LEY DE CONTRATO DE

TRABAJO N° 20.744.
COMENTADA POR JUECES
Y JUEZAS DEL TRABAJO
Asociación Nacional de Jueces y Juezas del Trabajo
Director:
Luis Raffaghelli
Vicedirector:
Leandro Fretes Vindel Espeche

Autores:
Lucía Aseff - Artículos: 1, 2, 3, 4.
Hebe García Borrás - Artículos: 5, 6, 17, 18, 19 y 20.
Carlos Toselli - Artículos: 10, 11, 12, 13, 14, 15.
Manuel Diez Selva - Artículos: 16.
César Arese - Artículos: 7, 8, 9, 17 bis.
Diego Fernández Madrid - Artículos: 21 al 24, 62 al 69.
Andrea García Vior - Artículos: 25 al 29, 29 bis, 75 y 81, 87 a 89.
Eleonora Slavin - Artículos: 30, 31, 70 al 74 y 76 al 80.
Sebastián Mangini - Artículos: 32 al 36, 59 a 61, 82 al 86.
José A. Reviriego - Artículos: 37 al 44, 52 al 58.
Fernando Nicolau - Artículos: 45 al 51.
Silvia Escobar - Capítulo XVIII Formación profesional, Artículos: 90 al 92 ter.
Guillermo Bonabotta - Artículos: 93 al 98.
Carolina Barreiro - Artículos: 99 al 102.

AÑO 2020
 CONTENIDO

PRESENTACIÓN
Introducción
Raffaghelli, Luis A.
Presentación
Craig, Graciela Lucía -
Prólogo
Raffaghelli, Luis A.

Título I - Disposiciones Generales

Título I - Disposiciones Generales

Título II - Del Contrato de Trabajo en General

CAPÍTULO I. Del Contrato y la Relación de Trabajo
CAPÍTULO II. De los Sujetos del Contrato de Trabajo
CAPÍTULO III. Requisitos Esenciales y Formales del
Contrato de Trabajo
CAPÍTULO IV. Del Objeto del Contrato de Trabajo
CAPÍTULO V. De la Formación del Contrato de Trabajo
CAPÍTULO VI. De la Forma y Prueba del Contrato de
Trabajo

2
 CAPÍTULO VII. De los Derechos y Deberes de las Partes
CAPÍTULO VIII. De la Formación Profesional

Título III - De las Modalidades del Contrato de Trabajo

CAPÍTULO I. Principios Generales
CAPÍTULO II. Del Contrato de Trabajo a Plazo Fijo
CAPÍTULO III. Del Contrato de Trabajo de Temporada
CAPÍTULO IV. Del Contrato de Trabajo Eventual
CAPÍTULO V. Del Contrato de Trabajo de Grupo o por
Equipo

3
 Introducción

I. En el panorama académico nacional existe una variedad de obras

sobre la Ley de Contrato de Trabajo, tanto en su texto original como
en el modificado, aunque el primero, por su aciaga historicidad tuvo
corta vida.

Hay por tanto, relevantes aportes de la doctrina nacional con autores

provenientes de la abogacía, la cátedra y la magistratura.

Una obra sobre la aplicación de la LCT, comentada por sus operadores

directos en el litigio, esto es las juezas y jueces del trabajo que trabajan
en todo el territorio nacional, tomando las particularidades tanto de
las actividades económicas de cada región y sus propios
ordenamientos procesales, es inédita en Argentina.

Y este es el desafío que tomó a su cargo la Asociación Nacional que

nos nuclea -ANJUT- con el acompañamiento invalorable de Editorial
Lejister, el activo equipo dirigido por Julio Levene que nos impulsó a
concretarla abriendo una perspectiva muy grande de futuras
realizaciones para nuestra Entidad y sus miembros.

Especialmente destaco la tarea del Señor Juez de Mendoza Leandro

Fretes Vindel Espeche, que sin ambages, tomó a su cargo la
coordinación académica de semejante emprendimiento jurídico, con
talento y esfuerzo.

Y por supuestos felicito cálidamente a todas las autoras y autores, que

sacando tiempo al descanso, se volcaron de inmediato a la tarea con
inteligencia y dedicación encomiable.

Ello demuestra que cuando las metas de un colectivo son claras, su

potencia creativa no tiene límites, avizorando futuras realizaciones,

4
teniendo en cuenta la fuerte afecttio societatis que ha evidenciado
ANJUT en su breve trayectoria.

II. La Ley de Contrato de Trabajo, fue quizás, la última estación del

Estado clásico de Bienestar Argentino, presentada por el Poder
Ejecutivo Nacional en Plaza de Mayo, el 20 de setiembre de 1974.

Fue una gran creación legislativa, tanto por su aspecto jurídico como
por su componente social, de confluencia de los sectores productivos,
caracterizada por la protección del trabajo y la sistematización del
mosaico de normas dispersas.

En aquel momento recibió críticas de ángulos opuestos, quienes la

denostaban como contraria a la producción y quienes le restaban
mérito transformador, como una iniciativa acotada solo a darle
organicidad a la legislación laboral.

Se decía que la mención al procedimiento preventivo de crisis y la no

introducción de la estabilidad laboral, la caracterizaban como un
instrumento tibio, de medio camino.

Sin embargo, el devenir histórico desairó tales objeciones, en primer

lugar por cuanto vistas las dificultades para avanzar en un verdadero
Código del Trabajo en Argentina, la Ley de Contrato de Trabajo, fue
un sucedáneo importante, parcial, pero en dirección hacia aquel
objetivo constitucional.

Claro está… la codificación es una tarea ciclópea y particularmente la

laboral.

Hacia 1966, un gigante de nuestra disciplina como Mariano

Tissembaum -fue quien primero habló de justicia del trabajo en 1943
en nuestro país- redactó el anteproyecto junto a Nápoli y Despontín,

5
pero infelizmente, esos visionarios no pudieron realizar el sueño, por
intereses, incomprensión y falta de acuerdos parlamentarios.

Rodolfo Aníbal Nápoli, mi profesor de Derecho del Trabajo de la

Universidad Nacional de La Plata, nos decía…un Código significa la
puesta en valor del trabajo humano y por tanto un verdadero desafío
para la sociedad.

Sin llegar a ese monumento legislativo, en el marco de las

transformaciones sociales posibles, nuestra Ley de Contrato de
Trabajo ordenó la normativa y jurisprudencia dispersa tutelar y la
difundió, la hizo carne en el justiciable sediento de justicia social, la
transformó en una herramienta esencial para los más vulnerables: los
menores y la mujer en situación de trabajo, sin duda un inmenso
avance hacia la equidad y la igualación social.

Pero además la historia vestida como tragedia, demostró que la

inmediata descuartización del texto original por los usurpadores del
poder constitucional, con la derogación de normas esenciales y la
modificación de un número mayor, revelaron que este instrumento
legislativo no fue tan líquido.

Y ello quedó demostrado con la triste suerte de su redactor e

inspirador de la LCT: Norberto O. Centeno -a quien rendimos
emocionado homenaje- como prueba acabada que el camino elegido,
por algo tuvo esas graves consecuencias.

III. Obras sobre esta Ley se escribieron muchas y destacables, pero sin
duda la de mayor peso jurídico, académico e histórico fue la
comentada por los Dres. Juan Carlos Fernández Madrid, Justo López
y Norberto Centeno, nada menos, escrita desde el litigio y la realidad
social, con perspectivas diferentes, desde la magistratura, la academia
y la abogacía litigante.

6
En el prólogo a la segunda edición en castellano del “Elogio dei giudici
scrito da un avvocato” del gran Piero Calamandrei, nos decía el
Profesor Eduardo J. Couture que después de esa obra, los jueces
quedaban en deuda con los abogados.

En un paralelismo ínfimo con aquella magna obra, las juezas y jueces

del trabajo de Argentina hemos creído llegada la hora de brindar
nuestra experiencia práctica y teórica en una obra jurídica sobre la
Ley de Contrato de Trabajo Argentina, tan teñida con la historia del
Derecho del Trabajo Nacional.

IV. La degradación a que fue sometida la Ley de Contrato de Trabajo

con la denominada reforma de la regla estatal N° 21.297 de abril de
1976, tuvo un denominador común: disminuir derechos y regresarlos
casi a la locación civil originaria.

Esa nefasta reforma exhibió cuatro ejes inocultables:

A) Economicista, expresado en la redistribución regresiva del salario,

con distintas manifestaciones.

1. Subcontratación y tercerización, segmentando la actividad

principal de la accesoria o complementaria, como el CCT aplicable y la
representación sindical limitándola a la actividad normal y específica
propia del establecimiento, diluyendo la responsabilidad del principal.

2. Eliminación de los salarios profesionales, afectando el convenio

colectivo de trabajo, como institución viva de las relaciones de
trabajo.

3. Eliminación de la cogestión, dejando sin efecto la participación del

personal o sus delegados conforme la norma originaria de la Ley N°
20744 (art. 69).

7
4. Reducción del plazo de la prescripción de los créditos laborales de
cuatro a dos años.

5. Desnaturalización del crédito laboral, reemplazando índices de

actualización y disminuyendo exponencialmente el valor actual de
aquel en los litigios (art. 301 texto originario).

B) Derogación total del Cap.VI del texto originario (arts.243/245)

“Efectos de la huelga y otras medidas de acción directa” en el título
sobre Suspensión de los efectos del contrato de trabajo.

C) Despidos sin expresión de causa: disminución ostensible de su

protección.

1. Eliminación de la presunción del despido en caso de cese de la

relación (art. 63 texto originario).

2. Derogación del aumento porcentual en la indemnización por

antigüedad de los trabajadores incluidos en Estatutos legales.

D) Disminución de los derechos de ciudadanía en la empresa:

eliminación de la audiencia previa en las suspensiones disciplinarias y
debilitamiento de los mecanismos antifraude aplicables a la relación
laboral.

E) Batería de regulaciones regresivas en materia de negociación

colectiva y derecho sindical en el marco del Terrorismo de Estado,
amén de sus acciones criminales, como:

8
● Intervención de sindicatos, Obras Sociales y Confederación General
del Trabajo.

● Baja por razones de seguridad a empleados de Obras Sociales.

● Prohibición de la huelga y su criminalización a través de la Regla

Estatal N° 21.400.

● Derogación de cientos de Convenciones Colectivas de Trabajo.

● Fijación de los salarios por decretos del Poder Ejecutivo, con grave
afectación de la autonomía colectiva.

Desde el retorno al Estado de Derecho, la recuperación de derechos

sociales fue lenta pero impausada en cuestiones esenciales, como la
restitución de la reinstalación del trabajador/a víctima del ius variandi
irrazonable; la defensa del salario al restablecer el carácter
remuneratorio de los denominados beneficios sociales o sumas no
remunerativas; la aplicación de la regla in dubio pro operario en la
prueba; la irrenunciabilidad de derechos laborales incorporados al
art.12 LCT; la desigualdad compensada para equilibrar otras
naturales de la relación; la reforma de la Ley de Concursos y Quiebras
para la continuidad de la empresa en crisis por su personal y la
aprobación de nuevos estatutos legales como el Régimen Personal de
Casas Particulares y nuevo régimen legal del Trabajo Rural,
incluyéndolos en los beneficios de la LCT.
Menciones no taxativas, por supuesto.

V. El contenido de éste emprendimiento de ANJUT tiene un hilo

conductor: la presencia inalterable del principio protectorio
consagrado en el art.14 bis de la Constitución Nacional, aggiornado a
los tiempos del principio de progresividad traído por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.

9
La lógica de protección de los derechos sociales no implica, lo que
desde sectores del poder, irresponsablemente se denuncia como
industria del juicio.

Sin embargo, en nuestro compromiso cotidiano, no toleramos ningún

abuso de derecho, y examinamos profundamente las normas dirigidas
solo a rebajar costos laborales, inspiradas en la lógica de acumulación
del capital en un regreso decimonónico, que desplaza el Estado social
y constitucional de Derecho.

Desde la sanción y vigencia de la LCT, sobre todo en el periodo 2004-

2013 con los aportes de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia se
incorporaron al análisis y debate de la conflictividad y litigiosidad
laboral cambios evolutivos importantes, como la perspectiva de
género, una fuerte postura antidiscriminatoria en todos los aspectos
de la relación y un rol tutelar de la justicia del trabajo en las distintas
etapas de la contractualidad laboral, y que sin duda dio volumen
creativo, con más presencia de la justicia laboral en el conflicto social.

En todo ello, ha sido fundamental la incorporación de los Tratados y

Pactos Internacionales de Derechos Humanos a nuestra Constitución
Nacional, que ha permitido el ingreso directo al orden jurídico interno,
conjuntamente con la importante doctrina de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, sustentando el control de constitucionalidad
y de convencionalidad a cargo de la magistratura judicial.

En el último tiempo, se desandó parcialmente esa tendencia, con los

vestigios de la grave crisis económica actual, emergiendo formas
contractuales laborales harto precarias, afectando a la fuerza laboral
joven, como son los casos de trabajadores y trabajadoras de
plataformas, sumidos en la mayor desprotección, y que a su vez nos
coloca frente al debate sobre el trabajo del futuro, un desafío al
cumplirse cien años de la fundación de la Organización Internacional
del Trabajo.

10
Hoy estamos convocados a un debate que aglutine fuerzas e
inteligencia para evitar que la globalización imponga la precarización
laboral como norma, beneficiando a sectores del poder concentrado,
instalando sin vuelta el trabajo in/decente, la fragmentación de los
colectivos laborales y el definitivo debilitamiento de la acción sindical.
La conciencia media de la humanidad y el enaltecimiento de la persona
humana como clave de la cuestión social no habrán de permitirlo.

Luis Raffaghelli
Presidente ANJUT - Juez CNAT - Director

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 Presentación

En una enorme satisfacción, en mi calidad de Presidenta de

la Asociación de Juezas y Jueces del Trabajo (ANJUT), presentar esta
obra en la que participaron distinguidos magistrados del fuero y cuyo
aporte resulta una indudable herramienta para el trabajo
jurisdiccional.

Toda la labor desarrollada de manera medulosa y comprometida con

el espíritu de la tarea del juez/a laboral se encuentra imbuida de los
principios de la asociación que nos nuclea, como espacio comunitario
de profundo compromiso social y humano, y cuya fuente de
inspiración no es otro que la Constitución Nacional.

Esta valiosa obra comentada por expertos y comprometidos

magistrados con el derecho del Trabajo como regulador de las
relaciones laborales en la búsqueda de la equidad y la justicia social,
puede aportar la labor de la judicatura a la sociedad actual.

Bienvenida esta obra colectiva, sobre una ley troncal de nuestras

relaciones laborales como lo es la Ley de Contrato de Trabajo, con
profunda significación histórica y jurídica en la Argentina.

Graciela Lucía Craig

Presidenta de la Asociación Nacional de Jueces y Juezas del Trabajo

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 Prólogo

I. En el panorama académico nacional existe una variedad de

obras sobre la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), tanto en su
texto original como en el modificado, aunque el primero, por su
aciaga historicidad, tuvo corta vida.

Hay, por tanto, relevantes aportes de la doctrina nacional, con

autores provenientes de la abogacía, la cátedra y la
magistratura.

Una obra sobre la aplicación de la LCT, comentada por sus

operadores directos en el litigio, esto es, las juezas y jueces del
Trabajo que actúan en todo el territorio nacional, tomando las
particularidades tanto de las actividades económicas de cada
región como de sus propios ordenamientos procesales, es
inédita en Argentina.

Y este es el desafío que tomó a su cargo la Asociación Nacional

que nos nuclea- ANJUT-con el acompañamiento invalorable de
Editorial IJ Editores, el activo equipo dirigido por Julio Levene,
que nos impulsó a concretarla abriendo una perspectiva muy
grande de futuras realizaciones para nuestra Entidad y sus
miembros.

Especialmente, destaco la tarea del Señor Juez de Mendoza

Leandro Fretes Vindel Espeche que, sin ambages, tomó a su
cargo la coordinación académica de semejante
emprendimiento jurídico, con talento y esfuerzo.

Y por supuesto, felicito cálidamente a todas las autoras y

autores que, sacando tiempo al descanso, se volcaron de
inmediato a la tarea, con inteligencia y dedicación encomiable.

Ello demuestra que cuando las metas de un colectivo son claras,

su potencia creativa no tiene límites, avizorando futuras
realizaciones, teniendo en cuenta la fuerte afecttio
societatis que ha evidenciado ANJUT en su breve trayectoria.

13
II. La Ley de Contrato de Trabajo, fue quizá, la última estación
del Estado clásico de Bienestar Argentino, presentada por el
Poder Ejecutivo Nacional en Plaza de Mayo, el 20 de setiembre
de 1974.

Fue una gran creación legislativa, tanto por su aspecto jurídico

como por su componente social, de confluencia de los sectores
productivos, caracterizada por la protección del trabajo y la
sistematización del mosaico de normas dispersas.

En aquel momento recibió críticas de ángulos opuestos, quienes

la denostaban como contraria a la producción y quienes le
restaban mérito transformador, como una iniciativa acotada
solo a darle organicidad a la legislación laboral.

Se decía que la mención al procedimiento preventivo de crisis y

la no introducción de la estabilidad laboral, la caracterizaban
como un instrumento tibio, de medio camino.

Sin embargo, el devenir histórico desairó tales objeciones, en

primer lugar, por cuanto vistas las dificultades para avanzar en
un verdadero Código del Trabajo en la Argentina, la Ley de
Contrato de Trabajo, fue un sucedáneo importante, parcial,
pero en dirección hacia aquel objetivo constitucional.

Claro está, la codificación es una tarea ciclópea y

particularmente la laboral.

Hacia 1966, un gigante de nuestra disciplina como Mariano

Tissembaum- fue quien primero habló de justicia del trabajo en
1943 en nuestro país-redactó el anteproyecto junto a Rodolfo
Aníbal Nápoli y Luis Alberto Despontín, pero infelizmente, esos
visionarios del Trabajo, nos decían: “…un Código significa la
puesta en valor del trabajo humano y, por tanto, un verdadero
desafío para la sociedad”.

Sin llegar a ese monumento legislativo, en el marco de las

transformaciones sociales posibles, nuestra Ley de Contrato de
Trabajo ordenó la normativa y jurisprudencia dispersa tutelar y
la difundió, la hizo carne en el justiciable sediento de justicia

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social, la transformó en una herramienta esencial para los más
vulnerables, los menores y la mujer en situación de trabajo, sin
duda un inmenso avance hacia la equidad y la igualación social.

Pero, además, la historia vestida como tragedia, demostró que

la inmediata descuartización del texto original por los
usurpadores del poder constitucional, con la derogación de
normas esenciales y la modificación de un número mayor,
revelaron que este instrumento legislativo no fue tan líquido.

Y ello quedó demostrado con la triste suerte de su redactor e

inspirador de la LCT, Norberto O. Centeno,- a quien rendimos
emocionado homenaje-como prueba acabada de que el camino
elegido, por algo tuvo esas graves consecuencias.

III. Obras sobre esta Ley se escribieron muchas y destacables,

pero sin duda la de mayor peso jurídico, académico e histórico
fue la comentada por los doctores Juan Carlos Fernández
Madrid, Justo López y Norberto Centeno, nada menos, escrita
desde el litigio y la realidad social, con perspectivas diferentes,
desde la magistratura, la academia y la abogacía litigante.

En el prólogo a la segunda edición en castellano del “Elogio dei

giudici scrito da un avvocato”, del gran Piero Calamandrei, nos
decía el Profesor Eduardo J. Couture, que después de esa obra,
los jueces quedaban en deuda con los abogados.

En un paralelismo ínfimo con aquella magna obra, las juezas y

jueces del trabajo de la Argentina hemos creído llegada la hora
de brindar nuestra experiencia práctica y teórica en una obra
jurídica sobre la Ley de Contrato de Trabajo local, tan teñida
con la historia del Derecho del Trabajo Nacional.

IV. La degradación a que fue sometida la Ley de Contrato de

Trabajo con la denominada reforma de la regla estatal N°
21.297 de abril de 1976, tuvo un denominador común: disminuir
derechos y regresarlos casi a la locación civil originaria.

Esa nefasta reforma exhibió cuatro ejes inocultables:

15
A) Economicista, expresado en la redistribución regresiva del
salario, con distintas manifestaciones.

1. Subcontratación y tercerización, segmentando la actividad

principal de la accesoria o complementaria, como el CCT
aplicable y la representación sindical limitándola a la actividad
normal y específica propia del establecimiento, diluyendo la
responsabilidad del principal.

2. Eliminación de los salarios profesionales, afectando

el convenio colectivo de trabajo, como institución viva de las
relaciones de trabajo.

3. Eliminación de la cogestión, dejando sin efecto la

participación del personal o sus delegados conforme la norma
originaria de la Ley N° 20744 (art. 69).

4. Reducción del plazo de la prescripción de los créditos

laborales de cuatro a dos años.

5. Desnaturalización del crédito laboral, reemplazando índices

de actualización y disminuyendo exponencialmente el valor
actual de aquel en los litigios (art. 301 texto originario).

B) Derogación total del Cap.VI del texto originario (arts.

243/245) “Efectos de la huelga y otras medidas de acción
directa” en el título sobre Suspensión de los efectos del
contrato de trabajo.

C) Despidos sin expresión de causa: disminución ostensible de

su protección.

1. Eliminación de la presunción del despido en caso de cese de la

relación (art. 63 texto originario).

2. Derogación del aumento porcentual en la indemnización por

antigüedad de los trabajadores incluidos en Estatutos legales.

D) Disminución de los derechos de ciudadanía en la empresa:

eliminación de la audiencia previa en las suspensiones

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disciplinarias y debilitamiento de los mecanismos
antifraude aplicables a la relación laboral.

E) Batería de regulaciones regresivas en materia de negociación

colectiva y derecho sindical, en el marco del Terrorismo de
Estado, amén de sus acciones criminales, como:

✔ Intervención de sindicatos, Obras Sociales y Confederación

General del Trabajo.

✔ Baja por razones de seguridad a empleados de Obras

Sociales.

✔ Prohibición de la huelga y su criminalización a través de la

Regla Estatal N° 21.400.

✔ Derogación de cientos de Convenciones Colectivas de

Trabajo.

✔ Fijación de los salarios por decretos del Poder Ejecutivo, con

grave afectación de la autonomía colectiva.

Desde el retorno al Estado de Derecho, la recuperación de

derechos sociales fue lenta pero sin pausa en cuestiones
esenciales, como la restitución de la reinstalación del
trabajador/a víctima del ius variandi irrazonable; la defensa del
salario al restablecer el carácter remuneratorio de los
denominados beneficios sociales o sumas no remunerativas; la
aplicación de la regla in dubio pro operario en la prueba; la
irrenunciabilidad de derechos laborales incorporados al art. 12
LCT; la desigualdad compensada para equilibrar otras
naturales de la relación; la reforma de la Ley de Concursos y
Quiebras para la continuidad de la empresa en crisis por su
personal y la aprobación de nuevos estatutos legales, como el
Régimen Personal de Casas Particulares y nuevo régimen legal
del Trabajo Rural, incluyéndolos en los beneficios de la LCT.

Menciones no taxativas, por supuesto.

