LA CONSTITUCIÓN ECOCENTRICA - (El deber de la dignidad y el

poder)

CAPITULO III: LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (7hojas c/u)

3.1 EL JUEZ COMO ACTO POLÍTICO

3.2 ACTIVISMO JUDICIAL

3.3 EL PRECEDENTE VINCULANTE

3.4 LA DOCTRINA VINCULANTE

3.5 FUNCIÓN SOCIAL DE LA JURISPRUDENCIA

CAPITULO IV: ECOCENTRISMO (6 hojas c/u)

4.1 EL BLOQUE CONSTITUCIONAL

4.2 LA PROTECCIÓN PRO HOMINEN

4.3 LA DIGNIDAD COMO DEBER SOCIAL

4.4 LA PROTECCIÓN PROCESAL

4.5 LOS MECANISMOS DEMOCRÁTICOS DE PROTECCIÓN

4.6 DERECHOS SOCIALES COMO FUNDAMENTO

CAPITULO III: LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (7hojas c/u)

3.1 EL JUEZ COMO ACTO POLÍTICO

file:///C:/Users/HP/Downloads/12794-Texto%20del%20art%C3%ADculo-

50870-1-10-20150525.pdf

la gran mayoría de los estudios que analizan a los jueces y a la política han

centrado su enfoque en la justicia constitucional, específicamente en el tema del

control judicial de las leyes y a cargo de quien debe estar, desde el conocido

debate entre las tesis de Carl Schmitt (SCHMITT 1931) y Hans Kelsen (KELSEN

1930) respecto del carácter «político» o «jurídico» de la justicia constitucional,

dado que para el primero la función debía recaer en el Presidente como guardián

político de la Constitución y para el segundo en un órgano jurisdiccional externo,

tesis última que finalmente triunfo y fue desarrollada por la mayoría de países de

Europa Continental. Superado en parte el debate acerca de quién debe ejercer el

control constitucional, se origina un nuevo debate sobre ¿Cómo se debe ejercer

ese control constitucional? En donde se encuentran las teorías muy difundidas y

conocidas, y de abundante literatura, que explican por un lado una tendencia de un

mero control difuso a cargo del juez ordinario y para el caso concreto, conocido

como el sistema americano, y, por otro lado, un sistema concentrado y abstracto a

cargo de un solo tribunal, conocido como el sistema europeo.

Este control jurisdiccional constitucional se ha ido expandiendo y desarrollando,

conforme ha pasado el tiempo, y se han ido fusionando y combinando dichos

sistemas de control jurisdiccional. Pero, en la actualidad el debate ha cambiado de

rumbo y se habla de ¿hasta dónde se debe extender el poder de los órganos de

control jurisdiccional constitucional?, en virtud que la función de órganos de

control constitucional ha ido evolucionando conforme a la estabilidad política que

se ha ido alcanzando, desde la práctica del «legislador negativo» del modelo

kelseniano, hacia una innegable «legislación positiva», conocida como la «función

latente» de los Tribunales Constitucionales (LÓPEZ GUERRA), que vía

interpretación, corrección o mandato de legislación realizan a través de sus fallos

hacia los encargados de ello, asumiendo una nueva labor que hubiera resultado

impensable en el modelo kelseniano, convirtiéndose actualmente en creadores de

normas jurídicas. Así Mauro Cappelletti señalaba que «En Alemania se habla

incluso de la tendencia de dar paso del «Reichtstaat» al «Justizstaat», a causa del

evidente e incesante aumento de la importancia de la función jurisdiccional en el

ámbito de los poderes públicos» (CAPPELLETTI, 2010, pág. 12) deviniendo en

consecuencia un nuevo debate, que una posición analiza al respecto si se está

produciendo una «judicialización de la política» y hasta qué punto esta práctica

puede suponer una disminución del principio democrático y si esto no supone un

secuestro de la potestad legislativa reservada al parlamento, frente a la posición

que se cuestiona entonces que se debe hacer frente a la parálisis legislativa,

archipiélago burocrático, presidencia débil, reconocimiento de nuevos actores, en

tanto, que la Constitución ya no tiene una mera concepción programática sino que

adquiere una naturaleza vinculante, en donde la inactividad del legislador no

podría truncar la fuerza normativa de la Constitución, apareciendo de esa forma

una función del Tribunal Constitucional como sustitución del legislador, cuando

este no lleve a cabo las tareas que se derivan obligatoriamente de los mandatos

constitucionales (LÓPEZ GUERRA). Estas posturas, si bien, no directamente,

sino limitado a la revisión judicial de las leyes, ofrecen argumentos que pueden

ser incorporados en el análisis de políticas públicas a la hora de justificar la

conveniencia de la participación de los jueces y cortes constitucionales en el

proceso de creación de las políticas públicas. En un principio se encuentran

aquellas posiciones de «defensa» del control jurisdiccional de las leyes, teniendo

como uno de sus mayores exponentes a R. Dworkin, sustentando en el modo de

razonar de los jueces frente a la forma de razonar de las legislaturas, sugiriendo

que el razonar de los jueces provee una mejor forma de deliberación que garantiza

la sujeción a principios a diferencia de la legislatura en donde el proceso

mayoritario puede favorecer compromisos que pueden subordinar los principios.

En otro extremo se encuentra aquellas posiciones «críticas» de la revisión judicial,

entre ellos Waldron para quienes es falso que los jueces razonen siempre sobre la

base de principios morales, pues suelen distraerse de los argumentos sobre

derechos para centrarse en cuestiones colaterales y de carácter moral irrelevante.

Por su parte Bellamy (BELLAMY, 2010) , indica que el control judicial de las

leyes resulta de un constitucionalismo legal más que político y critica la facultad

de los jueces para imponer soluciones «justas» en contra de la voluntad popular.

Una situación intermedia la representa aquella postura «condicionadas» como la

expuesta por J. Hart para quien el uso de la revisión judicial sólo estaría

democráticamente justificado si se ejerce para limpiar o purgar los canales

políticos de agregación de preferencias y de acceso a la representación, debiendo

intervenir los jueces en aquellos casos en que el mercado político funcione mal

(LINARES, 2008) Asimismo, las criticas frente a la intromisión judicial en la

revisión de leyes, se puede hacer extensible al diseño de políticas públicas, las

cuales se puede agrupar en distintos grupos, el primero referente a la idoneidad

técnica de los jueces constitucionales en este campo, por lo cual su intervención

puede producir malas políticas. De otro lado, está el «populismo judicial», en

tanto, que los jueces no tienen presente las restricciones presupuestales ya que no
tienen la tarea de conseguir los recursos para la implementación de políticas

sociales. En igual sentido, se reitera que la intervención de los jueces en el diseño

de las políticas sociales sería anti democrático, pues arrebatan el derecho de las

mayorías que serían tomadas por funcionarios no electos. También se argumenta

que desfiguraría y deslegitima las constituciones, pues sería el tribunal quien

diseñaría las estrategias políticas, todo esto a su vez generaría un efecto perverso

en el sistema político, dado que frente a este poder, se reemplazaría la lucha

electoral y participación política por la interposición de acciones judiciales, lo que

conllevaría a la judicialización de la política (UPRIMNY, 2007). Frente este vacío

académico respecto del rol de los jueces como actores políticos, en especial, en el

desarrollo e implementación de políticas públicas, surgen nuevos estudios como el

ya mencionado y realizado por Martín Shapiro en el cual amplia este espacio de

estudio al dirigir hacia los jueces las preguntas que se suelen hacer frente a otros

actores políticos comunes como el parlamento, presidencia, etc. a partir del cual se

comenzó a considerar que las cortes y los jueces hacen parte del gobierno y

participan de él con sus decisiones creando, modificando y suprimiendo políticas

públicas (SHAPIRO, 2005), y en el sentido de poder responder a las cuestiones de

¿Cómo los jueces toman decisiones políticas?, y ¿Cómo se relacionan con otros

actores políticos?, ó ¿Porqué a veces aciertan o fallan en política? Tomando en

consecuencia esta última posición, más allá de las teorías respecto del debate en la

forma y extensión del poder del control jurisdiccional constitucional, respecto de

la «judicialización de la política» o la «politización de la justicia» y reconociendo

a los jueces y en especial a los jueces constitucionales como actores políticos en

virtud de su pertenencia a una rama del poder público, entendiendo para ello como

actor político «a un individuo, como varios individuos o incluso un grupo

social…. sin embargo, que un conjunto de individuos solo constituirá un actor

unitario siempre y cuando, en lo que concierne a la política pública que se analiza,

se presente y actúe con homogeneidad interna respecto a los valores e intereses

que defiende y los objetivos que persigue» (SUBIRATS, KNOEPFEL, &

LARRUE, 2008, pág. 52), en tanto, se puede observar al órgano jurisdiccional de

control constitucional que actúa como un individuo homogéneo, con intereses y

objetos propios, pero que esta descripción debe ir sumada con la actitud de

comportamiento que contribuye a estructurar determinado campo de la política

pública (FRIEDBERG, 1993). Así, tomando herramientas del concepto de

«políticas públicas» y con relación a la especial incidencia en la facultad que

poseen los jueces constitucionales de implementar o rectificar políticas públicas a

través de sus fallos, convierten a las cortes constitucionales en actores políticos,

en tanto, que pertenecen al poder público en general y su característica

institucional como garante de derechos o guardianes de la supremacía

constitucional, que no pueden ser pasados por alto en el análisis de las políticas

públicas, pero que no ha sido revisado suficientemente.

La intervención del Tribunal Constitucional en la definición o diseño de las

políticas públicas se verifica a través de la comparación de la política pública

establecida por el Poder Ejecutivo o Poder Legislativo y la resultante luego del

fallo del Tribunal Constitucional. Esta comparación se debe realizar a través del

contenido del fallo del Tribunal Constitucional que puede a) definir el problema,

b) establecer facultades de la política pública o c) determinar los actores que

participan en la política pública. Este nuevo contenido se traslada a la política

pública original definiendo si a) Ha habido una situación de permanencia (no

modificación), b) un cambio (modificación) o c) un condicionamiento

(corrección) de la política pública. Si procede esta comparación se puede

establecer que el Tribunal Constitucional ha implementado mecanismos a través

de sus fallos para la definición o diseño de la política pública. Para el desarrollo

de este concepto se debe tomar en cuenta que el análisis de las etapas de las

políticas públicas no puede ser un esquema rígido, sino un esfuerzo por

esquematizar el ciclo de una política pública, que como menciona Muller «la

representación de la política pública no debe utilizarse de manera mecánica.

Deberán más bien imaginarse a las políticas públicas como un flujo continuo de

decisiones y procedimientos a los que tratamos de dar sentido» (Muller, 1990:33).

Por ello en las dos etapas en que se analizarían la intervención de la corte

constitucional, definición del problema e implementación de la política, puede

tener distintas denominaciones o pueden no existir en algunas clasificaciones, de

ahí de la necesidad de identificar más que una etapa, el momento de la

intervención judicial en la política, que son de una parte de nivel general y

abstracto como es la definición del problema, o de niveles prácticos y concretos,

al modificar el diseño de la política en sus funciones o variando los actores que

intervienen en la política, pudiendo sin embargo, existir otras etapas como la

evaluación, inclusión o exclusión de la política. La definición del problema es

fruto de una construcción social «surge un problema cuando se constata la

diferencia entre la situación actual y la que sería deseable» (SUBIRATS,

KNOEPFEL, & LARRUE, 2008, pág. 46), cuando se constata ello se verifica la

existencia del problema, y deviene en esencial esta fase de ciclo, en tanto, que

delimita y condiciona el tipo de respuesta o solución que se le de en consecuencia

«un problema debe ser definido, colocado dentro de ciertos límites, además de

recibir un nombre» (PARSONS, 2007, pág. 120). Por ello, detrás de cada política
pública subyace una teoría causal que le da soporte por que la génesis de una

política pública implica el reconocimiento y definición del problema,

aproximándose a un tema o evento. Esta variable se puede presentar si tras la

revisión de la Corte Constitucional a la política pública se cambio la manera en

que se define el problema y la teoría que contribuye a ello. En un segundo

momento, la etapa de formulación o diseño de la política pública, incorpora una

definición del problema y en función de ella se construye el programa de

actuación política, a través de la «selección de los objetivos, instrumentos y

procesos que deberán ponerse en práctica para resolver el problema en cuestión»

(SUBIRATS, KNOEPFEL, & LARRUE, 2008, pág. 46), que implica si la

revisión jurisdiccional por parte del órgano constitucional otorgó mayores

facultades o atribuciones a la política pública o a los organismos que la

conforman, originalmente establecidos por el Legislativo o Ejecutivo, o por el

contrario se causa una disminución de los mismos. En igual forma se debe

apreciar si con relación a los actores intervinientes en la política pública materia

de revisión constitucional, hay un incremento o disminución de los mismos entre

la etapa de definición del problema y la etapa de implementación a consecuencia

de la intervención judicial, o si a un actor ya involucrado se le otorga mayor o

menor participación a consecuencia de esta intervención. Estableciendo ello se

podrá advertir en consecuencia la existencia de «mecanismos» para la

intervención judicial en las políticas públicas. Para efectos de la determinación de

los mecanismos implementados a través de los fallos del Tribunal Constitucional

en la definición y diseño de las políticas públicas encontramos nuevamente el

contraste entre el copioso volumen de información acerca de la actividad

jurisdiccional del Tribunal Constitucional (QUIROGA León & CHIABRA

VALERA, 2009) o respecto del análisis de las Cortes Constitucionales como

actores políticos tradicionales, al igual que el Congreso, la burocracia, el

Presidente (VÁZQUEZ, 2007), pero no existe literatura específica con relación a

la participación de Cortes y Jueces en la políticas públicas. Una primera

explicación se encuentra en las relaciones del poder con la justicia en donde

Mirjan Damaska advierte que en el modelo ideal de Estado Activo la función

jurisdiccional cumple un papel de implementación de políticas públicas y ante el

temor de «politizar» indebidamente la administración de justicia es indeseable dar

poder a los jueces ordinarios para el control de las leyes, el que se otorga a un

tribunal superior y especializado, considerado no tanto como un auténtico

tribunal, sino como un organismo «superlegislativo» (DAMASKA, 1986, pág.

