual proscribía la clan-

destinidad en materia hipotecaria (art. 3135), principios to-
dos ellos inspirados en el derecho francés y en la obra de
sus doctrinarios, aunque subsistían en ese país algunas hi-
potecas legales4.
B) CONCEPTO LEGAL
§ 557. DEFINICIÓN LEGAL. - La definición legal está dada

por el art. 3108, pero no puede considerarse que allí se ago-
te el concepto legal, que se integra con otros textos.
El art. 3108 dice: "La hipoteca es el derecho real cons-
tituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los
bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor".
Se ha criticado esta definición por: a) su imprecisión
al no determinar en qué forma opera la seguridad; 6) refe-
rirse a bienes inmuebles, cuando la calidad de inmueble só-
lo puede predicarse respecto de las cosas, y c) que no sólo
el deudor puede hipotecar un inmueble, en garantía de un
crédito, sino que ésta puede ser constituida por un tercero
y en tal caso el inmueble queda en poder del propietario
(hipotecante no deudor) 6 .
§ 558. NUESTRO CONCEPTO. - A fin de dar un punto de

partida para el análisis de esta institución y sin perjuicio
de examinar brevemente las corrientes sobre la naturaleza
jurídica de la hipoteca, expresando de antemano que en
nuestro derecho, atento a lo que surge de la norma citada
y del art. 2503, inc. 5o, no puede discutirse su jerarquía
de derecho real, intentamos caracterizarla de la siguiente
manera.
4 Fernández, Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y de-

más privilegios, t. I, p. 216.
5 Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 17.
HIPOTECA 231
Derecho real convencionalmente constituido como ac-
cesorio de un crédito determinado, en función de garantía
por un monto expresado en dinero, que recae sobre una
cosa inmueble especialmente individualizada, que queda
en poder del constituyente y que -debidamente registra-
do- en caso de incumplimiento del débito, da derecho al
acreedor a perseguir la cosa en poder de quien se encuen-
tre, ejecutarla y cobrarse con el producido con prelación
sobre los demás acreedores.
C) NATURALEZA JURÍDICA
§ 559. INTRODUCCIÓN. - Al estudiar los institutos de na-

turaleza controvertida incluimos los derechos reales de ga-
rantía y la hipoteca en particular, afirmándolos como dere-
chos reales (ver § 18 y 19).
Haremos una breve reseña de las principales teorías
sobre la naturaleza de la hipoteca, antes de reafirmar nues-
tra posición.
1) T E O R Í A S QUE NIEGAN
EL CARÁCTER DE DERECHO REAL
§ 560. DERECHO CREDITORIO. - El primer autor puede

ser considerado Marcada, que reacciona contra el concepto
clásico, señalando que la hipoteca es un derecho creditorio
contra un inmueble. No es -dice- ius in re sino un ius
ad rem explicando que los primeros son ejercidos directa-
mente por el titular sobre el objeto (per se ipsum), mien-
tras que los segundos sólo facultan a pedir y hacerse dar
una cosa.
Dijimos ya que los derechos son relaciones entre per-
sonas, aun los derechos reales, y que por lo tanto la cosa
no puede ser en ningún caso "sujeto pasivo" de un derecho.
Bastaría esto para descartar la teoría, pero observaremos
cómo el titular de la hipoteca opera directamente sobre

la cosa no sólo en caso de incumplimiento sino cuando se
intenta disminuir la garantía6.
§ 561. TESISPROCESALISTAS. -Iniciada por Redenti, esta

tesis fue expuesta brillantemente por Carnelutti y seguida
por Liebman y Carnacini.
Partiendo de la distinción entre obligación y sujeción,
afirman que tanto el deudor hipotecario como el tercer
adquirente no están obligados, sino sujetos a la actividad
del juez, que no tiene otra alternativa que hacer vender el
bien y entregar el producido de la venta al acreedor con
prelación a los demás.
Además, sostienen que cuando el acreedor hipotecario
ejerce su acción, no hace sino valer su derecho de crédito,
con una acción ejecutiva dotada de mayor eficacia y ener-
gía, por lo que consideran que no se trata de otra cosa que
un negocio jurídico procesal cuyo único objeto es asegu~
rar la eventual ejecución forzosa.
Para estos autores no existen otros derechos reales que
los de goce o utilidad, olvidando que el propietario puede
disponer, en favor de otra persona, sea en forma de des-
membración de las facultades que constituyen su derecho,
sea limitándolo o vinculándolo.
Es innegable el carácter sustancial de la hipoteca, que
se revela desde el origen de su constitución, ya que el pro-
pietario ve disminuido el valor económico de su bien en la
misma medida en que el titular de la hipoteca ve aumenta-
do su patrimonio por la seguridad que le da la posibilidad de
realización frente a los terceros adquirentes.
Así, dice Roca Sastre, entre otros argumentos, que "aun-
que la seguridad que la hipoteca implica esté referida a la
fase culminante de la realización coactiva del valor de la co-
6
Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 20.
HIPOTECA 233
sa hipotecada por impago crédito, esta situación de seguri-

dad se inicia con la constitución o nacimiento de la hipo-
teca"7.
§ 562. NEGATIVA DE LA DISTINCIÓN. - A l tratar de las

doctrinas monistas hicimos referencia a las que niegan toda
distinción entre los derechos reales y personales o -al me-
nos- sostienen que las existentes no son esenciales.
Estas tesis tienen sus corolarios en materia hipoteca-
ria, pues hay autores como Giorgianni, en Italia, que sostie-
nen que muchos derechos que la doctrina dominante ha
considerado como reales, carecen de la inmediatividad,
mientras que hay situaciones, tradicionalmente encuadra-
das entre los derechos de crédito, en que el instrumento
puesto por el ordenamiento jurídico a disposición del suje-
to para el logro del interés, está constituido propiamente
por un poder inmediato sobre la cosa. Entre los primeros,
ejemplifica justamente con los derechos reales de garantía
(prenda e hipoteca) y las servidumbres negativas; entre los
segundos, indica el arrendamiento y el comodato.
Respecto de la hipoteca, el autor citado expresa que,
si bien es cierto que el titular puede ejercer su derecho so-
bre la cosa, sin la cooperación del deudor, su poder no se
ejerce con inmediatividad, dado que necesita al menos la
cooperación del juez, ya que la ley no permite al acreedor
hipotecario satisfacer su interés directamente sobre la co-
sa hipotecada, sino que tiene que reclamarla al órgano judi-
cial mediante el proceso de ejecución. Indica también que
está vedado pactar que, ante la falta de pago, la cosa pase
directamente a poder del acreedor.
Ya nos hemos referido -críticamente- a las doctrinas
monistas, y agregamos ahora que la posibilidad de perse-
7
Roca Sastre - Roca Sastre Muncurül, Derecho hipotecario, t. IV-1, p- 232
y 233.
guir la cosa en manos de quien se encuentre, es la princi-

pal característica del derecho real de hipoteca, pues desta-
ca su oponibilidad erga omnes, característica relevante del
derecho real8.
§ 563. MEDIDA PRECAUTORIA. - Siguiendo las enseñan-

zas de Giorgianni, pero extremando la idea procesalista, hay
autores que se esfuerzan en identificar a la hipoteca como
una medida cautelar, embargo preventivo o anotación pre-
ventiva de embargo, voluntariamente consentida por antici-
pado por el deudor9.
Si la similitud puede ser acogida en el derecho espa-
ñol, donde se asimilan la anotación preventiva de embargo
con la hipoteca judicial, en nuestro derecho, las diferencias
son esenciales, no sólo porque la legislación procesal es lo-
cal, sino también porque las medidas cautelares no acuer-
dan, ni pueden acordar, un verdadero privilegio y sólo ge-
neran una prelación entre sí, que está condicionada a que
no exista ejecución colectiva. Ello así, en razón de que la
ley procesal no puede prevalecer sobre las previsiones de
fondo, reservadas al Congreso nacional.
§ 564. PRIVILEGIO. - Al respecto, Fernández advierte

que no existe diferencia entre la hipoteca y el privilegio, al
señalar que aquélla es una de las variedades del privilegio
convencional.
Después de comentar que "si no puede afirmarse que
los acreedores quirografarios poseen derecho alguno en los
bienes que figuran en el patrimonio del deudor, no obstan-
te que pueden embargarlos, hacerlos expropiar y cobrarse
con el producido", se pregunta por qué ello ha de sostener-
8 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. II, p. 648 y

ss., y t. IV-1, p. 242.
9 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 249
y siguientes.
HIPOTECA 235
se respecto del acreedor hipotecario, para responder que su

derecho es el mismo de cualquier acreedor, con el agrega-
do de la oponibilidad a terceros (derecho preferente; dere-
cho de persecución) 10 .
Pero no advierte el autor citado que precisamente el
ius preferendi, el ius persequendi y la oponibilidad a ter-
ceros con efecto erga omnes por su publicidad e inscrip-
ción registral -a lo que se agrega, en el caso de la hipoteca,
su inherencia a la cosa y el ejercicio del ius distrahendi-
son notas que atañen al carácter real del derecho.
Entendemos que, si bien es cierto que la ley concede
privilegio al crédito garantizado con hipoteca, no es menos
cierto que ello es más una consecuencia que un carácter
esencial. El legislador, a fin de dotar de mayor eficacia a
la garantía hipotecaria frente a la responsabilidad gené-
rica, ha conferido el privilegio destinado, como hemos di-
cho, a romper el principio par conditio creditorum.
§ 565. OBLIGACIÓN "OB REM". - Considera esta posición

que el acreedor hipotecario no tiene sino una pretensión per-
sonal contra el propietario de la cosa hipotecada. Como
en el caso de que el propietario fuera el mismo deudor
tendrían que existir dos débitos de la misma naturaleza, los
autores lo refieren sólo al tercer poseedor, haciendo jugar
-para el caso- los principios de las obligaciones ob rem o
propter rem en que el deudor queda determinado por su
relación con la cosa y destacan que, si fuera un derecho, lo
sería in faciendo, dada la existencia de la obligación de
pagar la deuda.
Destácase frente a esta teoría, que el tercero poseedor
no tiene una obligación de pagar, sino una facultad de ha-
cerlo al estar sujeta la cosa a la carga de la hipoteca. En
10
Fernández, Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y de-
más privilegios, t. I, p. 116.
tal sentido, el propietario del bien hipotecado no está obli-

gado a la prestación de pago sino que tiene que soportar el
ejercicio del derecho real de hipoteca, absteniéndose además
de actos que puedan comprometer la garantía. Por la mis-
ma razón, si no paga, no le es aplicable el principio de la
responsabilidad patrimonial universal que sufre -en cam-
bio- el deudor. Si opta por pagar, se subroga en los dere-
chos del acreedor, lo que viene a demostrar que no era
suya la obligación11. Él sólo responde con la cosa y esto
explica que tenga la facultad de abandono y que, en tal ca-
so, se libere incluso de las cargas de afrontar el proceso de
ejecución.
2 ) TEORÍAS QUE ACEPTAN

EL CARÁCTER REAL DE LA HIPOTECA
§ 566. DESMEMBRACIÓN. - Entre los que afirman que

la hipoteca es un derecho real, hay quienes la consideran
una verdadera desmembración del dominio, entendiendo
que el propietario se desprende de ciertas facultades inhe-
rentes a este derecho, tales como la de destruir o degradar
la cosa o alterar sus condiciones legales, así como la subdi-
visión o la constitución de servidumbres12.
§ 567. LIMITACIÓN. - Para otros autores, el acreedor

no adquiere, sobre el inmueble, derecho alguno que impli-
que separarlo del haz de facultades que constituye el do-
minio, por lo cual debe hablarse de limitación y no de des-
membración. Se añade que las facultades que se restringen
al propietario no pasan al titular de la hipoteca, tales como
la de deteriorar la cosa. El acreedor sólo puede oponerse
ii Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 251

y siguientes.
HIPOTECA 237
a que esos actos se realicen tomando las medidas cautelares

necesarias o pidiendo un suplemento a la hipoteca cuando
estos actos ya se han realizado, sin perjuicio de la sanción
legal aplicable (caducidad del plazo), según los arts. 3158 y
siguientes13.
§ 568. DERECHO REAL SOBRE EL VALOR. - Para quienes

distinguen entre los derechos reales que recaen sobre la
utilidad de la cosa y los que recaen sobre su valor, la hipo-
teca resulta un derecho que, sin atribuir al titular facultad
alguna sobre la utilidad, uso o goce de la cosa, atribuye sí
un derecho sobre el valor en cambio, que se hará efectivo
a la realización de la cosa, para la satisfacción del crédito
en garantía del cual se constituyó la hipoteca14.
§ 569. NUESTRA POSICIÓN. - Hemos expresado con an-

terioridad que es innegable el carácter sustancial o de fon-
do de la hipoteca, en contraposición a quienes le asignan
una esencia meramente procesalista.
Determinada su naturaleza y distinguida claramente la
responsabilidad patrimonial genérica y universal que tiene
el deudor frente a todos los acreedores, en caso de incum-
plimiento imputable de los débitos, descartamos que la hi-
poteca venga a significar una responsabilidad circunscrip-
ta, dado que su diferencia con la responsabilidad genérica
es tal que justifica la asignación de una categoría dife-
rente.
Reconociendo que entre las facultades del dueño se
encuentra la de disponer total o parcialmente de la cosa,
y teniendo en cuenta que la facultad de hipotecarla impor-
ta un acto de disposición, se debe concluir que el propieta-
rio dispone de un tramo o segmento de valor de la cosa,
13
14
Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, P-
para atribuirlo a la función de garantía del crédito que ha

contraído o que se propone contraer. Al actuar de ese
modo, separa de su patrimonio un valor que pasa a ser,
en cierto modo, un bien, que ahora -y hasta tanto se cum-
pla con la prestación o débito- forma parte del patrimonio
del acreedor.
En la misma intensidad en que se ha disminuido el va-
lor de la cosa, en el activo del patrimonio del deudor, ha
aumentado el activo en el patrimonio del acreedor. Éste
podrá incluso negociar esta parte de su activo, cediendo el
crédito con la garantía.
El constituyente de la garantía puede -a su vez- dispo-
ner de la cosa, enajenándola, pero no podrá incluir en esa
enajenación aquello que forma parte de otro patrimonio.
Podríamos decir que ese tramo de valor había sido ¡ya ena-
jenado!
Esto justifica por qué, en caso de concurso, el acree-
dor hipotecario (y también el prendario) puede formar un
concurso especial sobre la cosa y ejecutarla cobrando su
crédito hasta el monto garantizado con la hipoteca y el sal-
do ingresará al concurso, una vez cubiertos los gastos y
costas, mientras que -si no bastare- el acreedor podrá
igualmente dirigirse hacia los demás bienes del patrimonio,
ahora en paridad de condiciones con el resto de los acree-
dores, para reclamar el saldo de los rubros cubiertos por la
hipoteca.
El adquirente de la cosa no puede adquirir sino aque-
llo que el propietario puede disponer y es por ello que,
presuponiendo la publicidad, sabe que adquiere una cosa
que conlleva una carga o, lo que es lo mismo, que tiene
una parte de su valor de realización adscripto a un crédito
y que, en caso de incumplimiento del débito, estará ex-
puesto a afrontar la realización de la cosa para extraerle
ese valor, salvo que haga uso de la facultad de pagar lo de-
bido y subrogarse en los derechos del primitivo acreedor.
HIPOTECA 239
D) CARACTERES
§ 570. CONVENCIONAL. - Al dar un concepto de hipo-

teca dijimos que es un derecho real convencionalmente
constituido. El carácter de convencional surge sin hesita-
ción de la disposición expresa de nuestro Código que, a
despecho de los precedentes hispanos y patrios, lo consa-
gró en la norma del art. 3115 que dice: "No hay otra hipo-
teca que la convencional constituida por el deudor de
una obligación en la forma prescripta en este título",
para reafirmar en la nota: "Quedan pues concluidas todas
las hipotecas tácitas o legales y derogadas las leyes 14, 23,
24, 26, 28 y 33, título 13, parte 5a".
La única fuente de la hipoteca es -por lo tanto- el
contrato y la constitución debe ser expresa, puesto que, a
diferencia de la prenda y de la anticresis, no se admite su
constitución en forma tácita, tal como surge de la nota an-
tes transcripta y fluye además de los arts. 3128, 3130 y
3131 del Cód. Civil.
§ 571. ACCESORIO. -Como los demás derechos reales

de garantía, la hipoteca tiene carácter accesorio de un crédi-
to. Tanto en el art. 524 infine, como en la nota al art. 497,
Vélez Sársfield, utilizando palabras del Esbogo, destaca que
la hipoteca y la prenda son accesorios de la obligación pero
no son obligaciones accesorias {Esbogo, nota al art. 874)15.
No siendo un derecho independiente, no es concebible
que la hipoteca tenga como titular a una persona distinta
del acreedor, pero su accesoriedad no impide que, dada la
función de garantía, la hipoteca pueda ser constituida por
un tercero para asegurar el resultado de la obligación, in-
cluso puede ser dada por un tercero para garantizar una
obligación natural (art. 518).
16
Freitas, Código Civil, t. I, p. 334.
Del carácter accesorio de la hipoteca se desprenden

importantes consecuencias prácticas: a) la nulidad de la
obligación acarrea la nulidad de la hipoteca, pero la nuli-
dad de la hipoteca no perjudica la validez de la obligación;
£>) no es posible ceder la hipoteca sin hacer cesión expresa
del crédito a que accede, y c) la hipoteca está subordina-
da a la existencia de la obligación y se extingue con ésta,
por vía de consecuencia: la doctrina interpretativa es uni-
forme.
La accesoriedad de la hipoteca, como principio esen-
cial, exige que la obligación a que accede esté precisamen-
te determinada, en todos sus elementos originarios: sujetos,
objeto y causa. Esto no impide que se puedan garantizar
varias obligaciones con tal de que cada una de ellas esté de-
terminada con la misma precisión. Tampoco obsta a que
se garanticen con hipoteca obligaciones eventuales o futu-
ras, siempre que sean identificadas ab initio.
No debe confundirse la causa-fuente de la obligación
con la causa de la hipoteca. La primera puede emerger de
cualquiera de las fuentes enumeradas en el art. 499. Por
ejemplo,- puede garantizarse la obligación emergente de un
cuasidelito. La fuente de la hipoteca -en cambio- es siem-
pre el contrato como hemos dicho en el acápite anterior.
Si la obligación está determinada en su objeto y causa,
puede ocurrir que en el origen no esté determinada en su
monto exacto. Ello no obsta al cumplimiento del principio
de accesoriedad, siempre que se determine el montante de
la garantía hipotecaria, como veremos enseguida, lo que
puede ser establecido estimativamente, funcionando así co-
mo hipoteca de máximo (art. 3109).
El art. 3131, en su inc. 2o, enumera entre las mencio-
nes que debe tener el acto constitutivo de la hipoteca "la
fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archi-
vo en que se encuentra", y el art. 3128 admite que en la
misma escritura por la que se formaliza la hipoteca se ins-
HIPOTECA 241
trumente el contrato a que acceda. Aunque ambas nor-
mas hablan del contrato, ello no obsta -como dijimos- que
otra sea la fuente de la obligación garantizada. El legisla-
dor sólo ha contemplado el supuesto más común (eo qui
plerumque fii).
Expresamos con anterioridad que una consecuencia del
carácter accesorio es que la hipoteca no puede ser cedida
independientemente del crédito. Así lo dice terminante-
mente la nota al art. 1445, en su parte final: "La acción hi-
potecaria es cesible, mas ella es inseparable de la hipoteca,
la cual es un accesorio del crédito que tiene por objeto ga-
rantir".
Si dos personas son acreedoras de otra y una de ellas
tiene constituida hipoteca, no podría cederle la misma a
la que no tiene esa garantía, pues el principio de acceso-
riedad lo impide. Del mismo modo el acreedor no puede
determinar que la hipoteca que garantizaba una deuda pase
a garantizar otra que mantenía el mismo deudor. Una ex-
cepción a este principio viene a constituirla la novación,
según lo estatuido en el art. 803 que después de disponer:
"La novación extingue la obligación principal con sus
accesorios, y las obligaciones accesorias" -lo que ven-
dría a implicar una reafirmación del principio- expresa: "El
acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa,
impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del
antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta
reserva no exige la intervención de la persona respec-
to de la cual es hecha'" (ver, además, art. 3190).
Por ser una excepción entendemos que no puede ser
extendida a otros supuestos, teniendo en cuenta también
que, de acuerdo a los arts. 801 y 802, la novación no es si-
no la transformación de una obligación en otra y que la pri-
mera, en realidad, sirve de causa a la segunda.
No se puede considerar una excepción la disposición
referida a la subrogación (art. 771, inc. I o ), puesto que en
la subrogación la obligación permanece idéntica y, por tan-

to, conserva las garantías.
§ 572. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. - Tradicionalmente

se asignaban dos proyecciones al principio de la especiali-
dad: una referida al objeto y la otra al crédito. Esta doble
proyección fluía de la primera parte del art. 3109: "No pue-
de constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, es-
pecial y expresamente determinadas, por una suma de
dinero también cierta y determinada ...".
a) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRÉDITO. El carácter acce-
sorio de la hipoteca induce la necesidad de que se exprese
-taxativamente- cuál es el o los créditos a que ésta accede,
pero tal determinación no sólo hace al carácter de acceso-
riedad sino que también tiene fundamental relevancia res-
pecto del principio de especialidad.
La obligación -repetimos- desde el punto de mira del
acreedor es un crédito. Para introducirnos mejor en el te-
ma, diremos que es un derecho creditorio. Todo derecho
reconoce la existencia de elementos de tres categorías: su-
jeto (o sujetos), objeto y causa. En el derecho creditorio,
los examinamos con claridad y es lógico que para la indi-
vidualización del crédito tenemos que tener en cuenta e
individualizar los elementos. Sujetos: quién es el acreedor
y quién es el deudor. Objeto: la prestación, qué se debe
{quid). Causa: por qué se debe.
Pero una cosa es determinar el quid de la obligación:
qué se debe y por qué se debe, y otra cosa es determinar el
quantum de la garantía, llámesele gravamen, responsabili-
dad o montante de la hipoteca, que tiene que estar siempre
determinado en una suma cierta en dinero.
Es muy común centrar el principio de la especialidad
en la determinación del monto del crédito garantizado, lo que
nos parece, hablando en general, una actitud errónea, dado
que el monto puede, al contraerse la deuda o al constituir-
HIPOTECA 243
se la hipoteca, estar indeterminado; más aún, puede ser que

la obligación garantizada sea eventual, condicional (supues-
to en que no se sabe si existirá), en cuyo caso, mal puede
establecerse anticipadamente el monto (art. 3153).
El objeto de la prestación puede ser dar una suma de
dinero, pero puede ser un débito de otra naturaleza como
el de dar una cosa cierta, o entregar mercaderías, o -en
fin- de hacer o de no hacer. Si el débito es de dinero, lo
más probable es que el monto de la deuda sea coincidente
con el monto del gravamen o responsabilidad hipotecaria,
pero si el débito consiste en una obligación de no hacer o
de hacer, la determinación del monto de la garantía tiene la
finalidad de fijar precisamente la suma hasta la cual se res-
ponde con la cosa hipotecada. En otras palabras, a esta-
blecer la magnitud del tramo o segmento de valor de la co-
sa que está afectado o adscripto a asegurar el resultado de
la obligación.
Un ejemplo podrá aclarar mejor el juego de las insti-
tuciones. Supongamos que una persona se ha comprome-
tido a una prestación de hacer, por ejemplo un tenor es
contratado para dar un recital. Como el empresario, pro-
motor del espectáculo, antes de hacer los gastos necesarios
para el montaje, los anuncios, propagandas, etc., quiere
asegurarse de que el divo cumplirá su palabra y estará
puntualmente para el recital, no encuentra mejor manera
que garantizarse con hipoteca sobre un inmueble del can-
tante, o de otra persona que esté dispuesta a gravarlo con
hipoteca (art. 3121).
El principio de especialidad exige no sólo que el objeto
y la causa de la obligación estén precisamente determinados
(art. 3109), sino que también en el ejemplo dado -y esto
en orden al gravamen o responsabilidad hipotecaria- que
se fije una suma en la que se estime el monto de la obliga-
ción eventual. Si la obligación es de resarcir daños que no
estaban determinados ab initio y, una a vez determinados
no alcanzaran el monto estimativo, desde luego que el

acreedor no podrá pretender más que el resarcimiento ple-
no de dichos daños, porque saldada la deuda, la cancela-
ción de la hipoteca es una consecuencia natural de la ex-
tinción de la obligación, expresión práctica del principio de
la accesoriedad. Si -en cambio- el monto de los perjuicios
causados excede el monto de la garantía hipotecaria, el
deudor seguirá siendo responsable con su patrimonio por
el saldo, pero la garantía hipotecaria no podrá extenderse
más allá del monto estimativo establecido, pues ello da la
medida del gravamen.
Ello tiene singular importancia cuando la hipoteca ha
sido constituida por un tercero que no asume la deuda y
-en caso de concurso- para determinar la medida de inci-
dencia de los privilegios.
Al tratar de las obligaciones que pueden ser garantiza-
das por hipoteca, veremos cuan amplio es su espectro y las
dificultades que ha tenido la doctrina para fijar el campo
de aplicación, motivado en parte por la falta de precisión de
los conceptos.
No tenemos inconveniente en admitir que se pueden
garantizar obligaciones eventuales o futuras, así como tam-
bién variables en su monto (p.ej., una apertura de crédito,
un saldo de la cuenta corriente que será determinado a su
cierre), siempre que la obligación esté perfectamente de-
terminada en cuanto a sus elementos; pero, teniendo en
cuenta los fundamentos que justifican el principio de la es-
pecialidad, no son admisibles las hipotecas llamadas abier-
tas, o sea, aquéllas que se pretende sirvan de garantía a to-
das las deudas presentes o futuras, creadas o a contraerse,
de una persona con una institución bancaria, por ejemplo.
Anteriormente habíamos sostenido que la estimación
debía hacerse en moneda nacional de curso legal. Esta si-
tuación ha variado totalmente, primero por una recep-
ción jurisprudencial que admitió que el monto se expre-
HIPOTECA 245
sara en moneda extranjera 16 , luego por influjo de la ley

23.928 que modificó los arts. 617 y 619 del Cód. Civil,
otorgándole a la moneda extranjera la categoría dinera-
ria equivalente a la moneda nacional. La obligación de dar
moneda extranjera ya no es más obligación de dar canti-
dades de cosas como lo establecía el antiguo art. 617, y
el deudor de moneda sólo cumple entregando el monto en
la especie designada (art. 619).
No se viola -actualmente- el principio de especialidad
fijando el monto de la responsabilidad hipotecaria en mo-
neda extranjera.
b) ESPECIALIDAD EN CUANTO A LA COSA. Todo derecho real
recae sobre un objeto determinado, de modo que el princi-
pio de especialidad -en este aspecto- no es exclusivo de la
hipoteca. Existen dos razones, sin embargo, para que el
legislador haya puesto especial énfasis en su formulación:
a) teniendo en cuenta que la hipoteca no se ejerce por la
posesión y no habiendo previsto el Código (antes de la re-
forma de la ley 17.711) los registros inmobiliarios en general,
pero sí respecto de la hipoteca, la exigencia de la determi-
nación exhaustiva de los datos que facilitaran la individua-
lización se hacía necesaria, y b) el legislador proscribió las
hipotecas legales y tácitas, que eran corrientes en el mo-
mento de la sanción del Código y -por eso mismo- conve-
nía dejar sentado expresamente el principio, enfatizando la
reacción contra este tipo de gravámenes genéricos. Solu-
ción plasmada en el art. 3109, que ya hemos transcripto y
explicado, y en el art. 3131 que expresa en su inc. 3 o , al
mencionar lo que debe contener el acto constitutivo de
la hipoteca: "La situación de la finca y sus linderos, y
si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuese
16
CNCiv, Sala A, 11/8/88, LL, 1988-E-488, con disidencia de la doctora
Luaces, y nota de Causse, Mutuo en moneda extranjera (Especialidad credi-
ticia y registración).
urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuen-

tre ...".
A su vez, el art. 3132 corrobora este principio, al ex-
presar: "Una designación colectiva de los inmuebles que
el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciu-
dad determinada no es bastante para dar a la constitu-
ción de la hipoteca la condición esencial de la especia-
lidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria
debe designar separada e individualmente la naturale-
za del inmueble". Innecesario resulta expresar que, con
mayor razón, está incumplido el requisito, si se mencionan
todos los bienes inmuebles del deudor sin expresar las lo-
calidades donde se encuentran.
Actualmente, con el perfeccionamiento de los sistemas
regístrales de folio real y con los sistemas catastrales vi-
gentes, es menos probable que se pretenda constituir una
hipoteca sin individualizar precisamente el inmueble, por lo
cual, en este aspecto, el principio ofrece menos dificulta-
des en su aplicación práctica que en lo referente a sus res-
tantes proyecciones.
En lo que respecta al principio, en este aspecto objeti-
vo, el art. 3133 dispone: "La constitución de la hipoteca
no se anulará por falta de algunas de las designacio-
nes prevenidas, siempre que se pueda venir en conoci-
miento positivo de la designación que falte...", pero
agrega: "Corresponde a los tribunales decidir el caso por
la apreciación del conjunto de las enunciaciones del ac-
to constitutivo de la hipoteca".
La directiva aparece clara: la enunciación que falta de-
berá inducirse -necesariamente- del conjunto de las que
estén expresadas en el acto constitutivo, pero -a nuestro
juicio- no podrá recurrirse a otros instrumentos (p.ej., si
en el acto constitutivo se dice que el predio es un cuadra-
do perfecto de veinte metros de lado, y no se indica la su-
perficie, ella se puede determinar con un simple cálculo
matemático de los datos enunciados).
HIPOTECA 247
c) FUNDAMENTOS. Las garantías reales representan un

formidable instrumento para la difusión del crédito, con
ventajas económicas y sociales, por lo que un buen sistema
de crédito hipotecario, al brindar agilidad y seguridad al
capital disponible para préstamos disminuye su onerosidad
y facilita los préstamos a largo plazo. Es conocida la inci-
dencia que tiene -por ejemplo- en los planes de vivienda y
en las inversiones productivas de largo aliento.
La mayor seguridad refluye en mayor economía, redu-
ce los intereses y torna inútil el cubrimiento de riesgos con
cláusulas excesivamente onerosas.
El principio de la especialidad es la llave de todo buen
sistema hipotecario (o de garantía real en general), pues
impide la extensión inadecuada con cláusulas exorbitan-
tes, que tiendan a gravar indiscriminadamente el patri-
monio, como cuando se admiten las hipotecas generales; o
impide también que los deudores graven sus bienes indi-
viduales en función de todas las deudas presentes y futu-
ras, sin que sea posible determinar, a ciencia cierta, por los
terceros, hasta qué punto dichas cosas responden y a qué
deudas están afectadas.
Cuando decimos que el fundamento del principio de
especialidad es la protección del crédito, aludimos sin duda
a la transparencia de las operaciones que permite, a la vez,
proteger al deudor para que no se vea privado -de una sola
vez- de todas las posibilidades de crédito; protege al acree-
dor porque al singularizar el objeto de su garantía la re-
fuerza en su eficacia y en su oponibilidad; protege a los
terceros, porque les permite conocer de antemano cuál es
el máximo de los gravámenes que tiene el patrimonio y, a la
economía en general, porque mejora las condiciones de los
préstamos y favorece inversiones que, como las destinadas a
la construcción de viviendas, son altamente reproductivas.
d) VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: CONSECUENCIAS-
Este principio es -en nuestro derecho- de la esencia de la hi-
poteca. Su incumplimiento acarrea la nulidad de la consti-

tución de hipoteca, la que es absoluta e inconfirmable.
Conforme al art. 3148 del Código: "La nulidad resul-
tante del defecto de especialidad de una constitución
hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como
por el deudor mismo".
Comentando este artículo, dice Salvat que entre los ter-
ceros quedan comprendidos los acreedores de grado ulte-
rior y los terceros poseedores del inmueble hipotecado, los
unos para hacer valer su derecho en condiciones más favo-
rables y los otros interesados en liberar el inmueble del
gravamen que sobre él pesa. Pueden demandar la nulidad
también los herederos del deudor (art. 3417)17.
La posibilidad de que el deudor pueda oponer la nuli-
dad de una constitución de hipoteca es una excepción al
principio del art. 1047, según el cual no puede pedir la nu-
lidad del acto la persona que lo ejecutó, sabiendo o debien-
do saber el vicio que lo invalidaba.
Esta excepción se justifica según Salvat, porque la es-
pecialidad está establecida, no sólo en interés de los terce-
ros, sino del propio deudor y en consideraciones de orden
público18.
A pesar de lo expuesto, existe una norma que permite
flexibilizar las exigencias enunciativas del acto constitutivo
de la hipoteca. Se trata del art. 3133 (ver § 599).
Pero para que esta norma sea aplicable es necesario
que del resto de las enunciaciones constantes en el acto
constitutivo, se pueda deducir -sin duda alguna- la enun-
ciación que falte para que la individualización del inmue-
ble sea perfecta, o plena la identificación del deudor, del
acreedor, o de la obligación garantizada.
" Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 122, nota 2291.
18 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 122, nota 2291.
HIPOTECA 249
Esta norma que posibilita la complementación de los
datos, no se aplica, sin embargo, al monto de la garantía,
que no está entre las "designaciones prevenidas" a que se
remite el artículo, pues éste se refiere exclusivamente a los
arts. 3131 y 313219.
§ 573. PUBLICIDAD. - La publicidad registral de la hi-

poteca no es, obviamente, un requisito esencial ni tiene ca-
rácter constitutivo. Es, sin embargo, presupuesto de su
eficacia y oponibilidad a terceros.
El Código velezano había establecido el sistema regis-
tral exclusivamente para la hipoteca en el art. 3134 que
subsiste sin alteraciones, pero que actualmente debe inter-
pretarse acorde con las nuevas disposiciones referentes al
registro. Dicho artículo dice: "La hipoteca constituida
en los términos prescriptos debe ser registrada y toma-
da razón de ella en un oficio público destinado a la
constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe
existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los
otros pueblos en que lo establezca el gobierno provincial".
El artículo siguiente no deja lugar a dudas sobre el ca-
rácter declarativo al expresar: "La constitución de la hi-
poteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho
pública por su inscripción en los registros tenidos a
ese efecto ...".
El art. 2505 del Cód. Civil, con la reforma de la ley
17.711, y los arts. 2o y 20 de la ley 17.801 despejan toda
duda sobre el carácter declarativo de la inscripción, pero,
además, la parte segunda del párr. Io del art. 3135, que he-
mos comenzado a transcribir anteriormente, dice: "Pero
las partes contratantes, sus herederos y los que han in-
19
La doctrina no es pacífica. Cammarota dice que el art. 3134 se refiere
a los aspectos secundarios; Salvat dice que sólo se refiere la norma a las designa-
ciones del art. 3132, pero no comprende a las del 3131 (Tratado. Derechos
reales, t. IV, p. 139).
tervenido en el acto, como el escribano y testigos, no

pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto
de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública,
se considera registrada". Ello explica asimismo que la
hipoteca no registrada en el término que la ley establece,
pueda serlo en cualquier momento, si bien la inscripción
tardía priva del efecto retroactivo que, al momento de la
constitución, mantiene la inscripta en término (arts. 3149 y
3150).
Decimos que la publicidad tiene fundamental importan-
cia y hace a la eficacia, pues, sin ella, el crédito garantiza-
do carece del privilegio que la ley confiere al acreedor que
se ha munido de tal garantía real (art. 3934).
§ 574. EL CARÁCTER NATURAL DE INDIVISIBILIDAD. - El

art. 3112, en su texto originario, consagraba escuetamente
el principio de indivisibilidad. Leído sin el agregado de la
ley 11.725, expresaba: "La hipoteca es indivisible; cada una
de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas
están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte
de ella". En realidad, de acuerdo con la terminología que
tratamos de depurar, no son las cosas las obligadas, sino
que ellas están afectadas a la garantía.
Ello significa que el pago de una parte de la deuda no
autoriza de ningún modo a pedir una cancelación parcial
de la hipoteca, o la liberación de alguna de las cosas afec-
tadas a la garantía.
La nota al art. 3112 dice: "El carácter de indivisibilidad
inherente a la hipoteca no es de su esencia, y por consi-
guiente se puede modificar por el contrato los efectos de la
indivisibilidad ...". Esto implica afirmar que es de la natu-
raleza pero no de la esencia.
La indivisibilidad de la hipoteca opera tanto activa co-
mo pasivamente, y la indivisibilidad de la garantía es inde-
pendiente de la divisibilidad de la deuda y también de la
HIPOTECA 251
divisibilidad de la cosa, de modo que no influye esta posibi-
lidad sobre el estudiado carácter de la hipoteca.
Se señalan como consecuencias de este principio: a) la
extinción parcial de la deuda no da lugar a la extinción
parcial de la hipoteca; 5) si el deudor muere dejando varios
herederos, el coheredero a quien se hubiere adjudicado el
inmueble en la partición no podría pretender, abonando
su parte de la deuda, la cancelación de la hipoteca; c) des-
de el punto de vista activo, el coheredero o coacreedor a
quien se hubiera saldado su parte en el crédito, no está
autorizado para extender una cancelación parcial de la hi-
poteca; d) lo mismo ocurre en caso de cesión parcial de la
deuda, y e) aunque el inmueble, objeto sobre el que recae
la hipoteca, se divida, cada porción sigue afectada al pago
del todo o del saldo de la deuda, por ínfimo que sea.
Ello no impide que el deudor que mantiene la cosa en
su poder, con el fin de liberarla, pague la totalidad de la
deuda, cancele la hipoteca y deje a salvo sus derechos de
repetir, contra los restantes codeudores, la parte propor-
cional de la deuda que les corresponda.
Pero como la deuda es divisible, el codificador aclara
en la nota del art. 3112: "... el ejercicio de la acción hipote-
caria contra uno de los herederos, no interrumpe la pres-
cripción respecto de los otros. El heredero demandado hi-
potecariamente por el todo, puede ofrecer sólo su parte
para satisfacer la demanda; y lo mismo el heredero del
acreedor puede demandar su parte y porción viril del cré-
dito".
a) ANTECEDENTES DE LA LEY 11.725. Diversos preceden-
tes jurisprudenciales, referidos a la facultad de los jueces
de ordenar la venta sucesiva o fraccionada de los inmue-
bles, cuando uno de ellos podía con su producido ser sufi-
ciente para la cancelación de la deuda, o una fracción de la
cosa se mostraba prima facie suficiente a su satisfacción
total, o acogiendo los pedidos de los deudores para que
previa tasación se procediera al fraccionamiento, dieron

lugar a un fallo plenario que, reafirmando el carácter indi-
visible de la hipoteca, determinó que dichos modos de pro-
ceder afectaban los intereses del acreedor que se fundaba
en dicho principio (año 1914)20.
El ejercicio abusivo del derecho, que se evidenciaba en
algunos casos, movió a algunos jueces a insistir en la solu-
ción más equitativa, pero un nuevo plenario, haciendo una
interpretación rígida de la ley, volvió a reafirmar el princi-
pio en 193321, motivo por el cual se dictó la ley citada en el
epígrafe que agregó al art. 3112, el párrafo que sigue: "Sin
embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando
sea posible la división en lotes, o si la garantía com-
prende bienes separados, los jueces podrán ordenar la
enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipo-
teca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor".
Adecuó asimismo los arts. 682 y 3188.
b) PRESUPUESTOS DE su APLICACIÓN. Son ellos: a) la posi-
bilidad de división en lotes; si se han dado bienes separa-
dos (como dice la ley) es obvio que la división existe, y £>)
que de ello no se siga lesión al acreedor.
La posibilidad de dividir en lotes no sólo debe exami-
narse desde el punto de vista material y jurídico, sino tam-
bién desde el punto de vista económico, y en este aspecto
el juez debe ser cauteloso, porque -de lo contrario- puede
sobrevenir la violación del segundo de los presupuestos.
La ley, con su agregado, no aclaraba si la subasta de
los lotes debía hacerse simultáneamente o si se autorizaba
la venta sucesiva.
c) LA REFORMA DE LA LEY 17.711. Con una deficiente téc-
nica legislativa, la ley 17.711 sustituyó el texto del art.
20 CCivCap, en pleno, 15/9/14, JA, V-32.

21 CCivCap, en pleno, 24/4/33, JA, XLI-783.
HIPOTECA 253
3113 y dejó intacto el art. 3114, con lo cual se produce una

superposición de normas. Así, el nuevo texto del art. 3113
dice: "El acreedor cuya hipoteca comprenda varios in-
muebles podrá a su elección perseguirlos a todos simul-
táneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren per-
tenecido o pasado al dominio de diferentes personas o
existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez po-
drá, por causa fundada, fijar una orden para la venta
de los bienes afectados".
Se debe entender que el juez encontrará la "causa fun-
dada" en el hecho de que la realización del primero de
los inmuebles que se ordene subastar (o de éste y el si-
guiente, etc.) podrá satisfacer el crédito y -resulta obvio
también- que, satisfecho el acreedor, concluirán las ejecu-
ciones.
Esta solución es igualmente aplicable al caso de la di-
visión en lotes, autorizada por el art. 3112, en su párr. 2o
(ley 11.725), recién comentado.
Al arbitrar estos dispositivos, los jueces deberán tener
en cuenta si existen otros acreedores hipotecarios de rango
posterior, que podrían verse perjudicados en el caso de que
la ejecución recayera exclusivamente sobre el o los inmue-
bles en los que ellos tuvieran su garantía, en su detrimento.
Entendemos que no se puede recurrir por analogía, a
la norma del art. 3171, que regula el caso de los terceros
poseedores y no el de los acreedores, dada la diferencia de
la situación.
La facultad acordada al juez puede ser ejercida en cual-
quier estado del proceso, antes de la subasta, de oficio o a
pedido de parte legitimada para ello. Lo son, en princi-
pio el deudor, el acreedor y también los terceros adqui-
rentes del inmueble hipotecado (tengan o no delegación de
la deuda). El art. 569 del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación contiene una norma referida a la subasta progre-
siva.
E) OBJETO
1) COSAS COMPRENDIDAS
§ 575. INMUEBLES. - A partir de la definición de hipo-

teca que da el Código en su art. 3108, se advierte que es
un derecho real que sólo puede tener por objeto cosas in-
muebles.
En otras ramas del derecho se admite la existencia de
hipotecas sobre cosas que no son inmuebles, tales como las
naves y las aeronaves, y los motores de estas últimas.
Conforme al art. 2313 existen tres clases de inmuebles:
a) por su naturaleza; fe) por accesión, y c) por su carácter
representativo. La ley, al hablar de bienes o cosas inmue-
bles (como dice en los arts. 3108 y 3109, respectivamente)
ha querido referirse al suelo y los edificios, que son las co-
sas inmuebles por excelencia, en contraposición a las cosas
muebles22.
Los inmuebles por accesión no pueden ser objeto del
derecho real de hipoteca independientemente del suelo al
que acceden, sin perjuicio de que sean abarcados en la ex-
tensión del objeto como accesorios del inmueble hipotecado.
Respecto de los inmuebles por su carácter representa-
tivo, ya formulamos la crítica de la inclusión de esta cate-
goría en la clasificación de los inmuebles y ahora resalta su
inutilidad práctica, pues: a) los instrumentos que sirven de
títulos al dominio y condominio, no podrían ser hipoteca-
dos con independencia de la cosa sobre la cual recaen es-
tos derechos; fe) si los títulos se refieren a derechos de
usufructo, uso, habitación o servidumbre; tales derechos,
de acuerdo al art. 3120, no pueden ser objeto de hipoteca,
y c) si el título es de una hipoteca, aparte de ser de natu-
22 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 54, nota 2217.

HIPOTECA 255
raleza mueble según el propio Código (a contrario sensu
del art. 2317); no se admite en nuestro Código la hipoteca
sobre la hipoteca (ver § 570 a 574).
§ 576. MINAS. - A pesar de que en las tendencias del

derecho minero actual se interpreta que las pertenencias
mineras son meras concesiones del Estado, el Código en la
materia las considera una verdadera propiedad y admite
-sobre ellas- el derecho de hipoteca cuando son de prime-
ra y segunda categoría, con la salvedad de que el derecho
del acreedor hipotecario está expuesto a extinguirse si se
produce la caducidad de la concesión, en los diversos casos
en que lo establece la ley.
En el caso de las minas de tercera categoría, pertenecen
al propietario del suelo -como tal- y nadie puede explotar-
las sin su consentimiento. Pese a que, al encontrarse en
explotación, pueden tener un valor independiente del te-
rreno, por ejemplo para el caso de expropiación, sólo pue-
den ser hipotecadas juntamente con el inmueble.
§ 577. NUDA PROPIEDAD. - El propietario que ha dado

su predio en usufructo, puede dar en hipoteca la plena
propiedad, siempre que la hipoteca tenga efecto una vez
concluido el usufructo. Está autorizado también a consti-
tuir hipoteca sobre la nuda propiedad23.
2) EXTENSIÓN
§ 578. INTRODUCCIÓN. - E l art. 3110 se refiere con pro-

lijidad a los bienes que están comprendidos en la garantía:
"La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los ac-
cesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las
mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras natu-
23
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 55, nota 221 .
rales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho

de un tercero; a las construcciones hechas sobre un te-
rreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción
de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a
los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y
al importe de la indemnización concedida o debida
por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisi-
ciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos
para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas
a la hipoteca".
§ 579. ACCESORIOS. - Al tratar de las cosas nos referi-

mos al concepto de inmuebles por accesión y también a la
división entre cosas accesorias y principales (ver § 59 y 64).
Estos conceptos deben presidir también el análisis de este
artículo. Se comprenden en este rubro, en consecuencia:
a) las cosas muebles adheridas a los inmuebles físicamen-
te, exceptuando las previstas en los arts. 2322 y 2323, y 6)
las cosas muebles convertidas en inmuebles por accesión
moral (art. 2316), cuando hayan sido colocadas con esa in-
tención por las personas enumeradas en el art. 2320.
Los accesorios revisten el carácter de tales mientras lo
conserven, es decir no hayan sido separados del principal.
Si el propietario del inmueble los separara, al acreedor hi-
potecario le quedan a salvo las medidas previstas en los
arts. 3157 y 3160 del Cód. Civil.
§ 580. MEJORAS. - El Código se refiere a las mejoras

sobrevinientes, es decir, a las que acceden al inmueble des-
pués de constituida la hipoteca y que se convierten -a su
vez- en nuevos accesorios del inmueble, enriqueciendo
su valor. Poco importa en ese caso que sean naturales o
artificiales y aun que hayan sido realizadas por un tercero.
El art. 3110 se refiere también a las construcciones he-
chas sobre un terreno vacío, en una expresión que ha sido
calificada de innecesaria. Es a nuestro entender doblemen-
HIPOTECA 257
te criticable, pues lo que se edifique en el terreno entrará

a ser siempre inmueble por accesión y en segundo lugar
ello" es así aunque el terreno no esté "vacío", sea porque
tenga construcciones que son objeto de ampliación, sea
porque se destruya lo existente y se vuelva a construir un
nuevo edificio.
§ 581. VENTAJAS. - Se presupone que están compren-

didas en las hipotecas las ventajas que posee un inmueble;
por ejemplo, si el inmueble tiene una servidumbre a su fa-
vor, ésta se encuentra comprendida en la garantía hipote-
caria Ouegan los arts. 3006, 3157 y ss. y 3179).
Si el fundo tiene como carga una servidumbre, o sea
que debe soportar una servidumbre (aspecto pasivo), y por
cualquiera de las causas de extinción queda liberado, el
mayor valor que el predio adquiriera por esta circunstancia
está comprendido dentro de la garantía hipotecaria. Ello
ocurre automáticamente y el propietario no podría, por un
nuevo título, constituir una servidumbre similar, sin incu-
rrir en las transgresiones a las que alude el art. 3157 y si-
guientes. Este criterio no es aplicable a la servidumbre
que renace, pues en tal caso no se trata de un nuevo título
de constitución (ver § 528).
§ 582. FRUTOS. - Los frutos más que accesorios, mien-

tras están unidos a la cosa, forman un todo con ella (ver
nota al art. 3239, párr. 3 o , Cód. Civil). Este criterio -sin
embargo- es sólo aplicable a los frutos naturales e indus-
triales. Los frutos civiles están comprendidos en una frase
expresa del artículo, que se refiere "a los alquileres o rentas
debidas por los arrendatarios" que son típicos frutos civiles.
§ 583. INDEMNIZACIÓN. - Al referirse a la indemniza-

ción debida por los aseguradores del inmueble, el legisla-
dor se ha colocado en el supuesto de que un edificio estu-
viese asegurado y se produjera un siniestro que provocara
17. Musto. 2
su destrucción total o parcial (p.ej., incendio, tornado u

otro meteoro que provocara esas consecuencias).
Se trata de un caso de subrogación real. La indemni-
zación dineraria, que se debe pagar al asegurado por la co-
bertura del seguro, reemplaza con su valor la disminución
producida por la destrucción del edificio24.
Es costumbre que, cuando se contrae una obligación
con garantía hipotecaria, se contrate un seguro sobre el in-
mueble. En los préstamos para vivienda, también es exi-
gencia de los bancos que se contrate un seguro de vida
por el monto de la deuda o del saldo, de tal modo que, pro-
ducido el fallecimiento del prestatario, la deuda hipoteca-
ria queda saldada con la indemnización. De esa manera,
la institución prestamista se cubre de la insolvencia que
puede sobrevenir a la familia, en caso de fallecimiento del
deudor.
Para hacer efectiva esta disposición, el acreedor tiene
la carga de notificar a la aseguradora la existencia de la hi-
poteca y entonces el asegurador, salvo que se trate de re-
paraciones, no pagará la indemnización sin previa noticia
del acreedor para que formule oposición dentro de los sie-
te días. Pero si se formulara oposición y no hubiera acuer-
do de partes, el asegurador deberá consignar judicialmente
la suma debida para que el juez pueda resolver la cues-
tión en proceso sumarísimo (art. 84 de la ley de seguros
17.418).
§ 584. INDEMNIZACIÓN EXPROPIATORIA. - La existencia de

hipotecas no puede paralizar las expropiaciones por causa
de utilidad pública, en los casos en que la Constitución na-
cional lo autoriza. En el orden nacional, la ley 21.499 así
lo establece y dispone -además- que "los derechos del re-
clamante se considerarán transferidos de la cosa a su pre-
24 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, i. ÍV, p. 77, nota 2239.

HIPOTECA 259
ció o a la indemnización, quedando aquélla libre de todo
gravamen" (art. 28).
Se trata de otro caso de subrogación real, ya que el va-
lor constituido por el bien expropiado es reemplazado en el
patrimonio por la suma indemnizatoria y, partiendo del su-
puesto de que la cosa estaba afectada a una garantía, hipo-
tecaria o prendaria, ésta se hace efectiva sobre la suma
destinada a cubrir la indemnización.
§ 585. BIENES QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE HIPOTECAS.

Hay cosas que no son susceptibles de ser hipotecadas y
otras a las cuales no se extiende la carga de la hipoteca,
por más que estén vinculadas estrechamente con el inmue-
ble hipotecado.
Respecto de las primeras, obviamente son las cosas
muebles por ser un derecho que recae sobre inmuebles,
salvo lo previsto en otras leyes. En cuanto a los derechos
reales sobre cosa ajena, por más que recaigan sobre inmue-
bles, como el usufructo, uso, habitación ni el propio dere-
cho de hipoteca (art. 3120).
También las cosas futuras (ver notas a los arts. 3126
in fine y 3131).
§ 586. BIENES RESPECTO DE LOS CUALES NO SE EXTIEN-

DE LA HIPOTECA. - Los inmuebles contiguos que adquiriera el
propietario del bien hipotecado para reunirías con éste.
El supuesto es el siguiente: una persona ha hipotecado un
inmueble (lote A), luego adquiere el lote lindante (£) al
que incorpora para destinarlos a la misma explotación, caso
en que la hipoteca no se extiende a esta nueva adquisición.
Ello era innecesario disponerlo, dado que tampoco, tenien-
do en cuenta el principio de la especialidad, si el propieta-
rio hubiera sido, antes la de constitución de la hipoteca,
dueño de ambos lotes, y la hipoteca se limitó a uno solo de
ellos, es obvio que no puede extenderse al contiguo.
En cuanto a los tesoros, hemos dicho que no son in-

muebles, ni siquiera por accesión, ya que están bajo el sue-
lo por el hecho del hombre y no tienen la función accesoria
que haga al uso o explotación del inmueble (nota al art.
2316) y, por ende, el Código ha dispuesto expresamente su
exclusión (art. 2566) (ver § 59 y 223).
§ 587. COSAS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE HIPOTECA. -

Las cosas que no están en el comercio, por ser del dominio
público del Estado nacional, o de los Estados provinciales,
por su inalienabilidad absoluta. Las cosas que no pueden
ser gravadas, por disposiciones de leyes especiales y los in-
muebles afectados, por causas de inalienabilidad, en la me-
dida en que lo autorizan el Código o leyes especiales.
F) CRÉDITOS GARANTIZABLES
§ 588. OBLIGACIONES EN GENERAL. - E l art. 3108, al ex-

presar que la hipoteca es el derecho real, constituido en
seguridad de un crédito en dinero, pareciera restringir a
las obligaciones dinerarias el ámbito de operaciones garan-
tizables con este tipo de derecho real. Pero ello no es así,
ya que los siguientes artículos, especialmente el 3109 y el
3153, amplían el espectro de las obligaciones garantizables
de modo tal que, en principio, se pueden garantizar toda
clase de créditos.
Claro está que cualquiera que sea el objeto de la obli-
gación, en cuanto a la prestación prístina u originaria, en
caso de incumplimiento y ejecución de la garantía hipoteca-
ria, se podrá resolver al fin en el pago de una suma de di-
nero y el legislador ha querido expresar no sólo esto, sino
remarcar la necesidad de que la suma, monto de la garan-
tía, esté siempre expresada en dinero.
Las obligaciones de dar moneda extranjera se juzgaban
como de dar cantidades de cosas fungibles, pero, tras la re-
HIPOTECA 261
forma operada por la ley 23.928, a los arts. 617 y 619, no
existe inconveniente en que una persona se obligue en tal
sentido.
No existe inconveniente tampoco en garantizar obli-
gaciones que tengan como prestación originaria una obliga-
ción de hacer, como ya ejemplificamos en la idea de quien
garantice dar un recital de canto; o una obligación de no
hacer (p.ej., no abrir un negocio de un determinado ramo).
Naturalmente que, en este supuesto, si media incum-
plimiento, en la generalidad de los casos, el débito difícil-
mente se podrá cumplir in natura, pues es prácticamente
imposible que se pueda compeler a quien tiene que realizar
una actividad, sin ejercer violencia sobre su persona (ver
art. 629). Es cierto que en algunos casos se podrá llegar
al mismo resultado haciéndose prestar el servicio por otra
persona idónea, pero ello no podrá ser así cuando la con-
tratación se ha hecho intuita persona (art. 626).
§ 589. OBLIGACIONES CONDICIONALES Y EVENTUALES. - El

art. 3109 expresa, después de afirmar el principio de espe-
cialidad, que "si el crédito es condicional o indetermina-
do en su valor, o si la obligación es eventual ...", basta
que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de
la hipoteca.
El art. 3153, a su vez, expresa: "La hipoteca garanti-
za los créditos a término, condicionales o eventuales,
de una manera tan completa como los créditos puros y
simples".
La doctrina se encuentra dividida al interpretar la ex-
presión "o eventuales", pudiendo señalarse tres orientacio-
nes: a) tesis amplia, defendida brillantemente por Sego-
via, indica -como tales- todas las obligaciones futuras,
que no tienen existencia, pero que pueden nacer en cual-
quier momento, aunque no necesariamente; 5) tesis res-
trictiva, sostenida principalmente por Lafaille, equipara la
obligación eventual a la condicional, considerando que el

Código es redundante al hablar de obligaciones condiciona-
les o eventuales; c) tercera comente, indica como fuente
la ley belga de 1851, que admitía se constituyera hipoteca
para garantizar la apertura de un crédito, hasta la concu-
rrencia de una suma determinada que se está en obligación
de suministrar, teniendo validez y rango desde su inscrip-
ción, sin consideración de las épocas sucesivas de los libra-
mientos de fondos. Señalamos desde ya que esta hipóte-
sis particular no está excluida de la tesis amplia25.
Descartamos la interpretación de Lafaille, dado que es
posible distinguir entre ambos supuestos y no es correcto,
donde el legislador lo hace, confundir o equiparar los su-
puestos, para luego acusarlo de redundante.
Distinguimos entre créditos futuros: no existen en el
presente pero necesariamente tendrán existencia, pues la
causa-fuente de la obligación, también necesariamente se
producirá. Eventuales, no existen en el presente, pero
pueden tener existencia aunque, a diferencia de los anterio-
res, su nacimiento no es necesario sino contingente. Con-
dicionales, cuando la obligación está subordinada a un
acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar (art.
528). Adviértese que el crédito eventual no está subordi-
nado a un acontecimiento, sino que puede tener existencia
o no, dependiendo de uno o de varios acontecimientos, que
no aparecen determinados. La distinción entre futuras y
eventuales no sólo no interesa a nuestro cometido sino que
puede englobarse la primera categoría dentro de la segun-
da o viceversa, en relación de género a especie dependien-
do ello de la acepción que se adopte.
Interesa sí distinguir lo condicional de lo eventual,
ante la discrepancia doctrinaria. Así, Alterini, siguiendo a
25 Mazzucco Barthe, Hipoteca destinada a garantizar obligaciones con-

dicionales, p. 113 y siguientes.
HIPOTECA 263
Guastavino, señala las siguientes diferencias: a) la condi-

ción es un elemento excepcional del acto, en tanto la even-
tualidad es una circunstancia propia del derecho de que
se trata; b) el acto bajo condición es completo, en tanto el
derecho eventual está en gestación, sujeto a perfecciona-
miento; c) el hecho condicionante es futuro e incierto, el
derecho eventual está sujeto también a hechos futuros pe-
ro que pueden ser ciertos, y c¿) la condición funciona re-
troactivamente lo cual, en principio, no ocurre con la even-
tualidad26.
Por su parte, Andorno señala que los supuestos más
frecuentes de garantía de créditos eventuales son las sus-
criptas para responder al saldo resultante de una cuenta
corriente mercantil, siendo también habitual en el ámbito
bancario para garantizar la apertura de créditos, en cuyo
caso la cobertura está determinada por la suma expresada
en el acto constitutivo. O sea que funciona a semejanza
de la hipoteca de máximo, existente en el derecho español
y el derecho alemán27.
Añade el autor citado que "en todos los casos de garan-
tía hipotecaria de créditos eventuales deberá tenerse la es-
pecial precaución de fijar, no solamente el máximo de la
cobertura, sino también la razón de ser de los aludidos
créditos que surgirán de la relación jurídica preexistente
entre las partes. De esta manera -explica- se evitará la
posibilidad de inclusión de créditos extraños a la origina-
ria vinculación de deudor y acreedor hipotecario, con el
consiguiente riesgo de planteos de nulidad por defecto de
especialidad (art. 3148, Cód. Civil) por parte de acreedores
quirografarios o hipotecarios de rango posterior". Compar-
26
Alterini - Ameal - López Cabana, Curso de obligaciones, t. II, P- 44,
nota 952.
27
Andorno, El principio de especialidad en cuanto al crédito, en ' Es-
tudios de Derecho Civil", en homenaje a Luis Moisset de Espanés, p- 40 y si-
guientes.
timos estos conceptos y aclaramos que, según el art. 3148,

el planteo también lo puede hacer el deudor (ver § 572, d).
§ 590. OBLIGACIONES NATURALES. - El concepto de obli-

gación natural está dado en el art. 515, por contraposición
a las obligaciones civiles: "son las que, fundadas sólo en
el derecho natural y en la equidad, no confieren acción
para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por
el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado
por razón de ella ...".
El Código, después de enumerar cuáles son esas obli-
gaciones, dice en el art. 518: "Las fianzas, hipotecas, pren-
das y cláusulas penales, constituidas por terceros para
seguridad de las obligaciones naturales, son válidas,
pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligacio-
nes accesorias".
La fuente de este artículo, como la del anteriormente
citado es el Código de Chile (nota a los arts. 515 a 518),
cuyo art. 1472 está transcripto, con el agregado a partir de
la última coma.
Dice Moisset de Espanés, comentando precisamente el
Código de Chile (autoría del venezolano Andrés Bello), que
"... estas cauciones deben haber sido otorgadas para afian-
zar una obligación que ya es natural, porque si se dan para
afianzar una obligación civil cuya acción se extingue poste-
riormente, se extinguirán también todas las cauciones que
se habían dado, ya que las obligaciones accesorias siguen la
suerte de la principal"28.
Se ha dicho que la solución adoptada importa una ex-
cepción al principio según el cual lo accesorio sigue la suer-
te de lo principal, pues aquí la obligación que es natural
para el deudor se transforma en civil para el tercero, mien-
28 Moisset de Espanés, Obligaciones naturales y deberes morales, "Cua-

dernos de ios Institutos", Córdoba, n° 102, p. 137.
HIPOTECA 265
tras que para otros autores, es el tercero quien contrae la

obligación principal. Nuevamente tenemos que insistir en
que una cosa es el débito y otra la garantía. La obligación
natural contiene todos los elementos de una obligación ju-
rídica, aunque el vínculo esté debilitado por la falta de ac-
ción. Llegado el vencimiento, si el deudor paga, no tiene
derecho a repetir lo pagado, es el principal efecto de estas
obligaciones, aunque no el único: solutio retentio. Nada
obsta a que un tercero afiance la obligación natural, o que
constituya una hipoteca sobre sus bienes sin asumir la deu-
da y sin que varíe la naturaleza de ella. La garantía co-
menzará a funcionar sólo en el caso de incumplimiento del
deudor y el titular de la garantía podrá ejercerla, sin otras
cortapisas que las relativas al derecho real que posee, o
sea hasta el monto de la hipoteca, si éste fuera menor al de
la obligación o su saldo.
Sin embargo, como bien lo sostiene Moisset de Espa-
nés, si se afianza o se garantiza con hipoteca una obligación
civil, y en el momento en que se ejecuta, se ha operado la
prescripción, tanto al fiador como el tercero hipotecante
no deudor, y por supuesto también el deudor, podrán ale-
gar la prescripción. Si no alegan la prescripción en tiempo,
la acción prosperará y tendrá que considerarse civil. Si se
alega, la extinción de la acción (rectius: pretensión) favo-
recerá a quien la esgrima29.
G) CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
§ 591. EL CONTRATO DE CONSTITUCIÓN. - Expresamos

con anterioridad que, en nuestro derecho, la hipoteca pue-
de tener solamente origen convencional, o sea que su única
fuente es el contrato. La doctrina es uniforme en este as-
pecto dada la claridad del art. 3115.
29
Moisset de Espanés, Obligaciones naturales y deberes morales, <
demos de los Institutos", Córdoba, n° 102, p. 137.
Analizaremos sintéticamente los caracteres del contra-

to de constitución de la hipoteca, sus presupuestos o con-
diciones de fondo, sus requisitos de forma y publicidad y
las modalidades que puede contener o a las que puede estar
sujeta la hipoteca y -por último- nos referiremos breve-
mente a las hipotecas constituidas en el extranjero: requisi-
tos para su validez, protocolización e inscripción.
Debe distinguirse el contrato de constitución, tanto de
la obligación a que accede (crédito) -que puede tener ori-
gen contractual o no-, cuanto del derecho real de hipoteca,
que es su consecuencia. Ello así, aunque el contrato de
constitución de hipoteca y el contrato fuente de la obli-
gación garantizada, se puedan instrumentar en una misma
escritura (art. 3128 infine).
Es un contrato de constitución de un derecho real, en el
que la parte concluye su actividad con la firma de la escri-
tura sin contraer ninguna obligación por este acto (no hay
obligación que corresponda a los derechos reales). Que el
deudor de la obligación garantizada deba cumplir la presta-
ción no implica un nuevo débito a cargo del constituyente,
que puede ser o no el deudor; y que el constituyente res-
ponda con el inmueble hipotecado es una consecuencia de
la afectación que crea el derecho real. En otras palabras, el
contrato tiene por único objeto la constitución del derecho
real de hipoteca y queda concluido con la firma de la escri-
tura pública y la aceptación del acreedor (art. 3130), pues-
to que, a diferencia del derecho español, en el nuestro, su
inscripción no es constitutiva tampoco para la hipoteca.
Las partes en el contrato de hipoteca son siempre el
constituyente o hipotecante (que puede ser el mismo deu-
dor o un tercero) y el acreedor.
La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por
el acreedor en el mismo acto, si él interviene en la escritura
pública de constitución o con posterioridad. Ello se des-
prende del art. 3130 que, después de consagrar la necesi-
HIPOTECA 267
dad de la aceptación, expresa: "Cuando ha sido estableci-

da por una escritura pública en que el acreedor no
figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto re-
troactivo al día mismo de su constitución". El registro
no deberá inscribir la hipoteca si no figura la aceptación
del acreedor.
1) PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE FONDO

DEL ACTO CONSTITUTIVO
§ 592. INTRODUCCIÓN. - Preferimos hablar de presu-

puestos y no de condiciones, ya que la palabra "condición"
tiene un contenido preciso, pero el uso que le han dado los
autores para denotar a los requisitos de fondo y forma para
la validez de la constitución de la hipoteca, nos autoriza a
emplearlo indistintamente.
§ 593. REAL. - Entre las circunstancias que se relacio-

nan con este presupuesto merecen nuestra atención las si-
guientes.
a) PROPIEDAD DEL INMUEBLE. Presupuesto esencial de fon-
do es que el constituyente sea propietario del inmueble, o
sea que -en principio- debe ser titular de un derecho real
de dominio.
Así lo establece el art. 3119 en forma clara: "Para cons-
tituir una hipoteca, es necesario ser propietario del in-
mueble ...".
A su vez, el art. 3126 dice: "La hipoteca constituida
sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la ad-
quisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni
por la circunstancia que aquel a quien el inmueble per-
tenece viniese a suceder al constituyente a título uni-
versal".
Esta norma excepciona al principio de convalidación
como explicamos al tratar dicho principio (ver § 42). Los
argumentos en pro de esta excepción están dados por Vé-

lez Sársfield en la nota al art. 3126, aduciéndose que la exi-
gencia de la propiedad actual no es una condición de capaci-
dad personal, sino de posibilidad legal para la existencia
del acto mismo y que, si falta esta condición, existe un vi-
cio real y sustancial que afecta la constitución hipotecaria,
y si se la admitiera, se trataría en todo caso de una hipote-
ca de bienes futuros. Se han reputado poco convincentes
estas razones: la primera porque esta posibilidad es aplica-
ble a todos los derechos reales y no sólo a la hipoteca, y la
segunda porque no se trataría de cosas futuras, sino de co-
sas existentes, donde lo futuro es el derecho real en cabe-
za del constituyente. Creemos, sin embargo, que la excep-
ción debe mantenerse ante la necesidad de que la garantía
opere ab initio, y entendemos que la solución dada por el
Código tiene por causa primordial la exigencia de publici-
dad que -como sabemos- Vélez Sársfield sólo organizó para
la hipoteca.
b) DOMINIO IMPERFECTO. Respecto del dominio desmem-
brado, no cabe duda que el titular tiene la facultad de hi-
potecar el inmueble, aunque pesen sobre él cargas, como
usufructos, servidumbres, etcétera.
En cuanto a los titulares de dominios que estén suje-
tos a revocación o fiduciarios, pueden constituir el dere-
cho, pero éste va a estar sujeto a las mismas vicisitudes
que el derecho real así condicionado. El art. 3125 lo esta-
blece al decir: "El que no tiene sobre un inmueble más
que un derecho sujeto a una condición, rescisión o re-
solución, no puede constituir hipotecas sino sometidas
a las mismas condiciones, aunque así no se exprese''.
En este aspecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el
art. 17 de la ley 24.441, cuyo comentario se efectúa al tra-
tar del fideicomiso. Según dicha norma, el fiduciario pue-
de gravar los bienes fideicometidos sin necesidad de con-
sentimiento del fiduciante. A su vez, la misma ley agregó
HIPOTECA 269
al art. 2670, que se refiere a la retroactividad del dominio
revocado, un párrafo que dice: "Quedan a salvo los actos
de disposición realizados por el fiduciario de conformi-
dad con lo previsto en la legislación especial".
El enajenante del inmueble que lo ha transferido bajo
condición resolutoria, o bajo un pacto comisorio, expreso o
tácito, no puede hipotecar. El art. 3117 así lo expresa agre-
gando que no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de
la condición resolutoria. La solución se justifica porque
el propietario que enajena bajo condición resolutoria se
ha desprendido de la propiedad, aunque, acaecido el even-
to condicionante, el dominio revierta a su antiguo titular.
En cambio no podría hipotecar el inmueble el que ha
adquirido bajo condición suspensiva, pues los efectos se
operan a la inversa y el adquirente no será dueño hasta
que la condición se cumpla.
c) CONDÓMINOS. Si todos los condóminos están de acuer-
do pueden hipotecar la totalidad de la cosa, pues obran
como si fueran, así reunidos, un solo propietario.
Sin esa voluntad unánimemente expresada, no puede
uno de ellos, o varios, hipotecar la cosa común.
Cada condómino puede hipotecar su parte indivisa de
un inmueble común, o una parte materialmente determi-
nada, pero los efectos de tal constitución quedan subor-
dinados al resultado de la partición. Ya hemos analizado
esta facultad del condómino al tratar el condominio (ver
§ 297). Decíamos allí que es una incongruencia supeditar
al resultado de la partición la hipoteca sobre parte indivisa,
porque -por hipótesis- ella es una porción ideal o abstrac-
tamente determinada.
Agregamos solamente que en el supuesto de que la co-
sa llegue a ser por la división (la licitación ha sido deroga-
da, arts. 2696 y 3467) adjudicada totalmente al condómino
que hipotecó sólo una parte indivisa, la hipoteca queda li-
mitada a esa parte. Por ejemplo, una persona que tiene
un tercio de un inmueble hipoteca esa parte tercera, y lue-

go viene a ser propietario del total, el acreedor hipotecario
sólo podrá hacer efectiva su garantía sobre esa parte. Si
ella se ejecuta, el adquirente pasará a ser condómino del
hipotecante y si éste fuera el propio deudor, podrá respon-
der con las otras dos terceras partes, pero el acreedor sólo
tendrá a este respecto un crédito común o quirografario,
salvo que mediara otro factor de privilegio30.
La hipoteca constituida por una parte material, sí está
sujeta al resultado de la partición. A ese respecto remiti-
mos a lo dicho al tratar de las facultades del condómino
(ver § 297).
d) PROPIEDAD HORIZONTAL. El titular de un derecho de
propiedad horizontal, sobre una unidad funcional de un in-
mueble sometido a ese régimen, puede hipotecar dicha uni-
dad.
Para hipotecar el edificio en bloque, es necesaria, se-
gún el art. 14 de la ley 13.512, la unanimidad de los con-
sorcistas, lo que hemos reputado una incongruencia de la
ley, sosteniendo que el terreno o el edificio -como unidad-
sólo pueden hipotecarse desafectándolo, pero en este caso
sale del régimen de dicho derecho real (ver § 374).
e) HIPOTECA SOBRE INMUEBLE AJENO. NULIDAD. La hipote-
ca constituida sobre inmueble que no pertenece al consti-
tuyente es nula. Ello surge de lo dispuesto en el art. 3119,
ya transcripto y del juego de las disposiciones de los arts.
3126 y 3127, que enumeran a las personas legitimadas para
pedir la nulidad.
Explicamos también que no se puede convalidar por la
adquisición posterior, sea ésta a título singular o a título
universal. Esto último se explica con mayor razón pues si
so Conf. Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. V, vol. III, p. 99, nota
1701.
HIPOTECA 271
se permitiera, al futuro heredero, hipotecar los bienes del
causante con posibilidad de validar el derecho constituido
al deferirse la posesión hereditaria, sería tanto como admi-
tirle celebrar pactos sobre la futura herencia.
Como corolarios de esta disposición se ha expresado:
d) es nula igualmente la hipoteca que una persona hiciera,
para el caso de adquirir la propiedad, pues la hipoteca pue-
de estar sujeta a condición, pero es necesario que el cons-
tituyente tenga la propiedad actual, en el momento de la
constitución, aunque esa propiedad esté sujeta a condición
resolutoria; 6) la ratificación posterior del propietario no
salva la nulidad de la hipoteca, mas si se hiciera con todas
las formalidades, puede valer como si fuera una nueva
constitución de hipoteca, con lo cual no tendría los efec-
tos retroactivos, a la fecha de la primitiva constitución, y
c) no es válida la hipoteca hecha a nombre del propieta-
rio si no se tiene mandato suficiente para eiío. De acuerdo
con Salvat, opinamos que, atento a lo dispuesto expresamen-
te por el art. 3119 y sus correlativos, no puede constituirse
la hipoteca por el gestor de negocios, aunque mediare lue-
go ratificación31.
1) LEGITIMACIÓN PARA ALEGARLA. El art. 3127 dice: ''La
nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos
puede ser alegada no sólo por el propietario del inmue-
ble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente
hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de
él, y aun por el mismo constituyente, a menos que hu-
biese obrado de mala fe".
El propietario verdadero del inmueble, al no haber in-
tervenido en el acto que importa una disposición, tiene, en
primer lugar, el derecho de alegar la nulidad. Sus here-
deros tienen el mismo derecho (art. 3417). Los posterio-
31
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 102 y 103, nota
2267.
res adquirentes pueden alegar la nulidad, y ello es perfec-

tamente claro en el caso de que el inmueble, en ningún
momento, hubiera pertenecido al constituyente de la hipo-
teca, pero la ley va más allá y los legitima, aunque hubie-
ran adquirido el inmueble después de que el constituyente
hubiera sido su dueño. Se advierte así que la sanción de
nulidad y la excepción a la convalidación son preservadas a
ultranza.
El constituyente de la hipoteca también puede alegar
la nulidad, pero en ese caso la ley requiere que no haya ac-
tuado de mala fe. Pensamos también que pueden alegar la
nulidad los acreedores quirografarios, tanto del propietario
originario, si el inmueble está en su poder, como los del
constituyente de la hipoteca, si el inmueble ha ingresado
en su patrimonio, así como también los de los terceros ad-
quirentes posteriores, si éstos no lo hacen32.
2) EXCEPCIONES. Se admiten como excepciones a la nu-
lidad de la hipoteca del inmueble ajeno las hechas por el
propietario aparente y por el heredero aparente (art. 3430),
pero siempre que -en ambos casos- medie buena fe del
acreedor33.
§ 594. PERSONAL. - El otro de los presupuestos de fon-

do es la capacidad del constituyente.
a) CAPACIDAD. La capacidad exigida es la de enajenar
bienes inmuebles. La hipoteca consiste en un acto de
disposición actual, en razón de que el propietario se des-
prende de un tramo del valor del inmueble, o sea -según
nuestra opinión- enajena en garantía del cumplimiento del
débito una porción en valor que egresa de su patrimonio,
para ingresar en el patrimonio del acreedor (ver § 569).
Por esa razón no es equiparable a la responsabilidad patri-