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V. El contenido de este emprendimiento de ANJUT tiene un hilo
conductor: la presencia inalterable del principio protectorio
consagrado en el art. 14 bis de la Constitución
Nacional, aggiornado a los tiempos del principio de
progresividad traído por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.

La lógica de protección de los derechos sociales no implica lo

que desde sectores del poder irresponsablemente se denunció
como industria del juicio o la mafia laboral.

Sin embargo, en nuestro compromiso cotidiano, no toleramos

ningún abuso de derecho, y examinamos profundamente las
normas dirigidas solo a rebajar costos laborales, inspiradas en
la lógica de acumulación del capital en un regreso
decimonónico, que desplaza el Estado social y constitucional de
Derecho.

Desde la sanción y vigencia de la LCT, sobre todo en el periodo

2004-2013 con los aportes de la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia, se incorporaron al análisis y debate de la
conflictividad y litigiosidad laboral cambios evolutivos
importantes, como la perspectiva de género, una fuerte postura
antidiscriminatoria en todos los aspectos de la relación y un rol
tutelar de la justicia del trabajo en las distintas etapas de la
contractualidad laboral, que sin duda dio volumen creativo, con
más presencia de la justicia laboral en el conflicto social.

En todo ello, ha sido fundamental la incorporación de los

Tratados y Pactos Internacionales de Derechos Humanos a
nuestra Constitución Nacional, que ha permitido el ingreso
directo al orden jurídico interno, conjuntamente con la
importante doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sustentando el control de constitucionalidad y de
convencionalidad a cargo de la magistratura judicial.

En el último tiempo, se desanduvo parcialmente esa tendencia,

con los vestigios de la grave crisis económica actual,
emergiendo formas contractuales laborales harto precarias,
afectando a la fuerza laboral joven, como son los casos de

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trabajadores y trabajadoras de plataformas, sumidos en la
mayor desprotección, y que a su vez nos coloca frente al debate
sobre el trabajo del futuro, un desafío al cumplirse cien años de
la fundación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Frente a la pandemia del COVID-19, que sumió al mundo en la

enfermedad y la incertidumbre, e impactó de lleno en las
relaciones laborales, las juezas y jueces que integramos ANJUT,
además de nuestras tareas cotidianas realizadas en forma
remota, no resignamos nuestro compromiso con el fuero, el
Derecho del Trabajo y el respeto de los derechos humanos: ya
hemos publicado dos libros electrónicos que analizan
rigurosamente, con la pluma de 30 autores, el bloque legislativo
de emergencia, los fallos judiciales y las recomendaciones de la
OIT frente al fenómeno. Una vez más Lejister acompañó
nuestro esfuerzo.

Hoy estamos convocados a un debate que aglutine fuerzas e

inteligencia para evitar que la globalización imponga la
precarización laboral como norma, beneficiando a sectores del
poder concentrado, instalando sin vuelta el trabajo in/decente,
la fragmentación de los colectivos laborales y el definitivo
debilitamiento de la acción sindical.

La conciencia media de la humanidad y el enaltecimiento de la

persona humana como clave de la cuestión social no habrán de
permitirlo.

Luis A. Raffaghelli
Juez titular de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo-
Sala VI. Ex Presidente de ANJUT, Actual Director Académico.

19
 TITULO I

Disposiciones Generales

Artículo 1 . Fuentes de regulación.

El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rige:

a) Por esta ley.

b) Por las leyes y estatutos profesionales.

c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales.

d) Por la voluntad de las partes.

e) Por los usos y costumbres.

El sistema de fuentes del derecho está en proceso de implosión

porque se han multiplicado, y además posee una alta complejidad en
cuanto a su relación interna -por su abundancia, su movilidad, su
distinta naturaleza y orígenes y su distinto ámbito de aplicación,
temas sobre los que no abundaré por las características asignadas a
esta obra- por lo que no será posible abarcarlo en su real dimensión.
En cuanto a este artículo es de destacar que no se mencionan como
fuentes la Constitución Nacional ni las provinciales porque van
implícitas, y su supremacía no se discute, ni las leyes, decretos y
resoluciones dictadas en su consecuencia, así como tampoco los
tratados internacionales y los convenios de la OIT, que este año
celebra su centenario -pese a que la Argentina es uno de sus miembros
fundadores- no solo porque el de la obligatoriedad de los convenios y

20
recomendaciones de la OIT es un tema aun debatido en doctrina y
jurisprudencia, sino también porque la reforma constitucional del año
1994 es muy posterior a la Ley N° 20.744 y sus modificatorias.
Tampoco se incluyen los reglamentos de empresa, los principios -que
están contenidos en la propia LCT-ni la doctrina y la jurisprudencia
pese a que, de hecho, también lo son.

Los CCT homologados por el MTEySS de la Nación constituyen

derecho formal, siendo una institución específica y particular del
Derecho Colectivo del Trabajo, pero la ley pide que sean
“debidamente individualizados”, o sea, que deben ser identificados en
juicio con el número con que fue registrado o de un modo tan claro que
no sea necesario al juez especificarlos. Porque los jueces no pueden
tener que determinar la aplicación a un caso concreto de uno distinto
al que plantearon las partes en el litigio ya que en este aspecto no rige
la regla iura novit curiae. Si está debidamente individualizado no es
necesario probar ni su existencia ni su texto porque se trata de
derecho vigente. Deben compatibilizarse con lo establecido en los
arts. 7, 8 y 16 de la LCT.

Es por ello que gran parte de la doctrina considera que por aplicación
del principio de la norma más favorable al trabajador la LCT puede
prevalecer sobre un estatuto particular en caso de que contemple
condiciones más favorables. Sobre todo, si supera el “juicio de
compatibilidad” que ha analizado Justo López respecto de la
naturaleza y modalidades de la actividad del caso. También se puede
utilizar el método de acumulación y el de conglobamiento. Pero no
podrían ser suprimidas por una ley del Congreso como institución
normativa, porque su concertación se halla convencional y
constitucionalmente garantizada y los convenios de la OIT que se
refieren al tema son los que nuestro país ha ratificado en forma
expresa.

Particularmente, considero que usos y costumbres son fuentes que se

relacionan estrechamente con el principio de primacía de la realidad y
contribuyen a darle sustento.

21
En sentido concluyente y especialmente significativo para los tiempos
que vivimos, me parece relevante traer a colación el caso conocido
como “Muiña” fallado en el año 2017 por la CSJN (en rigor: “Bignone,
Reynaldo Benito Antonio y otro, s/ Recurso Extraordinario”), a pesar
de expedirse sobre materia penal, no solo por la rebelión antes nunca
vista que produjo en gran parte del Poder Judicial -que no estaba
dispuesto a aplicar al cómputo del 2x1 a un condenado por delitos de
lesa humanidad- sino por la rápida reacción del Poder Legislativo, que
en el plazo de una semana sancionó por inmensa mayoría una ley
aclaratoria de la que había fundado -erróneamente- el voto
mayoritario, así como la resistencia que se expresó en diversos puntos
del país por parte de ciudadanos disconformes con lo resuelto.

Así lo considero, no solo por estas inesperadas y novedosas

reacciones, sino también por los términos del voto disidente del
Ministro Lorenzetti, porque trae como fuente, entre otras más
significativas, la de “valoración social”. Citaré del mismo unos pocos
párrafos, entre ellos, el Considerando 7) cuando sostiene:

“Que la decisión judicial debe tener en consideración el sistema de

fuentes que conforman la Constitución, los tratados de derechos
humanos, las leyes penales y procesales, de manera de llegar a una
conclusión coherente, basada en la comunicabilidad de principios
entre fuentes diversas”; para expresar más adelante: “Cabe señalar
que no se ha dado ningún cambio en la valoración de los delitos de lesa
humanidad… Más aún, puede decirse (…) que se trata de una política
de estado, afirmada por los tres poderes, en diversas épocas, de modo
que constituye parte del contrato social de los argentinos”.

Mientras que en considerando 12) sostiene

“…que no se impondrán o mantendrán penas cuando la valoración

social que puedo haberlas justificado en el pasado ha variado”. Y en el
14) “…que la regla de cómputo prevista en el art. 7° de la Ley N° 24.390
no importó un cambio en la valoración social (…) de esta clase de
delitos”.

22
Desde esta perspectiva, asimismo, podríamos sostener sin temor a
equivocarnos que la protección del trabajo no solo está consagrada
constitucional e internacionalmente, sino que goza de mayoritaria
valoración social al mismo tiempo que constituye una parte del
contrato social de los argentinos. (El resaltado corresponde al autor).

Jurisprudencia

Inciso a)

“La interpretación de una norma legal en materia laboral no puede

sustraerse del ámbito constitucional que le es propio y del cual se
nutre para alcanzar su razón de ser” (del voto del Dr. Pettigiani)
SCJBA, 29.08.2011. “Glorioso Néstor Eduardo c/ Distribuidora
Provincial SA y otro, s/ Despido” JUBA, www.rubinzalonline.com.ar,
RC J 12907/11.

Inciso b)

“Resulta justificado el despido dispuesto por el empleador con

fundamento en la conducta injuriosa y la pérdida de confianza, en
tanto se acreditó que el trabajador incurrió en una falta grave al no
haber respetado el reglamento y los procedimientos internos de la
empresa -en el caso realizó por decisión propia trabajos en la planta
operativa de la demandada sin solicitar un presupuesto de gastos y
aprobación de su jefe- agravando su situación mediante la
adulteración de documentación con el propósito de disimular su
infracción” CNAT, sala VII, 18-12-2008, “Cesoni, Oscar A. c/Coca Cola
Femsa de Buenos Aires”, D. J. Del 13-5-2009, p. 1286, AR/JUR/
20597/2008.

Inciso c)

23
“Las convenciones colectivas de trabajo, el derecho a cuya
concertación está garantizado por el art. 14 bis de la Constitución,
constituyen una fuente de Derecho de origen extra estatal pero
incorporado al régimen normativo laboral después de su
homologación (arts. 3º, 8º y 9º, Ley N° 14.250) y por ello, si bien es
indiscutible que, aun cuando otorguen condiciones más favorables
para el trabajador que las comunes de la ley laboral, pueden ser
derogadas por otras convenciones posteriores, una vez otorgada la
homologación no podrían ser dejadas sin efecto por la ley (del voto de
los doctores Fayt y Belluscio). CSJN, 2-4-85, “Nordesthol, Gustavo
c/Subterráneos de Buenos Aires”, L. L. 1985-C-84.

También puede consultarse por un aspecto distinto pero vinculado a

los CCT el fallo “Soengas” del 07.08.90 (D.T. 1990-B, p. 2305) donde
el Alto Tribunal ya tenía otra composición. De la conjunción de ambos
puede concluirse que los CCT merecen, por lo menos, el respeto
debido a los contratos, aunque no debe ser necesariamente absoluto,
expresando un criterio flexible sobre la constitucionalidad de su
afectación en épocas de emergencia, que es cuando se opera
restrictivamente sobre ellas para adaptarlas a la crisis,

Inciso d)

“Es sabido que una regla de derecho común no puede aplicarse al

Derecho del Trabajo si existe una incompatibilidad sistémica, es decir,
que pese a no existir una preceptiva laboral expresa que regule una
situación jurídica, la aplicación de la preceptiva civil se presenta como
contraria a los principios generales del Derecho del Trabajo. La regla
de Derecho común sólo cobra eficacia si se ajusta al Derecho Laboral
considerado como un todo”. (CNAT, Sala VIII, 30.11.2007, “Cáceres
Orlando Nicolás c. Hipódromo Argentino de Palermo SA s/ Juicio
Sumarísimo”, www.rubinzalculzoni.com.ar, RC J 2388/09.

Inciso e)

24
“Los usos y prácticas de la empresa en particular dados por la
conducta repetitiva en el transcurso del tiempo se consideran
incorporados a los contratos de trabajo, especialmente si tales usos
son aceptados expresa o tácitamente por los empleados. Por ello, la
reiteración de la conducta de la demandada que incrementaba los
salarios trimestralmente de acuerdo al índice del costo de vida
(INDEC), durante un largo período ininterrumpido constituye una
suerte de “derecho no escrito” dentro de la empresa que da lugar a un
plexo de derecho y obligaciones que no constituye una mera
expectativa para los trabajadores, sino cláusulas ya incorporadas a
sus contratos de trabajo (del voto del doctor Lasarte, por la mayoría).
CNAT, sala III, 30-6-83, “Granja, Jorge c/Cía. Financiera Universal SA
s/Diferencias salariales”, SD 65.063.

“La costumbre es una fuente de derecho expresamente reconocida

por el art. 1º de la Ley de Contrato de Trabajo por lo que los beneficios
otorgados en función de una costumbre no pueden ser luego
eliminados aunque carezcan de toda otra fuente. CNAT, sala IV, 23-9-
88, “Alaniz, Antonio y otros c/La Vecinal de Matanza SA”, D. T. 1989-
A-814”.

Artículo 2 . Ámbito de aplicación.

La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus

disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de
la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que
se halle sujeta.

Las disposiciones de esta ley no serán aplicables:

a) A los dependientes de la Administración Pública Nacional,

Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en
la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo.

25
b) Al personal de casas particulares, sin perjuicio que las disposiciones
de la presente ley serán de aplicación en todo lo que resulte
compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del
régimen específico o cuando así se lo disponga expresamente.

c) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio que las disposiciones de la

presente ley serán de aplicación supletoria en todo lo que resulte
compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del
Régimen de Trabajo Agrario.

Inciso a)

La Constitución Nacional es muy escueta en este tema y no

proporciona una definición de empleo público. Pero hace referencia al
mismo en el art. 14 bis respecto de la protección del trabajo en sus
diversas formas, en el 16, cuando menciona la idoneidad como
condición necesaria para la admisibilidad en el empleo, en el 36
cuando declara insanablemente nulos los actos de fuerza cometidos
contra el orden institucional y el sistema democrático, sin
distinciones, en el 75 inc. 20, facultando al Congreso a crear y suprimir
empleos, y en los arts. 99 inc. 7 y 100 inc. 3 en cuanto al nombramiento
de empleados de la administración por parte del Poder Ejecutivo.

Existe un sector que se inclina por la “laboralización” del empleo

público en cuanto no sólo a la posible aplicación de la Ley de Contrato
Trabajo o de los convenios colectivos, sino también con relación a la
aplicación de los principios del derecho del Trabajo y del Derecho
Internacional de los derechos humanos laborales, contemplando al
trabajador en su individualidad como sujeto pleno así como miembro
de un “colectivo” que le da pertenencia e identificación, pero siempre
como sujeto de preferente tutela en la relación, independientemente
de quien sea el sujeto empleador. Y, desde ya, otro sector que se
opone.

26
“Al menos en los aspectos atinentes a la constitución y ruptura de la
relación de empleo público, no pueden transferirse sin más los
principios que sustentan la ley de contrato de trabajo, por razón de los
distintos objetivos o fines que distinguen la actividad de los órganos
públicos de los sujetos de derecho de la órbita del derecho privado”
(CSJ Santa Fe, 17.03.04, “Benassi c. Municip. de Rosario s/ Recurso
Contencioso Administrativo”)

Pero los conceptos más relevantes del tema, sin olvidar lo expuesto
por la CSJN en el considerando 10) de “Vizzotti”, se concentran en
“Madorrán”, donde se sostiene:

“En lo concerniente al sub lite, cuadra precisar que el primer párrafo

de la mencionada norma pone de manifiesto, con toda elocuencia, que
el objeto y el sujeto principalísimos sobre los que operó la reforma
fueron el universo del trabajo y el trabajador. De tal suerte, bajo la luz
del principio protector (“El trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes...”), asentaron su plaza en la cúspide del
ordenamiento jurídico positivo diversos derechos “inviolables” (Fallos
252:158, 161, considerando 3°) del trabajador, así como deberes
(“inexcusables”, ídem) de asegurarlos por parte del Congreso
(“Aquino”, cit. p. 3770; y “Milone”, Fallos: 327:4607, 4617). Entre los
primeros, corresponde aislar, para la solución del presente litigio, la
“protección contra el despido arbitrario” y la “estabilidad del
empleado público”.

Esto último es así, pues, si bien es cierto que el art. 14 bis comprende
al trabajo “en sus diversas formas”, lo cual entraña tanto al que se
desarrolla dentro del campo de la actividad privada como de la
pública, no lo es menos que los dos períodos normativos antes
destacados encuentran su explicación precisamente en distinguir
entre los mentados ámbitos, para los cuales se prevé un diferente
grado de estabilidad en el empleo. En otro párrafo, se refiere a los “los
principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos” (consid. 8°, párr. 1°), realzando el principio pro
hombre, que determina que “el intérprete debe escoger dentro de lo
que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la
persona humana” (consid. 8°, párr. 3°). Para agregar después que “el
precedente Bercaitz de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda

27
exégesis restrictiva de los derechos sociales, que contrariaba la
jurisprudencia de la Corte, concordante con la doctrina universal: “el
principio de favorabilidad)” (consid. 8°, párr. 3°, in fine)”

En el considerando 8 párr. 4°) afirmó:

“tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica

jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser
interpretadas a favor de quienes al serle aplicadas con este sentido
consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de
vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse
conforme a su excelsa dignidad, memorando también que el principio de
la justicia social ha sido expresamente incorporado a la reforma
constitucional de 1994” (art. 75, ap., 23; véase consid. 5°, in fine)
(27.05.07).

Existen otros precedentes de la CSJN que fueron plasmando distintas

posturas sobre el tema: “Deutsch” (1984) y “Zacarías” (1987) -menos
restrictivas- estrechando luego su punto de vista en “Gil” (1989) y
“Leroux de Emede” (1991); posteriores a “Madorrán” son “Ramos”
(2010), “González Dego” (2011) y “Cerigliano” (2011), con sus
diferencias. Pero en este último, en los considerandos, se citó el voto
de la mayoría de Ramos y votos concurrentes, concluyendo en el
párrafo 6°)

“Que cabe añadir a lo expuesto una cuestión subyacente en el

precedente citado: la concerniente a que quienes no se encuentren
sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen
tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la
Administración Pública nacional o local, gozan de la protección
conferida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional”. Finalizando el
fallo con la siguiente aseveración: “…en suma, la ratio decidendi de
‘Ramos’ alcanza a todos los trabajadores que se encuentran ligados
por un vínculo como el considerado en ese precedente, ya sea con la
Administración Pública nacional, provincial, municipal o, como en el
presente caso, la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

28
Inciso b)

“Sin perjuicio de la relevancia del principio de progresividad… esta

queja de la actora no habrá de prosperar. Al sólido fundamento
expuesto por el a quo, respecto de las previsiones de la propia ley cuya
aplicación pretende la recurrente cuando establece taxativamente a
partir de cuándo ha de comenzar a regir, agrego que si la relación
habida entre las partes se desarrolló al amparo de otra legislación,
entonces vigente, no existe en este caso un derecho sobreviniente
que le sea aplicable en forma retroactiva, porque para decirlo en
términos de la lengua popular se estarían cambiando las reglas en la
mitad del juego dejando sin adecuada defensa a la contraria -en este
caso a la demandada- porque mientras duró el vínculo eran otras las
normas que regían la relación. De acoger el planteo de la recurrente,
además, se estarían violando las garantías constitucionales de debido
proceso y defensa en juicio, lo que impide su admisión.

“En tal sentido -solo que referido a la aplicación del nuevo régimen de
derecho agrario, que también fue sancionado en tiempos
relativamente recientes y con posterioridad al momento en que se
extinguió el contrato de trabajo, como sucede en el presente- en el
Acuerdo N° 68/2014 dictado en los caratulados “Romero
Maximiliano c/ Chagay Walter s/ Indemnización”, esta Sala decidió
que si la relación se había extinguido antes de la sanción de la ley -
aunque objetivamente mejoraba la situación de los trabajadores de la
actividad- no resultaba aplicable al caso. Y agregamos: “Conforme lo
expresara Cristian Monetto,
www.cpcelr.com.ar/uploads/userfiles/files/ Contrato Agrario.pdf) “...
la Ley N° 26.727 entró en vigencia el 6/1/2012, regulando las
relaciones jurídicas nacidas a partir de dicho momento y los efectos no
devengados de las relaciones jurídicas nacidas bajo el régimen de la
Ley N° 22.248”. Por lo que consideramos aplicable el nuevo régimen
solamente a aquellas relaciones de trabajo que se hubieran extinguido
con posterioridad a la sanción de la nueva ley, no antes. Y en el
presente, no solo la relación se inició con anterioridad a la sanción del
nuevo régimen, sino que también el distracto se produjo por despido
indirecto decidido por la trabajadora el 8 de marzo de 2013, mientras
que la Ley N° 26.844 comenzó a regir recién a partir del mes siguiente”

29
CAL Rosario, Sala II, Acuerdo N° 97 del 05.04.2017, “Escobar Julia c.
Pomerantz Estela s / Cobro de Pesos”.

Inciso c)

“La Ley N° 26.727 no resulta aplicable a casos como el presente,

puesto que entró en vigencia el 6/1/2012, regulando las relaciones
jurídicas nacidas a partir de dicho momento y los efectos no
devengados de las relaciones jurídicas nacidas bajo el régimen de la
Ley N° 22.248. Por lo que será aplicable el nuevo Régimen del
Trabajador Agrario solamente a aquellas relaciones de trabajo que se
extingan a partir del 01/01/2012, lo que no acontece en autos; y llevan
a descartar los rubros pretendidos por el actor que se relacionan con
esta nueva ley, en cuanto contra la exclusión contenida en el art. 2 de
la LCT, pretende incluir a este cuerpo legal como normativa de
aplicación también al trabajador agrario.” (CAL Rosario, Sala II,
Acuerdo N° 246 del 03.07.2017).

Desde ya, lo decidido en los casos citados en los incisos b) y c) no sería

aplicable si se hubiera planteado la inconstitucionalidad del Decreto
326/56 o de la Ley N° 22.248, y el juez de la causa le hubiera hecho
lugar.

Artículo 3 . Ley aplicable.

Esta ley regirá todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de

las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país
o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio.

Esta es una norma de meridiana claridad en los supuestos de hecho

que describe, coincidente con lo establecido por el art. 1209 del
anterior Código Civil, donde no interesa la nacionalidad de las partes,
salvo en la autorización de las autoridades migratorias que el
trabajador extranjero debe tener para prestar tareas remuneradas en
nuestro país. El problema se presenta en los casos de ejecución

30
internacional del trabajo, o sea cuando se cumple en distintos países,
en cuyo caso la solución no siempre es sencilla porque se deben tener
en cuenta los principios del Derecho Internacional Privado y los que
estructuran el Derecho del Trabajo, así como lo dispuesto en el
anterior art. 1210 del C.C. Cuando exista ejecución múltiple del
contrato en distintos lugares, debe aplicarse la ley del principal lugar
de ejecución y, en caso de duda, el régimen más favorable al
trabajador.