121), a lo que R. Coover denomina «jurispotencia» y «jurisgénesis» por el cual si

bien pueden haber normas obligatorias para todos, el contenido y significado

jurídico lo otorgan los jueces quienes a través de ello implementan políticas

(COOVER, 2000) pero no se profundiza en cuanto este rol como actor político

activo y principal en la definición y diseño de las políticas públicas de las cortes

constitucionales en este aspecto.

3.2 ACTIVISMO JUDICIAL

http://cedhj.org.mx/revista%20DF%20Debate/articulos/revista_No9/

ADEBATE-9-art5.pdf

es necesario, en primer lugar, describir lo que se entiende por activismo judicial y

asumir una postura en medio de las diversas concepciones de este fenómeno. En

tal razón, sin necesidad de profundizar en demasía en la cuestión del concepto de

activismo judicial, se harán unas someras referencias de algunos conceptos y

finalmente se terminará eligiendo uno de tal manera que sirva como instrumento
guía de los casos que se plantearán más adelante. Un primer punto de partida se

encuentra en la génesis de esta locución. Según Maraniello (2008), se empezó a

hablar de activismo judicial desde el conocido caso Brown vs Borrad of

Education, mediante el cual la Suprema Corte de los Estados Unidos, presidida

por el juez Warren, se pronunció sobre la inconstitucionalidad de la segregación

racial en las escuelas estadounidenses, indicando que en la educación pública no

cabe la doctrina separados, pero iguales. Después de este caso sucedieron otros

que enarbolaron a la Suprema Corte de los Estados Unidos como el paradigma del

activismo judicial. El activismo judicial nace como una actividad propia de los

jueces, tendente a proteger determinados derechos, como en el caso antes

mencionado, en que se protegió la igualdad. En esa línea, lo deja ver Wayne

(1992) al establecer que hay dos tipos de activismo judicial: “jurisprudential

activism and remedial activism”. Sobre el primero, señala que implica una

necesaria consulta de fuentes extratextuales de interpretación constitucional, que

busca la protección de los derechos individuales frente al poder del Estado, y que

termina oponiéndose a determinadas leyes. La práctica del Tribunal Warren sirve

como paradigma de este tipo de activismo judicial. El segundo tipo de activismo

es el remedial activism, el cual se da cuando los jueces interfieren en las funciones

de otros poderes del Estado para remediar o corregir situaciones. Wayne (1992) lo

explica con los casos donde él mismo, en su labor de juez, tuvo que regular

determinadas condiciones carcelarias de tal modo que no se afecten derechos

constitucionales. Claro que con esta labor estaba de alguna forma administrando

las cárceles, lo que es una facultad no otorgada a su cargo de juez (p. 12). Ambos

tipos de activismo planteados por Wayne se refieren a actividades ejercidas por

los jueces. En una se resalta la protección de los derechos individuales a partir de

la interpretación, y en la otra, la extralimitación de las funciones judiciales. Si

bien tales planteamientos del juez estadounidense son importantes, no terminan

delimitando con precisión lo que sería el activismo judicial o sus elementos

esenciales, máxime si se considera que hoy en día existen diversas definiciones

sobre el tema, que resaltan algunos aspectos como el jurídico (interpretación) o la

finalidad de las decisiones (mayor protección de derechos) o que consideran

ambos a la vez. La profesora brasileña Hennig (2012) hace hincapié en la forma

jurídica en que se realiza el activismo. Por eso lo entiende como “un determinado

modo de interpretación y aplicación de la Constitución” (p. 440). Esta definición

se sitúa en el marco de la teoría del derecho, puesto que se centra en el modo

jurídico en que se lleva a cabo el activismo. De otro lado, Timm (2011), al definir

el activismo judicial progresista, señala que sería: … una serie de actuaciones

desplegadas desde la judicatura, en los distintos momentos procesales de un caso,

en los que la autoridad judicial trata con especial consideración las pretensiones

de la parte integradas por víctimas de exclusión social, que se traducen en

violaciones a los derechos humanos, sean estos civiles y políticos o derechos

sociales, puesto que puede traducirse en un reconocimiento de derechos que

tradicionalmente la judicatura ha desconocido (p. 103). Esta definición viene a

resaltar más que nada el contenido o finalidad de las decisiones activistas, las

mismas que están vinculadas a proteger u otorgar mayor protección de derechos

humanos, de la índole que sea. Aquí, tomando la tipología de Wayne, estaríamos

frente al jurisprudential activism. Por su parte, Guastini (2008) propone una

definición sobre el activismo judicial que abarca tanto el aspecto jurídico

(interpretación) como la finalidad política de éste. Este autor manifiesta que “…

esta doctrina sugiere a los jueces una interpretación tendencialmente libre de todo
vínculo textual: en otras palabras, favorece la libre creación del derecho

constitucional por parte de los jueces” (p. 64). Este sería el aspecto jurídico de su

definición. Asimismo, también agrega que la finalidad de esta interpretación es

adaptar “los valores constitucionales a las necesidades de la vida real”. Más

adelante acota que el activismo judicial se inspira en el valor de la congruencia del

derecho con la consciencia social, en la metaética utilitarista, en el deber de los

jueces de proteger los derechos ciudadanos, y en otros valores difíciles de

identificar. De esta manera, Guastini, aunque no lo expresa de forma literal,

caracteriza al activismo judicial con una especial finalidad de las decisiones

judiciales. Una definición semejante y a la vez distinta con la precedente, la

formula Feoli (2016) en los siguientes términos: … es un tipo de relación que

establecen los jueces con las personas y con los otros órganos del estado, a partir

de una decisión caracterizada por delimitar los alcances de las normas jurídicas,

estableciendo significados que no surgen de la literalidad de esas normas y que

pueden incluir la definición de políticas públicas o la invalidación de las

decisiones o de las políticas públicas diseñadas por otros órganos estatales (p. 87).

Una coincidencia entre esta definición y la planteada por Guastini la encontramos

en la no literalidad de la interpretación. De otro lado, una diferencia sería que

mientras Guastini formula una finalidad de las decisiones activistas vinculadas a

la protección de derechos, metaética utilitarista, etcétera, Feoli no lo indica, pero

agrega que el activismo judicial puede incluir definición/invalidación de políticas

públicas y la invalidación de las decisiones de otros poderes. En mi opinión,

podría optarse por una conceptualización que incluya todos los elementos

mencionados por los autores anteriores, de modo que encontremos una

caracterización del activismo completa. Así, podría afirmarse que el activismo

judicial, primero tiene un específico aspecto jurídico, que consiste en un modo de

interpretación no textual; segundo, que con ello se busca una finalidad, como

obtener una mayor protección de derechos u otros fines similares; y, tercero, que

las consecuencias son una invalidación de decisiones o políticas de otros poderes

del Estado o, incluso, llegando a definir o precisar cómo deberían regularse las

acciones o políticas de otros órganos. Al haber tomado posición en torno a la

definición del activismo judicial, se puede pretender describirlo a partir de la

experiencia peruana. Tal empresa implica tomar en consideración al menos dos

cuestiones: la primera, que la particularidad del ordenamiento jurídico peruano

otorga la facultad de ejercer control constitucional a los jueces de todas las

jurisdicciones, desde el Tribunal Constitucional (órgano concentrado del control

constitucional) hasta los jueces de la jurisdicción ordinaria (control difuso), lo que

implica que el activismo judicial pueda darse, y en efecto se ha dado no solo en la

jurisdicción constitucional; la segunda, que por una cuestión de brevedad y a fin

de acotar la presente descripción, solo se estudiará la actividad del Tribunal

Constitucional en la medida en que es el órgano que ha emitido mayor

jurisprudencia que puede considerarse como activismo judicial. Siendo así, se

hará una breve descripción de los antecedentes del activismo judicial ejercido por

un órgano concentrado de control constitucional. También se hará una referencia

somera sobre el papel y funciones que tiene el Tribunal Constitucional en la

medida que permiten comprender adecuadamente sus fallos, y, finalmente se

describirán algunos casos emblemáticos a fin de determinar si éstos pueden o no

encuadrarse dentro del activismo judicial en los términos que se han señalado.

ACTIVISMO JUDICIAL TÉCNICO:

https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/1338/

activismojudicialyeljuez_melenaguerra.pdf?sequence=1&isAllowed=y

He denominado activismo técnico por estar relacionado a la dinámica

interpretativa del Juez, al juez creador del Derecho, a la posición activa del juez

en el proceso judicial frente a las partes. La posición procesal activa es coherente

con la corriente publicista del proceso, como se puede advertir de las

características de este activismo: a) La principal manifestación es aquella por la

que, reconociendo amplias facultades y discrecionalidad al Juez y relativizando el

principio dispositivo, se prefiere el fondo de las materias por sobre las formas

procesales. b) El proceso es un medio que responde a la necesidad social. “El

derecho procesal no es, a la vez, efecto y causa del proceso unívocamente

entendido, sino efecto de la necesidad social a que la idea del proceso obedece y

causa de la institución jurídica que se establece para dar remedio a aquella

necesidad.”20 a) Hoy hay una perspectiva social del proceso, la aparición del

concepto de “Acceso a la Justicia” busca romper todo tipo de barreras:

económicas, sociales, políticas y culturales, pensando en los más vulnerables que

requieren tutela.

b) Es el marco constitucional y el legal procesal el que le atribuye un papel activo

al Juez, puesto que la tutela jurisdiccional es un derecho de los justiciables pero a

la vez un deber de los jueces, por lo tanto no se puede priorizar a las partes,

ambos: juez y partes tienen un deber que cumplir en el trámite del proceso. Hoy se

habla de la verdad real frente a la legal, del debido proceso formal y sustantivo

como se aprecia del siguiente fragmento del Tribunal Constitucional peruano: “…

el debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal con alcances

genéricos, tanto en lo que respecta a los ámbitos sobre los que se aplica como en

lo que atañe a las dimensiones sobre las que se extiende

3.3 EL PRECEDENTE VINCULANTE

REVISAR:

https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2092_01_el_pre

cedente_constitucional_vinculante.pdf

https://derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_constitucional/articulos/2012/

procesal_constitucional/sar_1.pdf

También disiento con los distinguidos maestros en cuanto a la interpretación que

corresponde asignar a los artículos VI y VIII del Título Preliminar del Código

Procesal Constitucional. El primero de los artículos citados, en su tercer párrafo,

no se refiere al precedente como sostiene el Profesor García Amado, sino a la

jurisprudencia constitucional y por ello no alude a sentencias sino a “las

resoluciones”15. Entendemos por jurisprudencia a la doctrina que el Tribunal

Constitucional desarrolla a partir de un caso y que constituye el alcance

interpretativo constitucional que corresponde asignar a determinada norma. Como

sostuviera Roger Rodríguez la idea de jurisprudencia constitucional “… no hace

alusión a una norma de efecto vinculante general capaz de incorporarse al

ordenamiento jurídico como consecuencia de la realización de un acto jurídico

específico, a saber, el dictado de una sentencia por parte del TC, sino a una

repetición de criterios normativos contenidos en sus sentencias, y que por

transmitir el claro parecer del supremo intérprete de la Constitución sobre un

concreto asunto de relevancia constitucional, debe ser observado por todos los

jueces y tribunales de la República”16. Principios como el de igualdad (igual

consideración y respeto diría Dworkin17) y razones como la previsibilidad

aconsejan que si el órgano de control fija un determinado alcance interpretativo,

este sea seguido por los Magistrados del Poder Judicial con carácter obligatorio.

En el expediente 04853-2004-AA el Tribunal Constitucional sostuvo que la

jurisprudencia comprende “a) Las interpretaciones de Constitución realizadas por

este colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos sea de control

normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) Las interpretaciones

constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de

constitucionalidad… y c) las proscripciones interpretativas, esto es las

´anulaciones´ de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en

aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución”

(Fundamento Jurídico 15).