HIPOTECA 273
monial genérica, que recae sobre los demás bienes, que es-
tán y continúan formando parte del patrimonio en su totali-
dad, en su aspecto activo. La cosa hipotecada figura en el
patrimonio pero con su valor parcial, deducido el monto de
la garantía real a que está sujeta.
b) CONFIRMACIÓN. Dice el art. 3118 que los que no pue-
den válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes
y agrega: "pero la hipoteca constituida por un incapaz
puede ser ratificada o confirmada con efecto retroacti-
vo, cesando la incapacidad". En realidad, se trata de un
caso de confirmación de un acto que ha realizado la misma
persona (y no de ratificación) una vez cesado el vicio que
aparejaba su nulidad relativa. Por tal motivo se debe en-
tender que, aunque la ley se refiere al incapaz, sin hacer
distinción, esta norma sólo puede ser aplicada en los casos
en que se da lugar a una nulidad relativa, que es la única
susceptible de confirmación34.
2) REQUISITOS DE FORMA
§ 595. ESCRITURA PÚBLICA. - El principio es que la hi-

poteca sólo puede constituirse por escritura pública. Así
el art. 3128 expresa: "La hipoteca sólo puede ser consti-
tuida por escritura pública ...". Hasta aquí la norma no
ofrece dificultad, pero lo que ha dado lugar a discrepancias
es el párrafo siguiente que dice: "... o por documentos, que
sirviendo de títulos al dominio o derecho real, están
expedidos por autoridad competente para darlos, y de-
ban hacer fe por sí mismos ...".
Vayamos al principio. La escritura pública es exigida
por la ley ad solemnitatem?h, pero esta formalidad rige pa-
34
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 113, nota 2281.
36
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 126, nota 2297;
Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 110, nota 140; Areán de Díaz de Vivar, Curso
de derechos reales, p. 513.
18. Musto, 2.
ra la constitución de la hipoteca, o sea para el contrato

constitutivo de la garantía real, y no para los instrumentos
que estén destinados a probar la obligación garantizada, que
pueden ser públicos o privados.
Decimos que es ad solemnitatem, pues ello surge no
sólo del texto transcripto, sino de la disposición del art.
3115 al expresar: "No hay otra hipoteca que la conven-
cional constituida por el deudor de una obligación en
la forma prescripta en este título" (destacamos lo referido
a la forma). Por otra parte, aunque se admita la promesa de
hipoteca, es indudable que el derecho real no puede quedar
constituido sino después de suscripta la escritura pública.
§ 596. OTROS INSTRUMENTOS. - El artículo que comen-

tamos agrega otros documentos que pueden admitirse, pero
exige tres importantes requisitos: a) que sirvan de título al
dominio o derecho real; b) que estén expedidos por auto-
ridad competente para darlos, y c) que hagan fe por sí
mismos.
El legislador tuvo en mira -especialmente- las conce-
siones hechas por el gobierno, como se refleja en la nota al
mismo art. 3128 que ejemplifica con los caminos de hie-
rro, aludiendo a los ferrocarriles.
Las leyes de tierras fiscales, por lo general, hacían
entrega de la tierra gradualmente (comenzando con una
posesión precaria, para continuar con una concesión admi-
nistrativa y culminar con la adjudicación en propiedad,
cuando el particular había llenado los recaudos referen-
tes a la explotación exigidos por éstas) y autorizaban que,
al expedirse el título, que era un acto del Poder Ejecutivo,
se instrumentara juntamente con la hipoteca que el benefi-
ciario otorgaba como garantía del saldo del precio.
Entendemos que, siendo una excepción al mentado prin-
cipio de que la hipoteca sólo puede ser constituida por es-
critura pública, debe cuidarse que se cumplan estrictamen-
HIPOTECA 275
te los tres requisitos señalados, de modo tal que, si el
documento no constituye a la vez un derecho real de domi-
nio u otro semejante, como la propiedad horizontal, no
puede en el acto judicial constituirse la hipoteca; ello es así
porque el legislador ha tenido en cuenta que si la autoridad
está haciendo un acto de disposición al otorgar un derecho
real, bien puede documentar con el mismo instrumento la
hipoteca.
La excepción es de interpretación restrictiva y -por
ende- la necesidad de la escritura pública se impone cuando
se trata de constitución de hipotecas entre particulares, aun-
que ellas sean la consecuencia de una actuación judicial.
Ya hemos comentado el párrafo final del art. 3128 que
admite que la escritura puede comprender los dos actos:
contrato de constitución de hipoteca y contrato fuente de
la obligación a la que la hipoteca acceda (ver § 591).
§ 597. ACEPTACIÓN. - La aceptación por el acreedor de

la hipoteca constituida es requisito indispensable para que
el contrato se perfeccione, es decir, tiene que existir un
acuerdo de voluntades. En este sentido, el Código es cla-
ro al admitir que la aceptación debe producirse en el mis-
mo acto de la escritura si el acreedor está presente, o en
acto posterior, el que tendrá -en este caso- efecto retroac-
tivo al día de la constitución.
De acuerdo con el juego de las disposiciones sobre re-
gistro, si la hipoteca no es inscripta en término, el efecto
retroactivo sólo tendrá lugar para los cocontratantes. Si la
hipoteca es aceptada dentro del término de la inscripción y
realizada ésta también en término, constitución y acepta-
ción tendrán efecto frente a terceros desde la fecha de la
primera. Entendemos que el registro no podrá dar curso
a la inscripción de una hipoteca que no se encuentre acep-
tada, sea que se la pretenda inscribir dentro o fuera del
plazo que otorga la ley.
Existe discrepancia en cuanto a las formalidades que

deben llenar la aceptación. Lafaille sostiene que debe efec-
tuarse por escritura pública; Salvat admite que sea hecha
por instrumento privado.
Las razones que esgrimen son -a nuestro juicio- con-
vincentes y las sintetizamos a continuación: a) los motivos
para exigir el requisito de escritura pública en la constitu-
ción están satisfechos y no hay razón para establecer las
mismas formalidades para documentar un acto que favore-
ce al otorgante; b) de considerarlo necesario, el legislador
lo hubiera prescripto expresamente, como en las donacio-
nes, y c) no es un acto accesorio sino un elemento del con-
trato. La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado
en este sentido36.
Para acceder al registro, necesariamente deberá te-
ner algún signo de fehaciencia de modo que, por lo menos,
deberá certificarse la firma del acreedor aceptante.
§ 598. ENUNCIACIONES. - Además de todos los requisi-

tos exigidos para las escrituras públicas (art. 1001), el art.
3131 ha sido prolijo en las designaciones que debe conte-
ner el acto constitutivo de la hipoteca:
"Io) El nombre, apellido y domicilio del deudor y
las mismas designaciones relativas al acreedor, los
de las personas jurídicas por su denominación legal, y
el lugar de su establecimiento". Hemos expresado que el
constituyente de la hipoteca es el propietario, que no siem-
pre es deudor, por ende no parece sobreabundante que el
Código señale la necesidad de que se expresen los datos
personales del deudor.
36 En contra, Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. V, vol. III, p. 99,

nota 1703; conf. Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 129, nota
2300; Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. 4, p. 444 y 445.
Modernamente, Highton se muestra de acuerdo con Lafaille (Derechos reales,
vol. 6, p. 113, nota 161).
HIPOTECA 277
Aunque parezca obvia la referencia a la designación de

las personas jurídicas, muchas veces se cae en el error
de designar a las firmas comerciales por su nombre insig-
nia. Una hipoteca así constituida sería nula pues la ley
exige la denominación legal.
"2o) La fecha y la naturaleza del contrato a que ac-
cede y el archivo en que se encuentra'". En realidad se
trata de la individualización concreta del crédito garantiza-
do que puede tener origen en un contrato o en otra fuente.
Esto hace a la especialidad en cuanto al crédito, habiéndo-
se destacado ya la importancia que reviste este principio.
La determinación correcta de la obligación es también
esencial, dado el carácter accesorio de la hipoteca y la in-
fluencia que las vicisitudes de la obligación garantizada tie-
nen sobre el derecho accesorio: nulidad, novación, extin-
ción, etcétera.
La fecha de la obligación también es necesaria pues
puede ocurrir que no coincida con la de constitución de la
hipoteca.
"3o) La situación de la finca y sus linderos, y si
fuere rural el distrito a que pertenece; y si fuere urba-
na la ciudad o villa y la calle en que se encuentre".
Del mismo modo como el artículo anterior estaba referido
al principio de especialidad en cuanto al crédito, el que co-
mentamos alude al mismo principio, pero con relación al
objeto.
Todo elemento que pueda servir para precisar y deli-
mitar correctamente el inmueble, de modo que no se abri-
gue duda alguna sobre su ubicación, límites y linderos, me-
didas perimetrales y de superficie, etc., pues si bien la
norma no exige esos datos, en la actualidad todas estas
precisiones deben surgir del registro donde la matrícula del
inmueble debe contenerlos de acuerdo al art. 12 de la ley
17.801. La prolijidad del Código se justifica por la falta de
organización del registro para los demás derechos reales.
En la actualidad es fundamental que se exprese el nú-

mero de matrícula y se cumpla con la confección de la fi-
cha catastral respectiva, previa mensura en los casos en
que la normativa lo exige.
Por último el inc. 4o dice: "La cantidad cierta de la
deuda". Nuevamente se ha deslizado una imprecisión, pues
lo que el legislador quiere que se determine es el monto de
la garantía, pues la obligación puede ser de valor indetermi-
nado, como una obligación de hacer o no hacer. La pala-
bra "deuda" tiene aquí una interpretación lata, comprensiva
del monto fijado a los fines de la determinación precisa del
gravamen sobre la cosa, o monto de la responsabilidad hi-
potecaria.
El art. 3132 complementa, desde el punto de vista de
la especialidad en cuanto al objeto, reafirmando que "una
designación colectiva de los inmuebles que el deudor
hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad deter-
minada, no es bastante para dar a la constitución de la
hipoteca la condición esencial de la especialidad del
inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe desig-
nar separada e individualmente la naturaleza del in-
mueble".
La norma no resulta necesaria, pero quizá Vélez Sárs-
field la incluyó como reacción -en su época- a las hipote-
cas generales.
§ 599. FALTA DE ALGUNA DESIGNACIÓN. - No toda omi-

sión de las enunciaciones indicadas provoca la nulidad de
la hipoteca, siempre que sea factible suplirla con las demás
enunciaciones del acto constitutivo. Es lo que establece el
art. 3133, dejando al criterio judicial decidir en cada caso
concreto, de la apreciación del conjunto de los datos, la
posibilidad de precisar el que falta. Lo que importa, fun-
damentalmente, es que el inmueble, el crédito y el monto
de la garantía, estén determinados con precisión.
HIPOTECA 279
En este sentido, Salvat sostenía que esta posibilidad de
suplir las omisiones sólo está referida a las que atañen al
objeto, pero no a las demás a que alude el art. 3131, como
la designación del deudor y del acreedor, entendiendo que
son requisitos esenciales para la validez de toda escritura
pública.
Indudablemente que, como lo sostiene Alterini, la flexi-
bilización dada por el art. 3133, se remite tanto a los datos
del art. 3131 como a los de su complementario, el art. 3132,
pero dejando al criterio de los jueces la posibilidad de su-
plir alguna inobservancia, éstos seguramente se abstendrán
de hacerlo con los datos que se reputen esenciales a los fi-
nes de la determinación de los elementos (ver § 572)37.
No otra cosa quiere decir el Código cuando habla de
"venir en conocimiento positivo de la designación que
falte".
§ 600. HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO. - El

Código ha considerado expresamente el caso de constitu-
ción de hipoteca en el extranjero, sobre inmuebles sitos en
el territorio del país, y ha establecido las condiciones en que,
dicha constitución, tiene eficacia de acuerdo con las leyes
argentinas.
Como la legislación comparada no es uniforme, en cuan-
to a las exigencias formales, la norma del art. 3129, que re-
gula la materia del acápite es más flexible, respecto de los
instrumentos por los cuales se puede constituir la hipoteca.
Así dice: "Puede también constituirse hipoteca sobre bie-
nes inmuebles existentes en el territorio de la Repúbli-
ca, por instrumentos hechos en países extranjeros, con
las condiciones y en las formas dispuestas por el art.
37
Alterini, Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad en la
hipoteca, ED, 84-799.
1211 ...". Recordemos que dicha norma establece: "Los

contratos hechos en país extranjero para transferir de-
rechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Re-
pública, tendrán la misma fuerza que los hechos en el
territorio del Estado, siempre que constaren de instru-
mentos públicos y se presentaren legalizados. Si por
ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tra-
dición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos
hasta que estos contratos se hallen protocolizados por
orden de juez competente".
El párrafo final del art. 3129 agrega: "la hipoteca cons-
tituida desde país extranjero debe tener una causa líci-
ta por las leyes de la República".
En las formalidades necesarias para que el acto revista
la calidad de instrumento público, rige la ley del lugar de
su celebración (locus regis actus), según el art. 12 del Cód.
Civil. Así expresa la nota al art. 1211: "Cuando decimos
que los contratos de que habla el artículo deben constar de
instrumentos públicos no se exige que precisamente sean
hechos por notarios, o escribanos públicos". Agregando que
en la mayor parte de los países existen funcionarios encar-
gados de la fe pública, que imprimen autenticidad a los ac-
tos y contratos que pasan ante ellos. Dice después que
estos instrumentos deben ser comprendidos entre lo que el
artículo llama "instrumento público".
La exigencia de causa lícita no se constriñe a la hipo-
teca, sino también a la obligación garantizada. Pensamos
asimismo que no sería admisible la constitución de hipo-
teca sobre un objeto prohibido por la ley, como la hipoteca
del usufructo o la hipoteca sobre una hipoteca, porque
contrarían el espíritu del Código y con ello se oponen a la
norma general de su art. 14.
Las escrituras e instrumentos públicos que reúnan ta-
les requisitos deberán venir legalizados, y en caso de que
constaren en otro idioma, deben ser traducidos, tras lo cual
HIPOTECA 281
se presentan ante el juez competente, que es el juez del lu-
gar donde está el inmueble ubicado y tiene competencia en
materia civil. Comprobado el cumplimiento de los requisi-
tos aludidos, el juez ordena la protocolización, la que se
lleva a cabo ante el escribano que se designe a propuesta
de parte y -una vez protocolizado- debe inscribirse en el
registro dentro de los seis días.
Así dice el párr. 2 o del art. 3129: "De la hipoteca así
constituida debe tomarse razón en el oficio de hipote-
cas, en el término de seis días contados desde que el
juez ordene la protocolización de la obligación hipote-
caria", y agrega: "Pasado ese término la hipoteca no per-
judica a tercero". Entendemos que no perjudica a terce-
ros sino desde la inscripción, o sea que si es inscripta en
término, sus efectos se retrotraen a la fecha de la orden de
protocolización y, de no ser así, ellos surten efecto a partir
de la registración.
Respecto de los países signatarios del tratado de Mon-
tevideo, y su modificatorio, deben tenerse presentes sus dis-
posiciones, que tienen actualmente jerarquía superior a las
leyes (arts. 31 y 75, inc. 22, párr. Io, Const. nacional, refor-
mada en 1994).
§ 601. HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL PAÍS PERO FUERA DE

LA JURISDICCIÓN. - Los actos cumplidos en una provincia o
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129, Const.
nacional) gozan de entera fe en las demás y es el Congre-
so nacional el órgano que tiene la facultad, mediante ley de
la Nación, de establecer sus formas de autenticación. Re-
gulando tal materia -en su momento- se dictó la ley 44, por
lo que, dado lo dispuesto en el art. 7° de la Const. nacional,
las legislaciones provinciales no pueden establecer otros
requisitos, ni en ejercicio del poder de policía, ni en tren
de defender la profesión. Así -en nuestra opinión- son in-
constitucionales las leyes que imponen el pago del aran-
cel, aunque la persona no se haya valido de los servicios
de un escribano matriculado en la provincia. El ejercicio de

las profesiones ha sido desregulado por el decr. 2284/91, ra-
tificado por ley 24.307, art. 29, y por el art. 1627 del Cód.
Civil, con el agregado introducido en el art. 3 o de la ley
24.432, que se inspira en el principio de la libertad de
contratación.
§ 602. PROMESA DE HIPOTECA. - Sentada la tesis de que

la exigencia de la escritura pública es ad solemnüatem y no
ad probationem, parte de la doctrina ha sostenido que no es
válida la promesa de hipoteca efectuada en instrumento
privado.
Entendemos que no existe obstáculo alguno para que
una persona se comprometa a constituir una hipoteca, aun-
que ésta no tenga efecto hasta tanto se cumpla con la for-
malidad apuntada y -en la práctica- es común que quien
adquiere por boleto se comprometa a garantizar el saldo
con hipoteca en el acto de escriturar38.
3) MODALIDADES
§ 603. INTRODUCCIÓN. - Antes hablamos de las modali-

dades a que podía estar sometida la obligación garantizada.
Aquí nos referiremos a las modalidades a que puede estar
sujeta la hipoteca misma.
Normalmente la hipoteca se constituye en forma pura
y simple pero el Código admite que puede hacérselo bajo
cualquier condición, y desde un día cierto, o hasta un día
cierto (art. 3116).
A pesar de que la norma habla de "cualquier condición",
debe interpretarse esta frase en armonía con los principios
generales y, por lo tanto, no puede tratarse de condiciones
ilícitas, imposibles o prohibidas por las leyes.
38 Conf. Highton, Derecho reales, vol. 6, p. 115 y 116.

HIPOTECA 283
Agrega la norma, en lo que al tema tiene atingencia, que:
"Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cier-
to, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condi-
ción o desde que llega el día; pero cumplida la condición
o llegado el día, será su fecha la misma en que se hu-
biese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas"
(art. 3116).
Razonable es que el legislador haya establecido la re-
troactividad para la condición suspensiva. En cuanto a la
resolutoria nada dice, pero resulta evidente que, en tal caso,
la hipoteca nace, con todos sus efectos, desde el momento
mismo de su constitución y consecuente inscripción tempo-
ránea, y sólo si la condición se cumple, dejará de tener
efecto.
§ 604. CLÁUSULAS DE ESTILO PERMITIDAS. - Podemos se-

ñalar las siguientes:
a) Constitución de domicilios especiales donde deben
practicarse todas las notificaciones.
6) Renuncia a trámites procesales, mientras no com-
prometan la garantía de la defensa en juicio, por ejemplo a
recusar sin causa. No son renunciables el trámite de inti-
mación de pago y la facultad de oponer excepciones.
c) Caducidad de los plazos en caso de incumplimiento
de alguna o de un número de cuotas.
d) Determinación de la base para la subasta y facultad
del acreedor de proponer el martiliero.
e) Obligación de asegurar el inmueble o la vida del
deudor.
/ ) Intereses. Es normal pactar intereses compensato-
rios y punitorios. Los jueces pueden corregir los intereses
cuando se consideren usurarios. En lo que respecta a los
intereses, debe tenerse en cuenta también la reforma del
art. 623 del Cód. Civil, texto según ley 23.928.
§ 605. CLÁUSULAS NO PERMITIDAS. - A nuestro juicio no

están permitidos, por contrariar el régimen del derecho
real de hipoteca: a) cláusula de no enajenar, por aplicación
del art. 2612, y 5) pacto comisorio que implicaría que el
acreedor queda facultado para adjudicarse directamente
la propiedad sin recurrir a la acción judicial. El pacto está
prohibido para la prenda, con mayor razón para la hipote-
ca, ya que ni siquiera se admite tal conducta en caso de
abandono del inmueble por el tercero poseedor. Sin em-
bargo, ejercido el ius distrahendi, el acreedor puede adju-
dicarse el inmueble en la subasta, compensando la cantidad
a pagar con su crédito, hasta el importe de la suma menor.
La ley 24.441 (arts. 52 a 67) prevé un sistema especial de
ejecución de hipotecas, que estudiaremos separadamente
(§ 643).
4) RÉGIMEN DE PUBLICIDAD
§ 606. REMISIÓN. - En lo atinente a la publicidad de

la hipoteca, nos remitimos a lo dicho sobre este aspecto al
tratar el tema de la publicidad en general y a lo expresa-
do en este mismo capítulo al tratar del principio de publi-
cidad.
A pesar de la precedente remisión, conviene recordar
que, habiendo el Código velezano previsto el registro de
oficios de hipoteca (único derecho real para el cual lo esta-
bleció) conserva una serie de normas en el Cap. II, Tít.
XIV, que deben ser interpretadas y armonizadas con el sis-
tema general del registro, en la medida en que no hayan
devenido inaplicables: a) la reforma de la ley 17.801, man-
tiene el carácter declarativo de la inscripción de hipoteca;
b) el plazo para inscribir que fijaba en seis días el art. 3137,
fue ampliado por la ley 20.089, a cuarenta y cinco días, uni-
formándolo con los demás derechos reales; c) esa reforma
no alcanzó -por inadvertencia del legislador- a la hipoteca
constituida en el extranjero (art. 3129), y d) la responsabi-
HIPOTECA 285
lidad del registrador está expresamente establecida en el
art. 3147.
El tema de la caducidad de la inscripción será estudiado
al tratar de la extinción de la hipoteca, teniendo en cuenta la
relación que tiene con él y la ubicación dada por el legisla-
dor (ver § 636).
H) E L GRADO O RANGO DE LA HIPOTECA
Y SU RESERVA
§ 607. "IUS PREFERENDl", PRIORIDAD Y RANGO. - Sabemos

que uno de los principios que son rectores en materia de
derechos reales es el contenido en el proloquio latino prior
in tempore potior in iure, conocido también como tus
preferendi, que no significa otra cosa que el primero en el
tiempo es mejor (o preferido) en el derecho. En tal as-
pecto, los derechos reales se distinguen claramente de los
derechos personales.
Pero este principio tiene distintas connotaciones, se-
gún esté referido a derechos reales excluyentes o no exclu-
yentes y -en este último caso- según se trate de derechos
reales de la misma o distinta naturaleza y -en fin- según re-
caigan sobre la utilidad de la cosa o sobre su valor.
Tomaremos un ejemplo de cada caso y adoptaremos
una terminología que, a pesar de no haber sido acogida
plenamente entre los autores, ha ganado terreno en el len-
guaje doctrinario.
Si dos derechos que ostentan el carácter de exclusivo
se enfrentan en un conflicto, independientemente de las
cuestiones de prueba, o que versen sobre la validez de
los títulos que cada uno de los litigantes aporte, triunfará
en la confrontación el que acredite tener el derecho de
más antigua data. Naturalmente que esta afirmación se
formula sólo en principio, pues se podrá dar el caso en que,
por otros motivos, como la adquisición de buena fe (arts.
2412 y 1051), el legislador dé prevalencia al derecho del

adquirente, aunque sea posterior.
Sin embargo, pese a sus numerosas excepciones, el
principio subsiste y, en caso de derechos reales que gozan
del carácter de exclusividad, el constituido con anteriori-
dad tiene -por esa razón- la fuerza de desplazar al que lo
ha sido con posterioridad. Por ejemplo, una persona trans-
fiere el dominio de un inmueble a otra, se suscribe la escri-
tura pública que instrumenta el contrato de compraventa,
se inscribe en el registro y se le hace tradición de la cosa
(modo constitutivo); si más adelante un tercero adquiere
del vendedor la misma cosa, sea por mala fe de éste, o por
error del informe del registro, etc., en la acción petitoria
respectiva triunfará el primer adquirente, con el efecto de
excluir de todo derecho al tercero. El ius preferendi ac-
túa en este caso en toda su intensidad.
Supongamos ahora que, en lugar de derechos exclu-
yentes, se trata de la constitución de dos derechos que son
compatibles, por ejemplo un usufructo y una servidumbre,
o una servidumbre y una hipoteca, etcétera. En tales ca-
sos, el ius preferendi se manifiesta como un deber del se-
gundo adquirente de respetar el ejercicio de las facultades
que competen al anterior, siempre -claro está- que el dere-
cho le sea oponible (art. 2505). Por ejemplo, si el propie-
tario ha otorgado una servidumbre de paso al propietario
del fundo vecino y luego constituye un usufructo sobre su
predio, el usufructuario tendrá que soportar el ejercicio de
la servidumbre, tal como la había constituido el propieta-
rio; si el acreedor hipotecario tiene inscripta la hipoteca
con anterioridad a la constitución de la servidumbre, tiene
derecho a hacer vender el predio libre de dicha servidumbre
(art. 2999). En general, la doctrina designa esta situación
como de prioridad debiendo entenderse que la eficacia de
ella depende fundamentalmente de la oponibilidad (y ésta,
de la publicidad).
HIPOTECA 287
El ius preferendi tiene también su corolario cuando
los derechos reales constituidos son de un mismo tipo y
compatibles entre sí, por ejemplo dos o más hipotecas cons-
tituidas sobre un mismo inmueble. En este caso, para de-
terminar lo que la doctrina llama "rango" o "grado" de la
hipoteca.
§ 608. Los DISTINTOS SISTEMAS. - Daremos breve expli-

cación de lo que se entiende por rango progresivo, o de
avance por oposición al rango fijo (o de puestos fijos), so-
lución esta última adoptada por el derecho suizo y el aus-
tríaco, entre otros.
La materia no deja de tener sus dificultades, pues -apa-
rentemente- la adopción de la hipoteca de puestos fijos
atenta contra la concepción clásica de los derechos reales,
especialmente frente al carácter accesorio del derecho de
garantía y al tradicional principio según el cual estos dere-
chos no pueden recaer sobre la propia cosa.
§ 609. EL RANGO DE AVANCE. - En este sistema, consti-

tuidas varias hipotecas sobre un mismo inmueble, éstas tie-
nen -en principio- el grado determinado por el orden (en
el tiempo) de su constitución y debida inscripción.
Pero si, por cualesquiera de las causales de extinción,
la primera hipoteca constituida deja de tener existencia,
producida su cancelación, la segunda pasa a ocupar el pri-
mer grado, la tercera el segundo y así sucesivamente. Otro
tanto ocurre si se cancela la segunda (subsistiendo la pri-
mera), la tercera pasa a ocupar el grado de la segunda.
§ 610. EL RANGO FIJO O DE PUESTOS FIJOS. - ¿Qué ocu-

rre en las legislaciones que adoptan el rango de puestos fi-
jos? Entendiendo que la persona que grava su inmueble
con una hipoteca compromete un tramo de valor del in-
mueble precisamente determinado, si luego constituye otra
288 DESECHOS REALES DE GARANTÍA
hipoteca, al cancelar la primera, la segunda quedará en su

puesto y el tramo de valor liberado de la primera queda a
disposición del propietario, que puede comprometerlo nue-
vamente en garantía en caso de que quiera obtener un nue-
vo crédito. El gravamen así constituido tendrá el grado
prioritario sin que la de segundo grado incida.
§ 611. SOLUCIÓN DEL CÓDIGO. - E l Código, en su re-

dacción original, estableció -siguiendo en esto al derecho
francés y a la doctrina predominante- el principio de prio-
ridad, según la fecha de la constitución e inscripción, dán-
dole a esta última retroactividad al momento de la primera,
cuando ha sido practicada en término, principio que subsis-
te en el derecho actual, aunque con importantes excepcio-
nes (ver § 612).
Asimismo, dentro de los sistemas posibles, adoptó el
de rango progresivo, o de avance, que permite que el acree-
dor hipotecario que tiene una hipoteca de segundo o tercer
grado, como se ha explicado, pase a ocupar un grado mejor
cuando se extinguen las hipotecas que preceden a la suya
en orden de prioridad.
Pero la rigurosa solución que adoptara el Código vele-
zano pudo conducir a efectos desvaliosos. Por ejemplo, una
persona ha contratado una hipoteca en primer término pa-
ra garantir un mutuo, pactado en condiciones normales en
cuanto a plazo, interés, etc.; pasado un tiempo, y apremia-
do por sus necesidades financieras, debe recurrir a un se-
gundo préstamo que -en tal caso- al reconocer una dismi-
nución de la garantía sobre el valor del inmueble, sujeto a
la primera hipoteca, le es acordado en condiciones más
gravosas. Pagado el primer mutuo y cancelada la hipoteca,
el crédito garantido con la segunda pasa a gozar de las
prioridades del primer grado manteniendo la onerosidad
originaria, a pesar de que su posición de seguridad ha me-
jorado considerablemente.
HIPOTECA 289
Supongamos ahora que el titular del dominio se propo-

ne contratar un nuevo préstamo; otra vez se verá en la ne-
cesidad de hacerlo en situación desfavorable, pues su in-
mueble está comprometido por la hipoteca que avanzó en su
grado39.
Esto -desde luego- no ocurre en los sistemas que adop-
tan el rango fijo, donde el tramo de valor -como hemos di-
cho- queda a disposición del propietario, quien podrá afectar-
lo a nuevas hipotecas constituidas, en el grado originario,
hasta el monto de la primitiva.
En el derecho alemán, a pesar de que el principio
adoptado por la BGB es -según los más prestigiosos auto-
res- el del rango progresivo, las excepciones son tantas que
podría asegurarse que prevalecen en la práctica sobre el
principio40. Es por eso que el régimen suizo fue más allá,
y estableció el rango fijo, como principio. En el caso del
alemán se complementa el sistema con la llamada hipoteca
del propietario y con la deuda territorial y en el suizo con
la cédula hipotecaria.
El rigor de la solución dada por el Código de Vélez Sárs-
field fue atenuado por influjo de las leyes 17.711 y 17.801,
que establecieron la posibilidad de hacer reserva del rango
(art. 3135, ap. 2o, Cód. Civil, texto según ley 17.711) y la
de convenir la permutación del orden de prioridad entre
los titulares, al efectuar la inscripción en el registro (art.
19, ley 17.801).
El agregado del art. 3135, en el segundo apartado, dice:
"Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con con-
sentimiento del acreedor, reservarse el derecho de cons-
tituir otra de grado preferente, expresando el monto a
que ésta podrá alcanzar".
39
Allende, Hipoteca del propietario e institutos análogos, LL, 100-804 y
siguientes.
40
Nussbaum, Tratado de derecho hipotecario alemán, p. 83.
19. Musto, 2.
El reformador ha creado así una figura híbrida (y la hi-

bridez generalmente es infecunda); de allí que el instituto
de la reserva de rango o grado, no se ha popularizado, pese
a su presumible utilidad.
Entendemos que el tímido paso dado por el legislador,
no apunta a modificar en sus bases el sistema hipotecario
argentino, que continúa afiliado a los principios tradiciona-
les. La regla sigue siendo el rango de avance y la figura
admitida, como excepcional y de interpretación restrictiva,
lejos de atentar contra este principio no hace más que con-
firmarlo al consagrar una excepción tan limitada.
§ 612. NATURALEZA DE LA RESERVA DEL RANGO. - L a re-

serva no importa la constitución de una hipoteca. Admitir
lo contrario sería tanto como dejar establecido, o bien que
existe una hipoteca sustantiva, o sea al margen del carác-
ter accesorio, pues existiría con abstracción de un crédito
determinado, con lo cual se altera el principio de especiali-
dad en cuanto al crédito, además del de accesoriedad41; o
bien que se ha creado una figura semejante a la hipoteca
de tráfico que se deja en manos del propietario. Menos
aún se puede sostener que se ha instaurado el sistema de
rango fijo y la mejor prueba de ello es que, si se constituye
la hipoteca reservada y luego se cancela, la primera consti-
tuida afectada por aquella hipoteca reservada, avanza al
primer grado a partir de la cancelación aludida.
Asimismo -en caso de concurso-, si el propietario no
ha constituido la hipoteca para la cual formulara la re-
serva, y la ejecución colectiva se produce, el acreedor de la
hipoteca afectada por la reserva no tiene, en el concurso
especial, que destinar suma alguna en favor del reserva-
tario y actúa como si su hipoteca fuera en primer grado
41
Ver Highton, Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito, p. 109 y
siguientes.
HIPOTECA 291
(que lo es). La reserva no es -por consiguiente- operativa
y sólo constituye una convención que otorga una facultad
al propietario, cual es la de constituir una hipoteca de gra-
do preferente. Facultad de la que puede hacer uso o no,
pero que, en ningún caso, representa la constitución de un
derecho de garantía, en función de una deuda que no está
aún determinada.
Si el propietario constituyera, con posterioridad, otra hi-
poteca con una tercera persona, sin hacer reserva alguna y
la hipoteca en la que ésta se hizo fuera cancelada, la pos-
terior pasaría al primer grado, pues con el segundo acree-
dor no había pacto de reserva. Si -en cambio- mientras
se encontraba vigente la primera de las hipotecas constitui-
das (afectada por la reserva) se constituyó la reservada,
con grado preferente, merced al principio de oponibilidad
de la cláusula de reserva, la de la tercera persona pasaría a
ser de tercer grado.
Se advierte así que la reserva actúa en función de una
convención entre partes con trascendencia real condiciona-
da (suspensivamente) a que la hipoteca acerca de la cual
se hizo la reserva, se establezca verdaderamente y se ins-
criba. Si estos requisitos se cumplen, la trascendencia real
de la cláusula le otorga efecto, no sólo frente a quienes
pactaron la reserva, sino también respecto de los terceros
acreedores hipotecarios, que no podrían tener prioridad so-
bre la hipoteca en la que se formuló la reserva y -por lo
tanto y con menor razón- sobre la constituida en grado
preferente (con la reserva del rango).
Si la hipoteca reservada no se constituye (la condición
no se cumple), el rango de avance funciona en plenitud.
En conclusión: a) el agregado al art. 3135 no ha preten-
dido instituir figuras como "la hipoteca del propietario"
ni alterar los principios básicos de nuestra legislación civil;
b) no se atenta contra los principios de accesoriedad, con
ánimo de instaurar una hipoteca sustantiva (en el sentido
de no accesoria), ni contra el de especialidad en cuanto al

crédito, y c) la reserva de rango sólo confiere al propieta-
rio la facultad de constituir una hipoteca de grado prefe-
rente, acordada por el acreedor primitivo, la que sólo al-
canzará trascendencia real si, mientras subsista aquella
hipoteca (en la que se efectuó la reserva), se constituye la
de grado preferente.
Por último, se debe hacer notar que la exigencia del
monto máximo de la hipoteca reservada tiende a preservar
el principio de la especialidad en cuanto al monto de la ga-
rantía.
No están de acuerdo los autores sobre el sentido que
debe darse a los términos "otra de grado preferente'", sos-
teniéndose, por una parte de la doctrina, que sólo es posi-
ble hacer una reserva. A nuestro juicio, la expresión no
es limitativa del número y no existe óbice para que se haga
más de una reserva, siempre que se cumplan los requisitos
exigidos por la ley.
La posibilidad de realizar convenciones sobre la priori-
dad de los derechos reales, la trataremos al referirnos al
tema de la publicidad y comentar el art. 19 de la ley 17.801
(ver § 731).
I) EFECTOS
§ 613. PRELUSIÓN. - Son muy interesantes las proyec-

ciones que la hipoteca presenta potencialmente en sus re-
laciones referidas a los aspectos objetivos y subjetivos. Nos
proponemos brindar una sistematización de ellas, tratando
de ajustar la terminología a la concepción dada.
Aclaramos, como premisa esencial, que en la relación
real, las partes esenciales son el constituyente de la hipo-
teca que puede ser a la vez el deudor (o no serlo) y el
acreedor que es el titular del derecho real de garantía. El
deudor, cuando no es a su vez propietario hipotecante, es
parte sustancial en la relación obligacional.
HIPOTECA 293
Nos resistimos a llamar al hipotecante no deudor "ter-
cero" o "tercero caución real", pues entendemos que ésta
no es la terminología adecuada a nuestra concepción, an-
tes explicada, ya que el hipotecante no es tercero sino par-
te esencial. El hipotecante por débito ajeno, en la rela-
ción hipotecaria, es primero y no tercero. El segundo es
el acreedor que debe aceptar la hipoteca (art. 3130).
Creemos necesario abandonar la terminología que de-
signa al "tercer poseedor" y "tercer adquirente", puesto
que ambos son adquirentes y pueden ser poseedores (o
no). Preferimos llamarles tercero adquirente sin delega-
ción de la deuda y tercero adquirente con delegación de
la deuda, la que a su vez puede ser una delegación perfec-
ta o imperfecta.
Trataremos seguidamente las proyecciones objetivas, re-
feridas a la cosa y al crédito, para después estudiar las pro-
yecciones subjetivas internas y externas de la hipoteca y
-entre éstas- en acápite separado, las proyecciones frente
a los terceros acreedores.
1) PROYECCIÓN OBJETIVA
§ 614. SOBRE LA COSA. - Hemos distinguido los dere-

chos de uso y goce sobre cosa ajena de los derechos de ga-
rantía. Estos últimos recaen sobre el valor, no sobre la
utilidad que la cosa brinda. En este sentido, la hipoteca
representa el mejor ejemplo, dado que el titular ni siquie-
ra ejerce la posesión del inmueble sujeto al derecho real y
-por tanto- no puede realizar acto alguno material sobre
el objeto, limitándose su derecho a -en caso de incumpli-
miento del deudor- hacerlo vender por vía de la ejecución
judicial y cobrarse con el producido (ius distrahendi).
Ya veremos que la ley 24.441 autoriza la ejecución extraju-
dicial.
Sin embargo, la función de garantía que el derecho real
cumple y que reposa -como dijimos- sobre el valor, o sobre
un tramo o segmento de valor determinado y expresado en

dinero, presupone que el acreedor titular de la hipoteca no
se debe encontrar inerme para el caso de que el propieta-
rio (o terceros) pretenda ejercer (o ejerzan) actos mate-
riales o jurídicos, que tiendan a disminuir el valor de la co-
sa, de tal modo que se encuentre afectada la garantía.
Tenemos, pues, que el propietario, sobre cuyo bien recae
una hipoteca, sea deudor o no, sea constituyente de la hi-
poteca o tercero adquirente, tiene facultades sobre la cosa,
pero también tiene deberes. Las primeras -como veremos-
son amplias, pero están siempre presididas por el principio
de que no pueden ir en detrimento de la garantía.
a) FACULTADES DEL PROPIETARIO. El art. 3157 dice: "El
deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva
el ejercicio de todas las facultades inherentes al dere-
cho de propiedad; pero no puede, con detrimento de
los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún
acto de desposesión material o jurídica, que directa-
mente tenga por consecuencia disminuir el valor del
inmueble hipotecado".
Aunque el Código dice "el deudor", esta condición no
es estrictamente necesaria. Si el deudor no es propieta-
rio, no tiene ninguna facultad respecto del inmueble, pues
éstas emergen sólo de la propiedad y por eso el artículo es
más preciso cuando dice "conserva el ejercicio de todas
las facultades inherentes al derecho de propiedad". La
palabra propiedad está utilizada en el sentido de "dominio".
Los comentaristas de la norma están en un todo de
acuerdo en que existe un error y que en lugar de "despose-
sión" debe leerse disposición. Ello así pese a que, en las
sucesivas ediciones del Código, el texto permanece inalte-
rado.
La nota al artículo brinda unos pocos ejemplos de ac-
tos que pueden tener las consecuencias a que se refiere la
norma. Entre los actos materiales enumera la demolición,
HIPOTECA 295
el corte de árboles de un bosque antes del período normal
y la venta de bienes accesorios del inmueble gravado.
El codificador también señala la facultad de los acree-
dores hipotecarios de oponerse a la venta del inmueble
cuando ésta se ha hecho con destino de demolición y seña-
la -además- que asiste este derecho contra actos de dispo-
sición jurídica que "sin diminuir el valor del inmueble, tienen
sin embargo por resultado hacer más difícil o más dispen-
diosa la realización de la garantía hipotecaria ...", y ejempli-
fica con enajenaciones parciales a personas diferentes (nota
citada).
La constitución de servidumbre da lugar a estas medi-
das (art. 2990).
En suma, el propietario hipotecante conserva todas las
facultades de uso y goce inherentes a su derecho y -como
veremos- también de disposición jurídica, puesto que pue-
de llegar a enajenar el inmueble por cualquier título, con la
condición de que en el ejercicio de ellas no afecte directa-
mente -dice el Código- la garantía con actos que tengan
como consecuencia disminuir el valor. Si en el usufructo
el principio es dejar a salvo la sustancia, en la hipoteca lo
es dejar a salvo el valor.
Problema especial genera la posibilidad de constituir
otros derechos reales, como servidumbres, usufructo, uso,
habitación, etcétera. En todos estos casos, el acreedor hi-
potecario tiene el derecho de hacer vender el inmueble
libre de los derechos constituidos después de la hipoteca
(debidamente inscripta). Es una consecuencia del ius pre-
ferendi que está especialmente establecida para la servi-
dumbre en el art. 2999.
b) FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO ANTES DEL VENCI-
MIENTO DE LA OBLIGACIÓN. Naturalmente que, establecida la li-
mitación a la propiedad, tendiente a evitar que el titular
del dominio altere el valor del bien en detrimento de la ga-
rantía, la ley debe establecer también cuáles son los me-
dios idóneos con que cuenta el titular de la hipoteca, para

impedir tales actos, o recomponer los valores en caso de
que aquéllos se hayan consumado.
En tal aspecto, dice el art. 3158 que "todo acreedor
hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordi-
nado a una condición, tiene derecho a asegurar su cré-
dito, pidiendo las medidas correspondientes contra los
actos sobre que dispone el articulo anterior".
La norma se refiere al caso en que los actos no han si-
do consumados y por cualquier medio el acreedor se ente-
ra que se proyectan llevar a cabo. Por ejemplo, cuando se
ha pedido una autorización para demoler un edificio en to-
do o en parte.
Mas si el deterioro ya se hubiere producido, el Código
prevé dos soluciones: que se proceda a su estimación y exi-
ja el depósito del monto estimado, y que se demande un
suplemento a la hipoteca.
A pesar de la defectuosa puntuación, entendemos que
en ambos casos se debe apreciar previamente el monto del
detrimento causado al inmueble hipotecado, lo que dará lu-
gar a una prueba pericial que, fundándose en criterios téc-
nicos, tasará el inmueble antes y después de los actos de-
predantes. Una vez hecha la estimación, el acreedor podrá
pedir el depósito o el suplemento a la hipoteca, pudiendo
hacerlo alternativamente.
Así el art. 3159 dice: "Cuando los deterioros hubie-
sen sido consumados, y el valor del inmueble hipoteca-
do se encuentre disminuido al término de no dar plena
y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos
podrán, aunque sus créditos sean condicionales o even-
tuales, pedir la estimación de los deterioros causados,
y el depósito de lo que importen, o demandar un suple-
mento a la hipoteca".
El art. 3160 confiere igual derecho a los acreedores hi-
potecarios cuando el propietario del fundo o edificio hipo-
HIPOTECA 297
tecado enajena muebles que son accesorios y los entrega a

un adquirente de buena fe. Estos muebles están compren-
didos en la garantía, pero no pueden ser perseguidos cuan-
do el propietario los ha enajenado y se encuentran en po-
der de terceras personas y -por lo tanto- al acreedor sólo
le queda el remedio de pedir el depósito del valor de los
mismos, previa estimación, o un suplemento a la hipoteca.
c) SANCIÓN. El art. 3161 contiene además una sanción
que puede resultar rigurosa para el deudor. Dice así: "En
los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores
hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén ven-
cidos, demandar que el deudor sea privado del benefi-
cio del término que el contrato le daba".
Entendemos que la aplicación de esta sanción sólo es
viable cuando el deudor no satisface la pretensión del acree-
dor de depositar el monto de los deterioros, o no otorga el
suplemento a la hipoteca. Caso contrario, el acreedor se ve-
ría beneficiado por la reducción del plazo del cumplimiento
de la obligación, pese a que su garantía ha quedado indem-
ne, aparejando consecuencias que suelen ser de excesiva
onerosidad para el deudor. Queda a los jueces la posibili-
dad de morigerar la drasticidad de la sanción sobre la base
de la aplicación de los principios generales.
El legislador no ha procedido con acierto, al vincular el
plazo de la obligación con el incumplimiento de los deberes
de conservación que pesan sobre el constituyente. En efec-
to, si éste no fuera el deudor y provocara los actos en de-
trimento de la garantía, el deudor podría verse afectado
con la sanción sin haber tenido participación en tales ac-
tos. Esto es una consecuencia de la falta de distinción pre-
cisa entre el débito y las consecuencias del incumplimiento
que nosotros nos hemos esforzado en poner de relieve.
d) CASO ESPECIAL DE LA LOCACIÓN. Sin duda que entre las
facultades que conserva el propietario del inmueble hipóte-
cado se encuentra la de dar el inmueble en arrendamiento.

Las dificultades que puede ocasionar la celebración de un
contrato, destinado a permanecer un tiempo determinado y
de tracto sucesivo, han dado lugar a distintas soluciones
jurisprudenciales y a imponer como cláusula de estilo la
prohibición de arrendar.
Se debe distinguir, en consecuencia, si la cláusula prohi-
bitoria está incluida en el contrato en el que se constituye
la hipoteca; la inscripción de éste la hace oponible y, por
tanto, el locatario no puede prevalerse de su condición, ya
que se presume que conocía la prohibición y -el acreedor-
podrá triunfar en su pretensión de hacer vender el inmue-
ble libre de ocupantes.
Sin embargo, creemos que esta posibilidad se da sólo
en el caso de que medie el incumplimiento y que -mientras
tanto- al acreedor sólo le queda la posibilidad de exigir el
depósito judicial de lo que se estime como disminución del
valor del inmueble o el suplemento de hipoteca, si demues-
tra que el contrato va en detrimento de la garantía.
La jurisprudencia ha admitido el planteo de nulidad
del contrato cuando se prueba, aun por presunciones, que
existe colusión o concierto fraudulento entre el locador y
el locatario en perjuicio del acreedor hipotecario, entendién-
dose que las presunciones emergen de la existencia de un
contrato por plazo inusualmente largo, alquileres de precio
irrisorio o vil, percepción anticipada de varios períodos de
alquiler. Otro sector entiende que deben darse los presu-
puestos para que proceda la acción revocatoria o pauliana42.
Se debe distinguir asimismo si el contrato de alquiler
tiene fecha cierta, anterior a la intimación para la ejecu-
ción hipotecaria pues, si no la tuviera, o si la fecha fuera
posterior, debe ser anulado por aplicación afortiori del art.
42 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. IV, p. 528 y si-

guientes.
HIPOTECA 299
3180. En el régimen de la ley 24.441, la ejecución hipote-
caria prevalece sobre cualquier ocupación (art. 54).
e) CASO FORTUITO. El Código ha planteado el supuesto
en que los deterioros capaces de disminuir la garantía, o las
disposiciones materiales o jurídicas que causen dicho efec-
to, hayan sido producidos por el deudor propietario, pero
nada dice respecto del deterioro o disminución del valor
debido a caso fortuito. Creemos -con Salvat- que en tal
supuesto no son aplicables los arts. 3159 y 3161, ya que el
deudor no es responsable por dichos acaeceres 43 .
Si existiere seguro, la garantía se traslada a la indemni-
zación debida por el asegurador con relación a los daños
cubiertos por el seguro.
§ 615. SOBRE EL CRÉDITO. - Nos referimos en este apar-

tado a la proyección que la hipoteca tiene objetivamente
sobre el crédito garantizado o, en otras palabras, a la ex-
tensión de la cobertura, debiendo distinguirse entre lo aquí
tratado, que apunta a la relación entre las partes, y lo que
es objeto del privilegio del acreedor frente a los terceros
acreedores, en caso de ejecución, materia que será estudia-
da al tratar la proyección subjetiva externa.
La distinción no es teórica solamente pues, por el solo
hecho de integrar la cobertura, un rubro puede ser recla-
mado al tercer adquirente, aunque no haya asumido la deu-
da, por virtud del ius persequendi, pero ello no significa
que tenga prelación para el cobro respecto de los demás
acreedores. Para gozar de esta prelación es necesario que
además esté dotado de privilegio, lo que -como hemos di-
cho- sólo puede ser establecido por la ley y es de interpre-
tación restrictiva. Por ejemplo, los gastos de escrituración
están cubiertos por la hipoteca, mas no tienen privilegio,
43 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 207 y 208, nota

2391.
y los gastos y costas de la ejecución, además de estar cu-

biertos, gozan del privilegio (arts. 3936 y 3937).
a) EL PRINCIPAL DEL CRÉDITO. Bien dice la norma del art.
3152, parte primera: "La hipoteca garantiza tanto el prin-
cipal del crédito, como los intereses que corren desde
su constitución, si estuvieren determinados en la obli-
gación".
El principal es el monto originario de la deuda, sin
sus accesorios, si la deuda es dineraria. Cuando se trata
de obligaciones sobre cosas infungibles, de hacer o no hacer,
el principal puede ser el cumplimiento in natura, o bien
la indemnización sustitutiva (o subrogatoria) de la presta-
ción cuando ya no es posible el cumplimiento in natura.
Cuando se produce el incumplimiento de la prestación,
recién entonces entra a funcionar la garantía como tal.
Antes de ello, si se habla de seguridad es porque la conse-
cuencia patrimonial que pueda acarrear el incumplimiento
es un factor de presión psicológica respecto del deudor,
que lleva tranquilidad al acreedor en su expectativa de lo-
grar el cumplimiento oportuno.
b) INTERESES. Deben distinguirse las situaciones. Si se
garantiza una obligación ya existente, puede ocurrir que
existan intereses ya devengados que las partes se propon-
gan también cubrir con la hipoteca. A ellos, el Código les
llama en el art. 3152 intereses atrasados. A su vez, en las
obligaciones a plazo, es natural que se convengan intereses
compensatorios que no son otra cosa que el fruto civil del
capital. Es usual que se pacten intereses moratorios o
punitorios para el caso de retardo. Incumplimiento rela-
tivo con relación al tiempo, con posibilidad del acreedor
de obtener la prestación in natura o -cambiando el pun-
to de mira- cumplimiento tardío. Por último, intereses que
corran durante el juicio de ejecución. Trataremos breve-
mente cada uno de ellos.
HIPOTECA 301
i ) Los intereses atrasados, para que sean objeto de la
cobertura hipotecaria, deben estar liquidados y designados
en suma cierta. Así dice el art. 3152: "... al constituirse
la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atra-
sados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en
suma cierta". Naturalmente que esto no debe implicar la
capitalización de esos intereses como ociosamente debate
alguna doctrina, pues -obviamente- si se capitalizan deja-
rán de ser intereses y estarán cubiertos, pero como capital
o, para emplear el lenguaje del Código, como principal de
la obligación, no como intereses. Agrega el artículo: "la
indicación de que la hipoteca comprende los intereses
atrasados, sin indicación de su importancia, es sin
efecto alguno". Es una consecuencia clara de aplicación
del principio de especialidad en cuanto al monto de la res-
ponsabilidad hipotecaria.
Puede ocurrir que los intereses no estén liquidados y
designados en suma cierta, pero que se establezcan con
exactitud las bases para determinarlos de manera que su
liquidación dependa de una simple operación aritmética.
Creemos que se debe interpretar la parte transcripta al
principio con la última citada (indicación de su importan-
cia) y -en tal caso- existiendo una indicación precisa de la
importancia, respetado así el principio de especialidad, co-
rresponde admitir la cobertura.
2) Intereses compensatorios. La parte primera del
art. 3152 también se refiere a ellos, al decir: "tos intereses
que corren desde su constitución, si estuvieren deter-
minados en la obligación". La norma se coloca en el su-
puesto de que el curso de los intereses se establezca desde
la constitución de la hipoteca, pero no existe óbice para
que se pacten desde otro momento posterior o que, si la
obligación es futura o eventual, corran desde el momento
en que tenga real existencia, pero para ello es necesario
que estén determinados "en la obligación"', o sea que de-
ben constar en el instrumento del crédito.
<?) Intereses moratorios o punitorios, se entiende que

si se han pactado intereses de este tipo, ellos tienden al re-
sarcimiento del daño producido por la falta de cumplimiento
puntual, o sea, son la consecuencia de la inejecución (lato
sensu) y -por lo tanto- caen dentro de la previsión del art.
3111 que se refiere a los "daños e intereses causados por
la inejecución de la obligación".
Los intereses compensatorios y punitorios tienen privi-
legio, pero sólo los de los dos años anteriores a la promo-
ción de la ejecución, o sea, tomando como hito el inicio de
la ejecución, se cuentan, en forma regresiva, dos años. Los
intereses vencidos que tengan mayor antigüedad son objeto
de la cobertura, pero no conservan el privilegio.
4~) Los intereses que corren durante la sustanciación
del juicio hasta el efectivo pago, gozan siempre del privile-
gio. Es lo que se desprende del art. 3936 del Cód. Civil.
c) COSTOS Y GASTOS. Los costos y gastos, tanto de la
constitución de la hipoteca, inscripción, etc., que son a car-
go del deudor (art. 3138), cuanto los emergentes de la ine-
jecución de la obligación (art. 3111), están dentro de la
cobertura hipotecaria pero no gozan del privilegio. En
cambio, las costas judiciales en general, por aplicación de
la norma del art. 3900 y las que se produzcan en el concur-
so especial, que está facultado a promover el acreedor hi-
potecario (art. 3937), gozan siempre del privilegio.
d) DAÑOS. LOS daños provenientes de la inejecución
de la obligación, también están cubiertos por la garantía
hipotecaria, conforme al art. 3111. Hemos distinguido den-
tro de las indemnizaciones debidas las que son sustitutivas
de la prestación, cuando ésta no puede ser cumplida in
natura, las que en tal caso tienen la jerarquía de princi-
pal que le asigna el mismo artículo, de los daños y perjui-
cios que puede generar el incumplimiento o la inejecución,
sea que la ejecución forzada posibilite el logro de la presta-
ción in natura (incumplimiento relativo en relación al
HIPOTECA 303
tiempo), sea que se otorgue la indemnización sustitutiva,

con más los daños y perjuicios que cumplen así función ac-
cesoria (art. 3111).
2) PROYECCIÓN SUBJETIVA INTERNA
§ 616. INTRODUCCIÓN. - Hemos dicho que el deudor

puede ser una persona y el propietario que grava su bien
con la hipoteca otra persona, que no por ello tiene necesidad
de asumir la deuda. Así, el art. 3121 expresa: "No es nece-
sario que la hipoteca sea constituida por el que ha con-
traído la obligación principal, puede ser dada por un
tercero sin obligarse personalmente".
El artículo habla de tercero pero esta condición es en
relación con la obligación, pues en lo que se refiere a la hi-
poteca no es tercero, sino parte contratante ab initio. En
otros términos, en la relación obligatoria, que puede tener
origen contractual o no, las partes son acreedor y deu-
dor; en la relación hipotecaria, que siempre tiene como
fuente el contrato, las partes son necesariamente el consti-
tuyente de la hipoteca, propietario deí inmueble hipoteca-
do (art. 3119) y el acreedor que debe manifestar su acep-
tación cuando está presente en el acto de escrituración, o
ulteriormente si no lo estuviere (art. 3130).
El hecho de que normalmente es el deudor el que gra-
va su propio inmueble con hipoteca, no modifica la base
teórica ni constituye en excepcional la situación que prevé
el citado art. 3121.
§ 617. VARIANTES DE LA RELACIÓN. - Tenemos pues tres

variantes en la condición de los sujetos de la relación jurí-
dica desde el punto de vista pasivo: a) deudor hipotecante;
b) deudor no hipotecante, y que presupone un c) hipote-
cante no deudor. A este último se le ha dado en llamar
también "tercero caución real" en terminología que nosotros
criticamos porque: i ) respecto de la relación hipotecaria no
es tercero sino parte esencial; en realidad más que tercero es

primero, y Z) no es su persona la que garantiza y por lo
tanto no se da en caución como parece sugerir la frase; en
lugar de esta rebuscada designación preferimos llamarle sim-
plemente "hipotecante no deudor" o "hipotecante por débi-
to ajeno".
Por su parte, Roca Sastre dice que el hipotecante por
débito ajeno ha sido asimilado al fiador unas veces y al
tercer poseedor del bien hipotecado otras, cuando, en rigor,
no es ni una ni otra cosa. Siguiendo sus enseñanzas, po-
demos expresar que el hipotecante no deudor es el que,
sin estar personalmente obligado por un débito, ha hipote-
cado un inmueble propio en garantía del débito ajeno, o en
otras palabras, quien ha constituido una hipoteca sobre
su inmueble en garantía de una deuda ajena, sin asumir la
condición de deudor.
El hipotecante por débito ajeno se diferencia del fia-
dor, ya que su responsabilidad queda circunscripta al in-
mueble dado en garantía, no se convierte en deudor y no
puede exigir que se realice la excusión previa de los bienes
del deudor.
Con el tercer adquirente sin delegación, llamado por la
doctrina dominante "tercer poseedor", se diferencia princi-
palmente porque -como hemos dicho- no es tercero en la
relación, sino que contrata directamente con el acreedor
concediendo la garantía hipotecaria por el débito ajeno, y
en cuanto a los efectos, si bien son asimilables, se advier-
ten dos notas distintivas: no podría, en caso de ejecución,
prevalerse de la falta de inscripción y no puede hacer aban-
dono de la cosa.
El hipotecante no deudor puede garantizar válidamente
una obligación natural (art. 518). Por otra parte, si la obli-
gación es anulada por una excepción puramente personal
inherente al deudor, la hipoteca continúa manteniendo su
validez (art. 3122).
HIPOTECA 305
Hemos expresado que siempre que exista un hipote-

cante no deudor, correlativamente debe haber un deudor
no hipotecante (al menos respecto de la misma cosa) que,
a diferencia de aquél, responderá con todo el patrimonio y
no sólo con un bien determinado y sin perjuicio de la res-
ponsabilidad genérica.
Si el deudor no cumple con su prestación, el acreedor
podrá hacer efectiva la garantía frente al hipotecante, y
éste deberá pagar si no quiere exponerse a sufrir la ejecu-
ción hipotecaria, subrogándose en tal caso en los derechos
del acreedor. Si sufre la ejecución, puede hacerse reem-
bolsar, por el deudor, el valor íntegro del inmueble cual-
quiera fuere el precio de la venta (art. 3186).
3) PROYECCIÓN SUBJETIVA EXTERNA
§ 618. ADQUIRENTES DEL INMUEBLE HIPOTECADO. -Bajo

el título "De las relaciones que la hipoteca establece entre
los acreedores hipotecarios y los terceros poseedores, pro-
pietarios de los inmuebles hipotecados", el Código regula lo
que denominamos la proyección subjetiva externa de la
hipoteca, que no es otra cosa que lo que la doctrina en ge-
neral designa con el nombre de ius persequendi, o sea, el
derecho que tiene el acreedor hipotecario de perseguir la
cosa en poder de quien se encuentre a los fines de hacer
efectiva la garantía.
El propietario conserva todas las facultades inherentes
al derecho de propiedad sobre la cosa hipotecada, siempre
que no realice actos de disposición material o jurídica, que
tengan por efecto deteriorar el valor del inmueble al punto
de producir una disminución de la garantía (art. 3157).
Entre esas facultades está la de enajenar el inmueble, acto
máximo de disposición que -sin embargo- por sí mismo, no
altera el valor del bien, y que puede realizarse a título one-
roso o gratuito. Así, el art. 3162 lo expresa: "Si el deu-
20. Musto, 2.
dor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo

o una parte de la cosa o una desmembración de ella,
que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor po-
drá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su
ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deu-
dor ...".
El que adquiere el inmueble puede adoptar dos actitu-
des: a) asumir la deuda que el primitivo deudor se propone
delegarle, y b) no asumir la deuda. Si opta por la primera
alternativa, para que la delegación se produzca debe ser
aceptada por el acreedor (delegación imperfecta) y para
que se perfeccione, debe además exonerarse al deudor ori-
ginario (delegación perfecta) (art. 814).
La subrogación es, en una obligación, el cambio de uno
de los elementos: subjetiva, si es uno de los sujetos; activa,
si es el acreedor; pasiva, si el sujeto reemplazado es el deu-
dor, y objetiva, si lo que cambia es la prestación.
La delegación perfecta es -en este caso- una subroga-
ción subjetiva pasiva, o sea por cambio de deudor y re-
quiere los tres pasos antedichos, aunque puedan darse si-
multáneamente: a) asunción de la deuda por el adquirente;
b) aceptación por parte del acreedor del deudor delegado,
y c) exoneración del deudor delegante (arts. 814 y 3172).
Si la delegación es imperfecta se da la situación anó-
mala de que el acreedor tiene dos deudores y tiene la al-
ternativa de dirigirse a uno u otro, sin que exista solidari-
dad y sin perjuicio de la acción hipotecaria en el caso de
que no se le pague la deuda. Si la delegación es perfecta,
el adquirente se convierte en el único deudor y responde,
no sólo con la cosa hipotecada, sino con todo el patrimonio
y no puede hacer abandono del inmueble (art. 3172).
Réstanos decir solamente que mientras el acreedor no
acepte la delegación, ésta puede ser revocada por el adqui-
rente. La aceptación puede ser expresa o tácita y una vez
efectuada impide al delegado la revocación. La exonera-
HIPOTECA 307
ción en favor del deudor delegante, en cambio, debe prove-

nir de un acto expreso del acreedor (art. 814)44.
La existencia o no de la delegación (sea perfecta o im-
perfecta) es fundamental para distinguir la situación de
las partes respecto de la deuda y de la garantía hipoteca-
ria. Si existe la situación, será de la de un adquirente con
delegación, que la doctrina en general denomina tercer ad-
quirente. Si no existe delegación, la situación será la de
un adquirente sin delegación o adquirente no deudor, al
que la ley y la doctrina denominan tercer o tercero posee-
dor, aunque reconociendo que en ambos casos se es adqui-
rente, se es poseedor y algo más, se es propietario del in-
mueble adquirido.
§ 619. ADQUIRENTES SIN DELEGACIÓN (TERCER POSEE-

DOR). - Cuando el adquirente de un bien inmueble hipote-
cado no asume de modo alguno la deuda o, en otros térmi-
nos, no se vincula personalmente en la relación obligacional,
su situación jurídica es la de un propietario que tiene un
gravamen (derecho real de garantía) que recae sobre su in-
mueble.
En tal sentido tiene los deberes que pesan sobre todo
propietario en esa peculiar situación que, como hemos acla-
rado, no sólo son predicables al deudor, como parece en-
tenderse en virtud de la lectura del art. 3157. Así, el art.
3179 dice: "Los acreedores hipotecarios, aun antes de la
exigibilidad de sus créditos, están autorizados a ejer-
cer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les
corresponderían contra el deudor mismo, para impedir
la ejecución de actos que disminuyan el valor del in-
mueble hipotecado". A su vez, el art. 3180 consagra una
limitación para los arrendamientos, que es aplicable a todo
propietario de bien hipotecado, respecto de los contratos
44
Díaz de Guijarro, Requisitos que debe presentar la delegación para
que produzca novación, JA, 25-650 y siguientes.
que no tengan fecha cierta antes de la intimación del pago

o -en su caso- del abandono del inmueble.
Si el adquirente, que no ha asumido la deuda o, ha-
biéndola asumido, no ha sido aceptado expresa o tácita-
mente por el acreedor, no es deudor, la posibilidad de que
se dirija contra él una acción es -obviamente- un efecto de
la esencia real del derecho de hipoteca y tiene, por tanto,
sus prerrequisitos y sus corolarios.
Requisitos esenciales son, además de los referentes a
la validez de la hipoteca, los atinentes a su publicidad y
exigibilidad de la deuda que, en caso de faltar, dan lugar a
típicas excepciones que amparan al llamado "tercer posee-
dor" (arts. 3135 y 3166).
Corolarios fundamentales son las facultades que tiene
el tercer poseedor de hacer abandono de la cosa, en las
condiciones establecidas en el Cap. V, y la imposibilidad de
que los tribunales dicten contra él condenaciones persona-
les, así como también la facultad atribuida por el art. 3171
de hacer citar a juicio a los terceros poseedores de otros
inmuebles hipotecados al mismo crédito, con el fin de ha-
cerles condenar por vía de indemnización, a contribuir al
pago de la deuda en proporción al valor de los inmuebles
que cada uno poseyere (art. 3171).
§ 620. EJECUCIÓN CONTRA EL ADQUIRENTE NO DELEGADO

(TERCER POSEEDOR). - El art. 3163 dice: " ... antes de pedir
el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe
hacer intimar al deudor el pago del capital y de los in-
tereses exigibles en el término de tercero día, y si éste
no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que ale-
gare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el
pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la
reconoce".
a) CONDICIÓN DE PROCEDIBILIDAD. De lo expuesto surge
que el acreedor no puede dirigirse directamente al tercer
HIPOTECA 309
poseedor (así lo llama la ley), sin antes intimar al deudor
para que dentro del tercer día verifique el pago. Si es-
te paso previo no se cumple, no se encuentra expedita la vía
respecto del adquirente sin delegación. Una vez cumplido
el plazo de la intimación, el acreedor puede dirigirse al
propietario quien tiene las siguientes alternativas: 2) pagar;
2~) hacer abandono del inmueble, y 3) asumir el rol de de-
mandado en la ejecución. Vemos a continuación las posi-
bilidades que brinda cada uno de los términos de la triple
opción.
b) ALTERNATIVAS. Si paga, se subroga en los derechos
del acreedor, no sólo sobre el inmueble librado, sino tam-
bién sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito,
sin necesidad de que el acreedor hipotecario le ceda sus
acciones (art. 3185). Se trata pues de una subrogación le-
gal (subjetiva activa) que se produce ipso iure cuando el
tercer poseedor paga el crédito.
Si abandona el inmueble, la posibilidad de abando-
nar el inmueble se encuentra prolijamente regulada por
el Código, por lo que debemos estudiarla respondiendo a
los interrogantes. ¿Cuándo se puede abandonar? ¿Cuán-
do no se puede abandonar?, y ¿qué es lo que en realidad
se abandona?, deteniéndonos brevemente en los efectos
del abandono.
§ 621. LA FACULTAD DE ABANDONAR. -Atenderemos los

presupuestos reales y personales que se relacionan al ejer-
cicio de esta facultad.
a) EN QUÉ CASOS SE PUEDE ABANDONAR. Solamente el ter-
cer poseedor (adquirente sin delegación), o sea quien ad-
quiere el inmueble sin asumir la deuda, es quien puede
abandonar el inmueble y liberarse ''del juicio de los ejecu-
tantes", como dice el Código (art. 3169), pero ello es así
siempre que no estuviese, por cualquier motivo, obligado
personalmente, ya sea como heredero, codeudor o fiador.
El abandono debe ser interpretado como una facultad

del tercer poseedor (facultas solutionis) que tiene por obje-
to evitar que el crédito o buen nombre de la persona se
vea afectado por una deuda que no es propia y -por otra
parte- liberarlo de las molestias del juicio45.
No existe previsión legal acerca de las formas que de-
be revestir el abandono, estableciendo el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación un plazo de cinco días para
que, una vez intimado, el tercer poseedor pague o haga
abandono bajo apercibimiento de seguirse la ejecución con-
tra él, agregando que en este último supuesto se observa-
rán las reglas establecidas en el art. 3165 y siguientes del
Cód. Civil (art. 599).
b) EN QUÉ CASOS NO PUEDE ABANDONAR. Se desprende de
lo dicho anteriormente que el adquirente no goza de la fa-
cultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerarse
del juicio, cuando por su contrato de adquisición o por un
acto posterior se obligó a satisfacer el crédito (art. 3172).
En realidad, y de acuerdo con la terminología acuñada por
la mayor parte de la doctrina, en ese caso ya no se trata de
un tercero poseedor, sino de un tercer adquirente, pues,
siempre que haya sido aceptado por el acreedor, es un ver-
dadero deudor por delegación (aunque sea imperfecta) y
ello explica que se le prive de la facultad de abandonar.
La ley consagra la facultad del vendedor del inmueble
de oponerse al abandono en el caso -dice- en que "¿a eje-
cución pura y simple del contrato de venta, pueda dar
la suma suficiente para el pago de los créditos" (art.
3177). Por ejemplo, una persona vende un bien hipotecado
recibiendo parte del precio al contado, restando un saldo
que debe pagar el adquirente y que resulta suficiente para
pagar, a su vencimiento, la deuda garantizada con la hipo-
teca. Si intimado el comprador, pretende hacer abandono,
"5 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechas reales, t. IV, p. 583.