La Convención de Roma establece que en estos casos las partes

pueden elegir la ley aplicable, pero se ha entendido que ello puede ser
factible siempre y cuando no coloque al trabajador en una situación
más desfavorable que vulnere el orden público nacional, toda vez que
el principio protectorio tiene validez internacional (Ver voto de los
doctores Guibourg y Vázquez Vialard en el caso de la Sala III de la
CNAT “Adano Juan Oscar c. Dresser Atlas argentina S.A. Minera
Petrolera Industrial Comercial, S.A.M.P.I.C.”).

En el caso del contrato de ajuste que ha de cumplirse regular o

principalmente fuera de aguas jurisdiccionales, debe considerarse
país de ejecución el de la bandera del buque; y lo mismo se aplica a las
aeronaves que realizan vuelos internacionales. Además, conforme lo
establece el art. 2 incisos c) y d) de la Ley N° 24.488, los Estados
extranjeros no pueden invocar inmunidad de jurisdicción cuando
fueren demandados por cuestiones laborales por argentinos o
residentes en el país, derivadas de contratos celebrados por la
Argentina o en el exterior, pero que causaren efectos en el territorio
nacional.

Jurisprudencia

“Salvo estipulación específica, la norma del lugar de ejecución del

trabajo es la que rige el negocio jurídico en su desarrollo y extinción,
así como en relación con los derechos y obligaciones de las partes y la
caracterización del vínculo.” CNAT, sala II, 31-5-99, SD 86.045,
“Galván, Néstor y otro c/Altamiranda, Nelson y Asociados SA s/Ley
22.250.

31
“Solo la elección de las partes, al contratar, de la legislación de un país
determinado, podría prevalecer -con la reserva del orden público-
sobre las reglas de solución de los conflictos que provee el derecho
internacional privado. CNAT, Sala VI, 12.05.97, TSS. 1998-1329.

“Resulta aplicable el art. 3º, LCT, que ante la concurrencia legal

atribuye primacía al loci executionis -que establece la preferencia del
ordenamiento del lugar donde se efectivizó la prestación- ante el caso
de un contrato celebrado en nuestro país, para ser cumplido en
territorio extranjero (primero Paraguay y luego Bolivia). A su vez,
confirma lo sostenido lo expuesto en el art. 13, Código Civil, que
establece “la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que
este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas
leyes”. CNAT, sala X, 17-7-2007, “Coelho, Germán Luis c/Enviro
Control AR SRL y otros s/Despido”, Oficina de Jurisp. de la CNAT,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 11562/07.

“La Ley N° 20.744 -modificada por la Ley N° 21.297 en 1976- dispuso

que los contratos de trabajo ejecutados en el país se rijan por el
Derecho interno, adoptando el principio de territorialidad (lex loci
executionis) en concordancia con el principio general del art. 1209,
Código Civil, por lo que resulta aplicable aun cuando la ejecución del
contrato de trabajo en territorio nacional haya sido temporaria, y
máxime cuando, como en el caso, no se discute que la prestación de
servicios tuvo lugar preferentemente en suelo argentino, que fue aquí
donde se celebró y extinguió el contrato de trabajo y que, para más,
durante el lapso en que el actor trabajó en España percibió una
remuneración de referencia en Argentina”. CNAT, sala VIII, 6-12-
2012, “Mazzei, Humberto Rubén c/Endesa Internacional SA y otros
s/Despido”, Oficina de Jurisprudencia de la CNAT,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 4936/13.

“Si el trabajador laboró en el extranjero, en caso de mediar despido

tiene derecho a que se le abone la indemnización en la moneda del país
donde trabajó, en coherencia con la extraterritorialidad de sus gastos

32
y erogaciones en general. Se debe fijar el crédito en la moneda que las
propias partes eligieron y en atención a la naturaleza de la prestación
y de la actividad. Ello no significa soslayar la Ley N° 25.561 o cualquier
otra ley argentina al respecto, sino reformular el monto de la condena,
en la moneda de pago”. CNAT, sala VII, 9-2-2007, “Godoy, Julio
Manuel c/Nec Argentina SA s/Despido”, Oficina de Jurisprudencia de
la CNAT, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 11738/07.

“En el caso en que el actor suscribió un contrato de trabajo con la

empresa, solicitó y obtuvo para sí y su familia la residencia temporaria
en el país por el término de 12 meses y se instaló en el país con toda su
familia, se descarta la hipótesis de que sus servicios en Argentina
hayan implicado una prestación transitoria, vinculada con un contrato
de trabajo celebrado y ejecutado principalmente en el exterior. Al
respecto, no cabe sino entender que dichos servicios correspondieron
a un contrato de trabajo celebrado y ejecutado en este país, lo que
torna aplicable en la especie la LCT, como se establece en el art. 3º del
citado cuerpo normativo para la situación descripta”. CNAT, sala III,
10-11-2006, “Enríquez Yáñez, Héctor Rafael c/Western Geco SA y
otro, s/ Despido”, Oficina de Jurisprudencia de la CNAT,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 11918/07.

“Si las partes no establecieron pauta alguna de ley aplicable al

contrato y tomando en consideración que medió una vinculación
laboral por un período de más de tres décadas (de los cuales sólo los
últimos seis años transcurrieron en la Argentina) corresponde -en
virtud de los arts. 3º, LCT, y 1209 del Código Civil- la aplicación de la
legislación nacional. Debe tenerse en cuenta que la desvinculación
operada en autos se produjo en la Argentina, y tal es el “momento
crítico” de la controversia, al decir de Goldschmidt”. CNAT, sala I, 22-
11-2004, “Rodríguez Couceiro c/Agencia EFE SA s/Ley 12.908”, D. T.
1997-B-2033.

“Si se ejecutó parte del contrato en este país y al momento de

producirse el despido indirecto el trabajador se encontraba en la
Argentina, resulta aplicable el Derecho nacional, de conformidad con
el principio de la territorialidad establecido en el art. 3º, LCT”. CNAT,
sala X, 28-6-2004, “Del Puerto del Río, Evelio F. c/Geoservices SA
Sucursal Argentina”, D. T. 2005-125.

33
“Es aplicable el Derecho local privado y público del trabajo a la
prestación laboral realizada en la plataforma móvil arrendada por la
demandada a una empresa extranjera pues lo que se reclama son los
aportes patronales dispuestos por convención colectiva local,
correspondientes a los períodos en los que la plataforma permaneció
en mar territorial argentino y el trabajo se ejecutó en jurisdicción
argentina”. CSJN, 9-4-2002, “Federación Argentina Sindical del
Petróleo y Gas Privados y otro c/Total Austral Sociedad Anónima y
otro”, Fallos: 325:586.

“De las probanzas arrimadas resulta que contrariamente a lo

aseverado por el a quo, el actor jamás cumplió tareas en nuestro país
para el Banco de la Nación Argentina… En consecuencia, la relación de
trabajo no puede ser calificada como lo pretende el actor de
“itinerante”, modalidad de trabajo que consiste en la prestación de la
capacidad de trabajo en sucesivos lugares geográficos y sujetas a
leyes distintas. Dicha forma de trabajo, cabe recordar, está
caracterizada por una unidad de ejecución, por lo que no corresponde
segmentar la relación laboral en virtud del traslado del trabajador de
un destino a otro. En ese hipotético supuesto, se impondría la
aplicación de la ley del lugar tanto en el que principalmente se han
ejecutado las prestaciones como en el que se producen los hechos que
pueden considerarse relevantes al efecto. Mientras que en éste era
una relación encuadrada en la categoría de “…empleado local… ya que
toda su actividad, sin intervalo alguno, se desarrolló en el Banco de la
Nación Argentina Sucursal Nueva York…cuya ley resulta de
aplicación… Por lo tanto, concluyese que la presente controversia se
encuentra regida por el derecho extranjero. “Willard Michael c/
Banco de la Nación Argentina s/ Despido”- SCJN, 13.09.2011.

Sobre un caso similar relacionado con el ejercicio del jus variandi, la

CSJN también se pronunció -por mayoría- en “Del Río c. Banco de la
Nación Argentina” el 09.10.2012.

Artículo 4 . Concepto de Trabajo.

34
Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se
preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una
remuneración.

El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad

productiva y creadora del hombre. Sólo después ha de entenderse que
media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico
en cuanto se disciplina por esta ley.

La dignidad de las personas físicas que protege esta norma proviene

principalmente de la Doctrina Social de la Iglesia, de la Declaración de
Filadelfia del año 1944 de la OIT y del art. 14 bis de la Constitución
Nacional. Esta visión humanista pone al trabajador en un plano
distinto al meramente contractual como se lo entendía anteriormente
-y al que algunos pretenden retornar- lo que aparece en diversas
expresiones, siendo las más destacadas la de la limitación al principio
de la autonomía de la voluntad y la de irrenunciabilidad de derechos,
que lo excluye del concepto de justicia meramente conmutativa.

Es una declaración de principios que pone en el centro del escenario

el trabajo humano lícito, más allá del beneficio económico que
dispense. No se trata de hacer de esta norma -tantas veces olvidada-
una lectura excesivamente lírica como afirma en son de crítica Mario
Ackerman, sino de otorgarle el valor de pilar filosófico fundamental de
todo el sistema de protección del trabajo dependiente: porque como
dice Fernández Madrid “solo después de que se hayan atendido los
aspectos personales del trabajo, éste debe ser apreciado como
contraprestación dentro del esquema propio de un contrato de
cambio (trabajo por salario)”. De allí la propuesta de estabilidad en el
empleo porque hace a la esencia de la dignidad de la persona. Suelen
quedar fuera de la regulación de esta ley el así llamado “trabajo
benévolo” y las acciones de voluntariado, donde el requisito de
onerosidad estaría ausente y cuya solución dependerá de los hechos
del caso.

35
Jurisprudencia

“La dignidad de la persona, el pleno ejercicio de sus derechos, las

condiciones dignas y salubres de labor y la integridad psicofísica,
deben ser garantizadas conforme lo prescriben, entre otros
instrumentos legales en vigor, el artículo 68, LCT, el Preámbulo y los
arts. 4º, 23, inciso 1º, de la Constitución de Córdoba; art. 14 bis,
Constitución Nacional, arts. V y XIV, Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, art. 23, Declaración Universal de
Derechos Humanos, art. 5º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, art. 7º, inciso a, II Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (inc. 23, art. 75,
Constitución Nacional”). C. del Trab. de Córdoba, Sala VI, 20-3-2012,
“M. M. c/Dumbotex Riojana SA s/Ordinario. Despido”,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 2163/12.

“El art. 198, LCT, habilita la reducción de la jornada máxima legal

únicamente a través de: 1) reglamentación nacional de la jornada; 2)
convenios colectivos; o 3) contratos individuales. Y eso último, que la
jornada legal pueda ser reducida por el acuerdo privado entre
trabajador y empleador no es un dato menor, pues afecta
directamente a la estructura del contrato: tiempo de prestación de
tareas y salario devengado. Si el art. 198, LCT, no mencionara a los
contratos individuales podría dudarse seriamente si la reducción de la
jornada de trabajo sería disponible para el trabajador pues ello
afectaría su remuneración y, además, su derecho a la efectiva
prestación de tareas en especial consideración a la directiva del art.
4º, LCT, en cuanto a que el trabajo implica una dimensión de
realización personal. C. Lab. de Santa Fe, Sala II, 28 -10-2013,
“Walmart Argentina SRL c/Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
s/Apelación”, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 18332/13.

“La demandada incurrió en la modificación unilateral peyorativa e

injustificada de la categoría laboral de la actora (de jefa de sección a
mucama) y en maltrato por parte de la persona que la había
reemplazado, imponiéndole exigencias incompatibles con su
situación de embarazada, y, como consecuencia de ello padeció un
sufrimiento psíquico que implicó una incapacidad transitoria del 10 %
de la TO. Las actitudes constatadas configuran en conjunto un

36
apartamiento del estándar de “buen empleador” y del deber de buena
fe… y una vulneración del derecho de la trabajadora a la dignidad … en
el marco de un contrato que tiene por principal objeto la actividad
productiva y creadora del hombre en sí (conf. art. 4º, LCT -t. o.-), lo que
genera el derecho de esta última a la reparación del daño moral.
CNAT, Sala V, 23-4-2015, “M., C. G. c/Moro Desarrollos SRL
s/Despido”, Oficina de Jurisp. de la CNAT,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 5550/15.

“El trabajo humano no constituye una mercancía. No debe ser el

mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del
hombre ni los contenidos y alcances de los DDHH. Por el contrario, es
el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que
representan la Constitución nacional y el derecho internacional de los
DDHH de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad”
(CSJN, 14.09.04, “Vizzoti C. A. c/ Amsa S.A.”, DT, 2004-B-1211).

Artículo 5 . Empresa - Empresario.

A los fines de esta ley, se entiende como “empresa” la organización

instrumental de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o
benéficos.

A los mismos fines, se llama “empresario” a quien dirige la empresa por

sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan
jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que
las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la “empresa”.

La empresa es un elemento de la organización económica, que a su vez

se perfila como un centro de imputación de normas de varias
disciplinas (derecho laboral, civil, comercial, de la seguridad social,
etc.)[1].

37
Debe darse al término empresa, la suficiente elasticidad en lo que se
refiere a la mayor o menor dimensión y complejidad. Por lo tanto,
aunque no sea evidente la “organización”, basta que se combine
elementalmente, capital y trabajo, dirección con ejecución, para que
se abra la aplicación de la LCT independientemente del destino que se
le otorgue a los bienes producidos. [2]

El régimen de PYMES[3] creado por Ley N° 24.467 (BO 24/03/95),

incluye las medianas, pequeñas y microempresas. Mientras que las
pequeñas empresas son definidas en el art. 83 de la ley mencionada,
las microempresas fueron incorporadas por la Ley N° 25.300 (BO
07/09/2000), modificatoria de la anterior. En la misma inteligencia, la
Ley N° 26.940 (BO 02/06/14), reglamentada por el decreto
1714/2014, establece un régimen especial de reducción de
contribuciones patronales para los empleadores de microempresas
(Título II, Capítulo I “Régimen Permanente de Contribuciones a la
Seguridad Social para Microempleadores”).

A su vez, la Ley N° 27.444 (BO 18/06/18), reformó en el año 2018 el

régimen general de PYMES, encomendando a la autoridad de
aplicación, enunciar las características de las micro, pequeñas y
medianas empresas, debiendo esto ser revisado anualmente a los
fines de actualizar los parámetros y especificidades que se adoptasen
(art. 6º).

El segundo párrafo del artículo, alude al término “empresario”, quien

es el titular del poder de dirección de la empresa, no obstante que
dicho ejercicio suele ser delegado en otras personas.

Debemos distinguir dicho concepto de la figura de “empleador”, quien

es el que requiere los servicios de un trabajador (art. 26 LCT). De esta
forma, se traba entre las partes una relación compleja, mediante la
cual el empleador asume una obligación de dar sumas de dinero
(remuneración, art. 74 LCT y art. 865 CCyC), a cambio de prestaciones
de hacer (arts. 77, 78, 79 y conc. LCT) y no hacer (arts. 69, 73, 81, 242
y conc. LCT).[4]

38
En este sentido, en “Leguizamon c/ Celcer”, la CNAT Sala VI en el año
2000 sostuvo (postura que comparto) que, si bien frecuentemente el
empleador es empresario en el sentido económico funcional del
término, tal como se desprende de los arts. 5 y 26 de la LCT, en
determinadas ocasiones puede no serlo. De hecho, la definición
misma del contrato de trabajo (art. 21 LCT), vincula al trabajador y
empleador, (no trabajador y empresario) ya que nada refiere a los
resultados económicos que pueda representar para el empleador el
trabajo ajeno.[5]

Desde otra vertiente Miguel Ángel Maza[6], en relación a la postura

adoptada por la CNAT (Sala VI), en los autos “Vera c/ Georgalos”[7],
consideró que para que exista trabajo dependiente debe mediar
enajenación de la capacidad laborativa de una persona física a favor
de otra con facultades para dirigirla, hacia una organización
empresaria destinada a producir bienes o prestar servicios, de
conformidad con lo normado por los arts. 4, 5, 21, 22, 25, 26 y conc. de
la LCT. Culminó afirmando que, sin una empresa, como organización
destinada a utilizar el trabajo humano como un medio productivo, no
hay contrato de trabajo.

Los artículos de la LCT, interrelacionados con los conceptos

desarrollados en el presente, son: art. 36 (Actos de las personas
jurídicas), art. 64 (Facultad de organización), arts. 65 (Facultad de
dirección), art. 68 (Modalidad en el ejercicio de las facultadas conferidas).

Jurisprudencia

Empresa- interpretación amplia. Empleador no empresario

“…Si bien pareciera que las normas laborales, presuponen a la

empresa como centro de la relación jurídica laboral, la ocupación
efectiva de una persona, para realizar actos, ejecutar obras o prestar
servicios a favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma

39
voluntaria y mediante el pago de una remuneración, denota la
existencia de una relación laboral, siendo indiferente que el tomador
del servicio pueda ser calificado como empresario. Cabe darle al
vocablo “empresa”, una interpretación amplia, abarcativa de aquellas
organizaciones que estrictamente no podrían ser calificadas como
tales…”

CSJ Mendoza, Sala II 21/10/2002: N° 69.585: “U.C.R. de la Provincia

de Mendoza en Jº 2.478 “Limole María J. c/U.C.R. Comite Provincia y
U.C.R. Comite de San Carlos p/sum.” s/Cas.”

Empresario y trabajador dependiente

“…Corresponde rechazar el recurso de casación incoado por el

demandado en tanto éste no logró desvirtuar la presunción del art. 23,
LCT, al no haber acreditado de modo fehaciente y contundente que el
actor revistió el carácter de empresario respecto de la explotación de
la cabina de teléfonos; confirmando la sentencia de Cámara que había
establecido que las partes habían estado unidas por una relación de
trabajo. Así, se acreditó que el actor era propietario de un local en el
cual funcionaba de manera diferenciada y escindible un bar comedor
explotado por el mismo y una cabina de teléfono perteneciente a la
empresa de telecomunicaciones demandada, la cual era atendida por
el accionante a cambio de un porcentaje de la facturación…”

STJ, Santiago del Estero, 03/02/2011: “Cisneros de Bau, Norma

Beatriz vs. Telecom Argentina S.A. s. Diferencias de haberes”, Recurso
extraordinario- Rubinzal Online; RC J 5526/11.

Ausencia de finalidad de lucro en la empresa

“…La empresa tiene, siempre, una finalidad productiva de bienes o

servicios que se cambian en el mercado. El empresario regularmente,
organiza la empresa y le señala estos fines, porque lo guía una
finalidad de lucro, que obtendrá, precisamente, en el intercambio. Si,

40
excepcionalmente, la obtención de beneficios estuviera ausente de
sus motivaciones, ello no desnaturalizaría el carácter de la empresa en
cuanto se refiere a la aplicación de la legislación del trabajo…”

CNAT Sala VIII 04/08/2009: “Romero, José Luís vs. Partido Socialista
Auténtico Federación de la Provincia de Buenos Aires”; Rubinzal
Online; RC J 4423/09.

Rasgos calificativos del empresario

“…Las tareas desarrolladas por el actor impiden calificarlo como

empresario, dado que no fueron desarrolladas en beneficio
exclusivamente propio, ni en un establecimiento de su titularidad. No
era un empresario de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la
LCT, ya que no poseía una organización productiva propia, sino que
puso su energía de trabajo a disposición de otro, no se benefició con el
resultado de su trabajo y se sujetó a las directivas que ellos le
impartían para la consecución de los fines de la empresa
demandada…”

CNAT Sala V: “Alloni, Roberto Carlos vs. Quimaco S.R.L. y otros s.

Despido”- 19/12/2013; Rubinzal Online; RC J 1242/14.

Artículo 6 . Establecimiento.

Se entiende por “establecimiento” la unidad técnica o de ejecución

destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más
explotaciones.

Al hablar de “establecimiento”, la ley se refiere a un espacio

productivo (no sólo el ámbito físico), determinado por la existencia de
una unidad técnica o de ejecución, que incluso puede desarrollarse en
un espacio virtual. [8]

41
Por “explotación”, debemos entender a la actividad económica
desarrollada por la empresa. Es decir, cuando hablamos de
explotación, lo que importa es la producción, los servicios o los bienes
que constituyen el objeto de la misma. En cambio, el establecimiento,
es el lugar donde se efectúa dicha explotación.

Si bien predomina el principio de unidad del régimen determinado por

la actividad principal, es dable destacar que la empresa puede tener
una o varias explotaciones. Cada una de ellas constituye una actividad
económica que se rige por reglas propias. Es decir, cada actividad
económica diferenciada tiene su propio sistema de normas laborales,
de modo tal que una empresa que tiene dos explotaciones distintas
deberá aplicar a su personal la normativa correspondiente a cada una
de ellas. O, dicho de otro modo, cada explotación que posee la
empresa, constituye un centro de imputación de normas. [9]

En relación al marco jurídico a dar a una determinada empresa,

debemos tener en cuenta el plenario N° 36 de la CNAT, “Risso, Luis c/
Química La Estrella”, que determinó que el empleador debía aplicar y
regirse por el convenio general de actividades que comprendiera los
oficios y profesiones de su personal.

Posteriormente, la CNAT volvió a pronunciarse sobre este tema, en

“Alba, Angélica y otros c/Unión Tranviarios Automotor”. Julio César
Simón [10] señaló que: “El fallo plenario N° 153 de la CNAT viene a
complementar y precisar el criterio sentado anteriormente en el
precedente “Risso, Luis c/ Química La Estrella” en cuanto establece
que la directriz de la actividad principal para una empresa con varios
establecimientos, rige para cada una de las unidades técnicas o de
ejecución destinadas al logro de los fines de la empresa”.

Por último y en cuanto a los artículos de la LCT relacionados con el

presente, podemos señalar: el art. 30 (Subcontratación y Delegación.
Solidaridad) en cuanto se refiere a “quienes cedan total o parcialmente
a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o

42
contraten o subcontraten…”. Art. 221 (Fuerza mayor) y art. 247 (Monto
de la indemnización), los que, al admitir las suspensiones o despidos por
falta o disminución del trabajo o fuerza mayor, exigen que los mismos
se dispongan tomando como base la antigüedad que registra el
personal en cada establecimiento, comenzando por el menos antiguo.
Asimismo, los arts. 225 (Transferencia de establecimiento) y 227
(Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento).

En la Ley sindical (N° 23.551) también se encuentran referencias

decisivas al establecimiento. El art. 45, establece unas escalas que
indican el número mínimo de trabajadores para cada establecimiento.
Por otra parte, el art. 51, prevé el cese de la garantía de estabilidad de
los representantes sindicales, cuando se produce la cesación de
actividades del establecimiento o la suspensión general de las tareas
del mismo.

Jurisprudencia

Establecimiento- Taxímetro

“… El hecho de que el trabajador haya prestado servicios como chofer

del taxímetro de propiedad del demandado que, a los fines del art. 6°
de la LCT se asimila a “establecimiento”, hace operativa la presunción
del art. 23 de la misma ley y conduce a admitir, salvo prueba en
contrario, que las prestaciones personales del actor tenían como
fuente un contrato de trabajo…”

CNAT Sala VI, 20/02/1995, “Oblitas, Juan c/ Florenza Juan”, LL

AR/JUR/4293/1995.