El precedente, por su parte, es una regla que el Tribunal Constitucional deduce a

partir de un caso, supone la concreción interpretativa del propio constituyente

explicitada por su vocero autorizado. No opera del mismo modo que el legislador

cuando aprueba una ley ya que su legitimidad depende de que lo resuelto

obedezca a la aplicación de la Constitución conforme a pautas interpretativas

generalmente aceptadas. La irradiación general del precedente obedece a la

posición que ocupa el Tribunal Constitucional en el extenso campo de los

intérpretes de la constitución al que ya hiciéramos referencia. Curiosamente los

distinguidos profesores partiendo de una posición crítica del

neoconstitucionalismo sostienen que el Tribunal Constitucional debe ser un mero

legislador negativo pero no traen a colación la objeción democrática de las

decisiones de inaplicación o inconstitucionalidad. Lo dicho no quiere decir que

suscribamos por completo los precedentes del Tribunal Constitucional18 y mucho

menos la técnica empleada para establecer algunos de ellos. Efectivamente hay

precedentes aprobados por Salas, algunos contienen una mera remisión a que lo

decidido constituye un precedente sin identificar la regla y otros tienen difusa

relación con la ratio decidendi19 o holding del caso que se resuelve20.

https://derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_constitucional/articulos/2012/

procesal_constitucional/sar_1.pdf

A) Tribunal Constitucional: creador de Derecho A partir del complejo

proceso de constitucionalización del Derecho, si bien el Congreso es el órgano por

excelencia de creación del Derecho a través de la ley, el TC también participa

aunque subsidiariamente en la creación del mismo mediante la interpretación de la

Constitución. Ejerciendo amplios poderes para controlar no sólo la forma sino

también el contenido de las normas y actos demandados de inconstitucionales. Al

respecto, Cappelletti, ha señalado que «la interpretación que reconoce a los jueces

una función creadora de la elaboración de las leyes y en la evolución de los

valores parece a la vez inevitable y legítima, siendo el verdadero problema

concreto un problema del grado de la fuerza creadora o de las

autolimitaciones»19. El problema de grado que ello supone, siguiendo a Hart

podría oscilar entre la visión positivista del Derecho, que considera al TC como

una «pesadilla», y, el iusnaturalismo, que lo considera como un «noble sueño». La

pesadilla es esta imagen del juez que, frente a un vacío normativo o

indeterminación de una disposición, casi no se distingue del legislador porque lo

llena de contenido; mientras que en el noble sueño, frente a un vacío normativo o

indeterminación de una disposición, el juez, si bien no encuentra una norma

inequívoca, sí la halla en el sistema normativo, a través de los principios y valores

—expresos o latentes— que le permitirán llegar a un resultado inequívoco20. A

partir de esta realidad universal se abre un panorama en el que Bulygin ha

distinguido hasta tres teorías claramente diferenciadas en torno a la cuestión de si

los jueces pueden o no crear Derecho:

— En primer lugar, la teoría tradicional, que sostiene que el derecho es creado por

el legislador y que los jueces se limitan a aplicar el derecho a los casos

particulares. — En segundo lugar, la teoría que sostiene que los jueces crean

derecho cada vez que crean normas individuales, es decir, en cada caso concreto.

— Y, finalmente, la teoría según la cual los jueces no crean derecho en

situaciones normales, pero que sí lo hacen cuando crean normas generales en

situaciones muy especiales21. Para saber con qué concepción opera la justicia

constitucional, habría antes que responder a la pregunta sobre con qué teoría de

Constitución y del proceso opera el TC. Al respecto, cabe precisar que es con una

teoría de la integración de la Constitución22 y del Derecho Procesal

Constitucional como concretización de la Constitución23; porque son las que

mejor explican el rol creador de Derecho; al reconocer en la Norma Suprema los

alcances y la fuerza normativa y/o interpretativa con la que debe cumplir su rol la

justicia constitucional. Por ello, en la actualidad los precedentes constitucionales

del TC trascienden el caso concreto, vinculando no sólo a las instancias

jurisdiccionales, sino a todos los poderes públicos y privados. En consecuencia,

las normas de origen judicial se incorporan al modelo jurídico constitucional

peruano romano-germánico24. Pero, ello sólo es posible a partir de comprender

que la existencia del TC se basa en dos principios consustanciales que fundan el

Estado Constitucional y Democrático: el principio de supremacía jurídica de la

Constitución, que garantiza la primacía y eficacia de la Ley Fundamental sobre

otras normas de inferior jerarquía; y, el principio político democrático, o de

soberanía popular, que se manifiesta en el sistema de valores democráticos, en

virtud del cual se imparte justicia25.

a) El cambio de precedente Como se señaló líneas atrás, si bien los jueces se

encuentran vinculados a sus propios precedentes, ello no implica que éstos no

puedan ser modificados luego. En efecto, el cambio de criterio jurisprudencial es

aceptado de manera pacífica aún en el sistema anglosajón en el cual existe una

regla vinculante como el stare decisis, y ello porque seguir un precedente no

implica consagrar la vigencia de una regla en el tiempo sine die, pues un tribunal

puede resolver el dilema siguiendo el precedente a pesar de la injusticia en el caso

particular, o, por el contrario, rechazar el precedente y derogar su decisión

anterior92. Así, en el caso norteamericano, se afirma que el principio stare decisis

se encuentra debilitado con relación a la Corte Suprema, dado que ésta crea

Derecho no sólo derivando reglas de los principios del Derecho común o mediante

la interpretación de los enunciados abstractos de la ley, sino también juzgando

sobre la incompatibilidad de éstos con los de la Constitución, cuyo sentido preciso

sólo la propia Corte puede determinar de forma autorizada y, por tanto, vinculante

para el legislador, entendiéndose que la Corte misma no siempre está obligada por

sus propios precedentes93. En consecuencia, es posible afirmar que la figura del

precedente se flexibiliza en algunas ocasiones; pero para ello se deberá tener en

consideración aquellos elementos que rodean el caso concreto y la relevancia del

mismo, pues si se entiende que el ordenamiento jurídico no es estático sino

dinámico y vital, será más fácil aceptar que lo decidido en un caso no siempre será

de aplicación a otro caso concreto, pero a condición que se motive

razonablemente el cambio de precedente. En el caso peruano, la segunda parte del

artículo VII del Título Preliminar del CPC ha previsto expresamente la posibilidad
de que el TC varíe su propio precedente vinculante, señalado que: «[c]uando el

Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los

fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por

las cuales se aparta del precedente». De ahí que en este supuesto, el legislador ha

reservado para el propio TC la competencia exclusiva del cambio de su

precedente. De aquí surge la necesidad de la motivación de la nueva sentencia y

que juegue un rol aún más importante, a fin de que no se vea afectada la seguridad

jurídica y la predictibilidad con el nuevo precedente del TC. No obstante, una

nueva mayoría del Tribunal ha producido cambios del precedente vinculante de

los casos Alvarez Guillén (STC Exp. N.º 3361-2004-AA/TC) y la Dirección

General de Pesquería de La Libertad (STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC). En el

primero caso, con el nuevo precedente Lara Contreras (STC Exp. N.º 01412-

2007-AA/TC, del 27 de abril del 2009) se ha establecido la obligación de motivar

las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, sin considerar las fechas

en que estas fueron emitidas; dejando de lado el fortalecimiento del Poder Judicial

en la lucha contra la propia corrupción judicial que realizó el CNM. En el segundo

caso, con el nuevo precedente Provias (STC Exp. N.º 03908-2007-AA/TC, del 18

de mayo del 2009), deja sin efecto la procedencia del recurso de agravio

constitucional a favor de los precedentes del propio Tribunal Constitucional,

convalidando así la prescripción de la investigación judicial de uno de los

presuntos responsables por los graves delitos contra los derechos humanos en la

matanza de los presos del penal El Frontón94; ya que el fallo de esa nueva

mayoría (STC Exp. N.º 3173-2008-PHC/TC) en esa oportunidad sólo había

logrado cuatro votos y no cinco necesarios de conformidad con la segunda parte

del Artículo VII del Título Preliminar del CPC, para modificar el precedente del
recurso de agravio por violación de un precedente constitucional (STC Exp. N.º

4853-2004-AA/TC)95

3.4 LA DOCTRINA VINCULANTE

file:///C:/Users/HP/Downloads/Dialnet-LosPrecedentesConstitucionales-

3331533.pdf

El artículo VI del Título Preliminar del CPC, en estrecha relación con el principio

stare decisis, aunque en un grado de menor intensidad que los precedentes

vinculantes, establece el deber/poder —können— de los jueces de interpretar y

aplicar las leyes, o toda norma con rango de ley y los reglamentos, de

conformidad con la interpretación que de ellos realice el Tribunal Constitucional,

en tanto supremo guardián e intérprete de la Constitución y de los derechos

fundamentales. Así, el mencionado artículo del CPC alude a la obligación de los

jueces de instancias inferiores de resolver de conformidad con la jurisprudencia

expedida por el TC. Al respecto, cabe precisar, que si bien los jueces tienen la

facultad de interpretar las normas en base a la jurisprudencia del Tribunal, dicha

interpretación deberá efectuarse sin alterar el núcleo principal de lo establecido en

la jurisprudencia por el TC. De esta manera, en nuestro sistema jurídico, existe la

exigencia de observar la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional, lo

que constituye un elemento característico del Estado constitucional y democrático

de Derecho, que demanda que tanto los poderes públicos como los ciudadanos en

general, se encuentren efectivamente vinculados a la Constitución y a los criterios,

orientaciones y principios interpretativos establecidos por los altos tribunales de

justicia109. Dicho mandato legal ha sido ratificado por el propio Tribunal al

señalar que «(...) para la Constitución tanto el Poder Judicial como el Tribunal

Constitucional son órganos constitucionales productores de la fuente de derecho

denominada jurisprudencia (...). Consecuentemente, en nuestro sistema la

jurisprudencia también es fuente de derecho para la solución de los casos

concretos, obviamente dentro del marco de la Constitución y de la normatividad

vigente (...)»110. Ello supone que, de un lado, a diferencia del precedente

vinculante en el que se establece los efectos normativos de una sentencia que ha

pasado en calidad de cosa juzgada constitucional al haber resuelto sobre el fondo

un proceso constitucional, en la doctrina jurisprudencial se requiere una pluralidad

de sentencias constitucionales orientadas en el mismo sentido interpretativo de un

derecho fundamental o de una norma, para que sea exigible su cumplimiento. De

otro lado, el sentido vinculante de dicha doctrina está dirigido específicamente a

los jueces; es decir que no se configura un efecto normativo erga omnes, que la

haría exigible a cualquier órgano o persona, sino que goza de efectos

interpretativos específicamente para la judicatura ordinaria o especializada. Más

aún, mientras un precedente vinculante dado sus efectos normativos es aprobado

por el Pleno del TC por cinco votos —equivalente a la declaratoria de

inconstitucionalidad—, la doctrina jurisprudencial dado sus efectos

interpretativos, si bien podría ser aprobada en una Sala, en la práctica se lleva al

Pleno del Tribunal y se aprueba por mayoría simple de cuatro votos de los siete

magistrados, en aras de la unidad jurisprudencial entre ambas Salas y la certeza

jurídica para los jueces y justiciables. Ahora bien, en la práctica constitucional se

ha producido la transformación de una línea jurisprudencial a precedente

vinculante, debido al desconocimiento por parte de muchos jueces del Poder

Judicial del valor vinculante de la interpretación que el TC había realizado, por

ejemplo en relación al pago de impuestos a las salas de juego de casinos y

tragamonedas; dada las exoneraciones que otorgaban los jueces vía procesos de
amparo o aplicando el control judicial difuso para apartarse de las sentencias

constitucionales y la norma tributaria, incluso con reñidas prácticas a la ética

judicial111. Los jueces que decidan apartarse de la doctrina jurisprudencial debe

rán realizar una intensa argumentación del cambio de criterio en un caso en

concreto, para revertir la presunción de constitucionalidad de dicha doctrina que

asegura el principio de unidad y coordinación jurisprudencial en materia

constitucional, del cual el supremo intérprete es el Tribunal Constitucional. Para

lo cual, siguiendo la práctica comparada sobre la materia podría aplicarse la

técnica del distinguish con la finalidad de determinar cuándo es inaplicable o no la

doctrina jurisprudencial del TC por constituir un caso distinto. Al respecto el juez

inferior tendría tres posibilidades: 1) Aplicar (apply) la regla de la doctrina

jurisprudencial cuando se trate de casos idénticos; 2) Seguir (follow) la regla de la

doctrina jurisprudencial cuando las diferencias con el nuevo caso no sea sustancial

y en consecuencia optar analógicamente por aplicar dicha regla, y; 3) Apartarse

(distinguish) de la regla de la doctrina jurisprudencial cuando las diferencias entre

los dos casos sean relevantes para merecer un trato jurídico diferente112. En los

llamados casos rutinarios el juez debe establecer la relación que existe entre la

norma constitucional y hecho mismo, para luego subsumir el hecho en la hipótesis

de la norma; sin embargo, en los casos complejos o difíciles donde más de una

norma jurídica puede ser aplicada a un mismo hecho, o, la propia norma tiene

distintas interpretaciones, o el hecho, puede ser apreciado desde diferentes

perspectivas. Todo ello plantea dilemas que el juez debe resolver, a través del

proceso interpretativo que otorgue certeza jurídica mediante una sentencia que sea

correcta y que no sea arbitraria113. En ese orden de ideas, queda claro que «[l]as

sentencias del Tribunal Constitucional (...) tienen el valor jurisprudencial que les
corresponde en cuanto con ellas se interpreta la Constitución»114. Esta afirmación

adquiere especial relevancia si se tiene en consideración que parte de la doctrina

considera que la importancia de las sentencias expedidas por el TC radica

únicamente en lo que se dispone en su fallo, sin tener en cuenta que a través de la

fundamentación el TC realiza una importante labor interpretativa de las normas

constitucionales, las normas legales y reglamentarias, así como de los hechos a la

luz de la Norma Fundamental.