HIPOTECA 311
el vendedor puede oponerse a ello, pero es necesario que el
monto sea suficiente y además que el saldo sea exigible.
La oposición sólo impide la facultad de abandonar, mas
no puede impedir la ejecución y venta del inmueble, segui-
da por el acreedor. Puede reportar ventajas al vendedor
que se liberaría de las costas y gastos del juicio y podría
evitar la acción de indemnización del art. 3170, como vere-
mos. La facultad de oponerse corresponde al vendedor, no
así al acreedor hipotecario cuyo derecho se limita a pedir
la ejecución y venta de la cosa.
El otro supuesto que plantea el Código es el del vende-
dor que ha satisfecho la deuda. El art. 3178 dice así: "El
vendedor del inmueble hipotecado puede obligar, antes
de la adjudicación, al tercer poseedor que lo hubiere
abandonado, a volverlo a tomar y ejecutar el contrato
de venta, cuando él hubiese satisfecho a los acreedores
hipotecarios".
Este artículo no sólo ampara al deudor originario sino
también a quienes han intercedido entre el hipotecante y
el actual propietario en el dominio del inmueble. Si el ven-
dedor, sea o no obligado personalmente, paga la deuda o
llega a un acuerdo con los acreedores, por ejemplo ofre-
ciendo una nueva garantía, puede exigir sin inconvenientes
el cumplimiento de las cláusulas de la compraventa, libe-
rándose también del pago de la indemnización que prevé el
art. 3170, pero naturalmente que, si el adquirente sufrió
una privación temporaria de la cosa, en virtud del abando-
no, deberá ser resarcido de los daños y perjuicios derivados
de ella.
c) ¿QUÉ SE ABANDONA? A primera vista pareciera que lo
que se abandona es la propiedad del inmueble, pero ello no
es así. Ni siquiera -entendemos- se abandona la posesión,
sino que se deja librado el inmueble a la ejecución, desen-
tendiéndose el propietario de asumir la calidad de parte en
el juicio.
Así, el art. 3175 dispone: "La propiedad del inmueble

abandonado no cesa de pertenecer al tercer poseedor,
hasta que se hubiese adjudicado por la sentencia ju-
dicial; y si se pierde por caso fortuito antes de la ad-
judicación, es por cuenta del tercer poseedor, el cual
queda obligado a pagar su precio".
Ello explica la disposición del art. 3169, en su parte
segunda, que expresa: "El abandono del tercer poseedor
no autoriza a los acreedores para apropiarse el in-
mueble o conservarlo en su poder, y su derecho respec-
to de él se reduce a hacerlo vender y pagarse con su
precio", y explica también el deber del juez de nombrar un
curador contra el cual se siga la ejecución que consagra el
art. 3174.
La subsistencia del derecho de propiedad, pese al aban-
dono, y hasta la adjudicación efectuada en la subasta, com-
prende la posibilidad de retomar el inmueble pagando los
capitales e intereses según lo dispone el art. 3176. Debe
interpretarse que tiene que pagar también los gastos y cos-
tas judiciales. Los intereses son todos los cubiertos por la
garantía, aunque no posean privilegio, mientras no estén
prescriptos.
Asimismo, el derecho asiste al que tiene sólo una parte
del inmueble y -también- cuando el valor de éste sea inferior
al monto de la deuda (art. 3176). En igual tesitura puede
citarse el art. 3184 que dice: "Después del pago de los cré-
ditos hipotecarios, el excedente del precio de la expropia-
ción pertenece al tercer poseedor, con exclusión del pre-
cedente propietario, y de los acreedores quirografarios".
d) CAPACIDAD PARA ABANDONAR. Al respecto el art. 3173
dispone: "El abandono del inmueble hipotecado no pue-
de ser hecho sino por persona capaz de enajenar sus
bienes. Los tutores o curadores de incapaces sólo po-
drán hacerlo autorizados debidamente por el juez, con
audiencia del ministerio de menores".
HIPOTECA 313
Es criticable la disposición legal porque exige una ca-
pacidad que no condice con la importancia de la decisión
de abandonar que, como hemos expresado, coincidiendo en
esto con Salvat, no implica un acto de enajenación46.
En rigor, cuando se adquirió el inmueble hipotecado, el
adquirente lo recibe con su valor disminuido por el acto de
enajenación que ya ha realizado el enajenante, pero también
se debe contemplar que el abandono, en cierto modo impor-
ta la renuncia a oponer defensas en forma personal; aun-
que es un deber y una responsabilidad del curador que se
nombre, por imperio del art. 3174, ejercer todas las que
sean viables.
El menor emancipado o habilitado, después de la refor-
ma de la ley 17.711, puede hacer uso del derecho de abando-
nar, no así la persona inhabilitada judicialmente de acuer-
do al art. 152 bis del Código reformado47.
§ 622. DEFENSAS. - Dijimos que, además de las alter-

nativas tratadas, el adquirente no delegado puede asumir el
rol del demandado en el juicio y -en tal caso- podrá ejer-
cer las defensas que tuviere frente a la demanda planteada.
a) LA POSIBILIDAD DE OPONER EXCEPCIONES. El llamado
"tercer poseedor" podrá oponer todas las excepciones y de-
fensas que tenía el deudor originario, excepto las estric-
tamente personales, y también las que le autoriza expresa-
mente el Código.
En cuanto a las primeras, el art. 3164 dice: "El tercer
poseedor, propietario de un inmueble hipotecado, goza
de los términos y plazos concedidos al deudor por el
contrato o por un acto de gracia, y la deuda hipoteca-
46
47
Ver Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. IV, p. 597
y 598.
ría no puede serle demandada sino cuando fuese exigi-

ble a este último. Pero no aprovechan al tercer posee-
dor, los términos y plazos dados al deudor que hubiere
quebrado, para facilitarle el pago de los créditos del
concurso".
Respecto de las segundas, el art. 3166 regula: "El tercer
poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del in-
mueble, alegando la no existencia, o la extinción del
derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de ra-
zón o la inenajenabilidad de la deuda".
Están comprendidas: i ) la nulidad de la hipoteca; 2~)
su extinción; 3) la falta o nulidad de la inscripción; 4) la
inexigibilidad de la deuda, y 5) las que autoriza el Código
procesal: incompetencia, falta de personería, litispendencia,
cosa juzgada, nulidad de la ejecución, prescripción, pago
total o parcial, quita, espera y remisión. Dentro del plazo
para oponer excepciones podrá invocarse también la cadu-
cidad de la inscripción (art. 587, Cód. Proc. Civil y Com. de
la Nación).
Entre las que atañen a la nulidad de la hipoteca pueden
alegarse las que derivan de la falta de una condición de
fondo, como la propiedad de la cosa hipotecada o la falta
de capacidad del constituyente (art. 3127), la falta de cum-
plimiento del requisito de especialidad (art. 3148), pero no
las emanadas de aquellos vicios que, por ser relativos, sólo
pueden ser alegados por la parte que los sufrió (arts. 1048
y 1158).
La falta de inscripción o la nulidad de la toma de razón
no puede ser opuesta por el deudor (art. 3135), pero sí por
los terceros, dado que el gravamen -en ese caso- no les es
oponible, salvo las excepciones previstas en el mismo ar-
tículo.
La ley habla de inenajenabilidad de la deuda, pero la
doctrina coincide en que se trata de inexigibilidad. No se
podría pensar en que se hubiera planteado el supuesto de
HIPOTECA 315
los créditos que no pueden ser cedidos, porque la incesibi-
lidad rige desde el punto de vista activo y no del pasivo48.
b) FACULTADES DEL TERCER POSEEDOR. El llamado "tercer
poseedor" de un inmueble, que haya sido dado en garantía
de un crédito, junto con otros inmuebles, no puede exigir
que se ejecuten previamente los inmuebles que se encuen-
tren aún en poder del deudor originario, ni oponerse a la
ejecución alegando que existen hipotecas de grado prefe-
rente, que no alcanzarían a cubrirse con su valor (art.
3167).
La solución que adopta el Código, en el primer caso, es
la opuesta al derecho romano que permitía un beneficio
de excusión personal, lo mismo que el antiguo derecho
francés. Vélez Sársfield, siguiendo el ejemplo de los códi-
gos modernos, la consagra en congruencia con el principio
de la indivisibilidad de la hipoteca y con la solución dada
por el art. 3114. Quedan, sin embargo, a salvo las faculta-
des de los jueces que acuerdan los arts. 3112 y 3113, des-
pués de las reformas introducidas por las leyes 11.725 y
17.711.
Cuando hay pluralidad de acreedores hipotecarios, se
aplica la parte segunda del artículo. Aunque se reputara
que los acreedores de rango preferente pudieran absorber
con sus créditos todo el valor del inmueble o el monto ob-
tenido en la subasta, el tercer poseedor no puede oponerse
a la ejecución con ese motivo.
Puede ocurrir que el adquirente del inmueble hipoteca-
do haya efectuado mejoras en el inmueble. Ello no lo au-
toriza a retenerlo aunque hubieran sido útiles o necesarias,
menos aún si son voluptuarias. Así lo establece el art.
3168, agregando que "su derecho se limita, aun respecto
a las expensas necesarias al mayor valor que resulte
48
Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. IV, p. 572.
del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y

los gastos de la ejecución", disposición, esta última, que
juzgamos innecesaria ya que siempre lo que reste de la eje-
cución, pagado el acreedor y los gastos, será del tercer po-
seedor (art. 3184).
Si el tercer poseedor no paga ni abandona el inmueble,
o sea si admite que la ejecución se siga contra él, y hubiere
otros inmuebles hipotecados en garantía del mismo crédito,
puede pedir que se cite a juicio a los terceros poseedores
de los otros inmuebles hipotecados, con el fin de hacerles
condenar por vía de indemnización, a contribuir al pago de
la deuda en proporción al valor de los inmuebles que cada
uno poseyere (art. 3171).
Se juzga que ésta es una disposición de carácter pro-
cesal introducida como directiva en la ley de fondo, pero
su interpretación no deja de tener serias dificultades. En
primer lugar no se fija un término para la citación y -en se-
gundo lugar- no se establece la consecuencia que puede
tener la incomparecencia o silencio de los demás terceros
poseedores. Por otra parte, no establece un procedimien-
to para determinar el valor.
Creemos que la citación a los terceros poseedores pue-
de realizarse en cualquier momento y no sólo en la etapa de
oposición de excepciones, pues no se trata de una de ellas;
en caso de silencio o incomparecencia, el juez deberá apli-
car los principios procesales generales y condenar a los si-
lentes o contumaces a la indemnización, en proporción al
valor. Éste debe ser determinado por prueba pericial.
Con lo dicho hemos dado respuesta a los tres interro-
gantes planteados.
Si el tercer poseedor no hace uso del derecho de citar a
los demás terceros poseedores, igualmente queda subro-
gado conforme a l o dispuesto en el art. 3185, pero enten-
demos que una interpretación armónica de este artículo
con el art. 3171, implica que la subrogación está limitada
HIPOTECA 317
por la porción de la deuda que tiene que asumir el tercer po-
seedor con relación al valor de su inmueble. Es la solu-
ción que propicia la mayoría de la doctrina argentina y
extranjera49.
§ 623. OTRAS CONSECUENCIAS DE LA EJECUCIÓN. - El Có-

digo, al referirse a la ejecución seguida contra el tercero
poseedor, la designa con el vocablo "expropiación", deno-
tando así el carácter del desapropio que implica para quien
no reviste el carácter de deudor. Demás está advertir que
nada tiene que ver con la expropiación pública o -mejor di-
cho- por causa de utilidad pública.
a) RENACIMIENTO DE SERVIDUMBRES. Puede ocurrir que el
adquirente de un predio hipotecado posea un inmueble ve-
cino que tenga una servidumbre sobre el predio adquirido
o viceversa. Al efectuarse la adquisición y pertenecien-
do ambos a una misma persona, la servidumbre se extin-
guirá por confusión. Pero si el tercer poseedor sufre la
ejecución del predio adquirido, las servidumbres reviven,
en solución que amplía considerablemente la del art. 3057,
ya que no se exigen signos aparentes de la servidumbre al
tiempo de la enajenación, como en la norma citada.
En efecto, el art. 3181 dice: "Las servidumbres perso-
nales o reales que el tercer poseedor tenía sobre el in-
mueble hipotecado antes de la adquisición que había
hecho, y que se habían extinguido por la consolidación
o confusión, renacen después de la expropiación; y re-
cíprocamente, la expropiación hace revivir las servi-
dumbres activas debidas al inmueble expropiado, por
otro inmueble perteneciente al tercer poseedor".
La situación se retrotrae al estado anterior, lo que es
correcto pues los acreedores se verían injustamente benefi-
ciados si el inmueble sirviente se enajenara libre de la ser-
49
Garrido - Andorno, Código Civil Derechos reales, t. IV, p. 624.
vidumbre, o se perjudicarían, si aquellas que tenía como

dominante quedaran definitivamente redimidas.
b) ORDEN DE LAS HIPOTECAS. El tercer poseedor pudo ha-
ber tenido (como acreedor) hipotecas sobre el mmueble
adquirido, que -en caso de ejecución- puede hacer él valer
en el orden que las tenía. Para ello debe tener la precau-
ción de conservarlas inscriptas y proceder a su renovación
en el caso de que, por el transcurso del plazo del art. 3197,
pudiera operarse su caducidad.
c) SERVIDUMBRES IMPUESTAS POR EL ADQUIRENTE. Los acree-
dores pueden exigir que el inmueble hipotecado se venda
libre de las servidumbres que el tercer poseedor hubiera
impuesto al inmueble. El art. 3183 que así lo establece es
una consecuencia del ius preferendi, según el cual preva-
lece el primero en el tiempo, pero se debe destacar que
para que la hipoteca sea oponible, debe estar debidamente
inscripta (art. 3135).
§ 624. HIPOTECANTE NO DEUDOR. - Ya nos hemos refe-

rido, al tratar del hipotecante por débito ajeno, al derecho
que tiene de exigir al deudor el valor íntegro del inmueble,
aunque el precio obtenido sea menor.
El art. 3186 contiene un precepto que no se encuentra
correctamente ubicado, pues no se debe confundir el ter-
cer poseedor con el hipotecante por débito ajeno, aunque
las situaciones sean asimilables.
Dice así el artículo mencionado: "Cuando otro que el
deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crédito,
la acción de indemnización que le corresponde, es la
que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y pue-
de pedir al deudor después de la expropiación, el valor
íntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio
en que se hubiere vendido".
HIPOTECA 319
§ 625. EFECTOS FRENTE A LOS TERCEROS ACREEDORES. -
Si la hipoteca importa una enajenación de un segmento o
tramo del valor de la cosa hipotecada, como la hemos ca-
racterizado, un desprendimiento que efectúa el propietario
como acto de disposición, que tiene la consecuencia de -a
la vez- sustraer ese valor de su afectación a la responsabi-
lidad genérica por las deudas y afectarlo singularmente al
aseguramiento del resultado de una obligación también sin-
gularizada, es obvio que la consecuencia, frente a los de-
más acreedores, será la facultad del acreedor hipotecario
de cobrarse su crédito con prelación haciendo uso del pri-
vilegio que, a tal fin, la ley le confiere.
El art. 3934 dice: "Los hipotecarios son preferidos
sobre los bienes gravados con la hipoteca. El privile-
gio se cuenta desde el día que se tomó razón de la hi-
poteca. Las inscripciones del mismo día concurren a
prorrata".
Este artículo es complementado con los preceptos de
los artículos siguientes: el 3935 que establece que la ins-
cripción renovada no valdrá sino como inscripción prime-
ra si no contiene la indicación de la inscripción renovada
(aunque no exige que se refieran las precedentes); y los
arts. 3936 y 3937, a los que ya nos hemos referido (ver §
578), los cuales determinan taxativamente los rubros acce-
sorios sobre los cuales se extiende el privilegio.
Coincidimos con Highton en que el asiento del privile-
gio es el valor de la cosa y no la cosa misma, pues se en-
tiende que dicho asiento reposa sobre el precio de la cosa
obtenido mediante la ejecución forzada, porque ésa es la
oportunidad en que se hace efectivo. Ello es congruente
con nuestra concepción de la hipoteca50.
El Código determina además, en el art. 3937, que a ca-
da finca gravada con hipoteca deberá abrírsele un concurso
50
Highton, Derechos reales, vol. 6. p. 162.
particular para que se les pague inmediatamente con ellas,

concordando en ello con las disposiciones de la ley de con-
cursos (art. 209, ley 24.522).
Derechos y deberes del propietario

Sobre la cosa
Derechos del acreedor
Proyección
objetiva
Sobre el crédito
•* Hipotecante deudor
Interna Deudor no hipotecante
Hipotecante no deudor
Perfecta
Proyección
subjetiva Con delegación
Tercer Imperfecta
adquirente
Sin delegación
Externa
"-• Terceros acreedores
J) EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
§ 626. INTRODUCCIÓN. - Teniendo en cuenta su carác-

ter accesorio, la hipoteca puede extinguirse por vía de con-
secuencia cuando se produce la extinción de la obligación
a que accede. A esta extinción por vía indirecta, debemos
añadir otros medios autónomos de extinción que determi-
HIPOTECA 321
nan que concluya la garantía, pero no afectan la existencia

del crédito.
1) M O D O S INDIRECTOS O POR VÍA DE CONSECUENCIA
§ 627. PRINCIPIO GENERAL. - E l art. 3187 sienta el prin-

cipio según el cual: "La hipoteca se acaba por la extin-
ción total de la obligación principal sucedida por algu-
no de los modos designados para la extinción de las
obligaciones".
Como lo expresa la norma, la extinción debe ser total;
una extinción parcial de la obligación no la provoca -en
principio- teniendo en cuenta el carácter indivisible de la
hipoteca (art. 3188).
Los modos de extinguir las obligaciones se encuentran
enumerados en el art. 724 del Cód. Civil y son: pago, nova-
ción, compensación, transacción, confusión, renuncia de los
derechos del acreedor, remisión de la deuda e imposibili-
dad del pago.
§ 628. EXCEPCIONES. - Señalamos las diversas excep-

ciones que prevé el Código Civil.
a) PAGO POR SUBROGACIÓN. Hay casos en que, por tratar-
se de modos relativos de extinción, la hipoteca subsiste.
Tal el caso del pago de la deuda hecho por un tercero
(arts. 727 y 728) que se subroga en los derechos del acree-
dor. Así, el art. 3189 dispone: "El pago de la deuda he-
cho por un tercero subrogado a los derechos del acree-
dor, no extingue la hipoteca". Los efectos del pago por
subrogación están legislados en los arts. 767 a 772 y la
solución dada por la norma transcripta es acorde con el
art. 771 en el que se expresa que la subrogación legal o
convencional traspasa al nuevo acreedor todos los dere-
chos, acciones y garantías del antiguo acreedor, con las li-
mitaciones establecidas en los tres incisos. Sobre la base
21. Musto. 2.
de éstos, el subrogado no puede ejercer los derechos y ac-

ciones del acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma
que él ha desembolsado pudiendo el efecto de la subroga-
ción convencional ser limitado por el acreedor o por el deu-
dor que la consiente.
Estas limitaciones no le impiden al acreedor subrogan-
te reclamar los intereses devengados a partir de que el cré-
dito se transmitió en su favor y hasta el efectivo pago.
b) NOVACIÓN. La novación extingue la obligación, pero
el acreedor puede hacer reserva de los privilegios e hipote-
cas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva.
Es lo que surge del art. 3190 en correlación con la norma
del art. 803. Esta reserva no exige la conformidad de la
persona respecto de la cual es hecha (art. 803), pero se
debe aclarar que el Código dispone expresamente que,
cuando los bienes hipotecados o empeñados pertenecen a
un tercero, que no hubiese tenido parte en la novación, el
acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipo-
teca (art. 804). Entiende la doctrina que para que la re-
serva tenga eficacia, la conformidad del tercero debe ser
expresa51.
A nuestro juicio no es necesario que la reserva se efec-
túe por escritura pública, pues es un acto que atañe a la
obligación y no a la constitución misma de la hipoteca, pe-
ro es indispensable que se tome razón en el registro, en
virtud de la importancia que tiene, para los terceros, la in-
dividualización precisa de la obligación a la que accede la
hipoteca, en función del principio de especialidad en cuan-
to al crédito.
En ningún caso, la novación podrá tener la virtualidad
de extender la garantía más allá del monto establecido para
la obligación originaria.
51 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. IV, p. 640.

HIPOTECA 323
c) FIANZA. El art. 3191 dispone: "La hipoteca dada

por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extin-
ga por la confusión". Si se reúnen en una misma perso-
na las calidades de acreedor y de deudor, la confusión
extingue la obligación accesoria del fiador. Si -en cambió-
se reúnen en una misma persona las calidades de deudor
y fiador, quedan subsistentes las hipotecas y todas las se-
guridades especiales dadas al acreedor por el fiador (arts.
865 y 2048).
La mera aplicación del art. 2048 hacía innecesaria la
previsión del art. 3191 cuando se da el segundo supuesto
(reunión en una misma persona de fiador y deudor).
Si, por otra parte, la confusión es por reunión de las
calidades de acreedor y fiador, al ser por hipótesis del art.
3191 el constituyente de la hipoteca este último ("la hipo-
teca dada por el fiador ..."), se extinguirá la hipoteca por
confusión, pues el acreedor no podría tener una hipoteca
sobre sus propios bienes, sin perjuicio de lo dispuesto por el
art. 3182 que permite, sucedida la expropiación de la cosa,
que el tercer poseedor haga valer, en el orden que les co-
rresponda, las hipotecas que tenía sobre el inmueble hipo-
tecado antes de ser propietario de él (ver art. 3198).
d) CONSIGNACIÓN. "La consignación de la cantidad de-
bida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no
extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese
aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada
le hubiese dado fuerza de pago" (art. 3192).
La disposición comentada aplica los principios del pago
por consignación, regulado en el art. 756 y siguientes. En
realidad, la consignación misma no es un medio de extin-
guir la obligación (ver art. 724), sino una forma de pagar,
pero para que el pago, que sí es un modo de extinción, sur-
ta sus efectos, es obvio que tienen que darse los requisi-
tos del art. 759, al estatuir: "La consignación hecha por
depósito judicial, que no fuese impugnada por el aeree-
dor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuese

impugnada, por no tener todas las condiciones debi-
das, surte los efectos del pago, desde el día de la sen-
tencia que la declare legal". Por su parte, el art. 761
dispone: ''Mientras el acreedor no hubiese aceptado la
consignación, o no hubiese recaído declaración judicial
teniéndola por válida, podrá el deudor retirar la canti-
dad consignada. La obligación en tal caso renacerá
con todos sus accesorios". En rigor no renace pues no
se había extinguido por entonces y los accesorios, como la
hipoteca, tampoco habían dejado de existir.
2) M O D O S AUTÓNOMOS O DIRECTOS
§ 629. RENUNCIA. - No se debe confundir la renuncia

al crédito o la remisión de la deuda, con la renuncia a la hi-
poteca, pues esta última de ninguna manera afecta a la
obligación principal. La renuncia al crédito, en cambio,
extingue la hipoteca por vía de consecuencia.
El art. 3193 dice: "La hipoteca se extingue por la re-
nuncia expresa y constante en escritura pública, que el
acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintien-
do la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso,
tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro
hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la
deuda".
La renuncia de un derecho real es unilateral y no es
necesario que sea -por lo tanto- aceptada por el propieta-
rio, que es el beneficiado por la extinción del gravamen
que reposa sobre su inmueble.
Es un acto formal, pues requiere la escritura pública y
en tal sentido el codificador nos expresa en la nota que
"para que la renuncia sea tal, exigimos más que el derecho
romano, que sea expresa y constante en escritura pública",
agregando que en el derecho de Justiniano podía ser ex-
presa o tácita.
HIPOTECA 325
La norma exige también que el acreedor consienta la
cancelación de la hipoteca, pero no parece necesario que
la escritura deba contener sacramentalmente esta declara-
ción, teniendo en cuenta que la cancelación es una conse-
cuencia natural de la extinción y ésta se produce por la re-
nuncia que, como hemos dicho, tiene que ser expresa. La
parte segunda corrobora este aserto al dar derecho al deu-
dor a pedir la anotación en el registro y en la respectiva
escritura.
Consideramos que siendo un acto unilateral, que por lo
tanto no requiere la aceptación del deudor, no puede ser
retractada, aun cuando no se encontrara inscripta, menos
aún si ya se ha efectuado la toma de razón.
§ 630. DOMINIO IMPERFECTO (RESOLUBLE o REVOCABLE).

Recordemos que el art. 3125 expresa: "El que no tiene so-
bre un inmueble más que un derecho sujeto a una con-
dición, rescisión o resolución, no puede constituir hipo-
tecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque
así no se exprese".
La hipoteca constituida por el titular de un dominio
imperfecto es válida, pero no puede tener más amplitud
que la que el propio titular puede darle. Cuando el domi-
nio es desmembrado, mientras la desmembración subsista
(p.ej., una servidumbre), si el bien hipotecado se ejecuta,
será con esa carga, pero la hipoteca no se ve afectada en
cuanto a su existencia.
En cambio, si el dominio es revocable, por estar sujeto
a plazo o condición resolutorios, la hipoteca queda condi-
cionada igualmente y no puede subsistir más allá del plazo
o del cumplimiento de la condición.
Así, el art. 3194 dispone: "La extinción de la hipote-
ca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía
sobre el inmueble más que un derecho resoluble o con-
dicional, y la condición no se realiza, o el contrato por
el que lo adquirió se encuentra resuelto". En verdad el
artículo debió decir "y la condición se realiza", pues no exis-

te dominio imperfecto cuando está sujeta su adquisición a
condición suspensiva.
La excepción a la norma la constituye el dominio revo-
cable por ingratitud del donatario, pues -en tal caso- la re-
vocación no tiene efecto contra terceros por las enajena-
ciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas u otras
cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes dona-
dos, antes de serle notificada la demanda (art. 1866). Se
trata de un caso en que la ley excepciona el principio del
efecto rectroactivo (ex tune) de la revocación y que debe
ser extendido a todos los casos en que por la ley o por los
actos jurídicos que establecieron la revocación, se le ha
otorgado expresamente el efecto contrario (ex nunc). Ob-
viamente, la necesidad de que la cláusula de revocabilidad
emerja del registro o esté ínsita en el título de adquisición,
despejará cualquier duda respecto de su alcance.
La ley 24.441 establece, en el art. 17, que el titular fi-
duciario puede gravar el inmueble cuando lo requieran los
fines del fideicomiso.
§ 631. DESTRUCCIÓN. - Cuando se produce la destruc-
ción de los edificios, la hipoteca no se extingue sino que
subsiste, pero sólo sobre el suelo, si la destrucción es to-
tal, ya que los escombros recuperan su condición de cosas
muebles de acuerdo al art. 2319, que enumera entre ellas
a los materiales que "provengan de una destrucción de
los edificios, aunque los propietarios hubieran de cons-
truirlos inmediatamente con los mismos materiales".
Si la destrucción es parcial, la hipoteca subsiste sobre
la parte que ha quedado construida y, si el edificio es re-
construido, la hipoteca vuelve a gravarlo (art. 3195). Es
una consecuencia del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
Un supuesto excepcional se plantea la doctrina. Es el
caso de que no sólo desapareciera o se destruyera lo edifí-
HIPOTECA 327
cado, sino que el suelo mismo perdiera su condición de co-

sa in commercium. Por ejemplo, cuando un río cambia
de curso o inunda un sector de la costa, en forma perma-
nente, de modo que -como lecho- pasa a ser del dominio
público (art. 2340, incs. 3 o y 4 o ). En tal caso, la hipoteca
se extingue.
§ 632. EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA. -

Muy distinto es el caso en que se torna de dominio público
un inmueble en virtud de una expropiación por causa de
utilidad pública. En tal supuesto, el derecho de garantía
se traslada al precio o -mejor dicho- a la indemnización
que debe pagar el sujeto expropiante (ley 21.499). Esto
significa que la hipoteca se extingue cesando el derecho de
persecución pero subsistiendo el privilegio sobre el monto
de la indemnización.
§ 633. SUBASTA PÚBLICA. - En la ejecución de un in-

mueble, sea que se produzca en un juicio promovido por
un acreedor hipotecario o por un acreedor común, cuando
se ha realizado el remate público y se ha adjudicado el bien
al mejor postor, deben cancelarse las hipotecas, con cita-
ción de los acreedores.
Sobre el particular, el art. 3196 dispone: "La hipoteca
se extingue aunque no esté cancelada en el registro
de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la
finca hipotecada en remate público, ordenado por el
juez con citación de los acreedores que tuviesen consti-
tuidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el com-
prador consignó el precio de la venta a la orden del
juez".
La citación de los acreedores hipotecarios al domicilio
real, o al de elección en el contrato, es requisito indispen-
sable para que se opere la extinción, pero la existencia de
la hipoteca no puede impedir la ejecución por los demás
acreedores quirografarios o de rango posterior.
Los códigos procesales reglan los plazos en que los ti-

tulares de hipotecas deben presentar sus títulos y el com-
prador depositar el precio (ver, en el orden nacional, los
arts. 575 y 580). El art. 582 del Cód. Proc. Civil y Com.
ha quedado virtualmente modificado por la directiva del
art. 75 de la ley 24.441, que reforma el art. 3936 del Cód.
Civil, agregando un párrafo que, en su inc. d, dice: "En
ningún caso podrá declararse la indisponibilidad de
los fondos producidos en el remate, si bien el juez po-
drá exigir caución suficiente al acreedor". La directiva
dada para las jurisdicciones provinciales se recepta en el
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación en la reforma al art.
598, inc. 7o (art. 79, ley 24.441).
§ 634. CONFUSIÓN. - En cuanto a esta figura, el art.

3198 prevé: "Si la propiedad irrevocable y la calidad de
acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la mis-
ma persona, la hipoteca se extingue naturalmente".
El art. 862 da el concepto de confusión en materia de
obligaciones al expresar que cuando se reúnen en una mis-
ma persona las calidades de acreedor y deudor se produce
la extinción por confusión. Si esto ocurriera pero la hipo-
teca hubiera sido dada por un tercero, al extinguirse la
obligación el derecho se extinguiría por vía de consecuen-
cia. El supuesto de la norma transcripta es el de extin-
ción de la hipoteca, por vía autónoma, al reunirse en una
misma persona las calidades de propietario irrevocable y
de acreedor hipotecario. Pero ya hemos dicho que la hi-
poteca puede revivir, siempre que no haya sido cancelada,
si el propietario, adquirente sin delegación, del bien inmue-
ble, es ejecutado por el titular de otra hipoteca, caso en
que se aplica el art. 3182, ya comentado.
§ 635. DACIÓN EN PAGO. - Un tema que ha preocupado

a los autores es el del pago por dación, es decir, cuando al-
guien, en pago de una obligación, transfiere la propiedad
HIPOTECA 329
de una cosa, pero el acreedor que de tal modo la hubiera
adquirido es vencido luego, por reivindicación.
Aclaramos en primer lugar que este no es el caso del
art. 3198 porque, de lo que se trata en el supuesto que co-
mentamos, es de la dación de otra cosa que la hipotecada
en pago de la deuda. Si se diera en pago la cosa misma
que es objeto de la hipoteca, naturalmente que, al no haber
sido irrevocablemente adquirida por el acreedor, la confu-
sión no subsiste y la hipoteca revive en la medida en que
no exista cancelación.
Dice Mariani de Vidal que el codificador afirma en la
nota del art. 3198 daría razón a quienes sostienen que la hi-
poteca debe "revivir si el acreedor es vencido en el domi-
nio de la cosa recibida en pago"52. Advertimos que la au-
tora ha hecho una cita parcial y trunca de la nota, que
modifica su sentido pues, leída con atención, se revela la
coincidencia de soluciones. En efecto, dice el apartado se-
gundo: "Así podría decirse generalizando el artículo, que
cuando la obligación se extingue por la dación en pago, y
con ella la hipoteca, ésta debe revivir si el acreedor es
vencido en el dominio de la cosa recibida en pago", pero
agrega: "Los principios del derecho confirman sin duda es-
ta consecuencia, pero ella está completamente modifica-
da por otro principio en materia de hipoteca, cual es la
publicidad de éstas y su registro en la oficina especial para
ese objeto. Desde que el registro de la hipoteca es cance-
lado, el derecho hipotecario no existe aunque hubiese re-
vivido la obligación principal, y los terceros han podido
constituir hipotecas en el mismo inmueble y no pueden ser
perjudicados por hipotecas que no estaban registradas" (la
bastardilla nos pertenece).
Si leemos los párrafos que siguen, advertimos que Vé-
lez Sársfield distingue estos casos de la solución del ar-
52
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. 3, p. 206.
tículo en el que -dice- cuando no hay cancelación, si el

dominio se revoca, la hipoteca revive sin perjuicio de los
derechos de terceros.
§ 636. CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN. - Otrora, antes de

la reforma de la ley 17.711, se discutía si el plazo que esta-
blecía el art. 3197 se refería al derecho o a la inscripción.
La lectura del artículo -en su redacción originaria- y su
nota, parecían dar razón a quienes sostenían que se opera-
ba la extinción del derecho de hipoteca, mientras el art.
3151 y su nota reforzaban la posición de quienes sostenían
la posición contraria.
Conforme a la nueva redacción, no cabe duda de que
lo que el transcurso del tiempo opera es la caducidad de la
inscripción. Dice el actual art. 3151: "Los efectos del re-
gistro de la hipoteca se conservan por el término de
veinte años, si antes no se renovare", y el art. 3197, tam-
bién retocado por el legislador de 1968: "Los efectos de la
inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte
años desde que fue registrada".
Si antes del vencimiento el acreedor renueva la ins-
cripción, la hipoteca conserva su rango. Si no se renueva
antes del vencimiento, se pierden los efectos de la inscrip-
ción, aunque la deuda subsista y pueda realizarse una nue-
va inscripción con efectos hacia el futuro.
La caducidad de la inscripción es independiente de la
prescripción de la obligación principal. El término de la pri-
mera comienza a correr desde la toma de razón, mientras
que el de la segunda corre desde que la obligación es exigi-
ble, y está sujeto a sus causales de suspensión e interrup-
ción.
La reinscripción puede hacerse por el acreedor hipote-
cario sin necesidad de la conformidad del deudor.
HIPOTECA 331
§ 637. CANCELACIÓN. - Si la toma de razón en el re-
gistro de la constitución de las hipotecas tiene importancia
fundamental para su oponibilidad a terceros, su cancelación
tiene también efectos importantes, de los cuales ya hemos
señalado los referentes a la posibilidad de que renazcan
aquellas hipotecas en que se ha operado la confusión al de-
saparecer las causales de ésta. Destacamos también lo ex-
presado en la nota del art. 3198, en lo que se refiere a da-
ción en pago.
No se debe confundir la extinción de la hipoteca con
su cancelación, ni ésta con la inscripción de la cancelación.
Lo que ocurre es que la mayor parte de las veces la extin-
ción de la hipoteca se opera sin que exista un instrumento
que la haga accesible al registro por sí misma. Por ejem-
plo, cuando se extingue la obligación por medio del pago,
el acreedor otorgará un recibo por instrumento privado que
no podrá acceder al registro, por no tener los signos de
autenticidad necesarios. Habrá que realizar un acto que
genere una forma de instrumentación accesible al regis-
tro y este acto es la cancelación que -insistimos- ocurre
fuera del registro. Ese acto, debidamente instrumentado
al inscribirse en el registro, neutralizará el anterior y de-
saparecerá entonces, en la realidad registral, el gravamen
que ya se había extinguido en el campo de los derechos
subjetivos. No es -como dice Salvat- la "extinción jurídica
de la hipoteca", sino la instrumentación necesaria para
que acceda al registro y para que, a través de su inscrip-
ción, modifique la realidad registral para adecuarla a la
realidad jurídica53.
En este sentido, el art. 3199 dice: "La hipoteca y la
toma de razón se cancelarán por consentimiento de
partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes,
o por sentencia pasada en cosa juzgada".
63
El Código no expresa que la cancelación deba ser he-

cha por escritura pública, pero la costumbre y la seguridad
de las transacciones así lo aconsejan, aunque teóricamente
podría realizarse mediante una presentación formal ante el
registro, con autenticación de firmas54.
El artículo es claro al expresar que la cancelación pue-
de ser voluntaria o por decisión judicial.
La cancelación voluntaria exige: a) el acuerdo mu-
tuo entre acreedor y deudor del cual se deberá dejar cons-
tancia, en el título que se presentará ante el registrador, a
los efectos de que efectúe el asiento cancelatorio; £>) la de-
claración unilateral del acreedor, en la misma forma y con
iguales fines y efectos; c) la renuncia a la hipoteca por par-
te del acreedor consintiendo la cancelación, tal como lo ex-
presa el art. 3193, y d) la cancelación presupone la extin-
ción de la hipoteca, pero nada obsta a que, por voluntad
expresa del acreedor, se cancele la inscripción sin afectar
la existencia de la hipoteca, caso en que subsiste entre las
partes. Puede ser reinscripta, pero sus efectos respecto
de terceros sólo operarán a partir de la reinscripción.
Para la cancelación judicial se exige legalmente la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pudiendo
ser diversos los motivos por los cuales se produce la cance-
lación, siendo el más común la reticencia o ausencia del
acreedor para otorgar la cancelación en forma voluntaria.
La consignación aceptada o declarada válida por senten-
cia, la declaración de prescripción de la deuda instada por
el propio deudor; el rechazo de la verificación del crédito
en el concurso del deudor, firme o desechada la revisión por
resolución ejecutoriada, son supuestos en que puede ope-
rar la cancelación por vía judicial, debiendo sustanciarse
siempre el pedido con audiencia del titular de la hipoteca
inscripta.
54 García Coni, Registración inmobiliaria argentina, p. 107.

HIPOTECA 333
Decimos titular de la hipoteca inscripta y no acreedor,

porque es muy posible que ya no revista la calidad de acree-
dor si -por hipótesis- la deuda se encuentra extinguida
(art. 3200).
Deben distinguirse la caducidad y la cancelación: la pri-
mera opera, de pleno derecho, por el transcurso del tiempo
y la inscripción debe ser dejada sin efecto de oficio por el
registrador; si el registrador no procede de oficio, la parte
puede solicitar la caducidad sin necesidad de presentar ins-
trumento alguno. En cambio, para proceder a la cancela-
ción, debe cumplirse estrictamente con lo dispuesto en el
art. 3201.
K) HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN GARANTÍA

DE OBLIGACIONES CAMBIARÍAS
§ 638. PRELUSIÓN. - La ley 24.441 ha regulado la emi-

sión de letras hipotecarias, complementando ampliamente
la regulación del Código Civil, aunque sin derogar expresa-
mente la norma de su art. 3202.
En efecto, el Código dedicaba un solo artículo ubicado
en el capítulo sobre la cancelación de la hipoteca, como si
éste fuera el único momento en que los títulos valores ga-
rantizados con hipoteca tuvieran relevancia especial para el
derecho real.
Con la ley citada, la letra de cambio, garantizada con
hipoteca y emitida como título valor circulatorio, adquiere
una importancia fundamental, en orden al fin buscado por
la ley, que es la colocación de ellas en los mercados finan-
cieros.
El tiempo dirá si se logran los objetivos que se propu-
so el legislador. Pero ello no implica que el pagaré con ga-
rantía hipotecaria, legislado en el Código, no pueda seguir
utilizándose, con las limitaciones que en la práctica lo ha-
cían de infrecuente uso.
§ 639. TERMINOLOGÍA. - Preferimos no usar las desig-

naciones de "letras hipotecarias", que usa la ley, pues da
lugar a equívocos. Adoptamos en cambio la del epígrafe o
simplemente la de "hipoteca en garantía cambiaría". Se de-
nota así que la cuestión referida a la forma de instrumen-
tar la deuda, creando títulos autónomos destinados a la circu-
lación, presenta las ventajas que (cada una en su ámbito)
brindan las dos instituciones (hipoteca y título valor), sin
alterar su esencia.
§ 640. PRESUPUESTOS. - Al contratarse un negocio, las

partes pueden acordar que las obligaciones de alguna de
ellas se documenten con el libramiento de títulos de cré-
ditos (letras de cambio, pagarés, etc.), lo que es frecuente
cuando se han previsto pagos escalonados, es decir, con
vencimiento en plazos consecutivos.
El título de crédito es, según la clásica definición de
Vivante, "un documento necesario para ejercitar el dere-
cho literal y autónomo expresado en el mismo"55. Literal,
porque la naturaleza, calidad y contenido del derecho se
regula por lo que se expresa en el documento. Autóno-
mo, porque existe un derecho originario para los tenedo-
res legítimos, con independencia de los transmitentes o
anteriores tenedores. Son además necesarios, porque la
posesión del documento es condición esencial para el ejer-
cicio, transmisión y extinción del derecho incorporado, y
abstractos, porque su contenido es completamente inde-
pendiente de la relación negocial subyacente, o sea el ne-
gocio que originó su emisión. Se dice también que son
completos (completividad), porque no es necesario ni po-
sible aportar pruebas fuera de su contenido formal.
Este concepto tiene importancia porque el art. 35 de
la ley 24.441 (que en adelante en este capítulo llamare-
55 Vivante, Tratado de derecho mercantil, t. III, p. 136 y 137.

HIPOTECA 335
mos "la ley") expresa: "Las letras hipotecarias son títulos

valores con garantía hipotecaria". Tenemos tres relacio-
nes jurídicas vinculadas, aunque perfectamente díferen-
ciables: a) la relación negocial (sustancial o subyacente)
vinculada estrechamente con la causa de la obligación
(p.ej., compraventa con saldo de precio, mutuo, etc.); 5) la
relación cambiaría, con los caracteres de autonomía, lite-
ralidad y abstracción con que la regula el derecho comer-
cial, y c) la relación real, que se genera al constituirse la
hipoteca en garantía de la deuda, que mantiene todos los
caracteres que el derecho civil acuerda a este derecho real.
§ 641. ANTECEDENTES. -Debemos hacer necesaria re-

ferencia al Cód. Civil en su art. 3202, que comienza dicien-
do: "Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada,
debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al
efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renova-
ciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas,
para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario ...".
Interpretando este artículo, llegamos a la conclusión de
que: a) la hipoteca, como derecho real de garantía, es siem-
pre accesoria de un crédito, este crédito -no la hipoteca-
es el que, a su vez, subyace como relación fundamental o
causal, en la emisión de los pagarés o letras; b) el libra-
miento de los pagarés (o letras) genera un título autóno-
mo, independiente del negocio causal, que, reuniendo las
exigencias del art. 3202, incorpora la cobertura hipotecaria,
con el mismo sentido económico que si se tratara de una
provisión de fondos, a través de la garantía real; c) la cir-
culación de los papeles de comercio aludidos no se ve afec-
tada por la hipoteca y, por lo tanto, el pagaré (o la letra)
es transmisible por vía de endoso, y c¿) el tenedor legítimo
del documento puede demandar conjunta o separadamente
a los obligados cambiarlos y no sólo al librador (general-
mente constituyente de la hipoteca), sin perjuicio de hacer
valer la garantía hipotecaria. La acción contra avalistas o
endosante no requiere la previa excusión del inmueble ni la

excluye.
De este modo, al actuar cada derecho instrumentado en
su esfera, se destacan con nitidez las ventajas de este mo-
do de instrumentación.
Tenemos, pues, que los presupuestos que debe reunir
el pagaré o la letra de cambio para contar con la garantía
hipotecaria, son los siguientes: a) existencia de una obliga-
ción; b) que la deuda deba ser pagada en cuotas con venci-
mientos en plazos diversos; c) que cada una de estas cuo-
tas sea -a su vez- documentada con un pagaré o letra de
cambio, y d) que, en garantía de la deuda, se otorgue por
el deudor o por un tercero una hipoteca.
Una vez pagados todos los documentos emitidos y ates-
tados debidamente, el deudor o un tercero pueden solicitar
la cancelación de la hipoteca. Así lo expresa el art. 3202:
"...y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen
pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación
de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencio-
nar la fecha del acto de donde derivan esos instrumen-
tos". Se advierte así que no es necesaria la escritura pú-
blica otorgada por el acreedor originario, ni otra clase de
instrumentación.
§ 642. LAS LLAMADAS LETRAS HIPOTECARIAS. LEY 2k.km.

Retomamos los conceptos expresados al iniciar el trata-
miento de las obligaciones cambiarías garantizadas con hi-
poteca, recordando que el art. 35 de la ley incorpora el
concepto de título valor, para fijar la naturaleza de las le-
tras hipotecarias.
La ventaja asignada al título valor es su autonomía,
literalidad y completividad, de modo tal que el tenedor le-
gítimo del documento, o sea que lo ha recibido conforme a
su ley de circulación, adquiere un título autónomo de mo-
do que no le son oponibles las defensas personales de los
transmitentes.
HIPOTECA 337
La ley exige además que la emisión de letras hipoteca-

rias sólo puede efectuarse cuando se trate de hipotecas en
primer grado y debe estar consentida por el constituyente
en el acto constitutivo (art. 36).
La emisión de la letra de cambio extingue por nova-
ción la obligación que era garantizada por la hipoteca (art.
37). La novación, dice el art. 801, es la transformación de
una obligación en otra. La palabra "transformación" está
tomada en el sentido de sustitución, ya que como la pala-
bra lo indica se extingue la obligación anterior (art. 803,
Cód. Civil) y nace -en el mismo momento- una nueva obli-
gación.
El principio -en nuestro derecho- es que la emisión de
títulos cambiarlos no extingue por novación las obligaciones
emanadas del negocio subyacente (art. 61, decr. ley 5965/
63) y -por otra parte- la novación no se presume, debe es-
tar clara la voluntad de novar (art. 812, Cód. Civil).
La ley que comentamos establece una excepción a este
principio y plasma una novación que tiene fuente legal. La
finalidad es que la garantía hipotecaria se traslade y quede
incorporada a la letra impidiendo cualquier invocación de de-
fensas o excepciones que tengan por fundamento el nego-
cio originario.
El propietario conserva las facultades de tal y puede
disponer del dominio. El adquirente tendrá todos los de-
rechos y obligaciones del tercer poseedor (art. 38).
La ley determina que la locación convenida con poste-
rioridad a la constitución de la hipoteca es inoponible a los
adquirentes de letras o cupones. No se trata en realidad
de aplicación del ius preferendi ni de una verdadera opo-
nibilidad, ya que son derechos de distinta naturaleza y el
derecho del locatario es personal (no goza de oponibilidad).
Se trata, en realidad, de una prevalecencia del derecho del
titular de la letra que le da más efectividad y seguridad en
la circulación. Si la locación fuera anterior, deberá dejarse
9.9. M n « t n 9.
constancia en la escritura hipotecaria, pues no basta la fe-

cha cierta carente de publicidad.
Es también obligación asegurar contra incendio el in-
mueble y el incumplimiento de este deber acarrrea la cadu-
cidad del plazo.
a) EMISIÓN. Las letras hipotecarias deben ser emitidas
por el deudor, e intervenidas por el registro de la jurisdic-
ción que corresponda al inmueble. Deben emitirse en pa-
pel que asegure su inalterabilidad y firmarse por el deudor,
el escribano y un funcionario del registro, dejándose cons-
tancia de su emisión en el mismo asiento registral de la hi-
poteca (art. 39).
El mismo art. 39 detalla las enunciaciones que debe
contener la letra:
i ) Nombre del deudor y, en su caso, del propietario
del inmueble hipotecado; se admite la figura del hipotecan-
te por débito ajeno. Si se enajena el inmueble, se admite
la figura del tercer poseedor, pero no la del tercer adqui-
rente (con delegación).
2) Nombre del acreedor. Las letras no pueden ser al
portador.
3) Monto de la obligación incorporada a la letra, ex-
presado en una cantidad determinada en moneda nacional
o extranjera. Es de la esencia de los títulos cambiarlos que
instrumenten exclusivamente obligaciones dinerarias. La po-
sibilidad de hacerlo en moneda extranjera es congruente
con lo dispuesto en la ley 23.928, en el art. 44 del decr. ley
5965/63, aplicable por remisión del art. 46 de la ley.
4) Plazos y demás estipulaciones respecto del pago, con
los respectivos cupones, salvo lo previsto en el art. 41 para
las letras susceptibles de amortizaciones variables. Nos re-
mitimos a lo dicho al tratar de los cupones (ver punto c).
5) El lugar en el cual debe hacerse el pago. Éste se
puede variar notificando en forma fehaciente al deudor, pero
siempre dentro de la misma ciudad (art. 42).
HIPOTECA 339
6) Tasa de interés compensatorio y punitorio.

7) Ubicación del inmueble hipotecado y sus datos re-
gístrales y catastrales; los datos son indispensables, pues
se refieren a la especialidad en cuanto al objeto.
S) Deberá prever la anotación del pago de servicios de
capital o renta o pagos parciales.
9) La indicación expresa de que la tenencia de los cu-
pones de capital e intereses acredita su pago, y que el acree-
dor se halla obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos.
10) Los demás que fijen las reglamentaciones que se
dicten.
Agrega el artículo en la parte final que se dejará cons-
tancia de las modificaciones que se convengan respecto del
crédito, como los plazos de pago, las tasas de interés, etcé-
tera.
Al final dice el artículo que las letras podrán ser escri-
túrales (ver punto g).
La enumeración no es taxativa y la ley defiere a la re-
glamentación la facultad de agregar otras enunciaciones.
La emisión puede hacerse con posterioridad a la cons-
titución de la hipoteca, pero se debe tener en cuenta que
debe estar expresamente consentida su realización en el
acto constitutivo.
b) ENDOSOS. En el art. 40 se ocupa la ley del endoso,
que tiene características importantes que lo diferencian del
endoso aplicable a los demás títulos:
i ) Debe ser nominativo. Debe tener el nombre del
endosatario, quien puede endosarlo -a su vez- cumpliendo
los mismos requisitos.
2~) No es necesaria notificación al deudor. En ello no
se distingue de otros títulos.
3) El endoso no importa responsabilidad para el endo-
sante. O sea que la ejecución sólo puede dirigirse contra
el deudor, sin perjuicio de la responsabilidad de los hipóte-
cantes no deudores y terceros poseedores, que responden

con la cosa hipotecada.
c) CUPONES. La letra hipotecaria tendrá cupones que
servirán para documentar los pagos de las cuotas o los ser-
vicios de intereses. Cuando se paga una cuota o un servi-
cio de interés, el interesado debe exigir que se le entre-
gue el cupón que será el comprobante del pago realizado.
Esto debe estar expresamente indicado en la letra (art.
39, inc. i).
Dice la ley que cuando la letra sea susceptible de amor-
tizaciones variables podrá omitirse la emisión de cupones
y, en tal caso, los pagos parciales se anotarán en el cuerpo
de la letra.
Pero, a pesar de lo expresado, y de la literalidad y au-
tonomía de la letra, los pagos documentados son oponi-
bles aun al tenedor de buena fe, aunque no se hubieran de
inscribir en la letra. Pensamos que ello le quita eficacia al
sistema e introduce un factor de inseguridad. No hay ex-
plicación alguna sobre ello en los antecedentes parlamen-
tarios.
El art. 43 consagra la mora automática, lo que resulta
innecesario ya que rige por imperativo del art. 509 (texto
según ley 17.711). Contrasta este artículo con los plazos
establecidos en el art. 53 de la misma ley, en el título V,
destinado a la ejecución especial de hipotecas.
d) REMISIONES. LOS arts. 44 a 46 contienen sendas re-
misiones; el primero de ellos al régimen de la hipoteca del
Código Civil, con referencia al derecho real incorporado al
título. El art. 45 permite la ejecución hipotecaria que pre-
vé el título IV de la misma ley, y el último remite al régi-
men cambiario del decr. ley 5965/63.
e) PRESCRIPCIÓN. Las acciones emanadas de la letra hi-
potecaria se prescriben en el plazo de tres años que se
cuentan a partir del vencimiento de cada cuota de capital o
HIPOTECA 341
de interés (art. 48). El plazo coincide con el del art. 96
del decr. ley 5965/63, para el librador, pero lo relativo a los
endosantes no es aplicable en virtud de lo dispuesto en el
art. 40 de la ley.
f) CANCELACIÓN. La cancelación de inscripción de la
emisión y la de la hipoteca tendrá lugar a pedido del deu-
dor que presentare la letra y los cupones con la constancia
de haberse efectuado todos los pagos de intereses y capi-
tal. Pensamos que la tenencia en manos del deudor de los
instrumentos es suficiente, pero la ley ha querido exigir
además la constancia del pago, lo que parece innecesario
(art. 48). No bastará exigir el cupón sino que quien paga
deberá muñirse de una constancia del pago, que podrá ser
el sello de caja y la firma del cajero de la institución.
g) LAS LETRAS HIPOTECARIAS ESCRITÚRALES. Dice el miem-
bro informante ante la Cámara de Diputados (Crostelli) que
las letras pueden ser cartulares o escritúrales. Ello surge
de un agregado hecho a la parte final del art. 39 de la ley,
que no figuraba en el proyecto del Poder Ejecutivo y fue
incorporado en el dictamen de comisión de mayoría, sin
explicación alguna y con una metodología incorrecta.
Los títulos y acciones llamados escritúrales a diferen-
cia de los cartulares, son los que no tienen un soporte en
el papel, sino que figuran exclusivamente en los registros
de una entidad autorizada debidamente para ello, con so-
porte magnético, informático, o de otra naturaleza. Ya la
ley de obligaciones negociables había autorizado la emisión
de certificados globales y de obligaciones negociables e_scri-
turales (art. 31, ley 23.576).
Se produce así una desmaterialización de la letra, en
su aspecto instrumental, pasando a ser un derecho-valor
que facilita la rapidez de la circulación y la masificación de
las transacciones y posibilita la rápida movilización de acti-
vos, exigencia de la moderna actividad financiera.
El art. 49 de la ley faculta a las personas autorizadas a

hacer oferta pública como fiduciarios o a administrar fondos
comunes de inversión, a emitir títulos de participación que
tengan como garantía letras hipotecarias o constituir fondos
comunes con ellos, conforme las disposiciones reglamenta-
rias que se dicten.
Reglamentando esta ley se ha dictado el decr. 780/95
que en su art. 2° establece: "Los registros de la propiedad
inmueble del país y los escribanos verificarán que en caso
de emitirse letras hipotecarias escritúrales se indique en la
hipoteca el nombre y domicilio de la entidad que llevará el
registro, donde deberá quedar depositada la escritura hipo-
tecaria". En su párr. 2°, modificado por el decr. 1389/98,
expresa: "Si la autorización para la emisión de las letras
hipotecarias escritúrales fuese posterior a la constitución
de la hipoteca, la inscripción de la emisión en el registro de
letras escritúrales exigirá previamente la toma de razón
de la autorización de la emisión en el registro de la propie-
dad inmueble donde se encontrase inscripta la hipoteca"; y
el mismo decreto incorpora un párr. 3 o al citado artículo
que dice: "La letra escritural se considerará emitida cuando
la persona a cargo del registro tome razón de la misma".
El registro estará a cargo de las cajas de valores, los
bancos o las sociedades constituidas exclusivamente por és-
tos con el único objeto de llevar registros de títulos escri-
túrales, siendo el Banco Central de la República Argentina
quien fija los requisitos que deberán cumplir (art. 3 o , decr.
780, modificado por art. 4o, decr. 1389/98).
El decreto citado y su modificatorio se ocupan prolija-
mente de los requisitos de las menciones que deben tener
las letras escritúrales además de las requeridas por la ley
24.441 (art. 39, de las transferencias, de la forma y conte-
nido de los certificados de titularidad, necesarios para ejer-
cer los derechos de los portadores, etcétera).
La Comisión Nacional de Valores tiene competencia en
el control de los títulos con oferta pública emitidos, con
HIPOTECA 343
respaldo en letras hipotecarias que integren los respectivos

fideicomisos (art. 9o ter, decr. 780/95, modificado por decr.
1389/98). Dicha Comisión se ocupa de ellos en la res. 290/
97, habiendo creado el Cedear (res. gral. 291/97).
h) CRÉDITOS HIPOTECARIOS PARA VIVIENDA. Dos disposicio-
nes importantes contiene la ley, con relación a los créditos
para vivienda otorgados de conformidad con sus disposi-
ciones.
En primer lugar, pone un tope (2% del precio o valua-
ción) a los honorarios profesionales y establece que los apor-
tes previsionales estarán en proporción al honorario efecti-
vamente percibido.
En segundo lugar, sienta la presunción de que el plazo
está establecido en beneficio del deudor, salvo estipula-
ción en contrario, pero consagra como inderogable (por
pacto en contrario) la facultad del deudor de cancelar el
crédito antes del vencimiento cuando el pago fuere de la
totalidad del capital adeudado. Se puede convenir una
compensación razonable para el acreedor, cuando el pago
se hace antes de cumplida la parte cuarta del plazo.
§ 643. RÉGIMEN ESPECIAL DE EJECUCIÓN DE HIPOTECAS. -

La ley 24.441 contiene todo un título destinado a reglar la
ejecución de las hipotecas, dadas en garantía de las llama-
das (por la misma ley) "letras hipotecarias". El someti-
miento al régimen especial debe ser pactado expresamente
en el acto de constitución (art. 45).
El art. 52 extiende el sistema a todas aquellas hipote-
cas en que se hubiere convenido expresamente dicho so-
metimiento.
Pese a que es un régimen típicamente procesal, no está
introducido por la ley como reforma al Código Procesal, co-
mo expresamente lo hace la ley con las disposiciones del
Tít. IX. La diferencia tiene importancia, pues la reforma
procesal tiene exclusivo ámbito de aplicación en el orden
federal y en la justicia nacional ordinaria de la Ciudad Au-

tónoma de Buenos Aires. En cambio, las disposiciones del
Tít. V están instrumentadas como normas o directivas de
fondo en la ley especial, aunque tampoco se hace mención
aquí de reforma al Código Civil, lo que sí se expresa en el
Tít. VI.
Se advierte así una técnica legislativa deplorable ya que
en la misma ley se introducen normas de carácter federal
directas, reformas al Código Civil, al Código Procesal, nor-
mas sobre actividades profesionales, modificaciones al ré-
gimen registral, reformas al Código Penal, a la legislación
impositiva y hasta al ex Código de la Edificación de la Ca-
pital Federal. Es decir, algunas son de carácter federal,
otras de derecho común, otras exclusivamente locales. En
algunos casos se señala el ámbito restringido, en otros ca-
sos no.
Haremos una sintética exposición del sistema de ejecu-
ción especial.
a) PLAZOS E INTIMACIONES. Repetimos que las partes de-
ben someterse expresamente al régimen, hecho lo cual y
de acuerdo con el art. 45, el portador de la letra o de los
cupones puede ejecutar su título por este procedimiento.
"En caso de mora en el pago del servicio de amortiza-
ción o intereses de deuda garantizada por un plazo de se-
senta días, el acreedor intimará por medio fehaciente para
que se pague en un plazo no menor de quince días, advir-
tiendo al deudor que, de no mediar pago íntegro de la suma
intimada, el inmueble será rematado por la vía extrajudi-
cial. En el mismo acto, se le intimará a denunciar el nom-
bre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes
y ocupantes del inmueble hipotecado".
A pesar de que la mora es de pleno derecho, a seme-
janza del art. 3163 del Cód. Civil, es necesario realizar la
intimación al deudor. Medio fehaciente de intimación que
puede ser por acta notarial, carta documento, etc., que debe-
HIPOTECA 345
rá contener las expresiones esenciales: 2) el requerimiento

de pago; 2~) la suma reclamada; 5) el plazo (no inferior a
quince días); 4~) el apercibimiento de que, de no producirse
el pago, se procederá a la subasta por vía extrajudicial, y
5) la intimación para que denuncie los acreedores privile-
giados, embargantes y ocupantes del inmueble.
El domicilio del deudor es el que se ha constituido en
el contrato y el lugar de pago debe constar en las letras
(art. 39, inc. e).
b) VERIFICACIÓN E INTIMACIÓN. En su primer apartado, el
art. 54 dice: "Vencido el plazo de la intimación sin que se
hubiera hecho efectivo el pago, el acreedor podrá presen-
tarse ante el juez competente con la letra hipotecaria o los
cupones exigibles si éstos hubiesen circulado, y un certifi-
cado de dominio del bien gravado, a efectos de verificar el
estado de ocupación del inmueble y obtener el acreedor, si
así lo solicita, la tenencia del mismo. El juez dará traslado
de la presentación por cinco días al deudor a los efectos de
las excepciones previstas en el art. 64. El juez ordenará
verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal
fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa dili-
gencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el
mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de
diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuer-
za pública. El lanzamiento no podrá suspenderse, salvo lo
dispuesto en el art. 64".
Recordemos aquí que la locación hecha con posteriori-
dad no prevalece respecto de la hipoteca (art. 38). Antes
de celebrar un contrato de locación o arrendamiento, se
hará necesario solicitar un informe al registro. Los locata-
rios pueden alegar el defecto de publicidad (art. 64, inc.
c¿); en este caso se podrá suspender el lanzamiento.
Pero lo cierto es que los terceros ocupantes no tienen,
conforme al procedimiento de la ley, oportunidad para ale-
gar defensas, pues el traslado por cinco días es al deudor
y las defensas del art. 64 también las debe oponer el ejecu-

tado. El ocupante podría ser un tenedor legítimo (p.ej.,
locatario) que tuviera derechos anteriores a la constitu-
ción de la hipoteca, que podrían verse afectados en su de-
fensa.
Tampoco la ley prevé la intervención del hipotecante
por débito ajeno, si lo hubiera, o del tercer poseedor, si
el inmueble se hubiere enajenado, siendo que la agresión al
inmueble es directa. Pensamos que en este caso, atento a
la remisión efectuada por el art. 44 de la ley al Cód. Civil,
deben tener necesariamente intervención, para que la sen-
tencia les sea oponible.
c) DESAHUCIO Y ENTREGA AL ACREEDOR. El párr. 2° del art.
54 agrega: "No verificada en ese plazo la desocupación, sin
más trámite se procederá al lanzamiento y se entregará
la tenencia al acreedor, hasta la oportunidad prevista en
el art. 63. A estos fines, el escribano actuante podrá re-
querir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio y
violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bie-
nes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor.
Todo este procedimiento tramitará inaudita parte, y será
de aplicación supletoria lo establecido en los códigos de
forma".
Nos parece una incongruencia de la ley que para la
mera verificación de la ocupación tenga que intervenir el
juez, mientras que para el desahucio baste la intervención
del escribano.
El art. 55 faculta al acreedor a solicitar un informe al
registro, disposición innecesaria pues lo puede pedir cual-
quier interesado.
El art. 56 consagra otras dos facultades para el acree-
dor: i ) solicitar directamente en el registro correspondien-
te la expedición de un segundo testimonio del título de
propiedad del inmueble, con la sola acreditación de ese
carácter y a costa del ejecutado, y 2) requerir la liquida-
HIPOTECA 347
ción de las deudas que existan en concepto de expensas de

la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones
que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento de que,
de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez
días hábiles desde la recepción de su solicitud, se podrá
subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los
reclamos que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto
anteriormente no afectarán el trámite de remate del bien
gravado.
d) SUBASTA. Se faculta al acreedor a ordenar, por sí,
la subasta, sin intervención judicial, por medio del marti-
liero que él designe, publicándose avisos en el Boletín Ofi-
cial y en dos diarios de gran circulación, uno por lo menos
en el lugar de situación del inmueble. Así lo expresa el
art. 57 que, además, señala el número de publicaciones y
el tiempo en que debe hacerse. Dice así: "Verificado el es-
tado del inmueble, el acreedor ordenará por sí, sin inter-
vención judicial, la venta en remate público del inmueble
afectado a la garantía, por intermedio del martiliero que
designe y con las condiciones usuales de plaza. Se debe-
rán publicar avisos durante tres días en el diario oficial y
en dos diarios de gran circulación, uno al menos en el lugar
de ubicación del inmueble. El último aviso deberá reali-
zarse con una anticipación no mayor de dos días a la fecha
fijada para el remate. En el remate estará presente el es-
cribano quien levantará acta".
Se entiende que los avisos tienen que expresar el mon-
to de la base pues, aunque el art. 58 no lo dice expresamen-
te, refiere a su contenido, al decir: "La base de la subasta
será el monto de la deuda a la fecha de procederse a la
venta y los avisos deberán -como mínimo- informar sobre
la superficie cubierta, ubicación del inmueble, horario de
visitas, estado de la deuda por tasas, impuestos, contribu-
ciones y expensas, día, hora y lugar preciso de realización
de la subasta".
La fecha de la subasta debe ser notificada, por medio

fehaciente con siete días de anticipación al deudor, al pro-
pietario y a los demás titulares de derechos reales sobre la
cosa hipotecada (art. 59).
Después de la subasta se formula la liquidación y se
deposita el remanente a la orden del juez, de lo que se co-
rre traslado a las partes y, de no mediar embargos o inhi-
biciones, se le entrega el saldo. El art. 60 dice que el acree-
dor debe entregarlo, pero, según la parte primera, estará
depositado en el juzgado, por lo que debe interpretarse que
este mecanismo permite obviar el trámite judicial de la li-
quidación y rendición.
e) FRACASO DE LA SUBASTA. La ley prevé la posibilidad
de que el primer remate fracasare por falta de postores; en
ese caso se dispone otro, reduciendo la base en un 25% y,
si tampoco en éste existieren postores, se ordenará la ven-
ta sin limitación de precio y al mejor postor (art. 61). En
esto coincide con las normas procesales (art. 564), pero
contiene la novedad de que no se procederá al cobro de
suma alguna en concepto de honorarios por los remates
fracasados.
Cuando el comprador no abonare la totalidad del pre-
cio en tiempo, se efectuará nuevo remate. El incumplien-
te será responsable de la disminución real del precio que
se obtuviere en la nueva subasta, de los intereses acrecidos
y de los gastos ocasionados (art. 62).
f) PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA. Una vez pagado el
precio en el plazo que se haya estipulado y hecha la tradi-
ción a favor del comprador, la venta queda perfeccionada y
será oponible a terceros realizada que fuere la inscripción
registral correspondiente.
La venta queda perfeccionada pero no queda firme
porque el mismo artículo deja a salvo lo dispuesto en el
art. 66 de la misma ley, que contiene la posibilidad del deu-
HIPOTECA 349
dor -dice- de recuperar la propiedad del inmueble dentro
de los treinta días corridos de efectuada la ejecución extra-
judicial, si pagara al adquirente el precio obtenido en la
subasta, más el 3% previsto en el art. 60.
Ello significa que, durante esos treinta días el adqui-
rente no tiene un dominio perfecto, ya que la ley reserva al
deudor una última posibilidad de revertir la propiedad a
su favor. La ley habla del deudor, pero puede ser otro el
propietario del inmueble (art. 3121, Cód. Civil), o puede ser
un tercer poseedor, que -ya lo hemos dicho- admite la ley.
Parece innecesario que la norma diga que será oponi-
ble a terceros después de la inscripción.
Si resultare adquirente el acreedor hipotecario proce-
derá a compensar su crédito (art. 61). El pago se hará di-
rectamente al acreedor cuando éste sea titular de la totali-
dad del crédito (art. 63).
Si hubiere remanente será depositado dentro del quin-
to día de realizado el cobro.
Si hubiere más de un acreedor, el pago se hará al mar-
tiliero interviniente, quien descontará su comisión y depo-
sitará el saldo a la orden del juez para que éste cite a todos
los acreedores para distribuir la suma obtenida (art. 63).
La misma norma autoriza al acreedor que gozare de la tenen-
cia a entregarlo al comprador, caso contrario debe interve-
nir el juez.
g) PROTOCOLIZACIÓN DE LAS ACTUACIONES. La protocoliza-
ción de las actuaciones será extendida por intermedio del
escribano designado por el acreedor, sin que sea necesaria
la comparecencia del ejecutado, y deberá contener cons-
tancia de: 1) la intimación al deudor en los términos del
art. 53; 2) la notificación del art. 59; 3) la publicidad efec-
tuada, y 4) el acta de la subasta. Los documentos corres-
pondientes serán agregados al protocolo.
Los embargos e inhibiciones se levantarán por el juez
interviniente con citación de los jueces que han trabado las
medidas cautelares, conforme a las normas de procedimien-

to de la jurisdicción.
h) EXCEPCIONES. El art. 64 dice: "El ejecutado no podrá
interponer defensas, incidente o recurso alguno tendiente
a interrumpir el lanzamiento previsto por el art. 54 ni la
subasta, salvo que acreditare verosímilmente alguno de los
siguientes supuestos:
a) Que no está en mora.
6) Que no ha sido intimado de pago.
c) Que no se hubiera pactado la vía elegida.
d) Que existieran vicios graves en la publicidad.
En tales casos, el juez competente ordenará la suspen-
sión cautelar del lanzamiento o de la subasta.
Si el acreedor controvierte las afirmaciones del ejecu-
tado, la cuestión se sustanciará por el procedimiento más
abreviado que consienta la ley local. Si por el contrario
reconociese la existencia de los supuestos invocados por el
ejecutado, el juez dejará sin efecto lo actuado por el acree-
dor y dispondrá el archivo de las actuaciones salvo en el
caso del inc. d, hipótesis en la cual determinará la publici-
dad que habrá que llevarse a cabo antes de la subasta".
i) IMPUGNACIÓN POSTERIOR. "Una vez realizada la subasta
y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá impugnar
por la vía judicial, por el procedimiento más abreviado que
solicite el deudor:
a) La no concurrencia de los hechos que habilitan la
venta.
b) La liquidación practicada por el acreedor.
c) El incumplimiento de los recaudos establecidos en
el presente título por parte del ejecutante.
En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los
daños causados, sin perjuicio de las sanciones penales y
administrativas a que se hiciere pasible" (art. 65).
HIPOTECA 351
Se entiende que esta indemnización corresponderá en
caso de que las impugnaciones prosperen y en la medida
que los perjuicios sean probados.
L) HIPOTECAS Y BANCOS OFICIALES
§ 644. INTRODUCCIÓN. - Hemos adelantado que existen

algunas diferencias entre la hipoteca común y la que los
bancos oficiales regulan en sus cartas orgánicas para garan-
tizar sus préstamos, especialmente cuando tienen por obje-
to la construcción de viviendas.
La finalidad social perseguida en este último caso, el
pronunciado déficit que padece el sector habitacional, la
necesidad de que no se desnaturalice el préstamo, afectán-
dolo a otros fines, y el afán de que alcance al mayor núme-
ro de familias posible teniendo en cuenta la limitación de
los recursos disponibles, han derivado en regulaciones que,
aunque bien inspiradas, se alejan de los principios del de-
recho civil.
El Banco Hipotecario, en su carta orgánica, establece una
serie de prerrogativas y privilegios, extensibles a otros bancos
oficiales. La carta orgánica: ley 22.232 y sus modificatorias
(22.924, 22.364, 23.090 y 24.143), cuyo texto ordenado (decr.
540/93) analizaremos en la parte pertinente, pierde impor-
tancia en este aspecto por dos razones: a) la privatización
de la entidad (ver ley 24.855), y b) la sanción de la ley
24.441, cuyas normas hemos analizado en lo referente a es-
te tema, pero que no derogan la normativa que comentamos.
§ 645. PROHIBICIONES Y PRIVILEGIOS. - El art. 34 de la

ley orgánica del Banco Hipotecario Nacional (t.o. decr. 540/
93) prohibe trabar embargo sobre los créditos otorgados
por el banco o sus cuotas, destinados a la construcción o
adquisición de viviendas, aunque la medida se origine en
deudas derivadas de la misma construcción o adquisición,
incluyendo los créditos de proyectistas, directores de obra,

contratistas, subcontratistas, proveedores, obreros o em-
pleados. Pero, en el mismo artículo, en forma incongruen-
te expresa que los embargos que se decreten sólo podrán
hacerse efectivos sobre las sumas que quedan "liberadas",
una vez practicada la liquidación final de la obra o prés-
tamo.
Tampoco se puede trabar embargo sobre el inmueble
gravado a favor del banco, por préstamos otorgados para
única vivienda, hasta el monto que determine la reglamen-
tación. No pueden ser ejecutados ni constituirse sobre
ellos otros derechos reales. Dice también el art. 35 que
los registros de la propiedad deben tomar nota de dichas
circunstancias al margen de la anotación del dominio (sic).
El art. 37 establece que el banco tendrá un privilegio
superior a todo otro sobre los bienes afectados a la garan-
tía de sus préstamos y -en su parte final- contiene una
norma modificadora del Código Civil, ya que expresa que
"los efectos del registro de la hipoteca durarán hasta la
completa extinción de la obligación hipotecaria, no obstan-
te lo dispuesto a ese respecto por el Código Civil".
La ley reserva además, en caso de que hubiera otras ac-
ciones judiciales en relación al inmueble, el derecho prefe-
rencial del banco para realizar la subasta, a cuyo fin deberá
ser notificado, pudiendo optar por ello dentro del término
de sesenta días hábiles, plazo en que deberá comunicar
su decisión al juez. Vencido dicho plazo perderá el dere-
cho de preferencia y el tribunal podrá proseguir sus actua-
ciones. Creemos demasiado largo el plazo acordado pues
se puede dilatar una ejecución de un particular más de dos
meses sin razón plausible.
§ 646. FACULTADES DEL BANCO. - La ley contiene una

enumeración de las facultades de tomar posesión de la cosa
que tiene el banco a cuyo fin puede pedir directamente el
HIPOTECA 353
auxilio de la fuerza pública, incluso para desalojar a intru-

sos y también a propietarios e inquilinos no reconocidos
por el banco, destacándose la inconstitucionalidad de estas
normas en cuanto no preservan el derecho de defensa.
El art. 46 representa una cruda reminiscencia del pac-
to comisorio al establecer que "los jueces a pedido del
banco decretarán la adjudicación de la propiedad hipoteca-
da (al banco) sin más recaudo que la constancia de haber
fracasado un remate, otorgando la escritura correspondien-
te a favor de aquél, por el importe de la suma que sirvió de
base al remate ...".
§ 647. REMATE EXTRAJUDICIAL. - El remate debe hacer-

se en el lugar que indique el banco mediante sus reglamen-
tos, el banco actúa como martiliero sin sujeción a regla-
mentaciones locales y la comisión es en su beneficio (art.
48). La aprobación de la subasta es realizada por la au-
toridad que determine la reglamentación y posteriormente
el banco, por sí, está facultado para dar posesión del bien
y otorgar la transferencia del dominio (art. 51).
A fin de escriturar, el registro deberá levantar los em-
bargos e inhibiciones sin más trámite, a pedido del banco
y bajo su responsabilidad, resaltando como colofón de este
comentario la norma del art. 56 de la ley: "El procedimien-
to especial de ejecución que esta ley establece para el ban-
co no será suspendido o trabado por orden judicial alguna,
salvo en las tercerías de dominio y las que se dicten en
causas en que haya cuestionado la titularidad del dominio
o el derecho real constituido a favor del banco".
§ 648. PREANOTACIÓN HIPOTECARIA. - Al tratar de los de-

rechos reales legislados fuera del Código Civil, menciona-
mos la preanotación hipotecaria y la anotación directa.
La primera de ellas fue establecida por un decreto ley del
Poder Ejecutivo (de facto), el 15.347/46, ratificado por ley
12.962, t.o. decr. 897/95.
23. Musto, 2.
En los considerandos del decreto de creación de esta

especie de gravamen se expresa que las operaciones con
garantía hipotecaria requieren trámites que insumen un
tiempo relativamente largo y que muchas veces las necesi-
dades del solicitante del préstamo pueden y deben contem-
plarse mediante anticipos prudentes y razonables, que los
bancos podrían efectuar utilizando una preanotación de
gravamen que asegurara sus operaciones.
El art. Io del citado decreto dice: "Los bancos oficiales
de la Nación, al efectuar operaciones con garantía hipoteca-
ria, podrán disponer directamente su preanotación por ofi-
cio a los registros inmobiliarios, a fin de conceder anticipos
a sus clientes una vez acordado el préstamo y comprobado
el dominio y la libertad de disposición de la finca ofrecida".
El objetivo del instituto es evitar que, en el lapso que
normalmente transcurre entre la concesión del préstamo
y la escrituración de la hipoteca, el inmueble pueda ser
enajenado o gravado, de modo que se dificulte o impida el
otorgamiento del crédito principal, y además facilitar la
obtención -por parte del prestatario- de sumas necesarias
para hacer frente a gastos de proyecto, comisiones, etcétera.
Sin embargo, la ley 21.799 vino a ampliar la posibili-
dad de cobertura de otras obligaciones, ya que en su art.
29 expresa: "Las hipotecas de cualquier grado o naturaleza
que se constituyan a favor del Banco de la Nación Argenti-
na tendrán las mismas prerrogativas, privilegios y el régi-
men de ejecución especial atribuido por la ley a favor del
Banco Hipotecario Nacional. El mismo régimen será apli-
cable a las preanotaciones hipotecarias que podrán dispo-
nerse con respecto a cualquier obligación contraída con el
banco, aun las que se encuentran en mora ...".
Esta disposición no deroga el régimen del decreto ori-
ginario, sino que lo extiende a las obligaciones ya contraí-
das, pero debe entenderse que, dada la naturaleza excepcio-
nal de esta garantía, sólo funcionará cuando se propongan
HIPOTECA 355
las partes garantizar los saldos deudores con hipoteca. De