Establecimiento- Buque

43
“… El buque es una unidad técnica de explotación, por lo que si bien no
es válido sostener que cada buque sea una empresa equivale a lo que
sería un establecimiento dentro de una empresa industrial…”

CNAT Sala II, 21/05/1984, “Pansini, Oscar V. c/Empresa Flota Fluvial

del Estado Argentino”, DT, 1984-B-1105.

Cierre del establecimiento- Estabilidad del representante legal

“…Es válido el despido del miembro de la comisión interna de un taller,

protegido por el derecho de la estabilidad gremial, si el mismo se
produjo en ocasión del cierre de ese taller y del despido de todo el
personal respectivo, aunque la entidad empleadora (en el caso,
Confederación General del Trabajo) haya continuado existiendo y
actuado…”

CNAT, Sala II “Heinze, Otto c/ Confirmación General del Trabajo” DT,

1967 pág. 133/137.

Artículo 7 . Condiciones menos favorables. Nulidad.

Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos

favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales,
convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que
resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la
sanción prevista en el artículo 44 de esta ley.

El art. 7 LCT debe leerse en el contexto del especial sistema de fuentes

del contrato individual del trabajo. En primer lugar, el enunciado del
art. 1 LCT, resulta ineludible pero imperfecto o incompleto. La
relación de trabajo subordinado se rige, aunque resulte obvio, por la
Constitución Nacional y las normas supranacionales, especialmente
de Derecho Humanos Laborales y del Derecho Internacional del
Trabajo. Es decir, es imprescindible no obviar lo fundamental. En tal

44
sentido, los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial, mucho más
modernos normativamente que la LCT, prescriben a la constitución y
los tratados sobre derechos humanos como fuente de aplicación e
interpretación del derecho privado. Asimismo, y según el art. 2 CCC
los principios y los valores jurídicos también son fuente de
interpretación del derecho. En el contrato de trabajo, los principios
aparecen positivizados según el art. 11.

Pero a la vez, y en segundo orden, la LCT establece un particular

sistema de actuación de fuentes sólo entendible precisamente, a
partir del art. 7 y hasta el art. 15 LCT. Aquí se encuentra el verdadero
centro de gravedad o núcleo central a partir del cual se actúa el
derecho laboral. Se trata del sistema de desplazamiento de la
jerarquía de normas según el principio de protección del más débil de
la relación de trabajo y de la norma que resulte le resulte más
favorable.

En tercer lugar, el art. 7 es el umbral de ingreso al sistema de fuentes

porque inserta una técnica concreta de limitación unidireccional de la
voluntad de las partes y que se concatena con el art. 12 LCT al
receptar del principio de irrenunciabilidad. Veda un tipo de pacto que
pueda relativizar, aminorar, condicionar o anular, las condiciones más
favorables para el trabajador que surjan de varias órdenes de fuentes:

a) Las normas que rigen el contrato de trabajo. Se alude a las de

carácter heterónomo como las legales, es decir, la LCT, leyes
generales sobre aspectos del contrato de trabajo (Ley sobre Riesgos,
por ejemplo), especiales (ley de jornada, verbigracias), los estatutos
profesionales y otras reglas aún de carácter reglamentario.

b) Las reglas de naturaleza autónoma como los convenios colectivos

de trabajo o laudos que se generan a partir de la voluntad autónoma
de someterse a la resolución colectiva del conflicto y la negociación
colectiva.

45
c) Aunque no se mencionen a texto expreso en el art. 7, la voluntad de
las partes expresada y consolidada en el contrato de trabajo se
constituye en derecho indisponible según el art. 12 LCT.

d) Los usos y costumbres en tanto se constituyen en fuente del

contrato individual de trabajo, igualmente, adquieren el carácter de
derecho indisponible, aunque el art. 7 no lo mencione tampoco
expresamente.

En cuanto a la fuerza de esta protección del contrato de trabajo, se

dice que “en ningún caso” podrá desconocerse. Y si esa así, no podrán
argumentarse situaciones excepcionales o especiales que
fundamenten renunciar, derogar o, inclusive, colocar entre paréntesis
temporal, la aplicación de la condición normativa más favorable. La
absolutidad del precepto protectorio es una base pétrea que en
ningún caso puede perforarse o ponerse en duda mediante un pacto
entre empleador y trabajador.

Tanto es de ese modo, que la última parte del art. 7 remite a la

institución del objeto del contrato de trabajo, desestimando la
posibilidad de que sea de objeto ilegal del art. 39 prohibido del art. 40
de la LCT, sancionados, según el art. 44 con su nulidad y las
consecuencias de los arts. 41 y 42. En el primer caso, trabajo de objeto
ilícito, sin producir consecuencia alguna entre las partes y en el
segundo, trabajo prohibido, sin afectación de los derechos del
trabajador.

La estigmatización de un acuerdo contrario al régimen legal o

convencional, según el art. 7, no requiere siquiera de una declaración
expresa. Se genera irrevocablemente y el mismo art. 44 indica que los
jueces deben declarar la existencia de un objeto ilícito o prohibido en
este caso, aun cuando no haya mediado petición de parte, de oficio,
sobre la base del principio iura novit curia. Este dispositivo se relaciona
también con el art. 12 LCT en cuanto la privación, aun voluntaria de un
derecho, no causa estado jurídico y puede ser obviada libremente y
revisada judicialmente sin limitaciones.

46
Pero en lo central, se decía que este es el portal de ingreso al sistema
de fuentes, porque, además, y para concluir, es el plano negativo de la
aplicación de la norma más favorable que viene a expresarse en los
arts. 8 y 9 LCT, garantizados por los arts. 12 y 14 de la LCT.

Si bien en su tiempo, este sistema de resguardos de derechos podría

ser novedoso para el derecho todo, el art. 12 de la Código Civil y
Comercial (CCC) se encamina en el mismo sentido: “Orden público.
Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.

El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que

persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una
norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese
caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de
eludir”. No sólo esto, el art. 13 del mismo CCC, veda la renuncia
general de las leyes tal como lo viene a impedir también el art. 7 LCT
y, la renuncia en caso particular sólo está admitida “excepto que el
ordenamiento jurídico lo prohíba”. Vale decir, que el derecho privado
ha venido a empardar al Derecho del Trabajo.

Ahora bien, la imposibilidad absoluta de pactar condiciones menos

favorables consagradas normativamente en reglas estatales,
autónomas colectivas o individuales, reconoce un mecanismo
protegidos de disposición. Se trata del art. 15 LCT relativos a los
acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios. El art. 15 de la
LCT sólo los admite con tres condiciones:

a) Intervención de la autoridad administrativa o judicial;

b) Resolución fundada;

c) Justa composición de derechos e intereses.

47
En tales condiciones, el pacto o acuerdo adquiere el carácter de cosa
juzgada irrevisable judicialmente.

El art. 4 de la Ley N° 27348 complementaria de la Ley de Riesgos de

Trabajo N° 24.557 otorgó ese efecto a los acuerdos homologados por
las comisiones médicas jurisdiccionales y a las resoluciones firmes que
dicte sobre prestaciones de la misma materia. Ese alcance las
resoluciones administrativas no cuestionadas administrativa o
judicialmente en el plazo de 15 días hábiles previsto en la Res. SRT
298/17 así como los plazos de caducidad para interponer demandas
ordinarias establecidos en legislaciones de varias provincias que
adhirieron a aquella ley es un tema en plena discusión. Al desconocer
el plazo de prescripción establecido en los arts. 44 de la Ley N° 24.557
y 259 LCT, resultan inconstitucionales por impedir el acceso a tutela
judicial efectiva (arts. 18 CN; 8 y 25 CADDHH)[11].

Artículo 8 . Condiciones más favorables provenientes de

convenciones colectivas de trabajo.

Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales,

que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán
válidas y de aplicación.

Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que
hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a
prueba en juicio.

I. Las reglas de normas más favorable y progresividad convencional

La regla del art. 8 confirma la regla especial de aplicación de norma

más favorable convencional como integrante del orden público
indisponible y aplicable al contrato de trabajo. La aplicación de las
convenciones colectivas de trabajo (CCT), está condicionada en la

48
LCT a que contenga normas más favorables. Dicho a contrario sensu,
un acuerdo que no contenga normas más favorables, es decir, que
dispusiera de reglas de la LCT en sentido peyorativo no serán válidas
ni de aplicación. De tal forma, se descarga la disponibilidad
convencional de la ley, regla que, no obstante, admite excepciones
autorizadas por la propia LCT, como se desarrolla más adelante.

Ese potente poder normativo se deriva no sólo del ejercicio de la

libertad sindical y de negociación colectiva como principio y derecho
fundamental de carácter mundial según la Declaración de Principios y
Derechos Fundamentales de OIT de 1998, sin de la propia
constitución nacional, cuando en su art. 14 bis, segundo párrafo, le
otorga carácter de fuente constitucional de derecho. Esto quiere decir
que es poder normativo de primer grado, al igual que lo son las normas
estatales, aunque generadas autónomamente por los actores sociales,
sindicatos y empleadores. De tal suerte conviven en ámbito laboral un
sistema de legislación estatal o estática ejercida a través de la
legislatura oficial y otro de legislación profesional autónoma y
dinámica constituida esencialmente por la convención colectiva de
trabajo. Para concluir el punto, es interesante recordar la frase
que Francesco Carnelutti disparó, combinando derecho, capacidad de
síntesis y poesía, un recurso característico de la cultura jurídica
italiana: el convenio colectivo “tiene el cuerpo del contrato y el alma de
ley”[12]. Hoy puede decirse que, al menos en el derecho argentino, el
convenio colectivo sigue teniendo cuerpo de contrato, pero
también, cuerpo y fuerza normativa de ley profesional.

El convenio colectivo es la institución más típica, tradicional y

característica de la negociación colectiva y posiblemente del Derecho
del Trabajo todo. La Recomendación N° 91 de la OIT sobre contratos
colectivos señala:

“La expresión contrato colectivo comprende a todo acuerdo escrito

relativo a las condiciones de trabajo y de empleo celebrado entre un
empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de
empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones
de representativas de trabajadores o, en ausencia de tales
organizaciones, representantes de los trabajadores interesados,

49
debidamente elegidos y autorizados por estos últimos de acuerdo con
la legislación nacional”.

Centralmente, la producción de convenios colectivos se encuentra

regulada por la Ley N° 14.250[13]. Dos productos son los usuales. Los
convenios colectivos, es decir, los acuerdos nuevos o que renuevan en
forma sustancial a otro precedente y lo sustituyen; son cuerpos
completos de normas que regulan el conjunto de las relaciones
laborales y los acuerdos colectivos, compromisos que, para el mismo
ámbito y firmados por las mismas partes del convenio original,
modifican parcialmente su contenido o incorporan correcciones
salariales.

En lo esencial, la norma bajo análisis incorpora el sistema de fuente

autónoma, la negociación colectiva y el convenio colectivo, su
producto más usual, al ámbito del contrato de trabajo con un especial
modo de tratamiento normativo, bajo el principio de norma más
favorable o progresividad colectivas, es decir, con carácter
acumulativo, suplementario y progresivo de la negociación colectiva
respecto del orden público laboral, es una pauta común del sistema.

La norma colectiva es por principio más favorable no sólo porque,

como ocurre en la legislación argentina (arts. 4 y 7 de la Ley N°
14.250), le está vedado a las convenciones colectivas perforar el
orden público laboral, sino, además, porque constituye el sentido
aceptado de la propia actividad: su carácter progresista. En todo caso,
puede discutirse la disponibilidad colectiva habilitada por la propia ley
o la aceptación de los propios actores sociales de rever, modificar o
aún derogar los acuerdos y convenios de los que han sido legisladores.
En definitiva, la dirección normativa de la negociación colectiva es la
mejora o progresividad de sus normas[14] y la excepción a esta
tendencia, y por lo tanto de observación restrictiva y excepcional, la
constituye la derogación o revisión desmejorativa.

II. Requisitos de validez

50
Ahora bien, el art. 8 LCT condiciona la aplicación de las CCT a “que
reúnan los requisitos formales exigidos por la ley”. El ordenamiento
nacional asigna al Estado un rol decisivo, según la Ley N° 14.250 en el
ámbito normativo, determinación de sujeto, control procesal y
sustancial de normas, etc. lo que otorga parámetros ciertos de
estabilidad, claridad técnica, seguridad jurídica, publicidad,
coherencia y coordinación del conjunto de CCT. Por otro, una
estatización sofocante y dependiente de un órgano que, como el
MTESS es un brazo del Poder Ejecutivo. Pero, por otro lado, la
seguridad jurídica en la aplicación de los convenios colectivos, en
particular el acto de homologación administrativa como requisito de
vigencia, es particularmente importante para su aplicación a los
contratos individuales de trabajo.

El carácter erga omnes de la CCT se adquiere, en el sistema nacional,

no sólo por la voluntad de las partes habilitadas para negociar, sino de
ese acto administrativo y su publicación, similar a lo que acontece con
las normas estatales. Ello tiene incidencia directa en su validez formal
y poder normativo[15]. Sin embargo, hay otros elementos de carácter
sistemático que acotan el potencial del art. 4 en el aspecto
homologatorio a tener en cuenta[16].

Lo concreto y real es que el art. 4 opera como un sistema de control

previo para la vigencia general de la convención y una suerte de purga
o depurador legal que deja en el camino vicios o nulidades y permite
instalar plenamente el acuerdo con alcances generales para
empleadores comprendidos en el ámbito convencional, afiliados o no
a los sujetos suscriptores, hayan intervenido o no en forma inmediata
en el acuerdo[17]. La resolución homologatoria delimita la convención
en cuanto al ámbito personal y territorial; vigencia temporal; la
identificación y ratificación de la capacidad y aptitud de las partes en
cuanto a la representación invocada. Para ello se requieren las
observaciones técnicas que puedan surgir del texto. En estas
resoluciones suelen salvarse o sanearse errores u omisiones. En
cuanto al contenido del control homologatorio, el art. 4 debe ser
relacionado con el art. 7 de la Ley N° 14.250, lo que a su vez luego y en
última instancia, recae en el intérprete judicial[18]. Si bien esta norma
está dirigida a las partes, es claro que se integra con la del art. 4
conformando el estatuto normativo de la homologación de las CCT.

51
Para este sistema no es suficiente que se hayan cumplido con los
aspectos extrínsecos de la CCT (art. 3 Ley N° 14.250). Es necesario
además que el pacto que pretenda el status homologatorio, con o sin
los efectos potenciados de la norma general, supere los estándares
exigidos por la ley. Son presupuestos de validez, el respeto de normas
de orden público; no afectación del interés general; ajuste a normas
legales que rigen las instituciones de Derecho del Trabajo, con
excepción para las normas más favorables por instituciones.

El art. 5 Ley N° 14.250 dispone en su primera parte: “Las convenciones

colectivas regirán a partir de la fecha en que se dictó el acto administrativo
que resuelve la homologación o el registro, según el caso”. Normalmente
se acuerda en el texto de la CCT la solicitud de homologación. La gran
mayoría de los convenios y acuerdos colectivos, sin embargo, incluyen
cláusulas salariales que se aplican de [19]manera inmediata e
inclusive retroactiva, sin aguardar la homologación o registro. En
algún caso se indica explícitamente, la entrada en vigencia para que no
queden dudas respecto de un eventual rechazo u observación
administrativa del acuerdo. (El resaltado pertenece al autor)

El art. 5 de la Ley N° 14.250 dispone la publicación y registro de la

CCT. En el caso del registro de los convenios de empresas sin
homologación, su trámite es un acto privado, ya que es difícil saber
para los comprendidos en qué momento las partes llevan a depositar
el instrumento y resulta registrado.

Si bien las convenciones colectivas poseen fecha cierta a partir de su

presentación ante la autoridad de aplicación, la derivación al registro
la hace accesible para los interesados director y los terceros que
puedan verse afectados en sus intereses individuales y colectivos.
Asimismo, se puede obtener una copia fehaciente de todas sus partes.

III. Indisponibilidad

52
En otro orden de cosas, tal como se enunció al comienzo, el sistema
normativo de la LCT establece la indisponibilidad pétrea de las
normas de convenciones colectivas. Pero existen excepciones.
Conforme el sistema positivo establecido en art. 12 de la Ley de
Contrato de Trabajo (LCT)[20], inclusive ratificado por el art. 12 del
Código Civil y Comercial vigente desde 2015[21], los convenios
particulares no pueden suprimir derechos indisponibles. Es una
característica central del sistema jurídico laboral que consolida o
petrifica los derechos incorporados a los contratos individuales de
trabajo por la vía heterónoma, autónoma colectiva e individual. Es
más, las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio
del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o
convenciones colectivas de trabajo son nulas, así como cualquier
forma de fraude y se considerarán substituidas de pleno derecho por
éstas (arts. 13 y 14 LCT).

Es un sistema duro de protección que no admite declinaciones de

derechos si no es por vía administrativa o judicial. Son los casos de
acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios para los que se
deben reunir tres requisitos:

a) intervención de la autoridad judicial o administrativa;

b) Mediar resolución fundada;

c) Que se verifique una justa composición de los derechos e intereses

de las partes (art. 15 LCT).

Es de recordar que las modificaciones peyorativas del contrato de

trabajo, aun instrumentadas en acuerdos particulares son nulas (arts.
12 LCT) y pueden ser combatidas mediante la acción sumaria del art.
66 LCT. No parece haber dudas que la instalación del negocio
individual o pluri individual peyorativo, aún indemnizado, no obstante
que logre salvar el examen administrativo, debe estar bajo revisión
judicial a los fines de evaluar ajuste a los arts. 12 y 15 de la LCT. Esta
modalidad puede ser caratulada como novación peyorativa

53
compensada o indemnizada. Se las denominó eufemísticamente
“reingeniería de personal” o “reestructuración productiva”.

Pero en otro plano, existen margen de disponibilidad colectiva

mediante los regímenes de caducidad o renegociación de CC en caso
de concurso de empresa y quiebra del empleador (arts. 20 y 198 Ley
N° 24.522), convenios de crisis en Procedimiento de
Reestructuración Productiva y Procedimientos Preventivos de Crisis
(Ley N° 24.013, Título III, Capítulo VI) y disponibilidad colectiva en
pequeñas empresas (arts. 90, 91 y 93 Ley N° 24.467).

Inclusive, la Ley de Negociación colectiva N° 14.250 admite, dentro

del sistema formal de negociación colectiva, admite la posibilidad de
un “descuelgue convencional” de empresa, con una consecuente bajo
en las condiciones de trabajo respecto de las empresas del sector:

“La exclusión de una empresa en crisis del convenio colectivo que le

fuera aplicable, sólo podrá realizarse mediante acuerdo entre el
empleador y las partes signatarias del convenio colectivo, en el marco
del procedimiento preventivo de crisis previsto en el Título III,
Capítulo VI de la Ley N° 24.013. El convenio de crisis deberá
instrumentarse por un lapso temporal determinado”.

En todos los casos se exige la participación del sindicato

representativo del sector, el acuerdo conjunto con la parte
empresarial y la homologación de la autoridad de aplicación, el
Ministerio de Trabajo de la Nación.

El art. 19 de la Ley de Negociación Colectiva N° 14.250 establece

como única hipotética alternativa de disponibilidad, la vía de sucesión
de convenios colectivos articulados de igual ámbito articulados. La
niega por el contrario en caso de convenios de distintos ámbitos.

La cuestión de la alteración peyorativa o las caídas de los CCT y su

incidencia en los contratos individuales de trabajo mediante procesos

54
de negociación colectiva admite multiplicidad de consideraciones y,
por supuesto, soluciones. Por supuesto que es un tema difícil
de desideologizar porque mucho depende de la postura valorativa que
se adopte. El tema trasciende además los derechos nacionales porque
es uno de los tópicos esenciales de la flexibilización laboral e integra
el menú de debate en toda reforma laboral. La controversia sobre los
derechos adquiridos, incorporados o consolidados en los contratos de
trabajo (droit acquis, diritti quaesiti, vested rights) es un tema trasversal
que la cultura laboral trata de explicar de diversidad de maneras y con
diversidad de argumentos.

En cualquier caso, la disponibilidad convencional colectiva topa con

los intereses individuales incorporados al contrato de trabajo en
forma concreta o en expectativa. Toda apreciación al respecto, será
de carácter restrictivo sujeta, en última instancia, al escrutinio
judicial. Una desmejora individual es difícil de explicar. En épocas de
crisis y de revisión de convenios colectivos a la baja la cuestión se pone
en agenda, pero no se judicializa colectiva, sino individualmente y de
modo tampoco muy frecuente.

IV. Imposibilidad de disponer convencionalmente de reglas de orden

público

La Corte Suprema de Justicia de Argentina declaró, en el fallo “Díaz,

Paulo Vicente c/Quilmes SA y Maltería”, 4/6/13, la invalidez una
cláusula de un convenio colectivo del sector de trabajadores
cervecero mediante la cual se pactó el Anticipo Acta Acuerdo Nov.
2005, con carácter de “no remunerativo”. Basta con leer los boletines
oficiales donde se publican las resoluciones de la Secretaria de
Trabajo de Trabajo de la Nación para advertir la dimensión y
continuidad que adquirió la inclusión de “no remunerativos” en el
texto de los acuerdos salariales de los últimos años. Con el tiempo,
comenzó a plantearse su inconstitucionalidad, nulidad o ilegalidad,
según los casos y a verificarse su descalificación jurisprudencial[22].

Se trató de un rubro pactado mediante el sistema de negociación

colectiva con homologación por parte del MTESS. Vale decir, que

55
medió la autonomía colectiva para su implementación y la normativa
de las convenciones colectivas que opera en el plano de las relaciones
laborales sobre la base de la habilitación constitucional a los actores
sociales (arts. 14 bis 2do. Párrafo). Los productos de ese actuar
colectivos que se desliza sobre la base de la libertad sindical, producen
acuerdos y convenios colectivos que se convierten en fuente del
contrato individual de trabajo (arts. 1 inc. c LCT) e integran el orden
público laboral irrenunciable e indisponible y sus reglas
interpretación y aplicación (arts. 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15 y conc. LCT).

El dictamen de la procuradora de la Corte Suprema Marta Beiró de

Gonzalvez del 20/10/09, colocó correctamente los ejes
argumentativos para resolver el caso “Díaz”. La supuesta
disponibilidad de las partes en el ámbito colectivo se encuentra
impedida por las normas legales (art. 7 de la LCT). Agregó:

“Las disposiciones de las convenciones colectivas deben ajustarse a

los preceptos que rigen las instituciones del derecho del trabajo, a
menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una
de aquellas instituciones resulten más favorables a los trabajadores
(art. 7° de la Ley de Convenciones Colectiva de Trabajo, N° 14.250)”.

La negociación colectiva implica conquistas y concesiones mutuas,

avances y retrocesos. La cuestión de ingresos es el núcleo de las
tratativas porque significa el elemento central de la distribución de
ingresos en la actividad o profesión en que se negocia. Las pujas entre
las partes, inclusive las relaciones de conflicto, llevan a que se arribe a
fórmulas transaccionales en materia salarial. Es más, implican
soluciones que evitan el conflicto y logran incrementos de los ingresos
de los trabajadores. En este punto, no puede sospecharse que los
sindicatos sean pasibles de imposiciones o decisiones unilaterales por
parte de los empleadores como podría ocurrir en el caso de los vales
alimentarios. Aquí actúa la autonomía colectiva aceptando una
fórmula de acuerdo para mantener o restablecer la paz social y elevar
los ingresos “de bolsillo” de los trabajadores representados en el
sindicato que negocia.