Asimismo, es importante señalar que, en virtud de este artículo VI in fine, la

jurisprudencia —o mejor dicho la doctrina jurisprudencial— del Tribunal

Constitucional cumple una función pedagógica o educativa, sin perjuicio del

carácter interpretativo vinculante para los jueces, por cuanto el contenido,

alcances y límites de los principios y valores constitucionales, así como de los

derechos fundamentales, son establecidos a través de sus resoluciones y

sentencias, con una finalidad orientadora que se dirige tanto a otros operadores

jurídicos como a los ciudadanos en general; contribuyendo así al cumplimiento de

los dispuesto en la Sexta Disposición Final del CPC115

a) Doctrina jurisprudencial en materia de arbitraje En relación a la

jurisprudencia constitucional emitida por el TC, puede citarse la sentencia recaída

en el Exp. Nº 6167-2005-HC/TC (Caso Fernando Cantuarias), en donde se

expusieron las consideraciones del Tribunal Constitucional relacionadas con el

arbitraje, precisándose aspectos relevantes de la institución, como lo son: su

naturaleza jurídica y los principios que, en consecuencia, le son aplicables, de

conformidad con las previsiones constitucionales vigentes116. En efecto, a través

de dicha sentencia, el TC ha reconocido al arbitraje como una jurisdicción de

excepción, dotándolo de una especial protección en virtud del principio de no

interferencia consagrado en el artículo 139° inciso 2 de la Constitución, evitando

así que las controversias sometidas a arbitraje sean indebidamente trasladadas a

sede judicial por alguna de las partes. Asimismo, el Tribunal ha reconocido la

plena vigencia del principio de competencia de la competencia (kompetenz -

kompetenz) que faculta a los árbitros para conocer todas las cuestiones

controvertidas de su libre disposición que se promuevan durante el proceso

arbitral e incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen

oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio arbitral.

b) No obstante, el Tribunal Constitucional también ha sido claro en señalar

que ello no impide que se efectúe un control constitucional de las actuaciones

arbitrales, siempre que éste control sea ejercido a posteriori, lo cual es coherente

tanto con la autonomía e independencia de la jurisdicción arbitral, como con el

respeto a los derechos fundamentales la persona, fin supremo de la sociedad y del

Estado. A fin de complementar lo señalado en el Caso Fernando Cantuarias, el TC

ha emitido también la sentencia recaída en el expediente 4972-2006- AA/TC

(Caso Corporación Meier y otros) en el que se establecen determinados criterios

para la procedencia de los procesos constitucionales contra la jurisdicción arbitral.

Ahora bien, resulta importante no perder de vista que tanto la figura de la doctrina

jurisprudencial no es sino una herramienta necesaria con que cuenta

razonablemente el TC. Sin embargo, debe quedar claro que ello no implica una

superioridad institucional por parte de dicho órgano sobre el Poder Judicial, sino

en todo caso funcional para dar cumplimiento a los fines esenciales de los

procesos constitucionales (Art. II del Título Preliminar del CPC). No obstante

ello, se ha señalado —y no sin razón— que: «los tribunales constitucionales, al

ser los intérpretes últimos de la Constitución, constituyen obviamente el punto

último de la cadena de autoridades: sus decisiones y las razones que las avalan

pueden estar equivocadas —jurídicamente equivocadas— pero tienen fuerza

obligatoria; su repercusión, por ello, es, normalmente, superior a la de los otros

tribunales»117. En ese entendido, el TC no es un suprapoder que está por encima

de los poderes clásicos del Estado, sino que, a través de la incorporación de su

jurisprudencia al sistema de fuentes interpretativa del Derecho el TC está

cumpliendo su rol —nomofiláctico y nomotético— de integrar leyes y sentencias

al ordenamiento jurídico nacional en su calidad de supremo intérprete de la

Constitución, por lo que es natural que la doctrina jurisprudencial deba y pueda —

können— tener un poder vinculante.

3.5 FUNCIÓN SOCIAL DE LA JURISPRUDENCIA

https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-PB-2021-237

PÁGINA 118.

La Constitución es el orden jurídico fundamental tanto del Estado abierto como de

la comunidad constituida; esto significa que regula y limita racionalmente no solo

la actuación del Estado, sino también el poder de la sociedad. Según M. Kotzur

111, la Constitución es, «fundación y limitación» (Begründung und Begrenzung)

del poder democrático. La Constitución pluralista, así entendida, se distancia de la

separación dogmática del Estado y la sociedad vista anteriormente 112. Desde una

perspectiva puramente formal se puede caracterizar al TCF como estatal. Es un

tribunal estatal porque, por un lado, se fundamenta en una ley del Estado y, por

otro lado, porque es el Estado el que nombra a los jueces del TCF

(Bundesverfassungsrichter) 113. Como tal, se ocupa solo de la limitación y

control del poder del Estado. No obstante, esta concepción formal es insuficiente.

El TCF es mucho más que eso, ya que la Constitución restringe, además, el poder
social. Así pues, el TCF se convierte, sobre todo, en un verdadero tribunal

constitucional (Verfassungsgericht) que es competente para las controversias

constitucionales detalladas enumerativamente 114, más allá de la separación entre

Estado y sociedad 115. Por eso se habla del TCF como «tribunal social» 116. Esto

significa que el Tribunal abre 117 su derecho procesal constitucional

(Verfassungsprozessrecht) –entendido como foro abierto y público de la

información y participación– para la diversidad de ideas e intereses de la sociedad

constituida y que se acerca a la sociedad de dos maneras. De un lado, el TCF

dirige gradualmente a la sociedad por medio de su jurisprudencia expansiva; de

otro lado, estructura y organiza a la sociedad constituida. Esta contribución del

TCF se puede formular de la siguiente manera: «cuanto más el TCF interviene en

los procesos de dirección de la sociedad, más recurre esta a él cuando quiere

hacerse oír “en Karlsruhe”» 118. Pero la sociedad quiere ahora hacerse escuchar

en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Luxemburgo y también en el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo. Así, el TCF obtiene una

relación intensa con el conjunto de la sociedad abierta, especialmente ahí «donde

el parlamento ha fracasado» 119. De esta manera, la jurisdicción constitucional

pierde su tradicional carácter estatal a favor de una dimensión social del TCF 120.

La jurisdicción constitucional «como partícipe en el contrato social» La

Constitución del pluralismo se debe concebir como un «contrato social» real o

imaginario. De acuerdo con J. Locke: Ǥ 95. Puesto que, como ya se ha dicho, los

seres humanos son por naturaleza todos libres, iguales e independientes, nadie

puede ser expulsado de este estado y sometido a la violencia política de otro sin su

consentimiento. La única manera en que una persona puede renunciar a esta

libertad natural y ponerle los grilletes de la sociedad civil es acordando con otros
que se unan y se unan en una comunidad, con el objetivo de vivir juntos con

comodidad, seguridad y paz, disfrutando de su propiedad con tranqui lidad y

mayor seguridad frente a todos los que no pertenecen a esa comunidad. § 99. (…)

Así, el comienzo y la constitución real de una sociedad política no es diferente al

acuerdo de un número de personas libres capaces de formar la mayoría para unirse

e integrarse a una sociedad de esa naturaleza» 121. En la doctrina de J.-J.

Rousseau todos se dan a todos y así no se dan a nadie, todos tienen el mismo

derecho y todos pierden el equivalente 122. La fórmula del contrato social que

propuso dice que «cada uno de nosotros pone su persona y todas sus fuerzas

colectivamente bajo la dirección suprema de la voluntad general; recibimos cada

miembro en un cuerpo como una parte inseparable del todo» 123. Contra Th.

Hobbes, I. Kant había concebido su idea del contrato social de la siguiente

manera: «de todos los contratos por los que una multitud de personas se unen en

una sociedad (pactum sociale), el contrato de establecimiento de una constitución

civil entre ellas (pactum unionis civilis) es de un tipo tan peculiar que, aunque

tiene mucho en común con todos los demás (que se dirige tanto en lo que se

refiere a su ejecución como a cualquier otro propósito a promover

conjuntamente), es, sin embargo, en el principio de su fundación (constitutionis

civilis) sustancialmente diferente de todos los demás» 124. J. Rawls vuelve a las

teorías tradicionales del contrato social de J. Locke, J. J. Rousseau e I. Kant 125.

Él se refiere ahora a la «justicia como equidad» en tanto ejemplo de lo que llama

teoría del contrato social, aunque no es ciertamente una teoría contractual

completa 126. La justicia como equidad comienza con la decisión más general de

los primeros principios de una concepción de justicia: por un lado, el principio de

igualdad de derechos y deberes fundamentales y, por el otro, el principio de que

las desigualdades sociales y económicas son justas cuando aportan beneficios para

todos, especialmente para los miembros más débiles de la sociedad 127. A partir

de estas teorías del contrato social, se formula la tesis häberliana de la

Constitución como «contrato social». Bajo este paradigma, la Constitución es «el

“contrato” diario del “ponerse de acuerdo y tolerarse” entre todos los ciudadanos»

128. Así, este paradigma es «un modelo de pensamiento, un principio heurístico

con el fin de garantizar la libertad personal y la justicia pública» 129. La

Constitución, concebida de esta manera, tiene implicancias relevantes para la

jurisdicción constitucional. «El TCF posee una específica responsabilidad

mancomunada en la garantía y perfeccionamiento de la Constitución como

contrato social; coparticipa en sus procesos continuos; está comprometido con el

pluralismo» 130. El TCF aparece aquí menos como una simple corte

constitucional controladora que como un participante real en el proceso público de

la Constitución y de la comunidad política. Por una parte, se involucra en la

observancia, afirmación diaria y continuación del contrato social; por otra, se

compromete con el desarrollo de la Constitución como un proceso público 131.

De esta manera, el TCF participa en la creación del consenso básico de una

sociedad abierta. c) La jurisdicción constitucional y la Constitución como contrato

generacional El gran problema del modelo clásico de contrato social es que

vincula (obliga) a las generaciones posteriores, aunque no hayan participado en su

negociación. Por lo tanto, la Constitución como contrato social también se refiere

al «contrato generacional», en el que las generaciones más jóvenes y las más

viejas trabajan juntas como un grupo. Esta idea básica quiere decir que ni los

jóvenes se sientan agobiados ni los ancianos decepcionados por su confianza en la

joven generación como socios contractuales: «se trata de la justicia de la

prestación y la contraprestación entre las generaciones» 132. Hoy en día, esto es

lo que significa el término sostenibilidad social. La jurisdicción constitucional

actúa aquí interpretando y concretando la Constitución como verdadero partícipe

del contrato generacional, pues también los no nacidos son partícipes del contrato

social y es precisamente su vinculación lo que resulta problemático; ciertamente,

no se trata de que la jurisdicción constitucional lo tenga que hacer todo, sino que

tiene la corresponsabilidad, junto con el legislador democrático, del contrato

social constitucional y del contrato generacional 133. «Un tribunal constitucional,

un “tribunal social en el sentido más amplio”, debe interpretar la Constitución

“como un contrato”, de tal manera que todos los ciudadanos se sientan

comprendidos como tales, que nadie se sienta agobiado y no surjan grietas o

rupturas entre grupos y generaciones. Solo entonces la Constitución (...) será el

marco para el necesario y siempre constante “ponerse de acuerdo” entre todos. El

Contrat constitutionnel no debe perder ningún grupo o generación particular» 134.

En síntesis, se puede decir que si se considera a la jurisdicción constitucional más

allá de la separación dogmática entre Estado y sociedad, entonces la comprensión

del TCF como «tribunal social» ya no parece utópico, sino real y justificado 135.
 CAPITULO IV: ECOCENTRISMO (6 hojas c/u)

Acosta, A. y Martínez, E. (2011). La Naturaleza con Derechos. De la filosofía a la

política. Ecuador; Universidad Politécnica Salesiana.

Fuente: https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/15962/Tesis

%20final-%20Interpretaci%C3%B3n%20ecoc%C3%A9ntrica%20del

%20%20principio%20pro%20homine%20en%20la%20protecci%C3%B3n%20de

%20las%20entidad.pdf?sequence=1

Para ampliar el significado de lo que se ha denominado ecocéntrismo, es

importante mencionar que según Eckersley, “es un concepto basado en una visión

global del mundo que rechaza el enfoque reduccionista de la ciencia moderna y el

antropocentrismo: Según esta concepción de la realidad, el mundo es una red

intrínsecamente dinámica e interconectada de relaciones en la que no hay

entidades separadas ni líneas divisorias entre lo vivo y lo que carece de vida”.

(Eckersley, 1992, p.56).

“El ecocéntrismo va más allá del preservacionismo, pues lo que pretende es

preservar las especies, las poblaciones, los hábitats y los ecosistemas, sin importar

en donde estén situados e independientemente de su valor para la especie humana.