lo contrario, se desnaturalizaría un instituto que está desti-
nado a solucionar un problema transitorio.
Que es un derecho de transición, surge de la brevedad
de la duración de la inscripción y de su caducidad automá-
tica si no es renovada; de la caducidad (también automáti-
ca) cuando se inscribe la escritura de hipoteca; de que la
finalidad es garantizar los anticipos (en principio) tenien-
do en cuenta también que la norma transcripta de la ley
21.799 sólo es aplicable al Banco de la Nación Argentina,
ya que dicha ley es su carta orgánica.
La preanotación hipotecaria origina una carga real so-
bre el inmueble con privilegio especial sobre éste por el
importe del anticipo, sus intereses y gastos, el que durará
cuarenta y cinco días corridos desde la inscripción y será
prorrogable a pedido del banco acreedor, por el mismo lap-
so y en la misma forma, cuantas veces sea necesario (art.
2o del decreto).
Ya enumeramos los casos en que caduca automática-
mente, al que se agrega naturalmente la cancelación por
pago del anticipo, sus intereses y gastos, que el acreedor
deberá comunicar igualmente por oficio. Hacemos la sal-
vedad de que éste es un caso de cancelación, y no de "ca-
ducidad" como dice el art. 3 o del decreto.
§ 649. ANOTACIÓN DIRECTA. - En el caso anterior se tra-

taba de garantizar anticipos de préstamos a particulares
hasta tanto se formalizara la escritura pública que instru-
mentara la constitución de la hipoteca. En el presente caso
se prevé la construcción de grupos habitacionales con la
participación de entidades intermedias (ley 18.307).
Estas entidades adquieren el inmueble que destinarán
a la construcción del grupo habitacional y acuerdan con
el Banco Hipotecario Nacional la concesión del préstamo,
realizando luego, de conformidad con los reglamentos de
las respectivas operatorias, la preadjudicación entre los

definitivos prestatarios, que pueden ser asociados de la en-
tidad intermedia. Por ejemplo, un gremio realiza la contra-
tación a fin de que las viviendas se otorguen a sus afiliados.
La aplicación es más necesaria aún ante los requeri-
mientos de la construcción moderna, llevada a cabo por
empresas importantes provistas de maquinarias y tecnolo-
gía de avanzada, las cuales no pueden realizar pequeñas vi-
viendas individuales para particulares y sí son aptas -en
cambio- para realizar grupos habitacionales, sean barrios
con casas de una o dos plantas, sean edificios de altura divi-
didos en departamentos aptos para la propiedad horizontal.
Sin embargo, no son pocas las dificultades que afron-
tan las entidades intermedias y la responsabilidad que asu-
men, ante la institución financiera y ante los adjudicatarios.
Se expresa en el mensaje de elevación del proyecto
que "para la ejecución de este sistema, la institución men-
cionada acuerda al organismo promotor un préstamo origi-
nario, que luego de la finalización de la obra se distribuye
entre los adjudicatarios de las viviendas". La institución es
el banco y el organismo promotor es la entidad intermedia.
Al igual que en la preanotación, el banco está autoriza-
do a dirigirse por oficio a los registros inmobiliarios a fin
de que se practique la anotación de la hipoteca que grava
globalmente el inmueble (art. I o ).
La anotación así efectuada originará una carga real so-
bre el mismo por el importe del préstamo, intereses y gas-
tos, que será de la misma naturaleza, efectos y privilegios
que la hipoteca constituida por escritura pública y queda
sujeta, igual que éstas, al régimen establecido por la carta
orgánica, tanto en lo referente a los derechos del banco co-
mo a los del deudor y los terceros frente a la relación de
garantía (art. 2 o ).
El art. 3 o prevé una duración de dos años, prorrogables
a solicitud del banco por períodos iguales o menores, cuan-
HIPOTECA 357
tas veces sea necesario y el 4° establece la caducidad por

el vencimiento del plazo o de sus prórrogas, por la cancela-
ción (rectius: pago) del préstamo o por la inscripción de la
escritura pública, estableciéndose la posibilidad de cancela-
ciones parciales a medida que se instrumenten las compra-
ventas e hipotecas en garantía de los préstamos a los adju-
dicatarios de las unidades.
Por último, y en lo que a nuestra materia atañe, se pre-
vé que en el caso de incumplimiento de las obligaciones
contractuales el directorio del banco puede disponer la eje-
cución del inmueble, o ejercer cualquier otra facultad que
resulte de su ley orgánica o del contrato, tal como si se tra-
tara de una deuda garantizada con el derecho real de hipo-
teca en el grado en que se halle anotada y conforme a los
procedimientos especiales propios del banco. Repárese que
la orden de ejecución del inmueble sólo puede ser dada
por el directorio del banco y esta disposición no puede ser
objeto de modificación por los reglamentos ni por el con-
trato de adjudicación.
CAPÍTULO XXV
PRENDA
A) CARACTERIZACIÓN
§ 650. PRELUSIÓN. - Dedicamos este capítulo al trata-

miento de la prenda civil, es decir, con desplazamiento de
la tenencia, reglada por el Código Civil.
El Código ha legislado en el Tít. XV, conjuntamente el
derecho real de prenda y el contrato de prenda, lo que ha
motivado algunas críticas de autores de la talla de Lafaille,
que estiman que lo relativo al contrato real de prenda de-
bió ser tratado en el libro de los contratos 1 . Sin embargo,
como dice Fernández, concordando con Salvat, debemos par-
tir de la base de que un código no es una obra didáctica y
que la modalidad adoptada por el codificador tiene induda-
bles ventajas. Agregamos, por nuestra parte, que tampoco
se ha legislado autónomamente el contrato de constitución
de usufructo, o los de constitución de hipoteca, servidum-
bre, etc., sin perjuicio de determinar en cada caso la forma,
la capacidad o las obligaciones de los constituyentes, al tra-
tar de cada derecho real2.
1
Lafaille, Tratado de derechos reales, t. III, p. 192.
2
más privilegios, t. I, p. 120, nota 1 bis.
Lo que hemos dicho acerca de la función que cumplen

los derechos de garantía, en caso de incumplimiento de la
obligación es aplicable a la prenda.
§ 651. NOCIÓN Y TERMINOLOGÍA. - L a palabra "prenda"

se usa en el Código con distintas acepciones: a) para de-
signar el contrato por el cual se constituye el derecho real
de prenda; b) para nombrar al derecho real, y c) para de-
signar el objeto, o sea la cosa mueble o el crédito que se
entrega en garantía.
Tenemos pues que cuando, en garantía de una obliga-
ción, se conviene entregar una cosa (o un crédito), al ma-
terializarse la entrega se perfecciona el contrato y se cons-
tituye el derecho real de prenda.
§ 652. CONCEPTO LEGAL. - El art. 3204 dice: "Habrá

constitución de prenda cuando el deudor, por una obli-
gación cierta o condicional, presente o futura, entregue
al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad
de la deuda".
No existe óbice para que la prenda se dé por un terce-
ro, propietario de la cosa, o se entregue a un tercero de
común acuerdo entre las partes, pero si queda en poder
del deudor, el contrato no se perfecciona y el derecho real
no nace como tal, y si la cosa vuelve a poder del deudor, la
prenda se extingue.
B) CONTRATO DE PRENDA
§ 653. CARACTERES. - Es un contrato real. Recorde-

mos que el art. 1140 del Código contiene la clasificación de
los contratos en consensúales y reales. Los primeros se
perfeccionan en el momento en que las partes hubiesen ma-
nifestado recíprocamente su consentimiento. Los según-
PRENDA 361
dos, para producir sus efectos propios, quedan concluidos
desde que una de las partes ha hecho a la otra tradición de
la cosa sobre que versa el contrato (art. 1141). En este
segundo tipo se encuentra el contrato de prenda, conforme
a la enumeración que contiene el art. 1142.
Esto no quiere decir que mientras no se hace tradición
de la cosa el acuerdo de voluntades carezca de valor. Se-
gún algunos autores vale como promesa de prenda. Según
otros, el contrato está inconcluso o imperfecto y va a lo-
grar su perfección cuando se entregue la cosa. Nos adhe-
rimos a esta última posesión dado que la primera supondría
la existencia de dos contratos: la promesa y el contrato de
prenda en sí, situación que no es imposible, pero que no se
da normalmente en la realidad, pues uno sólo suele ser el
acuerdo de voluntades. La propia expresión del Código
"quedan concluidos" refuerza esta posición, pues no se pue-
de hablar de concluir algo que no se ha comenzado, ni lo
que se concluye puede ser una cosa distinta de la existente.
Si no se cumple el compromiso de dar la cosa en prenda, el
acreedor tiene acción para exigir el cumplimiento o la resci-
sión, pero careciendo de los efectos propios del contrato real
y, no habiéndose constituido el derecho real de garantía,
carece del ius persequendi sobre la cosa y de todo privi-
legio3.
En principio es unilateral pues una sola de las partes
se obliga: el acreedor a restituir la cosa una vez pagada la
deuda (art. 1138). Eventualmente pueden nacer obligacio-
nes a cargo del propietario de la cosa por gastos hechos en
su conservación, pero ello, a nuestro juicio, no tiene inci-
dencia en la calificación del contrato. En base a esto Sal-
vat afirma que es bilateral imperfecto4.
3
más privilegios, t. I, p. 121, nota 5.
4
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 336, n° 2561.
Por otra parte, es oneroso, porque existen ventajas re-

cíprocas (art. 1139).
§ 654. FORMA. - Entre las partes, el único requisito es
la tradición de la cosa, pudiendo acreditarse la constitución
de la prenda por cualquier medio de prueba. Respecto de
terceros, para su oponibilidad, debe constar en instrumen-
to público o en instrumento privado que tenga fecha cierta.
Así lo expresa el art. 3217 al agregar: "El instrumento
debe mencionar el importe del crédito y contener una
designación detallada de la especie y naturaleza de los
objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida,
si estas indicaciones fuesen necesarias para determi-
nar la individualidad de la cosa". Ello hace -como ve-
remos- al principio de especialidad en la prenda.
Es ilustrativa la nota al art. 3217, especialmente cuando
dice: "Si se trata sólo del interés del deudor o del acreedor,
la prenda se establece y se prueba en los términos del de-
recho común. Al contrario, cuando la cuestión nace entre
el acreedor pignoraticio que reclama un privilegio y los ter-
ceros a quienes este privilegio se opone, ella no puede es-
tablecerse y probarse sino en las formas determinadas para
las obligaciones en general".
La prenda comercial con desplazamiento de la tenen-
cia, regulada en el Código de Comercio, no contiene la exi-
gencia de la fecha cierta a los fines de la oponibilidad a
terceros, menos aun obviamente entre las partes, lo que ha
dado lugar a posiciones encontradas acerca de si se aplica
supletoriamente el Código Civil, o si la ley comercial con-
tiene una regulación autónoma. La jurisprudencia se ha
inclinado según este último criterio, aduciendo las exigen-
cias de la celeridad en materia comercial y la garantía que
representan los libros de comercio, que harían difícil el
fraude a terceros por antedatación del contrato, el cual, de
acuerdo al art. 581 (para la oponibilidad a terceros) debe
hacerse por escrito.
PRENDA 363
C) EL DERECHO REAL DE PRENDA
§ 655. CARACTERES. - Son los que seguidamente enu-

meramos.
a) DERECHO REAL. El Código, al definir la prenda, no
sienta -como lo hace en los demás derechos reales- el ca-
rácter de tal, pero ello surge no sólo de la enumeración del
art. 2503, sino también de la ubicación del título. La doc-
trina en general acepta este criterio.
b) ACCESORIO. Este carácter está enunciado en el art.
3204, reafirmado en el art. 3224 y por el art. 3236 al ex-
presar que se extingue por vía de consecuencia cuando se
extingue la obligación principal a que acceda. Estas ca-
racterísticas son decisivas.
c) CONVENCIONAL. La prenda sólo puede tener origen
convencional, aunque se admite la prenda tácita con efec-
tos distintos de la prenda expresa.
La especialidad prevista en el art. 3217, que hemos
citado y transcripto parcialmente, señala la exigencia de
este carácter, en cuanto al crédito y a la cosa.
d) INDIVISIBLE. Es un carácter natural en el sentido de
que puede dejarse sin efecto por acuerdo de partes. Ello
surge de los arts. 3233 a 3235. No existe norma que auto-
rice a determinar un orden en la venta de las cosas dadas
en prenda, pero nada impide que el juez determine ese or-
den, cuando la ejecución conjunta pudiere acarrear per-
juicios innecesarios o cuando representara un verdadero
ejercicio antifuncional del derecho del acreedor5.
No se debe olvidar, sin embargo, la clara disposición
del art. 3235 que expresa: ''Cuando muchas cosas han
5
sido dadas en prenda, no se puede retirar una sin pa-

gar el total de la obligación"'.
§ 656. OBJETO. - Pueden ser objeto del derecho de

prenda las cosas muebles y los créditos (art. 3211). Tanto
las cosas como los créditos deben estar en el comercio. No
pueden ser dados en prenda, en consecuencia, las cosas
del dominio público ni los créditos que por su naturaleza
no sean cesibles.
El crédito además debe constar por escrito (art. 3212),
y el perfeccionamiento del contrato exige que se entregue
el instrumento del crédito, objeto de la prenda, al acreedor
prendario, de tal modo que queda legitimado en la tenen-
cia. Si se trata de un crédito al portador, bastará la sim-
ple entrega, si es transmisible por endoso deberá cumplirse
la cadena de ellos, si no es transmisible por esa vía, debe
ser notificado al deudor.
A partir de estos supuestos, el art. 3209 expresa: uSi
el objeto dado en prenda fuese un crédito, o acciones
industriales o comerciales que no sean negociables por
endoso, el contrato, para que la prenda quede consti-
tuida, debe ser notificado al deudor del crédito dado en
prenda, y entregarse el título al acreedor, o a un terce-
ro, aunque él sea superior a la deuda".
La necesidad de entrega del título de crédito rige siem-
pre, aunque una interpretación con abuso del argumento a
contrario sensu podría hacer suponer que sólo es exigida
para los créditos y acciones no negociables por endoso. És-
tos requieren además la notificación al deudor, mientras que
los que son endosables no deben cumplir con este requi-
sito.
La prenda puede recaer sobre todo tipo de cosas, fungi-
bles o no fungibles, pero siempre muebles, ciertas, determi-
nadas y presentes. Sobre cosas futuras sólo cabe la pro-
mesa de prenda.
PRENDA 365
§ 657. OBLIGACIONES GARANTIZABLES. - En principio

cualquier tipo de obligación es garantizable con el derecho
real de prenda. Así lo expresa el art. 3204 al decir: "por
una obligación cierta o condicional, presente o futura ...".
Lo habitual es que la prenda se dé en garantía de un
préstamo, pero nada obsta a que las obligaciones emerjan
de otro tipo de contrato o hayan sido generadas por otra
causa. Todo lo expresado respecto de la hipoteca es apli-
cable a las deudas garantizables con prenda.
D) CONDICIONES DE CONSTITUCIÓN
§ 658. PROPIEDAD DE LA COSA. - En principio, sólo quien

es propietario de la cosa puede darla en prenda, pero -tal
principio- no es absoluto como en la hipoteca. Ello es una
consecuencia de la diferencia en cuanto al objeto del dere-
cho real al que, siendo mueble en el caso de la prenda, le
es aplicable el principio del art. 2412.
En tal sentido, el art. 3213 dispone: "El acreedor que
de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual
éste no era propietario, puede, si la cosa no fuese per-
dida o robada, negar su entrega al verdadero propieta-
rio". Concuerda dicho artículo con el art. 2781 que faculta
al acreedor que de buena fe ha recibido en prenda una co-
sa mueble a repulsar, hasta el pago de su crédito, la reivin-
dicación dirigida contra él por el propietario. Volveremos
sobre el tema al tratar de la reivindicación de cosas mue-
bles. Sólo destacamos aquí que los requisitos del art. 3213
son: a) que el propietario se haya desprendido voluntaria-
mente de la cosa; b) que el acreedor sea de buena fe; c)
que la prenda haya sido regularmente constituida, y d) que
se trate de cosas comprendidas en el régimen del art. 2412.
Las cosas robadas o perdidas pueden ser reivindica-
das en manos de quien se encuentren pero, congruente-
mente con lo dispuesto respecto de la reivindicación, el art.
3214 dispone: "Si la cosa se ha perdido o ha sido robada

a su dueño, y el deudor la ha comprado en venta pú-
blica o a un individuo que acostumbraba a vender co-
sas semejantes, el propietario podrá reivindicarla de
manos del acreedor, pagándole lo que le hubiese costa-
do al deudor".
Cuando el acreedor ha debido entregar la cosa al propie-
tario que la reclama, tiene derecho a exigir del deudor que
le entregue otra prenda de igual valor y, si el deudor no lo
hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la obligación prin-
cipal aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 3215).
En las relaciones entre las partes, aunque la cosa dada
en prenda sea ajena, el contrato de prenda es válido y las
partes quedan personalmente obligadas en cuanto a sus
efectos (art. 3126).
§ 659. CAPACIDAD. - Para constituir la prenda se exi-

ge la capacidad para enajenar. La razón es que al consti-
tuirse este derecho real queda implícita la concesión del
ius distrahendi, es decir, la facultad del acreedor, en caso
de incumplimiento, de hacer vender la cosa para satisfacer-
se con el precio. Quien recibe la prenda debe tener la ca-
pacidad para contratar, pues se obliga a conservarla y resti-
tuirla una vez pagada la deuda.
§ 660. ENTREGA DE LA COSA. - Como ya expresamos, la

entrega de la cosa es esencial para el perfeccionamiento
del contrato, tanto entre las partes como para la constitu-
ción del derecho real y su eficacia frente a terceros. Sin
esta entrega, al no existir el derecho real, el acreedor no
podría hacer valer el privilegio que confiere la prenda.
Tratándose de un crédito (objeto de la prenda), hemos
dicho que debe entregarse el título de crédito y -en su
caso- notificarse al deudor del crédito pignorado, lo que
aventa la posibilidad de que éste pague mal. En efecto,
PRENDA 367
dice el art. 736 que "si la deuda estuviese pignorada o

embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no
será válido". La nulidad -agrega el artículo- aprovecha al
acreedor en favor del cual se ha constituido la prenda, a
quien el deudor debe pagar nuevamente, quedando a salvo
su derecho respecto del acreedor del título prendado.
§ 661. FORMA. - Remitimos a lo dicho al tratar del con-

trato de prenda (ver § 653 y 654).
E) FACULTADES DEL ACREEDOR PRENDARIO
§ 662. DE POSEER LA COSA. - Aunque no tenga el ani-

mus domini, el acreedor prendario es considerado posee-
dor (o cuasiposeedor) legítimo, pero -en tal carácter- no
le es lícito servirse de la cosa, salvo que lo consienta el
propietario (art. 3226). Si el acreedor abusare de la cosa,
ejerciendo un derecho que no le concierne, el deudor pue-
de pedir el secuestro del objeto prendado (art. 3230).
§ 663. DE RETENER. - Dice el art. 3229 que el deudor

no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no
pague la deuda, los intereses y las expensas hechas. El
pago debe ser integral y comprende las expensas, es decir,
los gastos necesarios para la conservación de la cosa. La
palabra "pago" está empleada en sentido amplio y alude a
los medios de extinción de las obligaciones (arts. 3236 y
3238).
§ 664. DE RECUPERAR. - En el caso de que el acreedor

perdiera la tenencia de la cosa, está legitimado para ejercer
las acciones para recuperarla contra cualquiera que la ten-
ga, incluso contra su dueño. La ley le acuerda las defen-
sas, tanto en el plano posesorio como en el petitorio (arts.
2487, según ley 17.711, 2772 y 3890).
§ 665. "Ius DISTRAHENDI". - El acreedor prendario no

puede, ante el incumplimiento del deudor, apropiarse de la
cosa, pero puede pedir su venta, en remate público, para
cobrarse con el producido con privilegio respecto de otros
acreedores (art. 3224).
§ 666. PRIVILEGIO. - Aparte de lo dispuesto en el art.

3224 que se refiere al privilegio del acreedor prendario: "...
para ser pagado de su crédito con el privilegio que la
ley le acuerda ...", el art. 3234, en su frase final dice: "El
derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio so-
bre el precio de la cosa", y el art. 3889 es el que estable-
ce explícitamente el privilegio: "La prenda da al acreedor
el derecho de hacerse pagar con preferencia a los otros
acreedores, salvo las excepciones que en este título se
establecen. El privilegio no subsiste, cuando la pren-
da ha salido del poder del acreedor". Aquí la palabra
"prenda" está empleada en el sentido de cosa prendada.
F) DEBERES DEL ACREEDOR PRENDARIO
§ 667. DE ABSTENCIÓN DEL uso. - Hemos expresado que

el acreedor no puede servirse de la cosa sin la anuencia del
deudor, estando sancionada la transgresión de esta disposi-
ción con el secuestro de la cosa, a pedido del constituyente
(ver § 671).
§ 668. DE CONSERVACIÓN. - El acreedor tiene el deber

de conservar la cosa que, en tal sentido, queda bajo su cus-
todia. El art. 3225 dice: "El acreedor responde de la pér-
dida o deterioro de la prenda sobrevenidos por su cul-
pa o negligencia".
§ 669. DE DEVOLUCIÓN. - Extinguida la prenda, es de-

ber del acreedor restituir la cosa con todos los accesorios
que tenía al tiempo del contrato y las accesiones que hu-
PRENDA 369
biese recibido. Sabido es que si la cosa produce frutos e
intereses, éstos son percibidos por el acreedor por cuenta
del deudor (art. 3231).
G) DERECHOS DEL CONSTITUYENTE
§ 670. CONSERVACIÓN DE LAS FACULTADES DEL DUEÑO. -

El propietario de la cosa se desprende de la posesión, pero
conserva las demás facultades del dominio, incluso la de
percibir los frutos, dado que, si bien el acreedor puede re-
tirarlos de la cosa, lo hace -como dijimos- por cuenta del
dueño.
En cuanto al uso de la cosa, al tratarse de cosa mueble
y estar impedido el acreedor de ejercer esta facultad, en
realidad ambos quedan imposibilitados de realizarla, salvo
-como hemos dicho- la anuencia del deudor para que la
haga efectiva el acreedor pignoraticio.
§ 671. DE SECUESTRO. - Correlativamente al deber del

acreedor de no abusar de la prenda, tiene el deudor, propie-
tario de la cosa, frente al acreedor que infringe esta prohi-
bición, la facultad de pedir el secuestro de la cosa.
§ 672. DE REINTEGRO. - Extinguida la prenda por cual-

quiera de las causas que examinaremos, el deudor tiene
derecho a que se le reintegre el objeto dado en prenda, con
todos los accesorios que existían al tiempo del contrato y
las accesiones sobrevinientes.
H) DEBERES DEL CONSTITUYENTE
§ 673. DE REEMBOLSO DE GASTOS. - Como siempre, las

mejoras que se realizan en las cosas pueden ser clasificadas
en necesarias, útiles y voluptuarias o suntuarias. Descar-
tadas estas últimas, que no dan lugar a reembolso, aunque
24. Musto, 2.
puedan ser retiradas siempre que no dañen la cosa, por

aplicación analógica de los principios referidos al posee-
dor de buena fe, las mejoras necesarias deben ser reem-
bolsadas al acreedor que las hizo, aunque la cosa haya pe-
recido después. Las útiles -en cambio- sólo son objeto de
resarcimiento en la medida en que hubiesen dado mayor
valor a la cosa (art. 3228).
§ 674. DE GARANTÍA. - Siempre que el acreedor sea ven-

cido en la reclamación de la cosa ejercida por un tercero,
tiene derecho a reclamar - a su vez- del constituyente de la
prenda, otra de igual valor. Así expresa el art. 3205 en su
parte final: "Él responde de la evicción de la cosa dada
en prenda" y lo corrobora el art. 3215, agregando que "...
si el deudor no lo hiciere [entregar otra prenda], podrá
pedir el cumplimiento de la obligación principal, aun-
que haya plazo pendiente para el pago".
De cualquier modo, como lo advierte Lafaille, el acree-
dor prendario se vería privado de la garantía hasta que se
diera la nueva prenda o se pagara la deuda6.
I) PACTOS PROHIBIDOS Y PACTOS PERMITIDOS
§ 675. INTRODUCCIÓN. - Los abusos a que, en la histo-

ria del crédito, ha dado lugar la concreción de ciertos pac-
tos, ha motivado al legislador moderno a reaccionar, prohi-
biendo algunos pactos, restringiendo otros y permitiendo
algunos más.
§ 676. PACTO COMISORIO. - En una extensión del prin-

cipio sentado en materia de contratos, referidos al pacto
comisorio, en la prenda se entiende por tal el que facultara
al acreedor a apropiarse del objeto de la prenda en caso de
incumplimiento de la obligación.
6 Lafaille, Tratado de los derechos reales, vol. III, p. 205, n° 1841.

PRENDA 371
Esta cláusula está prohibida en la prenda tal como sur-
ge de la parte final del art. 1203 y del art. 3222 que dice:
"Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apro-
piarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor
que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos
establecidos en este título".
§ 677. PROHIBICIÓN DE VENTA. - Hemos expresado que

ante el incumplimiento, compete al acreedor la facultad de
pedir que se venda la cosa en remate público, con citación
del deudor, para cobrarse con el producido con el privilegio
que le acuerda el derecho de prenda (art. 3224).
Las partes no pueden pactar lo contrario, ya que la par-
te final del art. 3222 dice: "Es igualmente nula la cláusu-
la que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa".
Ello es natural, pues sin el ejercicio del ius distrahendi la
garantía perdería gran parte de su eficacia.
Aclaremos solamente que tanto en este caso como en
el anterior, si se establecieran esta clase de pactos, el con-
trato de prenda no puede ser anulado por este motivo. La
nulidad sólo alcanza a la cláusula en cuestión.
§ 678. FACULTAD DE ADQUIRIR. - Una excepción a la pro-

hibición sobre el llamado "pacto comisorio" está recogida
en el art. 3223, que faculta a las partes a convenir que el
acreedor haga suya la cosa prendada por la estimación que
de ella se haga al tiempo del vencimiento de la obligación,
pero no al tiempo del contrato. La solución dada por el
legislador apunta a evitar los abusos que podrían producir-
se en el momento en que se celebra el contrato y en el cual
-generalmente- el peticionario del préstamo puede ser com-
pelido, ante sus necesidades, a aceptar la fijación de un
precio vil. En cambio, difiriendo la estimación al momen-
to del vencimiento de la deuda, tal peligro ya no existe.
No olvidemos que, realizada la subasta, el acreedor puede
adquirir la cosa prendada y -en tal sentido- la solución que
da el art. 3223, criticado por alguna doctrina, tiende a evi-

tar los gastos que generan tanto el juicio como la venta pú-
blica.
J) OTROS INSTITUTOS
§ 679. EJECUCIÓN DE LA PRENDA. - Algo hemos adelan-

tado sobre el tópico al tratar las facultades del acreedor
prendario. El Código da ciertas directivas de orden proce-
sal que son admisibles en la medida en que tienden a pre-
servar la regularidad del ejercicio del derecho real de ga-
rantía.
Estas directivas están contenidas especialmente en los
arts. 3224 y 3234. El primero de ellos establece: "No cum-
pliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo
convenido, el acreedor, para ser pagado de su crédito con
el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la
cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en
remate público con citación del deudor", y agrega que
"si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el
juez puede ordenar la venta privada de ella. El acree-
dor puede adquirir la prenda por la compra que haga
en el remate, o por la venta privada, o por la adjudica-
ción".
Salvo los casos excepcionales admitidos por la ley, por
ejemplo en el caso de prendas acordadas a bancos oficia-
les, los acreedores no pueden disponer directamente la ven-
ta, sino que tienen que requerirla al juez quien la ordenará,
previa citación del deudor para que oponga las excepcio-
nes, si tuviere, bajo apercibimiento de proseguirse con la
ejecución.
Pero el resto de los acreedores, a pesar del privilegio
que tiene el acreedor prendario y del derecho de reten-
ción que le asiste, no tiene la obligación de esperar a que
la ejecución se promueva por éste. Así lo dispone el art.
PRENDA 373
3234 al decir: "La indivisibilidad de la prenda no priva

a los demás acreedores de la facultad de hacerla ven-
der, sin estar obligados a satisfacer la deuda. El dere-
cho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre
el precio de la cosa".
§ 680. CONCURRENCIA DE PRENDAS Y RANGO. - Nada obsta

a que otorgada una prenda sobre una cosa, que ha. sido en-
tregada al acreedor, el deudor constituya una nueva pren-
da sobre ella, siempre que el segundo acreedor, o subsi-
guiente, obtenga juntamente con el primero la posesión de
la cosa empeñada, o que ella sea puesta en manos de un
tercero por cuenta común. Así lo dispone el art. 3210 que
agrega: uEl derecho de los acreedores sobre la cosa em-
peñada seguirá el orden en que la prenda se ha consti-
tuido", lo que involucra establecer el rango prendario con
relación a la fecha de constitución.
En el caso de que la cosa se ponga en posesión de un
tercero, por cuenta común, éste asume -respecto de la cosa-
la calidad de depositario.
§ 681. PRENDA TÁCITA. EFECTOS. - L a prenda siem-

pre tiene origen convencional, pero la ley admite, en cir-
cunstancias especiales, que se entienda constituida táci-
tamente. Así lo prevé el art. 3218 en el supuesto de que,
una vez contraída una obligación garantizada con prenda,
entre el mismo acreedor y el mismo deudor, nazca otra
obligación que resulte exigible antes de que se haya paga-
do la primera.
El deudor no puede pretender que, al pagar la obliga-
ción garantizada con prenda expresa, se le devuelva el obje-
to prendado si no paga también la otra obligación que, por
hipótesis, ya es exigible.
El legislador presume la intención de las partes de que
la segunda obligación también quedara respaldada con la
garantía siempre que la deuda sea originariamente contraí-

da entre las mismas personas.
Esta presunción no rige -en cambio- cuando el acree-
dor ha venido a serlo de la segunda obligación por cesión,
subrogación o sucesión, casos en que nada autoriza a supo-
ner dicha intención en el deudor (art. 3219).
Los efectos de la prenda tácita no son los mismos que
los de la prenda expresa, ya que se limita a tener sobre la
cosa un derecho de retención, pero no tiene privilegio (art.
3220).
Para interpretar este artículo no se debe perder de vis-
ta la reforma operada por la ley 17.711 al art. 3946, que
fortalece tal derecho (el de retención), haciéndolo prevale-
cer sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario,
si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los cré-
ditos privilegiados, y la subsistencia que le da en caso de
concurso.
En el supuesto de la prenda tácita, el derecho de reten-
ción -sin embargo- no tiene lugar cuando la prenda ha sido
constituida por un tercero. Así lo expresa el art. 3221, en-
tendiéndose que no hay motivo para suponer que el terce-
ro tuvo la intención de garantizar otra obligación que la
originaria.
§ 682. EXTINCIÓN. - Al igual que la hipoteca, la pren-

da admite la clasificación de sus modos de extinción según
que lo sean por vía directa o por vía de consecuencia.
Entre los primeros podemos enumerar la renuncia (que
se presume cuando se hace entrega al deudor de la cosa
prendada), la confusión y la venta judicial. Dice el Código
que los efectos subsisten mientras el acreedor está en po-
sesión de la cosa, o un tercero convenido entre las partes
(art. 3206) y agrega que se juzga que continúa en la pose-
sión cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada, o
la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devol-
PRENDA 375
vérsela (art. 3208) pudiendo reclamarla, incluso frente al

deudor, cuando hubiere perdido la tenencia contra su vo-
luntad.
La confusión está prevista, como modo de extinción
en el art. 3237: "Se extingue también, cuando por cual-
quier titulo la propiedad de la cosa empeñada pasa al
acreedor".
Cuando la cosa prendada es subastada judicialmente,
la prenda se extingue respecto a ella trasladándose el privi-
legio al precio obtenido en la venta. Si éste no alcanzara a
cubrir los rubros de costas, gastos, intereses y capital, el
saldo puede hacerse efectivo sobre el patrimonio del deu-
dor en carácter de acreedor común o quirografario.
La prenda se extingue por vía de consecuencia, en to-
dos los casos en que se extingue la obligación principal
(arts. 3236 y 3238), pero la extinción de la prenda no im-
plica la extinción de la obligación, que puede quedar sub-
sistente aunque se renuncie a la garantía. En tal sentido,
dice el art. 886 que "la devolución voluntaria que hicie-
re el acreedor de la cosa recibida en prenda, causa sólo
la remisión del derecho de prenda, pero no la remisión
de la deuda".
Por su parte, el art. 887 dice: "La existencia de la
prenda en poder del deudor hace presumir la devolu-
ción voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar
lo contrario". O sea que el Código establece una presun-
ción iuris tantum que invierte la carga de la prueba a fa-
vor del deudor en el caso de que el objeto prendado se en-
cuentre en su poder.
CAPÍTULO XXVI
ANTICRESIS
A) GENERALIDADES
§ 683. TERMINOLOGÍA. - La palabra anticresis proviene

del griego y quiere decir tanto como usar en lugar de. El
Código se refiere a este derecho real precediendo el vocablo
con los artículos "el" o "un", pero modernamente los auto-
res prefieren utilizar dichas partículas en forma femenina
"la o una anticresis", y así lo entiende la Real Academia
Española al definir el término anticrético como pertene-
ciente o relativo a la anticresis y en la propia voz.
§ 684. ANTECEDENTES. - Tal como el origen de la pa-
labra lo denota, los antecedentes más remotos que se cono-
cen aparecen en Grecia donde, al constituir la garantía,
podía pactarse que se acordara al acreedor la facultad de
percibir los frutos de la cosa, independientemente de que
se hubiere establecido otra garantía.
En Roma, en cambio, nace como un pacto complemen-
tario del contrato de prenda, ya que en este último contra-
to -en principio- el acreedor no podía gozar de los frutos;
si lo hacía, cometía furtum usus1. Así nace en el derecho
1
Ponssa de la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en Roma,
p. 166.
con este carácter de pacto en el que el propietario autoriza

a percibir los frutos, debiendo el acreedor rendir cuentas e
imputando los distintos rubros al pago de los intereses y el
capital debidos.
§ 685. CONCEPTO LEGAL. - El art. 3239 expresa: "El an-

ticresis es el derecho real concedido al acreedor por el
deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de
un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para
imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito,
si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o
sobre el capital solamente si no se deben intereses".
A diferencia del derecho romano, en nuestro Código el
derecho real de anticresis puede recaer solamente sobre
inmuebles; en el derecho romano también podía recaer es-
ta garantía sobre muebles.
A la vez, como lo señala acertadamente Salvat, al de-
terminar el derecho romano clásico que los frutos se com-
pensaban directamente con los intereses, le otorgaba un
carácter aleatorio en cuanto a la tasa de interés, ya que el
monto de los frutos podía ser mayor o menor que el impor-
te de aquéllos según los años2.
No todas las legislaciones admiten la anticresis como
derecho autónomo: Italia, Francia y España lo hacen, mien-
tras que en Alemania y Suiza se permite incluir el pacto de
disfrute como complemento de la prenda. Otras, como la
austríaca, lo prohiben3.
§ 686. CARACTERES Y REQUISITOS. - En el orden pro-

puesto, deben ser citados los siguientes.
a) DERECHO REAL. En nuestro ordenamiento positivo no
se puede discutir esta calidad, ante la enumeración del art.
2 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 433.

3 Santos Britz, Derecho civil. Teoría y práctica, t. II, p. 690 y 691.
ANTICKESIS 379
2503, el comienzo de la definición del art. 3239, que hemos
transcripto, y fundamentalmente por las terminantes pala-
bras que se incluyen en la nota de dicho artículo donde se
refutan conceptos de Troplong, quien se empeña en de-
mostrar "que el anticresis no es un derecho real, porque no
reposa en la cosa misma sino en los frutos; el fundo no es
tocado y penetrado por el contrato; los frutos y no el in-
mueble son el asiento de esa prenda". Replica en el párra-
fo siguiente el codificador: "Estos escritores parten de un
antecedente equivocado de que hemos hablado antes de
ahora, que en un fundo los frutos son accesorios del terre-
no, cuando en verdad los frutos y el terreno forman una
sola cosa. Por consiguiente, la prenda que se constituye
por el anticresis es sobre una parte de la propiedad inmue-
ble, y no puede negarse que hay una desmembración del
derecho de propiedad, cuando los frutos futuros de un in-
mueble se dan en prenda, en seguridad y para el pago de
una deuda".
b) CONVENCIONAL. Como los demás derechos reales de
garantía, la anticresis sólo puede tener origen convencio-
nal, pero el carácter real del contrato exige que, para que
se perfeccione, se haga entrega de la cosa. Así lo expresa
el art. 3240 que agrega que "no está sujeto a ninguna
otra formalidad".
En la nota a dicho artículo, Vélez Sársfield aclara que la
escritura sólo se exige ad probationem, o sea que entre las
partes es admisible cualquier medio de prueba. Después
de la reforma de la ley 17.711, para la oponibilidad a terce-
ros es necesaria la inscripción.
c) ACCESORIO. Surge claramente de la definición que
este derecho se constituye en seguridad de un crédito, sien-
do aplicable en tal sentido lo que hemos dicho sobre la hi-
poteca.
d) INDIVISIBLE. Carácter natural que está establecido
explícitamente en el art. 3245, siendo aplicable en este as-
pecto lo que hemos dicho sobre la prenda. Son requisitos

para la constitución del derecho:
i ) La existencia de un crédito especialmente determi-
nado.
2) Que el derecho recaiga sobre cosa inmueble.
5) Que el acreedor anticresista sea puesto en posesión
del bien.
4~) Que el acreedor sea autorizado a percibir los frutos
para imputarlos a los intereses, si estuvieran pactados, y al
capital si excedieren aquéllos o sólo al capital si no se hu-
bieren pactado intereses.
§ 687. PRESUPUESTOS DE FONDO. - Son condiciones de

fondo que el constituyente de la anticresis sea propietario
del inmueble o pueda disponer de los frutos. En este sen-
tido cabe señalar que la calidad de usufructuario basta para
la constitución del derecho (art. 3242).
La capacidad para disponer del inmueble o del derecho
sobre los frutos es otra de las condiciones exigidas por el
art. 3241. No es suficiente el poder de administrar (art.
3244).
§ 688. FORMA. - Ya hemos expresado que a los efec-

tos de la validez entre las partes no es necesaria otra for-
malidad que la entrega de la cosa, siendo susceptible de
acreditarse, cualquiera que sea la importancia del crédito,
por la confesión del deudor o del acreedor (nota al art.
3240). La escritura y su inscripción en el registro son im-
prescindibles para la oponibilidad a terceros (art. 2505).
§ 689. PACTOS PROHIBIDOS. - Surgen concretamente del

articulado específico.
a) PACTO COMISORIO. Al igual que en la prenda está pro-
hibido. En este aspecto el art. 3252 prevé: "Es de nin-
gún valor toda cláusula que autorice al acreedor a to-
ANTICRESIS 381
mar la propiedad del inmueble por el importe de la
deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento ...".
b) ADQUISICIÓN CON FIJACIÓN PERICIAL DEL PRECIO. Continúa
diciendo el artículo citado: "... como también toda cláusu-
la que lo hiciera propietario [al acreedor] del inmueble
por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o
de oficio". Recordemos que en la prenda este pacto está
permitido siempre que la estimación se haga a la fecha del
vencimiento de la obligación (art. 3223).
c) RENUNCIA A LA VENTA JUDICIAL. La necesidad de que la
venta se haga judicialmente, si el deudor no paga en térmi-
no, está consagrada en el art. 3251 que agrega: "es de nin-
gún valor toda convención que le atribuya el derecho
de hacer vender por si el inmueble que tiene en anti-
cresis".
§ 690. PACTOS PERMITIDOS. - Es de la esencia de la an-

ticresis que el acreedor esté autorizado a percibir los fru-
tos con el deber de imputarlos a los intereses si estuvieren
pactados o al capital si no hubiera intereses convenidos o
si los frutos excedieran los estipulados y en la medida del
exceso. Sin embargo, las partes pueden convenir que los
frutos se compensen con los intereses en su totalidad o
hasta determinado porcentaje. Este pacto torna aleatorio
el contrato con relación a los intereses (art. 3246).
B) EFECTOS DE LA ANTICRESIS
1) FACULTADES DEL ACREEDOR
§ 691. DE POSESIÓN. - O cuasiposesión, según la ter-

minología que se adopte. Nos remitimos en este aspecto
a lo expresado al tratar el derecho de prenda (ver § 660
y 662).
§ 692. DE RETENCIÓN. - Esta facultad del acreedor es

-por así decirlo- el eje sobre el que descansa el derecho
real del que tratamos. La posesión le permite retirar los
frutos de la cosa y, la retención de ella hasta hacerse ínte-
gro pago de su crédito, le permite mantener la garantía.
Hace, por tanto, a la eficacia misma del derecho.
El art. 3245 expresa en este aspecto: "El acreedor está
autorizado a retener el inmueble que le ha sido entrega-
do en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito
principal y accesorio. El derecho de retención del acree-
dor es indivisible, como el que resulta de la prenda".
§ 693. DE PERCIBIR LOS FRUTOS. - N o puede decirse que

el acreedor tenga la facultad de gozar de la cosa, como la
tiene el usufructuario. Éste goza porque hace suyos los fru-
tos. El anticresista los percibe pero sólo para imputarlos
al pago de los intereses o del capital, según el caso, o com-
pensarlos directamente con los primeros si se da el supues-
to del art. 3246, parte segunda. Refuerza esta idea la dis-
posición del art. 3247 que dice: "Si nada hay convenido
entre la partes sobre la compensación de los frutos con
los intereses, el acreedor debe, sin embargo, compen-
sarlos y dar cuenta de ellos al deudor".
En el caso de que la deuda no devengue intereses, los
frutos se aplican directamente al pago del principal (art.
3248). Si hay intereses pactados la imputación se realiza
de acuerdo a los arts. 776 y 777.
El art. 3249, con cierta prolijidad, regula esta facultad,
al establecer: "El acreedor puede, por todos los medios
propios de un buen administrador, percibir los frutos
del inmueble. Puede recogerlos, cultivando él mismo
la tierra, o dando en arrendamiento la finca; puede
habitar la casa que se le hubiese dado en anticresis, re-
cibiendo como fruto de ella el alquiler que otro paga-
ría ...".
ANTICRESIS 383
Se advierten diferencias con las facultades del usufruc-
tuario, dado que -el anticresista- no sólo tiene la facultad
sino también el deber de hacer producir frutos a la cosa.
Por otra parte, si el anticresista usa la cosa para sí, la habita,
recoge como fruto el alquiler que otro pagaría si se arren-
dara y lo debe imputar a los rubros de la deuda, según lo
antes expresado.
Agrega el artículo: "... mas no puede hacer ningún
cambio en el inmueble, ni alterar el género de explota-
ción que acostumbraba el propietario, cuando de ello
resultare que el deudor, después de pagada la deuda,
no pudiese explotar el inmueble de la manera que an-
tes lo hacia". Otro matiz diferencial digno de destacar: el
principio salva rerum substantia no es tan estricto como
en el usufructo en el que la prohibición de alterar el desti-
no de la cosa es absoluta. Aquí está condicionada, ya que
puede hacerse con tal que pueda el deudor volver a usar la
cosa en el mismo destino anterior4.
§ 694. REEMBOLSO DE MEJORAS. - El acreedor anticre-

sista tiene derecho al reembolso de las mejoras que hubiera
hecho hasta la concurrencia del mayor valor que, en virtud
de ellas, hubiere adquirido la finca, pero la suma no puede
exceder del importe gastado por el acreedor (art. 3250).
Establece así la norma dos límites, y el deudor debe satis-
facer el menor. Si lo que el acreedor gastó es superior al
plus de valorización del inmueble, el deudor debe pagar
este último; si lo que se gastó es un monto inferior a lo
acrecido, debe satisfacer ese monto.
§ 695. DE PEDIR LA VENTA. - El derecho de cobrarse

con los frutos no impide que, si al vencimiento de la deuda
el obligado no la paga, el acreedor tenga el derecho de pedir
4
judicialmente que se realice la venta del inmueble. Ya ex-

presamos que es nula toda cláusula que autorice al anticre-
sista a hacer vender el inmueble por sí, es decir, sin inter-
vención judicial. A su vez, el pacto por el cual el acreedor
hubiere renunciado a la ejecución tampoco tiene eficacia a
tenor de lo dispuesto en el art. 3257 in fine.
Pero será una cuestión de oportunidad determinar si al
acreedor le conviene pedir la ejecución judicial, pues es su-
ficientemente claro el art. 3255, cuando expresa: "... Pero
si él solicitare la venta del inmueble, no tiene el privi-
legio de prenda sobre el precio de la venta".
De modo que mientras posea el inmueble, y el deudor
no pague, tendrá el derecho de retención que le acuerda el
art. 3245, ya que también expresa el art. 3257 que el deu-
dor no puede pedir la restitución hasta la extinción de la
deuda y este derecho de retención lleva anejo el privilegio
que le acuerda el párr. 2° del art. 3946, después de la refor-
ma (ley 17.711). Este derecho de retención puede ejercer-
se cuando la venta es pedida por otro acreedor, pero no
podrá ser ejercido cuando es el propio anticresista quien se
desprende de la cosa para pedir su venta y -en tal caso-
queda en la situación de un acreedor quirografario.
Tendrá en consecuencia una ventaja en retener la cosa
y no en promover su venta (sin que ello implique una re-
nuncia al ejercicio de esa facultad) siempre que existan
otros acreedores.
2 ) D E B E R E S DEL ANTICRESISTA
§ 696. DE CONSERVACIÓN Y ADMINISTRACIÓN. - Destaca-

mos ya que entre los derechos, el de percibir los frutos,
entraña también un deber, el de conservar y administrar la
cosa fructuaria. Este deber ha de ser cumplido con diligen-
cia de modo que el deudor no sufra menoscabo por ello, de
otro modo el acreedor podría, abusando de su derecho, re-
ANTICRESIS 385
tener mayor tiempo la cosa si disminuye la producción y
por ende las imputaciones parciales del crédito.
El art. 3258 consagra la obligación del acreedor de cui-
dar el inmueble y proveer a su conservación, estableciendo
que "si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere
algún detrimento, debe él repararlo, y si abusare de
sus facultades, puede ser condenado a restituirlo aun
antes de ser pagado del crédito'''. La sanción es grave si
se tiene en cuenta que no tiene privilegio sobre el precio
de venta en caso de ejecución pedida por él y al perder la
posesión también pierde el derecho de retención.
La administración comprende el deber de hacer los
gastos necesarios para la obtención de los frutos, los que
puede descontar del valor de éstos. Tiene la obligación
también de hacer las contribuciones y afrontar las cargas
del inmueble, descontándolos de los frutos o repitiéndo-
los del deudor, cuando fueren insuficientes para tales ero-
gaciones. Debe rendir cuentas anualmente de su adminis-
tración (arts. 3246 y 3247).
El deber de conservación no sólo se refiere al objeto
sino que incluye la conservación de los derechos sobre el
inmueble (art. 3260).
Cabe agregar que estos deberes se alteran cuando se
ha convenido que los frutos en su totalidad se compensen
con los intereses, caso en el que sólo podrá repetir del
deudor aquellas expensas que el usufructuario está autori-
zado a repetir del nudo propietario (art. 3258).
§ 697. DE RESTITUCIÓN. - Tratándose de un derecho

real accesorio sobre cosa ajena, únicamente se conserva la
posesión mientras subsista la obligación principal, lo que
surge del art. 3257, tanto como del art. 3261 cuando expresa:
"Desde que el acreedor está íntegramente pagado de su
crédito, debe restituir el inmueble al deudor", pero de
inmediato el legislador consagra una excepción para el caso
25. Musto, 2.
que se hubiere contraído una nueva deuda, lo que estudia-

remos en el acápite sobre anticresis tácita.
3) FACULTADES DEL CONSTITUYENTE
§ 698. PERSISTENCIA DEL DOMINIO. - El constituyente

conserva todas las facultades inherentes al dominio que no
se otorguen al anticresista. Puede disponer de él y aun
hipotecarlo y conserva en cierto modo el ius fruendi, ya
que el anticresista percibe los frutos como si fuera su ad-
ministrador o representante, con cargo de imputarlos y en-
tregar el excedente, si lo hubiera.
§ 699. DE REINTEGRO. - Correlativa a la obligación de

restituir que tiene el acreedor al extinguirse la obligación,
por cualquiera de los modos de extinción y no sólo por el
pago como dispone el art. 3261, tiene el constituyente la
facultad de exigir el reintegro.
4) DEBERES DEL CONSTITUYENTE
§ 700. REEMBOLSO DE LAS MEJORAS. GASTOS. - El cons-

tituyente tiene el deber de reembolsar las mejoras en la me-
dida en que lo establece el art. 3250 y el de contribuir al
pago de los gastos y contribuciones que hubiere adelantado
el acreedor cuando los frutos fueren insuficiente para ello.
C) INSTITUTOS CONCURRENTES
§ 701. ANTICRESIS TÁCITA. REMISIÓN. - A semejanza de

la prenda, puede existir la anticresis tácita. Así, el art.
3261, cuya parte primera ya hemos transcripto, en la se-
gunda dice: "Pero si el deudor, después de haber consti-
tuido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deu-
da con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo
dispuesto respecto de la cosa dada en prenda". Aquí,
ANTICRESIS 387
con mayor razón, se explica la inexistencia del privilegio
del acreedor. Remitimos a lo dicho al tratar de la prenda
tácita (ver § 681).
§ 702. HIPOTECA Y ANTICRESIS. CONCURRENCIA. - Exis-

ten diferencias y semejanzas entre estos derechos reales:
las semejanzas están dadas porque ambas recaen sobre in-
muebles, son derechos de garantía y, por lo tanto, acceso-
rios de un crédito.
Las diferencias se advierten en tanto la hipoteca no se
ejerce por la posesión que no se desplaza a favor del acree-
dor, mientras que en la anticresis pasa a éste. El hipote-
cario no tiene derecho a percibir los frutos, atribución que
es de la esencia de la anticresis, mientras que el acreedor
hipotecario tiene privilegio sobre el precio, lo que no con-
serva el anticresista cuando provoca la ejecución, quedán-
dole a salvo -en caso contrario- el derecho de retención.
No existe obstáculo para que el acreedor que tiene gra-
vado el inmueble a su favor con hipoteca, constituya a su
vez un derecho de anticresis, o viceversa, pues no son in-
compatibles, caso en que tendría las ventajas que brindan
ambas garantías. El art. 3256 lo expresa: "El acreedor que
tiene hipoteca establecida sobre el inmueble recibido en
anticresis, puede usar de su derecho corno si no fuera
acreedor anticresista'".
§ 703. PRENDA Y ANTICRESIS. PACTO ANTICRÉTICO. - Se

advierten diferencias, al margen de que son derechos de ga-
rantía y accesorios; la primera sólo puede recaer sobre co-
sas muebles o créditos, mientras que la segunda tiene como
objeto sólo inmuebles. El acreedor prendario no puede re-
tirar los frutos de la cosa dada en prenda y tiene privile-
gio sobre el precio de la venta. El anticresista posee la
primera facultad pero carece de la segunda.
A pesar de que la anticresis sólo recae sobre inmue-
bles, es admitido el pacto anticrético en la prenda, o sea el
derecho de percibir los frutos, debiendo imputarlos a los

intereses de la deuda, si se debieren, o al capital, si no se
debieren (art. 3231).
§ 704. EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS. - Al igual que la

prenda o la hipoteca, la anticresis puede extinguirse por
vía principal o por vía de consecuencia. La devolución de
la cosa (art. 3257) implica la renuncia a la garantía que re-
posa sobre la retención.
La extinción de la obligación provoca la extinción de
la anticresis, el derecho del deudor a pedir la restitución
de la cosa y el deber correlativo del acreedor de entregarla
(arts. 3257 y 3261). Queda a salvo el caso de la anticresis
tácita.
PARTE SEXTA

E INTERESES DE TERCEROS
CAPÍTULO XXVII
PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES
A) CARACTERIZACIÓN
§ 705. CONCEPTO. - En un sentido genérico podemos

decir que la publicidad es el conjunto de medios que se
emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o
de los hechos.
Desde el punto de vista jurídico, es la exteriorización o
difusión de una situación que interesa al derecho, de modo
que su conocimiento sea asequible a todos los integrantes
de la comunidad, o al conjunto de ellos que tengan o pue-
dan tener un interés determinado en dicho conocimiento.
El sistema de publicidad puede ser -por ende- integral
o limitado en cuanto al ámbito personal destinatario de la
información, y la amplitud es -en este último caso- varia-
ble según el grado de interés que se exija para acceder al
conocimiento de los datos que se suministren mediante la
publicidad1.
En materia de derechos reales, el acceso a la informa-
ción sobre las cosas y las situaciones y relaciones jurídicas
que incidan sobre ellas resulta esencial para determinar la
oponibilidad y la eficacia de las vicisitudes aludidas respec-
1
Rodríguez, Publicidad inmobiliaria p. 18.
392 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS
to de terceros, lo que es decisivo en la caracterización del

derecho real cuyo rasgo sobresaliente es el de ser ejercible
erga omnes (ver § 2).
Decimos "de mo'do que su conocimiento sea asequible",
significando con ello que basta que se tenga acceso a la in-
formación, aunque en los hechos la exteriorización no haya
sido efectivamente conocida. Basta que el tercero tenga la
posibilidad de conocimiento, que presupone la asequibili-
dad a la información. Autores españoles de la talla de Her-
nández Gil llaman a esa posibilidad "cognoscibilidad" y por
ello aclara que "en un sentido más estricto y técnico por pu-
blicidad debemos entender el sistema de divulgación enca-
minado a hacer cognoscible a todos determinadas situacio-
nes jurídicas para la tutela de los derechos y la seguridad
del tráfico"2.
De estas nociones se desprenden y se aprecian distintos
aspectos de la publicidad: a) la exteriorización o difusión
de la situación jurídica; b) la asequibilidad a la informa-
ción, o cognoscibilidad, y c) el efecto referido a la eficacia
y oponibilidad de la situación jurídica objeto de la publi-
cidad. A ellos se agrega como elemento caracterizante, en
materia de derechos patrimoniales, especialmente, la finali-
dad de tutelar los derechos y la seguridad del tráfico.
§ 706. FUNDAMENTO. - Tanto los particulares como la

comunidad pueden tener, respecto de una situación fáctica
o jurídica, interés en que se mantenga en reserva o que
por el contrario goce de la mayor publicidad. Del mismo
modo que la publicidad comercial tiende generalmente a
dar a conocer, por los medios masivos de comunicación,
la existencia y cualidades de los más diversos productos,
pero se reserva -por ejemplo- los procedimientos de elabo-
ración o el de las técnicas de producción o conservación,
2
Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 1 y 2.
PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 393
la sociedad promueve y favorece la publicidad de ciertos

actos y, respecto de otros, mantiene un mayor o menor
grado de reserva hasta exigir, en determinados casos, el
mayor sigilo.
Dejando de lado todo lo atinente a la publicidad co-
mercial, que es ajena a nuestro estudio, aunque pueda inci-
dir con toda su problemática en otras ramas del derecho,
vemos que el ordenamiento jurídico organiza una gran va-
riedad de registros. Ejemplos: el Registro Nacional de las
Personas, el Registro Público de Comercio, el Registro de
la Propiedad Automotor y de Créditos Prendarios, el de Pro-
piedad Intelectual, el de Marcas y Señales de Semovientes,
los de buques, aeronaves, el de Juicios Universales, etcéte-
ra. En tal variedad no es posible dar un fundamento único,
pues tampoco tienen idéntica finalidad, pero sí una nota
común: todos tienden a acumular una información con cierta
permanencia, organizándola de modo que pueda ser con-
sultada mediante requerimiento de informes, certificacio-
nes, o testimonios que acrediten las situaciones jurídicas
regístrales. También se admite, en algunos regímenes, la
consulta directa.
Entrando al tema del registro de las cosas y de los de-
rechos reales que sobre ellas recaen, cabe señalar la impor-
tancia que tienen los ámbitos que corresponden a la pro-
tección de la seguridad estática y de la seguridad dinámica
que a veces tienen puntos de contacto o de superposición,
suscitándose no pocos conflictos que el ordenamiento jurí-
dico debe prevenir o solucionar.
La protección de la seguridad estática procura evitar que
se produzca un detrimento en la situación patrimonial de
una persona sin la concurrencia de su voluntad. Es la se-
guridad que debe tener el titular de un derecho de que és-
te no se podrá extinguir o sufrir menoscabo si él no lo re-
nuncia, transmite o restringe mediante un acto jurídico que
reúna todos los requisitos, de fondo y forma, exigidos para
operar alguno de los efectos enumerados.
La seguridad dinámica, o del tráfico, procura -en cam-

bio- evitar que una persona que ha resultado favorecida
por una modificación de una situación jurídica, pueda per-
judicarse, al quedar sin efecto dicha modificación, cuando
hay fallas que afecten la cadena de transmisiones destinada
a convertirla en titular de derecho o de esa modificación
en la relación patrimonial.
El conflicto entre uno y otro aspecto de la seguridad se
produce cuando la situación patrimonial verdadera no está
de acuerdo con la situación patrimonial aparente, por ejem-
plo cuando alguien enajena una cosa que ha llegado a su
poder por un acto viciado -pero que crea la apariencia de
la propiedad- a un tercero de buena fe. Cuando el verda-
. dero propietario (verus dorninus) reclame su derecho se
enfrentará con dicho tercero, que podrá invocar a su favor
la protección que brindan los principios que hacen a la se-
guridad del tráfico (o dinámica).
Digamos -para completar el concepto- que la seguridad
dinámica no sólo comprende la seguridad de los adquiren-
tes, sino también la de los dadores de crédito, que exigen
la claridad de las situaciones patrimoniales para poder con-
fiar en la persona del deudor, todo lo cual hace a la solven-
cia de éste y a la posibilidad de garantizarse de aquél.
La solución que el derecho positivo da a los conflictos
que se suscitan no es homogénea ni en el tiempo ni en el
espacio. Se ha dicho que depende del contexto histórico
y del medio racial, geográfico y de los principios sociales y
económicos imperantes. Así, en un ordenamiento imbuido
de una concepción individualista, prevalecerá la tutela a
los derechos subjetivos con plena vigencia de los princi-
pios, según los cuales "nadie puede transferir a otro un dere-
cho que por sí no tiene" (nemo plus iuris in alio transfe-
rre potest) y el de que "resuelto el derecho del transmitente
se resuelve el del adquirente" (resoluto iure dantis resolvi-
tur et accipientis). En cambio, en un contexto histórico y
social donde es más acendrado el espíritu de solidaridad, o
por lo menos se anteponen los intereses sociales a los de la

persona individual, prevalecerá la tutela de la seguridad del
tráfico, inclinándose a favor del adquirente cuando la apa-
riencia de la titularidad del transmitente asuma ciertos re-
quisitos, aunque sea en detrimento de los principios antes
mencionados3.
También podemos observar que en una sociedad con-
servadora, de escasa movilidad económica o con una eco-
nomía fundada principalmente en el sector agrario, con for-
mas de explotación tradicionales, prevalecerá casi siempre
el primer criterio, mientras que cuando existe una gran
movilidad en el tráfico, con concentración de población y
cambios permanentes, prevalecerá el segundo criterio.
Un adecuado sistema de publicidad tiende a establecer
un justo equilibrio en la tutela, en sendos aspectos de la
seguridad, pero aunque se pueda pensar que estos concep-
tos de seguridad, son contrapuestos al establecerse el con-
flicto de intereses, no cabe duda que, cuanto más perfecta
es la organización del sistema de publicidad, la seguridad
(tanto del derecho, como del tráfico) aparecen beneficia-
das o -en otras palabras- la perfección del sistema favore-
ce la integridad de la protección. Ello explica la preocupa-
ción del Estado por organizar sistemas de publicidad que
gocen de tanto mayor confiabilidad cuanto mayor sea el
valor de los bienes a que se refieren.
Creemos haber explicado suficientemente el fundamen-
to teleológico de la publicidad que tiende en primer lugar a
la seguridad dinámica (o del tráfico), pero haciendo notar
que los registros modernos no dejan de preservar, en forma
notoria, la seguridad del derecho subjetivo por su tenden-
cia a aproximar la realidad registral, que es apariencia con
fehaciencia, en los registros declarativos, a la realidad real,
o sea, la verdadera titularidad sin consideración de lo que
3
Lacruz Berdejo - Sancho Rebullida, Derecho inmobiliario registral,
p. 11 y 12.
conste en el registro. Este acercamiento es prácticamente

asimilación en los registros constitutivos donde la primera
realidad (la registral) gobierna a la segunda.
§ 707. NATURALEZA. - Constituye una preocupación
constante del jurista desentrañar la naturaleza de las insti-
tuciones. Tal indagación, que no siempre resulta fácil,
contribuye muchas veces a esclarecer problemas de impor-
tancia, tales como el contenido, competencia, ámbito de
aplicación, etc., pero no siempre proyecta sus efectos en la
elucidación de las cuestiones prácticas.
Tal es el caso de la publicidad de la que se ha dicho
que es una forma de notificación pública, urbi et orbe, se-
gún la expresión de Barassi, sin advertir las grandes dife-
rencias que existen entre una y otra institución4.
Las formas de publicidad tanto sistemáticas como asis-
temáticas son tan variadas que no resulta fácil atribuir la
misma naturaleza a la publicidad posesoria, a la que emerge
de la tradición como modo, que a la publicidad registral.
Por ello no es lo mismo preguntarse sobre la naturaleza de
la publicidad que hacerlo sobre la naturaleza de la función
registral.
La publicidad, en forma genérica, puede caracterizarse
como una exteriorización de la voluntad dirigida a la ge-
neralidad, con independencia de su recepción por los ter-
ceros, destinada a dar a conocer una situación jurídica5.
Respecto a la naturaleza de la función registral, nos ocupa-
remos más adelante (ver § 717).
§ 708. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS. - La distinción
propuesta contribuye a la caracterización del instituto.
a) CON LA PUBLICACIÓN. Al igual que la publicidad, per-
sigue la notoriedad o difusión de hechos o actos jurídicos y
4
Citado por Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 3.
5
Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 3.
cumple su finalidad con independencia de que se llegue al

conocimiento de ellos, pero, a diferencia de aquélla, la pu-
blicación tiene carácter episódico o, dicho de otro modo,
no permanece en el tiempo de forma que pueda ser consul-
tada con fehaciencia por los interesados.
La publicación carece generalmente de una organiza-
ción específica y está normalmente destinada (en el dere-
cho) a hacer conocer actos de los poderes públicos, mientras
que la publicidad tiene por objeto llevar a conocimiento si-
tuaciones jurídicas de derecho privado.
También se diferencian en cuanto a la finalidad pudien-
do expresarse, con alcance relativo, que la publicación per-
sigue la eficacia, mientras que en la publicidad prevalece la
función de la oponibilidad.
b) CON LA NOTIFICACIÓN. La notificación está dirigida a
llevar a conocimiento de personas determinadas una situa-
ción jurídica y es generalmente recepticia, o sea que causa
efecto recién cuando ha sido real o presuntivamente recibi-
da por el destinatario. En cambio, la publicidad no se di-
rige a persona determinada, no tiene carácter recepticio y
no requiere que llegue realmente a conocimiento de las de-
más personas (no hay un destinatario en particular), sino
que basta con que ese conocimiento le sea accesible (cog-
noscibilidad). Por otra parte, la notificación tiene un ca-
rácter instantáneo y fija el momento desde el cual el cono-
cimiento (real o presuntivo) del acto genera efectos, por
ejemplo para el cómputo de los plazos. La publicidad tie-
ne carácter de permanencia, aunque el momento a partir
del cual se inicia tiene importancia para fijar prioridades
y para determinar la oponibilidad6.
La publicidad versa generalmente sobre las mutaciones
de los derechos absolutos, en el sentido de oponibles erga
omnes, que imponen un deber de abstención a todos los
6
Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 5.
integrantes de la comunidad en interés del titular. La no-

tificación, por su parte, se refiere en principio a situacio-
nes o relaciones particulares, que interesan por lo tanto a
uno o varios individuos.
c) PUBLICIDAD Y FORMA. La forma, especialmente cuan-
do reviste el carácter de solemne, ha sido muchas veces
confundida con la publicidad o ésta se ha encontrado fun-
dida (más que confundida) en ella. Piénsese en las formas
de transmisión vigentes en el antiguo derecho romano para
las cosas mancipU (mancipatio) y se atisbará cuan im-
portante era, a los fines del conocimiento público, la reali-
zación de estas formalidades. Sin embargo, no escapa a la
percepción del jurista que la forma solemne apunta pre-
valentemente a proteger el interés de las partes, haciéndo-
les notar la importancia de los actos de disposición y a
constatar indubitablemente el negocio que realizan, estan-
do generalmente preordenadas a esa función y, aun cuando
se distinga la forma de la prueba, la primera facilita la pre-
constitución de la segunda.
No creemos que forma solemne y publicidad sean con-
ceptos contrarios o puedan considerarse así, como sostiene
Lacruz Berdejo (aunque reconozca que no son contradicto-
rios). La publicidad suele presuponer el cumplimiento de
las formas y las más de las veces las exige de modo que
ambas se complementan. No en vano dice el autor citado:
"La publicidad tendrá ciertamente su propia forma, pero,
por definición, no será la forma del hecho publicado, el
cual ha de existir -y, por tanto, en alguna forma- antes de
su inscripción en el registro" y agrega: "El registro podrá
ser el espejo que refleja fielmente la declaración, pero no
la declaración misma"7.
Advertimos, sin embargo, que las consideraciones trans-
criptas están orientadas a la caracterización de la publici-
7 Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 7.

dad registral, mientras que nosotros nos referimos aquí a la

publicidad en general.
§ 709. EXTENSIÓN DE LA PUBLICIDAD. - Hemos expresa-

do que la publicidad no se constriñe al campo de los dere-
chos reales, ni encuentra su coto exclusivo en el sistema
de los registros. En el primer aspecto podemos señalar
que el fenómeno publicitario acompaña a las personas des-
de su nacimiento y en los acontecimientos más importan-
tes de su existencia: matrimonio, divorcio, filiación, adop-
ción, muerte; en la constitución, modificación y extinción
de las personas jurídicas, etcétera. En el segundo aspec-
to, veremos que en materia de derechos patrimoniales, la
publicidad no está restringida a los registros, que no pue-
den abarcar todas las categorías de cosas. En el derecho
comparado y desde el punto de vista histórico, su generaliza-
ción es relativamente reciente. Piénsese que la ley 17.801
que regulariza la existencia de los registros organizados
por las provincias, data del año 1968, al igual que el art.
2505 del Cód. Civil, cuya reforma dio respaldo de fondo y
constitucionalizó las leyes provinciales, que respondieron
hasta entonces a una exigencia de la realidad socioeco-
nómica, lo que un destacado jurista dio en llamar "una feliz
anomalía".
De lo dicho se desprende que, siendo la publicidad ne-
cesariamente limitada, ya que un registro que abarque to-
das las situaciones y relaciones jurídicas es irrealizable e
impracticable, el legislador se encontrará con límites lógicos
y de utilidad práctica. Estos confines dependen de facto-
res económicos y de eficacia, en los que tienen fundamen-
tal importancia la naturaleza de los derechos y la clase de
bienes a que se refieran. Así no sería práctico organizar
un sistema de publicidad para las cosas consumibles o de
difícil individualización, como tampoco sobre cosas de es-
caso valor económico. También es excepcional que se or-
ganice un registro de derechos creditorios.
En materia de derechos reales, siempre se distinguió

el sistema de publicidad según la categoría de cosas, y ello
tiene como causa evidente la referida impracticabilidad de
establecer sistemas para todas. Por ello, en vez de decir
que algunas de las cosas no gozan de publicidad, en los de-
rechos que recaen sobre ellas, será mejor expresar que pa-
ra ciertas categorías existe una publicidad asistemática,
mientras que otras gozan de una sistemática.
§ 710. LA PUBLICIDAD Y EL DERECHO REGISTRAL. - No han

faltado tentativas de dar un tratamiento unitario al fenóme-
no de la publicidad registral, aunando desde el punto de
vista doctrinario sus diversas manifestaciones, pero este
esfuerzo ímprobo choca simultáneamente con la extensión
de la materia y con la diversidad de las situaciones a publi-
citarse. Del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas al Registro Público de Comercio, o al de automo-
tores, median diferencias tan importantes que no son sus-
ceptibles de amalgamarse en una sola doctrina básica, por
lo cual creemos que bastan las generalidades que hemos
dado acerca de la publicidad. Debemos, pues, avanzar en
el estudio de la publicidad en materia de derechos reales a
la cual accederemos previa una reseña histórica que nos in-
troduzca en el conocimiento de su interesante evolución.
Veremos más adelante que existe una tendencia a de-
clarar la autonomía del derecho registral como rama del
derecho. Señalemos por ahora que tal actitud, natural de
los juristas especializados, no puede ser desechada sin análi-
sis, pero -en todo caso- nunca se pueden descuidar las rela-
ciones que existen entre la publicidad y el régimen de los
derechos reales, materia en la que ha tenido su mayor desa-
rrollo al punto que, en España -por ejemplo-, se designa al
"derecho inmobiliario registral" como "derecho hipotecario".
§ 711. OBJETO DE LA PUBLICIDAD. - S i n perjuicio de am-

pliar el tema, cuando se trate específicamente de la publi-
cidad registral en materia de derechos reales, a fin de avan-
zar sobre la problemática que encierra la materia, se debe
distinguir en cada caso cuál es el objeto de la publicidad,
tema en el que no es pacífica la doctrina y es variable se-
gún el régimen de publicidad que se adopte.
Puede decirse que el objeto de publicidad es: a) el bien
o cosa sobre que recaen el derecho; b) el derecho real en
sí; c) el negocio jurídico que se celebra sobre determinada
cosa y que sirve de título (en sentido sustancial) como cau-
sa fuente de la mutación, y d) el documento en que se
plasma dicho negocio, sea que resulte indispensable para su
validez [ad solemnitatem) o que sea exigido para su acre-
ditación (ad probationerri).
Naturalmente que la evolución histórica tanto como el
derecho comparado nos muestran un calidoscopio en que
caben todos los sistemas y todas las posiciones, por lo cual
el tema deberá dilucidarse con arreglo a un sistema deter-
minado, o comparativamente con otros. Sólo aclararemos
que no se puede teorizar adecuadamente sin una determi-
nación precisa del objeto de la publicidad, lo que -por otra
parte- no siempre surge con claridad del ordenamiento ju-
rídico positivo.
Mucho se avanza en la conceptuación si se distingue
claramente entre matriculación y registración, terminolo-
gía que ya hemos utilizado, esbozando la distinción, y que
nos proponemos tener presente en todo el desarrollo del
tema. En tal sentido, cabe señalar que el objeto de la ma-
trícula es uno y el de la registración es otro, aunque nor-
malmente -al matricular- ambos actos se realicen simul-
táneamente. Por ejemplo, cuando se adquiere un automotor
nuevo, se inicia el trámite ante el registro respectivo con el
certificado de fabricación o de importación, pretendiendo
el adquirente inscribir la propiedad del mismo a su nom-
bre, pero, para ello, en un orden lógico, primero deberá
procederse a la matriculación de la unidad, ya que por
26. Musto, 2.
hipótesis, al ser nueva, no existían antecedentes en el re-

gistro. Pero, como -obviamente- la cosa no puede ser ins-
cripta como res nullius, deberá registrarse simultáneamen-
te con la titularidad del dominio, con lo cual queda inscripto
también el derecho. En el ejemplo queda claro que se ma-
tricula la cosa y se registra el derecho. Si luego se opera
una transmisión, ya no será necesaria la matriculación, sino
que se inscribe directamente la transferencia, o sea la mu-
tación real a partir de la cual el derecho inscripto pertene-
ce al nuevo titular. Si se trata de un gravamen, como la
prenda, se inscribirá el derecho real o los fines de la oponi-
bilidad, o se producirá la anotación respectiva si se tratara
de una medida cautelar.
B) E L DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO
1) INTRODUCCIÓN
§ 712. PRELUSIÓN. - Hasta aquí habíamos hablado de

la publicidad en general, es decir, comenzando el tratamien-
to de la publicidad como fenómeno que accede a las distin-
tas manifestaciones de la vida jurídica, para ocuparnos des-
pués de la publicidad con relación a los derechos reales,
tanto en su exteriorización sistemática como asistemática
y referida a las distintas categorías de cosas. Dijimos en-
tonces que era imposible una organización sistemática de
publicidad para todas las cosas. Ahora trataremos especí-
ficamente de la publicidad de los registros inmobiliarios, o
sea una forma de organización sistemática referida exclusi-
vamente a una categoría de cosas: los inmuebles.
§ 713. DENOMINACIONES. - En España como en Alema-

nia y otros países, que siguen sus escuelas, se utiliza por
gran parte de la doctrina el nombre de "derecho hipoteca-
rio" para designar al que regula las funciones de la publici-
dad inmobiliaria, tanto en su aspecto sustantivo como for-

mal. Razones históricas justifican esa designación que, de
ser interpretada literalmente, limitaría su contenido al de-
recho real de hipoteca. Otra denominación que se utiliza
es la de derecho inmobiliario, pero debe desecharse, sin
calificativos, por ser demasiado extensa, considerada des-
de el punto de vista del objeto, ya que los inmuebles tie-
nen su principal regulación en el derecho civil y en el
campo de los derechos reales, como una categoría de co-
sas. La de derecho registral simplemente tiene también
demasiada latitud, porque hay registros de muebles espe-
ciales: aeronaves, automotores, buques; y otros que se re-
fieren al estado de las personas, derechos, juicios, etcétera.
Por eso hemos adoptado la de derecho inmobiliario regis-
tral o registral inmobiliario que contiene las limitaciones
precisas del ámbito de estudio, mientras señala con bastan-
te aproximación el objeto sobre el que recae la rama del
derecho.
§ 714. CONCEPTO. - E S el conjunto de normas que re-

gulan la matriculación de los inmuebles, la registración de
los derechos que recaen sobre ellos, la anotación de las
medidas cautelares, determina la forma y recaudos necesa-
rios para efectuar los asientos y organiza las funciones del
registrador.
Se advierte de inmediato la presencia de dos aspectos
del derecho inmobiliario registral: el sustantivo o material,
que comprende la determinación de las cosas objeto de
matriculación, tanto como la de los actos inscribibles, y la
segunda que establece los requisitos formales y organizati-
vos que atañen a la función y su órgano, que denominamos
"adjetivo" o "formal".
En este sentido, Roca Sastre dice que "al derecho inmo-
biliario no le interesa la estructura y contenido del derecho
real, sino su dinámica, o sea, su adquisición, transmisión y
pérdida. Podemos decir -agrega el jurista español- que,

más que su anatomía, le preocupa su biología, es decir, to-
dos los problemas de su constitución, declaración, recono-
cimiento, transmisión, modificación y extinción". El dere-
cho inmobiliario registral, por lo tanto, no se ocupa del
contenido del derecho, ni del conjunto de facultades y debe-
res que lo conforman, ello es materia del derecho sustan-
cial, específica de los derechos reales stricto sensu y allí
lo hemos estudiado 8 .
§ 715. AUTONOMÍA. - A pesar de lo expresado y de las

consideraciones efectuadas en cuanto a su denominación,
la mayoría de la doctrina no le reconoce autonomía didác-
tica a esta rama del derecho, colocándola algunos dentro
de los derechos reales y otros dentro del derecho notarial.
Fuera de ello, ha habido intentos de englobar todas las
ramas del derecho registral (civil, comercial, inmobiliario,
de cosas muebles como automotores, buques, aeronaves,
prendario, etc.), pero tal inquietud choca con valladares de
índole práctica que parecen insuperables 9 .
Como se ha repetido, las ramas del derecho no consti-
tuyen compartimentos estancos, menos aún podrían serlo
aquellas que por sus características no han logrado su total
autonomía científica y didáctica, como la que tratamos, aun-
que cada día sea mayor la especialización y más frecuente
la celebración de congresos y jornadas sobre los temas re-
gístrales.
§ 716. RELACIONES. - Con el derecho civil, podría de-

cirse que el derecho registral inmobiliario forma parte aún
del derecho civil, y una prueba de ello es que lo tratamos
en esta obra, pues integra la generalidad de los programas
8 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. I, p. 9.