56
Sin embargo, esa actividad alentada, loable y necesaria dentro del
sistema de negociación colectiva y solución de conflictos socio
laborales, encuentra un límite en el orden público laboral y de la
seguridad social, el marco necesario de esta actividad autónoma.
Concretamente, el rubro “asignación no remunerativa” no obtiene
respaldo ni es admisible desde las normas imperativas generales. En
efecto, se trata de incrementos salariales que no cambian la
naturaleza de contraprestación dineraria por el trabajo dependiente
integrativa del sistema de protección del trabajador, especialmente
en materia alimentaria dada la índole del salario, pero también y sin
menor realce, en cuanto a los cálculos de los resarcimientos
establecidos frente al despido y otros beneficios como las vacaciones,
el sueldo anual complementario y el cálculo de las indemnizaciones
por despido.

Tal como lo ha remarcado la CS el Convenio 95 de la OIT define el

salario, como:

“…la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o

método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo...debida
por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo,
escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba
efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”[23].

Este concepto debe ser analizado a la luz del art. 103 LCT que remarca
una definición amplia, como toda “contraprestación que debe percibir
el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”.

La propia LCT establece las posibles excepciones en los arts. 103 bis
en su redacción actual y 105 LCT. Las asignaciones o rubros “no
remunerativos” no aparecen en tal enumeración ni siquiera por vía de
una posible delegación o habilitación a la negociación colectiva.

La actividad estatal de control de legalidad y oportunidad se patentiza

en una “homologación” que no cambia la sustancia autonómica ni la
necesidad de que las CCT respeten el orden público laboral general.

57
En concreto, no pueden transgredir el art. 7º Ley N° 14.250. La
actividad homologatoria del MTESS no consiste en heteronomizar las
reglas autónomas convencionales ya que ello significaría convertirlas
en legislativas profesionales y esta función la detentan sindicatos y
empresarios (art. 14 bis CN). Los productos de los conflictos
colectivos, los acuerdos y convenios colectivos, pueden recibir el
visado o control estatal, pero condicionado por las reglas del art. 7 Ley
N° 14.250. Siempre queda la posibilidad del control de aplicabilidad y
ejecutividad de las CCT como cuando, por ejemplo, afectan
condiciones más favorables establecidas en los contratos individuales
de trabajo, según lo indica el art. 8 de ese régimen[24].

V. Delegación legislativa en la negociación colectiva

A. Porcentaje de contratos de trabajo a tiempo parcial

El art. 92 ter de la LCT reglamenta de forma restrictiva y con muchos

detalles los casos en que el empleador puede instrumentar contratos
de trabajo a tiempo parcial, al que define “aquel en virtud del cual el
trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado
número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3)
partes de la jornada habitual de la actividad”. Con una remuneración
proporcional al trabajador de tiempo completo, no se pueden realizar
horas extraordinarias.

Esa disposición indica:

“Los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje

máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento
se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán
establecer la prioridad de los mismos para ocupar las vacantes a
tiempo completo que se produjeren en la empresa”.

Es un área de negociación más de disposición y en el marco de una

reglamentación rigurosa.

58
B. Viáticos.

En el art. 106 LCT se incluye esta norma: “Los viáticos serán

considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente
gastada y acreditada por medio de comprobantes, salvo lo que en
particular dispongan los estatutos profesionales y convenciones
colectivas de trabajo”.

Sobre esta base, el convenio N° 422/05 suscripto entre el “Sindicato

único de Vigilancia y Seguridad Comercial, Industrial e
Investigaciones Privadas de Córdoba” (SUVICO) y la “Cámara
Argentina de Empresas de Seguridad de Córdoba” (CES) y la “Cámara
Argentina de Empresas Transportadoras de Caudales” indica: Cuarto.
“Viáticos:

“De conformidad con el art. 106 de la LCT se establece la suma

mensual de pesos doscientos ($ 200) que equivale a la suma de pesos
ocho ($ 8) por día trabajado sobre una base estimada de veinticinco
días por mes quedando el trabajador eximido de acreditar sus gastos
con comprobantes”.

La validez de esta cláusula establece que un trabajador recibe una

suma de dinero, no rinde cuentas y, sin embargo, no se considera
remuneración a los efectos indemnizatorios, por ejemplo. La Sala
Séptima de la Cámara del Trabajo de la Ciudad de Córdoba, en fallo
del 19/3/15 en “Contreras, Mauricio Cayetano c/ Securitas Argentina
S.A. –Ordinario – Despido - Expte. N° 234835/37”, consideró válida
tal posibilidad desestimando su nulidad planteada por el trabajador
despedido.

C. Prestaciones no remuneratorias especiales por crisis

59
El art. 223 bis de la LCT admite excepcionalmente, la aplicación de
prestaciones no remuneratorias, con homologación de los pactos
individuales o colectivos:

“Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en

dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la
prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o
disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor
debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u
homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales
vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice
la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones
establecidas en las Leyes N° 23.660 y 23.661”.

Esta regla es coherente con los procedimientos de negociación

colectiva de crisis y se aplican también, en algunos casos en que
acuerda para los trabajadores a los que les restan años para acceder
al beneficio previsional.

Artículo 9 . El principio de la norma más favorable para el trabajador.

En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o

convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador,
considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de
las instituciones del derecho del trabajo.

Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en

apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o
encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al
trabajador.

A. Prevalencia de la norma más favorable

60
El primer párrafo de la norma contiene la directiva sobre la aplicación
del derecho positivo en dirección con el principio protectorio,
obligando a escoger la norma más favorable pero siempre que exista
duda. La primera prevención es, por lo tanto, la existencia de duda ya
que, si existe ajuste normativo de las reglas aplicable a la relación
jurídica o situación fáctica que se regula, no cabe acudir al art. 9
primera parte.

En concreto, dentro del análisis normativo, el sistema aplicativo del

derecho puede encontrarse regulado legislativamente en la propia
LCT, pero a la vez, desplazado, según los arts. 1, 7, 8, 12 y 24 de la LCT,
por una regla ley especial, una regulación estatutaria, convención
colectiva, acuerdo de partes o los usos y costumbre. Inversamente, el
mismo sistema aplicativo pondera la posibilidad de que los usos y
costumbres, la convención colectiva, la regulación estatutaria o la ley
especial, resulten desplazados por el ajuste normativo perfecto de la
disposición la LCT. En tales casos, no existe posibilidad de duda y se
aplica la norma preponderante y que regula concretamente la
situación jurídica analizada.

Tanto en el caso de la aplicación, como la interpretación o el alcance

de la norma, se debe efectuar el análisis gramatical o lexicológico;
aplicar las reglas lógicas, la operación sistemática y apreciar el sentido
de la regla en juego, a más, claro está, de las técnicas o principios de
aplicación en el tiempo o en el orden jerárquico relativo o especial del
derecho del trabajo. Pero por sobre todo y, esto es esencial a tener en
cuenta, el principio-regla de protección que emana de las normas
fundamentales contenidas en el art. 14 bis (“el trabajo en sus diversas
formas gozará de la protección de las leyes…”) y las disposiciones del
derecho supranacional.

En la misma dirección, la sentencia “Madorrán” (2007) de la CS sumó

el principio pro homine, pro persona o a favor del hombre con fuente en
el DIDH igualmente referidos por “Aquino” y “Milone” y al que
entiende como “connatural” con los documentos normativos
supranacionales incorporados al derecho interno por vía del art. 75
inc. 22 CN. Ambos principios, según la CS, “determinan que el intérprete
deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja
en mayor medida a la persona humana”. “Y esta pauta -aclara- se impone

61
aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión
alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores,
principios, atribuciones o derechos constitucionales”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado

que el principio pro homine implica la interpretación extensiva de los
derechos humanos y la interpretación restrictiva de sus limitaciones.
Explica que los derechos laborales son aquellos reconocidos por el
sistema jurídico nacional e internacional y dado la pluralidad de
normas nacionales e internacionales en esta materia, su
interpretación debe hacerse aplicando el principio pro homine; es
decir, aplicando la norma que mejor proteja a la persona humana,
incluso en su condición de trabajador[25].

En “Madorrán” se recepta en forma conjunta con el principio anterior,

el “principio de favoribilidad”. Afirmó que la Corte registra
uniformidad jurisprudencial concordante con la doctrina universal a
la que concede haber consagrado el “principio de favorabilidad”, que
formularon los autores alemanes a partir de la Constitución de
Weimar[26], Pérez Botija, Curso de Derecho del Trabajo, Madrid,
1948, 66; Barassi, Il Diritto del Lavoro, Milano, 1949, I, par. 38.

En Derecho del trabajo se tienen generalizados el principio de

interpretación del derecho como favor operario según el cual las
normas deben interpretarse, en caso de duda, en protección del
trabajador, sujeto más débil dentro de la relación de empleo
dependiente. También el principio de norma más favorable que
trastoca el conjunto del ordenamiento lógico normativo al otorgar
preponderancia a la regla que indica ventajas hacia el trabajador
dependiente.

La cuestión deviene cuando aparece la duda sobre la aplicación de

normas y el mecanismo de elección del derecho aplicable. La duda
supone, antes que nada, que la misma situación jurídica puede ser
reglada por dos o más normas al mismo tiempo y no se tiene claro el
sistema de ajuste normativo o el desplazamiento de reglas. De
antiguo, la duda en la aplicación del derecho, la apreciación de los

62
hechos y su prueba, actuó a favor del más desvalido de la relación
jurídico procesal punitiva. Así se concibe el principio criminal in
dubio pro reo.

En el ámbito laboral, el mecanismo de razonamiento es similar. Si la

situación jurídica no encuentra la resolución adecuada es decir que
convenza o no genere dudas, según diversidad de fuentes -legales,
convencionales, estatutarias- se debe escoger la que más favorezca al
sujeto protegido por el Derecho del Trabajo y que, en la realidad,
posee una relaciones desigual y menos favorecida en la relación de
dependencia, el trabajador.

Ahora bien, detectada la duda, en la parte final del primer párrafo del
art. 9, el intérprete se encuentra con tres herramientas para aplicar la
norma más favorable. Un sistema acumulativo que genera un estatuto
particular aplicable al caso de tal forma que es posible componer la
norma más favorable con cada partícula de cada disposición. En este
caso, se extrae de cada norma lo que resulte más favorable al
trabajador para resolver la situación. Esa es, a texto expreso, la
primera indicación del art. 9, por coloca en manos del intérprete la
posibilidad de escoger “la norma” que rige cada una de las
instituciones.

La segunda posibilidad, es que se elija el “conjunto” de normas, es

decir, lo que se ha considerado una solución “orgánica”. En este caso,
se debe escoger entre, por ejemplo, la solución que otorga el convenio
colectivo o la ley, según resulta más favorable.

Pero en ambos casos, debe estar ligada a la institución en duda. Qué

se entiende por institución es otro de los problemas que presenta el
art. 9 LCT. Puede entenderse como un conjunto funcional mínimo e
inescindible de normas (Werner Goldschmidt) o una “unidad
conceptual y orgánica” (Americo Plá Rodríguez). Pero, en cualquier
caso, esta idea es muy compleja de bajar a la práctica. Tómese el
ejemplo del sistema de vacaciones o licencia anual. En la LCT se
reglamenta el procedimiento de otorgamiento, el período según
antigüedad y su retribución. ¿Si el convenio colectivo indica

63
únicamente que debe retribuirse de determinada manera más
favorable al trabajador que la indicada en el art. 155 de la LCT, no
podría aplicarse porque el conjunto normativo de la institución es la
LCT? Bajo ningún punto de vista, esta norma es más favorable en este
tema y se aplica porque opera la primera indicación del art. 9 (la
“norma” más favorable). Y así debe procederse en cada caso de duda.

B. La norma más favorable en su proyección procesal.

En la parte final, el art. 9 lanza otra fuerte directriz en lo procesal: “(…)

en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o
encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al
trabajador”. El andamiaje de valoración probatorio laboral, se ha
venido a movilizar fuertemente y a la vez unirse más estrechamente a
las reglas fondo en materia laboral, es decir, al principio de protección.
En el llamado caso “Pellicori”, ratificado en “Varela, José Gilberto
c/Disco S.A. s/amparo sindical”, 4-9-18, la CS ha sentado una dados
pautas en materia probatoria del despido discriminatorio y en la
valoración de prueba laboral[27]. Sobre la base del derecho de fondo
y procesal supranacional, el alto tribunal entiende que debe aplicarse
un sistema disímil o diferenciado de distribución de cargas
probatorias, sin adscribir al mecanismo clásico de carga probatoria, ni
invertir el esfuerzo probatorio sobre la parte preponderante ni
adoptar el régimen de cargas dinámicas probatorias.

En el proceso laboral, se ha instalado desde hace largo tiempo y sin

impugnaciones, el principio de inversión de la carga de la prueba
conforme sus propias técnicas. En la esencia de esta institución se
encuentra una razón práctica muy evidente: los medios de prueba los
acapara el empleador (especialmente los de carácter
documental)[28]. Este principio traducido en técnicas procesales
previstas en las normas de fondo y de forma, es un avance palpable de
los principios de protección en el plano ritual. Inclusive, el principio
protector es definitorio de su estructura y, por lo tanto, no sólo se
evidencia la inversión de la carga de la prueba o reglas dinámicas y
variables de cargas probatorias según la realidad que se debe juzgar,
sino un sistema propio y explícito, diferenciado respecto del Derecho
Civil[29] aunque el CCC avanzó concretamente de un modo, inclusive
más adelantado que el Derecho del Trabajo en su art. 1735[30]. La

64
llamada carga “dinámica” de las pruebas es conocida y aplicada desde,
por lo menos, la vigencia de la LCT en 1974 (y su art. 9 original), sea
por reconocimiento expreso de la norma de fondo o procesal o por el
propio examen de la realidad de los nexos desproporcionados sobre
los que opera. Con todo no estaría demás consagrarlo como un
principio o una subregla del principio protectorio procesal[31]. Si bien,
la cuestión parece haber quedado superada por las reformas de la LCT
del art. 9 de 2009 y el art. 17 bis de 2010, es atinado resaltar que, en
caso de duda, se traslada la responsabilidad probatoria al empleador
ya que está en “mejores condiciones técnicas, profesionales y fácticas
para esclarecerlos”[32].

Es notable que la LCT interviene abiertamente en lo procesal hacia

una de las partes, como cuando impone la protección del crédito
laboral en juicio (arts. 20, 275, 276 y 277 LC) y está recorrida por
presunciones unidireccionales, es decir, destinadas a proteger
probatoriamente al trabajador dependiente. Se favorece al trabajador
con presunciones sobre la continuidad del contrato de trabajo (art.
10); para la determinación de la existencia del contrato de trabajo a
partir de la relación de prestación de servicios o la realización de obras
a favor de otro (art. 23); sobre lo que debe constar en los registros
laborales obligatorios (art. 55); sobre lo afirmado en las
comunicaciones frente al silencio del empleador (art. 57); acerca del
carácter de plazo indeterminado del contrato de trabajo (art. 90);
sobre el carácter discriminatorio del despido en el período pre y post
parto (art. 178) o matrimonio (art. 181) y la responsabilidad por
accidentes de trabajo de menores (art. 195).

En materia registral de cumplimiento con aportes y contribuciones y

de obligaciones laborales al momento de extinción del contrato, los
emplazamientos del trabajador colocan al empleador en posición de
probar el cumplimiento con sus deberes a los fines de evitar muy
pesadas sanciones legales (arts. 7, 8, 9, 10, 11 y 15 Ley N° 24.013; arts.
1 y 2 Ley N° 25.323; arts. 80, 132 bis y 275 de la LCT). Las leyes
complementarias, los estatutos profesionales y los convenios
colectivos incursionan igualmente en estos mecanismos procesales.

Un ejemplo típico es la prueba hacer de las horas extraordinarias y las

dificultades que presenta para el trabajador y es donde puede operar

65
esta intervención de las normas de fondo y de forma por las
consabidas dificultades que ofrece. La CSJ Bs. As. desplegó una
interesante doctrina al respecto girando las cargas hacia el
empleador[33]. Esta dirección interpretativa habilita asimismo el
juzgador a cubrir las dudas probatorias mediante el art. 56 LCT[34].

Debe concluirse en que el actor deberá aportar elementos

verosímiles, indicios concordantes o prueba suficiente que genere la
certeza acerca del cumplimiento del tiempo complementario (en su
caso, la percepción de suplementos no registrados), para que sea el
empleador el que, registros en mano y mediante prueba suficiente
desbarate o en todo caso relativice el reclamo[35]. En última instancia,
aquí operan las potestades judiciales que, en virtud del art. 56 LCT, el
principio de inversión de la carga probatoria y el art. 9 LCT, autorizan
a fijar prudencialmente su cantidad.

C. El art. 9 LCT y el pro operario procesal

El principio protectorio de fondo, no debe quedar en la barandilla del

tribunal. Ingresa al interior y a la dinámica del proceso, tal como
ocurre en todo contradictorio en que se verifica el desequilibrio real
de las relaciones en los derechos del consumidor o en el mismo
derecho civil. Esta cuestión se encuentra asumida desde antaño en el
derecho procesal[36].

Pues bien, la sustancia del art. 9 LCT se encuentra en el propósito de

brindar una solución aceptable para los casos de duda insalvable
respecto de la veracidad de las afirmaciones de las partes[37], pero a
favor de la que se advierte de antemano, es la más débil en la relación
y a la que se otorga esta ventaja procesal para, como se dijo, asegurar
el fin protector del derecho e fondo.

Para ello, debe detectarse la duda sobre la apreciación de la prueba, la

entidad y razonabilidad de la duda sin liberar a la parte obrera, de las
tareas probatorias. En este punto, el proceso judicial implica “igualdad
de armas” y respeto por el derecho de defensa. Si bien el principio

66
protectorio genera el sistema de presunciones y obligaciones, no
destruye la necesidad de avalar hechos con prueba. La tarea de la
parte que se vería beneficiada con la duda, el trabajador, no se
encuentra eximido de sus cargas probatorias para generar la
vacilación del juzgador y obligarlo a optar por otorgarle la pretensión.

De tal forma, comienza a operar el principio protectorio procesal en

los códigos procesales mediante las técnicas de distribución de cargas
procesales y la apreciación de la prueba y la búsqueda de la verdad
real. En la labor judicial, la valoración de las pruebas confesional y
testimonial se debe adecuar a la realidad de desequilibrio probatorio.
En el caso de la prueba documental, los sistemas procesales
establecen presunciones acerca sobre la base de la falta de confección
o exhibición de documentación obligatoria por parte del empleador,
inversamente, su introducción regular al pleito genera una plataforma
probatoria favorable al obligado. Es evidente que la confección
regular del libro de art. 52 LCT o las planillas de horarios y descansos,
legajos, el ingreso de aportes y contribuciones, extensión de los
certificados del art. 80 LCT, etc. transparenta y aclara hechos y se
constituye en un hándicap para el cumplidor. El cumplimiento de la ley
otorga ventajas procesales[38].

D. El sistema de imposición de cargas probatorias en el fallo CS

“Pellicori” y “Varela”

En un esfuerzo de síntesis en cuestiones de despido o prácticas

discriminatorios, puede optarse entre las siguientes pautas
probatorias:

1. Onus probandi clásico, es decir, quien afirme la existencia de hechos

discriminatorios deba probar su existencia y entidad.

2. La producción de una prueba muy convictiva y una apreciación

exigente de los elementos probatorios aportados por del trabajador
discriminado.

67
3. La aportación de indicios suficientes, la generación de presunción
sobre los hechos denunciados o la aportación de prueba verosímil
sobre la existencia de un hecho discriminatorio, obligando al
demandado a recolectar las pruebas que desbaraten las afirmaciones
en su contra, expliquen otra conducta o simplemente lo eximan de
responsabilidad.

4. La distribución desigual y diferenciada de cargas probatorias,

aligerando de rigorismo a quien afirma un hecho discriminatorio para
transferir las cargas de las pruebas a la parte responsabilizada por ese
acto.

5. La inversión de la carga probatoria hacia el empleador a partir de la

denuncia del trabajador de haber sido objeto de trato discriminatorio.

Si bien no es la primera oportunidad en que la CS se pronuncia sobre

cuestiones probatorias en materia discriminatoria[39], el fallo
“Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio de Abogados de la Capital Federal”,
15/11/11, ratificado por “Varela” de 2018, ha fijado un fundado,
extenso sistema de criterios probatorios[40] ya receptado en
jurisprudencia de tribunales inferiores.[41]

La tesis central del fallo refiere específicamente al derecho

fundamental de igualdad y en lo que hace a los casos de discriminación
considerados a través de la Ley N° 23.592 es la siguiente:

“Que las consideraciones que han sido desarrolladas con arreglo al

bloque de constitucionalidad y a la preceptiva supralegal, establecen
bases suficientes, según ha sido adelantado al comienzo del
considerando 8, para la solución del sub lite. En efecto, primeramente,
ratifican la ya enunciada necesidad de que el diseño y las modalidades
con que han de ser reguladas las garantías y, ciertamente, su
interpretación y aplicación, deben atender, y adecuarse, a las
exigencias de protección efectiva que específicamente formule cada

68
uno de los derechos humanos, derivadas de los caracteres y
naturaleza de estos y de la concreta realidad que los rodea, siempre,
por cierto, dentro del respeto de los postulados del debido proceso. Y,
en segundo término, ponen de relieve los serios inconvenientes
probatorios que regularmente pesan sobre las presuntas víctimas,
nada menos que en litigios que ponen en la liza el ominoso flagelo de
la discriminación, cuya prohibición inviste el carácter de ius cogens.
Todo ello, finalmente, determina las especificidades a las que han de
ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en
los procesos civiles relativos a la Ley N° 23.592, en los que se
controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en
juego.

“Así, a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que

afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie
evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual
corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del
trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo
objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno
y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la
causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica.

“(…) La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de

prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto, pues, de ser
esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos
de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo
debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una
inversión de la carga probatoria, ya que, ciertamente, en este
supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que
justifique descartar el prima facie acreditado”.

En otras palabras y a modo de síntesis, la solución de la CS se asienta

en una secuencia de razonamiento que parte de que el derecho
fundamental de igualdad necesita de protección efectiva y el
reconociendo de inconvenientes probatorios y especificidades; quien
denuncie ser víctima de discriminación debe acreditar hechos que,
prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia,
imponiendo al demandado la prueba de que éste tuvo como causa un
motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, todo bajo las

69
reglas de la sana crítica racional. En suma, ni eximición probatoria de
la víctima ni inversión de la carga de la prueba hacia el victimario de
trato discriminatorio.