El ecocéntrismo hace énfasis en las interrelaciones entre organismos y su entorno,

y se basa en el conocimiento y la aceptación de 57 los límites naturales al

crecimiento económico”, tendiendo o inclinándose a lo que hoy se denomina

“desarrollo sostenible”. “Crecer económicamente evitando la degradación

ambiental, parece aclarar las diferencias entre los fines deseados y los medios

indeseados. En cuanto al desarrollo sostenible, se puede hablar de dos versiones:

una fuerte y una débil. La versión fuerte o ecocéntrica pretende un equilibrio

aceptable entre la sociedad y el ecosistema natural”. “La versión débil o

antropocéntrica pone el ecosistema natural al servicio de la humanidad, lo que

justifica su uso y agotamiento. En términos sociales significa que el ecosistema

natural debe ser sobreexplotado” para satisfacer necesidades hedonistas propias

del ser humano. “Estas versiones han dado lugar a la caracterización tradicional

del desarrollo sostenible: débil y fuerte. Las interpretaciones de debilidad están

influenciadas por una visión antropocéntrica del mundo y han expresado,

típicamente, la esencia del desarrollo sostenible en términos de propósitos

individuales más que sociales, así mismo el bienestar de otras especies resulta

secundario para el bienestar humano, el ambiente natural es visto como un recurso

al servicio individual”, casi en términos de esclavismo, donde resulta valido su

agotamiento y lamentable deterioro en pro de la raza humana. La delgada línea

que resuelve la discusión entre ecocéntrismo y antropocentrismo es la relación del

humano con la tierra, con los animales y con las plantas. “El interés ecocéntrico

por el ambiente o ecocéntrismo predispone a los individuos a valorar la naturaleza

por su propio bien, considerando que merece protección dado su valor intrínseco

sin tener en cuenta su utilidad para los humanos. El ecocéntrismo es paralelo a la

orientación biosférica del valor, los individuos están más dispuestos a proteger el

ambiente sin importar que eso implique su molestia y gastos”. (Casey; Scott,

2006, p. 58). A diferencia de los biocéntricos “quienes reconocen moralmente a

todos los seres vivientes, los ecocéntricos trabajan desde una filosofía de relación

y están interesados en la integridad no sólo de las poblaciones y especies, sino

también en comunidades ecológicas más amplias en múltiples niveles e interceden

sobre todo por una filosofía ambiental no antropocéntrica. La naturaleza como

sujeto”, “tiene sus propios procesos e historia de desarrollo, independientemente

de la intervención y actividad humana. El ecocéntrismo comprende un conjunto

de éticas que creen en el valor inherente de toda la naturaleza y consideran moral

e 58 integralmente a los ecosistemas, a la biosfera y a la Tierra”. “cuando los

humanos moldean y manipulan el mundo natural para lograr sus propios intereses,

para satisfacer sus deseos es una forma de dominación antropocéntrica, opresión y

negación de la autonomía de la naturaleza”. En diversas oportunidades, el

ecocéntrismo es calificado como fascismo ambiental, pues para “el ecocéntrismo,

deforestar y talar un bosque es nefasto porque puede causar la extinción de

especies tanto vegetales, como animales, mientras que para el antropocentrismo es

inconveniente”, no por el valor de la vida del complejo ecológico per se, sino

porque el bosque podría contener curaciones potenciales para enfermedades

humanas. Probablemente el ecocéntrismo no ha sido bien interpretado, y lo que

pretende realmente es establecer límites a la actividad humana, respecto al

complejo ecológico, que conllevan a “evitar su explotación, pero no su uso para la

satisfacción de necesidades básicas de los humanos. Que la corriente ecocéntrica

no identifique a la naturaleza como un fin, ni al hombre como un medio, deja

abierta la posibilidad de propósitos humanos, permitiendo el uso de algunos de

sus recursos. Contrario al antropocentrismo que posesiona al ser humano como

único sujeto de derechos en el planeta o como el objeto de mayor valor y despoja

completamente de derechos a la naturaleza, lo que significa que, bajo cualquier

argumento, el humano siempre resultará preponderante en menoscabo de los

intereses de las especies no humanas”.

4.1 EL BLOQUE CONSTITUCIONAL

Se indica que el artículo 79 del Código Procesal Constitucional, incorpora el

Bloque de constitucionalidad, como un mecanismo de interpretación para la

validez constitucional de normas. En ese sentido, la infracción directa al Bloque,

determinará una infracción indirecta a la jerarquía normativa de la Constitución

(FJ VII, B, 3er y 4to párrafo).

N.º 0053-2004-AI/TC

http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12672/1599/

Corilloclla_tp.pdf?sequence=1

La discusión entre ecocentrismo y antropocentrismo es un tema que para algunos

autores no tiene relevancia al momento de enfrentar la situación actual del medio

ambiente, mientras que para otros, resulta de interés para identificar las dos

tendencias fundamentales del derecho ambiental. Para CANOSA USERA273,

“los problemas medio ambientales son ya de tal magnitud que importa menos si se

adopta un punto de vista ecocentrista o antropocentrista para abordarlos. Mientras

que para RUIZ-RICO RUIZ274, “sigue resultando de interés la doble propuesta

de una noción ‘antropocéntrica’ y ‘ecocéntrica’ del medio ambiente, al menos

para identificar las dos tendencias fundamentales del derecho ambiental”. A pesar

de tales opiniones, se debe considerar que la adopción de una u otra tendencia

puede llevar a diversos grados de protección del interés ambiental. Si se considera

al ambiente como un fin de la protección que brinda el ordenamiento jurídico, tal

protección será mucho más fuerte que si se asumiera la protección del ambiente

como un medio para el desarrollo de la persona humana. El desarrollo de la

persona humana no se sustenta únicamente en la protección del interés ambiental

sino también en otros intereses con los que éste puede estar contrapuesto. Pero, en

definitiva, “la antinomia existente entre ecocentrismo y antropocentrismo en el

campo filosófico, no se da en el campo jurídico”275. Como ya se hizo mención, el

artículo 2º, inciso 22, de la Constitución conecta la tutela del medio ambiente a un

elemento teleológico de carácter antropocéntrico, al señalar que el goce que un ser

humano puede hacer, es de un ambiente adecuado “para el desarrollo de su vida”.

Se debe tener en cuenta, entonces, que toda protección del medio ambiente se

realiza en miras al desarrollo de la vida de la persona humana, no queda dudas

que, desde un punto de vista jurídico, sólo la concepción antropocéntrica del

medio ambiente “tiene sentido, en la medida que la conservación del medio

natural ha de estar encaminado a la propia protección de la existencia

humana”276. Por otro lado, pero sin negar la adopción de la concepción

antropocéntrica, se habla de un ecologismo antropocéntrico. CANOSA

USERA277 señala que “la convicción ecológica difusa que influye en las

normativas actuales, no renuncia, empero, al bienestar material porque el objetivo

no es tanto el respeto integral de la naturaleza, como su puesta a disposición del

ser humano para que éste la disfrute. Se trataría de gozar del entorno, pero sin

esquilmarlo, aprovechándolo racionalmente y conservándolo. Se habla entonces

de un ecologismo antropocéntrico, donde la naturaleza se mantiene para el

desarrollo de la persona”. Por su parte CARO278 sostiene una “coexistencia

armónica de las concepciones antropocéntrica y egocéntrica en el seno de las

Constituciones” que “permite entender que la finalidad de la protección ambiental

es mantener las condiciones de naturales para la vida humana presente y futura,

pero que ello no implica discriminar la vida animal y vegetal”. Asimismo, señala

que “la doctrina y la jurisprudencia denominan a esta orientación

«antropocentrismo moderado»”. Cuando el artículo 2°, inciso 22, de la

Constitución peruana de 1993 se refiere a “un ambiente equilibrado” y el artículo

45.2 de la Constitución española de 1978 se refiere a “defender y restaurar el

medio ambiente”, “se pretende conservar las condiciones ecológicas esenciales

para la existencia de la vida en general” La tendencia antropocéntrica moderada

implica “que la protección constitucional del ambiente, si bien se realiza

tendiendo en cuenta la finalidad de garantizar y mejorar la vida humana, no solo

repercute sobre ella sino también en el mantenimiento de otras formas de vida,

vegetal y animal”279. Como se puede apreciar, aun cuando se pueda hablar de un

“ecologismo antropocéntrico” o un “antropocentrismo moderado”, la dimensión

antropocéntrica es la que prima. Es más, con ella se reconoce un “derecho

subjetivo, cuyo potencial titular sería la persona humana en general o el ciudadano

en particular (derecho al medio ambiente), antes que proclamar la existencia de

unos potenciales destinatarios ‘naturales’ (plantas, animales, ecosistemas o

habitats) que, en ningún caso, estarían en condiciones de ejercitar como sujetos

activos facultades que existen sólo en una esfera jurídica (derecho del medio

ambiente).”280 Ahora bien, la concepción antropocéntrica que es dominante en la

actualidad, puede que no lo sea en el futuro. Si las concepciones del Estado y de la

persona han variado a través del tiempo, nada parece indicar que no pueda ser

posible una transformación de la concepción del medio ambiente, ya no como

medio, sino como fin. En un primer momento se concibe al ser humano como un

medio al servicio del Estado y luego esta concepción cambia y son la sociedad y

el Estado los que están al servicio de la persona humana. La primera concepción

considera al ser humano como un medio, mientras que la segunda lo considera

como un fin en sí mismo.281 Si bien la concepción actual considera al ser

humano como un fin, no lo considera en su verdadera dimensión. Se concibe al

ser humano como un ser individual y como un ser social, pero no como un ser

“natural”. Existir como un ser “natural” significa que el actuar de la persona

humana debe ser coherente con esa naturaleza, sin convertirse en un instrumento

al servicio del medio ambiente, sino en una parte del fin (medio ambiente), pues al
formar parte de él, es también un fin en sí mismo. Puede llegar el momento, en el

futuro, en que se comprenda que la persona humana sólo existe como parte de un

elemento mayor y más importante: la naturaleza o medio ambiente282. Por el

momento, se puede señalar que “en la perspectiva de un mundo que no reduce la

fuente de los derechos a las relaciones que configura al hombre entre la sociedad y

el Estado sino también que incorpora a la naturaleza, se puede señalar que la

dignidad y en particular el trato digno no es un atributo exclusivo de la persona

humana, sino que puede alcanzar a otros seres vivientes, como así lo dispone

implícitamente la normativa internacional de protección a los animales.”283

Ahora bien, puede ser que el hecho de poner al ser humano como el centro de

protección del derecho, puede ser una manera práctica de poner un punto de

partida para la construcción de todo el ordenamiento jurídico. Incluir a los

animales o plantas como destinatarios de derechos necesitaría una estructura

distinta y mucho más compleja, pues no se sabría si cada individuo tiene derechos

o sólo lo tiene como especie. Se puede llegar al extremo de reconocer un derecho

a la vida de los animales que sirven al ser humano de alimento, o un derecho de

un animal salvaje de no atentar contra otros animales, que en un estado natural le

sirve de medio de supervivencia. Además, se tendría que decidir si, así como

sujetos de derechos son también sujetos de deberes.

https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/20.500.12404/15840/V

%C3%A1squez_Galarza_Constituci%C3%B3n_ecol

%C3%B3gica_presente1.pdf?sequence=1

El concepto de “Constitución Ecológica” fue desarrollado por la Corte Constitucional

Colombiana en el marco de la Constitución Política de Colombia de 1991. Luego, nuestro

Tribunal Constitucional se adhirió a la referida perspectiva en alusión a la Constitución

Política del Perú de 1993. Asimismo, la academia se ha ocupado de 35 examinar el

referido concepto. Al respecto, el presente apartado se ocupará de abordar dichos

desarrollos. 1.2.1. La “Constitución Ecológica” según la jurisprudencia constitucional De

acuerdo a lo señalado, en el presente apartado se expondrá el concepto de

“Constitución Ecológica” tal como fue establecido por la Corte Constitucional

Colombiana y el Tribunal Constitucional Peruano. Al respecto, cabe precisar que nuestro

Tribunal Constitucional desarrolló el concepto por vez primera en la sentencia recaída

en el Expediente N° 03610-2008-PA/TC, en la cual realiza una expresa referencia al

criterio establecido previamente por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia

T-760/07 del año 2007, el cual manifiesta compartir. Por tal motivo, ambas sentencias

servirán de premisa fundamental para el análisis a realizarse en el presente trabajo.

Página 49

Tal como ha sido expresado, nuestro Tribunal Constitucional desarrolló el concepto de

Constitución Ecológica por vez primera en la sentencia recaída en el Expediente N°

03610-2008-PA/TC, mediante una referencia expresa al criterio establecido previamente

por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-760/07 — desarrollada en el

apartado anterior—, el cual manifiesta compartir. Posteriormente, el Tribunal abunda

en el concepto en cuestión a través de la Sentencia recaída en el Expediente N° 03343-

2007-PA/TC. Por tanto, el contenido de ambas sentencias será presentado a

continuación.