9 Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 6.
de derechos reales. Sin embargo, ya hemos señalado que

son distintos los ángulos desde los cuales se trata la rela-
ción inmobiliaria. Podríamos decir que entre la parte re-
gistral y la civil hay una relación de medio a fin. Esto no
lo convierte en un derecho meramente formal, ya que mu-
chas veces de los asientos de los registros se derivan im-
portantes consecuencias sustantivas, que dependen en gran
parte del sistema que se adopte. A su vez, el derecho civil
contiene las directivas sustanciales a las que debe ade-
cuarse el registro (v.gr., art. 2505, Cód. Civil).
Se ha dicho que las relaciones del derecho registral in-
mobiliario con el derecho civil puro son tan íntimas que
aquél no es sino el desenvolvimiento de una faceta del de-
recho civil, sólo que al desarrollarla desde el punto de vista
del registro, adquiere una fisonomía propia, que justifica la
existencia de un cuerpo de normas diferenciadas que la re-
gulen, sin que por ello pase a constituir una disciplina jurí-
dica distinta o independiente 10 .
Con el derecho administrativo tiene una doble rela-
ción. En primer lugar, los actos administrativos que inci-
den sobre el estado de los inmuebles también deben ins-
cribirse en el registro a los fines de su oponibilidad. En
segundo lugar, el registro mismo como institución está or-
ganizado dentro de la Administración pública, sin perjuicio
de lo que se exprese sobre la naturaleza de la función.
Con el derecho procesal tiene íntimas relaciones en toda
la materia referida a las anotaciones preventivas de litis, a las
trabas de embargos e inhibiciones generales, a la prioridad
que pueden imponer las leyes procesales según el orden de
las medidas cautelares trabadas, etcétera.
§ 717. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN REGISTRAL.

Arduo ha sido el debate, en la doctrina extranjera y princi-
10
Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. I, p. 14.
pálmente española, sobre la naturaleza de la función re-

gistral. Autores hay que la aproximan a la jurisdicción,
llegando a decir que es una función cuasijudicial o que
existe un evidente entronque entre una y otra función; otra
posición se inclina decididamente por considerarla una fun-
ción administrativa; posiciones intermedias ubican a dicha
función como adscripta a la jurisdicción voluntaria o sos-
tienen que guarda cierta analogía con ella, distinguiéndo-
se tanto de la jurisdicción como de la función administra-
tiva.
La primera de las tesis tiene valor histórico en su for-
mulación extrema que sostenía que el registrador era un
verdadero juez, pero mantiene su vigencia en la medida en
que el registrador se aproxima al juez cuando se pronuncia
sobre la legitimación o ejerce su función calificadora.
Se ha objetado a esta doctrina que la función registral,
aun en su faz calificadora, no tiene por objeto el examen
de pretensiones, ya que no puede considerarse como tal la
solicitud de inscripción, aunque el registrador examine si
existe concordancia con el derecho objetivo antes de efec-
tuar la inscripción y correlación entre el contenido del do-
cumento y el asiento; por otra parte, las peticiones no se
formulan ante un órgano judicial y falta la decisión que
provoque el efecto de la cosa juzgada.
En la tesis de los administrativistas, Lacruz Berdejo des-
taca la opinión de González Pérez, para quien el error de la
posición anterior parte de considerar el derecho registral
como una rama autónoma o bien como una parte espe-
cializada del derecho civil. Dice este último autor que eso
se debe a una falta de preparación jurídico-administrativa,
pero que, con un mínimo de ella, es posible afirmar que la
función del registro constituye un verdadero servicio pú-
blico. A ello se ha replicado con razón, en la misma doc-
trina española, que "el servicio público, no es una activi-
dad administrativa, sino el fin mismo que la inspira", ello
en su acepción más amplia, y que la función registral -en

su acepción más estricta- tiene menos de común con cual-
quier servicio público típico que con la administración de
justicia11.
La inscripción registral no puede considerarse -por
otra parte- un simple acto administrativo, ya que guarda
con esta categoría sensibles diferencias: a) el titular del re-
gistro no está sometido, en dicho carácter, a la jerarquía
administrativa; b) los actos regístrales no se impugnan por
una vía contenciosoadministrativa, sino por medio de los
recursos que la propia ley establece, aunque algunos auto-
res la designan como "contencioso-registral"; c) la inscrip-
ción obtenida no puede ser modificada por el propio regis-
trador, ni por los funcionarios que jerárquicamente, en el
aspecto organizativo del registro (no en el funcional) son
superiores; d) la inexactitud de los asientos del registro só-
lo puede ser declarada por sentencia judicial, y e) la Admi-
nistración no es parte en el proceso registral, como lo es
en los actos administrativos ordinarios.
Entre los autores clásicos españoles, como Jerónimo
González, predominaba la tesis de que la función registral
se asimilaba a la jurisdicción voluntaria, por servir princi-
palmente al desarrollo normal de las relaciones jurídicas y
para legitimar situaciones referidas a inmuebles.
Las objeciones que se formulan a esta doctrina se refie-
ren especialmente a la falta del efecto de la cosa juzgada
que tiene la decisión calificadora y especialmente a la falta
de acuerdo que -entre los procesalistas- tiene la caracteriza-
ción de la mal llamada "jurisdicción voluntaria", a tal punto
que calificada doctrina sostiene que no es sino función ad-
ministrativa atribuida al Poder Judicial, con lo que, lejos de
avanzarse con esta posición, se retorna a la tesis adminis-
trativista.
11
Por último, están quienes sostienen que la función re-

gistral no encaja en rúnguno de los supuestos anteriores.
Para los sostenedores de esta posición, dicha función cons-
tituiría un tercer género (tertius genus) intermedio entre
ambas categorías, con características sui generis.
Destaquemos, siguiendo a Lacruz Berdejo, que, en el
derecho comparado, el papel del registrador y el significa-
do y eficacia de la inscripción son muy distintos según los
ordenamientos jurídicos. Depende, por tanto, del carácter
constitutivo o declarativo del registro, de si se inscriben los
actos o contratos, o si por el contrario sólo se inscribe y
publica la mutación real, y por último de la extensión o
profundidad de la verificación que realiza el registrador
previa a la inscripción12.
Por ello, y sin perjuicio de ampliar más adelante los fun-
damentos respecto al derecho argentino, estimamos acerta-
do para éste la última de las posiciones esbozadas, según
la cual la función registral es independiente tanto de la
función judicial como de la administrativa y tiene caracte-
res propios, sin perjuicio de que el registro, desde el punto
de vista orgánico, se establezca como una dependencia de
la Administración pública.
Asimismo, coincidimos con el autor español López Me-
del, en el sentido de que "la función registral es una fun-
ción jurídica, homologadora, autonómica y especial, para la
garantía institucional de derechos fundamentales en la di-
námica del tráfico jurídico inmobiliario y para su seguridad
jurídica"13.
Esta relación es más estrecha si se tiene en cuenta que
la propia ley establece recursos cuya determinación deja li-
12
Lacruz Berdejo, Dictamen sobre la naturaleza de la función regis-
tral y la figura del registrado, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", n° 530,
p. 113.
13 López Medel, Naturaleza de la función registral, "Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario", n° 540, p. 1119.
brada a las legislaciones locales y que, en la medida en que

la vía recursiva se dirija al órgano judicial, su tramitación
se adecúa por dicha legislación a las normas procesales vi-
gentes en ese ámbito (ver art. 38, ley 17.801).
2) SISTEMAS REGÍSTRALES
§ 718. INTRODUCCIÓN. - La amplia variedad de los prin-

cipios que inciden en la materia, tornan prácticamente im-
posible elaborar una clasificación de los sistemas que parta
de un criterio uniforme. Como estos principios además pue-
den adoptarse independientemente o con cierta autonomía,
o bien con diferencias de matiz, su combinación da una
gama infinita de soluciones, de las cuales el legislador de-
berá escoger la que mejor se adecué a las circunstancias
sociopolíticas y económicas de la comunidad a la cual están
destinadas.
Debemos observar también que existe cierto paralelis-
mo entre las características de los distintos sistemas. Por
ejemplo, un registro constitutivo se compadecerá mejor con
una amplia facultad calificadora por parte del registrador y
con un efecto convalidante de la inscripción, mientras que
-a la inversa- si el registro es meramente informativo, la
función calificadora será restringida y la inscripción no ten-
drá el efecto convalidante antedicho. Pero esta aprecia-
ción está muy lejos de ser rígida, dado que es sólo una ten-
dencia de valor relativo que -sin embargo- está sustentada
en lógicos motivos.
Aunque destacados autores pregonan la imposibilidad
de clasificar los sistemas regístrales, ponderando la aspi-
ración de hacerlo sólo desde el punto de vista de determi-
nados criterios, podemos intentar una sinopsis, siempre
teniendo en cuenta que en el derecho positivo es posible
combinar los principios y las constantes relativas a que he-
mos hecho referencia en el parágrafo anterior.
Sujeto titular personales

Causa folio real
Base Objeto
de Título —• título real
referencia Negocio jurídico causal
Causa
Acto abstracto
De fincas
Matriculación
De títulos
De derechos
Registración De negocios Inscripción
De actos
De documentos •> • Transcripción
De medidas cautelares • Anotación
Procedimiento Transcripción
de 1 T . ., í Minuta
registración Inscripción
Acto abstracto
Incidencia Sustantivos o constitutivos

de
registración Adjetivos o declarativos
Calificación Amplia
registral Restringida
Informativo
Efectos Probatorio No convalidantes
(en grado Oponibilidad
creciente)
Convalidante
Inacatable
Presunción de buena fe (iuris tanturn)

Eficacia
(en grado Presunción de exactitud (de iure)
creciente)
_ Fe pública registral
PARALELISMO RELATIVO
Tipo A TipoB
Folio real Personal o causal
Constitutivo Declarativo
De inscripción Transcripción
Calificación registral - amplia Restringida
Convalidante No convalidante
Fe pública registral Presuntivo de buena fe
Sin embargo, insistimos en que este paralelismo es re-

lativo, pues, por ejemplo, el sistema de la ley de nuestro
país (17.801) consagra como principio el folio real, pero
con efecto declarativo, de inscripción, con calificación res-
tringida, no convalidante y, según la mayoría de los auto-
res, no establece la fe pública registral.
§ 719. BASE PERSONAL O REAL. - En general, y en princi-

pio, los registros inmobiliarios están destinados a la publi-
cidad de los derechos reales, por ello pareciera una contra-
dicción hablar de registros o sistemas regístrales personales.
A fin de disipar el equívoco, aclaramos que esta distinción
se funda en la forma de organizar el registro. Si se toma
como base de referencia principal el sujeto titular del dere-
cho real (o sea la persona) el sistema será de tipo perso-
nal; si por el contrario se organiza en base a las cosas ma-
triculadas sobre las cuales el derecho recae, el sistema será
real o de folio real.
Por tanto, tenemos que un registro de base personal se
irá formando con el ingreso de los documentos que se trans-
criben, se agregan en copias o bien se inscriben por orden
cronológico, formándose gruesos volúmenes cuya consulta
se opera por medio de índices alfabéticos del apellido y
nombre de los derechohabientes. En realidad, como dice
Moisset de Espanés, estos registros son causales, dado que
se inscriben o transcriben los documentos portadores14. De

este modo, en un registro personal puro, quien se propon-
ga averiguar un dato referido a un inmueble, deberá cono-
cer la persona del titular del derecho o bien recomponer la
cadena de transacciones referentes al inmueble.
En cambio en un sistema de folio real, a cada inmueble
se le destina una hoja o ficha, en la cual se van inscribien-
do los actos o contratos que inciden sobre su estado jurídi-
co. Si el inmueble se divide o subdivide se deberá confec-
cionar una hoja por cada unidad (finca, lote, departamento,
etcétera).
El primer sistema resulta idóneo para conocer el estado
patrimonial de una persona; el segundo tiene la ventaja de
permitir determinar con facilidad el estado jurídico de cual-
quier inmueble, aun cuando al efectuar la consulta se igno-
re a quién pertenece, las mutaciones reales que se han pro-
ducido, los gravámenes que pesan sobre él, etcétera. Este
sistema también permite la adopción de técnicas modernas
de fichaje, como la microfilmación y el uso creciente de la
informática en las tareas del registro. Por ello, la tenden-
cia en el derecho comparado transita hacia la adopción del
sistema del folio real, aunque no se pueda prescindir en
forma absoluta -para ciertas actividades- de los registros e
índices personales (v.gr., inhibiciones de bienes).
Dentro del sistema de folio real, tenemos la variante del
título real adoptado en algunos Estados de Alemania y tam-
bién por el sistema australiano en la opción denominada
"Torrens". Allí es el título el que tiene el valor de documen-
to oficial que hace plena fe en cuanto a la realidad física y
jurídica de la cosa, de modo que la presunción de exactitud
va unida al documento, que resulta esencial para la realiza-
ción de cualquier acto jurídico respecto de la finca15.
14
Moisset de Espanés, Dominio de automotores y publicidad registral,
p. 200.
15 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. I, p. 126.
§ 720. REGISTRACIÓN. - El contenido de este parágra-
fo tiende a responder al interrogante ¿qué se inscribe?,
empleando la palabra inscribir en sentido amplio. Mejor
diríamos, ¿qué se registra?
Para comprender esta rama del derecho es importante
saber a ciencia cierta qué es lo que está dispuesto a recibir
el registro en cada ordenamiento positivo. Si funciona co-
mo un mero archivo será receptor de todo documento en el
que conste una mutación referida a un inmueble situado en
su ámbito territorial; si -por el contrario- pretende organi-
zar un verdadero sistema de publicidad, la actividad debe
desenvolverse de modo que se puedan requerir y obtener
-con relativa facilidad- los datos necesarios para la determi-
nación del estado registral del inmueble para la preserva-
ción de la seguridad dinámica de las transacciones.
Para la registración, distinguimos entre las fases de ma-
triculación y las operaciones necesarias para la inscripción
y la anotación.
La matriculación está referida a la unidad base que, en
nuestro derecho, es la cosa y en otros ordenamientos es el
título real consistiendo en el ingreso, en forma originaria,
de los datos del objeto, al registro (o por vuelco de otro
sistema), abriéndosele el folio donde se asignan los datos
necesarios para su identificación. La matriculación se ha-
ce simultáneamente con la inscripción de un derecho de
dominio porque obviamente uno de los datos está referido
a la titularidad de este derecho. La matriculación tiene el
efecto de que se adjudique al inmueble una característica
que lo ubica en el ordenamiento del registro, la que perma-
necerá inalterada, mientras no se presente un instrumento
que cambie la unidad básica (p.ej., una subdivisión). En
tal sentido -dice García Coni-, matrícula y folio real se em-
plean como sinónimos16.
16
García Coni, Registración inmobiliaria argentina, p. 27 y nota.
Una vez matriculada la finca, con la respectiva inscrip-

ción de la primera titularidad exteriorizada en el registro,
toda mutación real debe ser inscripta. Lo que varía es la
diversa naturaleza del acto que trasciende ante el registro,
o sea, si se toma en cuenta el título, en el sentido de causa
fuente del derecho real; si se toma en cuenta el derecho en
sí, exteriorizado en función del negocio abstracto o si se da
primacía al documento que se lleva al registro para su ins-
cripción (o transcripción, según el caso).
La inscripción es la toma de razón, mediante el asiento
respectivo, que se practica en el folio, del derecho, título o
acto de trascendencia real, que ingresa al registro median-
te la presentación del documento al cual la ley le atribuye
el valor probatorio, de fehaciencia o autenticidad necesa-
ria, según el sistema que se adopte.
La anotación está referida a situaciones que afectan a
los inmuebles, pero que no implican un acto de verdadera
mutación real. A ellas se refiere el art. 2o de la ley 17.801,
en su inc. b, y comprende -en general- las medidas caute-
lares, caracterizándose por su temporalidad, pues caducan
en el plazo que la ley determina (art. 37). Nuestra ley de-
signa como anotaciones todas aquellas constancias que el
registrador debe dejar de los documentos que devuelve
observados o los que rechace por ser incompatibles (arts.
9o y 18).
§ 721. PROCEDIMIENTO DE REGISTRACIÓN. - Naturalmen-

te, sea que se trate de registración de títulos, derechos o
documentos, el registro siempre recibe un instrumento del
cual se desprende la existencia de la mutación real.
Si se trata del instrumento exigido por la ley para for-
malizar la existencia del acto o contrato fuente de la cons-
titución, transmisión, etc. (lo que reiteradamente llamamos
"mutación") y si ese documento se transcribe íntegramente
en los libros del registro, como ocurría en el sistema fran-
cés, y anteriormente en nuestros registros provinciales,
estamos ante el sistema de transcripción. La evolución
determinó que, en vez de transcribirse, se dejara copia car-
bónica, luego fotoestática, la que se compilaba en tomos,
debidamente foliados y por orden cronológico, formándose
aparte los índices de base personal.
Si -en cambio- se toman los datos esenciales de la escri-
tura, sin dejar copia fiel o transcripción, estamos ante el
sistema de inscripción. La inscripción tiene la ventaja de
que no recarga el registro con cláusulas circunstanciales
(que pueden tener mucho interés para las partes, pero que
no son necesarias a los efectos de la oponibilidad), pero
requieren un personal más especializado en los registros, a
fin de determinar lo que necesariamente debe contener la
minuta que se eleva al registro.
En el derecho comparado se advierten sistemas en los
cuales los registros no receptan la documentación referida
al contrato celebrado por las partes, por ejemplo para la
transmisión de la propiedad, sino que esas mismas partes
formulan una declaración independiente -ante el registro-
que involucra la transmisión, con abstracción del antedicho
contrato o negocio subyacente. Lo que recibe el registro
es, por lo tanto, esta declaración de voluntad incondiciona-
da y abstracta que exterioriza la mutación real (auflas-
sung en el derecho alemán)17.
§ 722. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO. - Ya hemos teni-

do oportunidad de explicar las nociones referidas a la segu-
ridad estática y a la seguridad dinámica, alertando en esa
ocasión la distinta relación que existe entre ellas, según el
registro sea declarativo o constitutivo.
17
Hedemann dice: "Para que se produzca una modificación en la situación
jurídica de un inmueble hacen falta dos cosas: Auflassung e inscripción en el
libro" {Tratado. Derechos reales, vol II, p. 77).
Expresamos ahora que la gran diferencia está en que,

en el primero de ellos, la mutación real se produce fuera
del registro y luego se introduce en él por vía de la ins-
cripción o transcripción; en cambio, en el registro constitu-
tivo la inscripción es la que produce la mutación misma.
En el primer caso existe precedencia de la transmisión o
ella constituye un antecedente necesario para la inscrip-
ción, lo que en nuestro sistema se complica más aún pues
la tradición sigue conservando su carácter de modo consti-
tutivo, al margen de la realidad registral.
En el sistema constitutivo existe una simultaneidad en-
tre inscripción y transmisión. Gomo regla mnemotécnica so-
lemos decir que en el registro declarativo el propietario
inscribe su derecho porque es propietario, mientras que en
el registro constitutivo es propietario porque está inscripto
en el registro como tal.
§ 723. FUNCIÓN CALIFICADORA. -Ya hemos expresado que

la amplitud de la función calificadora depende del sistema
registral de que se trate. El mayor alcance de las atribucio-
nes del registrador está relacionado estrechamente con el
creciente efecto convalidante del asiento registral sobre el tí-
tulo, derecho o documento inscripto.
Lógicamente que si la inscripción añade valor, por de-
cirlo así, al derecho inscripto, el registrador no puede ser
un mero receptor y archivador de documentos, sino que
deberá escudriñar los aspectos que hagan a la validez (sus-
tancial o formal, según el caso) de la constitución o trans-
misión del derecho. Si -en cambio- al labrarse el asiento
no le agrega un ápice de valor, entonces la función del re-
gistrador deberá ser meramente receptiva, o bien concretar-
se a determinar si la clase de instrumento es la exigida por
la ley.
Por eso dice García Coni que "... cuando la inscripción es
constitutiva del derecho real, la calificación deberá ser más
analítica; lo mismo ocurre cuando el asiento es convalidan-
te y, con mayor razón todavía, cuando el registro es, a la
vez, constitutivo y convalidante"18.
Más adelante nos ocuparemos del alcance de la función
calificadora en nuestro derecho.
§ 724. EFECTOS Y EFICACIA. -Todo registro público tie-

ne, por lo menos, un efecto informativo que surge natural-
mente de la existencia de sus asientos y de la posibilidad
de consultarlos, como si se tratara de un archivo o -al de-
cir de Lacruz Berdejo- de una hemeroteca.
Aunque los datos que ingresen al registro sean objeto
de algún tipo de comprobación, ello no le quita el carácter
meramente informativo, o de publicidad-noticia, mientras
la ley no adjudique alguna prevalecencia a sus datos frente
a la realidad extrarregistral.
El registro tiene importancia probatoria cuando la ley
le asigna el carácter de medio privilegiado de prueba, o de
medio específico de prueba, como son los asientos del re-
gistro civil de las personas. El grado de eficacia de este
medio probatorio podrá ser mayor o menor, según que ha-
ga plena fe o genere una presunción (de iure o iuris tan-
tura).
Un paso más respecto a la eficacia del registro se da
cuando quien contrata, respaldado en un informe emergente
de sus asientos, puede confiar en que sus actos no podrán
ser impugnados sino en base a dichas constancias. En es-
te sentido también se observan grados que van desde el
simple efecto de oponibilidad (el acto inscripto es oponible
a terceros; el acto no inscripto es inoponible) hasta el que
hace plena fe y es inatacable, tanto para los terceros como
para las partes, en su aspecto real, aunque pueda generar
18
García Coni, Encuadre de la función calificadora, "Revista del Nota-
riado", n° 780, p. 1980.
27. Musto, 2.
acciones personales, pasando por los que acuerdan a los

asientos regístrales un efecto convalidante o legitimante.
§ 725. Los SISTEMAS REGÍSTRALES EN PARTICULAR. - Da-

das estas nociones que juzgamos imprescindibles para la
comprensión de los distintos sistemas, pasaremos revista
en forma sintética a los ordenamientos que han servido de
prototipo en el derecho comparado y que, de algún modo,
jalonan el avance de la publicidad registral. Clásicamente
se señalan el sistema francés y el alemán como opuestos,
por lo que haremos una breve referencia a ellos y al siste-
ma australiano (llamado "Torrens"), dando también alguna
noticia de los sistemas suizo y español.
a) FRANCÉS. Recordemos que cuando estudiamos la tra-
dición como modo de adquirir los derechos reales, nos hici-
mos eco de la crítica que Vélez Sársfield formula, en la nota
al art. 577, al derecho francés, por haber prescindido de es-
tablecer un modo de hacer ostensible la transmisión de
los derechos reales, admitiendo que ella se produjera por
el solo consentimiento. Sustituida así la tradición por la
simple manifestación contractual, por la cual una de las par-
tes declaraba desprenderse de la posesión que la otra ad-
quiría (desaisine-saisine). Dicha declaración -a su vez- fue
sobreentendida, de modo que desapareció aun esta ficta ex-
teriorización, operándose desde entonces la transmisión solo
consensu.
El proceso de la registración se inicia con la presenta-
ción del documento que acredita el título, dejándose cons-
tancia de dicha presentación en un libro-diario, por orden
de acceso a la oficina perfectamente encasillado y sin dejar
vacíos o claros utilizables, cerrándose cada día con una di-
ligencia que coloca el oficial público. A la vez en los títulos
se deja constancia de la presentación y de la fecha de ésta
para luego, después del examen que hace el registrador, in-
corporar los documentos a un legajo en el que quedan orde-
nados cronológicamente, formándose legajos separados se-
gún la naturaleza de los derechos, los que se encuadernan
por períodos anuales (o menores) conformándose los res-
pectivos índices.
El registrador no tiene la facultad de decidir qué actos
deben (o no) ser transcriptos y es por ello que el legislador
ha confeccionado la lista de los actos susceptibles de publi-
cación, siendo recurrible ante el tribunal civil la decisión
que rehusa la inscripción.
El registro no confirma ni legitima los títulos ni la ins-
cripción atribuye presunción de exactitud o certeza a los
documentos inscriptos; las hipotecas y los privilegios, para
que puedan ser opuestos, deben estar inscriptos, pero son
válidos entre las partes, al margen de la inscripción.
El principio de la especialidad tiene recepción a través
del fichero inmobiliario que funciona en estrecha relación
con el catastro donde no pueden producirse alteraciones
que no hayan sido formalizadas ante el registro y, respecto
de las hipotecas, se deben precisar la deuda garantizada y
su causa determinándose con precisión los datos del in-
mueble gravado.
El sistema francés es seguido aun por muchos países
latinos, donde la influencia del Código francés ha sido deci-
siva, pero no es el instrumento más idóneo para la preser-
vación de la seguridad dinámica o del tráfico.
b) ALEMÁN. La inscripción es constitutiva, salvo cuan-
do se trata de mutaciones reales que no emergen de un ne-
gocio jurídico (p.ej., transmisión hereditaria, adjudicación
judicial); los derechos reales inscribibles son limitados (nu-
merus clausus).
Sin embargo, la inscripción no es obligatoria; el registra-
dor, salvo excepciones, sólo obra a instancia de parte (prin-
cipio de rogación) involucrando la petición de inscripción
el inicio de un proceso de jurisdicción voluntaria y siendo
carga del interesado proporcionar los datos necesarios para
realizar la inscripción. El pedido puede desistirse antes

de que se practique la inscripción.
El negocio jurídico causal, lo que para nosotros repre-
senta el título (la compraventa o la donación), no tiene en
el derecho alemán incidencia en la producción de la muta-
ción real, sino que ella es el resultado de dos actos sucesi-
vos: el acuerdo de transmisión y la inscripción.
El primero de ellos es un negocio abstracto que se reali-
za con independencia del negocio jurídico causal (o subya-
cente). Este acuerdo de transmisión, acto de disposición,
negocio jurídico abstracto e incondicionado, o como se le
quiera llamar en nuestro idioma (auflassung para los ale-
manes), da lugar al llamado "principio del consentimiento ma-
terial" que es la principal característica del sistema alemán19.
La función calificadora es amplia, pero se circunscribe
al acto abstracto de disposición y no puede referirse al ac-
to causal. La decisión del registrador es recurrible ante el
tribunal civil.
El principio de especialidad se cumple con la perfecta
identificación de la finca, que es la unidad sobre la que se
basa la función registral, y en los gravámenes debe expre-
sarse la cuantía y, si fuere variable, su monto máximo20.
La persona que pretende transmitir o gravar un inmue-
ble debe estar inscripta en el registro como titular del de-
recho que transmite o que faculta a gravar, principio que
se conoce como del "tracto sucesivo" o "continuo".
El principio de prioridad es una de las columnas fun-
damentales del sistema alemán, en el cual no existen los
privilegios, por lo que la intensidad del prior in tempore
potior in iure es vital. Quien adquiere un derecho y formu-
19
Hernández Gü, Introducción al derecho hipotecario, p. 1 y 2; Hede-
mann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 77 y ss.; Nussbaum, Tratado de de-
recho hipotecario alemán, p. 25 y siguientes.
20 Hedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 91 y siguientes.
la su inscripción no tiene que preocuparse por inscripcio-
nes posteriores, pues éstas en nada le afectan y tal princi-
pio no sólo rige para los acreedores hipotecarios, sino para
cualquier tipo de derecho real o gravamen admitido regis-
tralmente. A ese fin es necesario que se haga constar el
ingreso de la solicitud al registro y que éstas se despachen
por riguroso orden de presentación, determinando el or-
den de las inscripciones el grado de prioridad. Los erro-
res que puedan cometerse por el registrador generan la res-
ponsabilidad del Estado por los daños que ocasionen, pero
no alteran el rango de las inscripciones21.
A pesar de su fuerza, el principio de prioridad no es
absoluto. Puede ser alterado por la voluntad de las partes
exteriorizada ante el registro, o el propietario hacer una re-
serva de rango. Puede también ser limitado por disposi-
ción de la ley, a favor de servidumbres legales o por la
prioridad dada en ciertos procesos de ejecución (por reem-
bolsos de gastos, jornales, contribuciones, etcétera) 22 .
La fe pública registral está garantizada en función de
la presunción de verdad de las inscripciones y del principio
de fe pública. El Código Civil alemán sienta el principio se-
gún el cual se presume que las inscripciones reflejan siem-
pre la situación jurídica de los inmuebles, mas esta presun-
ción puede destruirse por prueba en contrario. Pero, como
esta norma no es suficiente para llenar las necesidades del
tráfico comercial (seguridad dinámica), se ha establecido el
principio de fe pública o de publicidad material en vir-
tud del cual las inscripciones se reputan verdaderas, aun-
que no lo sean, para todo aquel que, de buena fe, adquiera
derechos sobre una finca, independientemente de las ac-
ciones por indemnización o enriquecimiento que pueda de-
21
Hedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 83.
22
Hedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 121; Nussbaum, Trata-
do de derecho hipotecario alemán, p. 35.
ducir el propietario respecto de quienes inscribieron, falsa

o erróneamente, un derecho que él no había transmitido y
sin perjuicio también de la responsabilidad del Estado por
las faltas del registrador23.
La publicidad formal, a su vez, está asegurada por la
posibilidad de consultar el registro que tiene todo aquel
que demuestre un interés legítimo, y por el deber de los
encargados de expedir las certificaciones que se soliciten
según la reglamentación.
c) Suizo. Aunque inspirado fundamentalmente en el
sistema alemán, el suizo no ha dejado de aquilatar cierta in-
fluencia del Code Napoleón (a través de los cantones france-
ses) y también del Código austríaco de 1861, participando así
del espíritu del derecho romano tanto como del germánico.
Así tienen acogida en él la teoría del título y el modo,
mas hay una clara separación entre el acto causal, el acuer-
do y la inscripción. Sin embargo, como ya apuntamos, la
diferencia estriba en que en el alemán, en orden a la trans-
misión en sí, el registro se desentiende del acto causal; en
el suizo -en cambio- existe una clara vinculación con el
negocio subyacente que conserva la virtualidad de título o
causa fuente. De tal modo, la transmisión, por actos entre
vivos, requiere del título, acuerdo e inscripción para per-
feccionarse, mientras que en las sucesiones se adquiere el
derecho antes de ser inscripto, pero la inscripción es indis-
pensable para disponer.
Los efectos de la inscripción se deben distinguir, según
la relación sea entre partes o respecto de terceros. En el
primer caso, es imprescindible la existencia del título para
que la inscripción sea inatacable; en el Segundo, los efec-
tos de la fe pública son absolutos salvo que el adquirente sea
de mala fe, en cuyo caso no goza de la protección registral.
23 Hedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 128.

Así dice el art. 973 del Cód. Civil suizo que "el que adquie-
re la propiedad u otros derechos reales, fundándose -de
buena fe- en una inscripción del registro, será mantenido
en su adquisición".
Una de las diferencias más acusadas respecto del sis-
tema alemán reside en la función calificadora que, como
anotamos, es más amplia, ya que el registrador debe exami-
nar la documentación presentada, observando si el título
reviste la forma prescripta, identidad de las partes, facul-
tad dispositiva, capacidad para el ejercicio de los derechos,
contenido del registro y -en su caso- la calidad del repre-
sentante legal, etcétera 24 .
También se advierte alguna diferencia en el sistema de
retroprioridades, ya que, si bien la prioridad la da la anota-
ción en el libro mayor, el efecto de la inscripción puede
retrotraerse a la fecha de la inscripción en el libro diario,
siempre que las piezas justificativas hayan sido agregadas
con la petición o que, en caso de inscripción provisional, se
haya completado en tiempo útil la acreditación de la legiti-
mación (art. 972, Cód. Civil suizo). Para el derecho real
de hipoteca, la prioridad está dada por el asiento en el li-
bro mayor25.
d) AUSTRALIANO. En Australia coexisten aún dos siste-
mas regístrales: el tradicional inglés y el llamado del acto
Torrens o australiano. Ello se explica en razón de que este
último, que es el que nos interesa por ser un arquetipo ori-
ginal, no es obligatorio, salvo para las concesiones de la
Corona y como consecuencia -siendo voluntario el ingreso
al registro- es lógico que coexista con el sistema tradicional.
Pero el hecho de que sea voluntario no es óbice para que,
24
De la Fuente Junco, Ponencia presentada al Primer Congreso de De-
recho Registral, Bs. As., 1972, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", n° 502,
p. 593.
25
Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 91.
una vez matriculado un inmueble en el registro, las sucesi-

vas transmisiones deban realizarse necesariamente en él26.
Este sistema fue ideado por Robert Torrens, quien pre-
sentó el proyecto al parlamento de Australia, con el nom-
bre de Real Property Act (no olvidemos el carácter de co-
lonia inglesa -entonces- de ese país), el que fue aprobado
y promulgado en 1858, rigiendo hasta el presente con di-
versas enmiendas.
Para obtener la matriculación del inmueble es necesa-
rio realizar un procedimiento especial, bastante complejo,
presentando la solicitud con formularios precisos y acom-
pañando los títulos y planos de mensuras, que son objeto
de un estudio minucioso por profesionales del derecho y
agrimensores. Individualizada precisamente la finca y pro-
ducidos los informes, se publican anuncios sobre la preten-
sión durante un lapso, después del cual, si no hay oposición,
o si es desestimada la que se formulara, se procede a la
inscripción.
De esta manera se obtiene un título con valor originario
(ex novo) que, desentendiéndose de los posibles vicios que
pudieran tener sus antecedentes, tiene el mismo valor que si
hubiera emanado directamente de la Corona (o del Estado),
lo cual constituye la base de su carácter inatacable, de fe
pública registral absoluta. Contra él no puede prosperar
ninguna acción.
Este sistema podría denominarse también de "título
real", pues el título expedido por el registro, de acuerdo
con sus constancias, es un documento oficial que hace fe
en cuanto a la realidad física y jurídica del inmueble27.
26
Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 80;
Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 92; Miranda, El sistemo,
Torrens y la transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios en
Australia, Santa Fe, "Gaceta del Notariado", n° 86.
27
Así lo denomina Roca Sastre en la 5 a edición de su obra, Derecho hipo-
tecario. Los conceptos de este autor sobre el sistema australiano han variado
sensiblemente según se puede confrontar en la 7 a edición (p. 72 y siguientes).
Pero entiéndase bien que no basta la entrega del docu-

mento para transmitir la propiedad, sino que la transmi-
sión debe ser inscripta en el registro, siendo ésta, y no la
posesión del certificado, la que asegura la inatacabilidad
del título.
La inatacabilidad del título no cede por el hecho de que,
a pesar de las precauciones y recaudos tomados para la
matriculación, resulte que los títulos del propietario inscrip-
to adolezcan de algún vicio y aunque ello vaya en desme-
dro de los derechos de un tercero. Para ese caso, el siste-
ma estatuye una especie de seguro que se solventa con un
fondo formado con la recaudación de un porcentaje, que se
deposita al aceptarse la matriculación, destinado a ese fin.
Las transmisiones y gravámenes se efectúan con la ma-
yor sencillez. Basta que se suscriba un formulario oficial
impreso, donde se hacen constar los datos necesarios, y se
lo remita al registro acompañado del certificado para que
éste, previa calificación, expida el nuevo título al adquiren-
te o le otorgue al titular la constancia del gravamen.
La función calificadora del registro es amplia y se ma-
nifiesta en el acto de matriculación tanto como en las de-
más inscripciones. Los principios de legalidad y función
legitimadora del registro, están consagrados en su más am-
plia extensión y se complementan armónicamente con el
de fe pública registral, principios que quedan refundidos
en la virtual inatacabilidad del título, pues la adquisición
que dimana del titular inscripto es indestructible. La pu-
blicidad sustantiva queda así asegurada, mientras que la
formal es amplia pues cualquier persona está facultada pa-
ra examinar los libros del registro.
En un sistema así, es lógico que el tracto sucesivo se
cumpla rigurosamente y que el principio de rogación -en
cambio- después de la matriculación, sea relativo, ya que
el registrador puede suplir omisiones y asientos de oficio.
Ya expresamos que la matriculación no es obligatoria y sólo
procede a petición de parte.
e) ESPAÑOL. Pueden resumirse las características de la

legislación española en la forma siguiente.
i ) La inscripción es voluntaria, pues no hay obligación
de inscribir ni sanción para quien no lo haga. Sin embargo
respecto de la hipoteca, siendo la inscripción constitutiva,
el derecho no nace hasta tanto ésta se practique, como ya
veremos.
2~) El ámbito del registro no está taxativamente limita-
do, o sea que no responde al principio de numeras clausus,
sino que es enunciativo, aunque la jurisprudencia de la
Dirección de Registro limita por vía interpretativa las situa-
ciones que puedan tener trascendencia real.
<?) Las mutaciones reales se producen con independen-
cia del registro o, en otras palabras, la inscripción tiene ca-
rácter declarativo, salvo respecto de la hipoteca cuya ins-
cripción tiene carácter constitutivo.
4) En principio, toda matriculación o inscripción se pro-
duce a instancia de parte, lo que se da en llamar el princi-
pio "de rogación" o "de instancia".
5) Las constancias del registro se presumen exactas,
pero esta presunción es sólo iuris tantum, o sea que be-
neficia al titular inscripto con la inversión a su favor de la
carga de la prueba.
Como distinguimos, si alguien de buena fe adquiere,
confiado en las constancias deí registro, resulta protegido,
bajo ciertas circunstancias, por el principio de la fe pública
registral.
6) La prioridad está dada por el orden cronológico de
ingreso en el registro.
7) Una vez matriculada la finca, cada asiento debe te-
ner como base el asiento anterior de modo de lograr una
concatenación adecuada (principio "de tracto sucesivo").
8) La función calificadora del registrador es lo suficien-
temente amplia como para que el funcionario pueda exami-
nar la existencia de los presupuestos materiales y formales
para receptar el título y proceder a su inscripción. No hay

-a diferencia del derecho alemán- una separación entre el
negocio causal y el acto abstracto. Así se mantiene vigen-
te la concurrencia del título y el modo a los fines de la mu-
tación real.
Anotamos, asimismo, que la legitimación tiene, en el
derecho español, como lo señala De la Rica y Arenal, una
connotación objetiva y otra subjetiva: indica que el derecho
existe y que pertenece al titular registral28.
En segundo lugar tiene también dos claras consecuen-
cias: i ) faculta al titular inscripto para ejercitar las accio-
nes reales emergentes del derecho, y 2) general, a los efec-
tos de la usucapión, dos ventajas: la de que el inscripto se
considera justo título y da una presunción de posesión pú-
blica, pacífica ininterrumpida y de buena fe mientras dura
la vigencia del asiento y el de los antecesores de que dima-
na, o sea que coloca al inscripto en una situación privilegia-
da a los fines de la prescripción adquisitiva. Lógicamente,
ello tiene fundamental importancia en el caso de que el ti-
tular registral no sea el verdadero titular del derecho real
(ver § 737).
Por otra parte, la fuerza legitimadora del registro se
traduce en la necesidad de demandar la nulidad o cancela-
ción de la inscripción correspondiente, antes de ejercitar
cualquier pretensión que contradiga el dominio u otro de-
recho real inscripto.
La publicidad formal se limita a quienes tengan inte-
rés conocido en averiguar el estado de los bienes inmue-
bles o derechos reales inscriptos. La interpretación de la
frase en bastardilla es amplia y la publicidad se manifiesta
por notas informativas o por certificaciones.
28
Citado por De la Fuente Junco, Ponencia presentada al Primer Con-
greso de Derecho Registral [Buenos Aires, 1972), "Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario", año L, n° 502, p. 597.
3) ANTECEDENTES NACIONALES
§ 726. LA PUBLICIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL. - Como ya

expresamos, el Código Civil estableció como modo consti-
tutivo y como medio de publicidad de la transmisión de
los derechos reales que se ejercen por la posesión, a la
tradición. Ello surge de los arts. 577 y 3265. El primero
de ellos sienta el principio: ''Antes de la tradición de la
cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún dere-
cho real"; y, el segundo, expresa: "Todos los derechos que
una persona transmite por contrato a otra persona,
sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradi-
ción, con excepción de lo que se dispone respecto de las
sucesiones".
A partir de estos preceptos, existen numerosas dispo-
siciones que complementan el principio (arts. 2377, 2524,
2601 a 2603, 2820 y 2949, entre otros) todas ellas referidas
a las transmisiones entre vivos, ya que las que se operan
mortis causa, tienen un tratamiento diferente (arts. 3265
infine, 3282, 3417 y sus correlativos).
§ 727. Los REGISTROS LOCALES. - No había pasado mu-

cho tiempo desde la sanción del Código Civil cuando, ante
la sentida necesidad de contar con un adecuado régimen
de publicidad, se creó en la Provincia de Buenos Aires, an-
tes de la federalización del territorio de la Capital, el Re-
gistro de Propiedades, embargos e inhibiciones que,
con carácter privado, se puso a cargo de un abogado o es-
cribano que debía designar el Poder Ejecutivo (ley 1276, del
21/5/1879)29.
Producida la federalización de la ciudad de Buenos Ai-
res, el Congreso nacional, actuando como legislatura local,
incorporó a la ley orgánica de tribunales un título dedicado
29 Rodríguez, Publicidad inmobiliaria p. 83, nota 161.

al Registro (ley 1144). Al ser reemplazada esta ley por la
ley 1893 (año 1886), dicho título pasó, con ligeras modifica-
ciones, a la nueva ley orgánica, manteniendo también el ca-
rácter privado, situación que recién fue revertida en 1902
por ley 4087, según la cual el Registro de la Propiedad,
Embargos, Inhibiciones e Hipotecas fue administrado por el
Estado a partir del Io de enero de 1903. Dicho Registro
receptó también la matriculación de los fundos existentes
en los entonces territorios nacionales, en los cuales todavía
la mayoría de las tierras eran fiscales30.
Otras provincias adoptaron sistemas semejantes, hasta
que la totalidad de ellas contaron con regímenes que desa-
rrollaron su actividad con la anuencia tácita, y a veces ex-
presa, del legislador nacional.
Naturalmente que tanto las leyes provinciales, como la
dictada para la Capital Federal por el Congreso nacional,
actuando como legislatura local, en cuanto disponían la
creación de registros y exigían la inscripción como formali-
dad necesaria para que el acto tuviese efecto respecto de
terceros, imponían un nuevo requisito -la inscripción- sin
el cual el acto sólo tenía efectos jurídicos entre las partes.
§ 728. INICIATIVAS Y PROYECTOS NACIONALES. - Indepen-

dientemente del funcionamiento de los registros locales, a
los que hemos hecho referencia, fueron varias las iniciati-
vas y proyectos tendientes a concluir con la situación anó-
mala que representaba, según la mayoría de la doctrina y la
jurisprudencia, su funcionamiento.
Tentativas que operaron en diversos caminos para reali-
zar la reforma tantos años esperada: a) los que proponían
la incorporación de un artículo al Código Civil que legiti-
mara los registros; 5) los que propiciaban el dictado de le-
yes independientes; c) los grandes proyectos de reformas
30
Rodríguez, Publicidad inmobiliaria, p. 83, nota 161.
al Código Civil, que incluían -desde luego- un capítulo des-

tinado al tema registral, y d) recomendaciones de congre-
sos y jornadas sobre el tema.
Entre los primeros, tenemos el proyecto del diputado
Eleodoro Lobos, del año 1899, de agregar un artículo más
al Código Civil, con el número 4052 cuyo texto, inspirado
en el Esbogo de Freitas, decía: "En todas las cosas en que
este Código exija la tradición en la constitución o transmi-
sión de derechos reales sobre inmuebles, sólo se juzgará
hecha esa tradición por la inscripción en el registro de la
propiedad de los respectivos instrumentos públicos".
Este texto adolece de serios defectos, incluso sistemá-
ticos. Si bien la ubicación se justifica para no alterar la
numeración del Código, no hay razón para crear una fic-
ción legal al exigir la inscripción como medio de operar la
tradición, quitándole su prístino significado.
En 1902, el proyecto del diputado Julián Barraquero,
semejante al de Lobos, deja más claramente establecido el
carácter constitutivo de la inscripción.
En 1904, el diputado José Galiano presenta un novedoso
proyecto en el que proponía incorporar, con carácter faculta-
tivo, el sistema Torrens, lo que provocó una fuerte corrien-
te de oposición de los estamentos notariales y universita-
rios de la Capital. A pesar de su importancia, la iniciativa
no mereció un análisis serio.
Otros proyectos se presentaron en 1911, 1915 y 1917,
el primero por el Poder Ejecutivo y los siguientes por los
diputados Frugoni y Meló. Todos ellos propugnaban agre-
gados o modificaciones al Código Civil, adoptando la moda-
lidad de la inscripción constitutiva.
Por su importancia, merecen especial atención el ante-
proyecto de reformas de Bibiloni (1929/1932), el proyecto
de reformas de 1936 y el de 1954 (Llambías). Estos pro-
yectos planteaban la revisión total del Código Civil y su
sustitución integral.
Tanto el anteproyecto de Bibiloni, como el de Llambías
de 1954, incorporaban un título específico que regulaba la
organización del registro, sin perjuicio de incluir una nor-
ma, típicamente referida al momento de adquisición. En
cambio, el proyecto de 1936 sólo establecía la norma ati-
nente a la adquisición y defiere la organización del registro
a una ley suplementaria a sancionarse independientemente
del Código Civil.
§ 729. LA LEY 17.711. - Como es sabido, la ley 17.711

reformó numerosos artículos del Código Civil, dando un im-
portantísimo paso en materia de derecho registral al incorpo-
rar una norma, en el art. 2505, que consagra la necesidad
de la inscripción en el registro inmobiliario de las mutacio-
nes reales referidas a este tipo de cosas, a los efectos de la
oponibilidad a terceros. Esta reforma se complementó acer-
tadamente con la ley 17.801, que entró a regir concomitan-
temente con la reforma.
El texto reformado del art. 2505 dispone: "La adquisi-
ción o transmisión de derechos reales sobre inmuebles,
solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscrip-
ción de los respectivos títulos en los registros inmobilia-
rios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisi-
ciones o transmisiones no serán oponibles a terceros
mientras no estén registradas".
El texto sancionado fue objeto de innumerables críti-
cas, que tuvieron especial resonancia en el IV Congreso de
Derecho Civil, celebrado en Córdoba (1969). Es que la re-
comendación del III Congreso principiaba la norma sugeri-
da diciendo: "La tradición requerida para la adquisición ...
solamente se juzgará perfeccionada ...", con lo cual ratifica-
ba la necesidad de la tradición como modo, el que debía
complementarse con la inscripción. El texto optó por dar-
le efecto a la inscripción de perfeccionar la adquisición o
transmisión, con lo cual generó una polémica acerca del
verdadero carácter de la inscripción.
En efecto, si la adquisición o transmisión no se juzga-

ban perfeccionadas hasta tanto la inscripción se realizara,
podía interpretarse que el efecto de ésta era constitutivo,
interpretación a la que contribuyó también la falta de clari-
dad del mensaje con que el proyecto se elevó al Poder Eje-
cutivo, que hacía referencia a la recomendación menciona-
da del Congreso cordobés y a los antecedentes nacionales
que adoptaban el modo constitutivo.
Sin embargo, tal posición congregó muy pocos adeptos,
especialmente por el párrafo final del artículo que res-
tringe el efecto de la falta de inscripción a privarlos de
oponibilidad a terceros, con lo cual se colige que el acto es
perfectamente válido respecto de las partes, aun cuando
no esté registrado. Pero lo que fundamentalmente disipó
toda duda fue la sanción de la ley 17.801, a la cual nos re-
feriremos in extenso, que acogió en sus arts. 2o y 20 el
principio de la inscripción declarativa.
§ 730. LA LEY 17.801. - La ley 17.801 (llamada ley na-

cional del registro de la propiedad inmueble) comenzó a
regir coetáneamente con la de reformas del Código Civil, ley
17.711, en julio de 1968, siendo complementaria del Código
reformado (art. 42, ley 17.801).
a) ANTECEDENTES INMEDIATOS. Son ellos: el estudio reali-
zado por el Instituto de Derecho Registral, posteriormente
incorporado a la Universidad Notarial Argentina (ley 17.604,
art. 7o, y decr. 2227/68), creado entonces en La Plata, diri-
gido por Falbo y Scotti, que elaboraron un proyecto que fue
adoptado por la Provincia de Buenos Aires por decr. 2602/
62, primero en instaurar el sistema del folio real. Poste-
riormente se dictó el decr. ley 11.643/63, ratificado por ley
6736. A través de la experiencia que brindó y de su éxito,
sirvió de base a la ley 17.417, ley nacional dictada con al-
cance local, es decir, destinada a reglar el Registro de la
Capital Federal
Luego fue dictada la ley 17.801, que recoge muchos ar-

tículos de la anterior, ella sí con ámbito de aplicación en
todo el territorio de la Nación.
La ley 17.417 fue derogada expresamente por ley 22.231.
b) ÁMBITO DE APLICACIÓN. A diferencia de la ley 17.417,
cuyas disposiciones -como expresamos- eran aplicables sólo
en la Capital Federal y el Territorio Nacional de Tierra del
Fuego e Islas del Atlántico Sur (declarados Ciudad Autóno-
ma y provincia, respectivamente), la ley 17.801 declara, en
su art. Io, sujetos al régimen por ella instaurado, a los re-
gistros de la propiedad inmueble existentes en cada pro-
vincia y en la Capital Federal.
La ley parte de una realidad que es la existencia de los
registros provinciales, los cuales debieron adecuarse al sis-
tema.
Sin embargo, se debe aclarar que la ley deja a la regu-
lación de las leyes locales toda la materia referida a la or-
ganización, funcionamiento y número de los registros de la
propiedad, el procedimiento de registración y el trámite co-
rrespondiente a las impugnaciones o recursos que se de-
duzcan contra las resoluciones de las autoridades (art. 38,
ley 17.801).
El art. 43 de la misma ley faculta a las leyes locales a
reducir los plazos establecidos, pero no pueden extender-
los. Al mismo tiempo, el art. 45 dispone que conservan su
vigencia los plazos establecidos por las leyes ya vigentes,
en cuanto sean compatibles con la ley nacional.
§ 731. PRINCIPIOS DE LA LEY 17.801. - La introducción

del art. 2o de la ley 17.801 dice: "De acuerdo con lo dispuesto
por los arts. 2505, 3135 y concordantes del Código Civil,
para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previ-
siones de esta ley, en los mencionados registros se ins-
cribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes do-
cumentos ...".
28. Musto, 2.
a) DE PUBLICIDAD. FINALIDAD. ES conveniente analizar

la norma antes citada para extraer conclusiones acerca
de qué se inscribe y para qué se inscribe. En otras pala-
bras, qué es lo que la ley hace público y con qué finalidad
lo hace público.
Del párrafo antes transcripto se desprende que lo que
se inscribe son los documentos, pero esta afirmación no re-
sulta tan palmaria si se examina esta norma juntamente
con aquéllas a que remite y con otras de la propia ley.
En efecto, el art. 2505 (reformado por ley 17.711) del
Cód. Civil se refiere a "la inscripción de los respectivos
títulos", mientras se puede interpretar que el art. 3135
consagra la inscripción del derecho al expresar: "La cons-
titución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino
cuando se ha hecho pública por su inscripción en los
registros ...", o sea que, según esta frase, lo que se hace
público es la constitución de la hipoteca.
A su vez, el art. 20 de la ley 17.801 habla del "derecho
documentado" y el art. 22 de "derechos inscriptos", pero,
en general, la ley se refiere reiteradamente a los documen-
tos cuando habla de la inscripción, del rechazo, de la ob-
servación, etcétera.
En la doctrina extranjera, especialmente italiana, ha sido
motivo de preocupación precisar cuál es el objeto de la ins-
cripción: si el contrato, el título, el documento o la muta-
ción jurídica. En España, Lacruz Berdejo sostiene que si
lo que tiene acceso al registro son los títulos, el registro
publica derechos o, más exactamente titularidades, distin-
guiendo así lo que es objeto de la inscripción (actos) y lo
que es objeto de la publicidad (derechos) 31 .
Juegan aquí los diversos usos que tiene la palabra "títu-
lo", que hemos utilizado preferentemente en el transcurso
31 Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 122;

Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, p. 239 y siguientes.
de esta obra, para referirnos a la causa fuente del derecho
o de la mutación real, pero que, en otra de sus acepciones,
indica al documento que exterioriza el acto jurídico causal
o negocio que, al decir de Falbo, contiene energía derivati-
va-traslativa o constitutiva de titularidad, como compraven-
ta, donación, permuta, hipoteca, etcétera32.
Ello es así, porque no es casual que se use un mismo
término para designar el aspecto sustantivo del negocio
(acuerdo de voluntades), idóneo para producir la mutación
real en el mundo del derecho subjetivo, y a su necesaria
exteriorización instrumental con la forma que las leyes esta-
tuyan como suficientes. La distinción entre las dos acepcio-
nes de la palabra -en este caso- revelan también su interde-
pendencia. El documento es en cierto modo el recipiente,
portador o portante del negocio causal.
La cuestión adquiere importancia práctica, teniendo en
cuenta que el registro sólo puede funcionar sobre la base
de documentación que accede al mismo bajo determinadas
condiciones formales.
El asiento registral no puede tener lugar si no llega al
registro por el conducto correspondiente (presentación del
título formal), la noticia fehaciente de la celebración del ne-
gocio susceptible de producir la mutación real. Pero no
deben confundirse los conceptos como en el periodismo
no pueden confundirse la noticia con el hecho que da lugar
a ella, ni con el órgano de prensa que la difunde. El nego-
cio causal, de contenido idóneo para acceder al registro, es
tan imprescindible como el documento formal. Materia y
forma son inescindibles y complementarias.
Por ello, decir que el registro sólo publicita documentos
importa tanto como confundir el vehículo con el pasajero.
32
Falbo, Instrumentación de los derechos inscribibles en los diversos
sistemas regístrales, ponencia en el III Congreso Internacional de Derecho Re-
gistral, "Ponencias y Comunicaciones", Puerto Rico, 1977, t. II, p. 607.
Si el registro tiene por función la oponibilidad, ésta no pue-

de referirse a los meros instrumentos sino a los títulos que
son causa fuente del derecho que se exterioriza con los al-
cances que establece el sistema.
El principio de publicidad no es -por ende- unidirec-
cional, pues son varias las finalidades que persigue y de tal
modo ha sido receptado por nuestra ley. Dichas finalida-
des son las siguientes.
1) DE INFORMACIÓN. El art. 21 dice: "El registro es pú-
blico para el que tenga interés legítimo en averiguar el esta-
do jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdic-
ciones inscriptas. Las disposiciones locales determinarán
la forma en que la documentación podrá ser consultada sin
riesgo de adulteración, pérdida o deterioro".
Como se advierte, la posibilidad de acceder a la infor-
mación del registro no es indiscriminada sino que se re-
quiere un interés legítimo.
Las palabras "interés legítimo" son interpretadas con
criterio amplio, entendiéndose que lo tienen, en general,
quienes ejercen funciones en los poderes del Estado nacio-
nal o en los Estados provinciales y municipios, los profesio-
nales del derecho, los agrimensores, martilieros, etcétera.
Este interés se presume, o se invoca, según el caso, no
exigiéndose su prueba documentada. En ese sentido se
orientan las reglamentaciones de la ley.
2) PROTECCIÓN DE TERCEROS. En tal sentido, el art. 22
de la ley dispone: "La plenitud, limitación o restricción de
los derechos inscriptos y la libertad de la disposición, sólo
podrá acreditarse con relación a terceros por las certifica-
ciones a que se refieren los artículos siguientes".
Quiere decir que los terceros que contratan fundándo-
se en las certificaciones extendidas por el registro están
amparados por la función de oponibilidad y presunción de
buena fe que emana de las certificaciones.
Pero -a nuestro entender- este amparo no tiene, en
nuestro derecho, el alcance de exactitud que posee en el
derecho alemán, en que el tercero adquiere el derecho aun-
que la inscripción sea nula o falsa. Aquí existe una pre-
sunción, pero, como el asiento registral no es convalidante
(art. 4o), el tercero que contrata sobre la base de la certifi-
cación no tiene un título inatacable.
La presunción de conocimiento que emana del asiento
registral tiene dos efectos importantes: a) quien adquiere
confiando en las constancias del registro puede invocar la
presunción de buena fe, con las consecuencias que estable-
ce el art. 1051 del Código Civil (agregado impuesto por la ley
17.711), y b) se entiende, aunque la ley no lo exprese, que
nadie puede prevalerse de la falta de conocimiento del asien-
to registral.
Aparte de ello, genera la responsabilidad del Estado por
los errores u omisiones del registrador en los certificados o
informes.
3) DEBER DE INFORMARSE. A veces el derecho a la infor-
mación se convierte en deber. Éste es impuesto a quienes
intervienen con función fedataria en los actos o contratos
que tengan por efecto producir lo que genéricamente he-
mos llamado "mutaciones reales". Así dice el art. 23 de la
ley: "Ningún escribano o funcionario público podrá autori-
zar documentos de transmisión, constitución, modificación
o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la
vista el título inscripto en el registro, así como la certifica-
ción expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se
consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas
según las constancias registradas", y agrega: "Los documen-
tos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y
constancias que resulten de la certificación".
El término "consignar" se usa inadecuadamente en el
sentido de hacer constar y la referencia al estado jurí-
dico de las personas es de una latitud excesiva, ya que lo
único que podrá informar el registro es la existencia de

medidas cautelares de carácter personal, como inhibicio-
nes generales de bienes, interdicciones o incapacidades,
etc., pero no su estado jurídico.
La norma transcripta, pese a que no contiene sanción
explícita, es un ingrediente valioso que coadyuva a que la
realidad registral se inserte definitivamente en el campo de
los derechos reales. Consideramos que si el escribano o
funcionario autorizantes no cumplen con el imperativo art.
23, ello no induce la nulidad de la escritura o instrumento
público autorizados, pero priva a las partes de las ventajas
que emergen de la reserva de prioridad que -como vere-
mos- se produce automáticamente al expedirse la certi-
ficación y -por otra parte- no libera a los contratantes de
la presunción de conocimiento en cuanto a los actos que
lo perjudican, ni mejora su situación en cuanto a los que le
puedan favorecer.
Más adelante nos ocuparemos del valor y efectos de
las certificaciones e informes.
El principio de publicidad, en sus dos aspectos, formal
y material, se encuentra receptado por nuestra legislación
en virtud del tríptico sintéticamente expuesto: i ) acceso a
la información, que atañe a la llamada "cognoscibilidad le-
gal" a través del conocimiento ficto (del mismo modo que
la ley publicada se supone conocida); 2~) protección de los
terceros, con función de oponibilidad y presunción de bue-
na fe, y 3) necesariedad de la certificación previa a la ins-
trumentación formal de los actos o contratos que tendrán
luego acceso al registro.
b) DE INSCRIPCIÓN. Los vocablos "transcripción", "ins-
cripción" y "anotación" suelen emplearse como sinónimos, o
utilizarse el segundo de ellos como comprensivo de todos.
Lo usamos aquí en sentido estricto, denotando la caracte-
rística del registro que no exige que el documento íntegro
sea transcripto en el asiento registral, sino que bastan los
datos esenciales que exterioricen la mutación y que tengan
importancia por su trascendencia real. Esta síntesis o com-
pendio, como dice García Coni33, exige un esfuerzo intelec-
tual que normalmente se realiza con la colaboración del pe-
ticionario (o rogante) del asiento a quien se le pide que
lleve y conforme la ficha o minuta que se acompañará al
documento y cuyo formulario suministra el registro.
Se ha planteado el tema de si se debe considerar que
la inscripción es obligatoria o voluntaria (como en el dere-
cho español). La falta de sanción específica impulsa a la
mayoría de los autores a expresar que no es obligatoria si-
no necesaria. Moisset de Espanés sostiene la obligatorie-
dad, aunque reconociendo que la sanción es minus perfec-
ta y consiste en la inoponibilidad, y la funda también en el
art. 23, que impone al escribano tener título inscripto y
certificado a la vista, para autorizar los actos34.
Es nuestra opinión, partiendo de la distinción que se
hace (en el derecho procesal) entre deberes y cargas, que
la facultad de inscribir es -a la vez- una carga, en el senti-
do de que nadie puede coercitivamente imponer que la ins-
cripción se practique pero quien no la realiza debe sopor-
tar las consecuencias desfavorables que acarrea la falta de
inscripción.
Hemos observado leyes locales, que regulan la activi-
dad notarial imponen ese deber a los escribanos, pero estas
normas sólo operan en el campo de la responsabilidad pro-
fesional.
c) FOLIO REAL. Uno de los grandes avances que intro-
dujo la ley 17.801 es la adopción del sistema de registro
real o de folio real, en contraposición a los sistemas de in-
dización personal e inserción por transcripción en orden
García Coni, Registración inmobiliaria argentina, p. 28.