La CS se ubicó en un punto evidentemente protectorio procesal ya

que, si bien descarta la inversión de la carga de la prueba hacia la parte
señalada como discriminadora, efectúa una distribución desigual y
diferenciada de responsabilidad probatoria. Es decir, exige alcanzar
indicios suficientes, un haz o un conjunto de indicios que generen el
principio de convicción sobre la existencia del episodio
discriminatorio. De tal forma se obliga al demandado a reunir pruebas
aquí más sólidas de un “motivo objetivo y ajeno a toda
discriminación”[42].

No parece que queden dudas que el razonamiento de la CS es

coherente y se corresponde, con el principio protectorio laboral de
fondo y procesal, por lo menos en los asuntos de discriminación
salarial, sindical u de otro tipo, según la enunciación abierta del art. 1
de la Ley N° 23.592. En natural que estas reglas de distribución de
cargas probatorias establecida por la CS, se han venido generalizando
en el fuero del trabajo. El razonamiento básico de la CS en este fallo,
es extensible, mutatis mutandi, a otras situaciones que ponen en juego
otros principios o derechos fundamentales[43], revelen similares
relaciones desequilibradas, dificultades probatorias, y la aplicación de
un sistema de cargas procesales diferenciadas, es decir, las relaciones
de trabajo dependiente. Es decir, el modo de pensar el derecho que
efectúa la CS se relaciona con el principio sustancial, pero proyecta en
lo procesal la protección del derecho sustancial de carácter
fundamental en juego.

Artículo 10 . Conservación del contrato.

En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la

continuidad o subsistencia del contrato.

70
El contrato de trabajo en función de sus notas de informalidad y tracto
sucesivo está llamado a perdurar en su vigencia hasta que opere la
condición resolutoria planteada por el art. 91 o bien que se configure
alguna de las hipótesis que habilitan la extinción causada del vínculo.

En esta primera aproximación, como se podrá advertir se trata de

desmitificar la postura jurídica, a mi entender errónea, de que el
despido sin expresión de causa o motivo, es un modo normal de
extinción del contrato. Creo, aunque ello, no es objeto de este
comentario, que ni siquiera es un modo habilitado de culminación de
la vinculación laboral. Simplemente la LCT estipula una consecuencia
patrimonial de la decisión rupturista patronal, pero claramente como
señalaba Julio López estamos en presencia de un ilícito contractual.

Esta postura de continuidad indefinida del vínculo fue expresamente

ratificada por una de las normas más precarizadoras que tuvo la
legislación de la década perdida en materia de derechos laborales, es
decir la década menemista, como fuera el art. 27 de la Ley N° 24.013
que expresamente así lo señala[44].

Es cierto que, no existiendo ligamen forzoso, ambas partes pueden

individual o conjuntamente decidir que el vínculo que los unía puede
llegar a su culminación antes de la condición resolutoria fijada por el
art. 91. En ese sentido debe considerarse la renuncia prescripta por el
art. 240, la extinción por mutuo acuerdo del art. 241, el abandono de
trabajo establecido en el art. 244 y las causales vinculadas con la
injuria patronal -despido indirecto, art. 246 -o del trabajador- art. 242,
que configura la injuria laboral y que a la luz de la evaluación judicial
permitirá concluir que tal incumplimiento contractual configura un
ilícito contractual de tal magnitud que torna imposible la continuidad
del vínculo laboral.

Ello implica un juicio valorativo del Juzgador, que deberá ser

verificado bajo el prisma de la naturaleza de este contrato particular
donde el trabajador pone su fuerza laboral, que normalmente es todo
con lo que cuenta, a favor de un tercero, denominado por la ley,
empleador, por el pago de una remuneración que, como se ha

71
señalado de manera reiterativa, reviste naturaleza alimentaria y
asistencial, es decir habilita a la subsistencia cotidiana y adquiere un
carácter dramático en muchas ocasiones: la necesidad de contar con
tal ingreso periódico.

Esa pauta, o baño de realidad, es el que el Juzgador ha de tener

presente cuando esté llamado a evaluar si un contrato laboral subsiste
o ha concluido.

Lógicamente que, como la norma lo señala, debe existir una hipótesis

de duda, en la evaluación que le permita al intérprete judicial, señalar,
que a falta de elementos concretos en sentido contrario ha de
prevalecer este contrato que toma en cuenta la actividad creadora y
productiva del ser humano en primera instancia y sólo en segundo
término la realidad del intercambio económico que subyace al vínculo
contractual.

Desde ese punto de vista y verificando las distintas posibilidades, la

hipótesis del art. 240 no parecería generar dudas, salvo que en ese
sentido se cuestionara la libre expresión de voluntad del trabajador
como sujeto renunciante, pudiendo ser una alternativa de
descalificación la normativa del art. 332 del CCyC[45], existiendo en
ese sentido diversos precedentes, pero que no conllevan
normalmente al renacimiento del vínculo así extinguido, sino a su
disolución, por vía de la convalidación del despido indirecto en que se
colocara el trabajador cuando intentara retomar el vínculo y el
empleador le opusiera su “renuncia” como modo impeditivo para tal
continuidad.-Destaco, en ese sentido, que más allá de algún
precedente aislado, la renuncia es un acto unilateral del trabajador,
que no requiere para su efectivización, la conformidad o
consentimiento patronal

Resulta más complejo el análisis de la hipótesis del art. 241 de la LCT,

especialmente en aquella versión que hace referencia al acto bilateral
tácito, porque no es para nada simple dilucidar cuando estamos en
presencia de actos bilaterales que conduzcan a una conclusión

72
inequívoca de voluntad extintiva. Ahí es donde sí el Juzgador tendrá
que aplicar la directiva del art. 10 en su evaluación.

De igual manera la regla del art. 10 de la LCT será la que imperará a la

hora de confrontar los despidos causados, ya que la razonabilidad,
contemporaneidad, proporcionalidad y el non bis in ídem, marcarán las
pautas de conducta que tendrá que emplear el Juzgador en su
respuesta sentencial.

Caso especial resulta el supuesto del art. 244 de la LCT, ya que para
que se configure la situación de abandono es pacíficamente aceptado
que se requiere la existencia de un elemento objetivo, que es la
ausencia del trabajador a prestar su débito laboral, pero además y de
manera preponderante y dirimente debe configurarse el elemento
subjetivo del deseo del dependiente de abandonar su vinculación
contractual.

Por supuesto que el análisis de la extinción del vínculo y su

cuestionamiento judicial, no son los únicos casos donde impera el art.
10, sino que en todas aquellas variantes donde estén en juego
interrupciones que alteren el ritmo normal, a través de la suspensión
de ciertos efectos del contrato de trabajo (aunque siempre con la idea
de preservación del contrato, tomando en cuenta como decía el
profesor Jorge Rodríguez Mancini, que debe existir posibilidad real de
su reanudación futura).

En razón de esta disposición es que también debe tenerse presente la

prohibición de convalidación de la presunción del silencio del
dependiente que conduzca a la pérdida o renuncia de derechos,
conforme art. 58 LCT, con la sola excepción del art. 186 de la LCT, que
allí sí, por mandato legal se termina aceptando una extinción vincular
contraria al principio en análisis y que en muchos casos la
jurisprudencia ha ido morigerando, quitándole su operatividad
automática y requiriendo de manera previa la intimación a retornar a
prestar tareas bajo los apercibimientos de la aplicación del art. 183
inc. b).

73
Artículo 11 . Principios de interpretación y aplicación de la ley.

Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las

normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se
decidirán conforme a los principios de justicia social, a los generales
del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.

En el esquema legal argentino no existe la posibilidad de que el

Magistrado se abstenga de pronunciarse so pretexto del silencio u
oscuridad de la ley. En los procesos comunes si la parte a cuyo cargo
se encuentra el onus probandi, no logra su demostración
contundente, la respuesta normal conduce a la desestimación de la
acción incoada

En el proceso laboral, esa regla está condicionada por mandatos del

legislador que generan herramientas para el Magistrado a la hora de
la resolución del conflicto. Fundamentalmente en la ley sustantiva se
encuentran diferentes hipótesis presuncionales que generan la
inversión de la carga probatoria (arts. 55, 178, 182, etc.), pero también
los diversos procesos adjetivos determinan otras herramientas (a más
de las presunciones) como los indicios, la prueba tasada, la inversión
de la carga probatoria o la prueba solidarista, orientadas todas en
sentido protectorio.

Sin embargo, el problema de este artículo se encamina como bien

señala Eduardo Álvarez[46] a un aspecto más complejo, cual es el de
las lagunas del derecho[47], es decir aquellos supuestos donde el
sistema normativo no da respuesta acorde para encaminar su
solución, que desde ya, debe señalarse son casos extremadamente
escasos, debiendo dejarse de lado aquellas hipótesis de lo que se ha
dado en denominar “lagunas axiológicas”, que son aquellos supuestos
donde la norma da una solución legal, pero el intérprete la considera
injusta y decide su inaplicabilidad.

74
Ello, en muchos casos, puede conducir a planteos de donde derivan
declaraciones de inconstitucionalidad que terminen dejando
incompleto el sistema jurídico, caso de lo que aconteció en el célebre
precedente “Vizzoti” donde a la declaración de inconstitucionalidad
del tope legal por parte del máximo tribunal de la Nación, este mismo
Tribunal pretorianamente aplicó una regla hasta ese momento
inexistente (que la limitación del tope del art. 245 sobre el salario del
trabajador despedido no debía superar el 33 %, ya que de lo contrario
se tornaba en confiscatorio).

Pero, en otras hipótesis se han forzado respuestas de conformidad

con la preferencia del Magistrado. Así está la situación del art. 1 de la
Ley N° 25.323, donde a pesar de que el texto legal implica la
duplicación de la indemnización del art. 245 de la LCT, cuando el
trabajador se encuentre no registrado o lo estuviere de modo
irregular, el dilema que se planteó fue para aquellos casos en que se
consideró inválido el reclamo del accionante en cuanto a la
procedencia del art. 245, pero a su vez también se demostraba la
incorrecta registración del trabajador dependiente.-En ese sentido el
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, zanjó la cuestión, afirmando
que la remisión a la norma del art. 245 de la LCT, era simplemente una
norma de referencia, con lo que amplió los alcances de la disposición
del art. 1 de la Ley N° 25.323, a los supuestos de renuncias, mutuo
acuerdo extintivo y despidos con causa debidamente demostrada, con
el argumento referido a la teleología de la norma sancionatoria, que lo
que buscaba era erradicar el trabajo informal[48].

En sentido contrario a esta postura y aunque, técnicamente, no era un

caso de laguna del derecho, existen precedentes de tribunales que
morigeraron los alcances del art. 132 bis de la LCT considerando que
mandar a pagar salarios continuativos por todo el tiempo que duró el
proceso, cuando el monto no ingresado a la AFIP, era mínimo,
generalmente correspondiendo a intereses por mora resultaba
excesivo y arbitrariamente estableció que en tal caso la sanción legal
se reducía a un número menor de salarios, teniendo en cuenta la
equidad y el principio de no enriquecimiento sin causa.

Ello refuerza la idea de Kelsen de que en realidad no hay lagunas, por

cuanto “donde se pretende ver una laguna no hay, en rigor de verdad,

75
otra cosa que la divergencia entre el Derecho Positivo y otro derecho
considerado mejor o más justo”[49].

El segundo aspecto que plantea el artículo en análisis tiene que ver

con la analogía, que es una alternativa de solución que da la norma, a
los casos de lagunas de derecho constatadas, pues de lo contrario, rige
la completitividad del ordenamiento jurídico, que no tendría las
fisuras que obligarían a recurrir a modos alternativos de solución
jurídica del conflicto.

La analogía permite utilizar la misma solución de un caso reglado, a

uno que no lo está, por la similitud de casos analizados o considerados.
Como bien señala Eduardo Álvarez aparece como un procedimiento
que se basa en la semejanza de dos situaciones afines: una regulada y
otra que no lo está, mediante la extracción de una suerte de principio,
que es capaz de abarcar ambos supuestos y orientar la solución del
conflicto[50].

Sin embargo, la misma LCT establece una limitación contundente a

esta posibilidad al vedar la aplicación extensiva o analógica de las CCT
(art. 16 LCT), ello en atención de que en tal materia negocial colectiva
rige el do ut des que impera en dicho proceso y que quedaría
claramente desvirtuado si por vía analógica se incorporaran al marco
convencional supuestos previstos para otra actividad, régimen o
estatuto.

La parte final del artículo esboza cuatro modos de solución del

conflicto de lagunas y donde tampoco sea posible la interpretación
analógica, esto es que el Magistrado a la hora de resolver, a falta de
otra variante jurídicamente más adecuada, deberá hacerlo mediante
el principio de justicia social, los principios generales del Derecho del
Trabajo, la equidad y la buena fe.

Es interesante que, para el legislador de la LCT, el principio de justicia

social, no conforma un principio de la hermenéutica laboral, más allá
que el siglo XX fue el del constitucionalismo social, a partir de la

76
existencia y reconocimiento de Convenciones y Pactos
Internacionales que otorgaron a los derechos laborales inserción
indiscutida dentro del Ius Cogens.

La reforma constitucional del año 1994, consagró de manera clara

este principio en el art. 75 inc. 19 al disponer que corresponde al
Congreso de la Nación: “Proveer lo conducente al desarrollo humano,
al progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo, a la formación
profesional de los trabajadores…”.

También en diversos precedentes la Corte nacional invocó el principio

de justicia social para tratar y resolver cuestiones atinentes a disputas
laborales.

Lo que pasa es que en todos esos casos se utiliza de modo

complementario y no como fuente exclusiva que otorgue la solución
jurídica.

Obviamente que al hablar de los principios generales del Derecho del

Trabajo está haciendo referencia a los distintos principios
consagrados en la parte general de la LCT, tales como el principio
protectorio, el de irrenunciabilidad, el de primacía de la realidad, el de
razonabilidad, el de igualdad y no discriminación y, a mi entender
también merecen ser considerados en idéntico rango el principio de
progresividad y el pro homine, sobre todo a partir del decidido
activismo de la Corte Suprema Argentina, en su anterior composición
en ese sentido.

Parece lógico que se tengan en cuenta no solamente los principios

normativizados, sino aquellos que son considerados incorporados a
través de precedentes judiciales.

La norma en análisis también contempla dos principios

tradicionalmente reconocidos como dentro de los principios

77
generales del derecho del trabajo, pero señalados aquí de manera
diferenciada: la buena fe y la equidad. Respecto del primero de ellos,
está previsto como modo de interpretación del derecho y no como
regla de conducta, tal como sí lo prevé el art. 63 de la LCT. Con relación
a la equidad tiende a hacer más justa la solución legal en atención a la
situación de las partes contratantes y a las circunstancias que
rodearon el caso.

Dentro de los ordenamientos procesales, existe una variante que, no

obstante no ser un supuesto de laguna de derecho permite avanzar en
la utilización de estos últimos dos presupuestos, que es el caso del
juicio arbitral que se aplica a conflictos entre familiares y que permite
al Magistrado para arribar a una solución equitativa poder apartarse
de la norma legal y resolver conforme los principios de la buena fe y de
la equidad (art. 633 del C de PC. de aplicación supletoria al proceso
laboral cordobés de conformidad a lo prescripto por el art. 114 de la
Ley N° 7987)[51].

Artículo 12 . Irrenunciabilidad.

Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca
los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las
convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea
al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de
derechos provenientes de su extinción.

El derecho laboral supone un marco contractual donde prima la

diferente fuerza negocial, todo lo cual deriva en la necesaria
intervención estatal a través de la actuación heterónoma a la hora de
delinear el marco normativo individual, ya que es también fuente de
derecho la autonomía colectiva donde se supone que tal desigualdad
es equiparada por la actuación del colectivo de actividad.

Ello da nacimiento al orden público laboral, como modo de marcar los

derechos mínimos inderogables que van a regir al contrato de trabajo
y donde el Estado a través de su normativa reguladora suplanta la

78
autonomía de la voluntad individual por ésta que considera inherente
al mínimo minimorum de condiciones laborales y salariales.

Sin embargo, durante mucho tiempo se discutió en doctrina y también

a través de diversos precedentes judiciales si era posible la renuncia a
futuro de derechos individuales superiores a los mínimos legales. Es
decir, existía consenso de que no era factible una renuncia retroactiva
y que los derechos así devengados eran créditos a favor del
dependiente, pero tal respuesta no era uniforme cuando la discusión
se hacía respecto de la posibilidad de pactar nuevas condiciones
laborales, menos favorables que las anteriores pero que no
perforaban el mínimo legal y/o convencional. Para algunos autores
está situación consagraba una novación subjetiva del contrato
individual que no estaba vedada por el ordenamiento positivo y que
habilitaba en tiempo de crisis, una readecuación de ciertas
condiciones del contrato individual, para preservar la fuente de
trabajo.

En este debate fue importante la postura doctrinaria sentada por el

doctor Eduardo Álvarez, quien sosteniendo que la renuncia es un acto
jurídico unilateral por el cual alguien abdica o se desprende un
derecho propio, diferencia entre los mínimos inderogables del orden
público laboral y por el otro lado el de los mayores derechos que
tienen como fuente el contrato, afirmando que aquellos derechos que
surgen de normas de orden público imperativo son irrenunciables,
mientras que por el contrario aquellos que tienen por fuente el
contrato son disponibles pero irrenunciables, expresando que entre la
indisponibilidad y la irrenunciabilidad hay una relación de género a
especie.

En esta línea conceptual estipula que aquellos derechos que

conforman el orden público laboral, no pueden ser negociados, ni aún
a título oneroso (indisponibilidad absoluta), en cambio los mejores
derechos contractuales pueden negociarse a título oneroso,
manteniéndose la imposibilidad de abdicarlos gratuitamente
(irrenunciabilidad con indisponibilidad relativa)[52].

79
La modificación dispuesta por la Ley N° 26.574 vino a consolidar el
concepto de irrenunciabilidad ampliando sus efectos a decisiones de
tipo individual.

No obstante esta supuesta tajante prohibición, existen casos como el

de la Ley N° 24.557 con la reforma operada por la Ley N° 26.773 que
determina (a pesar de la prohibición legal del art. 11 de la normativa
especial) que la elección de la vía procesal tendiente a la reparación
especial prevista por la normativa civil o la percepción de alguna suma
de dinero por dicha normativa implica de suyo la renuncia a la
posibilidad de percibir la indemnización prescripta por la legislación
tarifada. Este aspecto ha tenido algún mejoramiento desde el punto
de vista normativo con las Resoluciones 298/17 y 899/17 de la SRT
(más allá del juicio crítico que el suscripto tiene respecto de tal
proceso administrativo), ya que al realizarse la audiencia de acuerdo
luego de la determinación del grado de incapacidad por la Comisión
Médica interviniente en la denuncia necesaria para activar el trámite
conforme Ley N° 27.348, el Secretario Técnico letrado verifica que el
trabajador consiente el acuerdo en cuanto a su libre discernimiento y
le debe explicar que una vez homologado el mismo, ello implicará la
renuncia a cualquier posibilidad de reclamo ulterior de conformidad
con la Ley N° 26,773, generando de esa manera la opción prescripta
por el art. 4 de dicha normativa.

En un reciente pronunciamiento se discutió si las rebajas salariales

dispuestas por acuerdos colectivos tenían impacto en los contratos
individuales, expidiéndose la Sala de la CNAT en sentido contrario al
sostener:

“El cambio o supresión afecta el orden público de protección, que

actúa como marco de licitud de las contrataciones, pero esto significa
solamente que se podrá contratar individualmente a un nivel inferior,
no que automáticamente se modifiquen las condiciones de la
contratación individual”, destacaron. En este expediente, “la
remuneración de los trabajadores era un derecho disponible para
ellos, pero solo a condición de que hubieran convenido percibir a
cambio una contraprestación equivalente, en tanto constituía -
además- un derecho irrenunciable”.

80
Por otro lado, la demandada no efectuó una explicación adecuada de
cuáles fueron las razones que motivaron las modificaciones
remuneratorias en el acuerdo cuestionado[53].

Artículo 13 . Substitución de cláusulas nulas.

Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del

trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones
colectivas de trabajo serán nulas y serán substituidas de pleno
derecho por éstas.

Conformando el principio protectorio, la norma en análisis, establece

el mecanismo de conversión de la cláusula nula por aquella que el
infractor ha tratado de evitar.

Esta disposición consagra dos aspectos diferenciados: por un lado,

dentro de la licitud contractual implica la aplicación del art. 7 de la LCT
en cuanto consagra la utilización de las condiciones más beneficiosas
que surjan por imperativo de normas legales o convencionales.

Respecto de las normas convencionales, autores como Vázquez

Vialard sostiene que ha de tenerse en cuenta el mecanismo habilitado
por la legislación argentina del conglobamiento por instituciones, ya
que de lo contrario se generaría una acumulación no habilitada ni
deseada por los paritarios convencionales. Esta hipótesis se da
fundamentalmente cuando a través de la negociación colectiva se
generan aumentos convencionales en ciertos ítems en desmedro de
otros, pero que en la comparación por instituciones resulta en esencia
más favorable.

El segundo aspecto tiene que ver con prohibición o ilicitud y en

algunos casos será subsanable si ello resulta posible (por ejemplo,
horario de trabajo nocturno del menor, que puede ser sustituido por

81
una jornada laboral diurna, permitida por el régimen tuitivo) o de
imposible convalidación (por ejemplo, contratación de una mujer para
trabajar en los días inmediatamente posteriores al parto). Con
relación al objeto ilícito, es decir fundamentalmente el que sea
contrario a la legislación, no parece posible su sustitución, por
ejemplo, el caso de un conductor de vehículos contratado para la
comisión de un robo y posterior huida. Si bien la actividad de chofer
de vehículos generaría un vínculo laboral válido el objeto de la
contratación viola la legislación penal argentina y en tal caso el
contrato en sí, carece de efectos ni de consecuencias laborales entre
las partes por imposición de lo dispuesto por los arts. 39 y 41 de la LCT.

Existe una zona gris evidentemente en aquellos otros casos que la

ilicitud contractual surgiría del hecho de estar en contra de la moral o
las buenas costumbres (más allá de la excepción que la misma
normativa habilita) ya que es sabido que tal concepto es mutable por
cuestiones históricas, políticas o culturales referidos a la vida en
sociedad. Es claro, por ejemplo, que actitudes que pudieran estar en
contra de las buenas costumbres o de la religión incluso, en los países
árabes, carecen de relevancia en el ordenamiento positivo argentino.
De igual modo y simplemente para hacer referencia a las costumbres
si visualizamos la forma en que la gente se vestía para bañarse en
lugares públicos a principios del siglo XX, con la evolución que ha
tenido tal supuesto hasta llegar al concepto actual en el siglo XXI, se
advierte tal imposibilidad.

Otro aspecto importante que debe ser analizado es que la sustitución

opera retroactivamente y también hacia el futuro. Es decir que la
cláusula cuestionada del contrato es remplazada por la cláusula legal
o convencional aplicable al caso y dicho contrato por el principio de
continuidad que vimos al analizar el art. 10 se mantendrá en vigencia
con las nuevas cláusulas, por lo cual tiene efectos ex tunc y ex nunc.