El Tribunal Constitucional —máximo intérprete de la Constitución Política del Perú de

1993— ha considerado, mediante la Sentencia recaída en el Expediente N° 03610- 2008-

PA/TC, que esta contiene una “Constitución Ecológica”, concepto que ha definido como

el conjunto de disposiciones contenidas en nuestra Constitución que fijan las relaciones

entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, tema que, según indica, ocupa un
lugar medular en nuestra Norma Fundamental. A este punto, cabe precisar que resulta

posible apreciar que la Corte Colombiana y el Tribunal Constitucional comparten la

descripción de lo que implica la “Constitución Ecológica”. Asimismo, ha estimado que

dicho concepto cuenta con una triple dimensión —como principio, derecho y

obligaciones—, perspectiva esgrimida por la Corte Constitucional Colombiana

previamente en la Sentencia T-760/07, a la que el Tribunal Constitucional se adhiere en

los siguientes términos20: Tal como en su momento fue desarrollado por la Corte

Constitucional Colombiana, en criterio que es compartido por este Tribunal, la

Constitución Ecológica tiene una triple dimensión: - Como principio que irradia todo el

orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la

Nación. - Como derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho

constitucional que es exigible por diversas vías judiciales. - Como conjunto de

obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares, “en su calidad de

contribuyentes sociales”. Finalmente, el Tribunal Constitucional indica en la referida

sentencia que “como bien lo ha señalado Adame Goddard el reconocimiento de los

derechos sociales “como

deberes de solidaridad sirve a su vez para que cada individuo dirija sus máximos

esfuerzos a la obtención de aquellos bienes que representan sus derechos sociales,

superando de este modo la visión paternalista que exige que la satisfacción de

necesidades esté únicamente en manos del Estado”. De ello, se desprende que el

Tribunal ubica a la “Constitución Ecológica” en el ámbito de los derechos sociales y

asimismo, de los deberes de solidaridad, compartiendo la noción de que el efectivo

ejercicio de dichos derechos puede implicar también la participación activa de los

individuos.

Sobre la Sentencia recaída en el Expediente N° 03343-2007-PA/TC

Posteriormente, mediante la Sentencia recaída en el Expediente N° 03343-2007- PA/TC,

el Tribunal Constitucional se refiere al concepto de “Constitución Ecológica” establecido

previamente en la sentencia desarrollada precedentemente, expresando lo siguiente21:

T omando en cuenta doctrina y jurisprudencia constitucional comparada se ha

denominada al conjunto de disposiciones de la Carta fundamental, referidas a las

relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, Constitución Ecológica

(STC 3610-2008-PA/TC, fundamento 33). Así, el artículo 66 de la Constitución establece

que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación, y

que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Por su parte, el artículo 67 de la

Constitución dispone que el Estado determina la política nacional del ambiente y

promueve el uso sostenible de los recursos naturales. De otro lado, el artículo 68 de la

Constitución prescribe: “El Estado está obligado a promover la conservación de la

diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”; en esa línea, el artículo 69

señala: “El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía”. En ese sentido, se

aprecia que el Tribunal Constitucional persiste en considerar que la Constitución

Ecológica se encuentra conformada por el conjunto de disposiciones de nuestra

Constitución referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio

ambiente. De acuerdo a ello —con mayor precisión que en la Sentencia recaída

en el Expediente N° 3610-2008-PA/TC— el Tribunal reproduce dichas disposiciones

constitucionales (artículos 66°, 67°, 68° y 69° de la Constitución). Más aun, con base en

la lectura integral de las referidas disposiciones, el Tribunal señala lo siguiente: “De ahí

que se derive un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar y

promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades

humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional debe permitir el desarrollo

integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un

ambiente adecuado para el bienestar de su existencia”. Al respecto, se aprecia que el

Tribunal reafirma las responsabilidades del Estado frente a la preservación del medio

ambiente y el goce del derecho al medio ambiente por parte de los ciudadanos.

Siguiendo esa línea, el Tribunal hace referencia al artículo 9° de la Ley N° 28611, Ley

General del Ambiente, el cual, según indica, desarrolla los alcances de las disposiciones

constitucionales contenidas en la Constitución Ecológica. El referido artículo establece lo

siguiente22: La Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de

vida de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y

funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, mediante la prevención,

protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la conservación y el

aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una manera responsable y

congruente con el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Al respecto, el

Tribunal indica que: El enunciado legal materializa lo determinado en la llamada

Constitución Ecológica. Así, en primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum,

patrimonio de la Nación, su explotación no puede ser separada del interés nacional, por

ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de las generaciones

presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios derivados de su utilización deben

alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce

4.2 LA PROTECCIÓN PRO HOMINEN

Fuente: https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/15962/Tesis

%20final-%20Interpretaci%C3%B3n%20ecoc%C3%A9ntrica%20del

%20%20principio%20pro%20homine%20en%20la%20protecci%C3%B3n%20de

%20las%20entidad.pdf?sequence=1

A continuación se realizará un análisis sobre las principales características,

esencia y finalidad del principio pro homine así como el contexto histórico en que

surge, con la finalidad de determinar qué tan factible es la realización de una

interpretación ecocéntrica del mismo, sin que se desnaturalice dicha institución

jurídica, así como un análisis de la conveniencia en la realización de dicha labor,

para justificar el uso del mismo.

Al respecto Constanza Núñez considera que “la incorporación de los derechos

como criterios de validez material en las Constituciones supone un reto importante

desde la perspectiva de la interpretación jurídica.”(Núñez, 2017, p. 4)

esencialmente porque “los instrumentos 59 internacionales de protección de los

derechos humanos”, están catalogados como criterios de textura abierta, con un

fuerte carácter hermenéutico en su aplicación a casos concretos. Debido a este

fuerte contenido hermenéutico implícito en los derechos humanos, es que “los

derechos son criterios de validez de los contenidos del sistema, por lo que la

atribución de significados que se dé a cualquier enunciado jurídico no podrá

transgredir el significado que poseen los derechos. Esto es lo que se denomina la

perspectiva de la validez, donde los derechos son un límite a las opciones

interpretativas posibles, lo que significa que sólo estarán justificadas y podrán ser

utilizadas aquellas reglas cuyo significado literal no es contradictorio con el de los

derechos, exigencia ésta que se proyecta, por tanto, en el resultado de cualquier

interpretación de un enunciado normativo” (Núñez, 2017, p. 4), esto determina en

gran medida el hecho de que para que una interpretación pueda ser válida debe

hacerse con arreglo al contenido y alcance que tengan los derechos. Ahora bien el

principio pro homine, es una entidad lógico-jurídica con fundamento en un

derecho global transnacional, con un enfoque humanista que permite comprender

el derecho, fuera de ciertas categorías que se han asentado desde antaño en

nuestro ordenamiento jurídico, como la soberanía Estatal que no permite la

injerencia de instituciones jurídicas supranacionales, en la regulación de

problemas jurídicos de orden nacional, ya que el principio pro homine se gesta es

un ambiente de pluralismo global, entendido este como una corriente que acepta la

multiplicidad de fuentes del derecho internacional y del derecho interno de cada

país que suscribe la competencia de tribunales internacionales, es decir, es un

forma de conjurar el derecho interestatal, el cual supone la prevalencia del

ordenamiento jurídico interno, y del constitucionalismo internacional, el cual

supedita las normas internas a las obligaciones internacionales de los Estados,

para desde una visión progresiva de los derechos humanos, con un enfoque

humanista, conjurar este problema. Este principio es pues una “regla primaria no

escrita inherente al derecho internacional de los derechos humanos, principio

ordenador, vector que da sentido y jerarquiza al sistema normativo, principio

general del derecho de los derechos humanos, polo cristalizador del orden público

en materia de derechos humanos, norma de justicia objetiva, canon catalizador de

los objetivos y fines de todo el sistema de protección de los derechos humanos”

(Drnas, 2015, p. 5). 60 Esta regla de interpretación inherente al derecho

internacional, como bien lo describe (Drnas, 2015, p. 6) es una ”vía interpretación

o adecuación normativa, se busca asegurar que en toda decisión se alcance el

resultado que mejor proteja a la persona”, lo cual significa, que en escenarios de

contradicciones hermenéuticas entre dos normas jurídicas (en sentido lato), al

operador judicial le es menester adoptar la interpretación que más favorezca a la

persona, en la protección de los derechos y garantías constitucionales que le

asisten.”

El principio pro homine como se ha mencionado con antelación, propende por la

aplicación de la interpretación que más proteja los derechos y garantías

constitucionales de la persona, con fundamento en el literal (b) del artículo 29 de

la “Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)” y en el artículo 5

del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)”, pero es

impórtate aclarar que esta regla de interpretación tiene reconocimiento en todo

subsistema de derechos humanos por su carácter garantista y expansivo. El

principio pro homine, es dadas sus connotaciones, de aplicabilidad, exigible e

incondicional, es un punto de partida de los razonamientos jurídicos y el punto

final de los pronunciamientos ya que es de observancia obligatoria.

Además este principio es irreversible, lo que supone su preponderancia sobre

otros criterios de interpretación jurídica existentes; además este principio es

neutralizador de la temporalidad normativa, ya que aplica la norma más favorable

independiente de la temporalidad de las normas en confrontación, este principio

además “opera como instrumento de superación del problema de la denominada

“proliferación de tribunales internacionales” mediante la fertilización cruzada, sin

importar si la fuente es nacional, internacional (universal o regional), si el

pronunciamiento es el resolutivo o una opinión separada o disidente.” (Drnas,

2015, p. 5). Si bien este principio nos permite en primera medida, solucionar

antinomias, se podría pensar que este criterio de interpretación yace en suelos

iuspositivistas, ya que funge como una herramienta jurídica que permite

caracterizar jerárquicamente las normas y dar preponderancia a una sobre otra,

ello es, dotar de contenido de validez a una de estas, lo cual es erróneo ya que este

principio funge como una norma jurídica estática pre-establecida al estilo del

positivismo jurídico, como por ejemplo la regla de subsunción normativa, al

contrario el criterio de validez de la norma depende del criterio de interpretación

del operador 61 judicial, por lo cual es una regla de carácter dinámico que brinda

preponderancia al contenido de los derechos en cuestión y no al instrumento

jurídico en sí. Es menester aclarar que este principio tiene multiplicidad de fuentes
debido a su naturaleza misma, existen múltiples interpretaciones de tribunales

constitucionales de tribunales que pertenecen al “derecho internacional de los

derechos humanos”; este principio comporta en general una triple connotación,

(i) preferencia normativa (ii) preferencia interpretativa (iii) interpretación

teleológica. En primer lugar la (i) preferencia normativa tiene una doble

connotación, por un lado postula la preferencia de la norma más garantista, ello

es, que independiente del nivel de la misma, se debe preferir la interpretación más

garantista de los derechos del ser humano, permitiendo dejar a un lado la

discusión sobre la pirámide normativa Kelseniana, acerca de la prevalencia del

derecho interno o internacional en términos jerárquicos, pues con esta regla de

interpretación, se debe preferir la que brinde mayores garantías a la persona.

Sobre este punto la Corte Constitucional Colombiana considera que este principio

permite superar las posibles antinomias del bloque de constitucionalidad, en este

sentido pronuncia la sentencia T-646 de 2011 aplicando el marco de protección

constitucional sobre el marco internacional de los derechos humanos por ser más

garantista en el número de años de escolaridad. La otra connotación de la

preferencia normativa del principio pro homine, consiste en la conservación de la

norma más favorable, mediante el cual se abandona la vieja discusión de

interpretación normativa, basada en criterios estáticos referentes a la temporalidad

de las normas, como la recurrente regla de la irretroactividad con contadas

excepciones, ya que la preferencia normativa estará determinada por la

favorabilidad de las mismas, sobre este punto podemos ver sentencias como la C-

148 de 2005 en la cual la corte constitucional prefiere una interpretación,

consagrada en la convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura,

sobre la interpretación interna de la corporación, por ser menos restrictiva de

derechos la interpretación consagrada en los instrumentos internacionales.

Referente a la (ii) preferencia interpretativa, la controversia en este caso versa

sobre solo una norma jurídica y no sobre varias normas, esta también comporta

una doble connotación, en primer lugar se refiere a una interpretación restrictiva,

evento en el cual se debe preferir la interpretación menos restrictiva de derechos,

al respecto por ejemplo la Corte constitucional 62 en sentencia T-760 de 2008

aplica preferentemente la norma más antigua que no consagra tantas limitaciones

en servicios de salud consagrados en el POS. Ahora bien, la segunda visión se

refiere al deber de preferir la interpretación más extensiva de derechos posible,

prefiriendo aquella que tenga un alcance y contenido más amplio en la protección

de derechos, al respecto es posible observar en la Sentencia C-461 de 2011 de la

“Corte Constitucional Colombiana” en que manifiesta que debe realizar una

interpretación extensiva del término “visitas mensuales” que realiza el ministerio

público a los establecimientos de reclusión, para ver las condiciones de los presos,

entendiendo que está permitido realizar más de una visita por mes con el ánimo de

garantizar derechos y garantías constitucionales de las personas que se encuentran

en centros de reclusión carcelaria.