Moisset de Espanés, Publicidad registral, p. 90.
cronológico, que existían en las provincias. Aclaremos, sin

embargo, que, al margen del sistema real, siempre existe
en el registro un departamento para anotaciones de tipo
personal las que, por su índole, no están necesariamente
referidas a un inmueble determinado, aunque puedan es-
tarlo en ciertos casos (art. 31).
El art. 11 de la ley dice: "La matriculación se efectuará
destinando a cada inmueble un folio especial con una ca-
racterística de ordenamiento que servirá para designarlos".
Cobra aquí vigencia lo que hemos expresado acerca de
la distinción entre matriculación e inscripción, surgiendo ní-
tidamente de la disposición legal que lo que es objeto de la
matriculación es el inmueble o finca y que ello es un paso
previo y necesario para que sean viables las inscripciones y
anotaciones; así el art. 10 dice: "Los inmuebles respecto de
los cuales deben inscribirse o anotarse los documentos a
que se refiere el art. 2o serán previamente matriculados en
el registro correspondiente a su ubicación. Exceptúanse
los inmuebles del dominio público".
Estos artículos debieron encabezar la ley, antes de que
se reglara todo lo concerniente a documentación inscribi-
ble, dado que la inmatriculación (de la cosa o bien) repre-
senta un prius respecto de cualquier inscripción o anota-
ción.
Al exigir el sistema del folio real una precisa determi-
nación de las fincas, este principio se relaciona estrecha-
mente, por una parte, con la organización del catastro y,
por la otra, con el principio de la especialidad.
En relación con el catastro, como señala Chico Ortiz,
el registro tiene de común, precisamente, que ambas insti-
tuciones parten de la finca como objeto de su identificación
o regulación, mientras el catastro no deja de ser un catálo-
go con un primordial fin tributario, aunque no se descarten
otros objetivos: de planificación, estadísticos, orientativos
de la política económica, etc.; el registro de la propiedad
tiene por fundamento el principio jurídico que emerge de
la protección de la seguridad dinámica35.
d) DE ESPECIALIDAD. NO se puede sostener que este
principio de la especialidad sea solamente aplicable a los
sistemas regístrales, ni siquiera es exclusivo de los dere-
chos reales aunque en ellos, y no sólo en la hipoteca, cobre
fundamental importancia.
Como lo señala acertadamente Moisset de Espanés, toda
relación jurídica exige la determinación de sus elementos:
sujetos, objeto y causa. Esta determinación puede tener
grados, o sea, según la naturaleza de los derechos, exigirse
una mayor o menor precisión. Por ello, dice el citado au-
tor, como observación de carácter general, que "la determi-
nación de los elementos de los derechos reales es más indi-
vidualizada, especialmente en lo que se refiere a sujeto y
objeto, que en los derechos personales"36.
El mismo concepto de especialidad denota un criterio
singularizador o particularizante. En derecho registral apun-
ta al objetivo de evitar confusiones, superposiciones, etc., y
sus consecuentes litigios.
Desde luego que, tratándose de derechos reales sobre
inmuebles y de registros organizados sobre la base del folio
real, ello es primordial, pero el contenido del principio no
se agota allí, sino que comprende también al derecho y a
los sujetos; y en materia de derechos reales de garantía
comprende también -según veremos- el crédito a que ac-
ceden y el tramo de valor que afectan (monto máximo de
la responsabilidad).
35
Chico Ortiz, Relaciones entre el registro de la propiedad y el catas-
tro, comunicación presentada por el Ilustre Colegio Nacional de Registradores de
la Propiedad de España al IV Congreso Internacional de Derecho Registral, Méxi-
co, dic. 1980.
36
p. 236, y Publicidad registral, p. 71 y 72.
El art. 12 de la ley 17.801, después de expresar que el

asiento de matriculación llevará la firma del registrador,
dice: "Se redactará sobre la base de breves notas que indi-
carán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas,
superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten ne-
cesarias para su completa individualización. Además, cuan-
do existan, se tomará razón de su nomenclatura catastral,
se identificará el plano de mensura correspondiente y se
hará mención de las constancias de trascendencia real que
resulten ...". Hasta aquí la formulación explícita legal del
principio de especialidad en cuanto al objeto.
Insistimos en que la especialidad en cuanto al objeto
hace a la matriculación de la cosa y que ésta constituye un
prius lógico, aunque en la práctica sea simultánea con la
primera inscripción del derecho que sobre ella recae y, co-
mo no hay derecho sin sujeto, también de su individuali-
zación.
En principio, el primer derecho inscripto será general-
mente el dominio o condominio y -de allí en más- podrán
inscribirse las desmembraciones, cargas, gravámenes y rea-
lizarse las anotaciones a que hubiera lugar, como embargos,
anotaciones de litis, entre otras.
El derecho real debe constar en el registro determinan-
do su naturaleza jurídica, extensión, limitaciones que tuvie-
re, etcétera.
Relacionado con el objeto está la posibilidad de que un
inmueble se subdivida y en tal caso deberán efectuarse tan-
tas matrículas como parcelas resulten de la división o sub-
división. Del mismo modo, cuando una finca sea destinada
a la construcción de edificios en propiedad horizontal, al
someterse al régimen de la ley, deberán abrirse tantos fo-
lios como unidades funcionales resulten, aun cuando dos o
más pertenezcan a un mismo propietario. El registro asig-
na un sólo número al edificio en conjunto y un folio a cada
unidad.
A la inversa, cuando se anexan o unifican dos o más

inmuebles, de modo que constituyan una sola unidad, la ley
establece que se haga una sola matrícula, poniéndose la
respectiva nota de correlación y vinculándosela con los
planos de mensura que correspondan (art. 13, párr. 2o, ley
17.801).
En cuanto al sujeto, el art. 12 continúa diciendo: "Ex-
presará el nombre del o de los titulares del dominio, con
los datos personales que se requieran para las escrituras
públicas. Respecto de las sociedades o personas jurídicas
se consignará su nombre o razón social, clase de sociedad
y domicilio".
El apartado es criticable en cuanto a su redacción en el
punto en que se refiere a "las sociedades o personas jurídi-
cas", como si las primeras no lo fueran, y porque enuncia
una especie y no las otras.
e) TRACTO SUCESIVO. Una vez matriculado el inmueble,
con referencia de su historial jurídico, como lo exige el art.
12 de la ley, inscripto el primer derecho de dominio con
los antecedentes que existan al momento de la matricula-
ción y asignado, por tanto, el folio real correspondiente, en
él se inscribirán las sucesivas vicisitudes, tal cual lo dispo-
ne el art. 14 de la ley que, en sus cuatro incisos, indica
otras tantas columnas donde se deben inscribir o anotar las
categorías de supuestos aludidos.
1) CARACTERIZACIÓN. Con sentido práctico, García Coni
explica la diagramación del folio: "Normalmente -dice- el
tercio superior del folio, de izquierda a derecha, se desti-
na a consignar el número de orden, la nomenclatura catas-
tral, la descripción del inmueble y el antecedente dominial.
Los dos tercios restantes contienen columnas verticales
en las cuales, también de izquierda a derecha, son inscrip-
tas las posteriores transmisiones de dominio (inc. a), los
otros derechos reales y anotaciones personales con efectos
propter rem (inc. b), las cancelaciones y extinciones (inc. c)
y los asientos de prioridad indirecta (inc. d, relacionado

con los arts. 22 a 25, ley 17.801)"37.
Los incisos citados corresponden al art. 14 de la ley.
Representándonos mentalmente el folio nos será más fácil,
con la explicación transcripta, entender el resto del artícu-
lo que dice: "Los asientos mencionados en los incisos pre-
cedentes se llevarán por estricto orden cronológico que im-
pida intercalaciones entre los de su misma especie y en la
forma que expresa el art. 12, en cuanto fuere compatible,
con la debida especificación de las circunstancias particula-
res que resulten de los respectivos documentos, especial-
mente con relación al derecho que se inscriba".
Estas consideraciones, si bien no se refieren al tracto
sucesivo en sí, son indispensables para entrar en materia.
El principio que tratamos está expresamente recep-
tado por el art. 15 de la ley, que expresa: "No se registrará
documento en el que aparezca como titular del derecho
una persona distinta de la que figure en la inscripción pre-
cedente. De los asientos existentes en cada folio deberán
resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio
y de los demás derechos registrados, así como la correlación
entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelacio-
nes o extinciones".
Hemos dicho que la realidad jurídica no siempre coinci-
de con la realidad registral, a la que hemos caracterizado
como apariencia legal o apariencia con fehaciencia, pero si
esta falta de concordancia es posible, aunque no deseable,
lo que no puede concebirse es que la realidad registral no
sea congruente consigo misma. A ella atiende precisamen-
te el principio del tracto sucesivo o continuo.
Del mismo modo que -en general- se yergue como un
principio de lógica jurídica, nadie puede transmitir a otro
García Coni, Registración inmobiliaria argentina, p. 81.

un derecho que no tenga, o de mayor extensión o conteni-
do que el que tiene; en materia registral no puede inscri-
birse la constitución de un derecho si la persona que lo
transmite u otorga no está inscripta como titular del de-
recho transmitido o de aquél del cual el otorgado se des-
prende. Por ejemplo, si una persona pretende inscribir
una transmisión de dominio, deberá figurar inscripto el
enajenante como titular; del mismo modo si se pretende
constituir una hipoteca e inscribirla. Si lo que se intenta
inscribir es -por ejemplo- un derecho de anticresis, podrá
obtenerse si el constituyente está inscripto como titular
del dominio, tanto como si figura inscripto como titular de
un usufructo, teniendo en cuenta que este último está legi-
timado para constituirlo.
Supongamos que una persona ha adquirido un inmue-
ble: formalizada la compra, instrumentada por escritura pú-
blica y efectuada la tradición de la cosa, el adquirente es
-sin duda- propietario del inmueble. Sin embargo, puede
ocurrir que no se haya inscripto la transmisión del dominio
en el registro. Si el adquirente -a su vez- vende a otra per-
sona y se pretende inscribir esta segunda venta, el registro
no admitirá esta petición hasta tanto se haya inscripto la
primera transmisión, pues recién entonces el autor de la se-
gunda venta estará legitimado para operar la transferencia
ante el registro.
La mayoría de los autores estima que el principio que
estudiamos es meramente formal y esto parece innegable
en un registro de carácter declarativo como el nuestro. La
falta de la inscripción de la primera venta no acarrea la
nulidad del segundo contrato. Lo que está vedado es su
acceso al registro hasta tanto se produzca la inscripción de
la primera venta que es su antecedente necesario, pero bas-
ta que ello se materialice para que se pueda inscribir el
nuevo contrato, aunque éste tenga fecha anterior a la ins-
cripción de su antecedente.
La recepción del principio nos parece adecuada, no así

la redacción del artículo que tiene expresiones tales como
"el perfecto encadenamiento del titular ...". La palabra "en-
cadenamiento" puede utilizarse para denotar figuradamente
uniones de cosas u otros objetos, tanto en lo físico como
en lo moral, pero no respecto de las personas y, en el caso,
no es al titular sino a la titularidad a la que efectivamente
hay que referirse para establecer la necesaria correlación de
antecedentes.
En suma, y como dice claramente Lacruz Berdejo: "No
puede interpretarse el precepto [se refiere al art. 20 de la
ley hipotecaria española] como requisito necesario para el
ejercicio de la facultad dispositiva sino únicamente para que
el acto dispositivo otorgado pueda inscribirse", y agrega:
"Además, la previa titularidad inscripta no se exige al tiem-
po del otorgamiento, sino al de la inscripción"38. Este últi-
mo concepto queda relativizado ante la exigencia -ya co-
mentada, para nuestro derecho- del art. 23 de la ley 17.801
(de tener a la vista título inscripto y certificación).
2) LA MODALIDAD DEL TRACTO ABREVIADO. NOS referimos a
la modalidad del tracto abreviado o comprimido, como una
forma de destacar que no constituye una verdadera excep-
ción al principio del tracto sucesivo, sino un conjunto de
supuestos en los cuales no se exige, temporalmente hablan-
do, la previa inscripción, y pueden realizarse las inscripcio-
nes simultáneamente ante el registro, sea en un solo asien-
to o, según las exigencias locales, en asientos separados a
fin de preservar la claridad y el orden del historial jurídico
de la finca.
Si el tracto sucesivo se cumpliera a ultranza en las for-
mas, cuando una persona ha suscripto un boleto de com-
praventa y fallece, sus herederos, una vez declarados tales,
tendrían que inscribir a su nombre el bien y recién después
38 Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 382.

de practicada esta inscripción, estarían legitimados para sus-

cribir la escritura de venta. La adopción del tracto abre-
viado facilita la posibilidad de que las inscripciones se reali-
cen sin necesidad de dar este paso previo.
En tal sentido dispone el art. 16 de la ley 17.801: "No
será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efec-
tos de la continuidad del tracto con respecto al documento
que se otorgue, en los siguientes casos"; se advierte que de
lo que prescinde es de la "previa inscripción o anotación"
que es suplida, como veremos, por la relación de los ante-
cedentes que exige la última parte del artículo, después de
enumerar los supuestos: "a) cuando el documento sea otor-
gado por los jueces, los herederos declarados o sus repre-
sentantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones con-
traídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes
registrados a su nombre".
Un análisis pormenorizado de cada uno de los supuestos
excedería nuestro cometido en esta obra. Baste decir que
el vocablo "contraídas" se refiere a las obligaciones (los con-
tratos no se contraen) y será, normalmente, la obligación de
escriturar emergente de un contrato, de una transacción,
dación en pago, etcétera.
El inciso menciona innecesariamente a los represen-
tantes y omite al cónyuge que puede tener derecho sin te-
ner la calidad de heredero. La mención posterior del cón-
yuge carece de sentido, pues si éste ha fallecido también,
deberá hacerse la sucesión y entonces será "causante" y si
no ha fallecido se requerirá el consentimiento de éste, para
efectuar la transmisión en el registro y será indispensable,
aun tratándose de gananciales, cuando figure inscripto el
bien a su nombre. Si, en cambio, fuere el cónyuge supérs-
tite quien contrae la obligación de escriturar un bien ins-
cripto a nombre del causante, el supuesto debe trasladarse
al inciso siguiente, al cual se le pueden efectuar críticas se-
mejantes.
Dice así: "b) Cuando los herederos declarados o sus su-

cesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscrip-
tos a nombre del causante o de su cónyuge".
La mención de los sucesores de los herederos -como
dice García Coni- debió figurar también en el primer inciso
y significa que el tracto abreviado bien puede comprender
varios eslabones en la cadena de transmisiones39.
"c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relati-
vos a la partición de bienes hereditarios". La partición de
bienes hecha en la sucesión comprende también la adjudi-
cación de bienes, razón por la cual no se trata de un verda-
dero tracto abreviado, pues de la respectiva hijuela resul-
tará la inscripción del inmueble a favor de uno o varios
sucesores. El Código Procesal Civil y Comercial nacional
y los que siguen sus lineamientos, exige: "Antes de orde-
narse la inscripción en el registro de la propiedad de
las hijuelas, declaratorias de herederos, o testamento
en su caso, deberá solicitarse certificación acerca del
estado jurídico de los inmuebles según las constancias
regístrales" (art. 730).
El inc. d, por su parte, expresa: "Cuando se trata de
instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y
se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo
inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan in-
tervenido distintos funcionarios".
Los tres incisos superiores se referían a cuestiones re-
lacionadas a transmisiones o particiones hereditarias. El
inc. d amplía el campo a negocios celebrados entre vivos,
requiriendo sólo su simultaneidad, aun cuando el funciona-
rio o escribano intervinientes en la instrumentación de uno
y otro acto sean distintos.
El artículo agrega: "En todos estos casos el documento
deberá expresar la relación de los antecedentes del domi-
39 García Coni, Registración inmobiliaria argentina, p. 84.

nio o de los derechos motivos de la transmisión o adjudica-
ción, a partir del que figure inscripto en el registro, cir-
cunstancia que se consignará en el folio respectivo".
Como se ve, el cumplimiento del tracto sucesivo surge
claramente de esta norma que exige la relación de los ante-
cedentes: "a partir del que figure inscripto ...", respetándo-
se así la correlación o "encadenamiento" de titularidades
de los disponentes.
f) DE PRIORIDAD. El principio de prioridad puede de-
senvolverse en tres facetas: como un reflejo del ius preje-
rendi, como prioridad propiamente dicha o como rango o
grado, según esté referido a derechos excluyentes, o in-
compatibles; a derechos de distinta naturaleza, siempre so-
bre una misma cosa, pero compatibles; o a derechos de la
misma naturaleza compatibles entre sí, pero que, recayen-
do sobre el valor, puedan desplazar total o parcialmente al
que le sigue en el grado o rango.
Brindamos algunos ejemplos para mejor comprensión
del tema. Supongamos que producida una transferencia de
un derecho de dominio e inscripta en el registro, se preten-
diera con posterioridad inscribir otra emanada del mismo
propietario que en la anterior figura como enajenante. Sien-
do el dominio exclusivo y excluyente, la segunda inscrip-
ción sería incompatible con la primera y, por tanto, el re-
gistro no puede admitirla. Un segundo caso, una persona
constituye una servidumbre de paso sobre su fundo y lue-
go constituye un usufructo. Estos derechos no son incom-
patibles, pero el usufructuario deberá respetar la servidum-
bre, inscripta con anterioridad, pues tiene a su favor la
prioridad propiamente dicha. Por último, si una persona
ha garantizado con hipoteca una obligación y después pre-
tende constituir una segunda hipoteca, la primera hipoteca
constituida será de rango o grado preferente -en principio-
y su titular podrá ejecutar el bien con preferencia respecto
a los demás acreedores hipotecarios, aun cuando su cré-
29. Musto, 2.
dito y los accesorios que la hipoteca garantiza, absorban la

totalidad del valor del inmueble.
La parte primera del art. 17 de la ley sienta el principio
según el cual: "Inscripto o anotado un documento, no podrá
registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga
o sea incompatible ...". Naturalmente que con menor razón
podrá admitirse si el documento lleva fecha posterior, pero
el legislador parece dar por sentado que esta posibilidad no
se podrá dar ante la exigencia de que el funcionario o es-
cribano tenga a la vista el título y el certificado.
El artículo agrega: "Salvo que el presentado en segun-
do término se hubiere instrumentado durante el plazo de
vigencia de la certificación a que se refieren los arts. 22 y
concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido
en el art. 5o o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo fija-
do en el art. 3137 del Cód. Civil". Este artículo y el si-
guiente deben interpretarse teniendo en cuenta muy espe-
cialmente lo dispuesto en los arts. 5o, 19, 24 y 25 de la
misma ley y advirtiendo que, en virtud de la aclaración de
la ley 20.089, el párrafo último, que se refiere a la hipote-
ca, se ha tornado inoperante. En efecto, el art. 3137 esta-
blecía un plazo de seis días, pero, en virtud de la reforma
de la ley, sólo remite a la ley registral.
La prioridad está dada, en principio, por la fecha de
inscripción, según el sistema que se establezca por la legis-
lación local (art. 40), pero este principio no es absoluto
en la medida en que -como veremos- la extensión del certi-
ficado provoca una reserva a favor del requirente si éste
peticiona, y presenta a inscripción un instrumento otorga-
do en el plazo de vigencia de la certificación y la inscrip-
ción se produce en el término del art. 5o, pues el pedido
de certificación tiene el efecto de anotación preventiva
(art. 25).
A pesar de la importancia que tiene la función de la
prioridad registral, no se debe perder de vista que, dado el
carácter declarativo del registro, la inscripción tiene el efec-
to limitado que le fija su función de oponibilidad a terceros
y -por lo tanto- no puede prevalecer sobre el carácter cons-
titutivo del modo. Un claro exponente de este concepto, es
el art. 20 de la ley que dice: "Las partes, sus herederos y
los que han intervenido en la formalización del documento,
como el funcionario autorizante y los testigos en su caso,
no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto
de ellos el derecho documentado se considerará registrado.
En caso contrario quedarán sujetos a las responsabilidades
civiles y sanciones penales que pudieran corresponder".
El principio de prioridad también puede ser alterado
por voluntad de las partes, conforme a lo que dispone el
art. 19 de la ley, que comienza refiriéndose al conflicto que
pudiera suscitarse cuando los actos son simultáneos, caso
en que la ley establece que deberá determinarse en éstos,
pero -a su vez- permite sustraerse del orden temporal "me-
diante declaración de su voluntad formulada con precisión
y claridad ..., estableciendo otro orden de prelación para
sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que
ésta sea compartida".
Se entiende que, a los efectos de la permutación del
rango, deben concurrir las voluntades de quienes pueden
verse afectados por ella.
Asimismo, el párrafo agregado por la ley 17.711 al art.
3135 del Cód. Civil permite, con carácter más específico, ha-
cer reserva del rango hipotecario, cuando se constituye una
hipoteca, a favor de un futuro acreedor, siempre que se res-
pete el principio de la especialidad en cuanto al monto de
la responsabilidad. Nos remitimos a lo dicho al tratar de la
hipoteca y su reserva de rango (ver § 607 a 612).
g) EL LLAMADO PRINCIPIO DE ROGACIÓN. Sobre este princi-
pio, llamado también "de instancia", no hay coincidencia
entre los autores en acordarle tal jerarquía (de principio).
Nos referimos al precepto legal según el cual, para poner
en marcha el procedimiento registral, es necesaria la ins-

tancia de parte interesada.
Se dice por ello que la función del registrador es rogada
pues, aunque éste tenga conocimiento de la existencia de
un acto inscribible, y aun cuando esto patentice una falta
de coincidencia entre la realidad jurídica y el registro, su
titular no puede proceder de oficio, sino que debe esperar
la presentación formal de persona legitimada para ello.
Más que un principio, la rogación o instancia es un re-
quisito o presupuesto del procedimiento inscriptivo.
4) PRESUPUESTOS Y FASES DE LA REGISTEACIÓN
§ 732. SITUACIONES JURÍDICAS ACCEDENTES. DOCUMEN-

TACIÓN ACCESIBLE. - Utilizamos la expresión "situación jurídi-
ca accedente" para denominar a los actos y contratos que ge-
neren o modifiquen relaciones reales o personales, sustantivas
o procesales, que sean susceptibles de ser receptadas y asen-
tadas por el registro, con abstracción de la instrumentación
exigida indispensablemente para su presentación ante él.
La ley no distingue con precisión los títulos (como causa
fuente de los derechos) de los instrumentos, que son su
expresión formal; aunque los separa en artículos distintos
(2o y 3o) en ambos se refiere a los "documentos". Antes
hicimos hincapié en la distinción entre el acto instrumental
y el acto instrumentado, continente y contenido, respecti-
vamente, de la relación o situación jurídica.
Dice el art. 2° que "se inscribirán o anotarán, según co-
rresponda, los siguientes documentos: a) los que constitu-
yan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos
reales sobre inmuebles". Se visualiza la crítica prenotada,
pues no es el documento el que tiene la virtud de producir
tales efectos. Las mutaciones reales que enumera el inci-
so tienen su causa en los contratos, actos de última volun-
tad, etc., y no en los documentos que los acreditan.
El inciso se refiere a los actos que se inscriben, confor-

me a la distinción que fluye de la parte primera del artícu-
lo; en cambio, las enumeradas en el inciso siguiente, son
susceptibles de anotación.
La distinción entre inscripción y anotación tiene utili-
dad práctica, ya que determina la correlativa separación de
las secciones o columnas en el folio real; el inc. b dice: "los
que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias
cautelares". Paralela crítica puede hacerse al inciso pues
no son los documentos que acceden al registro los que dis-
ponen las medidas cautelares, sino que ellas son resueltas
en los expedientes judiciales y comunicadas al registro me-
diante los respectivos despachos que -ordinariamente- no
llevan la firma del magistrado que las decreta, sino de sus
secretarios, con transcripción del auto que las ordena. El
inc. c estatuye: "los establecidos por otras leyes nacionales
o provinciales". Más adelante nos referiremos a las anota-
ciones personales a que se refiere este inciso (ver § 736).
En lo que atañe a la documentación accesible, emplea-
mos la palabra "accesible" en la primera acepción, es decir,
lo que puede tener acceso. Vemos así que para que una
mutación real pueda tener acceso al registro, es preciso
que sea presentada ante el registrador por determinados
medios instrumentales.
Dice el art. 3 o : "Para que los documentos mencionados
en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, de-
berán reunir los siguientes requisitos: a) estar constituidos
por escritura notarial o resolución judicial o administrativa,
según legalmente corresponda; 6) tener las formalidades
establecidas por las leyes y estar autorizados sus origina-
les o copias por quien esté facultado para hacerlo; c) re-
vestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismos o
con otros complementarios en cuanto al contenido que sea
objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de títu-
lo al dominio, derecho real o asiento practicable ...".
Hasta aquí la enumeración no está exenta de críticas,

por su falta de orden y por las superposiciones, aparte de
que enumera como requisitos supuestos que son accesibles
tomados aisladamente. En otras palabras: no es que cada
documento deba reunir los requisitos. Por ejemplo, se
entiende que la escritura notarial, cuyo testimonio firmado
por el escribano reviste el carácter de autenticidad y feha-
ciencia no necesita otro requisito, en la medida en que ins-
trumente una situación jurídica inscribible. Por otra par-
te, como bien dice García Coni, el documento que no hace
fe por sí mismo, requiriendo de "otros complementarios" no
es auténtico. Será autenticado, y no auténtico, cuando
deba ser complementado, por ejemplo, con una certifica-
ción de firma.
Agrega el artículo que "para los casos de excepción que
establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los
instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgan-
tes esté certificada por escribano público, juez de paz o fun-
cionario competente".
Los casos que dispongan las leyes nacionales o provin-
ciales no tienen por qué considerarse casos de excepción,
y hubiera sido más conveniente dejar a las propias leyes,
que autorizan la inscripción o anotación, que dispongan los
recaudos necesarios para su acceso. La ley de prehorizon-
talidad (19.724) no exige -por ejemplo- que la firma de los
contratos sea certificada y sería discutible que la preanota-
ción hipotecaria o la anotación directa debieran contener al-
guna certificación de la firma del gerente del banco que
la comunica.
La importancia que tiene la exigencia de una instru-
mentación determinada, está dada porque ello implica la
existencia de una fase previa, configurativa del documento
que va a contener el acto o contrato, sentencia o medida
cautelar generante o declarativa de la situación pasible de
acceder al registro.
En esta fase configurativa se realiza la calificación in-

trínseca y por ello -en principio- interviene un oficial pú-
blico (notario o funcionario) que realiza tal examen y revis-
te de autenticidad al documento.
En este sentido, García Coni dice que "en el momento
en que el notario, como oficial público (no funcionario co-
mún) se pronuncia acerca de la legalidad de un negocio
jurídico (al que él ha contribuido en la etapa formativa) el
documento que lleva su firma y sello queda legitimado y,
en lo sucesivo, deberá ser considerado como auténtico den-
tro del territorio donde el notario cumple su función (y
extraterritorialmente con el requisito de la legalización)"40.
Como síntesis: el documento en sí y con referencia al
acto instrumentado, debe reunir condiciones formales y sus-
tantivas, a saber: Formales: a) ha de tratarse de un acto
auténtico, o sea que haga fe por sí mismo o con el comple-
mento de otros que le otorguen fehaciencia (autenticado); £>)
el oficial público que lo autoriza debe obrar en la esfera de
su competencia (funcional y territorial), y c) la extensión
del documento debe hacerse en la forma y con las solem-
nidades previstas por la ley. Sustantivas: a) debe conte-
ner un acto o contrato que implique una situación jurídica
accedente o receptable por el registro (p.ej., compraventa
de inmueble, constitución de un derecho real sobre dicho
tipo de cosas, etc.), y b) debe guardar correlación con la
situación registral antecedente.
La ley admite, como ya expresáramos, la inscripción o
anotación de otros documentos referidos a inmuebles, aun
cuando no se cumplan los requisitos formales aludidos, re-
mitiéndose a leyes especiales que pueden ser nacionales o
provinciales.
A título de ejemplo se forma el siguiente cuadro.
40
García Coni, El documento inscribible y la seguridad jurídica. Sis-
temas regístrales, ponencia presentada al III Congreso Internacional de Derecho
Registral, Puerto Rico, 1977, t. II, p. 107.
Instrumentación Contenido Se presenta al registro
Escritura Constitución o transmi- El testimonio o copia fir-

notarial sión de derechos reales mada y sellada por el
(compraventa, donación, escribano, según lo ex-
usufructo, hipoteca, et- presa el art. 1010 del
cétera) . Cód. Civil, hace plena fe.
Sentencia Que declare: prescrip- Copia testimoniada de

judicial ción adquisitiva, decla- la parte pertinente de la
ratorias de herederos, sentencia.
particiones, división de
condominios.
Protocolo de testamento.
Que ordene: anotacio- Oficio con transcrip-
nes de litisembargos, ción de la resolución
otras cautelares. que ordena la medida.
Decisión Adjudicación en propie- Copia autenticada del
administrativa dad de tierra fiscales. decreto o resolución ad-
Concesiones, servidum- ministrativa.
bres administrativas, et-
cétera.
Documentos Boletos de compraven- El documento original

privados ta; contratos ley 19.724 suscripto por las partes,
(de prehorizontalidad); certificada la firma en
ventas de lotes (ley los casos que corres-
14.005), etcétera. ponda.
§ 733. FASE DE ROGACIÓN. - Antes habíamos estudiado

qué es lo que recibe el registro. Sus condiciones de fondo o
sustantivas y las instrumentales o de forma; ahora nos refe-
riremos a cómo se produce el acceso al registro.
a) LEGITIMACIÓN. Hemos dicho que para poner en mar-
cha el procedimiento registral, es necesaria la petición de
parte interesada, o sea que -como gustan decir los autores
españoles- la actuación del registrador es rogada, de allí lo
que denominan principio de rogación o de instancia.
Según Roca Sastre, este principio halla su fundamento
en el hecho de que el registro de la propiedad inmueble,
siendo una institución pública, está puesta al servicio e in-
terés inmediato de los particulares.
El estudio de la fase de rogación comprende, pues,
el análisis de sus presupuestos referidos a la legitimación
del peticionario, la forma de la petición y presentación, la
naturaleza y efectos del asiento de presentación y el plazo
(y carácter de éste) para su formulación.
La necesidad de que medie petición de parte para va-
riar una situación registral está claramente impuesta por la
norma del art. 6o que, después de establecerla categórica-
mente, enumera las personas que están legitimadas para
ello, al regular: "La situación registral sólo variará a peti-
ción de: a) el autorizante del documento que se pretende
inscribir o anotar, o su reemplazante legal; £>) quien tuviere
interés en asegurar el derecho que se ha de registrar", y
agrega: "Cuando por ley local estas tareas estuvieren asig-
nadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la peti-
ción deberá ser formulada con su intervención".
Al hablar de autorizante, la ley se refiere al oficial pú-
blico que da fe del instrumento suscripto ante él. Nos pa-
rece innecesario el agregado "o su reemplazante legal" e
inapropiado decir "interés en asegurar el derecho ...", pues
la inscripción no asegura derechos ni los convalida, tal co-
mo expresa el art. 4o.
b) LA PETICIÓN Y LA PRESENTACIÓN. Aunque normalmente
suelen realizarse en el mismo acto, conceptualmente puede
distinguirse la petición, que es una declaración de voluntad
dirigida al registrador para que se practique el asiento en el
registro, y la presentación, que es el acto de poner a disposi-
ción del registro los documentos necesarios (títulos en sen-
tido formal) que servirán de base al asiento de inscripción.
La petición de inscripción y la presentación de los do-
cumentos dan lugar al llamado "asiento de presentación".
A él se refiere el art. 28 de la ley, complementado por el art.

40 con las consecuencias que establece el art. 19, lo que re-
vela su importancia práctica.
El art. 40 expresa: "El registro, por los procedimientos
técnicos que disponga la reglamentación local, llevará un
sistema de ordenamiento diario donde se anotará la pre-
sentación de los documentos por orden cronológico, asig-
nándole el número correlativo que les corresponda".
La anotación de los asientos de presentación en el li-
bro diario, por orden estrictamente cronológico y asignán-
doles un número de orden, es de fundamental importancia
para determinar la prioridad, entre dos o más inscripciones
o anotaciones relativas a un mismo inmueble, que se esta-
blece por la fecha y, en casos de presentaciones en la mis-
ma fecha, por el número asignado (art. 19).
Correlativamente, el art. 28 determina: "En todo docu-
mento que se presente ..., el registro le pondrá nota que ex-
prese la fecha, especie y número de orden de la registración
practicada, en la forma que determine la reglamentación lo-
cal. Esta norma es aplicable tanto al asiento de presenta-
ción como al asiento definitivo o provisorio de inscripción o
anotación".
c) PLAZO: SU NATURALEZA. El art. 5o dice: "Las escritu-
ras públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta
y cinco días contados desde su otorgamiento, se considera-
rán registradas a la fecha de su instrumentación".
Como se advierte, el plazo de presentación está fijado
exclusivamente para las escrituras públicas y no para otra
clase de instrumento. En rigor, no es un plazo para la pre-
sentación, pues ésta puede realizarse aun después de ven-
cido. Lo que se produce es la caducidad de la reserva de
prioridad, y la falta de presentación en término impide el
efecto retroactivo de la inscripción, lo que tiene importan-
cia en lo atinente a la prioridad de los derechos reales.
En su redacción originaria, la norma exceptúa a la hi-
poteca, pero la ley 20.089, que modificó los arts. 3137 y
3149 del Cód. Civil, alteró -en el mismo sentido- el art. 5o
de la ley 17.801. Lamentablemente no se armonizó el art.
3129, unificando también el plazo para la inscripción de las
hipotecas constituidas en el extranjero y que deben ser pro-
tocolizadas en el país, por lo cual sigue rigiendo para ellas
el término de seis días.
Los plazos así establecidos son corridos, o sea que se
cuentan también los días inhábiles por no ser términos pro-
cesales sino civiles y no disponer la ley lo contrario (art.
28, Cód. Civil).
§ 734. EL EXAMEN DE LEGALIDAD Y LA CALIFICACIÓN REGIS-

TRAL. - Retomamos aquí el concepto expresado, según el cual
el registro sólo puede funcionar sobre la base de los docu-
mentos que a él acceden bajo ciertos requisitos formales.
Es claro que no cualquier documento puede tener re-
cepción adecuada por el registro y, por tanto, en sus auto-
ridades necesariamente debe reposar una facultad de exa-
minar y su consecuente competencia funcional para admitir,
observar o rechazar los instrumentos que se presentan pa-
ra la registración. Esta facultad tendrá mayor o menor am-
plitud, según el sistema que se adopte, reconociéndosela
doctrinariamente como "principio de legalidad", aunque -en
nuestra opinión- no se identifican ambos conceptos en ge-
neral, si bien ello puede acontecer en algún sistema. Di-
gamos sí que la función calificadora se relaciona estrecha-
mente con el control de legalidad y también con la función
convalidante (o no convalidante) que pueda tener el regis-
tro al admitir la inscripción del acto.
En otras palabras, en una hipótesis en que el registra-
dor tuviera facultades de examen de la legalidad, tanto sus-
tantiva como formal del negocio a inscribirse, y la inscrip-
ción tuviera el efecto de convalidar o subsanar nulidades
con efectos de irrefragabilidad, podrían considerarse iden-

tificadas las funciones. Adelantamos que, en nuestro régi-
men, la facultad no tiene tal alcance en profundidad, ni ta-
les efectos saneadores.
La calificación registral es la verificación que debe reali-
zar el registrador, a los efectos de determinar la idoneidad
del acto para ser asentado en el registro. Como consecuen-
cia del examen que a ese fin se realiza, si el documento es
idóneo, es receptado por el registro que procede a su ins-
cripción en el asiento respectivo. Si no lo fuera, puede
ser observado o rechazado por el registrador, dando lugar
-según el caso- a que se subsanen las deficiencias que die-
ron lugar a la objeción o a que se deduzcan los recursos
que prevé la ley.
El art. 8o de la ley dice: "El registro examinará la legali-
dad de las formas extrínsecas de los documentos cuya ins-
cripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos
y de los asientos respectivos".
La interpretación de este artículo está muy lejos de ser
pacífica y estas discrepancias se han trasuntado en las solu-
ciones divergentes dadas por las leyes reglamentarias pro-
vinciales y por los precedentes jurisprudenciales.
En este sentido, Moisset de Espanés manifiesta que "el
intérprete enfrenta aquí dos problemas: el primero es saber
qué debe entenderse por formas extrínsecas, el segundo
determinar si la función del registrador se limita al análi-
sis de esas formalidades o puede extenderse a otros aspec-
tos del título".
Más adelante dice el autor citado que la expresión "for-
mas extrínsecas" no es feliz y que importa un pleonasmo,
destinado el adjetivo a reforzar el sentido del vocablo "for-
ma", pues, conforme al art. 913 del Cód. Civil "ningún he-
cho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exte-
rior por el cual la voluntad se manifieste", y este medio
de exteriorización es precisamente la forma.
Apunta ello a la distinción esbozada entre el "continen-
te" y el "contenido"; entre el acto instrumental y el acto
instrumentado. Las formas extrínsecas se refieren al pri-
mero de ellos y no a los requisitos propios del título en sí,
en el sentido de causa-fuente del derecho (contrato, dispo-
sición de última voluntad, etcétera) 41 .
Pero el artículo no puede ser interpretado aisladamente.
Sin que ello implique que nos mostremos de acuerdo con
las conclusiones de las IV Jornadas Notariales de Entre Ríos
(Paraná, 1976) que cita García Coni, según las cuales "co-
rresponde extender el ámbito de calificación al contenido
del documento, en salvaguardia de los principios superio-
res de la legislación ..." (sic), no cabe duda de que del inc.
a del art. 9o surge la facultad del registrador de rechazar
los documentos viciados de nulidad absoluta y manifies-
ta. Esta norma recoge la clasificación de las nulidades del
Código Civil. Recordemos que, según una concepción in-
terpretativa generalizada, el Código adopta dos clasifica-
ciones: la de actos nulos y anulables y la de nulidades (o
anulabilidades) absolutas o relativas.
En lugar de ello, parece surgir de la ley que tiene en
cuenta la posibilidad de que los vicios de que el documento
adolece sean, o no, subsanables, pero se advierte de inme-
diato un claro o laguna legal, ya que existen actos que, sin
ser manifiesta y absolutamente nulos como lo exige el inc.
a, su nulidad no es subsanable o confirmable. Por otra
parte, la terminología es criticable, pues el documento pue-
de estar libre de vicios, pero el acto instrumentado puede
ser absoluta y manifiestamente nulo, por ejemplo, por una
incapacidad de derecho como las que surgen del art. 1160,
en función del art. 1042.
Al margen de estas críticas, digamos que la ley estruc-
tura, en el inc. b del art. 9o, un sistema para el caso de devo-
41
p. 282.
lución de documentos que tengan objeciones subsanables.

La devolución debe efectuarse dentro de los treinta días de
presentado para que la parte "lo rectifique".
Al devolver el documento, el registrador debe proceder
a inscribirlo o anotarlo (según el caso) provisionalmente
por un plazo de ciento ochenta días contados a partir de la
fecha de la presentación. El requirente tiene una triple
opción: a) subsana el defecto en dicho término; 6) pide
prórroga del plazo, y c) solicita al registro que rectifique la
observación si (el requirente) no está de acuerdo con ella,
lo que implica la prórroga del plazo si antes no se hubiera
concedido. En este último caso, si el registro no rectifica
la objeción, puede promoverse el recurso o impugnación
que correspondiere según la legislación local, durante cuya
sustanciación se mantiene la vigencia de la anotación o
inscripción provisional.
También se defiere a la legislación local establecer los
plazos dentro de los cuales deben sustanciarse los recursos
y se establece la caducidad automática cuando, desechada
o subsanada la objeción, la inscripción se convierte en defi-
nitiva, o bien cuando, vencido el plazo de vigencia o sus
prórrogas y -aunque la norma no lo expresa- son desesti-
madas o rechazadas las impugnaciones a la decisión del re-
gistrador.
§ 735. FASE INSCRIPTIVA. - Transita por pasos o etapas

necesariamente sucesivas:
a) LA MATRICULACIÓN. Hemos dicho que la matriculación
está referida a la unidad base que, en nuestro derecho, es
la cosa o, dicho en otros términos, la finca como unidad, a la
que se le asigna un folio. Sin matriculación no puede haber
asiento alguno, pues no tendría base de imputación o refe-
rencia.
Es por ello que el cap. III de la ley 17.801 se ocupa cui-
dadosamente de la fase de matriculación ubicándola como
un prius respecto de cualquier anotación o inscripción. Así,

el art. 10 dice: "Los inmuebles respecto de los cuales deban
inscribirse o anotarse los documentos a que se refiere el
art. 2° serán previamente matriculados en el Registro co-
rrespondiente a su ubicación. Exceptuándose los inmue-
bles del dominio público".
En nuestro país, el período de transición del sistema
de registro personal al de folio real debió comportar la ma-
triculación de los inmuebles ya inscriptos en el registro,
por un procedimiento no rogado. Por razones prácticas,
sin embargo, este vuelco se operó paulatinamente, a medi-
da que se solicitaban inscripciones o anotaciones. La ma-
triculación, como acceso primigenio al registro, queda re-
servada, pues, para el caso de inmuebles sobre los cuales
no existen antecedentes.
El art. 11 de la ley señala el procedimiento, al establecer
que "la matriculación se efectuará destinando a cada inmue-
ble un folio especial con una característica de ordenamien-
to que servirá para designarlo". A su vez, el art. 12, des-
pués de expresar que el asiento de matriculación llevará la
firma del registrador responsable, determina minuciosamen-
te los datos que deberá contener con el fin específico de
asegurar la individualización del inmueble, receptando así
el principio de especialidad en cuanto al objeto, con carác-
ter genérico, en el sistema registral. Por último, el art. 13
contempla los casos de división y unificación para lo cual
se prevé que se confeccionen tantos nuevos folios (la ley
dice matrículas) como partes, anotándose en el folio primi-
tivo la división (la ley dice desmembración) operada. En
el caso de anexión o unificación, se hará una matriculación
nueva y única de las anteriores, poniéndose la nota de co-
rrelación. La propiedad horizontal requiere que se destine
también a cada unidad funcional un folio específico que de-
berá estar correlacionado con el folio de la finca o terreno
donde la división o construcción se realizó, aunque al edifi-
cio en conjunto se le asigne un único número.
Aunque conceptualmente sean distinguibles, la prime-

ra inscripción se realiza juntamente con la matriculacion
del inmueble, ya que difícilmente se podría suponer que un
inmueble se matricule sin expresión de la persona de su ti-
tular, exigencia que, por otra parte, está establecida en el
art. 12 de la ley cuando dice: "Expresará el nombre del o
de los titulares del dominio, con los datos personales que
se requieran para las escrituras públicas" y respecto de las
sociedades o personas jurídicas, la clase, razón social y do-
micilio.
b) INSCRIPCIÓN. Una vez matriculado el inmueble, abier-
to el folio respectivo y realizada la inscripción primigenia a
que hacíamos referencia, en dicho folio se efectuarán, en
los lugares destinados al efecto, los asientos referidos a las
posteriores transmisiones de dominio, constitución de dere-
chos reales y sus respectivas cancelaciones o extinciones
(art. 14).
Transitada la fase de rogación, con sus presupuestos de
legitimación, forma y presentación de documentos (lo que
da lugar al asiento de presentación) previo examen y ca-
lificación registral, subsanadas o desestimadas las obser-
vaciones si las hubiera, se efectuará el asiento de inscrip-
ción.
Ya hemos estudiado la naturaleza y efectos del asiento
de presentación y el procedimiento en el caso de observa-
ciones o rechazos, como lo relativo al tracto sucesivo y al
tracto abreviado. También nos hemos detenido en los as-
pectos referidos a las condiciones en que la ley le asigna
prioridad a las respectivas inscripciones o anotaciones y so-
bre la posibilidad de permutar el rango o prioridad de los
derechos reales inscriptos o a inscribirse.
El inc. a del art. 2o de la ley 17.801 se refiere al objeto
de la inscripción, aunque esta norma debe ser complemen-
tada con el art. 14 y las disposiciones de otras leyes que tam-
bién admiten inscripciones.
Sin pretender ser exhaustivos, enumeramos los princi-

pales actos inscribibles: i ) los que constituyan: títulos ori-
ginarios de dominio, constitución de derechos reales sobre
cosa ajena, como usufructo, uso, habitación, servidumbres,
hipotecas, etc.; 2~) transmitan: compraventa o donación,
transmisiones parciales de dominio, cesiones de otros dere-
chos reales como hipoteca o anticresis, enajenación de pro-
piedad horizontal; 3) declaren: usucapión de un inmueble,
división de condominio, aprobación de testamento en sede
judicial con referencia a un inmueble determinado o de le-
gados; 4) modifiquen: liberación de cargas, reinscripción
de hipotecas, afectación de inmuebles a la prehorizonta-
lidad, modificaciones al reglamento de propiedad horizon-
tal; 5) extingan: cancelación de hipotecas, extinción de
derechos vitalicios por acreditación de la muerte del titu-
lar, sentencia que declare extinguido un derecho por el
no uso (usufructo, servidumbre, etc.), y 6) leyes especia-
les: reglamento de propiedad horizontal (ley 13.512); afec-
tación (ley 19.724); venta de lotes a plazo (ley 14.005 y
sus modificatorias 23.073 y 23.265), bien de familia (ley
14.394), preanotación hipotecaria y anotación directa (decr.
ley 15.347/46, ratificado por ley 12.962, y ampliado por las
leyes 15.283 y 18.307), debentures con garantía especial (ley
19.550 y sus modificatorias), etcétera.
c) VALOR PROBATORIO DE LOS ASIENTOS. El art. 29 de la ley
dice: "El asiento registral servirá como prueba de la exis-
tencia de la documentación que lo originara en los casos a
que se refiere el art. 1011 del Cód. Civil". Sabido es que
la mentada norma prevé el supuesto de pérdida del proto-
colo y da valor de prueba supletoria, para tal supuesto, a
la copia extendida por el oficial público siempre que ésta
no estuviese raída o borrada en lugar sospechoso o en tal
estado que no se pudiese leer claramente. La ley 17.801
otorga el mismo valor al asiento registral para idéntico su-
puesto.
30. Musto, 2.
d) CERTIFICADOS E INFORMES. Cuando tratamos del prin-

cipio de la publicidad, prometimos ocuparnos del valor y
los efectos de los certificados e informes. Dijimos enton-
ces que el derecho a informarse se constituye en un deber
del escribano o funcionario autorizante de instrumentos des-
tinados a formalizar negocios jurídicos atinentes a inmue-
bles, pero -como veremos- la función de los certificados no
se agota en el mero fin de la publicidad, sino que tiende a
asegurar la limpidez y regularidad de la contratación por
un lado, con la reserva de prioridad, y por otro con la ad-
vertencia de la extensión del certificado por parte del re-
gistro a los terceros, permitiéndoles así hacer valer sus de-
rechos.
Hemos transcripto el art. 23, según el cual el escribano
o funcionario público deberá tener a la vista, al extender
los instrumentos que exterioricen mutaciones reales sobre
inmuebles, además del título, el certificado expedido por
el registro en el que se dé cuenta del estado jurídico de
los bienes y de la ausencia de inhabilidad sobre las per-
sonas.
El art. 25 de la ley estatuye: "Expedida una certificación
de las comprendidas en los artículos anteriores, el registro
tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra so-
bre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más
el del plazo a que se refiere el art. 5o, sin la advertencia es-
pecial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho
período hubiere despachado", y agrega: "Esta certificación
producirá los efectos de anotación preventiva a favor de
quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del docu-
mento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado".
Los plazos de validez de las certificaciones se encuen-
tran establecidos en el art. 24 de la ley, que distingue se-
gún el instrumento sea autorizado en el lugar del asiento
del registro, en el interior de la provincia o territorio, o
fuera de su ámbito o del de la Capital Federal.
En las provincias donde existen registros descentrali-

zados, se entiende que donde se dice "interior de la provin-
cia", deberá considerarse que rige el plazo menor cuando
el documento se extiende en la ciudad donde funciona el
registro departamental.
El segundo apartado autoriza a la legislación provincial
a establecer plazos más amplios, cuando las circunstancias
locales lo aconsejen. Muchas veces serán las dificultades
en las comunicaciones las que determinen esta posibilidad
de ampliar el plazo.
El pedido de certificación no provoca un bloqueo abso-
luto del registro, como en ocasiones se ha sostenido equivo-
cadamente, pues no impide la extensión de otras certifica-
ciones posteriores, sino que se limita a establecer el deber
del registrador de advertir sobre las certificaciones despa-
chadas con anterioridad y que estuvieren vigentes.
Como la parte segunda del artículo -sin embargo- con-
fiere valor de anotación preventiva a favor de quien requie-
ra la certificación, tendremos que, una vez expedida, si la
escritura se formaliza dentro del plazo de la vigencia de di-
cha certificación y se inscribe dentro de los cuarenta y cin-
co días que señala el art. 5o, para considerarlas registradas
a la fecha de la instrumentación, el mecanismo de reserva
de prioridad y la retroactividad a la fecha del otorgamiento
para quien inscribe en término, facilita la regularidad de
los negocios inmobiliarios, sin las angustias que se descri-
ben como ocurrentes en otros sistemas, en los que se pro-
duce una verdadera carrera por la prioridad.
Por su parte, quien, a través del certificado y por la
advertencia puesta en él, se entera que se ha expedido un
certificado anterior, tendrá la posibilidad, en el caso de que
pretenda tener un derecho preferente sobre el inmueble o
la oportunidad de trabar una medida cautelar, de notificar
a las partes, o al escribano interviniente, su pretensión a
los fines de impedir la concreción de la enajenación o el
gravamen o, al menos, enervar la presunción de buena fe

que se asentaba en la certificación acordada.
El mecanismo ideado dista de ser perfecto, dependien-
do su eficiencia de las legislaciones locales, que deben re-
glamentarlo cuidadosamente. A nuestro juicio, en la peti-
ción de certificación deberá especificarse, no solamente el
nombre del disponente sino también la categoría de dere-
cho que se propone constituir o transmitir y el escribano
ante quien habrá de labrarse la escritura. La ley debe con-
ferir al registrador la facultad de notificar al peticionario
de la certificación su revocación cuando, durante el plazo de
vigencia, recayeran sobre el bien medidas cautelares o, res-
pecto de la persona del disponente, otras inhibitorias o in-
habilitantes.
De cualquier manera, el alerta dado por el registro ser-
virá para que los embargantes puedan, eventualmente, blo-
quear -por otra vía- la disposición de bienes que el deudor
se apreste a efectuar con el efecto consecuente de frustrar
la satisfacción de las pretensiones de sus acreedores.
El art. 27 dice: "Aparte de la certificación a que se re-
fiere el art. 23, el registro expedirá copia autenticada de la
documentación registral y los informes que se soliciten de
conformidad con la reglamentación local".
Se advierte sin hesitación la diferencia entre la natura-
leza y efectos del certificado y del informe. Este último
no tiene la virtualidad de producir reservas de prioridad ni
obligación para el registrador de advertir su expedición a
ulteriores solicitantes y hace sólo a la eficacia de la publici-
dad formal.
§ 736. REGISTRO DE ANOTACIONES PERSONALES. - Si bien

nuestro sistema acoge el principio del folio real organizán-
dolo sobre la base de la finca, como centro de imputación
del dato, no es posible prescindir del sistema de anotacio-
nes que tengan como tal los datos de las personas, pues la
incidencia de ciertas medidas afecta en lo personal y no
con referencia a un bien determinado. Una habilitación de
edad, una inhabilitación o una inhibición general de bienes
no puede anotarse sólo con referencia a un inmueble y, por
tanto, no acceden directamente al folio real.
Con ese fin la ley prevé una sección donde se anota-
rán: "a) la declaración de inhibición de las personas a dis-
poner libremente de sus bienes; 5) toda otra registración
de carácter personal que dispongan las leyes nacionales o
provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad
jurídica de los inmuebles", según disponen los dos incisos
del art. 30 de la ley42.
La norma citada se correlaciona con el inc. b del art.
2o que signaba como documentos susceptibles de anotación
los que dispongan embargos, inhibiciones y demás provi-
dencias cautelares, con la salvedad de que los embargos
deben anotarse en el folio real, mientras que las inhibicio-
nes se receptan en el registro personal.
En igual sentido expresa el art. 31: "Cuando fuere pro-
cedente, las anotaciones mencionadas en el artículo ante-
rior deberán ser relacionadas con el folio del inmueble que
corresponda. En cuanto sea compatible, les serán aplica-
bles las disposiciones establecidas en esta ley para la ma-
triculación de inmuebles e inscripción del documento que a
ello se refiera".
A su vez, el art. 32 contiene disposiciones referidas a
los datos que debe contener el oficio que comunique inhi-
biciones o interdicciones, en una norma que debió deferir-
42
Bustos Vocos señala también como situaciones accedentes al registro de
anotaciones personales las dispuestas por la ley de concursos referidas a la inha-
bilitación del concursado preventivamente y de la persona declarada en quiebra,
así como también la declaración de ausencia con presunción del fallecimiento, en
el período de la posesión provisoria (Ponencia presentada en las Primeras
Jornadas de Derecho Registral de San Rafael, Mendoza, 1973). Ver, además,
Moisset de Espanés, Dominio de automotores y publicidad registral, p. 332 y
ss., y nota 8.
se a la reglamentación local. Precisamente las leyes pro-

cesales son exigentes en cuanto a la identificación correcta
de las personas, con el mayor aporte posible de datos, a los
fines de evitar el perjuicio para personas homónimas.
a) INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES PROVISIONALES. Si del exa-
men y consecuente calificación registral resulta un defec-
to subsanable, el registro, dentro del plazo de treinta días lo
debe devolver al presentante del documento inscribiéndo-
lo o anotándolo provisionalmente. Esta provisionalidad está
condicionada a la subsanación del defecto que deberá pro-
ducirse en el término de ciento ochenta días contados a
partir de la fecha de presentación, plazo que es prorroga-
ble a petición de parte o automáticamente cuando, no es-
tando de acuerdo el requirente con la observación formula-
da, solicite al registro su rectificación. La denegatoria abre
la vía recursiva (art. 9o, inc. £>).
Si vence el plazo, y en su caso la prórroga, sin que se
subsane el defecto, si el registro no rectifica la observación
a pedido del requirente y -eventualmente- si no prosperan
los recursos interpuestos, la inscripción provisional queda
sin efecto. Si -en cambio- se da cualquiera de los supues-
tos inversos, o sea, se subsanan los defectos, se rectifica la
observación o proceden los recursos, la inscripción se trans-
forma en definitiva y retrotrae sus efectos a la presenta-
ción o -en su caso- a la fecha de instrumentación.
Esto puede tener importancia, pues en el período de
inscripción provisional pudieron acceder al registro otras
presentaciones; en este caso se procede conforme a lo dis-
puesto en el art. 18, incs. b y c.
La doctrina distingue entre la inscripción provisional y
la condicional. Esta última no está sujeta a la subsanación
de defectos, sino a la eventual presentación de documentos
para los cuales exista reserva de prioridad por haberse ex-
pedido certificados, conforme a lo dispuesto en los arts. 5°
y 25 de la ley.
b) OTRAS ANOTACIONES. El art. 33, aparte de referirse a
las anotaciones provisionales, faculta la admisión de "las
anotaciones preventivas que dispongan los jueces de con-
formidad con las leyes". Una vez más el legislador incurre
en demasía pues se supone que los jueces disponen "de
conformidad con las leyes".
La norma también autoriza anotaciones modificatorias
o aclaratorias que se instrumenten con relación a los docu-
mentos inscriptos.
§ 737. INEXACTITUDES REGÍSTRALES y RECTIFICACIÓN DE

ASIENTOS. RESPONSABILIDAD. - Al comenzar el estudio dis-
tinguimos cuidadosamente entre las áreas de la realidad de
los derechos subjetivos y lo que llamamos la "realidad re-
gistrar' que, aunque no deja de ser jurídica, respecto de
aquélla, no es otra cosa que apariencia, una apariencia cali-
ficada, una apariencia pletórica de fe pública, como sostuvo
García Coni, pero una apariencia al fin.
Puede ser que esta apariencia, a pesar de su legitimi-
dad, no esté de acuerdo con la realidad jurídica propiamen-
te dicha. En otras palabras, y ejemplificando, si una perso-
na es titular de un derecho de dominio, pero no figura como
tal inscripto en el registro, los asientos de éste no reflejan
con exactitud dicha relación jurídica real.
Genéricamente, toda discordancia entre los asientos re-
gístrales y las situaciones jurídicas (reales o personales)
existentes, configura una inexactitud registral.
Estas inexactitudes pueden ser de distinto género u
origen y pueden estar referidas a los sujetos, al objeto, a
las causas o a la documentación, dentro o fuera del regis-
tro. Es más, extremando el análisis, se podría expresar
que es imposible que en algún momento la discordancia no
exista, aunque sea momentánea, por ejemplo el lapso que
media entre la constitución de un derecho y su inscripción
(que bien puede ser de algunos minutos o de varios días)
configura, aun cuando estén vigentes los plazos de reserva,

una discordancia natural entre registro y realidad que tam-
bién ha preocupado a los especialistas y es por ello que se
tiende a asegurar la limpidez del negocio en gestión, de
modo que el registro no esté totalmente ajeno a la muta-
ción que se está gestando.
Pero -obviamente- no es a este tipo de discordancias
que queremos referirnos sino a las que reflejan inexacti-
tudes de mayor permanencia, sea por errores, omisiones,
nulidades o falsedades, que dan lugar a que ingresen al re-
gistro situaciones inexistentes o discrepantes, o que se asien-
ten en forma distinta o con extensión diversa de aquellas
que la produjeron.
Como se advierte, la gama de posibilidades es múltiple,
y la sistematización de su estudio excedería el cometido de
una obra general.
El art. 34 dice: "Se entenderá por inexactitud del re-
gistro todo desacuerdo que, en orden a los documentos
susceptibles de inscripción, exista entre lo registrado y la
realidad jurídica extrarregistral".
También, si por escritura pública se ha instrumentado
una compraventa o una donación simulada, o se ha inscripto
con referencia a un inmueble, un testamento revocado, etc.,
existe un desacuerdo con la realidad extrarregistral, pero
tratar estas discordancias también excedería el marco de
nuestra materia en cuanto comportan diferencias sustanti-
vas, que obviamente no pueden corregirse o rectificarse en
el área en que se desenvuelve el registro. Lo mismo cabe
expresar de ciertas nulidades que provienen de vicios in-
trínsecos.
Las inexactitudes extrarregistrales que, en cambio, tie-
nen relevancia en este punto son las siguientes:
a) En cuanto a su origen: documental: i ) inexactitud
proveniente de la escritura matriz, sentencia o resolución
administrativa; 2~) discordancia entre las copias o testimo-
nios respecto de los documentos originales, y <?) discor-

dancia entre el instrumento de petición y el testimonio o
copia43.
b) En cuanto al contenido del acto: 1) referidas al o
a los sujetos, y 2) referidas al objeto.
c) En cuanto a la extensión o amplitud: i ) elementa-
les, y 2) circunstanciales. Las primeras cuando la equivo-
cación reside en alguno de los elementos de la relación,
por ejemplo, en la persona del adquirente o en la identidad
de la cosa; las segundas cuando sólo afectan alguna cir-
cunstancia identificatoria o cuando contienen errores en la
determinación precisa de la cosa, como superficie, medi-
das, linderos, etcétera.
Si tanto la fase de instrumentación como la de rogación
no adolecen de vicios o errores, los documentos que acce-
den al registro contienen la información exacta. Sin embar-
go, aun pueden deslizarse errores en los asientos regístrales
o en los informes o certificados que emanan del registro.
Estamos así ante las fallas internas o las llamadas fugas re-
gístrales, que pueden ser igualmente clasificadas por su
amplitud en la misma forma que las extrarregistrales.
El art. 35 se refiere a la rectificación de los asientos
expresando: "Cuando la inexactitud a que se refiere el ar-
tículo precedente provenga de error u omisión en el docu-
mento, se rectificará, siempre que a la solicitud respectiva
se acompañe documento de la misma naturaleza que el que
la motivó o resolución judicial que contenga los elementos
necesarios a tal efecto.
Si se tratare de error u omisión material de la inscrip-
ción con relación al documento a que accede, se procederá
a su rectificación teniendo a la vista el instrumento que la
originó".
43 Vargas de Vallania - Benjamín de Ruiz - Boneto de Gima, La inexactitud

registal y su proyección negocial, p. 66 y siguientes.
El artículo plantea dos supuestos principales. El párr. Io

se refiere a la subsanación de errores de la fase instrumen-
tal. Si el error se ha deslizado en la escritura matriz, debe-
rá realizarse una escritura rectificatoria, aclaratoria o com-
plementaria; debiendo tenerse en este caso muy en cuenta
si el error es esencial o accidental conforme el art. 924 y
siguientes del Cód. Civil; si el error consistiera en una dis-
crepancia entre la copia o testimonio y la matriz, prevalece
la matriz y bastará en tal caso que se expida un nuevo tes-
timonio y se presente con la petición de rectificación del
asiento; si el error se configura en el asiento con relación al
documento presentado, la rectificación puede hacerse de ofi-
cio o a petición de parte, con la simple confrontación de
ambas piezas (documento y asiento) prevaleciendo lógica-
mente el primero. Es el supuesto que contempla el párr.
2o del art. 35 de la ley 17.801.
Tanto los errores deslizados en los asientos, como los
que emanan de los certificados e informes expedidos por el
registro, como omisión de gravámenes o medidas cautela-
res, generan la responsabilidad del registrador y del Estado
por los actos de éste, lo que ha sido reiteradamente reco-
nocido por la jurisprudencia 44 .
§ 738. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES O ANOTACIONES. -

Cuando un derecho se extingue es necesario que en el re-
gistro se tome razón de la extinción, como debe suceder
con cualquiera de las vicisitudes que afecten los derechos
reales. Pero la extinción del derecho real puede ser abso-
luta o relativa. A nuestro entender sólo las extinciones ab-
solutas dan lugar a la cancelación, pese a que la ley incluye
en la enumeración algunos modos relativos. Si el deudor
paga la deuda garantizada con hipoteca, el derecho real se
extingue por vía de consecuencia y debe operarse la cance-
« CSJN, Fallos, 296:308 y 397; 302:238, y 303:851.

lación. Lo mismo ocurre con la extinción por confusión, o

por fallecimiento del titular en los derechos vitalicios (y no
sólo en el usufructo), pero entendemos que no es necesa-
rio el asiento de cancelación cuando se inscribe una trans-
ferencia de dominio u otro derecho real, pues el efecto de
la extinción por vía relativa del derecho anterior se publici-
ta con la inscripción de la transferencia.
El párr. Io del art. 36 dice: "Las inscripciones y anotacio-
nes se cancelarán con la presentación de solicitud, acompa-
ñada del documento en que conste la extinción del derecho
registrado; o por la inscripción de la transferencia del do-
minio o derecho inscripto a favor de otra persona; por con-
fusión, o por sentencia judicial o por disposición de la ley".
Ya hemos formulado la crítica referida a la transferen-
cia de derechos reales, pero no menos importantes son las
que sugiere el segundo apartado: "Cuando resulten de es-
critura pública, ésta deberá contener el consentimiento del
titular del derecho inscripto, sus sucesores o representan-
tes legítimos". Hasta aquí una disposición sobreabundante
que peca a la vez por exceso y por defecto. Sobreabun-
dante, porque es lógico que si en la escritura se realiza un
acto de disposición, tendrá que ser otorgada por el dispo-
nente, por ejemplo si se renuncia a una servidumbre o una
hipoteca; defectiva, porque no contempla todos los casos
posibles de extinción por escritura y porque a veces no
basta el consentimiento del representante legítimo (como
en los casos de tutela y cúratela, donde además hace falta
la autorización judicial) y excesiva, en fin, porque en cier-
tos casos como rescisión automática, revocación ad nutum
por el constituyente (cuando se admite), no será necesario
el consentimiento del titular.
Agrega el parágrafo: "Tratándose de usufructo vitalicio
será instrumento suficiente el certificado de defunción del
usufructuario". El usufructo, sin plazo expreso, deferido a
favor de persona visible, es vitalicio; si tiene plazo cierto,
concluye igual con la vida del usufructuario, si el falleci-

miento se produce antes del vencimiento del plazo.
No se ha previsto el caso de la persona jurídica usu-
fructuaria que -según el Código- concluye también con la
extinción de la persona jurídica o en el plazo de veinte años,
si no se le ha fijado un plazo menor. Además -como hemos
expresado- se han omitido el uso, la habitación y las servi-
dumbres personales, que también se extinguen con la vida
del titular.
§ 739. CADUCIDAD. - El art. 37 prevé -en dos supues-

tos- la caducidad de las inscripciones y de las anotacio-
nes. El primero de ellos se refiere a la inscripción de la
hipoteca, que debe correlacionarse con los arts. 3151 y 3197
del Cód. Civil que, reformados por la ley 17.711, establecen
la duración de los efectos de la inscripción en veinte años,
con la posibilidad de prolongarlos si se renueva antes del
vencimiento.
El otro inciso se refiere a las anotaciones de medidas
cautelares que, cuando no tienen un vencimiento distinto
según las leyes específicas, caducan a los cinco años.
Las caducidades operan de pleno derecho y el término
se cuenta a partir de la fecha de toma de razón.
§ 740. EFECTOS. - Al tratar los sistemas regístrales en

relación con los efectos y la eficacia de sus asientos, desta-
camos que pueden tener distinto grado, desde los mera-
mente informativos hasta los que asignan un grado tal de
eficacia que consagran la inatacabilidad de las constancias
regístrales. Expresamos también que ello está íntimamen-
te vinculado con el alcance del examen de legalidad y en
relación directa con las atribuciones en la función califica-
dora del registrador. Es decir, a mayor amplitud de facul-
tades de examen y calificación, mayor eficacia en el grado
de fe pública del registro.
La mayoría de la doctrina nacional estima que la ley no

ha receptado el principio de fe pública registral, que impli-
ca que quien adquiere un derecho, fiado en las constancias
del registro, no puede ser privado de él aun cuando se de-
muestre que el asiento o certificado en que fundara su ad-
quisición contenía una inexactitud registral y que, por tan-
to, el transmitiente o constituyente no estaban realmente
legitimados para transmitirlo o constituirlo.
Por su parte, Lacruz Berdejo sostiene que en los regis-
tros que reducen su eficiencia a declarar la inoponibilidad
de los actos no transcriptos, la transcripción no atribuye al
título un mayor valor del que tenía antes de ella.
"El registro publica determinados actos transmisivos,
pero no prejuzga su validez o eficacia. En cambio -agre-
ga- en un registro que en la constatación registral, sin
más, confiriera el derecho al titular inscripto, es decir, en
un registro tal que la dimensión papel se identificase inevi-
tablemente con la realidad jurídica, no habría cuestión acer-
ca de la validez o nulidad de los actos transmisivos; ésta
daría lugar siempre a acciones puramente personales"45.
Advierte el autor citado que entre estos dos polos que-
dan situados aquellos registros en los que las declaracio-
nes de los asientos son tendencialmente exactas. Ello
quiere decir que la realidad registral, sin dejar de ser apa-
riencia en relación con los derechos subjetivos, tenderá a
reflejar, con la máxima aproximación, las mutaciones pro-
ducidas en el ámbito de éstos y es por ello que se exigen de-
terminadas garantías de autenticidad que aumentan la pro-
babilidad de concordancia entre registro y realidad material46.
A ello y al control estricto del cumplimiento del tracto
sucesivo, se refiere la función de examen y calificación re-
gistral.
45
46
Si nos atuviéramos exclusivamente a la norma del art.

4o de la ley 17.801: "La inscripción no convalida el título
nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las le-
yes", tendríamos que concluir que el registro no tiene efec-
to convalidante y que la ley -por tanto- no ha adoptado el
principio de la fe pública registral, pero esta norma -como
veremos- no puede analizarse aisladamente.
Se ha señalado, creemos que con razón, que el art.
1051 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711, no tiene
su adecuado correlato en las disposiciones de la ley de re-
gistro. La finalidad perseguida por el reformador de pro-
teger a los adquirentes de buena fe a título oneroso, no se
logra suficientemente sino que consagra el principio de le-
gitimación o el de fe pública registral. Así dice Pérez La-
sala: "... la ley 17.801 no ha estatuido el principio de legiti-
mación, por virtud del cual se reputa inris tantum, exacto
el contenido del registro, ni el principio de fe pública regis-
tral, por el que el registro se presume, iuris et de iure
exacto, en beneficio del tercer adquirente de buena fe. Es
decir -añade- en este proceso de elaboración legislativa se
ha llegado a algo difícil de concebir: consagrar el efecto
(protección de buena fe de terceros) sin haber previsto la
causa (principios de legitimación o fe pública registral)"47.
No podemos, dada la naturaleza general de esta obra,
entrar a analizar aquí en profundidad, la incidencia de la
reforma del art. 1051 del Cód. Civil y la señalada falta de
correlato entre esa norma y las disposiciones de la ley de re-
gistro. La cuestión fundamental a decidir reside en lo si-
guiente: ¿cuál es el valor que tiene la inscripción registral a
los efectos de determinar la buena fe de los terceros adqui-
rentes?
Tanto el art. 2505 del Cód. Civil, como los arts. 2o y 20
de la ley registral reafirman el carácter declarativo de la ins-
47
Pérez Lasala, Transmisiones inmobiliarias en la reforma de la legis-
lación civil, LL, 131-1338.
cripcíón inmobiliaria pero, a su vez, estas normas destacan

la función de publicidad y oponibilidad a terceros (especial-
mente el art. 2° citado). Esa oponibilidad tiene dos face-
tas: negativa y positiva. Aunque parezca tautológico de-
cirlo: lo que no está inscripto no es oponible, lo que está
inscripto es oponible (salvo las excepciones: art. 20, ley
17.801, y art. 3135, Cód. Civil).
Pero, al no ser convalidante la inscripción: ¿basta la
constatación efectuada en el registro para determinar sin
más la buena fe del adquirente o es necesario que se reali-
ce un estudio de títulos para asegurarla?
Un apreciable sector de la doctrina sostiene que, re-
quiriendo siempre la buena fe una conducta diligente de
parte de quien se ampara en ella, no es posible conformar-
se con las constancias del registro sino que, para estar per-
suadido de la legitimidad del título, con disipación de toda
duda, es necesario realizar una investigación de los antece-
dentes dominiales.
Otra corriente asigna a la inscripción el valor de atri-
buir una presunción iuris tantum de buena fe, la que ce-
dería en caso de comprobarse que se tenía conocimiento
por parte del adquirente de la verdadera situación jurídi-
co-material. En el extremo, están quienes le asignan a la
inscripción la virtualidad de determinar una presunción
de iure4S.
Consideramos que, si bien la ley no asigna al registro
la fe pública, al establecer el efecto de oponibilidad de las
situaciones publicadas por él en su doble faz (positiva y
negativa), genera un elemento presuncional esencial de la
buena fe. La inscripción resulta ser así elemento objetivo
-sine qua non- para caracterizar la buena fe del adquiren-
te, sin perjuicio -claro está- de que la parte afectada por
48
Una revista de las principales posiciones doctrinarias, en el orden nacio-
nal, puede verse en Vargas de Vallania - Benjamín de Ruiz - Boneto de Cima, La
inexactitud registal y su proyección negocial, p. 46.
las inexactitudes regístrales, pueda demostrar la ausencia del

elemento subjetivo, ya que se trata de buena fe-creencia.
Un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha sancionado y responsabilizado como negligente a un es-
cribano que no ha realizado el respectivo estudio de títu-
los, condenando -a la vez- in solidum a la provincia de
Buenos Aires por la negligencia en controlar las formas ex-
trínsecas del documento inscripto49.
§ 741. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS ERRORES

DEL REGISTRO. - La inexactitud registral puede generar res-
ponsabilidades de distinta naturaleza, según la fase en que
ella se produzca. Si la falla procede de la matriz de la es-
critura o de la copia presentada, aunque un sector de la
doctrina considera al escribano público como un funciona-
rio del Estado, la responsabilidad de éste no excede de la
mera responsabilidad profesional (contractual) que tiene
el prestador del servicio. La relación notario-cliente, cuan-
do se requieren los servicios profesionales del primero y
acepte prestarlos, genera frente al cliente una responsabi-
lidad de índole contractual, mientras que, respecto de los
terceros que no han intervenido en el acto y sufrieran da-
ños atribuibles a los errores, será extracontractual, pero no
compromete en su obrar al Estado50.
En cambio, cuando los errores se deslizan en la fase de
registración o de información (en sentido amplio), la respon-
sabilidad del Estado es directa y autónoma tanto frente al
requirente del servicio como frente a los terceros damnifi-
cados, sin perjuicio de que el Estado repita del funcionario,
responsable ante él, el reembolso de las indemnizaciones
que abone a los damnificados.
49 CSJN, 27/8/85, LL, 1985-E-42.

so Sobre el tema, en general, ver Bueres, Responsabilidad de los escri-
banos.
La Corte Suprema de la Nación ha sostenido: "Quien
contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar
en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha
sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que
causare su incumplimiento o su irregular ejecución. Esta
idea objetiva de la falta de servicio encuentra su funda-
mento en la aplicación subsidiaria del art. 1112 del Cód.
Civil, y pone en juego la responsabilidad directa de la pro-
vincia comprometida por la actividad irregular del órgano
respectivo".
En base a tales fundamentos, el alto tribunal, después
de señalar que el registro de la propiedad, al incurrir en
omisiones -que señala- cumplió de manera defectuosa las
funciones que le están encomendadas y que atienden, sus-
tancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condi-
ciones de dominio de los inmuebles, declara que las respon-
sabilidades concurrentes no excusan total o parcialmente
la de la demandada, sin perjuicio de las acciones que ul-
teriormente pueda ejercer ésta contra los demás respon-
sables para obtener su contribución en la deuda solven-
tada51.
En un fallo anterior, la Corte había retomado la línea ju-
risprudencial de un antiguo precedente, expresando que la
idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamen-
to en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód.
Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una ma-
nera irregular las obligaciones legales que les están impues-
tas" y que "ello pone en juego la responsabilidad extracon-
tractual del Estado en el ámbito del derecho público que
no requiere como fundamento positivo recurrir al art. 1113
del Cód. Civil al que han remitido, exclusiva o concurrente-
si CSJN, 27/8/85, LL, 1985-E-42.

mente sentencias anteriores de esta Corte, en doctrina que

sus actuales integrantes no comparten"52.
C) REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD AUTOMOTOR
§ 742. ANTECEDENTES. - Como el Código Civil -obvia-

mente- no pudo legislar sobre esta materia, dado que Vélez
Sársfield no pudo prever la existencia de los automotores,
la doctrina y la jurisprudencia aplicaron a este tipo de co-
sas la normativa general referida a las cosas muebles.
La generalización del automotor en sus diversas espe-
cies, la falta de control eficaz que implicaba la descentrali-
zación de las matrículas en manos de los municipios, dise-
minados en grandes y pequeñas ciudades de todo el país, y
la proliferación de los robos y hurtos de esta especie, fue-
ron factor decisivo para que el Gobierno nacional tomara
cartas en el asunto y creara, por decr. ley 6582/58, el Re-
gistro Nacional de la Propiedad Automotor.
Este decr. ley, ratificado por ley 14.467, con las modifica-
ciones introducidas por diversas leyes que culminan con la
sanción de la ley 22.977 y sus modificatorias 23.077, 23.261 y
24.673 (ver t.o. por decr. 1114/97), es el que nos rige actual-
mente.
Nos ocuparemos brevemente de los principios que ri-
gen el sistema de publicidad de los automotores, destacan-
do las diferencias con el régimen de las cosas inmuebles.
§ 743. ÁMBITO DE APLICACIÓN. - El régimen de la pro-

piedad automotor se aplica en todo el país a partir de la
implementación de los registros que se efectuó con mucho
52 CSJN, 18/12/89, LL, 1985-B-3, su cita de Fallos, 182:5; id., 3/10/38, LL,
12-122, con nota de Spota, La responsabilidad aquiliana de la Administra-
ción pública. Ver, además, un interesante trabajo de Scotti (h.), El doble o
múltiple deminio como situación registral anómala, LL, 1986-D-956.
atraso respecto de la sanción del decr. ley 6582/58 que lo
implantara.
La determinación precisa de las cosas a las que se apli-
ca está dada por el art. 5o del t.o. por decr. 1114/97, que
contiene una enumeración que no se puede reputar taxati-
va, puesto que defiere a la reglamentación la posibilidad de
ampliarla. Los nuevos textos han cubierto un sensible va-
cío al enumerar las máquinas agrícolas (incluidos tractores,
cosechadoras), grúas, maquinarias viales y todas aquellas
que se autopropulsen.
Son considerados automotores tanto los automóviles, ca-
miones, inclusive los tractores para semirremolque, camio-
netas, rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microóm-
nibus y colectivos; y sus respectivos remolques y acoplados.
El Poder Ejecutivo puede ampliar la enumeración, por
vía de reglamentación.
§ 744. CARACTERES DEL REGISTRO. - Las grandes dife-

rencias que separan la propiedad inmueble de la de auto-
motores justifican paralelas diferencias en la organización y
caracteres de uno y otro registro. En efecto, los inmue-
bles permanecen no sólo en el espacio sino también en el
tiempo con un arraigo de perennidad. Los automotores es-
tán por el contrario destinados a circular y pueden hacerlo
dentro y fuera del país, y si bien respecto de la dimensión
temporal, son bienes durables, están sujetos al deterioro
paulatino o son proclives a la destrucción accidental, a veces
irreparable, desde el punto de vista material o económico
(cuando el costo de la reparación excede al de reposición).
Los inmuebles no pueden ser sino excepcionalmente
creados por el hombre, salvo el caso de terrenos que se ga-
nan al mar, a los ríos, o casos similares; en cambio, la pro-
ducción de automotores es constante por lo que día a día
el registro debe abrir nuevos folios para nuevas unidades.
En otro orden de ideas, la necesidad de contralor es mayor,
pues los delitos contra la propiedad automotor son frecuen-

tes y una vez cometidos, la movilidad de éstos facilita su
ocultamiento o desmantelamiento. Además, a veces cons-
tituyen delitos-medios, ya que el automotor robado sirve
como herramienta para cometer otros delitos, después de
lo cual se abandona el rodado y de ese modo se hace más
difícil identificar al autor del hecho. Si bien el inmueble
también puede generar riesgos a los terceros o daños a és-
tos o a la vecindad, los automotores son de un gran peligro
potencial. Todo esto hace necesario que, con mayor ra-
zón, se tienda a que la realidad registral coincida con la
titularidad del derecho real y se aspire a que la seguri-
dad estática y la dinámica se encuentren plenamente lo-
gradas.
a) MATRICULACIÓN. Ya hemos señalado, al ejemplificar
en relación con la publicidad en general que cuando ingre-
sa al registro por primera vez un automotor, se procede a
su matriculación. En un principio debieron matricularse
todos los automotores existentes en el país. En la actuali-
dad y -en principio- los automotores que ingresan al regis-
tro son las unidades nuevas de fabricación nacional y las
unidades nuevas que se importan. La importación de uni-
dades usadas es excepcional y tiene lugar -generalmente-
cuando personas radicadas en el extranjero resuelven volver,
conservando sus automotores, amparados por franquicias
aduaneras.
La inscripción inicial del automotor se realiza sobre la
base de una solicitud tipo (formulario 01), a la que se anexa
la documentación necesaria que queda archivada según el
procedimiento que establece la reglamentación.
En las inscripciones del dominio de automotores nuevos,
el registro debe protocolizar con la solicitud respectiva la
documentación o certificado de origen, si se trata de un
automotor fabricado en el país, o el certificado aduanero, si
se tratara de un vehículo importado (art. 10, decr. 1114/97).
Cuando un automotor es armado fuera de las plantas
fabriles debe justificarse el origen de los elementos utiliza-
dos y verificarse éstos por el registro (art. 10).
La inscripción de automotores abandonados, perdidos,
secuestrados o decomisados, cuya enajenación realicen or-
ganismos públicos o bancos oficiales, serán inscriptos a
nombre del adquirente, acompañando certificado del ente
que lo enajenó (art. 10, párr. 2 o ).
La matriculación de los automotores comprendidos en
el art. 5o del texto ordenado y los que se agreguen por la
reglamentación, es obligatoria a los fines de la publicidad e
indispensable para la circulación de los vehículos (art. 6o,
decr. 1114/97).
b) FOLIO REAL. Fluye sin hesitación de la normativa en
estudio que la organización del sistema reposa sobre el
principio del folio real, dado que a cada automotor se le asig-
na una codificación compuesta de letras y números. Esta
combinación debe figurar en el título del automotor, en la
cédula de identificación (tarjeta verde) y en las tablillas
que se aplican en forma visible en el frente y parte poste-
rior del vehículo, que suministra el propio registro.
Esta individualización identifica al automotor durante
toda su existencia (art. 24, decr. 1114/97).
El art. 6o, en su tercer apartado, dice: "A todo automo-
tor se le asignará al inscribirse en el registro por primera
vez, un documento individualizante que será expedido por
el registro respectivo y se denominará 'título del automo-
tor'. Éste tendrá carácter de instrumento público respec-
to de la individualización del automotor y de la existencia
en el registro de las inscripciones que en él se consignen".
En realidad, siendo constitutiva la inscripción, la titu-
laridad surge de la matriculación y la documentación que
se protocoliza en el legajo respectivo del registro por orden
de matrícula (art. 10, decr. 1114/97).
c) INSCRIPCIÓN DE LAS TRANSFERENCIAS Y OTROS ACTOS. La ins-

cripción de las transferencias puede ser peticionada tanto
por el enajenante como por el adquirente, pero este últi-
mo asume la obligación de practicarla dentro de los diez
días mediante la solicitud tipo (formulario 08) que propor-
ciona el organismo, cuyo plazo de vencimiento es de no-
venta días hábiles a partir de la expedición, después del
cual, a su presentación, se debe abonar un recargo progre-
sivo del arancel, por ser un acto que otorga derechos (art.
13, decr. 1114/97).
En el caso de que el adquirente no cumpla con la obli-
gación de inscribir, el transmitente puede revocar la auto-
rización para circular que hubiera otorgado, expresa o im-
plícitamente, al entregar la documentación (art. 15).
Esta norma tiene su fundamento en la subsistencia de
la responsabilidad civil, mientras el automotor figure re-
gistrado a su nombre, con las salvedades establecidas en
el art. 27. Dicha norma establece: "Hasta tanto se inscriba
la transferencia el transmitente será civilmente responsable
por los daños y perjuicios que se produzcan con el automo-
tor, en su carácter de dueño de la cosa. No obstante, si
con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad,
el transmitente hubiere comunicado al registro que hizo
tradición del automotor, se reputará que el adquirente o
quienes de este último hubiesen recibido el uso, tenencia
o posesión de aquél, revisten con relación al transmitente
el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y
que el automotor fue usado contra su voluntad. La comu-
nicación prevista en este artículo, operará la revocación de
la autorización para circular con el automotor, si el titular la
hubiese otorgado, una vez transcurrido el término fijado en
el art. 15 sin que la inscripción se hubiere peticionado, e
importará su pedido de secuestro, si en un plazo de treinta
días días el adquirente no iniciare su tramitación".
La ley prevé que si la inscripción no se efectúa en el
plazo de diez días establecido en el art. 15, la comunica-
ción a que nos referimos en el parágrafo anterior importa
el pedido de secuestro del vehículo si, siendo conocido el
domicilio del adquirente, no iniciare los trámites dentro de
los treinta días de notificado de la circunstancia antedicha.
Si el domicilio es desconocido, el registro debe disponer di-
rectamente la prohibición de circular y el secuestro del ve-
hículo (art. 27).
El sistema de la ley, aunque parezca excesivo, tiene su
motivación en la necesidad de mantener constantemente
actualizado el registro, de tal modo que se pueda individua-
lizar sin dilación al responsable. A pesar de estas faculta-
des aun no se avizoran los resultados del sistema que está
erizado de dificultades prácticas, siendo múltiples las situa-
ciones en que los titulares están desprendidos de la pose-
sión y no tienen siquiera conocimiento de la persona en cu-
yo poder se encuentra su automotor.
Para la inscripción o anotación de otros actos, también
se deben usar las solicitudes tipos que el registro provee
gratuitamente cuando la certificación de la firma se efectúa
por el encargado de éste. Los formularios se pueden ad-
quirir y realizarse la certificación por escribano o juez de
paz de la jurisdicción.
Las solicitudes deben presentarse dentro de los noven-
ta días de su expedición y salvo el caso de la transmisión
de derechos, cuya mora en la presentación tiene como san-
ción el recargo aludido anteriormente, vencido el plazo
perderán su eficacia y las personas facultadas para certifi-
car las firmas no podrán hacerlo válidamente en solicitudes
vencidas (art. 13, decr. 1114/97). Esto último no es apli-
cable a la solicitud de inscripción inicial de automotores
nuevos de fabricación nacional.
d) EL CARÁCTER CONSTITUTIVO. Desde su creación y mer-
ced a lo dispuesto en el art. Io del decr. ley 6582/58, el regis-
tro tiene carácter constitutivo, pues dicha norma establece
en forma clara y terminante: "La transmisión del dominio
de los automotores deberá formalizarse por instrumento pú-

blico o privado y sólo producirá efectos entre las partes y
con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en
el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor".
Se puede afirmar entonces que el título de la transmi-
sión es el negocio jurídico: venta, donación, permuta, etc.,
que podrá estar instrumentado, o no, y ser hecho en ins-
trumento público o privado; y el modo constitutivo, en lu-
gar de ser la tradición como respecto de las demás cosas,
es la inscripción registral que accede al registro con el for-
mulario respectivo firmado por las partes y certificadas las
firmas por el encargado de la oficina o por los funcionarios
que autoriza la ley.
Esta noción se halla reafirmada por el art. 2o, que ex-
presa: "La inscripción de buena fe de un automotor en el
registro, confiere al titular de la misma la propiedad del ve-
hículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindica-
ción, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado".
e) EXAMEN DE LEGALIDAD Y CALIFICACIÓN REGISTRAL. Las fa-
cultades del registrador están ordenadas, en primer lugar,
a la plena individualización de la unidad cuando se proce-
de a la matriculación, lo que se relaciona con el principio de
la especialidad en cuanto a la cosa; en segundo lugar, a la
verificación de que las constancias del título coincidan con
las obrantes en el registro en el caso de transferencia, a fin
de que la persona que figure como enajenante sea quien
suscribe la solicitud de transferencia según los formularios
proveídos por el registro y, con la certificación de la firma
exigida por el ordenamiento legal, asegurarse de la identi-
dad del otorgante. Se relaciona esto con el principio de
tracto sucesivo y legitimación (arts. 6o, 9o, 10, 13 y 15),
En otro orden de cosas, la ley es prolija en determi-
nar los requisitos exigidos para el cambio de radicación del
vehículo y sobre quiénes están legitimados para solicitarla
(art. 12).
f) ESPECIALIDAD. El art. 6o, después de establecer la
obligatoriedad de la matriculación de todos los automoto-
res, expresa que la primera inscripción [rectius, matricula-
ción) se practicará en la forma que determine la regla-
mentación. Ver además los requisitos que debe contener
el título (art. 20).
g) PRESUNCIÓN DE BUENA FE. Dice el art. 16 que "a los
efectos de la buena fe previstos en los arts. 2°, 3 o y 4o del
presente se presume que los que adquieren derechos sobre
un automotor, conocen las constancias de su inscripción y
de las demás anotaciones que respecto de aquél obran en
el Registro de la Propiedad Automotor, aun cuando no ha-
yan exigido del titular o del disponente del bien la exhibi-
ción del certificado de dominio que se establece en este
artículo".
Se aventa, por virtud de este artículo, toda duda res-
pecto de la incidencia que tienen las constancias del regis-
tro respecto a las transacciones que se efectúen fundándo-
se en ellas. La principal de ellas es la de la adquisición
por prescripción para la cual, mediando inscripción y bue-
na fe en la posesión, la ley 22.977 redujo el plazo de pres-
cripción a dos años (art. 4o, decr. 1114/97). Se trata de
una usucapión per tabulas, es decir mediando inscripción.
h) PRIORIDAD Y RESERVA DE PRIORIDAD. Rige también, en
materia de automotores, el principio de prioridad, de ma-
nera que el primero en el tiempo es mejor en el derecho si
éste no es excluyente y provoca su desplazamiento cuando
lo es.
El art. 16, en sus aps. 2o y 3 o , regula la reserva de prio-
ridad que provoca la extensión del certificado, que tiene
un plazo de vigencia de quince días, en cuyo transcurso las
anotaciones que se solicitan se asientan con carácter con-
dicional, quedando firmes sólo en el caso de que, vencido
el plazo, no haya modificaciones en el dominio o en la si-
tuación jurídica del automotor.
§ 745. SITUACIONES ACCESIBLES. - U n a vez matriculada

la unidad automotor, las inscripciones más comunes se-
rán las de transferencias, pero nada obsta a que se constitu-
yan otros derechos reales como usufructo o uso, que pueden
recaer sobre bienes muebles. Tampoco existe inconvenien-
te en que el automotor figure en condominio respecto de
dos o más personas, físicas o jurídicas.
La prenda (sin desplazamiento de la tenencia) de auto-
motores, en los términos del decr. ley 15.348/46 (t.o. decr.
897/95), debe inscribirse en el Registro de Créditos Pren-
darios y en el Registro de la Propiedad Automotor, según
inc. c del art. 18 del decr. 1114/97.
§ 746. INSCRIPCIÓN Y RESPONSABILIDAD CIVIL. - E l art. 27