Más allá del valor legal que se pueda extraer de las consecuencias de
la sustitución es indudable que el legislador de la LCT ha querido dar
una fuerte apreciación moral para quien pretende eludir sus pautas o
normas. No sólo que el contrato no se perfeccionará del modo
instrumentado o pactado, sino que además el mismo será válido desde
el mismo inicio o sea desde su nacimiento con la cláusula sustituida.

82
Artículo 14 . Nulidad por fraude laboral.

Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con
simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas
contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier
otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.

La Ley de Contrato de Trabajo trata de manera similar dos institutos

de derecho civil, que responden a distintos fundamentos, la
simulación y el fraude.

Sin embargo, ambos buscan un objetivo puntual, eludir la aplicación

de la legislación laboral por vía de la utilización de una figura que por
sus formas o por su naturaleza trata de evitarla.

En este punto entra a tallar otro principio vital dentro de nuestra

disciplina que es el así llamado principio de primacía de la realidad,
teniendo presente que el eje de dicho principio laboral se orienta
hacia la búsqueda de la verdad real como fórmula superadora de la
verdad formal. Dicho principio implica que debe darse preferencia a lo
que sucede en el terreno de los hechos ante las constancias
documentales que no se compadecen con lo que acontece en la vida
real.

A diferencia de lo analizado en el artículo anterior, donde no estaba en

discusión la existencia misma del vínculo laboral, sino simplemente la
vigencia o validez de alguna de sus cláusulas que podían modificar el
orden imperativo laboral, aquí en una de las hipótesis posibles existe
una figura contractual disfrazada que carece de comprensión dentro
del Derecho tuitivo y que en su apariencia formal aparece alejado de
sus normas.

83
La segunda hipótesis que plantea es diferente, ya que si bien no está
en discusión que estamos en presencia de un contrato de trabajo
existe una difumación del sujeto pasivo, que aparece encubierto o
remplazado desde lo formal por quien carece en la realidad de la
titularidad de los medios económicos e instrumentales como para
erigirse en empleador en los términos de la LCT.

A diferencia del caso anterior, lo que está en juego es la solvencia

económica del emprendimiento frente a sus acreedores, en especial,
los trabajadores que deben tener garantizados sus futuros créditos,
que de lo contrario, a la hora del conflicto, se enfrentarían a supuestos
de insolvencia.

Este es el caso del así llamado por la jurisprudencia laboral como

“hombre de paja” o en otras disciplinas como el “testaferro” y ha dado
lugar a otras respuestas de otros ordenamientos como es el caso del
corrimiento del velo societario, cuando la interposición de personas
sea realizada a través de la utilización de figuras prescriptas en la
legislación comercial o abarcadas por el instituto de la solidaridad
civil, tal como expresamente lo prescribe el art. 29 de la LCT, norma
que debe conjugarse conjuntamente con este aspecto del art. 14, ya
que en aquel supuesto se refiere más a la contratación formal,
mientras que la norma en análisis abarca todos los momentos de la
vinculación, siempre bajo el matiz de identificar al verdadero
empleador en los términos del art. 26 de la LCT.

El tercer supuesto, es una variante omnicomprensiva de cualquier

otra hipótesis que por algún resquicio pudiera aparecer como fugada
del Derecho del Trabajo, siempre que el reclamante haya logrado que
se configuren a su favor las notas tipificantes de la dependencia.
Quizás el ejemplo más actual sean los trabajos bajo plataforma, de los
trabajadores que realizan delivery, cuyo requisito es la inscripción
previa en la AFIP como Monotributista y donde el beneficiario directo
(Rappi, Pedidos ya, Uber Eats o Glovo) ni siquiera aparece conectado
con el sujeto trabajador salvo por la aplicación bajada en su celular y
que le permite recibir los pedidos. Si esto es así con los beneficiarios
directos, mucho más difusa es la situación de los beneficiarios
indirectos (es decir los restaurantes dentro de los proveedores de
comida, pero que se está expandiendo de manera significativa a otros

84
rubros tales como farmacias, supermercados y en breve también la
entrega de dinero en efectivo).

Referido a esta hipótesis amplia, basta simplemente hacer un repaso

de las distintas figuras que ha incorporado el nuevo Código Civil y
Comercial, que sus redactores se han encargado de precisar que tales
figuras no revistan naturaleza laboral (aspecto de dudosa
constitucionalidad y que pretende sustraer de competencia a la
justicia natural de este tipo de reclamos), por lo que siempre esta
última alternativa permitirá bregar por la inclusión en el marco
protectorio.

Naturalmente que un elemento de gran ayuda para lograr los fines

prescriptos por el artículo analizado lo constituye la disposición del
art. 23 de la LCT, que activa la presunción de la existencia de vínculo
laboral en aquellos casos donde se demuestre prestación de tareas,
debiendo en tal caso el denunciado como empleador, si adscribimos a
la tesis amplia de la dependencia, demostrar que tal prestación tuvo
un basamento diferente del vínculo laboral.

La conclusión de la norma es romper el esquema fraudulento o

simulado por vía de la determinación que el supuesto analizado está
abarcado desde su inicio por la legislación tuitiva que la figura
empleada ha querido eludir. En la segunda hipótesis que hemos
mencionado la respuesta es la mayor cantidad de sujetos que deberán
responder bajo el paraguas de la legislación especial protectoria.

Artículo 15 . Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios.

Su validez.

Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán

válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o
administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de ésta
que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa
composición de los derechos e intereses de las partes.

85
Sin perjuicio de ello, si una o ambas partes pretendieren que no se
encuentran alcanzadas por las normas que establecen la obligación de
pagar o retener los aportes con destino a los organismos de la
seguridad social, o si de las constancias disponibles surgieren indicios
de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente
registrado o de que ha sido registrado tardíamente o con indicación
de una remuneración inferior a la realmente percibida o de que no se
han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y contribuciones,
la autoridad administrativa o judicial interviniente deber remitir las
actuaciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos con el
objeto de que la misma establezca si existen obligaciones omitidas y
proceda en su consecuencia.

La autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo

establecido en esta norma quedará incursa en grave incumplimiento
de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de
las sanciones y penalidades previstas para tales casos.

En todos los casos, la homologación administrativa o judicial de los

acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios les otorgar la
autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubieren celebrado,
pero no les hará oponibles a los organismos encargados de la
recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones
destinados a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiera a
la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes
y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven
para con los sistemas de seguridad social.

En su aspecto central, la norma trata de aquellos acuerdos que son

celebrados para poner fin a un conflicto existente o futuro que
involucre derechos regidos por la legislación laboral.

Como bien señala Liliana Picón, la inclusión de los negocios

liberatorios configura una excepción al principio de irrenunciabilidad
del art. 12, ya que dicha renuncia refiere a un derecho cierto y

86
existente, o por lo menos futuro, pero cierto y que no sea un derecho
impugnado, porque nadie puede renunciar a una cosa cuya propiedad
no le sea reconocida ampliamente[54].

La conciliación judicial requiere la activación del órgano judicial

previsto en las leyes adjetivas provinciales o en la Ley N° 18.345 y
tiende a dar certeza a ambas partes respecto del acuerdo en sí y que
refiere a un conflicto pasado que genera expectativas de derechos en
el trabajador (más allá de sus proyecciones actuales y eventualmente
futuras). Para el trabajador significará que no tiene que esperar un
pronunciamiento definitivo que concluya su litigio por vía del
reconocimiento de su derecho, lo que implica que el derecho en
discusión debe ser controvertido, por lo que en principio no será
viable la conciliación en cuestiones de puro derecho o en casos de
derechos no litigiosos (como sería el supuesto de un despido sin causa,
con salario y antigüedad no discutida).

No obstante tal disposición, en la realidad acontece que los Tribunales

rara vez no homologan acuerdos así celebrados, ya sea por el cúmulo
de tareas, que implica sacar un expediente de la lista de fallos, por la
necesidad del trabajador que está conciliando o transando un litigio y
la urgencia de percibir las sumas allí detalladas o porque el rechazo
por entender que no significa una justa composición de derechos e
intereses en muchas ocasiones puede significar o bien un adelanto de
opinión, cuando dicho órgano judicial es el llamado a resolver
posteriormente la cuestión jurisdiccional planteada o quizás lo que
pueda ser más grave, que en el análisis del contexto probatorio, el
Magistrado en la Sentencia deba proceder a la desestimación de la
pretensión o el acogimiento por una suma menor a la que había sido
ofertada para arribar al acuerdo judicial. También significa que no
cumplido el acuerdo por el deudor de la obligación podrá ejecutarlo
de manera inmediata, teniendo todos los mecanismos idóneos para
lograr ese fin, incluyendo la realización de los bienes del empleador o
incluso la eventual petición de quiebra si continuara tal conducta
remisa y no se verificaran bienes ejecutables para el cumplimiento del
acuerdo.

Para el empleador la cosa juzgada judicial conforma también la

conclusión definitiva de la causa que estaba en discusión judicial e

87
implica la imposibilidad de su revisión futura, una vez cumplidas las
obligaciones que emanaron a su cargo de aquel acuerdo.

Donde sí ha habido más controversias ha sido en los acuerdos

celebrados en sede administrativa, ya que en muchas ocasiones se
presentaron bajo la forma de acuerdos extintivos por vía del mutuo
acuerdo prescripto en el art. 241, que en la práctica supuestamente
involucra una renuncia al puesto laboral por parte del dependiente y
una gratificación del empleador por cuantías diversas, en muchos
casos por cifras similares a superiores a las que hubiera
correspondido, por vía de alguna negociación con la entidad sindical y
para evitar el conflicto social (casos de reconversión empresarial y
pérdida de puestos de trabajo) o bien dentro del procedimiento
preventivo de crisis de la Ley N° 24.013, donde la participación
sindical ha generado pronunciamiento disímiles a los acuerdos allí
arribados, tácitamente homologados por la autoridad de aplicación,
en función de que tal ordenamiento prevé el efecto erga omnes de los
acuerdos transaccionales así homologados.

También en muchos casos se realizan acuerdos a futuro, involucrando

derechos que aún no han sido confrontados judicialmente pero que
existe clara expectativa de que ello va a suceder y en consecuencia los
empleadores pretenden obtener una cobertura de los riesgos que ello
implica.

Va de suyo que siendo la autoridad administrativa un órgano político

del estado nacional o provincial su interés principal es preservar la paz
social y bajo ese alcance su objetivo excede en mucho la verificación
de justa composición de derechos individuales, si no que por el
contrario es lo colectivo lo central es su decisión homologatoria.

En este punto entra en juego la discusión entre irrenunciabilidad y

seguridad jurídica y según la postura que el intérprete judicial adopte
será el valor que se le otorgará a los acuerdos alcanzados en sede
administrativa.

88
En sede judicial salvo supuestos de cosa juzgada írrita por vía de
vulneración de la capacidad negocial del sujeto trabajador, el acuerdo
así homologado reviste plena eficacia ya que se entiende que el rol del
Juez laboral es procurar atento al carácter transaccional de la
disciplina, esa justa composición de derechos e intereses que el acto
judicial proclama.

En cambio, en sede administrativa esa ficción está mucho más lejos de

la realidad, por el hecho de que el funcionario que interviene en la
negociación (normalmente en las áreas de reclamaciones
individuales) no tiene el conocimiento (ni jurídico, ni fáctico) para
poder sostener que tal composición de intereses, conforma el objetivo
deseado por la norma.

Las disposiciones agregadas por la Ley N° 25.345 tienden a evitar el

fraude a la seguridad social, que en definitiva también involucra el
fraude a la ley laboral al señalar la ausencia de obligatoriedad o más
concretamente la inoponibilidad de la cosa juzgada judicial o
administrativa ante la liberación de existencia de obligaciones
impagas sosteniendo como ocurre en muchos acuerdos que la
demandada no reconoce derechos ni obligaciones laborales a favor
del trabajador pero a fin de poner fin al conflicto planteado
judicialmente ofrece una suma a tal fin.

La práctica tribunalicia conlleva a la homologación de tales acuerdos

y muy rara vez se remiten los expedientes a la AFIP, en ocasiones por
imposibilidad material, ya que el acuerdo homologado debe ser
concluido en sede judicial y en ocasiones implica pagos en cuotas. Lo
que se ha determinado en los Tribunales en tales casos es la
notificación a la AFIP con la copia de la sentencia homologatoria.
Desconocemos a la fecha que algún funcionario judicial o
administrativo haya tenido algún tipo de imputación o procesamiento
por haber omitido la comunicación a la que hace referencia el tercer
párrafo de la norma analizada.

Artículo 16 . Aplicación analógica de las convenciones colectivas de

trabajo. Su exclusión.

89
Las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de
aplicación extensiva o analógica, pero podrán ser tenidas en
consideración para la resolución de casos concretos, según la
profesionalidad del trabajador.

I. Disquisiciones generales.

El art. 16 de la LCT se enmarca dentro del tema de las fuentes del

derecho del trabajo, el cual, a su vez, resulta equívoco, ya que se utiliza
la expresión “fuentes” en un sentido figurado para designar de dónde
emana el derecho, cuando en rigor debería hacerse referencia
a medios de expresión del derecho[55], si se considera que su origen se
halla en los principios jurídicos, a lo cual no resulta ajena la disciplina
laboral. Esta, puede decirse, surge del principio protectorio, que se
asienta a su vez en el principio de antropía, pero se expresa a través de
sus fuentes, algunas comunes a las demás ramas jurídicas, y otras
específicas propias. De esa manera trata el tema, incluso, la LCT, ya
que en el inciso c) de su art. 1º expresa cuáles son las fuentes de
regulación del contrato y la relación de trabajo, enumerándolas de una
manera que no puede considerarse como taxativa, pero que incluye,
en el detalle, “las convenciones colectivas”, es decir, los convenios
colectivos de trabajo.

Sabido es que la disciplina jurídica laboral, en cuanto a su aspecto

positivo, abarca un plano individual, y un aspecto colectivo, e incluso,
hasta una forma procesal propia. Dentro del segundo plano, los
convenios colectivos de trabajo son acuerdos escritos, celebrados
entre trabajadores agrupados en una entidad que los representa y un
empleador o un grupo de empleadores, y su fin propio es regular
condiciones de trabajo específicas para la actividad en la cual se
desempeñan los dependientes amparados, con disposiciones que
prevalecen sobre la legislación laboral general, en tanto sean más
beneficiosas para el trabajador.

90
Ahora bien, en la aplicación del derecho positivo, pueden presentarse
lagunas o vacíos jurídicos, tema que en la LCT se halla previsto en su
art. 11, según el cual, las cuestiones que no puedan resolverse por
aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las
leyes análogas, deben decidirse conforme a los principios de la justicia
social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.
De tal manera, la norma establece una regla hermenéutica, con tres
niveles a los cuales se debe acudir para solucionar un problema
jurídico laboral[56]:

1) las normas que rigen el contrato individual de trabajo;

2) las leyes análogas; y

3) los principios generales de la disciplina, el particular de la justicia

social, y otros comunes a las demás ramas del derecho (equidad y
buena fe).

Al respecto, debe notarse que, según el Diccionario de la Lengua

Española, el término analogía tiene como uno de sus significados una
relación de semejanza entre cosas distintas. Pero desde lo contextual,
la analogía se encuentra integrada por un concepto o término
idéntico, una esencia diversa, y un elemento común, y por ello lo
análogo implica esencia diversa, pero con una relación común. Así,
aplicada al campo jurídico como analogía de comparación, entre otras
cosas resulta de indispensable utilidad a fin de determinar qué es lo
justo en un caso concreto, permitiendo, bajo un método inductivo,
determinar cuáles son los principios que inspiran otras normas, para
luego aplicarlos en un thema decidendum concreto.

Es decir que, en esa tarea concreta, el art. 11 de la LCT propone al

juzgador, frente a una laguna o vacío normativo, recurrir ante todo a
normas análogas, es decir, a instrumentos objetivos de cierta
identidad con el caso bajo análisis, de esencia diversa, pero con un
elemento común, a fin de descubrir el principio que inspiró a dicha

91
norma, lo cual arroja pautas de solución del problema planteado por
la laguna.[57]

Aunque no puede confundirse ello con la aplicación extensiva, que en

términos de la más calificada doctrina[58], parecería implicar una
técnica de interpretación de la norma, de suerte que, frente a una
regla que expresa menos de aquello que estaba destinada a significar,
se debe ampliar la disposición, es decir, darle toda la amplitud de
su ratio, pero que, en rigor, para resolver un caso concreto, supone
utilizar directamente -no por comparación- una norma que prevé una
situación jurídica específica diferente de aquella bajo análisis, pues
está claro, por otra parte, que es facultad indiscutible del juzgador, en
la aplicación de las leyes, darles toda la amplitud de su ratio, so riesgo
de incurrir en un defecto de análisis dado por su parcial consideración.

II. La aparente contradicción de la norma y la clave de su lectura

Ahora bien, lo primero que salta a la vista al leer la norma del art. 16,
es que aparece como contradictoria, aunque, en rigor, no lo es. Lo
parece, porque impide la aplicación, por vía extensiva o analógica, de
una fuente específica del derecho laboral, cual es el convenio
colectivo de trabajo, a casos concretos de conflicto -al menos eso
debería entenderse, pues no se observa que pueda ser útil para
aplicarse a otra situación jurídica-, pero inmediatamente permite que
la fuente en cuestión sea tenida en consideración como instrumento
para resolver casos concretos -a los que no que puede aplicarse
analógicamente-, según la profesionalidad del trabajador.

Y la clave para desentrañar y comprender que la aparente

contradicción no es tal, no se encuentra en la fuente, sino en los
principios.

Es sabido que, en el vínculo laboral contractual en relación de

dependencia, existen dos partes, entre las cuales puede darse una
conducta o situación abusiva de una sobre otra, lo cual ha llevado a
definir la relación como aquella existente entre un detentador de

92
poder y uno que no es un detentador de poder[59]. Ello impone la
protección del dependiente, a fin de evitar abusos de la parte
empleadora sobre él[60], y a causa de la especial dignidad del trabajo
humano, dada por su antropía, ya que, en la relación jurídica laboral,
quien trabaja se involucra con toda su persona, y no como un mero
agente económico.[61]

Y la lectura del art. 16 bajo la luz de tales principios permite sortear la

aparente contradicción de la norma.

III. La interpretación de la norma del art. 16

El art. 16 resulta, en rigor, una excepción expresa y delimitada

respecto de la norma del art. 11 de la LCT.

Se divide en dos partes claramente definidas. La primera enuncia la

regla general, cual es, que las convenciones colectivas de trabajo no
son susceptibles de aplicación extensiva o analógica[62]. En otras
palabras, la disposición impide recurrir, por vía de una simple
extensión o aplicación directa, o por analogía de comparación, a las
normas de los convenios colectivos propios de una actividad ajena a la
cual se pretende aplicar, para utilizar como fundamento específico en
los casos concretos de conflictos jurídicos laborales a resolver. Y ello
parece suponer dos posibilidades respecto de la aplicación de una
norma convencional al caso concreto, a saber, la “extensiva” (es decir,
directa[63]), y la “analógica” (o sea, por comparación), toda vez que la
norma distingue ambos supuestos a través de la conjunción “o”;
aunque también se ha interpretado que la norma solamente se limita
a impedir la aplicación analógica y no la aplicación extensiva como
algo diferente.[64]

De cualquier forma, lo dispuesto por el art. 16 de la LCT con relación

a la veda de aplicación extensiva o analógica de las convenciones
colectivas resulta razonable, toda vez que el convenio colectivo
constituye una norma particular para una actividad determinada, que
contempla las características propias de la misma, lo cual le otorga su

93
cualidad específica y su justificación. En tal sentido, cumple la función
de regular, sectorialmente, las relaciones jurídico-laborales de los que
entren en su ámbito de eficacia[65], y como tal, se adecua
estrictamente a una actividad específica. Como bien explica
Fernández Madrid, la

“… necesaria representación de las partes en la celebración del

convenio y la delimitación que de ello resulta en cuanto a los distintos
ámbitos en que sería aplicable, excluye que una determinada
convención se extienda por analogía a sectores que no han
intervenido en el pacto respectivo.”.[66]

Es que, según indica Ackerman, si bien el convenio colectivo tiene:

“… eficacia normativa erga omnes en su ámbito de aplicación, es

precisamente este último el que impide la aplicación analógica de las
normas convencionales, dado que él queda definido personal y
territorialmente en función de la aptitud representativa de las partes
signatarias …”.[67]

La segunda parte de la norma determina la excepción respecto de la

regla general, en tanto dispone que dichas convenciones colectivas,
que no pueden ser aplicables de manera extensiva o analógica a casos
de una actividad distinta, pueden ser tenidas en consideración para la
resolución de casos concretos, según la profesionalidad del
trabajador.

Superada la primera apariencia de contradicción, se observa que el

complemento de excepción del art. 16 abre la posibilidad de analizar
la solución de un caso concreto teniendo en cuenta, como elemento
de referencia, un convenio colectivo de trabajo ajeno a la actividad
específica del dependiente involucrado en el caso bajo estudio, si
resulta aplicable a una profesión, oficio o tipo de tarea similar al del
dependiente del supuesto particular que se trata.

94
Ahora bien, dicha excepción no se hallaba prevista en la norma
del Anteproyecto de Código de Trabajo de la República Argentina, que se
reconoce como fuente de inspiración, toda vez que, simplemente, éste
preveía: “Las cláusulas de las convenciones colectivas no serán aplicadas,
ni aun por extensión analógica, a otras actividades que las expresamente
contempladas en ellas”.[68]

Luego, la redacción de la norma del art. 16 de la LCT incorporó la

excepción, cuya función es atenuar una rigidez razonable que, en la
práctica, puede resultar un impedimento para plantear y alcanzar una
solución justa. Y lo hace con una amplitud suficiente como para
permitir el análisis sin sujeción a reglas estrictas y formales, sino
solamente teniendo “en consideración” -o en cuenta- las normas
convencionales como elemento de referencia.

Amplitud que ha sido calificada como “ambigüedad”, de resultas de lo

cual su aplicación literal podría llevar a cancelar la prohibición de
aplicación analógica de las normas convencionales, para cuya
justificación se ha buscado la adecuación a la doctrina del Plenario 36
de la CNAT[69], pero que, en rigor, debe hallarse en otro aspecto, cual
es la utilidad del convenio colectivo de trabajo como elemento
normativo de referencia, siempre en caso de vacío legal, y a los fines
de resolver un conflicto concreto -teniendo en cuenta, además, la
obligación del juez de dictar sentencia[70]-, con el objeto de alcanzar
una solución justa conforme al objeto protectorio del derecho laboral,
y de acuerdo a la dignidad propia del trabajador.