Finalmente respecto a la última forma de entender este principio (iii)

interpretación teleológica, se refiere a una interpretación conforme al objeto y

finalidad de la protección con el objetivo de no desnaturalizarlo, atendiendo al

contexto histórico de dichos derechos sin que esto implique una interpretación

única sobre los mismos al respecto (Drnas, 2015, p. 22). Considera que esta

perspectiva se ha utilizado principalmente en relación al debate sobre la extensión

de los derechos en relación a sujetos que no son personas naturales (como las

personas jurídicas o el estatuto jurídico de los embriones) o entendiendo que el

principio pro persona implica hacer una interpretación desde los derechos,

considerando las consecuencias que tiene la interpretación. De esta manera el

principio pro homine “es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de

los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o

a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos

protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida

cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los

derechos o su suspensión extraordinaria” (Pinto, 2015, p. 1). O en palabras de la

corte constitucional “El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre

dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más

garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho

fundamental” (C.C., Sentencia C-438/13, Colom.). De lo anterior se puede

evidenciar que el principio pro homine es una cláusula de interpretación

normativa, que permite conjurar las posibles ambivalencias presentes en los 63

ordenamientos jurídicos, tanto de normas a nivel nacional, como de normas

internacionales, e incluso de contradicciones entre estos dos tipos de normas sobre

un mismo punto. Pero además de eso este principio se ha convertido en un motor

que brinda prevalencia a la protección de los derechos humanos por encima de

cualquier instrumento nacional, internacional, regional o universal, permitiendo la

materialización de estos a través de interpretaciones conforme al contenido de los

mismos, imposibilitando interpretaciones que desdibujen su contenido o limiten

su alcance. Además, de lo pretéritamente enunciado se puede decantar que el

núcleo esencial del principio pro homine, es fungir como una cláusula de

interpretación, que permite superar las autonomías normativas, bridando un marco

de interpretación progresista de los derechos humanos, dando prevalencia a los

mismos por encima de los instrumentos en contradicción; como la que pone de

presente esta investigación, de dos instrumentos que hacen parte integra del

bloque de constitucionalidad, ello es las contradicciones entre el marco de

protección constitucional a nivel interno y los instrumentos internacionales de

protección de los derechos humanos, principalmente a través de una interpretación

teleológica propia de este instrumento, que permite solucionar un problema

concreto desde los derechos humanos en sí, ello es, atendiendo a las

consecuencias que tiene dicha interpretación, el alcance y condiciones históricas y

materiales de posibilidad de la misma.

4.3 LA DIGNIDAD COMO DEBER SOCIAL

Finalmente, el carácter finalista y personalista del derecho a gozar de un ambiente

equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, constituye un límite a su ejercicio,

pues su reconocimiento “no ampara cualquier goce y uso del entorno, pues si lo

amparara tal reconocimiento sería superfluo ya que la libertad de cada cual se

proyectaría, sin límite, sobre el medio”284. La finalidad de conseguir el desarrollo de la

persona constituye un límite intrínseco al ejercicio del derecho, pues se podrá ejercer en

la medida que coadyuve a tal fin. Se comprende de esta manera que el derecho a gozar

de un ambiente equilibrado y adecuado, al igual que todos los derechos fundamentales,

cumple una función social285. La función social significa “el abandono de una

concepción de tipo liberal e individualista”286 del derecho. Si el derecho a gozar de un

ambiente equilibrado y adecuado se ejerce sin tener en cuenta su finalidad287

(desarrollo de la persona) se configura el abuso del derecho288 y tal ejercicio ya no

resulta cubierto por el contenido del derecho. La limitación que se viene explicando

juega un rol protector tanto para la colectividad en su conjunto cuanto para el propio

titular del derecho limitado. Con tal limitación se garantiza que el ejercicio del derecho a

gozar del ambiente no limite el ejercicio del mismo derecho por parte de otros titulares
ni el ejercicio de otros derechos sin tener como fundamento la finalidad descrita.

Asimismo, la limitación garantiza el ejercicio del derecho limitado por el propio titular

debido a que limita su actuar sobre el medio ambiente al mismo tiempo que limita el

actuar sobre el medio ambiente de los demás titulares del derecho.

Entre los tantos aspectos negados se encuentran los derechos fundamentales en su

verdadera dimensión: expresión de la dignidad humana. Los derechos fundamentales

tienen su origen en la necesidad de protección de un interés determinado. La necesidad

de protección surge de las características de una realidad social determinada en la que

la colectividad considera valioso el interés que se pretende proteger. La teoría o teorías

de los derechos fundamentales no son teorías en abstracto, sino que responden a

concepciones ideológicas y políticas que están inmersas en cada teorización particular,

que a su vez corresponde con intereses concretos dominantes en una situación histórica

dada. Esto es relevante al momento de resolver la colisión entre derechos (individuales)

y entre estos e intereses colectivos. Como señala LANDA24, “al derecho constitucional le

corresponde asegurar que los derechos fundamentales expresen el estado de conciencia

popular acerca de sus necesidades, como también sean expresión de una ética de la

responsabilidad, que se asienten en la maduración política y económica de las

estructuras sociales y vías institucionales”.

Por ello, una Constitución que pretenda erigirse como base del respeto por la dignidad

humana y mecanismo para dar una respuesta adecuada al problema ambiental no sólo

debería reducirse a reconocer un derecho al gozar de un medio ambiente adecuado

para el desarrollo de la persona y a regular el régimen de protección del medio

ambiente y de explotación de los recursos naturales, sino dirigirse a solucionar los

problemas de la sociedad que originan los principales problemas ambientales.

No se trata de una protección del ambiente a toda costa. Una protección absoluta del

ambiente frente a otros derechos o intereses, especialmente relacionados con el

desarrollo económico, produce inevitablemente el mantenimiento del estado de

pobreza, una de las causas de los problemas ambientales y contraria al principio de la

dignidad humana.79 No se trata, tampoco, de una protección absoluta de derechos e

intereses relacionados con el desarrollo económico frente al derecho a gozar de un

ambiente adecuado para el desarrollo de la vida. Esta situación llevaría a un estado de

depredación de los recursos naturales y de contaminación irreversibles, que al final

afectan, también, el principio de la dignidad humana.

Esa mayor protección deberá ser determinada en cada caso concreto por el órgano

competente y no podrá significar una situación de desprotección total del medio

ambiente ni una desprotección de la dignidad humana.

Una de las principales ventajas radica en el reconocimiento de la obligación del Estado

de tomar en cuenta la protección del derecho como un factor adicional en las políticas

públicas que, efectiva o potencialmente, interfieran en el medio ambiente. Las políticas

públicas deben tomar en cuenta el interés ambiental en su verdadera dimensión:

expresión de la dignidad humana y conforme a la realidad en la que se pretende hacerlo

eficaz. Otra de las ventajas del reconocimiento constitucional a gozar de un ambienta

equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida radica en que, aun cuando su

protección efectiva, es decir, su eficacia sea reducida bajo la realidad actual, garantiza

que quien se sienta lesionado en su derecho tenga la posibilidad de defenderlo frente al

estado y a los particulares. Será cada vez más eficaz el derecho constitucional a gozar del

ambiente adecuado a medida que se vaya generalizando la necesidad de protección del

ambiente.

Es en este contexto, del Estado social, en el que se reconocen constitucionalmente los

llamados derechos económicos, sociales y culturales153 como instrumentos para la

protección de la dignidad. “La revalorización de la persona humana y de sus derechos

fundamentales supuso, en consecuencia, la subordinación de la ley a los principios y

valores del nuevo Estado de derecho”154. Así, “hasta entonces los derechos

fundamentales eran validos sólo en el marco de la ley, mientras que en adelante la ley

sólo era valida en el marco de los derechos fundamentales.”155 El Estado social surge

como respuesta a una realidad social concreta. En esta realidad las necesidades de las

personas cada vez más iban en aumento y se empezó a concebir que su satisfacción no

se podría lograr con la actuación individual. No se pueden satisfacer individualmente

necesidades como salud, educación, cultura, vestido, vivienda decorosa, trabajo, etc. Así

los Estados “han tenido que ocuparse de estos problemas con programas masivos que

han dado al estado un matiz sustancialmente distinto: Estado Social de Derecho, que no

es otro que un estado que presta servicios en áreas de necesidades básicas, donde

antes, y por razón del reducido tamaño de la sociedad, la iniciativa individual podía aun

permitir la subsistencia”.156

Las nuevas necesidades, que tienen como respuesta nuevas propuestas, y que se exigen

desde grupos y movimientos, tienen como trasfondo el concepto de “calidad de

vida”157. El concepto de calidad de vida responde al concepto de la dignidad humana

cuyo respeto “se incardina en la perspectiva contemporánea de los derechos

fundamentales del constitucionalismo social que, partiendo de un status positivo158 de

la libertad, reconoce que todas las personas tienen tanto las mismas capacidades y

posibilidades sociales de realizarse humanamente, como que también para ello, cuentan

con la promoción y auxilio de los poderes públicos y privados”159.

El principio básico de la dignidad del hombre sobre el cual descansa el Estado social

“coloca su fundamento no en el individuo en su propia esfera individual, sino en el

hombre en relación con los otros hombres”162. Se empieza a concebir a la constitución

como un ordenamiento jurídico abierto y dinámico, que procesa los datos económicos,

sociales, políticos y éticos. El principio de distribución, “base de la obsolutización de la

posición jurídico del individuo (…) no puede pretender en verdad tener validez para los
derechos fundamentales”163, debido a que el hombre forma parte de una sociedad y

por lo tanto “los derechos fundamentales no tutelan libertades de por sí ilimitadas”164.

Considerar el derecho ambiental como un derecho social “permite reconocer, en su

contenido esencial, principios como la solidaridad y el respecto de la dignidad de la

persona, los que a su vez constituyen pilares fundamentales del Estado social de

derecho”198. Los derechos de tercera generación, entre los que se encuentra el derecho

fundamental al medo ambiente, tienden a “preservar la integridad del ente colectivo, de

la especie humana, razón por la que se habla de derechos de solidaridad porque son

oponibles al Estado y exigibles de él, pero sobre todo porque no pueden ser realizados

sino por la acción solidaria de todos los actores del cuerpo social”199 El principio de

solidaridad “implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran

una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los

sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndose sentir

que la sociedad no es algo externo sino consustancial”200

Como se expresó anteriormente, uno de los pilares de un Estado social y democrático de

derecho es el principio de respeto de la dignidad de la persona humana. El

reconocimiento de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como

fin supremo de la sociedad y del Estado244 es uno de los valores que forma parte el

orden axiológico sobre los que descansa el orden político y jurídico del Estado social y

democrático de derecho y, por tanto constituye el fundamento de los derechos

fundamentales.245 La dignidad humana se presenta como el valor o principio supremo

del ordenamiento jurídico que informa los demás principios y valores. Por ello, “no

existe ni puede existir dignidad humana sin libertad, justicia, igualdad y pluralismo

político; además estos valores serían indignos si no se redundasen a favor de la dignidad

del ser humano”246. La dignidad de la persona se convierte en “un principio

constitucional portador de los valores sociales y de los derechos de defensa de los

hombres, que prohíbe consiguientemente, que la persona sea un mero objeto del poder

del Estado o se le dé un tratamiento peligroso a la cuestión de su cualidad subjetiva que

afirma las relaciones y obligaciones sociales de los hombres, así como también de su

autonomía”.247 Asimismo, El Tribunal Constitucional248 establece que, “partiendo de la

máxima Kantiana, la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí

mismo, premisa que debe estar presente en todos los planes de acción social del Estado

suministrando una base constitucional a sus políticas, pues en el Estado social el

respecto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor calidad de vida de las

personas.” En consecuencia, la dignidad humana “es patrimonio común de todos y cada

uno de los seres humanos, sin excepción alguna”249. Por ello, para apreciar cuando se

atenta contra la dignidad de una persona “son indiferentes las circunstancias personales

del sujeto pues la dignidad se reconoce a todas las personas por igual y con carácter

general”250

4.4 LA PROTECCIÓN PROCESAL

4.5 LOS MECANISMOS DEMOCRÁTICOS DE PROTECCIÓN

http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/handle/20.500.12672/1599/

Corilloclla_tp.pdf?sequence=1

La concepción jurídica del Estado democrático (principio democrático) no se limita a los

circuitos institucionales específicamente de naturaleza política; al contrario, llega a ser

un elemento esencial en el diseño de una buena parte de las esferas público -

administrativas en las que sea factible una cierta dosis de participación social. La

asimilación del principio democrático en el proceso de producción normativa da origen

al denominado Estado democrático de derecho, fundado básicamente en la máxima de

que no todo derecho lo es, sino tan solo el que es resultado de una decisión adoptada

bajo la consigna del pluralismo político y la libertad ideológica efectiva.143

Como afirma el Tribunal Constitucional144, “la democracia ostenta una función dual:

método de organización política del Estado, es decir, método de elección y

nombramiento de sus operadores y, mecanismo para conseguir el principio de igualdad

en el ámbito social. Así, el principio democrático no solo garantiza una serie de

libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político,

desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección propia

del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo

duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales, de modo que, aun cuando

nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una

remisión al Estado democrático de derecho como una fuente de interpretación y

también de identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3° de la

Constitución) hace del principio democrático uno que trasciende su connotación

primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De

esta forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una

democracia económica, social y cultural”. Los derechos democráticos no conciben,

contrariamente a los derechos de libertad, al hombre como un ser individual y asilado,

sino que lo concibe como un ser que vive “en el Estado”145. De igual manera se

entiende que “el reconocimiento y la protección de los derechos y de las libertades

fundamentales son el núcleo esencial del sistema político de la democracia

constitucional. Estos principios enmarcan la distribución del poder sin la que la

democracia constitucional no puede funcionar”146. La función dual de la democracia se

desenvuelve, pues, en la perspectiva del Estado social y democrático de derecho, lo que

quiere decir que es el nuevo principio denominado social el que le da al principio

democrático otra perspectiva a la tradicional. Así, luego del principio democrático se

empieza a adoptar un nuevo principio, denominado principio social, que dio origen al