(t.o. 1973), disponía que "la falta de inscripción de la trans-
ferencia del dominio de los automotores de acuerdo con las
prescripciones del presente decreto ley presumirá la res-
ponsabilidad de la persona a cuyo nombre figure inscripto
el vehículo".
El artículo, en una redacción defectuosa e inarmónica,
tendía a evitar que se diera la posesión del automotor sin
gestionar la transferencia, lo que ocurría frecuentemente
debido en parte al elevado monto del impuesto que grava-
ba la transferencia de los automóviles usados. La amena-
za de continuar siendo responsable, o de tener la presunción
de serlo, no fue suficiente para regularizar las situaciones.
Primeramente se tomó una medida de índole fiscal, cual
es la de desgravar la transferencia de automotores usados
y en segundo lugar se reformó el art. 27, antes transcripto,
con una redacción más clara, el que comienza diciendo:
"Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será
civilmente responsable por los daños y perjuicios que se
produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la
cosa". Pero, morigerando la solución, tal como lo había
determinado gran parte de la jurisprudencia, da la posibili-
dad de exonerarse de la responsabilidad comunicando al
registro que hizo tradición del automotor y en tal caso "se
reputará que el adquirente o quienes de este último hubie-
sen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, re-
visten con relación al transmitente el carácter de terceros
por quienes él no debe responder, y que el automotor fue
usado en contra de su voluntad".
Esta comunicación tiene un segundo efecto pues, ade-
más de desplazar la responsabilidad, opera la revocación de
la autorización para circular con el automotor, transcurrido
el término de diez días sin que la inscripción se hubiese
peticionado e importa el pedido de secuestro, si en un
plazo de treinta días el adquirente no iniciare la tramita-
ción.
La ley no establece quién es responsable durante el
transcurso de estos plazos, pues si hay autorización para
circular y ella recién pierde vigencia a los diez días de
notificado el tenedor, aparentemente no podría, hasta tanto
venza el plazo, desligarse -el autorizante- de la responsa-
bilidad. Igualmente puede ocurrir que el secuestro tarde
en materializarse y el tenedor que, en tal caso sin duda
sería responsable, resultara insolvente y no podría -en este
supuesto- responder con el vehículo, pues aún no es de su
propiedad. Hubiera sido más conveniente establecer una
obligación propter rem de responsabilidad o una especie
de embargo automático a las resultas de la determinación de
la responsabilidad. Ello sin perjuicio de la obligatoriedad
del seguro de responsabilidad civil, respecto de terceros, tal
como lo establece la ley de tránsito (ley 24.449, art. 68).
Advertimos que el art. 15 podría conducir a una solución
más simple, cual es la de que el enajenante inscriba directa-
mente la transferencia. La norma lo autoriza pero -en la
práctica- los formularios firmados (por triplicado) quedan
en poder del adquirente y el enajenante nada puede pre-
sentar al Registro.
§ 747. MEDIDAS CAUTELASES. - Aparte del dominio y

demás derechos reales, la ley admite la anotación de medi-
das cautelares. Aunque el ordenamiento se refiere exclu-
sivamente al embargo, entendemos que es posible que se
anoten otras cautelares, como anotación de litis, prohibi-
ción de innovar, etcétera.
El art. 17 señala un plazo de tres años para que la ins-
cripción del embargo caduque (debió decir "anotación") en-
tendiéndose que ello es así en la medida en que no se lo
renueve antes del vencimiento del término, caso en que con-
servará la prioridad respecto de posteriores anotaciones o
inscripciones53.
§ 748. CANCELACIÓN DE LA MATRÍCULA. - Puede ocurrir

que un automóvil haya quedado fuera de uso, por acciden-
te o desgaste, en cuyo caso no es deseable que figure ma-
triculado dado que, además de recargar el registro, existe
la posibilidad de que alguien circule con tablillas que lle-
ven la combinación de inscripción, generando responsabili-
dad para el titular inscripto.
En tal caso, se debe tener la prudencia de dar inme-
diata noticia al registro según lo dispone el art. 28 del or-
denamiento: "El propietario del automotor que resuelva re-
tirarlo definitivamente del uso por no estar en condiciones
de servir para su destino específico, deberá dar inmediata
cuenta a la autoridad competente, quien procederá a reti-
rar el título respectivo y practicará las anotaciones per-
tinentes en el registro". El artículo prosigue estableciendo
la obligación de comunicar dichas situaciones para la auto-
ridad policial y las compañías aseguradoras cuando los ve-
hículos queden inutilizables.
Igual obligación existe para quien se propone desarmar
el vehículo para utilizar sus piezas (art. 29).
53
Moisset de Espanés, Dominio de automotores y publicidad regis-
tráis p. 81.
§ 749. RESPONSABILIDAD DEL REGISTRO. - En el Regis-

tro de la Propiedad Automotor pueden producirse inexacti-
tudes en las distintas fases de la publicidad.
Los encargados del registro son -sin duda- funcionario
del Estado, aunque su retribución y los gastos necesarios
para el mantenimiento de la oficina se obtengan de los
aranceles fijados por la ley y que aportan los usuarios del
servicio.
Por ello, y sin perjuicio de la responsabilidad directa y
personal que tiene el funcionario, el art. 18 del decr. 1114/
97 dice: "El Estado responde de los daños y perjuicios emer-
gentes de las irregularidades o errores que cometen sus
funcionarios en inscripciones, certificados o informes expe-
didos por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor".
La responsabilidad así sancionada no impide el dere-
cho del Estado de repetir contra el funcionario negligen-
te o culpable el monto abonado en concepto de resarci-
miento54.
54
p. 39.
CAPÍTULO XXVIII
A) PRENOTADOS
§ 750. INTRODUCCIÓN. - Al estudiar la posesión, nos

preocupamos por dar los fundamentos de la protección pose-
soria, pues tanto la posesión como la tenencia están tutela-
das por la ley con prescindencia de que ellas reposen -o
no- sobre un derecho.
La protección de los derechos reales, en cambio, no
hace necesario recurrir a un examen previo de su fundamen-
to, pues está ínsita en la noción de derecho la necesidad
de su protección por el ordenamiento jurídico positivo (ver
§ 146).
Al estudiar las acciones posesorias, tratamos de preci-
sar la noción moderna de la palabra "acción", sus sentidos
y el que le da el Código Civil, tanto allí como al referirse a
las acciones reales (ver § 147).
En el mismo capítulo dimos una somera noción de lo
que es la legitimación para obrar (ad causarn), distinguién-
dola a la vez de la legitimación procesal (ad processum) y
del efecto reipersecutorio (ver § 152).
Creemos innecesario, pues, repetir estos conceptos que
son aplicables a las acciones reales remitiéndonos a ellos
en homenaje a la brevedad, siempre que nos cuidemos de
distinguir claramente entre la fase posesoria y la petitoria,

a la que nos referiremos en este capítulo.
Por último, recordamos que al tratar del método del Có-
digo Civil (ver § 2), hicimos la crítica a la ubicación del tí-
tulo, lo que damos por reproducido aquí, a fin de avanzar
directamente con el tema.
§ 751. ANTECEDENTES ROMANOS. - Una breve incursión

sobre los antecedentes romanos de las acciones reales nos
será útil para discernir mejor sus características, si bien se
debe reconocer -según la autorizada opinión de Allende-
que Vélez Sársfield se apartó conscientemente del derecho
romano, para adoptar, en el aspecto sistemático, el modelo
de Freitas 1 .
En el derecho romano clásico, la distinción era clara
entre las acciones civiles, estrictamente reguladas por el
derecho quiritario, y las acciones honorarias que concedía
-según el caso- el pretor o el edil. Las primeras, llamadas
también directas, tenían su fuente en el derecho civil y el
magistrado que daba la fórmula no hacía otra cosa que apli-
car el derecho. Las segundas -según su fuente- son las
pretorianas y edilicias, siendo las emanadas del pretor
más importantes en número y trascendencia 2 .
El pretor podía conceder una acción útil (por oposición
a directa), fundándose en su propia autoridad in factura o
entendiendo por una ficción que estaban cumplidos los re-
quisitos suficientes para la procedencia de la acción civil,
como en la acción publiciana.
Las acciones civiles, que son las que nos interesan fun-
damentalmente en este título, se clasificaban en acciones
in rem y acciones in personam, distinción que es también
1
Allende, Panorama de derechos reales, p. 327 y siguientes.
2
Petit, Tratado elemental de derecho romano, p. 877.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES 497
básica en el origen de la diferencia entre derechos reales y
personales, como ya lo hemos puesto de relieve (ver § 9).
Acotemos aquí solamente que la insuficiencia de esta
clasificación motivó la necesidad de reconocer un tercer
género: las acciones mixtas.
La distinción entre acciones reales y personales tiene
gran importancia en Roma y esta clasificación, según algu-
nos autores, se extendió también a las acciones pretorianas.
En la acción real, por dirigirse a la cosa, no es necesario
que se designe la persona del demandado, lo que es indis-
pensable -en cambio- en la acción personal. Esta caracte-
rística se traslada al sistema formulario donde se marca la
diferencia en la intentio de la fórmula que, si contiene sólo
el nombre del demandante, es in rem', mas si tiene tam-
bién el nombre del demandado, es in personam, y éste
tiene el deber legal de defenderse o asistir al proceso3.
Las acciones civiles in rem eran la reivindicatoría, la
negatoria, la confesoria y la de petición de herencia.
El ámbito de aplicación de estas acciones era relativa-
mente simple.
a) La acción reivindicatoría era el prototipo de la acción
real y se otorgaba al propietario {stricto sensu) para res-
catar la cosa contra toda persona. Se aplicaba -por ende-
a las cosas susceptibles de propiedad según el derecho civil,
que estaban en el comercio, singulares o conjuntos de he-
cho, pero no a patrimonios o partes alícuotas de ellos, para
los cuales se reservaba la acción de petición de herencia.
b~) La acción negatoria, que se dirigía contra quien pre-
tendiera una servidumbre activa respecto de un fundo.
c) La acción confesoria que se concedía a quien se le
desconocía la existencia de una servidumbre activa y que
él pretendía tener sobre el fundo ajeno4.
3
Cuenca, Proceso civil romano, p. 204.
4
Cuenca, Proceso civil romano, p. 208 y siguientes.
32. Musto, 2.
d) La de petición de herencia para reclamar, en carácter

de heredero, contra cualquiera que poseyera los bienes de
la herencia, sea por el todo o por una parte alícuota de ella.
Como expresamos, este esquema no fue seguido por
Vélez Sársfield al proyectar el título noveno, siendo clara la
influencia del Esbogo de Freitas.
§ 752. CONCEPTO LEGAL. - El art. 2756 dispone: "Accio-

nes reales son los medios de hacer declarar en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales,
con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indem-
nización del daño causado".
Repetimos la crítica que le ha efectuado la generalidad
de la doctrina al uso del vocablo "declarar", que parece in-
dicar que el objeto del juicio se agota en la declaración,
omitiendo el principal efecto de la sentencia que es ordenar
la restitución de la cosa al propietario, cuando de la reivin-
dicación se trata y, en los demás casos, condenar al deman-
dado a cesar en el ejercicio de la servidumbre o al propieta-
rio del fundo sirviente a restablecerla.
En todos los casos -como se advierte-, la pretensión
es obtener una sentencia de condena y no meramente de-
clarativa, lo que surge con claridad si se examina el resto
del articulado, como veremos al tratar cada una de las ac-
ciones en particular.
El art. 2756 anuncia una división tripartita que se con-
sagra en el siguiente. En efecto, al hablar de la existencia,
plenitud y libertad, alude a valores que tienden a prote-
ger -en el mismo orden- las tres acciones que enumera el
art. 2757, asegurando así una protección integral de los de-
rechos reales.
Si se comparte la posición de Allende de que se trata
de un sistema cerrado, para que sea perfecto deben darse
dos condiciones: a) que, en conjunto, las tres acciones pro-
tejan todos los derechos reales, cualquiera que sea la enti-
dad y magnitud de la lesión sufrida, de modo que no exis-
tan vacíos, situaciones desprotegidas, y ¿>) que una misma
situación no resulte protegida por más de una acción o, en
otros términos, que no se superpongan entre sí en cuanto
al ámbito de protección. En nuestra opinión, no se puede
afirmar que las acciones reales estén cautivas en este es-
quema, pues existen otras acciones que, teniendo naturale-
za real, escapan al círculo pretendido. Ejemplos: la acción
hipotecaria, la acción de retrocesión, la de expropiación in-
versa o indirecta, etcétera.
Si bien el art. 2756 señala que la protección es de "los
derechos reales", el art. 2757 dice: "Las acciones reales
que nacen del derecho de propiedad, son: la acción de
reivindicación, la acción confesoria, y la acción nega-
toriá". Subrayamos que el término "propiedad" está em-
pleado en sentido amplio, comprensivo de todos los derechos
reales. Salvat señala esto como un error grave, partiendo
de su conocida asimilación de los términos "propiedad" y
"dominio"5. Hemos advertido, sin embargo, que son nume-
rosos los casos en que el Código utiliza el vocablo "propie-
dad" con el alcance amplio.
B) ÁMBITO DE APLICACIÓN
§ 753. DISTINTAS TEORÍAS. - En una primera aproxima-

ción destaquemos el paralelismo de los artículos.
Se protege la existencia por la acción reivindicatoría,
la plenitud por la acción confesoria y la libertad por la ac-
ción negatoria.
Pero, ¿qué significan cabalmente estos conceptos?
A pesar de la sencillez de este esquema, perfilado por
los dos artículos que encabezan el título, han surgido serias
5
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t, II, p. 23.
discrepancias doctrinarias en la determinación de los ámbi-

tos de cada acción.
Salvat resume su interpretación expresándola en el si-
guiente esquema:
a) Desposesión de la propiedad, reivindicatoría.
b) Desposesión de las servidumbres u otro derecho real,
confesoria.
c) Lesión sin desposesión de la propiedad, servidum-
bres u otro derecho real, negatoria.
Esta concepción ha sido criticada aduciendo que deja
sin protección algunos derechos reales, pero debe advertir-
se que, en el concepto de servidumbres, Salvat ha incluido
los derechos reales de usufructo, uso y habitación, como
surge de los títulos de su tratado, de modo que para di-
cho autor tales derechos se encuentran cubiertos por la ac-
ción confesoria6.
Por ello, cuando se utiliza la palabra "servidumbre", tan-
to en los antecedentes romanos, como en Salvat y los auto-
res que le siguen, debe tenerse en cuenta la latitud dada al
concepto.
Allende ha puesto de relieve, fundamentalmente, dos
cosas: que, al margen de la importancia de la lesión al de-
recho, el ámbito de la acción negatoria coincide con el de
la reivindicatoría y que, por lo tanto, determinando el ám-
bito de cualquiera de las tres acciones, queda delimitado
automáticamente el de las otras dos7. En otro orden de
cosas, el citado autor ha enfatizado la influencia de Frei-
tas que -apuntamos nosotros- es innegable en el aspecto
sistemático, aunque algunas normas han sido extraídas de
autores franceses, especialmente Pothier y Molitor (ver no-
6 En contra, Areán de Díaz de Vivar, Tutela de los derechos reales y del

interés de los terceros, p. 13. Ver Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos
reales, t. II, p. 632 y 758.
i Allende, Panorama de los derechos reales, p. 327 y siguientes.
tas a los arts. 2758, 2763, 2764, 2773, 2784, 2785, 2787, et-
cétera).
Confrontando los artículos equivalentes del Esbogo,
Allende comienza su estudio con la delimitación de la ac-
ción negatoria y Areán de Díaz de Vivar lo emprende con la
confesoria para llegar a las conclusiones siguientes:
a) El ámbito de las acciones reivindicatoría y negato-
ria es común en cuanto a quienes pueden intentarlas, que
son todos los titulares de derechos reales que se ejercen
por la posesión, o sea: dominio, condominio, usufructo, uso,
habitación, prenda y anticresis.
b) En el mismo aspecto, las servidumbres activas están
protegidas por la acción confesoria, con exclusión de otros
derechos reales como el usufructo, el uso y la habitación
(llamados por algunos autores "servidumbres personales").
Al hablar de las servidumbres activas se comprende tan-
to a las prediales, como a las personales en el sentido de los
arts. 3003 y 3004. Goza de la protección confesoria también
el acreedor hipotecario según el art. 2796.
c) La delimitación entre las acciones reivindicatoría y
negatoria reside en la magnitud de la lesión: cuando hay
desposesión (sea total o parcial) procede la reivindicato-
ría; cuando existe una lesión menor, por ejemplo pretender
una servidumbre por parte de un tercero, procede la ne-
gatoria.
La intención de asimilar exactamente el sistema de Vé-
lez Sársfield con el de Freítas nos parece excesiva, lo que
se advierte en el tratamiento de la acción más importante,
o sea la reivindicatoria. El esfuerzo de Allende se nota en
el hecho de comenzar precisamente con la de menor im-
portancia, para llegar después a la principal, con una meto-
dología que no compartimos8.
8
Allende, Panorama de los derechos reales, p. 327 y siguientes.
Es evidente que al proyectar el Código, Vélez Sársfield

no copió el art. 3867 del Esbogo, como se advierte a conti-
nuación.
Esbogo Código Civil argentino
(art. 3867) (art. 2758)
Compete la reivindicación a quien La acción de reivindicación es

tuviera derecho de poseer alguna una acción que nace del dominio
cosa que se encuentre en la pose- que cada uno tiene de cosas par-
sión de otro que esté obligado a ticulares, por la cual el propieta-
restituirla. rio que ha perdido la posesión, la
reclama y la reivindica, contra
aquel que se encuentra en pose-
sión de ella.
A su vez, Freitas enumera en el art. 3868 no sólo al due-

ño de la cosa, perfecto o imperfecto, sino también al condó-
mino, al enfiteuta, al usufructuario, al usuario, al titular de
habitación, al anticresista, al acreedor pignoraticio y men-
ciona a los herederos, legatarios y cesionarios de la reivin-
dicación que corresponda a sus titulares 9 .
El Código nuestro no tiene una enumeración semejan-
te, de modo que se debe colegir que, en este aspecto, su
autor se apartó del modelo, pero debemos precisar hasta
qué punto.
A nuestro entender, para operar con mayor precisión,
no sólo debe tenerse en cuenta la legitimación activa, sino
también la legitimación pasiva o, en otros términos, no sólo
qué titulares afirmados en su derecho pueden pretender
por vía de reivindicación, confesoria o negatoria, sino con-
tra quién ejercen su pretensión.
Un ejemplo bastará para aclarar este criterio: si A
es propietario de un predio y B, usufructuario del mismo, es
desposeído por C, es innegable que A puede reivindicar
9
Freitas, Código Civil, t. II, p. 433 y 434.
en su calidad de titular deí dominio; también lo puede ha-

cer B, pero en ese caso actuará como procurador in rem
suam, o sea en nombre del propietario, pero en interés
propio a fin de que se lo restablezca en la posesión per-
dida, ya que tiene derecho a poseer. Pero si A descono-
ciera el derecho de B desposeyéndolo, B no puede tener la
acción reivindicatoría contra A, pues éste no podría ser pa-
sivamente legitimado de una pretensión de la que es -a su
vez- activamente legitimado. B, por su parte, no podría
actuar en nombre de A para accionar precisamente contra
él. En tal caso, a nuestro juicio, al usufructuario sólo le
queda la acción confesoria.
No concordamos, pues, con Allende en que el origen de
la confusión lo ha generado la doctrina interpretativa. La
confusión nace justamente de la fuente, que -al no seguir
el sistema romano- alteró de tal modo la solución, buscan-
do crear un sistema cerrado pero mucho más complejo.
A su vez, nuestro codificador, si bien lo siguió en sus
lineamientos sistemáticos, no lo adoptó con exactitud, vaci-
lando entre el sistema romano, comentado especialmente
por los juristas franceses y el menos ortodoxo de Freitas.
Todo ello oscurece la interpretación del presente título.
Sin embargo, empleando la moderna terminología, tal
como hemos hecho al tratar de las acciones posesorias, tra-
taremos de dar nuestra interpretación.
§ 754. NUESTRA POSICIÓN. - En primer lugar destaque-

mos que no es posible sentar un criterio exclusivamente ob-
jetivo para determinar el ámbito de las acciones. Existe sí
un criterio objetivo sobre la base de la lesión sufrida, que
ayuda a distinguir las esferas de las acciones reivindicato-
ría y negatoria. En ello estamos de acuerdo con Allende y
sus discípulos10.
10
Allende, Panorama de los derechos reales, p. 328.
Existen distinciones en la legitimación activa y la legi-

timación pasiva para el ejercicio de las tres acciones, o sea
subjetivas. El gráfico ayudará, con sus referencias, a acla-
rar nuestro pensamiento.
Según la lesión Según la legitimación activa
Objetivo Subjetivo
a) Están legitimados para ejercer la acción reivindica-

toría, todos los que se afirmen titulares de un derecho real
sobre cosa propia: dominio, condominio y propiedad hori-
zontal.
Los que se afirmen titulares de un derecho real que se
ejerce por la posesión como usufructuario, usuario, habita-
dor y también los acreedores prendarios y anticresistas, en
la medida de su interés, contra los terceros desposeedores.
Quien no tiene sobre la cosa sino un derecho real de los
enumerados en el parágrafo anterior, la ejerce como procu-
rador in rem suam, o sea en nombre del propietario e in-
terés propio.
b) La acción confesoria se da cuando se impide el ejer-
cicio en plenitud de un derecho real cualquiera que grave
una cosa ajena, cuando el propietario de ésta impida su
ejercicio o no lo permita en la extensión establecida, o cuan-

do se pretenda impedir o menoscabar un derecho inheren-
te a la posesión.
El acreedor hipotecario está expresamente legitimado
para ejercer, en los mismos casos, la acción confesoria (art.
2976 in fine).
c) La acción negatoria es conferida para impedir el ejer-
cicio sobre la cosa en la cual reposa un derecho real de los
enumerados en el punto a, de actos que restrinjan el con-
tenido del derecho, siempre que no haya desposesión, o
sea cuando la lesión es menor.
d) La legitimación activa de la reivindicación y de la ac-
ción negatoria es coincidente, variando -como dijimos- se-
gún la naturaleza de la lesión. Ante la desposesión (exclu-
sión absoluta del titular, aunque sea parcial) cabe la acción
reivindicatoría. Ante la turbación, o pretensión de grava-
men sobre la cosa, cabe la acción negatoria.
é) La acción confesoria se confiere cuando el titular de
un derecho sobre cosa ajena es impedido de ejercer, en to-
das o en alguna de sus facultades, dicho derecho real o un
derecho inherente a la posesión, o en otros términos, cuando
el propietario de la cosa impide el ejercicio al titular de un
gravamen, una servidumbre o una restricción al dominio.
Al tratar de cada acción explicitaremos estos criterios.
C) ACCIÓN REIVINDICATORÍA
1) GENERALIDADES
§ 755. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Paradójicamente,

siendo la acción reivindicatoría el prototipo de las acciones
reales, originariamente parece no haber nacido como tal.
Ello es así porque la distinción entre derechos reales y per-
sonales, en los primeros tiempos del derecho romano, no
se perfiló con claridad, y el derecho de dominio de iure

quiritium, es decir, el de las cosas mancipii, tenía su de-
fensa en la doble función de la mancipatio que hacía al
enajenante responsable, frente al adquirente, por el doble
del precio indicado en la fórmula (duplum), en el caso de
que un tercero lo despojara de la cosa por un derecho pre-
ferente.
De este modo, la obligación del mancipante, que el ad-
quirente podía hacer valer mediante la actio autoricta-
tis, consistía en garantizarle a éste contra el despojo y -de
lo contrario- resarcirlo con el duplum.
Así las cosas, la defensa se articulaba -según el caso-
por esta vía o por la ex delito y ello significa que el origen
de la protección es de esta naturaleza.
Dice Mayr que "en cuanto a los orígenes de la vindi-
catio nos tenemos que limitar a conjeturas" y que tampo-
co ayuda gran cosa la etimología, pero concluye que cual-
quiera de las interpretaciones nos llevan al concepto del
delito y de su expiación. En armonía con ellas está el em-
pleo de la varilla (vindicta o festuca) que coincide con el
uso de la lanza o jabalina en el proceso germánico, como
reminiscencia del arma con la cual el lesionado hacía valer
primitivamente sus derechos.
Así -concluye el autor citado- en esa época, el derecho
de propiedad no era concebido como un derecho absoluto,
sino como un derecho relativo protegido, por una parte,
contra el ladrón y basado -por otra- en el deber de garantía
del transmitente 11 .
En la época de la orientalización del derecho romano,
la protección de la propiedad se concentró en la rei vin-
dicatio, que se desenvolvía en los trámites de la extraordi-
naria cognitio y que se hace valer entonces contra todo
poseedor o detentador, aunque, en la época de Constanti-
11
Mayr, Historia del derecho romano, t. I, p. 180.
no, se permitió al simple tenedor liberarse de la acción in-

dicando la persona del verdadero poseedor.
La reivindicación sólo era acordada originariamente al
propietario quiritario, o sea al que había adquirido la cosa
(mancipii) por la mancipatio o -luego- por la in iure
cessio. No era concedida a quien tenía la cosa in bonis,
sin haber cumplido alguna de las formas solemnes de ad-
quisición. Cuando se equipararon ambas formas de pro-
piedad fueron desapareciendo remedios como la actio pu-
bliciana, acordada por el pretor bajo la ficción de que se
habían cumplido los requisitos de la usucapión y -ya con
Justiniano- se prescinde de la distinción acordándose la pro-
tección reivindicatoría en todos los casos12.
§ 756. CONCEPTO LEGAL. - Está dado por el art. 2758

que expresa: "La acción de reivindicación es una ac-
ción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas
particulares, por la cual el propietario que ha perdido
la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel
que se encuentra en posesión de ella".
Se han efectuado numerosas críticas a esta definición,
cuya principal fuente es Pothier.
En primer lugar, para quienes sostienen una ancha base
de legitimación activa, la objeción principal consiste en ha-
ber empleado el término dominio como fuente de la ac-
ción. Nosotros decimos como objeto o contenido de la
pretensión.
Al mismo tiempo se señala que no debió decir "el pro-
pietario" sino el "titular del derecho real". Es claro que si
se comparte el punto de vista de Allende y sus discípulos,
estas críticas suenan exactas, pero si recordamos que la
reivindicación, en principio, sólo protege a los titulares de
derechos reales sobre cosa propia que, por lo tanto, sola-
12
Mayr, Historia del derecho romano, t. II, p. 406.
508 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TEKCEROS
mente ellos la ejercen iure proprio, mientras que los demás

están indirectamente legitimados, es decir como procura-
dores {in re sua) o representantes del propietario, aunque
sea en interés propio, las críticas pierden gran parte de su
consistencia.
La definición también se muestra en su tono ortodoxo
cuando menciona como punto de lesión a la pérdida de la
posesión que, sin duda -como dice Areán de Díaz de Vivar-
constituye un obstáculo para el intérprete cuando intenta
acordar la acción a otras personas distintas de los titulares
de derechos reales, como el cesionario que bien pudo no
haber tenido nunca la posesión13.
Creemos que la dificultad del intérprete para extender
la protección a una situación que el Código -en puridad-
no contempla, no debe ser motivo de crítica para el legis-
lador, por encomiable que sea la actitud de los intérpretes
que -como veremos luego- para el caso de los adquirentes a
quienes no se ha hecho tradición de la cosa, recurren a la
permitida cesibilidad de las acciones o a la subrogación.
En cuanto a la crítica que se le formula por usar, en la
definición, una derivación del concepto definido, entendemos
con Salvat que se ha querido destacar el efecto principal de
la acción que es la restitución de la cosa, contrariamente a
lo que pudiera surgir de la definición de las acciones reales,
pero es bien cierto que Vélez Sársfield reincide en su falta
de congruencia al introducir definiciones en la ley, pese a
su declarada posición en contrario (ver nota al art. 495,
Cód. Civil).
§ 757. INTERPRETACIÓN. - Al elaborar un concepto de

reivindicación debemos partir de su significación tradicional
para luego ajustamos a la interpretación de nuestros textos.
13
Areán de Díaz de Vivar, Tutela de los derechos reales y del interés de
los terceros, p. 21.
Habíamos dicho ya que el sistema romano, de base apa-
rentemente simple, evolucionó con el tiempo en tal forma
que pudo ser calificada la acción reivindicatoria de "híbrida
y compleja", como la caracteriza Mayr14.
Se suele decir, con una expresión sencilla y fácil de re-
cordar, que la acción reivindicatoria es la que tiene el pro-
pietario que no posee frente al poseedor que no es propie-
tario.
Así, Puig Brutau dice que "es la acción que puede ejer-
citar el propietario, que no posee contra el poseedor que,
frente al propietario, no puede alegar un título jurídico
que justifique su posesión" y agrega, citando a Sohm, que
"se entabla para reclamar la entrega de la cosa"15.
Aunque recurrentemente se hable del propietario se
debe entender que está legitimado para entablar la acción
quien tiene la pretensión de propiedad, contra quien re-
sista esta pretensión, sea que alegue ser el propietario o
bien rehuse la entrega de la cosa. Se atisba entonces la
función compleja que tiene la reivindicación, pues aun-
que se haya repetido que es una acción de condena, si lo que
se discute es el derecho en sí, la acción no puede ser de
mera condena sino que previamente tendrá el juez que de-
cidir a quién corresponde la titularidad del derecho o -en
otras palabras- tendrá que hacer un juicio declarativo de
certeza.
Si -en cambio- la renitencia del demandado se reduce
a la situación de hecho, sin alegación y por lo tanto sin
controversia sobre el derecho, el resultado será una sen-
tencia de simple condena en la faz petitoria. Todo ello sea
dicho sin perjuicio de lo expresado al tratar de las relacio-
nes entre el posesorio y el petitorio y de los derechos per-
sonales que puedan tener los contendientes (ver § 153).
14
Mayr, Historia del derecho romano, t. II, p. 406.
15
Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. I, p. 176.
La acción reivindicatoría es la que se confiere a quien,

afirmándose titular de un derecho real con derecho a po-
seer (ius possidendi), pretende, ante el desconocimiento
de su derecho, la declaración de certeza de éste y la entre-
ga de la cosa consecuente o simplemente lo segundo, si no
mediara tal desconocimiento.
2) LEGITIMACIÓN ACTIVA
§ 758. PROPIETARIO Y TITULARES DE OTROS DERECHOS

REALES. - Naturalmente que el primer legitimado es el titu-
lar de un derecho de dominio, pero ello no excluye que
puedan tener legitimación iure proprio otros titulares de
derechos reales sobre cosa propia como el titular de la pro-
piedad horizontal, el condómino con las aclaraciones que
formularemos, el heredero, legatario, cesionario, comprador
sin tradición; y quienes la ejercen en nombre del propieta-
rio pero en interés propio.
§ 759. CONDÓMINOS. - Los condóminos, en su unanimi-

dad, tienen un derecho y una legitimación equivalentes a la
que corresponde al titular del dominio, de modo que ningu-
na dificultad se presenta cuando obran de consuno.
La dificultad surge cuando uno (o varios condóminos
que no representen la totalidad) pretende ejercer la acción
reivindicatoría, pudiéndose distinguir situaciones que gene-
ran varios interrogantes.
a) Si puede el condómino reivindicar su parte contra
otro u otros condóminos que pretendan tener derechos ex-
clusivos sobre la cosa indivisa, o que pretendan excluir al
que se propone accionar.
6) Si puede reivindicar la totalidad de la cosa, o la cosa
en sí, cuando ésta se encuentra en poder de un tercero, sin
el concurso de los demás condóminos.
c) Si puede reclamar, en igual caso, sólo su parte in-
divisa.
d) Si puede reclamar una parte material, proporcionada
a su parte indivisa.
La cuestión ha dividido a la doctrina interpretativa, es-
pecialmente en los puntos b y c.
En efecto, la primera hipótesis no ofrece dificultad ante
el texto expreso del art. 2761 que dice: "Son también rei-
vindicables las partes ideales de los muebles o inmue-
bles, por cada uno de los condóminos contra cada uno
de los coposeedores".
Todos los condominos tienen el derecho de gozar de la
cosa común, conforme a su destino, con tal de que no se
la deteriore en el interés particular, según la disposición
del art. 2684, que ya hemos explicado oportunamente (ver
§ 298).
Si alguno de los copropietarios es privado por los demás
de las facultades que le corresponden, tiene derecho a ac-
cionar para que se le reconozcan y -para ese fin- el Código
le confiere la acción reivindicatoría.
Se reconoce cierto paralelismo entre el art. 2684, que
regula la acción petitoria, y el art. 2489 que faculta a ejer-
cer la acción posesoria a un condómino contra otro que "...
turbándolo en el goce común, manifestase pretensiones
a un derecho exclusivo sobre el inmueble".
Del mismo modo que la posesión es normalmente la
exteriorización del derecho de dominio, la coposesión, con
respecto del interés común y del destino de la cosa, lo es
del derecho de los condóminos conforme al régimen adop-
tado por el Código y que se refleja en el art. 2409: "Dos o
más personas pueden tomar en común la posesión de
una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la
posesión de toda la cosa".
Como se advierte, la acción tiene un objeto limitado,
puesto que el condómino no podría pretender una parte
materialmente determinada. Su derecho se restringe al re-
conocimiento de su porción indivisa, si es negado, y a la
restitución de sus facultades sobre la cosa, según le corres-

ponden como condómino.
La segunda hipótesis, reivindicación de la cosa por un
condómino sin el concurso de los demás cuando ella se en-
cuentra en poder de un tercero, ha dado lugar a disímiles
interpretaciones.
La tesis restrictiva es sostenida fundamentalmente por
Segovia, Llerena, Machado y Salvat, entre los principales
autores, quienes afirman que el condómino no puede rei-
vindicar contra terceros la cosa en la que tiene su cuota-
parte indivisa. Sus fundamentos son los siguientes.
a) La concepción romana del condominio que ha se-
guido nuestro Código, atribuye la calidad de dueño exclusi-
vo de la parte ideal, pero no de toda la cosa, por lo que,
siendo el interés la medida de las acciones, se excedería
este principio si se le otorgara al condómino la posibilidad
de reivindicar toda la cosa.
5) Según el art. 3992, los efectos de la interrupción de
la prescripción por la demanda sólo aprovechan al que la
entabla, pero no a los demás copropietarios.
c) La ley no reglamenta los efectos de la sentencia
seguida por uno de los condóminos con relación a los
otros como lo hace al tratar de la acción confesoria (art.
2799).
d) La nota al art. 3450 consagra la doctrina restrictiva
en materia de reivindicación por uno de los coherederos de
los inmuebles pertenecientes al acervo hereditario.
e) El art. 2680 dispone que ninguno de los condóminos
puede ejercer, sin el consentimiento de todos, actos mate-
riales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inme-
diato del derecho de propiedad sobre la cosa común ni so-
bre una parte físicamente determinada.
/ ) Las fuentes citadas por el codificador en las notas
avalan esta posición.
La tesis amplia, seguida por Lafaille, Argañarás, Spota,
Llambías, Borda y Molinario, es fundamentada por Lafaille
en lo siguiente:
a) El texto expreso del art. 2679 que dice: "Cada uno
de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer
detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero
no puede reivindicar una parte material y determina-
da de ella".
b) El sistema romano con el artificio de las partes idea-
les ha sido adoptado para el régimen interno del condo-
minio.
c) La reivindicación tiene por finalidad principal rein-
tegrar al demandante en la posesión perdida.
d) El estudio del efecto interruptivo de la prescrip-
ción por la demanda, usado como argumento por la tesis
restrictiva, lejos de contrariar la tesis amplia, la fortalece,
pues el efecto parcial a favor del condómino accionante sólo
se produce "cuando no hay privación de la posesión"
(art. 3992), entendiéndose que, si existe dicha privación, la
interrupción favorece a todos.
e) Ello está en armonía con el art. 3450 que concede la
acción reivindicatoría en cuanto a los bienes hereditarios,
sin reducirlos a una cuota.
/ ) La falta de regulación de los efectos de la sentencia
no tiene carácter decisivo.
g) De admitirse la tesis restrictiva, habría que recono-
cer la existencia de un derecho real híbrido, carente de
protección respecto del condómino frente al tercero.
h) La invocación de los modelos que tuvo a la vista el
codificador no puede prevalecer frente a textos expresos.
Compartimos esta última posición y siguiendo a Moli-
nario expresamos que los arts. 2679 y 2450 del Cód. Civil
deben ser interpretados gramaticalmente en atención a lo
que resulta de los arts. 2409, 3416, 3449, la concordancia
33. Musto, 2.
existente entre aquéllos y el art. 2489, y en armonía tam-

bién con" la lectura completa del art. 399216.
Para quienes sostienen -como Salvat- que los condómi-
nos no pueden reivindicar la cosa, interpretación restricti-
va, no puede caber otra conclusión que acordarle al condó-
mino la posibilidad de reivindicar la parte indivisa, no sólo
contra los demás condóminos que pretendan derechos ex-
clusivos como dispone el art. 2761, sino también contra los
terceros (supuesto que hemos enumerado con la letra c).
La afirmación contraria conduciría a esta tesis a prescindir
de un texto legal, cual es el art. 2679, que quedaría sin
sentido17.
Para quienes sostienen la tesis amplia, no se justifica-
ría conceder la acción por la parte indivisa, cuando la cosa
está en posesión de un tercero, dado que el condómino
puede y debe intentar la acción por la totalidad de la cosa,
en beneficio del resto de los condóminos. En otras pala-
bras, no puede caber la pretensión de hacerse reconocer
sus derechos a una parte indivisa, cuando la cosa es poseí-
da por un tercero que -presumiblemente- no reconoce si-
quiera la relación de condominio.
El último supuesto: si puede reivindicar una parte ma-
terialmente determinada, está previsto expresamente y re-
suelto en forma negativa por el Código en su art. 2679, en su
parte final: " pero no puede reivindicar una parte mate-
rial y determinada de ella".
La reclamación de una parte determinada equivaldría a
lograr la partición por vía indirecta, mediante el ejercicio
de una pretensión reivindicatoría, desnaturalizando su esen-
cia, y la del régimen de condominio.
16
Molinario, Alcance de la reivindicación del condómino y del cohere-
dero contra terceros detentadores, en "Estudio en homenaje a Héctor Lafaille",
p. 545; Acuna, Acciones reales en el Código Civil argentino, p. 53 y siguientes.
'7 Salvat - Arganarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 659.
§ 760. HEREDERO. - En virtud de la ficción jurídica se-
gún la cual el heredero continúa la persona del causante, los
herederos pueden ejercer la acción reivindicatoría a partir
del momento en que la herencia es adida.
Así lo expresa el art. 3417, al sentar el principio gene-
ral en la materia: "El heredero que ha entrado en la po-
sesión de la herencia o que ha sido puesto en ella por
el juez competente, continúa la persona del difunto, y
es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el di-
funto era propietario, acreedor o deudor, con excepción
de aquellos derechos que no son transmisibles por su-
cesión".
El heredero accionante debe acreditar todos los extre-
mos necesarios para la procedencia de su pretensión, exis-
tentes en la persona del causante. No es necesario, en
cambio que acredite haber tenido la posesión de la cosa
por sí, aunque sí debe tener la posesión de la herencia, sea
que la haya obtenido de pleno derecho, según el art. 3410,
sea que se la haya deferido judicialmente en los demás ca-
sos previstos por el art. 3412.
La cuestión que se suscita, cuando la cosa que se pre-
tende reivindicar permanece aún indivisa, como integrante
de la comunidad de bienes que conforman la herencia, y la
pretensión es ejercida por uno o más herederos que no al-
canzan la totalidad, es resuelta por el art. 3450 en lo refe-
rente a las cosas inmuebles. "Cada heredero, en el estado
de indivisión, puede reivindicar contra terceros deten-
tadores los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la
concurrencia de su parte, todas las acciones que ten-
gan por fin conservar sus derechos en los bienes here-
ditarios, sujeto todo al resultado de la partición'".
La nota al art. 3450 explica en su primer apartado la
solución del artículo: "No puede oponerse al derecho de
reivindicar las cosas hereditarias por uno solo de los here-
deros, el que la acción de reivindicación tiende principal-
mente a la entrega de la cosa reivindicada, y que una parte

ideal como la del heredero no puede ser entregada, pues
aunque esa parte ideal fuese el objeto principal de la acción
de reivindicación, basta para ser admitida la acción del he-
redero, que tenga por fin el que se le reconozca su derecho
indiviso de copropiedad contra el tercer detentador".
En lo atinente, remitimos a lo que expresamos al tratar
de la reivindicación por los condóminos (ver § 758 a 795).
§ 761. LEGATARIO. - El legatario de cosa cierta no pue-

de tomar la cosa legada, a pesar de que se lo considera
propietario desde la muerte del testador. Debe solicitarla
al heredero o al albacea. Si bien esta situación indicaría
que no puede reivindicar, la solución dada por el Código,
en el art. 3775, es la opuesta: "Cuando el legado sea de
un objeto determinado en su individualidad, el lega-
tario está autorizado a reivindicarlo de terceros de-
tentadores con citación del heredero".
Los requisitos son muy claros: a) tiene que ser legata-
rio de cosa individualizada, no puede reivindicar el legatario
de cuota, por ejemplo, quien es legatario de una quinta par-
te de la herencia; b) la reivindicación de la cosa procede
contra terceros, no contra los herederos, y c) se debe citar
al heredero o a los herederos.
Este último requisito está explicado en la nota, puesto
que el heredero podría excepcionar con la invalidez del le-
gado o la incapacidad del legatario y puede también -dice-
"aparecer si el heredero ha enajenado o no la cosa legada".
§ 762. CESIONARIO. - En principio, todos los derechos

y acciones son cesibles, a menos que exista una prohibición
expresa o implícita de la ley o del título. Así lo expresa el
art. 1444 del Cód. Civil.
El mismo precepto, en lo que a nuestra materia atañe,
dice: 'Todo derecho y toda acción sobre una cosa que se
encuentra en el comercio, pueden ser cedidos ...".
A su vez, en el parágrafo final de la nota al 1445, nor-
ma que veda la posibilidad de ceder las acciones fundadas
en derechos inherentes a la personalidad, explica que "en
cuanto a los derechos reales, diremos que la reivindicación
fundada sobre el derecho de propiedad es cesible ...".
El cesionario no tiene necesidad de probar que ha te-
nido la posesión por sí, ni que la ha perdido, pero debe de-
mostrar que estos presupuestos de la pretensión obraban
en cabeza del cedente.
§ 763. COMPRADOR A QUIEN NO SE LE HA HECHO TRADICIÓN

DE LA COSA. - Sabemos que para la constitución de los dere-
chos reales son necesarios el título y el modo, y recordamos
también que, en la transferencia de la propiedad de las
cosas en general, por actos entre vivos, la tradición es,
en nuestro derecho (salvo excepciones), el modo consti-
tutivo.
Debemos tener presente también que la compraventa es
un contrato consensual que -por lo tanto- queda perfeccio-
nado con el solo consentimiento.
El adquirente puede tener, en consecuencia, un título
perfecto sobre la cosa sin haber obtenido la propiedad de
ella por no haberse operado la tradición. La cuestión que
se suscita es si, en tal situación, puede -o no- ejercer la
reivindicación con éxito.
Se advierten de inmediato dos supuestos: que la cosa
se halle en poder del enajenante o que la cosa esté en po-
der de un tercero.
En el primer caso, es obvio que la pretensión del adqui-
rente emerge del contrato que -como tal- da nacimiento a
las recíprocas obligaciones de dar la cosa y de pagar el pre-
cio. La acción de entrega es pues de naturaleza personal
o creditoria y, respecto de la cosa, no es otra que la que
consiste en exigir el cumplimiento del débito del vendedor
(art. 1409). La prestación debida es dar la cosa. La en-
trega se realiza -como ya expresamos- causa solvendi y

de esta manera se amalgaman entrega (pago) con tradición
(modo) (ver § 16).
Es el segundo caso el que ha dividido a la doctrina in-
terpretativa.
a) Una primera posición negativista de la posibilidad
de reivindicar por parte del adquirente a quien no se le ha
hecho tradición de la cosa, reposa en el argumento de la
exigencia de título y modo como requisitos indispensables
en la constitución del derecho real.
Esta posición, de una lógica indiscutible, ha sido soste-
nida principalmente por Salvat, quien señala que en el sis-
tema del Código el dominio de las cosas, salvo el caso de
transmisión hereditaria, no se adquiere sino por la tradi-
ción (art. 577) y, por tanto, en la hipótesis, al no haberse
cumplido este requisito, el adquirente no tiene la calidad
de propietario y, sin esa calidad, no puede estar legitimado
activamente para reivindicar.
No es aceptable -agrega el autor citado- que el adqui-
rente pueda actuar a nombre del enajenante, como procu-
rador in rem suam porque, aparte de contrariar el sistema
del Código, sería necesario desdoblar el contrato; por una
parte, como transmisión del dominio y por la otra como ce-
sión de las acciones y, aun admitiendo esta bifurcación, el
texto del art. 3265 resultaría un obstáculo insalvable, pues
de él surge que los derechos que se transmiten por contra-
to sólo pasan al adquirente por la tradición18.
b) La segunda posición, sostenida por Lafaille, después
de reconocer que del juego de los arts. 577, 3265, 3268, etc.,
el adquirente se encontraría en la necesidad de recurrir al
enajenante que, no habiendo perdido el dominio por no ha-
ber hecho la tradición, estaría en condiciones de reivindi-
18 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 638 y siguien-

tes.
car y luego sí cumplir el contrato, señala que esta forma in-
directa, además de ser complicada, tiene una prescripción
más breve (la decenal).
Con gran sentido práctico, parte de la base de que la
compraventa, tanto como la donación o la permuta impor-
tan la cesión implícita de la acción real, idea que, según
Lafaille, es desarrollada por el codificador en la nota al art.
2109 que reproduce el concepto del art. 1196. Según di-
cho precepto, el acreedor puede ejercer todos los derechos
y acciones de su deudor, con excepción de los que sean in-
herentes a su persona. Afirma también que se llega a idén-
tico resultado por vía del art. 1409 recurriendo a la teoría
de lo accesorio19.
Pero fundamentalmente, los argumentos que acopia
Lafaille son de orden práctico, a tal punto que manifiesta
que la solución que sustenta puede ser empleada con bene-
ficio social hasta que se opere la reforma legislativa que
propugna20.
c) Una tercera posición admite que aunque no se prue-
be la tradición, el comprador puede ejercer la acción reivin-
dicatoría en los casos de los arts. 2789 y 2790, o sea cuan-
do el reivindicado no presenta título o presenta un título
nulo, salvo que éste pruebe que ni el reivindicante ni sus
antecesores han tenido la posesión de la cosa reivindicada.
En el caso juega la presunción, con dicha salvedad, en fa-
vor de que la tradición se ha cumplido y es el reivindicado
quien tiene la carga de probar lo contrario.
Ya hemos dicho que la primera de las posiciones es de
una lógica irreprochable dentro del sistema del Código en
materia de derechos reales (arts. 577, 2378, 2379, 2601,
2758, 3265 y 3270). Sin embargo, al analizar el caso en
estudio, se deben tener en cuenta también los principios
19
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. III, p. 408.
20
Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. III, p. 409.
que gobiernan los contratos y, entre ellos, muy especial-

mente, los que se relacionan con la cesión de los derechos
y acciones y con la subrogación.
Ingresamos así en la segunda posición que es la que ha
tenido mayor aceptación en la doctrina y jurisprudencia,
que reconoce dos variantes: a) la que se apoya principal-
mente en la cesibilidad de las acciones reales con indepen-
dencia de la transmisión del derecho, y b~) la que se funda
en la posibilidad del acreedor (a quien no se le ha entre-
gado la cosa) de subrogarse en los derechos del deudor
(que no ha cumplido su prestación).
Descartamos en cambio la tesis que, fundada en el art.
1409, hace valer el principio de que la cosa debe entregarse
con todos los accesorios, reputando que la acción real si-
gue la suerte del principal. Ello es así porque esto ocurre
en el caso de que la entrega se haga efectiva, lo que por hi-
pótesis no ocurre en el supuesto que tratamos. Aparte de
ello, la acción reivindicatoría sería accesoria del derecho
real, no de la cosa vendida.
Sin duda que la variante a es la que tiene mayor fun-
damento, ya que existe una independencia funcional entre
la transferencia del dominio y la cesión de la acción reivin-
dicatoría. La mutación real no se produce hasta que no se
opera el modo, mientras que la acción queda cedida por la
mera relación contractual (arts. 1198, 2096, 2109 y 3168, y
notas de los arts. 2096 y 2109). El art. 1444, por otra parte,
consagra expresamente la posibilidad de la cesión de "toda
acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio".
La jurisprudencia ha admitido que la cesión de las ac-
ciones se encuentra implícita en la compraventa21 y la cos-
tumbre notarial emplea una fórmula expresa cuando -algo
machaconamente- se dice que "vende, cede y transfiere to-
dos los derechos y acciones".
2i CNCiv, en pleno, 11/11/58, LL, 92-463 y siguientes.

Mediando esta cláusula expresa, la posición analizada
se refuerza, pero la doctrina y la jurisprudencia entienden
que la compraventa, permuta y donación contienen implíci-
ta tal cesión.
La vertiente que propugna, como solución más senci-
lla, la subrogación sobre la base del art. 1196, tiene sus in-
convenientes cuando se trata de dar una solución específi-
ca. En efecto, la acción subrogatoria u oblicua se confiere
a todos los acreedores y no sólo al adquirente de la cosa.
Todos ellos están legitimados para procurar que ingrese al
patrimonio la cosa y por esa vía no se puede desconocer
al adquirente tal facultad, pero entonces no será ejercida
iure proprio y -en caso de concurso del vendedor- tendrá
el efecto de hacerla ingresar a la masa. La solución se
aleja del planteo estricto.
La posición resumida en tercer término respeta los prin-
cipios lógicos del sistema, recurriendo al juego de presuncio-
nes para favorecer la posición del adquirente, limitándose a
lograr la inversión de la carga de la prueba para algunos
supuestos. En rigor, coincide con la primera y no resuelve
el problema desde el punto de vista de la legitimación acti-
va ni brinda una solución integral.
Reputamos aceptable la tesis que admite la existencia
de una cesión implícita, dado que la cesibilidad de las ac-
ciones reales está expresamente permitida por el art. 1444
y la importante nota del art. 2109 cuando dice: "Se juzga
que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente
cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos
que le competían".
3) LEGITIMACIÓN PASIVA
§ 764. INTRODUCCIÓN. - En principio, la acción reivin-

dicatoría procede contra el poseedor de la cosa. Recorde-
mos que se ha caracterizado a esta acción como la que
compete al propietario que no posee contra el poseedor

que no es propietario.
Pero esta aserción, tan simple en su fórmula mnemotéc-
nica, no es de aceptación pacífica en nuestra doctrina in-
terpretativa, pues, a pesar de la claridad de los arts. 2758 y
2772, otras normas y notas parecen ampliar el espectro de
legitimación pasiva, como veremos.
§ 765. POSEEDOR. - Nos referimos aquí al poseedor en

sentido técnico, conforme a la conceptuación del art. 2351.
Respecto de él no cabe duda que es el legitimado pasivo.
La duda se presenta frente a aquellos que no revisten
estrictamente ese carácter, ante la expresión de la nota del
art. 2758, que parece ampliar la legitimación al tenedor,
apartándose del esquema romano: "La palabra poseer, po-
seedor, se aplica en el caso del artículo y respecto al de-
mandado, tanto al que posee como dueño de la cosa, como
al que meramente la tiene: puede hacerse pues excepción
a la ley romana".
El poseedor puede reconocer su calidad de tal o negar-
la. En el primer caso, el thema decidendi versará sobre
su derecho a poseer o, en otros términos, sobre la titularidad
del dominio. En el segundo caso bastará al accionante pro-
bar que la cosa se encuentra en poder del demandado para
que el juez condene a éste restituírsela al reivindicante.
Es lo que surge del art. 2783 que dice: "El demandado
que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condena-
do a transferirla al demandante, desde que éste probare
que se halla en poder de aquél".
§ 766. TENEDOR. - Quien tiene la cosa reconociendo

en otra persona la posesión es tenedor. Se deben distin-
guir dos situaciones: a) que el tenedor reconozca la pose-
sión del propio reivindicante, y b) que atribuya el carácter
de poseedor a un tercero.
El primer caso ha dado lugar a discrepancias doctrina-

rías merced a lo expresado por el codificador en la nota al
art. 2758, ya transcripta parcialmente, y el ejemplo que allí
se suministra: "Supóngase que una cosa ha sido depositada;
el depositante tiene dos acciones, la del depósito y la de
reivindicación; puede suceder que le sea más difícil probar
el depósito que la propiedad, y prefiera intentar la reivindi-
cación. Puede suceder también que el propietario, verda-
dero poseedor, no tenga otra acción contra el tenedor de la
cosa que la acción de reivindicación. Tal sería el caso del
nudo propietario que al fin del usufructo reivindica la cosa";
y agrega el codificador: "Se ve pues, que si por regla gene-
ral, el que posee la cosa no puede intentar la reivindica-
ción, lo puede cuando le es disputada. Por lo tanto, no se
puede hacer de la pérdida de la posesión, una condición
absoluta de la reivindicación".
Es evidente que el codificador ha querido darle a la
acción un carácter protectorio amplio, de modo que el de-
recho de dominio esté garantizado ante el menoscabo que
pueda sufrir de parte de cualquiera que pretenda mante-
ner una situación fáctica de poder sobre la cosa, sea que
se erija en poseedor, sea que el origen de ese poder sea
un derecho personal o real. De allí los ejemplos dados del
depositario y del usufructuario que ha cesado en el carác-
ter de tal.
Puede suceder -como dice Salvat- que no sea posible
probar el contrato o bien que la acción emergente de éste
se encuentre prescripta. En tal caso, las facultades del de-
recho de dominio no pueden quedar inermes y es por eso
que el codificador admite en el comentario al art. 2758 que
se ocurra a la protección más vigorosa que posee el dere-
cho de propiedad.
Se ha dicho, en apoyo de la tesis contraria a la sosteni-
da por la nota, que si se trata de inmuebles la escritura pú-
blica y la inscripción impiden que se pierda la prueba del
contrato base de la acción; que si se trata de muebles será

tan difícil la prueba del contrato como la del dominio y que
si se ha operado la prescripción, lo más probable es que se
haya intervertido el título y, por tanto, la acción se dirige
contra un verdadero poseedor22.
Nos hacemos cargo de dichos argumentos: a) el prime-
ro no cubre todos los supuestos ya que no todos los con-
tratos sobre inmuebles requieren la formalidad de la es-
critura pública y la inscripción; sólo la requieren quienes
constituyen derechos reales; b) en materia de cosas mue-
bles dependerá del caso la dificultad probatoria y no hay
por qué suponer que sea más difícil la prueba del dominio,
y c) la negativa de restituir no siempre presupone una in-
terversión del título y el argumento reposa sobre una mera
probabilidad.
Se debe tener en cuenta, en apoyo de la tesis amplia,
que la preservación de la acción reivindicatoría en manos del
propietario representa un remanente en la protección del de-
recho de propiedad, para el caso de que otros remedios
sean de dudoso resultado.
El otro supuesto es el del tenedor que posee la cosa
en nombre de otro que no es el reivindicante. En tal caso,
el Código contiene una solución precisa, y congruente con
lo dispuesto en el art. 2464.
Así, el art. 2782 dice: uLa reivindicación puede diri-
girse contra el que posee a nombre de otro. Éste no está
obligado a responder a la acción, si declara el nombre
y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Desde que asi lo haga, la acción debe dirigirse contra
el verdadero poseedor de la cosa". A su vez, el art. 2464
consagra la obligación del tenedor de nombrar a la persona
a cuyo nombre posee.
22
Areán de Díaz de Vivar, Tutela de los derechos reales y del interés de
los terceros, p. 37.
Indicar el nombre y el domicilio de la persona a nombre
de quien se tiene la cosa, es un derecho y un deber del te-
nedor. En las relaciones con el poseedor verdadero, el art.
2464 sanciona el incumplimiento negándole al tenedor el
ejercicio de la garantía de evicción contra aquél. Frente
al reivindicante, su actitud reticente puede dar lugar a que
se lo condene a la indemnización que prevé el art. 2784
para quien, de mala fe, se da por poseedor sin serlo (fictus
possessor).
§ 767. REIVINDICACIÓN CONTRA EL HEREDERO. - El here-

dero, como tal, no está legitimado pasivamente en la acción
reivindicatoría. Sólo si continúa él en posesión de la cosa
que antes poseía el causante fluye su legitimación, lo que
revela que lo es por el hecho de poseer y no por su condi-
ción de heredero.
El art. 2773 consagra esta solución al expresar: "La
acción de reivindicación no se da contra el heredero del
poseedor, sino cuando el heredero es poseedor él mismo
de la cosa sobre que versa la acción, y no está obligado
por la parte de que sea heredero del difunto poseedor,
sino en cuanto a la parte que tenga en la posesión".
§ 768. POSEEDOR FICTO. - Bajo la designación tomada

del derecho romano (fictus possessor) se agrupan dos situa-
ciones: la de quien se da por poseedor sin serlo, y la del que
deja de poseer para frustrar la acción dirigida contra él.
La primera de las hipótesis está contemplada en el art.
2784, al cual ya nos hemos referido, que dice: "El que de
mala fe se da por poseedor sin serlo será condenado a la
indemnización de cualquier perjuicio que de este daño
haya resultado al reivindicante".
El otro supuesto es el previsto en el art. 2785: "La rei-
vindicación podrá intentarse contra el que por dolo o
hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o impo-
sibilitar la reivindicación".
Es claro que en uno y otro caso, la acción no tendrá por

resultado una condena restitutoria, puesto que en el prime-
ro el demandado -por hipótesis- no es poseedor y, por ende,
no podrá devolver algo que no posee, mientras que la con-
dena tampoco podrá ejecutarse contra el verdadero posee-
dor que no ha sido citado a juicio, por la falsa aserción del
demandado. En el segundo caso, si ha dejado de ser po-
seedor tampoco podrá devolver la cosa y la condena tam-
bién deberá resolverse en una indemnización de los daños
causados, mientras que la acción quedará expedita contra
el nuevo poseedor, en la medida en que subsista el efecto
reipersecutorio.
La nota de Vélez Sársfield es suficientemente explicati-
va al comentar los arts. 2784 y 2785.
4) O B J E T O DE LA REIVINDICACIÓN
§ 769. INTRODUCCIÓN. - Los arts. 2758 y 2759 sientan

el principio según el cual sólo son reivindicables las cosas
particulares por oposición a las universalidades de derecho
que, conforme a los antecedentes romanos, son suscepti-
bles de ser reclamadas por vía de la petición de herencia.
Pero el Código contiene un conjunto de normas donde
contempla situaciones específicas (ver § 783).
§ 770. EL PRINCIPIO. - Sólo las cosas son susceptibles

de posesión y, por lo tanto, sólo ellas pueden ser reivindi-
cadas. Los bienes que no son cosas no pueden ser objeto
de esta acción, ni las cosas futuras (art. 2762).
Hay pues una estrecha relación entre el objeto de la
acción y el objeto de los derechos reales, como también
con lo que puede ser objeto de la posesión.
El principio es que la reivindicación sólo procede res-
pecto de las cosas, en el sentido estricto, aunque el con-
cepto legal del art. 2759 incluye las cosas que son muebles
o inmuebles por su carácter representativo. Respecto de
la primera de las categorías ya hemos expresado nuestra
crítica, pues entendemos que la ficción sólo puede alcanzar
a las segundas (ver § 59).
§ 771. TÍTULOS DE CRÉDITO. - Conforme a lo dispuesto

en el art. 2760, los títulos de crédito son reivindicables,
salvo cuando están librados al portador. Si el título es a la
orden y ha sido endosado para transferirlo, no podría ser
reivindicado, pues ésta es la forma de transmitir la propiedad
pero, si el endoso se realizó con otro fin, tal como consti-
tuir una garantía, una vez terminada su función, si no es
devuelto por el tercero, puede ser objeto de reivindicación.
La norma del art. 2762 reitera la imposibilidad de rei-
vindicar los títulos al portador al dar ejemplos de las cosas
no individualizables. La razón parece ser otra, pues, quien
libra un título al portador debe saber que éste se transmite
por la mera entrega de la tenencia.
§ 772. PARTES IDEALES. - Ya nos hemos referido a la

reivindicación que puede realizar el condómino, por su par-
te ideal, frente a los demás condóminos que pretendan des-
conocer su derecho o arrogarse facultades exclusivas so-
bre la cosa común. En tal sentido, el art. 2761 dice: "Son
también reivindicables las partes ideales de los mue-
bles o inmuebles, por cada uno de los condóminos con-
tra cada uno de los coposeedores".
§ 773. RESTOS Y ACCESORIOS. - Cuando una cosa ha pe-

recido o se ha destruido parcialmente, pueden reivindicar-
se los restos, la parte no destruida o los accesorios, con tal
de que se individualicen con precisión. Así lo determina
el art. 2763.
§ 774. UNIVERSALIDADES DE COSAS. - La nota al art.
2764, glosando la parte final del artículo, señala que las uni-
versalidades de hecho como un rebaño o una biblioteca,
son siempre consideradas como cosas particulares y no
como universalidades. Nada obsta entonces a que sean

reivmdicadas en conjunto, aunque -a nuestro juicio- deben
individualizarse sus componentes, cuando es posible, de-
terminar la cantidad y calidad de ellos.
§ 775. BIENES QUE NO SON REIVINDICABLES. - Son los bie-

nes que no sean cosas y que -por ende- no son suscepti-
bles de ser poseídos.
Las universalidades de derecho tampoco pueden ser
objeto de reivindicación. En tal sentido dice la nota al art.
2764 que la herencia "es inseparable de la calidad de here-
dero. Es preciso, pues, llamarse heredero para pretender
el todo o una parte de la herencia. No se puede reivindi-
car sino res singula que se encuentre en la herencia, o en
un patrimonio de una persona cualquiera".
Ya hemos aclarado que en el caso de que se reclame
una parte alícuota o la totalidad de un patrimonio por con-
siderarse el actor con derechos a la sucesión universal, la
vía indicada es la acción de petición de herencia.
Las cosas accesorias no son reivindicables separadamen-
te de la cosa principal a que acceden, salvo el caso del art.
2763, ya comentado (ver § 773).
Tampoco son reivindicables las cosas futuras y aquellas
cuya individualidad no pueda ser reconocida. En tal senti-
do, el art. 2762 expresa: "No son reivindicables los bie-
nes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas
accesorias, aunque lleguen a separarse de las principa-
les, a no ser éstas reivindicadas, ni las cosas muebles
cuya identidad no puede ser reconocida, como el dine-
ro, títulos al portador, o cosas fungibles".
5) REIVINDICACIÓN DE COSAS MUEBLES
§ 776. INTRODUCCIÓN. - El Código es meridianamente

claro en el sentido de que la acción reivindicatoría cubre
tanto las cosas muebles como las inmuebles, pero a poco
que se analice el articulado se advierten sensibles diferen-
cias en el tratamiento de ambas categorías, teniendo en
cuenta especialmente la valla que significa al art. 2412, al
otorgar la facultad al poseedor de buena fe de una cosa
que no sea robada o perdida de repeler "cualquier acción
reivindicatoría".
Oportunamente hemos estudiado el origen y la natura-
leza de este precepto, así como también su fundamento,
agregando que, para que se dé la facultad de repeler la ac-
ción, la adquisición tiene que haber sido a título oneroso
(art. 2767, ver § 125).
En consecuencia, se encuentran excluidas del art. 2412:
a) las cosas que son poseídas de mala fe; 6) las cosas roba-
das o perdidas, y c) las cosas adquiridas a título gratuito
aunque el poseedor sea de buena fe y no fueran robadas o
perdidas.
§ 777. POSEEDOR DE MALA FE. - Es cierto que el art.