Estado social o Welfare state, que añade una vertiente fuertemente intervencionista
que impregna al conjunto de las Administraciones Públicas; a partir de entonces,

ninguna de ellas deja de estar orientada a la procura existencial de los ciudadanos; más

aun, el principio social se convierte así en un valor final con impronta constitucional,

desde el cual se mediatiza la acción del poder político hacia la consecución de esos

objetivos implícitos en el concepto de bienestar.147 El Estado social148 o

constitucionalismo social surge con las constituciones de México de Querétaro de

1917149, de Alemania de Weimar de 1919150 y de Rusia bolchevique de 1921 y, es

desarrollado más profundamente a partir de mediados del siglo XIX, cuando el Estado

liberal, basado en el principio de legalidad se ve superado por las transformaciones

políticas, sociales y económicas consecuencia de la Segunda Guerra Mundial.151 El

restablecimiento del Estado de Derecho después de la Segunda Guerra Mundial “se

caracterizó por otorgar a la Constitución un carácter de norma política y jurídica

suprema e inviolable (y) por fundarse no sólo en los principios de la legalidad, sino

también en el principio democrático y en la fórmula del Estado de Derecho democrático

y social”152. Es en este contexto, del Estado social, en el que se reconocen

constitucionalmente los llamados derechos económicos, sociales y culturales153 como

instrumentos para la protección de la dignidad. “La revalorización de la persona humana

y de sus derechos fundamentales supuso, en consecuencia, la subordinación de la ley a

los principios y valores del nuevo Estado de derecho”154. Así, “hasta entonces los

derechos fundamentales eran validos sólo en el marco de la ley, mientras que en

adelante la ley sólo era valida en el marco de los derechos fundamentales.”155 El Estado

social surge como respuesta a una realidad social concreta. En esta realidad las

necesidades de las personas cada vez más iban en aumento y se empezó a concebir que

su satisfacción no se podría lograr con la actuación individual. No se pueden satisfacer

individualmente necesidades como salud, educación, cultura, vestido, vivienda

decorosa, trabajo, etc. Así los Estados “han tenido que ocuparse de estos problemas con
programas masivos que han dado al estado un matiz sustancialmente distinto: Estado

Social de Derecho, que no es otro que un estado que presta servicios en áreas de

necesidades básicas, donde antes, y por razón del reducido tamaño de la sociedad, la

iniciativa individual podía aun permitir la subsistencia”.156

Las nuevas necesidades, que tienen como respuesta nuevas propuestas, y que se exigen

desde grupos y movimientos, tienen como trasfondo el concepto de “calidad de

vida”157. El concepto de calidad de vida responde al concepto de la dignidad humana

cuyo respeto “se incardina en la perspectiva contemporánea de los derechos

fundamentales del constitucionalismo social que, partiendo de un status positivo158 de

la libertad, reconoce que todas las personas tienen tanto las mismas capacidades y

posibilidades sociales de realizarse humanamente, como que también para ello, cuentan

con la promoción y auxilio de los poderes públicos y privados”159. Desde un punto de

vista conceptual el derecho acepta paulatinamente al hombre como un ser de

naturaleza social, inmerso en una sociedad e identificado en ella a través de un conjunto

de relaciones insuperables de la vida misma. La persona es un todo que comparte lo

individual con lo social, que se retrae en si y se proyecta. Sólo existe una persona que, a

la vez entra en relación y vale por sí misma. Esto son dos fases dialécticas de un todo

completo e indivisible en el que se ubica el individuo dentro de la sociedad

contemporánea. Por ello, deben interpretarse sus derechos como individuales y sociales

a la vez. Sólo así pueden protegerse cabalmente en todas y cada una de sus formas de

actividad y en su valor personal integral.160 Los derechos sociales “han propiciado un

sujeto titular de los derechos fundamentales que responde a una imagen real y concreta

del hombre al asumirlo en la totalidad de sus necesidades e intereses”161. El principio

básico de la dignidad del hombre sobre el cual descansa el Estado social “coloca su

fundamento no en el individuo en su propia esfera individual, sino en el hombre en

relación con los otros hombres”162. Se empieza a concebir a la constitución como un

ordenamiento jurídico abierto y dinámico, que procesa los datos económicos, sociales,

políticos y éticos. El principio de distribución, “base de la obsolutización de la posición

jurídico del individuo (…) no puede pretender en verdad tener validez para los derechos

fundamentales”163, debido a que el hombre forma parte de una sociedad y por lo tanto

“los derechos fundamentales no tutelan libertades de por sí ilimitadas”164.

Y, el Estado social “ha supuesto la abolición fáctica de la separación entre el Estado y la

sociedad civil”165, motivo por el cual el Estado se compromete en el desarrollo de la

persona humana como miembro de la sociedad. Una de las características del Estado

social es que no se limita a mantener el status quo de la sociedad, es decir de abstenerse

de intervenir en la sociedad para transformarla, sino por el contrario, y a diferencia del

Estado liberal, aspira a transformar la realidad. “Las leyes fundamentales del Estado

social son, como consecuencia de la naturaleza misma de esa forma de Estado,

promotoras, removedoras de obstáculos, transformadora de una realidad que la propia

Constitución implícita o explícitamente reconoce mejorable.”166 “La configuración del

Estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia

de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación

directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa

de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de

su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los

contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en

obstáculo para el desarrollo social”167. Si el constitucionalismo liberal dejaba al albur de

la sociedad y de los individuos la obtención de las condiciones de vida concretas de cada

cual, el Estado social se ocupa de esas condiciones, a las que incorpora como intereses

jurídicos, presentándose como ente asegurador de un “mínimo vital”168 para todos,

generando derechos de prestación que se compromete a satisfacer; se convierte así en

Estado prestacional.
4.6 DERECHOS SOCIALES COMO FUNDAMENTO

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En el contexto del Estado social, se sigue con el proceso de reconquista y humanización

de la vida cotidiana, surge lo que se puede llamar una nueva generación de derechos

sociales como respuesta a nuevas e inéditas necesidades. Entre estas nuevas

necesidades “se va imponiendo una cultura de la ecología y el pacifismo que puede

explicar en buena medida la generación en los años posteriores de una disciplina jurídica

del ambiente”180. El constitucionalismo social es una suerte de constitucionalismo

existencialista181, siempre atento a las nuevas necesidades del ser humano y

preocupado por sus condiciones materiales y espirituales, tiene la finalidad de

garantizarle un mínimo vital. En este contexto aparecen en los ordenamientos ‘derechos

vitales’ cuyo número no deja de crecer en la medida en que las nuevas necesidades se

suman a las ya existentes y quedan justificadas. La constitucionalización de lo ambiental

tiene que ser enfocada como un nuevo interés que, junto con otros de índole social,

adensa el constitucionalismo contemporáneo.182 Se podría decir, siguiendo a Ruiz-

Rico183, que la incorporación del medio ambiente como nuevo interés se produce en un

contexto de un estado post social. Se podría, también, “aceptar como buena aquella

noción que considera al Estado ambiental como una nueva forma de Estado que se

propone aplicar el principio de solidaridad económica y social para alcanzar un

desarrollo sostenible, orientado a procurar la igualdad sustancial entre los ciudadanos,

mediante el control jurídico del uso racional del ‘patrimonio natural’184. Se trataría por

consiguiente de un modelo de organización estatal que presenta un corte radical con

respecto al anterior fundamento economisista del Estado liberal-social, donde todo se

limita a una falsa dialéctica entre más o menos intervención pública en la economía (o

más o menos mercado sin presencia del Estado). El nuevo horizonte del Estado
ambiental abre el campo a nuevas exigencias constitucionales que tienen en el principio

de ‘sostenibilidad’ uno de sus ejes axiológicos vacilares y en la programación

participativa en los circuitos capilares del sistema la metodología esencial de su

funcionamiento”185 Sin embargo, aun cuando se desee la mayor protección posible del

ambiente y el reconocimiento constitucional del ambiente como interés jurídico se

produce posteriormente al reconocimiento de los derechos económicos y sociales de

segunda generación, no se puede considerar el interés ambiental fuera del Estado

social186. Se debe considerar como “un nuevo derecho social”, pues el Estado social,

como se señaló anteriormente, es un Estado prestacional y los problemas ambientales

solo pueden ser enfrentados con un mínimo de eficacia por un Estado con estas

características187. Existe la necesidad que el Estado proteja los recursos naturales a

través de diversas políticas (por ejemplo, la gestión de las áreas naturales protegidas,

promoción de actividades económicas basadas en la explotación sostenible de los

recursos naturales renovables), que se haga cargo de los pasivos ambientales respecto

de los cuales no se encuentra a los responsables y asuma la restauración o

restablecimiento del ambiente Por ello, se debe entender que el derecho a gozar del

ambiente como derecho social responde al concepto general de derechos sociales o

derechos a prestaciones en sentido estricto: “derechos del individuo frente al Estado a

algo que – si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el

mercado una oferta suficiente – podría obtenerlo también de particulares”188. Además,

el Estado social no niega, sino que por el contrario, es el origen del principio de

solidaridad económica y social. Un reconocimiento expreso del derecho a gozar del

ambiente como un derecho social, resultado de un Estado social, se encuentra en la

siguiente afirmación de PEREZ LUÑO189: “El Estado social de Derecho considera como

tareas propias ayudar a sus ciudadanos asegurándoles su asistencia frente a (…) la

degradación del medio ambiente”. Una de las características del Estado social es la
expansividad, que consiste “en la facilidad con la que se pueden agregar nuevos

elementos nutrientes del bienestar social. La ampliación depende de dos factores: las

nuevas necesidades sociales emergentes cuya satisfacción se encomienda a los poderes

públicos; y además, las posibilidades financieras del Estado para prestar nuevos servicios

públicos o al menos para garantizarlos”190. Asimismo, “cada nuevo interés concreto –

en el presente caso el ambiental - enriquece la cláusula de igualdad sustancial puesto

que extiende al nuevo ámbito la actividad removedora y promotora del Estado.”191 Lo

que no se puede negar es que, si bien el reconocimiento del interés ambiental como un

nuevo derecho social nutre el bienestar social y enriquece la cláusula de igualdad

sustancial, exige una transformación de la concepción del bienestar social y de la calidad

de vida. Transforma la concepción de bienestar social y de calidad de vida porque “lo

ambiental posee una textura distinta a la de los otros intereses integrados en el Estado

social. Es más complejo y su realización, en armonía con otros, más costosa”192. La

transformación de la concepción de bienestar social y de calidad de vida se produce en

el sentido de pasar de una concepción que las considera como la satisfacción de las

necesidades materiales a una concepción que no sólo considera la satisfacción de tales

necesidades sino también de necesidades inmateriales, como la de gozar de un

ambiente adecuado. Tampoco, no se puede llegar a afirmar, como lo hace CANOSA

USERA193, que “el bien jurídico ambiental esta en potencial conflicto con cualquier otro

bien constitucional (clásico o social)”. No se puede hacer tal afirmación porque, aun

cuando el interés ambiental puede estar en potencial conflicto y en una relación de

mutua limitación con algunos intereses constitucionales clásicos o sociales, no lo esta

con todos. El interés ambiental, al formar parte del Estado social y democrático de

Derecho y, al enriquecer la cláusula de igualdad sustancial, se encuentra en una relación

de complementariedad con otros intereses y en una relación de medio-fin con otros194.

Los bienes jurídicos, para HÄBERLE195, “no están contrapuestos ni aislados. Se reenvían,

por el contrario el uno al otro, y se hallan insertos en un contexto inmanente”. En

nuestra realidad concreta, el bienestar social no se podrá lograr si los distintos derechos,

clásicos y sociales, no se ponen en coordinación, complementándose. El bienestar social

y la calidad de vida son conceptos relativos, dependientes de una realidad concreta. El

bienestar social que pueda tomar en cuenta la satisfacción deseable del interés

ambiental no es posible en las condiciones actuales, pues existen necesidades más

urgentes que satisfacer y el interés ambiental es relegado a un segundo plano. Un

bienestar y una calidad de vida que consideren el interés ambiental sólo será posible,

como se señaló anteriormente, haciendo prevalecer, en un primer momento, la

satisfacción de las necesidades materiales o económicas para que, luego de lograr un

desarrollo económico adecuado para la protección sostenida del medio ambiente,

pueda el bienestar social contener una protección deseada. De esta manera algunos

intereses constitucionales (clásicos o sociales) relacionados al desarrollo económico son

el medio para lograr el bienestar ambiental (el fin).

SI FALTA INFO:

VENTAJAS DEL DERECHO SOCIAL PAG 79 :

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