2362 sienta el principio según el cual la buena fe se presu-
me por lo que bastaría, a quien posee, demostrar su pose-
sión para privilegiarse con dicha presunción, pero la propia
norma deja a salvo los casos en que por disposición del pro-
pio Código la mala fe se presume. Son ellos los previstos
en los arts. 2770 y 2771.
El primero de ellos contempla el caso de quien, ante la
pérdida o el hurto de la cosa, haya efectuado anuncios.
Dichos anuncios no bastan para hacer presumir la mala fe,
pero ello acaece si se demuestra que el poseedor tenía co-
nocimiento de ellos cuando adquirió la cosa.
El otro supuesto es una verdadera presunción que emer-
ge del hecho de haber adquirido la cosa a persona sospe-
chosa, que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o
que no tenía capacidad o medios para adquirirla.
Fuera de estos casos el reivindicante deberá probar la
mala fe de quien resista a la acción fundándose en la norma
34. Musto, 2.
del art. 2412, aunque queda claro que éste tampoco hallará
amparo en dicha norma, si se demuestra que la cosa era
robada o perdida.
§ 778. COSAS ROBADAS O PERDIDAS. - Sobre el concepto

de cosa robada nos remitimos a lo expresado al tratar la nor-
ma del art. 2412 (ver § 125) que extraemos a la vez del art.
2766: "La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la
sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un
abuso de confianza, violación de un depósito, ni a nin-
gún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir
la cosa del poder del propietario". Repetimos solamen-
te que se comprenden no sólo las cosas objeto de robo tal
como lo define el Código Penal sino también a las que fue-
ron materia de hurto, según el mismo ordenamiento.
El Código no da el concepto de cosa perdida. En tal
aspecto, remitimos a las nociones dadas al tratar el tema
(ver § 255).
§ 779. COSAS ADQUIRIDAS A TÍTULO GRATUITO. - También

al tratar las normas complementarias del art. 2412, aludi-
mos al requisito del título oneroso que no surge de dicho
precepto pero que está claramente receptado en las dispo-
siciones de este capítulo (arts. 2767 y 2778).
La primera de las normas mencionadas expresa: aLa
acción de reivindicación no es admisible contra el po-
seedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese
pagado el valor a la persona a la cual el demandante
la había confiado para servirse de ella, para guardarla
o para cualquier otro objeto".
Por su parte, el art. 2778, en lo atinente, dice que la ac-
ción compete "... contra el actual poseedor, aunque de
buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe,
si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba
obligado a restituirla al reivindicante".
§ 780. RESTITUCIÓN DEL PRECIO. - En principio, quien
ha sido vencido en la reivindicación de una cosa mueble ro-
bada o perdida, no tiene derecho a ser indemnizado por el
desembolso efectuado para adquirirla.
Este principio, sin embargo, tiene sus excepciones, en
primer lugar, la estudiada del art. 2422, cuando, de no ha-
ber mediado la adquisición, el propietario difícilmente la hu-
biera recuperado.
El art. 2768 privilegia, además, la buena fe de quien ha
adquirido la cosa en subasta pública o en casa de comercio
donde se venden objetos semejantes, acordándole el derecho
de reclamar -al reivindicante- el precio pagado por la cosa.
Dice la norma: "La persona que reivindica una cosa mue-
ble robada o perdida, de un tercer poseedor de buena
fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por
ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la
cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una ven-
ta pública o en casa de venta de objetos semejantes".
Pero la persona que haya adquirido una cosa robada o
perdida, fuera de los supuestos previstos en la parte final
del art. 2768, no puede mejorar su posición al hacerla ven-
der en subasta pública o en un lugar donde se vendan co-
sas semejantes. Es lo que se desprende del art. 2769.
Las soluciones dadas por estos artículos no impiden las
acciones personales entre comprador y vendedor ni el ejer-
cicio de la garantía de evicción.
Además se advierte que, en el caso del art. 2768, lo
que debe reembolsar el reivindicante es el precio pagado y
no el valor de la cosa, que puede ser diverso, generalmen-
te superior.
G) REIVINDICACIÓN DE INMUEBLES
§ 781. INTRODUCCIÓN. - U n o de los problemas más ar-

duos con los que se ha enfrentado la doctrina ínterpretati-
va, está dado por el alcance reipersecutorio de la acción

reivindicatoría en materia inmobiliaria.
La polémica suscitada dentro del sistema del Código
de Vélez Sársfíeld quedó potenciada por la frase final intro-
ducida al art. 1051 por la ley 17.711, que no cuidó de armo-
nizar las otras normas implicadas, con lo cual multiplicó las
dudas, en vez de disiparlas.
Básicamente se puede decir que confrontan en la reali-
dad socio-jurídica valores igualmente dignos de protección.
Son ellos el derecho de los propietarios, por una parte, y el
de los terceros que adquieren de buena fe de quien, no
siendo el verdadero propietario, mantiene la apariencia de
tal. En suma, están en juego nuevamente los posibles con-
flictos entre los principios de la seguridad estática y de la
seguridad dinámica; el derecho individual y la seguridad
del tráfico (ver § 172).
§ 782. EL PRINCIPIO. - Más que de derecho, es un prin-

cipio de lógica el que preside el sistema que, con origen ro-
mánico, fue receptado por el Código con gran influencia de
la doctrina francesa.
Nos referimos al viejo proloquio: Nemo plus iuris ad
alium transferre potest, quam ipse haberet, traducido
en nuestro art. 3270: "Nadie puede transmitir a otro so-
bre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el
que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir
sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que
el que tenía aquel de quien lo adquiere".
Principio que tiene su aplicación en materia de inmue-
bles, ya que, a renglón seguido, el Código consagra la más
importante de las excepciones en el art. 3271 al excluir al
poseedor de cosas muebles, en armonía con lo dispuesto
en el art. 2412.
A nuestro juicio, éste es el eje del sistema en materia
inmobiliaria y, por tanto, cualquier interpretación que se
ensaye no debe perder de vista que el art. 3270 tiene la

función antedicha; de principio y eje sobre el cual se asien-
ta todo el sistema, con múltiples aplicaciones y corolarios.
Baste citar como ejemplos los arts. 2601 y 2603, para el
dominio; 1331 y 2680, para el condominio; el 3126, para
la hipoteca, etcétera. Otros artículos, como el 3266 y el
3277, son corolarios también del referido principio.
Sin embargo, el Código morigeró las consecuencias de
la aplicación general con normas que contemplan la situa-
ción del adquirente, influido especialmente por el Esbogo
de Freitas como el esquema creado por los arts. 2777 y
2778, los arts. 1046 y 1057, etcétera.
§ 783. Los SUPUESTOS. - Las pautas principales que

toma en cuenta el Código para limitar o conferir el efecto
reipersecutorio de acción reivindicatoría son: a) la buena
o mala fe de las partes intervinientes en el contrato que
tuvo por finalidad la transmisión del derecho de propie-
dad, y ¿>) la naturaleza onerosa o gratuita de dicho con-
trato.
a) Cuando la cosa ha sido tomada directamente de ma-
nos del propietario reivindicante por el actual poseedor que
sufre la reivindicación, la acción es procedente en los dos
casos que prevé el Código: 7) el actual poseedor la obtuvo
por desposesión (el Código dice despojo) perpetrada con-
tra el reivindicante (art. 2776), y 2~) el actual poseedor,
aunque fuere de buena fe, la obtuvo del propio reivindican-
te por acto que resultó nulo o anulado (art. 2778, parte
primera). A fortiori procede la acción si el poseedor -en
el mismo caso- es de mala fe.
En estos supuestos hay dos sujetos actuantes: el pro-
pietario y el actual poseedor. En el primer caso existe
desposesión, que generalmente tendrá algunos de los vi-
cios (violencia, clandestinidad o abuso de confianza). En
el segundo, el propietario se ha desprendido de la posesión
como consecuencia de un acto que es reputado nulo o de-

clarado tal (anulado).
¿i) Cuando -en cambio- el actual poseedor no ha obte-
nido la cosa directamente del propietario sino de quien la
hubo de éste o luego de sucesivas transmisiones, tendre-
mos por lo menos tres sujetos: i ) el propietario; 2) el ad-
quirente y posterior enajenante, y 3) el subadquirente, po-
seedor actual.
Se colige la existencia de cuatro supuestos con refe-
rencia al elemento subjetivo.
a) Mala fe del adquirente (enajenante) y subadquirente.
b) Mala fe del adquirente y buena fe del subadquirente.
c) Buena fe del adquirente y mala fe del subadquirente.
d) Buena fe de ambos.
Si se tiene en cuenta el título de adquisición, oneroso
o gratuito, se duplican los supuestos.
Por otra parte, se puede distinguir en doctrina si la nu-
lidad del acto de adquisición es absoluta o relativa, si el ac-
to es nulo o meramente anulable y si la nulidad es mani-
fiesta o no lo es.
También se ha dado importancia en la materia a la par-
ticipación o autoría del propietario en el acto reputado
nulo o anulado. Es muy distinto que, pese a los vicios que
pudiera contener el acto, haya contado con la participación
del titular que si éste resultó completamente ajeno a dicho
acto, como en el caso de que se haya fraguado una escritu-
ra pública por una persona que fingió ser el propietario
presentando un documento de identidad falso.
A continuación intentaremos analizar brevemente cada
uno de los supuestos deteniéndonos, cuando sea necesario,
en las variantes que proporcionan las distintas pautas que
hemos mencionado.
a) POSEEDOR QUE LA OBTUVO POR DESPOSESIÓN AL REIVINDICAN-
TE. Este supuesto se lo prevé en el art. 2776 que dice: "5¿
la cosa fuere inmueble compete la acción contra el ac-

tual poseedor que la hubo por despojo contra el reivin-
dicante".
La palabra "despojo" no está utilizada en el sentido res-
tringido que el Código adopta para la materia posesoria
-según nosotros interpretamos- y por ello preferimos ha-
blar de "desposesión".
Todo hecho u acto que, realizado por el poseedor ac-
tual, ha tenido como consecuencia la desposesión de ma-
nos del propietario reivindicante, está comprendido en la
figura que analizamos.
Es claro que si -por hipótesis- el propietario estaba en
posesión de la cosa y fue excluido de ella, por cualquier
medio, tendrá a su alcance, en principio, los remedios po-
sesorios sin necesidad de ocurrir por la vía de la acción rei-
vindicatoría.
Pero puede ocurrir que estos remedios hayan caduca-
do o prescripto, o que le resulte más simple probar su título
que los extremos de la acción posesoria o, simplemente que
haya perdido, por cualquier circunstancia, el juicio poseso-
rio. En tales casos nada impide que utilice la vía petitoria.
b) POSEEDOR QUE OBTUVO LA COSA EN VIRTUD DE UN ACTO NULO o
ANULADO. La parte primera del art. 2778 dice: "Sea la cosa
mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el
actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hu-
biese obtenido del reivindicante, por un acto nulo o
anulado ...".
Acto nulo es el que se considera tal con prescindencia
de su declaración judicial cuando ella es manifiesta. El acto
anulable, en cambio, se reputa válido mientras no sea anu-
lado y sólo se tiene por nulo a partir de la sentencia que
declara la anulación (ver arts. 1038 y 1046).
La norma que comentamos contempla tanto el supues-
to del acto nulo como el del acto anulable, una vez produ-
cida la declaración, por eso dice anulado.
La solución dada concuerda con la que, en las relacio-

nes entre las partes, se plasma en el Código Civil: "La nu-
lidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al
mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado" (art. 1050); y "La anulación del acto obliga a
las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido
o percibido en virtud o por consecuencia del acto anu-
lado" (art. 1052).
En este caso, la acción se confiere al propietario aun-
que el adquirente sea de buena fe, tanto si la enajenación
fue a título oneroso como si lo fue a título gratuito.
El hecho de que puedan acumularse los procesos (nuli-
dad y reivindicación) no impide que se separen intelectual-
mente las acciones, siendo la obligación de restituirse mu-
tuamente las prestaciones emanadas del otro acto nulo, una
consecuencia de la acción de nulidad, de índole declarativa.
c) MALA FE DE ENAJENANTE Y SUBADQUIRENTE. El efecto rei-
persecutorio se conserva merced a la aplicación del princi-
pio general del art. 3270, dado que el art. 1051 no protege
al subadquirente de mala fe, cualquiera que sea el título de
adquisición.
d) MALA FE DEL ADQUIRENTE (ENAJENANTE) Y BUENA FE DEL
SUBADQUIRENTE. En este supuesto cabe diferenciar si la ad-
quisición lo es a título oneroso o gratuito.
1) A TÍTULO ONEROSO. El caso está resuelto por el art.
2777 en el sentido de dar prévalecencia al efecto reiperse-
cutorio, ello sea dicho sin perjuicio de estudiar más tarde
la incidencia que la doctrina le asigna a la reforma del art.
1051, operada por la ley 17.711.
El art. 2777 dice: "Compete también contra el actual
poseedor de buena fe que por título oneroso la hubiere
obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor
obligado a restituirla al reivindicante, como el comoda-
tario".
Naturalmente que si el enajenante tenía la cosa por tí-

tulo que le imponía la obligación de restituir, si en vez de
restituirla a su dueño ha transmitido la cosa a un tercero,
ha intervertido el título y cometido un abuso de confianza.
A diferencia de lo que ocurre con las cosas muebles, el
Código consagra aquí la posibilidad de que la reivindica-
ción prospere contra el tercero que la adquiere de buena
fe, aun cuando la adquisición fuere a título oneroso. El
punto, a partir del agregado de la ley 17.711 al art. 1051,
ha provocado serias discrepancias.
2) A TÍTULO GRATUITO. Cuando la adquisición es a título
gratuito, el caso está resuelto en el art. 2778, en el párrafo
que dice: "Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindica-
ción compete [...], y contra el actual poseedor, aunque de
buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena
fe, si la hubo a titulo gratuito ...". Con mayor razón, el
propietario podrá perseguirla cuando el enajenante haya
sido de mala fe.
e) BUENA FE DEL PRIMER ADQUIRENTE Y MALA FE DEL SUBADQUI-
RENTE. Parece improbable que se dé este supuesto, motivo
por el cual los autores generalmente no se preocupan por
él. Estimamos que se resuelve con lo dicho en el punto c,
pues el Código no protege la mala fe del subadquirente.
f) BUENA FE DE AMBOS. Alude a la necesaria distinción
entre adquisición a título oneroso o gratuito.
1) TITULO GRATUITO. El Código resuelve expresamente
el caso en el art. 2778, que en su parte pertinente ha sido
transcripto. Allí juzgamos que era aplicable afortiori, aquí
es de aplicación estricta.
La reivindicación procede entonces aunque el posee-
dor sea de buena fe y la hubo de un enajenante de buena
fe, si la adquirió a título gratuito.
El subadquirente que obtiene la cosa a título oneroso,
si sufre la reivindicación recibe un daño, por eso la ley lo
protege en determinadas circunstancias [damno vitando');

en cambio, el que la recibe a título gratuito sólo es privado
de un lucro {lucro captando). Su patrimonio no sufre me-
noscabo y quedará en las mismas o semejantes condiciones
que antes del acto nulo (art. 1050).
2) TÍTULO ONEROSO. DISTINTAS INTERPRETACIONES. Esta es
la hipótesis que mayores discrepancias ha provocado a la
doctrina interpretativa, ya que el Código no la ha tratado
en forma explícita.
Antes de la reforma de la ley 17.711, tres corrientes se
habían formado, con respecto a la procedencia de la acción,
cuando a la buena fe del enajenante se sumaba la buena fe
del subadquirente y la transmisión era a título oneroso.
a) Clásica. Partiendo de la aplicación ortodoxa del
principio del art. 3270 que como dijimos traduce el "nemo
plus iuris" y haciendo aplicación de esta norma conjuga-
da con el originario art. 1051 (o sea, sin el agregado de la
17.711), esta concepción considera que el efecto reiperse-
cutorio es la regla, que sólo cede cuando una norma expre-
sa consagra una excepción.
Para esta corriente, los arts. 2777 y 2778, en cuanto
reiteran la procedencia del efecto reipersecutorio, que es
la regla, sólo brindan algunos ejemplos en los cuales proce-
de la acción, que no son excluyentes de otras hipótesis.
Sin esfuerzo fluye de este razonamiento que el efecto
reipersecutorio no se detiene, al no haber norma expresa,
ante el adquirente de buena fe que la obtuvo de un enaje-
nante de buena fe, aunque la adquisición se haya efectuado
a título oneroso.
b) Interpretación "a contrario sensu". Según otra
interpretación, el Código, al contemplar las hipótesis de los
arts. 2777 y 2778 otorgándole la acción al reivindicante con-
tra el subadquirente a título oneroso del enajenante de mala
fe, implícitamente está negándola cuando el enajenante tam-
bién es de buena fe.
Igualmente cuando sumada la buena fe de ambos acuer-
da el efecto cuando la transmisión es a título gratuito, im-
plícitamente la está negando cuando la adquisición es a tí-
tulo oneroso.
Se objeta que la interpretación a contrario sensu sólo
procede cuando conlleva la vuelta al principio o, en otras
palabras, sentado el principio, si la norma contempla una
situación especial o excepcional, quiere decir que excluye las
demás, las cuales caen bajo el amparo de la norma general.
Pero la fuerza de esta interpretación reside principal-
mente en que los arts. 2777 y 2778 no tendrían razón de
ser, dado que la reivindicación procedería siempre, con lo
cual se llega a una interpretación absurda.
Además, se ha argumentado que Vélez Sársfield se apar-
tó conscientemente de su modelo, el Esbogo de Freitas, que
en su art. 3882, inc. Io, consagra expresamente que no pro-
cede contra el poseedor de buena fe que la hubo de un
enajenante de buena fe a título oneroso, replicándose que
al codificador le ha parecido sobreabundante la norma ante
lo que disponen los arts. 2777 y 2778, en los cuales la mis-
ma conclusión está implícita23.
Sin embargo, creemos que este argumento incurre en
petición de principio, pues da por supuesto lo que, a la
vez, se propone demostrar. No carece de valor, sin embar-
go, como explicación de la deliberada omisión del Código.
c) Interpretación taxativa. Según esta posición, la
enumeración que el Código hace en los arts. 2775 al 2779
es taxativa, de modo tal que en los casos no enumerados la
acción reivindicatoría no procede.
En apoyo de esta posición se trae el art. 2779 que co-
mienza diciendo: "En los casos en que según los artícu-
los anteriores, corresponde la acción de reivindicación
23
Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. III, p. 203.
contra el nuevo poseedor ...", lo que significaría que ella

procede solamente en esos casos.
De este modo se llega al mismo resultado, pero no por
vía del argumento a contrario sensu, sino por vía de con-
siderar los supuestos que el Código enumera como los úni-
cos que admiten el efecto reipersecutorio excluyendo los
demás.
La interpretación propiciada por esta corriente tiene la
desventaja de que deja sin efectos reipersecutorios a las si-
tuaciones no previstas con lo que, en cierto modo, invierte
los principios, pudiendo quedar el propietario desprotegido
en algunas situaciones.
No olvidemos en tal sentido, respecto de la propiedad,
el carácter perpetuo que le atribuye el art. 2510 y la llama-
da "elasticidad del dominio", que no sería congruente con
una protección taxativa sólo para los supuestos contempla-
dos en la ley. Por otra parte, el Código, en algunas situa-
ciones, se pronuncia negando la acción (art. 2773).
§ 784. EL ESQUEMA DEL CÓDIGO. - Según nuestro cri-

terio, a pesar de que en la época de sanción del Código, la
doctrina sobre la apariencia jurídica y las nociones sobre
la seguridad estática y la seguridad dinámica no estaban
suficientemente decantadas, Vélez Sársfield, con la inspira-
ción de Freitas, receptó ambos valores.
Uno, que lleva la impronta clásica, fue erigido como prin-
cipio por el codificador, y nosotros hemos considerado que
es el eje del sistema (art. 3270); el otro no tiene una ex-
presión tan clara, pero tiene recepción en diversas normas
que sirven de muro de contención contra los posibles des-
bordes del efecto reipersecutorio, cuando así lo exige la se-
guridad dinámica (ver § 782).
En este camino, lo que corresponde es interpretar cada
artículo en su contexto y armonizar las normas que ora con-
templan uno de los valores señalados, ora protegen el otro,
sin descuidar la influencia que, en función de la apariencia
que genera el registro, destaca la oponibilidad de algunos
actos para negárselos a otros.
Así, no hay óbice para que la interpretación a contra-
rio prospere si se tiene en cuenta que son dos los princi-
pios, dos los valores que el Código tiende a proteger. Por
ello, en el caso del art. 2777, al consagrar la eficacia de la
reipersecución contra el adquirente de buena fe, que ad-
quiere la cosa a título oneroso, de un enajenante de mala
fe, la está negando implícitamente cuando el enajenante es
de buena fe, pues de lo contrario el Código hubiera emple-
ado otra fórmula o no hubiera efectuado aclaración alguna,
por ejemplo, ''sea el enajenante de buena o mala fe" o
"aunque el enajenante fuera de buena fe", como dice el
art. 2778.
§ 785. NULIDAD Y REIVINDICACIÓN. EL ARTÍCULO 1051

Y su REFORMA. - A l estudiar el art. 1051 en su redacción ori-
ginal, tanto como en su texto reformado, no se debe perder
de vista su ubicación y el carácter de norma general que
tiene, en orden a regular el efecto de las nulidades.
El art. 1050 regula los efectos de la nulidad, entre las
partes intervinientes en el acto anulado, estableciendo que
la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al
mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto
anulado.
Naturalmente, entre la celebración del acto y la de-
claración de nulidad o su anulación, pudo transcurrir un lap-
so en el que las partes pudieron disponer de las cosas que
habían sido objeto del contrato, constituir derechos reales
o comprometerlas con derechos personales en favor de ter-
ceros.
El art. 1051, en este contexto, tiende a resolver el pro-
blema que se genera cuando una persona que ha llegado a
ser propietaria de un bien, en virtud de un acto que luego
se declara anulado, ha efectuado actos de disposición del

bien, estableciendo hasta qué punto los terceros pueden
ser afectados.
Originariamente la norma expresaba: "Todos los dere-
chos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria
en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pue-
den ser reclamados directamente del poseedor actual".
Esta norma guardaba correlación con el art. 599: "Si la
cosa fuere inmueble, el acreedor tendrá acción real con-
tra terceros que sobre ella hubiesen aparentemente ad-
quirido derechos reales, o que la tuvieren en posesión
por cualquier contrato hecho con el deudor". Compáre-
se con el art. 597, que niega este derecho para las cosas
muebles, cuando la cosa no es robada o perdida y el terce-
ro es de buena fe.
Mucho ha debatido la doctrina sobre la interpretación
del art. 1051, con la reforma del año 1968, que añadió la
frase: "salvo los derechos de los terceros adquirentes de
buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable".
Independientemente de las intenciones del reformador,
debemos tener en cuenta que, cuando se dejan a salvo de-
rechos no se crean derechos ni se modifican los existentes
y, por lo tanto, la interpretación no debe perder de vista
este aspecto.
Se ha criticado la reforma por no armonizar debidamen-
te las normas incorporadas con las existentes, que son in-
compatibles o resultan afectadas por las que se introduje-
ron con la reforma.
Borda, defendiendo la técnica de la ley 17.711, sancio-
nada cuando él se desempeñaba como ministro del Interior,
sostiene que la nueva norma deroga -por principio- a la
anterior. Esto es cierto cuando se sancionan leyes que en
su articulado se oponen a otras leyes anteriores que legis-
lan sobre el mismo supuesto, pero, como bien lo dice Llam-
bías, no puede aplicarse a la reforma de un cuerpo orgáni-

co, como es un Código, donde cada artículo tiene igual valor
que los demás.
Estamos de acuerdo con esta última posición pues, de
lo contrario, el estudio de un código exigiría permanente-
mente determinar la fecha de vigencia de cada artículo,
siendo que la nueva ley se incorpora orgánica y sistemáti-
camente al cuerpo legal. Siempre hemos sostenido que,
pese a que la Comisión que elaboró el proyecto de reforma
fue integrada por eminentes juristas, la reforma adolece de
serias fallas técnicas, entre las cuales se destaca la señala-
da falta de armonización del resto del articulado24.
Pero, en el caso, entendemos que el agregado al art.
1051, deja intactos los art. 2777 y 2778 pues, lejos de mo-
dificarlos o alterarlos, se remite a ellos y aclara -en su par-
te final- que estos derechos quedan a salvo sea el acto nu-
lo o anulable.
Entre los derechos dejados a salvo se encuentra también
el del art. 1057, para los casos en que no puedan demandar-
se los efectos de la nulidad, o en otras palabras cuando res-
pecto de ellos se detiene el efecto reipersecutorio. Dice
así: "En los casos en que no fuese posible demandar
contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o
de tenerlos demandados, corresponde siempre el dere-
cho a demandar las indemnizaciones de todas las pér-
didas e intereses".
Se ajusta el sistema con la facultad que la ley da al rei-
vindicante de optar por la acción indemnizatoria que acuer-
da el art. 2779. O sea que el art. 1057 acuerda la indemni-
zación como acción principal cuando no es posible ejercer
contra terceros la reipersecución, mientras que el art. 2779
24
Laquis, Estudio de la interpretación al art. 1051 "in fine", en rela-
ción con la acción reivindicatoría (arts. 2777 y 2778 del Código Civil), LL,
1986-E-1035.
otorga la facultad de optar por ésta como acción subsidiaria

(dice el Código) cesando en este caso el derecho a reivin-
dicar. En realidad no se trata de una acción subsidiaria
sino alternativa. El art. 2779 dice: "En los casos en que
según los artículos anteriores, corresponde la acción de
reivindicación contra el nuevo poseedor, queda al arbi-
trio del reivindicante intentarla directamente, o inten-
tar una acción subsidiaria contra el enajenante o sus
herederos, por indemnización del daño causado por
la enajenación; y si obtiene de éstos completa indem-
nización del daño, cesa el derecho de reivindicar la
cosa".
Dice Boffi Boggero, interpretando la reforma al art. 1051:
"Ahora bien, la nueva norma del art. 1051 es una excepción
del art. 3270 y de sus normas afines, mas constituye una
norma general frente a las específicas de los arts. 2777,
2778 y concordantes, sobre todo si se piensa que la proce-
dencia de la reivindicación se vincula estrechamente con
la anulación del acto jurídico que indebidamente transfirió
el derecho. Las citadas normas particulares no pueden con-
siderarse tácitamente derogadas por una norma general pos-
terior, fenómeno que ha acontecido con varias disposiciones
del Código afectadas en 1968. Por tales motivos, en lo que
les es específico, los arts. 2777 y 2778 y afines seguirán ri-
giendo sin modificación"25.
Además se debe tener en cuenta -como lo destaca el
autor- que la reforma no ha modificado los artículos especí-
ficos que se refieren al pago indebido. Cuando se ha dado
una cosa inmueble en pago de una deuda inexistente y el
que la recibió la ha enajenado a título oneroso o gratuito,
el que dio la cosa la puede reivindicar del tercero que la
recibió de buena fe. Otra es la solución si la cosa es mue-
ble (ver, en tal sentido, la nota al art. 738).
25
Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 1, p. 774.
Estos artículos deben prevalecer por su especificidad,
frente a la norma del art. 1051 que hemos juzgado genérica
y, en el último agregado de la reforma, de remisión, como
un período aclaratorio.
§ 786. EFECTOS DE LOS ACTOS NULOS Y ANULABLES. -De

discutible acierto se puede considerar la reforma en cuan-
to, en la parte final del artículo, aclara que la norma se re-
fiere tanto a los actos nulos como a los anulables. Creemos
ciertamente que existe un error, pero éste es de política le-
gislativa.
Ello así, pues es muy distinta la situación de quien con-
trató con una persona que tenía un título que se entiende
válido hasta que no se declare su anulación (art. 1046),
más aún si la nulidad es relativa, con la situación de quien
aparece como propietario en virtud de un acto nulo que,
por ser tal, no necesita declaración, con mayor razón si la
nulidad es absoluta y puede ser decretada de oficio por el
juez (art. 1047).
Pero, por desvaliosa que sea, ésa es la solución consa-
grada por la ley.
Capítulo aparte merece la nulidad cuando ella es mani-
fiesta. Creemos que si la nulidad es absoluta y manifiesta,
la transmisión no puede estar protegida en ningún caso,
pues el adquirente o subadquirente jamás podrían alegar
buena fe (arts. 2356, 4006, 4009 y 4012).
§ 787. ACTO NO EMANADO DEL PROPIETARIO. - Se trata del

caso de una enajenación que se ha hecho sin participación
alguna del propietario. En el supuesto de que una perso-
na, fingiéndose el propietario de una finca, se presenta
ante el escribano y, previo el pedido del certificado corres-
pondiente, procede a labrar una escritura pública en la que
transfiere a un tercero el inmueble. A fin de acreditar su
identidad presenta documentos falsos o se vale de un ardid
semejante.
35. Musto, 2.
Quienes estiman que aun en este caso el efecto reiper-

secutorio se detiene ante el subadquirente de buena fe, es-
tán dando al reformado art. 1051 un alcance exorbitante,
que la reforma no pretendió ni pudo consagrar.
Implica también sacarlo fuera del contexto donde se
encuentran definidas las distintas clases de nulidades (en
sentido genérico); desde el art. 1040, que exige la capacidad
de cambiar el estado de su derecho; la del art. 1041, que
califica de nulos los actos otorgados por las personas abso-
lutamente incapaces por su dependencia de una represen-
tación necesaria; el art. 1042, que se refiere a los actos
otorgados por los que tienen una incapacidad relativa o
que dependen de autorización del juez, o de un represen-
tante necesario; el art. 1043 que se refiere a las incapacida-
des de derecho, y los arts. 1044 y 1045 que contienen un
catálogo que, aunque desordenado y mezclado con hipóte-
sis de ineficacia, es suficientemente ilustrativo de las cau-
sales de nulidad y anulabilidad, pero en ningún caso se
comprende al acto realizado por una persona, en falsedad
total, sin participación, sin conocimiento y sin autoría del
verdadero propietario.
Evitando acudir a la calificación del acto como inexis-
tente, compartimos la opinión de Highton y Nabar, quienes
consideran que el acto no emanado del propietario no pue-
de estar comprendido en el art. 1051. Es decisivo el argu-
mento de las autoras citadas, en cuanto la admisión de la
protección del subadquirente, en el caso en que el acto no
emane del propietario, conduciría al absurdo de entender
que donde rige el art. 3270 (inmuebles) la protección de
los terceros de buena fe sería más amplia que donde rige
el 3271 (que exceptúa el principio para los muebles), por-
que siempre transmitiría el dominio de inmediato26.
26
Highton - Nabar, La teoría de la apariencia, el artículo 1051 del Có-
digo Civil y el justo título para la usucapión breve, LL, 1986-C-768.
Por otra parte, estaría demás todo el sistema de la pres-
cripción breve, pues bastaría aducir la adquisición de bue-
na fe para resultar propietario, siempre que se alegue por
el subadquirente a título oneroso.
Precisamente, el justo título ampara al adquirente a non
domino, pero éste tiene que cumplir con el requisito del
tiempo para prescribir.
El propietario cuyo bien se enajena por otro, sin su
conocimiento, quedaría tan desguarnecido ante esta espe-
cie de expropiación ope legis que ni siquiera tendría la
probabilidad de la indemnización. La seguridad dinámica
habría avanzado tanto sobre la estática hasta -prácticamen-
t e - hacerla desaparecer. Nadie dormiría tranquilo en su
casa propia pensando que, en ese momento, un falsario po-
dría estar enajenándola y que después sólo le quedaría una
acción indemnizatoria, que bien puede resultar ilusoria por
insolvencia.
Coincidimos con los dictámenes elaborados en Rosario
en 1971, V Jornadas de Derecho Civil, en las Quintas Jorna-
das Sanrafaelinas y en las Terceras Jornadas Rioplatenses
que concluyeron: "Están excluidos de la protección del art.
1051 del Cód. Civil aquellos supuestos en los cuales no exis-
ta título que emane del verdadero propietario". La juris-
prudencia se inclina también en este sentido27.
§ 788. REGISTRO Y BUENA FE. - Hemos dicho que el Re-

gistro de la Propiedad Inmueble, conforme a las disposicio-
nes de la ley que lo organiza, no tiene carácter constitutivo
y que, en nuestro derecho, la inscripción no valida los títu-
los (art. 4o, ley 17.801).
Según la doctrina mayoritaria, la ley no consagra el prin-
cipio de la plena fe del registro (ver § 742).
« CNCiv, Sala F, 27/8/79, LL, 1980- D-295; id., Sala G, 10/5/84, JA, 1985-1-
378, con nota de Highton, Solución a algunos problemas que plantea el ar-
tículo 1051 del Código Civil; SCBA, 17/11/92, LL, 1993-B-365.
El interrogante que se formula es el siguiente: ¿es sufi-

ciente para acreditar la buena fe del adquirente demos-
trar que se ha obrado de acuerdo con las constancias del
registro?
Juegan aquí el principio de la oponibilidad a terceros
de los actos inscriptos en el registro y viceversa, la inopo-
nibilidad de los que no lo están.
Si una persona que ha sido propietario perfecto de un
inmueble ha dejado de serlo por un acto de transmisión
que no resultó inscripto en el registro, vuelve a enajenar el
inmueble, el subadquirente, que contrata fiado en las cons-
tancias del registro, será de buena fe, ya que la anterior
transmisión operada no le es oponible.
Sin embargo, si un propietario aparente, que figura ins-
cripto en el registro como tal, transfiere el inmueble a un
tercero, la simple constatación que se haga en el registro
sobre la titularidad, no basta para asegurar la buena fe.
Es necesario, según algunos autores, que se adopten
todas las medidas necesarias que lleven a la convicción de
que el enajenante es el verdadero dueño, de acuerdo a los
antecedentes del título. Es lo que se llama el "estudio de
títulos", que generalmente realizan los escribanos.
La buena fe del subadquirente, a los fines del art. 1051,
no es la simple buena fe-creencia que se exige para la pres-
cripción breve, de acuerdo con el art. 4006, sino que será
necesario además que la convicción sea el resultado de un
obrar diligente, prudente, cuidadoso y previsor, conforme a
la doctrina de los arts. 512, 902 y 1198 del Cód. Civil28.
En este aspecto ha dicho Guastavino que: "No cabe se-
guir en relación al art. 1051, cierta jurisprudencia que en
materia de usucapión breve, considera que la presunción
28 V Jornadas Sanrafaelinas de 1978, citadas por Laquis, Estudio de la in-

terpretación del artículo 1051 "infine", LL, 1985-E-730.
de buena fe surgida del justo título no se destruye por el
hecho de haber omitido el adquirente examinar los títulos
del enajenante. La buena fe, requerida en el subadquirente,
a los fines del art. 1051, se valora con criterios comparativa-
mente más severos por las condiciones en que opera y por
las consecuencias que entraña. El transcurso del tiempo
no se necesita para consolidar las situaciones viciadas en el
art. 1051, mientras que sí cumple una función consolidato-
ria en la prescripción adquisitiva y ello explica la aprecia-
ción más rigurosa de la buena fe en el primer caso". La
claridad del fundamento dado nos exime de otro comenta-
rio y justifica su transcripción29.
7 ) E L JUICIO DE REIVINDICACIÓN
§ 789. PRINCIPIOS GENERALES. - E l proceso de la reivin-

dicación requiere un conocimiento pleno del juez y, por tan-
to, debe tener amplitud en la defensa y en la actividad pro-
batoria. Las leyes procesales actúan esta garantía mediante
el llamado "juicio ordinario".
Ello es así porque la sentencia que en dicho juicio re-
cae tendrá la fuerza de la cosa juzgada, una vez precluidas
o agotadas todas las instancias.
En principio, la sentencia es de condena, pues el pro-
ceso tiene la finalidad, en el caso de prosperar la demanda,
de que la cosa se restituya a su verdadero dueño.
La sentencia puede tener como accesoria la condena a
indemnizar todos los daños y perjuicios, si los hubiera, o
esta indemnización puede reclamarse como alternativa de
la reivindicación; en tal caso comprenderá la indemnización
sustitutiva del valor de la cosa y sus accesorios, y los daños
y perjuicios derivados de la desposesión.
29
Guastavino, La protección a terceros adquirentes de inmuebles, JA,
doctrina 1973-93.
En cuanto al reembolso de los frutos percibidos, la in-

demnización de las mejoras hechas por el poseedor, los da-
ños sufridos por la cosa, etc., ya han sido estudiados al ex-
poner los efectos de la posesión (ver § 117 a 138).
§ 790. MEDIDAS CAUTELARES. - Dado que la reivindica-

ción versa sobre una cosa cierta y determinada que, según
sea mueble o inmueble, puede correr peligro de destruirse,
deteriorarse, ser enajenada o gravada, etc., tanto el Códi-
go de fondo como los códigos procesales autorizan medidas
cautelares, destinadas a procurar que el derecho del reivin-
dicante no se torne ilusorio.
Sintéticamente, ya que el estudio de estas medidas co-
rresponde al derecho procesal, enunciaremos las principales.
a) ANOTACIÓN DE LITIS. Esta medida tiene su origen en
las anotaciones preventivas que se efectuaban en los regis-
tros y su finalidad es la publicidad y oponibilidad de la si-
tuación litigiosa en que se encuentra la cosa, para conoci-
miento de los terceros que eventualmente se apresten a
contratar sobre ella.
Dice Podetti, actualizado por Guerrero Leconte, que "la
anotación de litis es una medida de seguridad a favor de
quien la obtiene, precisamente por la publicidad que impli-
ca. No impide la transferencia del bien afectado por ella,
pero el adquirente será informado por el escribano de la
existencia de la anotación y podrá enterarse de la naturale-
za y estado del pleito, no pudiendo en consecuencia ampa-
rarse en la presunción de buena fe si quien pidió la medida
triunfa en el proceso"30.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los
que siguen este modelo, continúan vinculando la anota-
ción de litis con el registro (art. 229), admitiéndola cuando
Podetti, Tratado de las medidas cautelares, p. 354.

la pretensión deducida pudiere tener, como consecuencia, la
modificación de una inscripción en el registro correspon-
diente y el derecho fuere verosímil. La palabra "modifica-
ción" está empleada en sentido muy amplio y comprende
toda mutación de los asientos regístrales.
La verosimilitud del derecho se exige -en principio-
para la procedencia de todas las medidas cautelares.
b) EMBARGO PREVENTIVO. El Código Procesal nacional
prevé en su art. 210, inc. 4o, expresamente esta medida
para la acción reivindicatoría.
c) MEDIDA PRELIMINAR (COSA MUEBLE). Antes de iniciar el
juicio, o en cualquier estado de éste, las partes pueden pe-
dir, en el primer caso como medida preliminar, que se exhi-
ba la cosa mueble que se pretenda por acción real (art.
323, inc. 2o, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).
Decimos también que en cualquier estado del juicio pue-
de pedirse su depósito o la constatación del estado, a los
fines de preservar el resultado del juicio.
Más que una medida cautelar, se trata en el caso de una
medida preparatoria del juicio, que tiene por finalidad esen-
cial la individualización precisa de la cosa mueble, pero es
útil también para asegurar su existencia, el lugar y el esta-
do en que se encuentra, a fin de que no se promueva vana-
mente la acción.
d) SECUESTRO (COSA MUEBLE]. El embargo preventivo
puede resultar insuficiente para asegurar la preservación de
la cosa.
El Código Civil establece una directiva de carácter pro-
cesal en el art. 2786, al disponer: "Si la cosa sobre que versa
la reivindicación fuere mueble, y hubiese motivos para
temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor,
el reivindicante puede pedir el secuestro de ella, o que el
poseedor le dé suficiente seguridad de restituir la cosa
en caso de ser condenado".
Entendemos que es facultad del juez, a pedido de la par-

te demandada, sustituir la medida del secuestro por la segu-
ridad suficiente, que la norma establece como alternativa.
A su vez, el art. 221 del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación establece: "Procederá el secuestro de los bienes
muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el em-
bargo no asegurare por si solo el derecho invocado por
el solicitante, siempre que se presenten instrumentos
que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se
quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual con-
dición, toda vez que sea indispensable proveer a la
guarda o conservación de cosas para asegurar el resul-
tado de la sentencia definitiva". Por último añade: "El
juez designará áepositario a la institución oficial o
persona que mejor convenga; fijará su remuneración
y ordenará el inventario, si fuese indispensable".
Creemos que la disposición procesal, en lo que a reivin-
dicación se refiere, peca por exceso y por defecto: lo pri-
mero porque exige prueba instrumental, algo que no prevé
la ley de fondo como indispensable para acordar la medida;
lo segundo, porque no establece un requisito que sí exige
el art. 2786 si hubiese: "motivos para temer que se pier-
da o deteriore [la cosa] en manos del poseedor".
e) MEDIDA GENÉRICA. El art. 2788 contempla la posibili-
dad de decretar una medida que impida al poseedor el de-
terioro de la cosa, sea mueble o inmueble, mientras se sus-
tancia el juicio.
§ 791. DISTINTAS PRETENSIONES. -Además de la acción

(rectius, pretensión) principal, cuyo objeto es la restitu-
ción de la cosa al verdadero propietario, el Código prevé
otras pretensiones que pueden actuar como accesorias, al-
ternativas (u opcionales) y subsidiarias.
Elementarmente podemos decir que, del mismo modo
que al tratar del incumplimiento en las obligaciones con ga-
rantía hipotecaria, dijimos que podía haber una indemniza-
ción sustitutiva o subrogatoria de la prestación y otra acce-
soria por los daños y perjuicios derivados de la falta de
cumplimiento oportuno; en materia de reivindicación, cuan-
do lo que se reclama es precisamente la restitución de una
cosa, si ésta no puede ser reintegrada in natura, por muer-
te, desaparición o destrucción, procederá la indemnización
sustitutiva; otro tanto ocurre cuando el reivindicante opta
por la pretensión indemnizatoria o cuando la cosa está en
poder de un tercero contra quien no es ejercitable el ius
persequendi.
Pero, tanto si la cosa es restituida como si se dan las
otras variantes enunciadas, el propietario de la cosa, triun-
fante en la reivindicación, tiene derecho a una indemniza-
ción accesoria por los daños y perjuicios que le haya pro-
ducido la privación de su uso y goce. Ello sea dicho sin
perjuicio de las disposiciones que hemos examinado, al tra-
tar de los efectos de la posesión mediando una acción de
reivindicación triunfante (ver § 128).
a) PRETENSIÓN ACCESORIA. Al caracterizar la acción de
reivindicación, el Código expresa que es una acción que
nace del dominio que cada uno tiene de las cosas particula-
res, por la cual el propietario que ha perdido la posesión la
reclama y la reivindica contra aquel que se encuentre en
posesión de ella. Antes -sin embargo- al tratar genérica-
mente de las acciones reales, había añadido a esta preten-
sión principal "el efecto accesorio, cuando hubiere lugar,
de indemnización del daño causado" (art. 2756).
b) PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. Hemos expresado ya que
la reivindicación puede encontrar obstáculo al cumplimien-
to de su finalidad primordial, que es la restitución de la
cosa al verus domino. Este obstáculo puede ser natural
o jurídico. Por ejemplo, la destrucción de la cosa, la adqui-
sición por persona ante quien se detiene el efecto reiperse-
cutorio.
El art. 1057 del Cód. Civil regula genéricamente los

efectos de las nulidades al disponer: "En los casos en que
no fuese posible demandar contra terceros los efectos de
la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, co-
rresponde siempre el derecho a demandar las indemni-
zaciones de todas las pérdidas e intereses".
Interpretado este artículo en correlación con el art. 1051
y según el alcance que hemos asignado a los arts. 2777 y
2778, queda claro que en los casos en que el efecto reiper-
secutorio se detiene, quedan a salvo ¡as acciones contra
quienes resulten autores responsables de los actos vicio-
sos que provocaron la desposesión, o el desprendimiento
de la posesión por parte del propietario de la cosa.
c) CASOS DE "FICTO POSSESSOR". Existen dos casos en que
se considera que la acción real prospera, pero, al no ser po-
sible condenar a la restitución de la cosa, el efecto de la
pretensión se resuelve en una indemnización del perjuicio
causado al reivindicante.
Tales son los previstos en los arts. 2784 y 2785, llama-
dos tradicionalmente por la doctrina ficta possessio, cuyos
antecedentes se remontan al derecho romano.
Dicen Garrido y Andorno que el propietario puede rei-
vindicar contra aquel que litis se obtulit, es decir, que sos-
tiene el pleito como si poseyera, mientras que en realidad
no posee, y contra aquel que ha dejado de poseer con el
objeto de hacer más difícil la reivindicación; y agregan: "En
los dos casos de posesión ficticia el demandado que no
puede restituir la cosa reivindicada, es condenado a pagar
su valor (litis cestimatio"), y como esta condenación se pro-
nuncia para castigar su dolo, no adquiere la cosa reivindi-
cada ..."31.
En el primer caso, el antiguo dueño de la cosa puede
aun perseguirla en manos del verdadero poseedor y, si la
31 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 97.

recuperara de éste, los daños serán las costas y gastos del
juicio, además de los irrogados por la privación del uso y
goce de la cosa, durante el tiempo perdido en el litigio con
quien no era verdadero legitimado pasivo en la preten-
sión.
Si la cosa se ha perdido en ese tiempo o si es imposi-
ble de ser recuperada o perseguida en manos de quien la
adquirió, la indemnización comprenderá su valor y los de-
más daños y perjuicios.
d) PRETENSIÓN ALTERNATIVA. A pesar de que el Código le
llama "acción subsidiaria" preferimos llamarle "alternativa"
u "opcional", puesto que, en todos los casos en que proce-
de la acción reivindicatoría, el art. 2779 le confiere al rei-
vindicante la facultad de intentarla directamente o de ejer-
citar a su arbitrio contra el enajenante o sus herederos
una acción subsidiaria por indemnización del daño cau-
sado por la enajenación.
Se colige de la redacción del artículo que la norma se
coloca en el supuesto en el que la cosa ha salido de manos
del reivindicado originario y no en los casos de los arts.
2775 y 2776, en los cuales -por hipótesis- la cosa perma-
nece en poder de quien la hubo directamente del propieta-
rio por acto ilícito o, en el primer supuesto del art. 2778,
para quien la obtuvo por acto nulo o anulable.
Concluye diciendo el artículo que "... si obtiene de és-
tos completa indemnización del daño, cesa el derecho
de reivindicar la cosa". Mientras la indemnización obte-
nida no sea completa, el accionante puede volver sobre la
acción originaria.
§ 792. CARGA DE LA PRUEBA. - En la reivindicación rige

el principio general según el cual la carga de la prueba in-
cumbe al actor. Se sigue de ello que, mientras el reivindi-
cante no pruebe su derecho, la cosa permanecerá en poder
del poseedor.
Tratándose de un juicio petitorio, donde lo que se de-

bate es el derecho, la prueba fundamental estará dada por
el título o sea la causa-fuente del derecho. En cuanto al
fondo, deberá ser una adquisición efectuada por compra,
donación, permuta, entre los supuestos de traslación, o de-
clarativa como la partición, transacción, etcétera. En cuan-
to a la forma, deben cumplirse los requisitos de escritura
pública o los del acto judicial correspondiente.
De lo expuesto se desprende que la existencia y prue-
ba del título, en el juicio petitorio constituye la clave fun-
damental, y su aporte es decisivo en la solución del litigio.
§ 793. DISTINTOS SUPUESTOS. - Si el reivindicante no

presenta título alguno, no podrá vencer en la contienda aun-
que el poseedor tampoco lo esgrima, menos aún si el posee-
dor, además de la posesión que ostenta, acredita con título
su derecho a poseer.
Por ello, los supuestos que el Código contempla son
los siguientes:
a) El actor presenta título, el poseedor demandado no
lo presenta: i ) el título presentado por el actor es de fecha
posterior a la posesión de la demandada, y 2) el título pre-
sentado por el actor es anterior a la posesión de la parte
demandada.
b) Tanto el actor como el poseedor presentan títulos.
Se distingue: 1) si ambos títulos son emanados del mismo
autor (antecesor en el derecho), y 2) si los títulos emanan
de diferentes personas.
a) EL TÍTULO PRESENTADO POR EL ACTOR ES DE FECHA POSTE-
RIOR A LA POSESIÓN DEL DEMANDADO. Este supuesto está con-
templado específicamente por el art. 2789 que expresa: "Si
el título del reivindicante que probase su derecho a po-
seer la cosa, fuese posterior a la posesión que tiene el
demandado, aunque éste no presente título alguno, no
es suficiente para fundar la demanda".
La doctrina interpretativa es coincidente en señalar que
la fuente de este artículo es la obra de Pothier, quien no
niega en forma absoluta la procedencia de la acción cuan-
do el título es posterior a la posesión, siempre que, de los
antecedentes inmediatos, se desprenda que el enajenan-
te, de quien emana el título, resultaba ser el efectivo dueño
de la cosa.
En otras palabras, si es un principio consagrado por el
Código que el dominio sólo se adquiere por título y modo,
quien prueba el primero de los extremos solamente no pue-
de triunfar en su pretensión vindicatoria, a menos que de-
muestre que su autor, o sea la persona de quien emana su
título, ostentaba el dominio con título y posesión (ver nota
al art. 2790).
Se discrepa, en cambio, en base al estudio de la fuente
indicada, si la investigación puede dirigirse también a los
antecesores del enajenante, en el caso de que éste tampoco
pueda demostrar la posesión, o si la fuerza de este elemen-
to sólo puede ser dada por el autor inmediato, de acuerdo
con la expresión del antecedente francés.
De sostenerse la primera tesis, la investigación podría
prolongarse indefinidamente hasta desembocar en lo que
los antiguos denominaban diabólica probatio. Adviértase
aun que -en todo caso- el reivindicante que no ha sido po-
seedor debe acreditar entonces la posesión en algún ante-
cedente, lo que será más dificultoso cuanto más antiguo es
dicho antecedente. A su vez, el poseedor, aunque no pre-
sente título puede, reuniendo los extremos necesarios, ale-
gar la accesión de posesiones y oponer la usucapión como
defensa (art. 24, ley 14.159).
La segunda tesis, aunque parece más rigurosa, está de
acuerdo con el sistema del Código que exige, para la adqui-
sición, la reunión del título y el modo.
Pero, como bien ha señalado Salvat, esta doctrina está
limitada en un doble sentido: i ) por la posibilidad de reivin-
dicar la cosa antes de la tradición, admitida por la doctrina

y jurisprudencia (hoy mayoritaria), y 2") por la interpreta-
ción dada a los arts. 2790 a 2792, que estudiaremos segui-
damente32.
b) TÍTULO ANTERIOR A LA POSESIÓN DEL DEMANDADO. En lo
que atañe a este supuesto, el art. 2790 dice claramente: "Si
presentare títulos de propiedad anterior a la posesión
y el demandado no presentare título alguno, se presu-
me que el autor del título era el poseedor y propietario
de la heredad que se reivindica".
La norma crea una presunción que, de acuerdo a una
interpretación literal, parece favorecer sólo al autor inme-
diato, tesis que defiende Salvat, en armonía con su posi-
ción negativa sobre la posibilidad de reivindicar por parte
del adquirente a quien no se le ha efectuado la tradición de
la cosa.
Hemos llegado a la misma conclusión, pero por disími-
les fundamentos. En efecto, si la presunción que sienta el
art. 2790 es -como lo sostiene la doctrina- de naturaleza
iuris tantum y si ello implica privilegiar a una de las par-
tes, asignando a la otra la carga probatoria, esta situación
privilegiada no puede extenderse más allá de lo expresado
por la norma que establece la presunción.
Ello quiere decir, simplemente, que el Código no impide
alegar y probar antecedentes en la propiedad que se re-
monten más allá del transmitente inmediato, pero tal caso
no está favorecido con la presunción y, en tal supuesto
-como se sostiene en acápite anterior-, deberá probar con-
tundentemente la posesión de esos antecesores.
Con mayor razón, la limitación se impone cuando se
sostiene que la presunción es de iure por las razones que
imponen este tipo de presunciones y porque, de sostenerse

la tesitura amplia, le hubiera bastado al codificador expre-
sar que triunfa en la reivindicación quien presenta el título
más antiguo, pues él haría presumir la posesión33.
c) AMBOS CONTENDEDORES PRESENTAN TÍTULOS EMANADOS DE LA
MISMA PERSONA. En este supuesto se advierte la prioridad
que el Código da a la posesión para resolver el conflicto
reivindicatorío.
Así, el art. 2791 dice: "Cuando el reivindicante y el
poseedor contra quien se da la acción, presentaren cada
uno títulos de propiedad, dados por la misma persona,
el primero que ha sido puesto en posesión de la here-
dad que se reivindica, se reputa ser el propietario".
Y ello es así porque quien es propietario sólo puede
desprenderse una sola vez de su derecho (por ser exclusi-
vo) y siendo la tradición el modo constitutivo, cualquiera
que sea la fecha de los contratos que tenían por finalidad
la transmisión del dominio, sólo lo pudo adquirir aquel a
quien primero se le hizo la tradición de la cosa, aunque
después haya perdido la posesión por otra circunstancia.
Pero la doctrina está de acuerdo en condicionar esta
solución a la existencia de buena fe, en el momento de ad-
quirir la posesión, cuando el título del adquirente es poste-
rior o más reciente.
Ello así por aplicación del art. 3269 que estatuye: "Cuan-
do una persona ha contratado en diversas épocas con
varias personas la obligación de transmitirles sus dere-
chos sobre una misma cosa, la persona que primero ha
sido puesta en posesión de la cosa, es preferida en la
ejecución del contrato a las otras, aunque su título sea
más reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando
la cosa le fue entregada"'.
33
Mariani de Vidal, Curso de derechos civiles, t. III, p. 217; Areán de
Díaz de Vivar, Tutela de los derechos reales y del interés de los terceros, p. 88.
Se entiende también que la posesión debe haber sido

obtenida por la tradición de la persona de quien emanan
los títulos, no pudiendo prevalecer la del poseedor que la
obtuvo unilateralmente. Ello se infiere de la frase "el pri-
mero que ha sido puesto en posesión" inserta en el art.
2791 34 .
d ) LOS TÍTULOS PRESENTADOS POR AMBOS LITIGANTES EMANAN DE
DISTINTAS PERSONAS. La contienda petitoria debe dirimirse en
primer lugar en el estricto ámbito de los derechos. Por
ello, cuando los títulos de los actuales contendientes ema-
nan de distintas personas, es obvio que la calidad de ellos
dependerá de los antecedentes en el dominio que puedan
acreditar los enajenantes y sus antecesores.
Naturalmente que, si se demuestra que uno de los títu-
los es genuino y el otro titular no logra acreditar una cade-
na de transmisiones a partir de un indiscutido propietario,
triunfará la pretensión del primero.
La norma del art. 2792 sólo da prevalecencia al posee-
dor cuando de la prueba aportada no surja acabadamente
quién es el verdadero propietario, de acuerdo con dichos
antecedentes. En efecto, dice: "Cuando el demandado y
el demandante presenten cada uno títulos de adqui-
sición que ellos hubiesen hecho de diferentes personas,
sin que se pueda establecer cuál de ellos era el ver-
dadero propietario, se presume serlo el que tiene la
posesión'".
Como se advierte, la calidad de poseedor tiene inciden-
cia supletoria respecto de la prueba de la propiedad.
La solución, que está de acuerdo con la tesis de los sa-
binianos que prevaleció en Roma (ver nota al art. 2792), es
congruente también con las reglas sobre la carga de la prue-
34 Conf. Areán de Díaz de Vivar, Tutela de los derechos reales y del inte-
rés de los terceros, p. 90.
ba. En suma, si el reivindicante no prueba tener mejor tí-

tulo que el reivindicado, triunfará éste que, por hipótesis,
tenía la posesión.
Si bien de las palabras de la ley pareciera desprenderse
que se trata sólo de una presunción, dado que en el mo-
mento de aplicarse se habrán agotado las etapas probato-
rias en cuanto a la calidad de propietario del autor, la deter-
minación del poseedor será decisiva. La sentencia recaída
hará cosa juzgada entre las partes. El juicio petitorio ter-
mina el debate sobre la calidad de propietario sin que pue-
da reproducírselo, salvo dolo o fraude en el pronunciamien-
to. La solución del Código apunta a evitar un non liquet
(la cosa no está clara) allí donde la paridad de las pruebas
podría conducir a una duda respecto de la titularidad de
la propiedad. En nuestro derecho el juez no puede dejar
de pronunciarse (art. 15, Cód. Civil)
§ 794. ESTADO REIVINDICANTE. - Los principios anterior-

m e n t e expuestos, respecto de la presentación del título por
el reivindicante, sufren excepción cuando se trata de un
juicio promovido por el Estado nacional o por los Estados
provinciales.
Se acuerda esta excepción porque, siendo propietarios
originarios de los inmuebles que no tienen dueño, puede
acontecer que no estén en condiciones de exhibir título de-
rivado, precisamente por tenerlo en origen.
Ya hemos expresado que los bienes inmuebles no pue-
den revestir la calidad de res nullius. No hay propiedad
vacua en materia de inmuebles de modo que, el que no tiene
otro propietario, pertenece al Estado que, en tales casos,
no siempre podrá exhibir un título de adquisición que no
sea el que emerge de la ley (art. 2342, inc. Io; ver § 757).
§ 795. LA SENTENCIA EN EL JUICIO DE REIVINDICACIÓN. -

Al analizar el concepto legal de las acciones reales, reCalCa-
mos que el objeto principal de la pretensión es la restitu-

ción de la cosa al verdadero propietario, por lo cual dicha
pretensión no es la de obtener una sentencia meramente
declarativa sino de condena.
Por aplicación del principio de congruencia, entendido
como la necesaria correlación de la sentencia con las pre-
tensiones de las partes en el proceso, naturalmente que la
sentencia que acoja la pretensión contenida en la demanda
deberá, además de declarar la certeza del derecho, cuando
es desconocido por el demandado, condenar a restituir la
cosa.
Remitimos en este punto a lo expresado al tratar el
concepto de la acción reivindicatoría (ver § 755 y 795).
El art. 2793 contiene una norma específica para las co-
sas muebles estableciendo que, cuando la cosa reivindica-
da está en manos del demandado, tiene que devolverla
en el lugar en que ella se encuentre, pero agrega: "... si
después de la demanda la hubiese transportado a otro
lugar más lejano, debe ponerla en el lugar en que es-
taba".
Es un principio general que se debe mantener la situa-
ción al momento de la traba de la litis. La norma hace
aplicación del principio obligando al perdidoso a volver las
cosas a su lugar cuando hubiera empeorado o dificultado la
devolución llevando la cosa "a otro lugar más lejano".
En materia de inmuebles el art. 2794 ha dado lugar a
diversas aclaraciones ya que parece limitar las exigencias
del reivindicante que triunfa en su pretensión. Dice así:
"Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicación,
el demandado condenado a restituirlo, satisface la sen-
tencia, dejándolo desocupado y en estado que el reivin-
dicante pueda entrar en su posesión".
Desocupado no es sinónimo de abandonado de modo
que, si se trata de una casa, habrá que entregar las llaves y
restituir la cosa con todos los accesorios.
Por otra parte, esta norma debe interpretarse en corre-

lación con los efectos de la posesión en el caso -ya estu-
diado- de la reivindicación triunfante y su proyección so-
bre los frutos, productos, mejoras, riesgos, etc. (ver § 128).
Complementando el tema acotemos que el art. 2787 fa-
culta a dirigir contra los herederos las pretensiones acceso-
rias sobre la restitución de los frutos, daños e intereses por
los deterioros que hubiese sufrido la cosa.
Aunque el Código se refiere a los herederos del posee-
dor de mala fe entendemos que no quedan excluidas las
que sean viables contra el poseedor de buena fe36. Funda-
mentalmente, el Código ha querido remarcar que los here-
deros deben responder en la proporción que "cada uno ten-
ga en la herencia", ratificando las soluciones de los arts.
3417, 3485 y 3498 y aventando cualquier pretensión de ale-
gar solidaridad.
D) LA ACCIÓN CONFESURÍA
§ 796. CONCEPTO. - Ya hemos intentado establecer el

ámbito de cada acción real, teniendo en cuenta no sola-
mente los elementos objetivos sino también los subjetivos.
Esta delimitación tiene directa atingencia con la noción de
la acción confesoria.
El concepto legal está dado en el art. 2795, al dispo-
ner: "La acción confesoria es la derivada de actos que
de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos
reales o las servidumbres activas, con el fin de que los
derechos y las servidumbres se restablezcan".
Con mayor precisión Freitas, que es fuente de este ar-
tículo, a pesar de que no es citado en la nota (como ocurre
frecuentemente con este autor), dice: "La acción confesoria,
35
Garrido - Andorno, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 105.
es la derivada de actos involuntarios o ilícitos que de cual-

quier modo impidieren: la plenitud de los derechos reales
que puedan ejercerse por la posesión, a efecto de que ésta
se restablezca" (art. 3992, Esbogo'). Remite en el texto al
art. 3704 que enumera en el Esbogo los derechos sobre co-
sas propias (dominio y condominio) y el art. 3705 en sus
incs. Io (enfiteusis), 2o (usufructo), 3 o (uso y habitación),
6o (anticresis) y 7o (prenda).
Sigue diciendo en el otro apartado: "Las servidumbres
activas, a efecto de que éstas se restablezcan" y remite al
art. 3705, inc. 4o, que menciona en la enumeración esta
clase de derechos (servidumbres).
En el art. 3993 confiere también legitimación activa a
los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cu-
yos poseedores fuesen impedidos por otro de ejercer dere-
chos inherentes a su posesión. Allí remite al art. 3852
que enumera las restricciones al dominio y las servidum-
bres activas.
En general, el esquema de Freitas, como lo ha destaca-
do Allende, ha sido tomado por Vélez Sársfield, aunque no-
sotros señalamos algunas variantes. La principal de ellas
es el concepto de servidumbre personal activa que -en Frei-
tas- es importante para determinar el ámbito de la acción
confesoria.
§ 797. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - El art. 2796 expresa:
"Compete la acción confesoria a los poseedores de in-
muebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos
de ejercer los derechos inherentes a la posesión, que se
determinan en este Código: a los titulares verdaderos o
putativos de servidumbres personales activas, cuando
fuesen impedidos de ejercerlas: a los acreedores hipoteca-
rios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen
impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión".
La fuente de este artículo es indudablemente el 3993
del Esbogo de Freitas en sus tres primeros incisos, pero
Vélez Sársfield no transcribió el cuarto inciso sino que lo

volcó en un artículo aparte, el 2797, que dice: "La acción
confesoria se da contra cualquiera que impida los dere-
chos inherentes a la posesión de otro o sus servidum-
bres activas"; Freitas agregaba "aunque sea dueño del in-
mueble sirviente".
De la confrontación de las normas de nuestro Código
con su fuente directa surge con claridad el ámbito de la ac-
ción confesoria y la variante que puede advertirse median-
te el análisis sistemático de ambas obras.
Un inmueble puede revestir el carácter de dominante,
o no tener dicho carácter, en el estricto sentido de ser su
propietario (o no) titular de una servidumbre predial activa
sobre otro fundo que tendrá -en consecuencia- el carácter
de sirviente, soportando la carga que representa la servi-
dumbre predial pasiva.
Si el fundo no es dominante, o siéndolo no se le desco-
noce la servidumbre sino sólo un derecho inherente a la po-
sesión, su propietario tiene la legitimación activa en la
acción confesoria. En tal caso, le basta al actor probar su
derecho de poseer el inmueble. El art. 2798 dice "de po-
seer el inmueble dominante", pero es fácil advertir que
esta calidad no es necesaria cuando "el derecho impedido
no fuese servidumbre". El origen del error está en el mo-
delo (inc. Io, art. 3994, Esbogo de Freitas) que no guarda
armonía con el inc. Io del art. 3993 del mismo Esbogo que
no exige la calidad de dominante.
Si el fundo es dominante y lo que se desconoce es su
servidumbre predial activa, tiene también la acción confe-
soria y entonces deberá probar su derecho de poseer el in-
mueble y su servidumbre activa. Así lo expresa el art. 2798
cuando dice, ahora sí correctamente, "y su derecho de po-
seer el inmueble dominante y su servidumbre activa ...
cuando fuese tal el derecho impedido".
Según el Código, en su expresión literal, también están
legitimados para la acción confesoria los acreedores hipóte-
carios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen

impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.
Debió agregar "o las servidumbres activas", pero ello se des-
prende de la calificación de dominante, innecesaria -como
hemos dicho- para el primer caso, y también del párrafo
que exige probar el derecho de hipoteca, interpolado en el
art. 2798, ya que la frase final se refiere a la servidumbre
activa al decir "cuando tal fuese el derecho impedido" y
no al de hipoteca como pareciera surgir de la circunstancia
de ser el último nombrado.
Freitas enumeraba a los titulares de "servidumbres per-
sonales activas", tal como lo hace el art. 2796 de nuestro
Código, pero se debe hacer notar que el concepto de servi-
dumbre personal activa es diferente en el Esbogo al de nues-
tro Código.
Así el art. 4732 del proyecto de Freitas dice: "Servidum-
bres personales son las que competen a una o más perso-
nas determinadas sin inherencia a inmueble alguno que
posean, y aun cuando no posean inmueble alguno". El
concepto de nuestro Código está dado por el art. 2972 y la
aclaración de la nota que señala que éstas no son verdade-
ras servidumbres, sino que, según su extensión y las cir-
cunstancias, pueden ser consideradas como un derecho de
uso. Ya nos hemos referido a la interpretación del Código,
y a la ambivalencia con que usa la expresión servidumbres
personales para hacer referencia -a veces- al usufructo y
al uso, lo que justifica nuestra interpretación de compren-
der a los titulares de estos derechos reales, y también al ha-
bitador, entre quienes gozan de la acción confesoria cuando
ésta va dirigida contra el propietario del inmueble.
Refuerza esta interpretación el hecho de que el codifica-
dor no incluyó una norma como la del art. 3879 del Esbogo
que, después de enumerar las personas contra quienes se
puede ejercer la reivindicación, en los arts. 3876 a 3878,
expresa en el siguiente: "Quedan comprendidos en los tres
artículos anteriores el mismo dueño o condómino de la
cosa demandada, o cualquier titular de derechos reales

que puedan ejercerse por la posesión, si otro tuviere dere-
cho a poseerla, mientras subsistiere tal derecho" (art. 3879,
Esbogo).
Si bien no es fácil encontrar casos de ejercicio de ac-
ción confesoria, en materia de cosas muebles, el art. 2795
es lo suficientemente amplio y -además- la fuente hace re-
ferencia a la prenda en su remisión.
§ 798. LEGITIMACIÓN PASIVA. - Guardando estricto co-

rrelato con los artículos que configuran la legitimación acti-
va y el objeto de la acción confesoria, el art. 2797 dispone:
"La acción confesoria se da contra cualquiera que impi-
da los derechos inherentes a la posesión de otro o sus
servidumbres activas". Aquí Freitas agregaba: "Aunque sea
dueño del inmueble sirviente" (art. 3992, inc. 4o, Esbogo).
La omisión de la transcripción no implica que esté ex-
cluido el dueño del inmueble gravado con la servidumbre,
lo que surge claramente de la parte final del art. 2795. Vé-
lez Sársfield ha considerado innecesaria esta última ex-
presión.
§ 799. COTITULARES. EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA AC-

CIÓN. - En el art. 2799 el Código se ocupa de regular los
efectos de la sentencia en el caso en que el inmueble domi-
nante o sirviente perteneciere a varias personas. Dice así:
"Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere
a poseedores con derecho de poseer, la acción confesoria
compete a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos,
en los casos designados en los artículos anteriores; y las
sentencias que se pronuncien, perjudicarán o aprovecha-
rán a todos respecto de su efecto principal, pero no res-
pecto al efecto accesorio de la indemnización del daño".
También la fuente de este artículo es Freitas (art. 4003),
quien, con mayor precisión, expresa que la acción corres-
ponde "en su totalidad".
La distinción respecto a la pretensión accesoria se jus-

tifica dado su carácter resarcitorio, que puede ser de distin-
ta entidad y extensión respecto de cada comunero.
E) LA ACCIÓN NEGATORIA
§ 800. CONCEPTO. -Indicamos ya que la diferencia en-

tre la acción reivindicatoría y la negatoria reside funda-
mentalmente en la entidad de la lesión. Los ataques a la
propiedad que no consisten en negar el derecho ni privar
de la posesión de la cosa, sino que restringen o merman de-
terminadas facultades, dan lugar a la defensa por medio de
esta acción. En otras palabras, el desconocimiento del dere-
cho real amparado y la desposesión son lesiones mayores,
amparadas por la acción reivindicatoria. Las lesiones que
no alcancen estos resultados encuentran remedio en la ac-
ción negatoria.
El art. 2800 da el concepto legal: uLa acción negato-
ria es la que compete a los poseedores de inmuebles
contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio
de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea res-
tablecida".
La nota del codificador cita a Aubry y Rau y transcribe
un párrafo de Maynz que es suficientemente ilustrativo: "Es-
ta acción no difiere de la reivindicación, sino por la exten-
sión de la lesión que nuestro derecho de propiedad ha
sufrido de parte del demandado. Para que podamos inten-
tar la reivindicación, es preciso que se nos haya impedido
enteramente usar de nuestra cosa, es decir que seamos pri-
vados de la posesión. Todo ataque de una importancia me-
nos grave, basta para darnos la acción negatoria" y agrega:
"Comúnmente, semejante lesión proviene de que otro pre-
tende tener un ius in re, particularmente una servidumbre
sobre nuestra propiedad". Más adelante aclara que, sin em-
bargo, el uso es más general.
La acción negatoria es pues la que tiene el titular de
un derecho real que se ejerce por la posesión para defen-
derse contra las perturbaciones que lo afecten siempre que
no sea desposeído enteramente del inmueble.
Completando este concepto diremos -con el anotador de
Salvat- que "si la perturbación proviniera de vías de hecho,
sin la pretensión de imponer un derecho sobre el fundo
ajeno, la acción que correspondería sería la personal que
autoriza el art. 2806; y no la negatoria, pues no tendría
sentido que se demandara la libertad del inmueble por ra-
zón de tales vías de facto"36.
En efecto, el art. 2806 dice: "Probándose que el acto
del demandado no importa el ejercicio de un derecho
real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedi-
do en la libre disposición de su derecho, la acción, si
hubo daño causado, será juzgada como meramente per-
sonal".
§ 801. LEGITIMACIÓN ACTIVA. -Los titulares de derechos

reales que se ejercen por la posesión, sean sobre cosa pro-
pia: dominio, condominio y propiedad horizontal; o sobre
cosa ajena: usufructo, uso, habitación y anticresis, están le-
gitimados activamente para ejercer esta acción.
Según el art. 2800 es requisito esencial ser poseedor de
un inmueble. A su vez, el art. 2801 confiere legitimación
también a los acreedores hipotecarios "impedidos de ejer-
cer libremente sus derechos".
No enumeramos al acreedor prendario, pues los textos
del Código sólo asignan legitimación a los poseedores de
inmuebles con derecho a poseer.
§ 802. LEGITIMACIÓN PASIVA. - Dice el art. 2802 que la

acción negatoria "se da contra cualquiera que impida el
36
Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 764 y 765.
derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del in-

mueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre inde-
bida".
Ya expresamos que la entidad de la lesión no debe ser
tal que impida en forma absoluta la posesión, pues, en tal
caso, la acción idónea es la reivindicación.
§ 803. OBJETO. - El art. 2802 parece restringir el obje-
to de la acción a evitar el ejercicio de una servidumbre,
pero, según la nota del art. 2800 transcripta, aunque éste
es el caso tradicional, debe interpretarse que protege tam-
bién otros supuestos de perturbación.
Puede también tener por objeto reducir a sus verdade-
ros límites el ejercicio de un derecho real (art. 2804).
Cuando el propietario que demanda no desconoce la
existencia de la servidumbre sobre su predio, pero sostiene
que tiene una extensión menor, puede intentar, por esta
vía, que se reduzca a sus verdaderos límites. Por ejemplo,
cuando constituida una servidumbre de paso para transitar
durante el día y por un lugar determinado, el titular pre-
tende hacerlo también en horas de la noche, o por un lugar
distinto al asignado.
§ 804. PRUEBA. - El Código tiene una directiva proce-

sal referente a la carga de la prueba -en el art. 2805- que
invierte, con toda lógica, la regla onus probandi incumbit
actoris.
En la acción negatoria, "al demandante le basta pro-
bar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin
necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la
servidumbre que se le quiere imponer" (art. 2805).
El dominio se presume libre de cargas de modo tal que
a quien alega tener sobre él un gravamen, le corresponde
aportar la prueba de su existencia.
Otro tanto cabe decir de la extensión de la servidum-
bre que debe ser interpretada estrictamente, puesto que
ello se compagina con la tendencia a la libertad del domi-
nio (ver nota al art. 2805).
§ 805. EFECTOS DE LA ACCIÓN. - El efecto principal de

la acción está dado por la parte final del art. 2800, o sea
que el objeto es que la sentencia restablezca la libertad del
inmueble de la servidumbre pretendida.
Pero el art. 2803 señala efectos accesorios cuales son
los de privar al demandado de todo ulterior ejercicio de un
derecho real y obligarle a la reparación de los perjuicios
que su ejercicio anterior le hubiese causado, y aun obligar
al demandado -dice el artículo- a asegurar su abstención
por una fianza.
Así, la ley procura una protección integral del derecho,
acorde con el principio que favorece la plenitud y libertad
del dominio. Esta protección integral se proyecta en el
pasado con la condenación accesoria de la indemnización
de los perjuicios y, hacia el futuro, con la garantía de abs-
tenerse de perturbaciones ulteriores.
Naturalmente, si la acción negatoria sólo tiene por obje-
to reducir la servidumbre a sus verdaderos límites, la sen-
tencia deberá contemplar solamente esta pretensión confor-
me lo dispuesto en el art. 2804.
Por último, cabe señalar que si el acto del demandado
no importaba el ejercicio de un derecho real, aunque el po-
seedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposi-
ción de su derecho, la acción, si hubo daño causado, será
juzgada como meramente personal. Es lo que expresa el
art. 2806, cuyos alcances ya hemos señalado (ver § 800).
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DERECHOS

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

DERECHOS REALES DE DISFRUTE

A) DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

B) DERECHOS REALES DE DISFRUTE

C) CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

D) ELEMENTOS DEL USUFRUCTO

E) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

§ 423. Observación liminar 53

1) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO ANTES DE ENTRAR

§ 424. Inventario. Indispensabilidad 54

2) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

3) DEBERES Y CARGAS DEL USUFRUCTUARIO

4) OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

§ 438. Entrega de la cosa gravada 89

5) DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

§ 441. Facultades jurídicas 94

§ 444. Advertencia liminar 102

§ 445. Cosas deterioradles 102

H) EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 451. Generalidades. Modos de extinción absolutos y

§ 452. Pérdida, destrucción o desaparición de la cosa .. 117

§ 459. Renuncia 121

§ 463. Plazo y condición 123

§ 464. No uso. Independencia de la extinción 124

§ 466. Análisis de las causales 128

I) EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 471. Principio y excepciones 130

§ 475. Concepto 135

§ 477. Caracteres 136

B) CONSTITUCIÓN DEL USO

§ 479. Fuentes 138

C) DERECHOS DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

§ 485. Principio 145

D) OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

§ 490. Introducción 148

E) E L DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL

§ 494. Prelusión 152

§ 498. Prelusión 161

2) COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

§ 504. Restricciones y límites al dominio 166

4) REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LAS SERVIDUMBRES

5) CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

§ 520. Generalidades 174

§ 523. Capacidad para constituir y adquirir servidumbres 177

6) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR

§ 529. Caracterización 184

7) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TITULAR

§ 535. Deber de abstención 189

8) EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

§ 538. Prelusión 190

B) LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

§ 541. Concepto 196

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

§ 546. Prelusión 215

§ 547. La obligación 216

§ 550. La responsabilidad personal y la garantía real .. 220

§ 553. Antigüedad 225

§ 557. Definición legal 230

§ 559. Introducción 231

1) TEORÍAS QUE NIEGAN EL CARÁCTER

§ 560. Derecho creditorio 231

§ 561. Tesis procesalistas 232

2) TEORÍAS QUE ACEPTAN EL CARÁCTER REAL