En tales casos, la segunda parte del art. 16 de la LCT propone, de

manera amplia, una excepción a la veda contenida en la primera
sección respecto de la aplicación extensiva o analógica de los
convenios colectivos de trabajo a los casos concretos, autorizando -a
falta de otras normas o criterios de solución, y a los fines de alcanzar
una solución justa entre las partes en conflicto para concretar la
protección del dependiente y de acuerdo a su especial dignidad- la
posibilidad de que se tengan en cuenta acuerdos colectivos ajenos a la
actividad, como pauta de referencia para resolver dichos supuestos
especiales, cuando la norma ajena que se pretende aplicar sea
compatible con la actividad de que se trata y, fundamentalmente, con
el oficio o desempeño profesional del trabajador.[71]

95
En suma, la norma del art. 16 de la LCT dispone la imposibilidad de
aplicación, por extensión o analogía, de convenios colectivos de
trabajo correspondientes a una actividades ajenas, en tanto normas
particulares para funciones y labores distintas, motivo por el cual no
pueden aportar soluciones exactas para conflictos de diferente
naturaleza, pero permite considerarlos como referencia amplia en
cuanto a punto de partida inductivo en caso de carencia absoluta de
normas para alcanzar una solución justa, de acuerdo con el sentido
protectorio de la disciplina jurídica laboral y la especial dignidad del
dependiente; en el decir de Villey, cual adecuados trampolines para
aproximarse a la solución.[72]

Artículo 17 . Prohibición de hacer discriminaciones.

Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los

trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos,
políticos, gremiales o de edad.

Conceptualización

Quedan plasmados en este artículo, los principios de igualdad y

de prohibición de toda discriminación, considerados estructurales del
ordenamiento jurídico constitucional nacional e internacional. Tan
así, que la prohibición de discriminación, inviste el carácter de ius
cogen[73], es decir, derecho obligatorio para todos los Estados, con
independencia de su regulación interna[74].El art. 17 de la LCT,
establece una reglamentación en particular del principio de igualdad,
referido puntualmente a las relaciones horizontales entre empleador
y trabajador[75]. La discriminación aquí tratada, se refiere a cualquier
aspecto o momento de la relación laboral, ya sea al concertarse,
durante su ejecución o al resolverse la misma. [76]

El derecho a no ser discriminado, encuentra su fundamento en la

dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos

96
entre todos los seres humanos., Por lo que, resulta incompatible con
la dignidad esencial de la persona:

“toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo,

conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del
goce de los derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación de inferioridad.”[77]

Así, la discriminación “directa” ocurre cuando se brinda un trato

menos favorable, explícita o implícitamente, en razón de uno o más
motivos de discriminación prohibidos. Pero a su vez, también existe la
llamada discriminación “indirecta”, que refiere a situaciones,
reglamentaciones o prácticas aparentemente “neutras” pero que en
realidad crean desigualdades con respecto a ciertas personas con
determinadas características. Es decir, leyes, no tienen “apariencia
discriminatoria”, pero en rigor, producen discriminación al ser
aplicadas.[78].

La discriminación “indirecta” tiene lugar en el ámbito de la mujer, por

ejemplo, cuando se adoptan como modelo, incluso de manera
inadvertida, estilos de vida masculinos. Así la aplicación en el empleo
de criterios teóricamente neutros, pero que tomaran en cuenta, por
ejemplo, la disposición del trabajador para realizar horas
suplementarias o prestar servicios en horarios penosos, o que
consideran sólo el esfuerzo muscular, podrían terminar siendo
discriminatorios para la mujer.[79]

La Corte IDH ha formulado alguna referencia a esta clase de

discriminación aunque sin profundizarla: “los Estados deben
abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan
dirigidas, ‘directa o indirectamente’ a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto”.[80]

Normativa nacional e internacional

97
Nuestra Constitución Nacional contempla el principio de igualdad en
su art. 16, garantizando a todos los habitantes la igualdad ante la ley y
la admisibilidad en los empleos sin otra condición que la idoneidad.

En la misma inteligencia, estos principios de igualdad y prohibición de

toda forma de discriminación, han sido plasmados en el texto de
innumerables declaraciones, convenios y pactos internacionales,
muchos de los cuales han pasado a formar parte de nuestro bloque de
constitucionalidad federal, art. 75 inc. 22: Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (art. 2º); Declaración Universal
de Derechos Humanos (arts. 2° y 7°); la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 1.1 y 24); el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 2° y 3°); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.1 y 26) y su
Protocolo Facultativo; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Parte I:
arts. 1ª a 7°); la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (esp. arts. 1º, 2°, 3° y 5° a 16); la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2°).

Otros instrumentos internacionales que afirman también dichos

principios son: la Convención relativa a la Lucha contra la
Discriminación en la Esfera de la Enseñanza (art. 1º.1- UNESCO,
1960); el Protocolo en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Protocolo de San Salvador, 1988, art. 3°); la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, 1994, art. 6° inc. a) y
la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999, art.
II.2.a; infra 9.1, D). También son contemplados en la Carta de las
Naciones Unidas (art. 1.3 y concs.), en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos (art. 3.1) y Carta Democrática Interamericana
(art. 9°).

98
Por último, cabe mencionar los nuevos instrumentos interamericanos
relativos a la materia: Convención Interamericana contra toda Forma
de Discriminación e Intolerancia (aprobada el 05/06/2013); la
Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación
Racial y Formas Conexas de Intolerancia (aprobada el 05/06/2013); y
la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos
Humanos de las Personas Mayores (suscripta el 17/06/2015).

En la temática, no podemos dejar de mencionar los convenios de la

Organización Internacional del Trabajo (OIT), en especial aquellos
que conformar el cuadro de los “Convenios Fundamentales”.

El más específico en la materia es el Convenio N° 111 sobre

Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación (1958, ratificado
por Argentina en 1968). En su art. 1º se definen los alcances del
término “discriminación”. En su art. 2º se dispone la obligación de
todos los estados miembros, de formular y llevar a cabo una política
nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a
las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en
materia de empleo y ocupación.

Otros convenios fundamentales de la OIT, referentes al tratamiento

antidiscriminatorio son: el Convenio N° 100 (1951, ratificado en
1956) sobre igualdad de remuneración entre hombres y mujeres,
confirmando el principio de “igual remuneración por igual tarea”, sin
discriminaciones en cuanto al sexo (art. 1º, inc. b) y admitiendo las
diferencias resultantes de la evaluación objetiva de los trabajos (art.
3). El Convenio N° 87 (1948, ratificado en 1960) sobre la libertad
sindical y la protección del derecho a la sindicalización (derechos de
los trabajadores “sin ninguna distinción”, art. 2º). El Convenio N°
98 (1949, ratificado en 1956) sobre el derecho a la sindicación y
negociación colectiva (protección contra actos discriminatorios que
menoscaben la libertad sindical, art. 1º).

A su vez, cabe destacar otros convenios que no revisten el carácter de

fundamentales como los anteriores, pero que también abordan estos
principios: el Convenio N° 156 (1981, ratificado en 1988) sobre

99
trabajadores con responsabilidades familiares (igualdad de
oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadores, arts. 4º y
6º). El Convenio N° 183 (no ratificado por ley interna) sobre la
protección de la maternidad (art. 1º, 8º y 9º).

Por su parte, la Declaración Socio-Laboral del Mercosur (1998),

dispone en su art. 1° que los Estados Parte se comprometen a
garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. Lo mismo
se ratifica con la Nueva Declaración Socio-Laboral del Mercosur del
año 2015 (arts. 4º, 5º, 6º y 7º).

En nuestro ordenamiento nacional, en el año 1988 (03/08/1988), se

sanciona la Ley N° 23.592 sobre actos discriminatorios, considerada
como un ejemplo de la “exigencia internacional” de realizar por parte
de los Estados, acciones positivas tendientes a evitarlos.[81]

La mencionada ley general de no discriminación, abarca a todas las

personas humanas y descalifica las conductas discriminatorias
estableciendo que quien incurra en ellas “será obligado a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionado”. (Art. 1º).

Por su parte, en la Ley de Asociaciones Sindicales (N° 23.551) también

se contempla el principio de igualdad (art. 7°), prohibiendo a las
asociaciones sindicales establecer diferencias por razones
ideológicas, políticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo, y
debiendo abstenerse de dar un trato discriminatorio a sus afiliados. A
su vez, el art. 47 contempla la vía idónea para la defensa de los
principios y derechos previamente enunciados.

Finalmente, este plexo normativo debe complementarse con otras

leyes antidiscriminatorias especiales: la Ley de Protección Integral a
las Mujeres (Ley N° 26.485, arts. 2° inc. a, 3° inc. j, 4°, 6° inc. c y 7° inc.
a). Asimismo, con las siguientes leyes especiales de protección de
enfermos: epilépticos (Ley N° 25.404), diabéticos (Ley N° 23.753),
portadores del virus VIH (Ley N° 23.798).

100
Todas estas normas, buscan dispensar la igualdad de trato a los
iguales, en igualdad de circunstancias y prohibir que las diferencias
sean de carácter arbitrario, es decir, sin fundamentos razonables ni
lógicos. En este sentido, Krotoschin[82] consideraba permitidas todas
las excepciones que no impliquen discriminación agresiva, es decir
que obedezcan a razones expresamente admitidas u objetivamente
justificadas (“discriminación protectoria”). De esta forma el empleador,
respetando los pisos legales mínimos, podría acordar ventajas
especiales a determinados trabajadores, en cuanto estas se funden en
motivos de bien común y en razones objetivas, (por ejemplo, cuando
aquellos revelen méritos suficientes), siempre y cuando dichas
ventajas sean otorgadas a todos los empleados que cumplan con los
mismos requisitos que las han motivado en primer lugar.

Acto discriminatorio. Consecuencias. Nulidad del acto. Reintegro del

trabajador discriminado

Sin dudas, la medida más controvertida, ha sido la que impone

el reintegro de los trabajadores discriminados al puesto de trabajo,
por considerar al despido discriminatorio un acto nulo, por aplicación
del art. 1º de la Ley N° 23.592.

Quienes se opusieron a ello, como Rodríguez Mancini[83],

sostuvieron la autosuficiencia del derecho del trabajo. Es decir que,
sólo se admitiría la aplicación subsidiaria de las reglas del derecho
común, en caso de no encontrarse en el sistema especial, normas que
regulen la institución. En estos casos, la aplicación de la sanción que
prevé el art. 1º de la Ley N° 23.592 (nulidad del despido
discriminatorio), entraría en contradicción con el principio de
“estabilidad relativa” que rige la materia, por el cual los efectos del
despido se mantienen, pero agravando la indemnización.

Finalmente, la cuestión quedó zanjada por la CSJN en “Alvaréz

c/Cencosud SA”[84]. Se puso fin al debate y resolvió que la Ley N°
23.592 resultaba aplicable a las relaciones nacidas del vínculo laboral

101
dependiente. A su vez, la Corte determinó la prevalencia del derecho
a la “no discriminación” frente al derecho del empleador de contratar
y ejercer toda industria lícita libremente (art. 14 CN), en los casos
donde ambos entren en conflicto. Es decir que, ante un caso de
distracto discriminatorio, las facultades discrecionales que posee el
empleador de “organización y dirección” de la empresa, quedan
limitadas en miras de respetar la dignidad del trabajador y el ius
cogen que informa el principio de igualdad y prohibición de
discriminación. De esta forma, la mayoría votó a favor del reintegro
del trabajador víctima de un despido discriminatorio a su puesto de
trabajo, postura que fue justificada también, en coherencia con el
instituto de la “reparación plena” de los daños (restitutio in integrum).

No obstante, esta postura mayoritaria, los votos en minoría de los

doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay, postularon que no
debía perderse de vista el principio de estabilidad impropia que
gobierna el derecho laboral argentino y frente a ello, no cabría otra
solución más que una reparación agravada, sin incluir la reinstalación
forzosa del trabajador en la relación laboral. En este sentido, la
garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto
negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la
autonomía personal (art. 19 CN) y un supuesto del derecho a ejercer
una industria lícita (art. 14 CN).

La doctrina judicial establecida en “Alvaréz c/Cencosud SA”, fue

posteriormente ratificada por la CSJN en “Cejas c/Fate SA”[85], en la
cual, además de confirmar la nulidad de los despidos discriminatorios
y la reinstalación de los trabajadores despedidos, cuestionó la
procedencia de la compensación indemnizatoria del acto
discriminatorio a elección del discriminador.

La Suprema Corte en “Cejas”, revocó la sentencia de la Sala X de la

CNAT[86] que disponía que “en caso de incumplimiento de la condena
por parte del empleador, la obligación de reincorporar debía
convertirse de pleno derecho en la obligación de abonar una
indemnización agravada por el carácter discriminatorio del despido”.
De esta forma, la eficacia jurídica de la reinstalación del trabajador
quedaba sujeta a la condición de que el empleador cumpliera la manda
judicial.

102
La Procuradora Fiscal, Marta A. Beiró de Gonçalvez, dictaminó que tal
aspecto del fallo en crisis, no se corresponde con la doctrina de la
Suprema Corte en el caso “Álvarez”. Afirmó que, considerar que la
“protección contra el despido arbitrario” implica una suerte de
prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación,
derivaría en un entendimiento superficial del art. 14 bis CN y
contrario al principio pro homine.

Queda pendiente el tratamiento de la posibilidad de ejecutar

coactivamente las sentencias condenatorias de reinstalación.

Juan Ignacio Orsini[87]sostiene que la obligación de reinstalación, a la

cual las califica como “compleja o mixtas” es susceptible de ejecución
forzada. Fundamenta su posición en la normativa civil, tanto del viejo
Código de Vélez (art. 629) como el nuevo CCyC (art. 777) en los cuales
se admite expresamente la ejecución forzada de las “obligaciones de
hacer”. A diferencia del nuevo Código, el art. 629 del Código de Vélez,
contenía un solo límite para la ejecución forzada, que era la
imposibilidad de ejercer violencia sobre la persona del deudor.
Sostiene el autor que además de no ser incluida dicha excepción en la
normativa vigente, la condena de reincorporación no lleva aparejada
ninguna violencia contra la persona del empleador, ya que no
involucra su persona, sino su patrimonio en la ejecución del contrato
de trabajo y menos aun cuando el empleador resulta una persona
jurídica.

En este mismo sentido ha podido señalar Ferreirós[88], que la

obligación de reinstalar no es una obligación intuito personae, por lo
que ante la eventual reticencia del empleador a acatar la orden
judicial, cabe recurrir a la utilización de la fuerza pública.

Prueba del acto discriminatorio

103
Otra de las cuestiones más importantes, refiere a la prueba del hecho
o acto discriminatorio, ya que el mismo, generalmente, no suele
manifestarse de forma abierta y claramente identificable y de allí que
no siempre resulta fácil de acreditar.

Vázquez Vialard[89] consideraba que le correspondía al actor

aportar indicios suficientes de que aquél había ocurrido, pero ante la
situación planteada, no bastaba que el demandado niegue los hechos,
sino que él también debía probar que su actitud no era discriminatoria,
sino que había respondido al ejercicio legítimo de un derecho.

Finalmente, la CSJN en “Pellicori”[90]aborda en dicha cuestión,

elaborando un estándar probatorio aplicable a estas situaciones
(doctrina ratificada posteriormente en “Sisnero”[91] y “Varela”[92]), a
los fines de compensar dichas dificultades:

“a la parte que invoca un acto discriminatorio, le resultará suficiente

con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten
idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al
demandado, a quien se le reprocha la comisión del trato impugnado, la
prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable
ajeno a toda discriminación”.

De esta forma, la Corte crea una regla probatoria que se aparta del
tradicional criterio legal de que la carga probatoria recae sobre quien
alega los hechos respectivos. En este caso, quien alega una acción u
omisión discriminatoria, le basta con acreditar hechos que permitan
verosímilmente presumir su existencia, y no una prueba típica y
concluyente, y una vez verificada esa situación provisoria en el
proceso, corresponderá al demandado la posibilidad de demostrar
que el hecho u omisión presumiblemente discriminatorio no tuvo esa
naturaleza.[93]

Medidas especiales de carácter temporal

104
No obstante lo mencionado, el principio de igualdad presenta otro
costado, esto es, el que exige distinguir cuando medien motivos
justificados para hacerlo. Por ende, en estos casos, le asistiría a la
persona el “derecho” a ser tratado de manera diferente que otras.[94]

Con este fundamento surgen las medidas especiales de carácter

temporal, dirigidas a superar situaciones inequitativas y de tal manera
alcanzar la igualdad de hecho.[95] La singularidad de estas medidas
radica en que si bien entrañan “diferencias explícitas”, no se
consideran discriminatorias, tal como algunos tratados lo expresan
categóricamente[96]. De esta forma, mientras la igualdad en el
derecho excluye toda discriminación, la igualdad en los hechos, por el
contrario, hace necesario tratos diferentes con vistas a alcanzar un
resultado que establezca el equilibrio entre situaciones
diferentes[97].

Nuestra Constitución Nacional hace referencia a este tipo de

medidas, cuando impone al Congreso la obligación de “legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce de los derechos
reconocidos” (art. 75 inc. 23 párr. 1º). Asimismo, al disponer que la
“igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el
acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones
positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen
electoral” (art. 37, párr. 2º). A su vez también se encuentran
contempladas en diversos instrumentos internacionales, como por
ejemplo en la “Convención sobre la Eliminación de toda forma de
Discriminación contra la Mujer” (art. 4°, apartado 1).

El ejemplo más claro de este tipo de medidas, son el trato preferencial

o el sistema de cupos establecidos para las mujeres, con la finalidad de
lograr en determinadas situaciones, la igualdad frente a los hombres.
[98]

Otros artículos de la LCT vinculados con el art. 17

105
Los artículos de la LCT relacionados con los conceptos de la norma
comentada son: el 81 (Igualdad de Trato), el 172 (Capacidad. Prohibición
de trato discriminatorio a las mujeres), el 178 (Despido por causa de
embarazo), el 180, 181 y 182 (Prohibición del despido por causa del
matrimonio), y el 187 (Protección del trabajo adolescente. Igualdad de
trato).

Jurisprudencia

Carga probatoria- Discriminación Antisindical

“…Tal como surge del estándar de “Pellicori”, quien alega la existencia

de un motivo discriminatorio debe mostrar prima facie o
verosímilmente que estaba llevando a cabo una actividad protegida
por las normas que invoca y que la ejercía de modo regular (en el caso,
“actividad sindical” protegida por Ley N° 23.551, y “opinión gremial”
protegida por Ley N° 23.592).

(…) Una vez demostrados verosímilmente por parte del trabajador los
extremos mencionados, el empleador puede todavía probar que el
despido no fue discriminatorio. Bastará que demuestre que el
distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que
fuere. Si la desvinculación se ha producido con invocación de causa, es
suficiente para el empleador acreditar que dicha causa
razonablemente se ha configurado…” CSJN 04/09/2018: “Varela, José
Gilberto c/Disco S.A. s/Amparo Sindical” Rubinzal Online; RC J 5634/18.

Discriminación Antisindical. Reincorporación vs. Libertad de

contratación

“La Alzada, al desestimar la pretensión nulificatoria de los despidos

discriminatorios y reincorporación de los actores- activistas
sindicales de hecho-se aparta de la jurisprudencia que resulta
aplicable al caso tanto de la Corte Nacional (“Álvarez, M. c/Cencosud
SA”; “Parra Vera”; “Cejas”) como local (“Vera c/Maxiconsumo SA”), la cual

106
deja en claro que no existe incompatibilidad alguna entre la
reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y
el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita […] La
reinstalación de los trabajadores, no colisiona con la regla de la
estabilidad relativa, sino que sólo pretende impedir la ilicitud de la
conducta del empleador, exteriorizada en el acto denunciado” CSJ
Santa Fe 03/12/2018: “Estrada, Pedro y otros c/SancorCul- Nulidad
Despidos s/Recurso de Inconstitucionalidad”. Tº 287, Pág. 176-184.

Discriminación antisindical. Delegado gremial de hecho o informal

“Se deja sin efecto la sentencia del Superior Tribunal de la Provincia

de Corrientes, quien desacertadamente, desactivó toda posibilidad de
trato igualitario entre quienes se encuentran protegidos por la LAS
(N° 23.551) y aquellos, que, sin ostentar las categorías comprendidas
en esa ley, pueden ser objeto de tratos discriminatorios por el “motivo
gremial” contemplado en la ley 23.592. En rigor no advirtió que, en el
caso, era el ejercicio en sí mismo de la actividad gremial el núcleo de la
cuestión, con prescindencia de la tutela legal específica establecida en
la Ley N° 23.551.” CSJN 09/09/2014: “Ledesma, Florencio c/Citrus
Batalla SA s/Sumarísimo”. Rubinzal Online: RC J 7164/2014.

Derecho a Huelga. Ausencia de acto discriminatorio. Doctrina

“Orellano”

“Se confirma la sentencia apelada de la CNAT, al resultar aplicable la

doctrina del fallo “Orellano”, respecto de la titularidad del derecho a
huelga, la cual se determina exclusiva de los sindicatos con personería
gremial. Por ende, se calificó de ilegítimas las medidas de fuerza
tomadas por el actor- trabajo a desgano-y se entendió que la
demandada tuvo motivos reales, objetivos y razonables para tomar
medidas disciplinarias respecto del actor, lo que descarta la existencia
de una conducta discriminatoria que le sea imputable”. CSJN
07/06/2016: “Brindisi, Ricardo Gabriel c/Correo Oficial de la República
Argentina SA s/Juicio Sumarísimo”. ElDial AA97C9.

107
Despido por reclamo de una recomposición salarial. Medios de prueba

“…La discriminación por lo común, se caracteriza por constituir una

conducta solapada, oculta o encubierta, que no es reconocida por
quien la ejecuta y, por lo tanto, es harto improbable que surja de los
términos de una notificación rescisoria. De ahí que necesariamente
deba ser demostrada mediante otras pruebas, más aún cuando la
empleadora había invocado supuestas razones para disponer el
despido del actor con justa causa por pérdida de confianza, lo cual no
fue acreditado.” CSJN 06/02/2018: “Farrell, Ricardo Domingo c/Libertad
S.A. s/Despido”. La Ley. Cita online: AR/JUR/6/2018.

Discriminación en razón del género en el proceso de selección de

personal

“…Se deja sin efecto la sentencia del Máximo Tribunal Provincial (CJ
de Salta), quien omitió aplicar el criterio utilizado por la CSJN para
valorar la prueba, mediante el cual, ante la existencia de hechos de los
que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponde al
demandado la prueba de su inexistencia. Las dogmáticas
explicaciones de las accionadas, que solo negaron su intención
discriminatoria, resultan inadmisibles para destruir la presunción de
haber incurrido en conductas y prácticas en ese sentido.” CSJN
20/05/2014: “Sisnero, Mirta Graciela y otros c/Tadelva SRL y otros
s/Amparo”. Rubinzal online: RC J 3767/2014.

Discriminación en razón del género. Medidas de Acción positiva.

“… El comportamiento de las empresas, en cuanto contribuye a

mantener un mercado laboral sesgado por un estereotipo de género,
proyecta consecuencias disvaliosas, cuya reparación requiere la
adopción de otras medidas tendientes a revertir el efecto
discriminatorio verificado en la política de contratación de choferes.
(…) Comprobada la conducta discriminatoria de las demandadas,
exige ordenar el cese inmediato y disponer acciones positivas
tendientes a reconducir aquellas construcciones sociales y culturales

108
generadoras de situaciones de ilegítima desigualdad, para asegurar la
igualdad real de oportunidades de las mujeres para acceder a los
puestos. Esto implica establecer un cupo equitativo y razonable de
mujeres que se desempeñen como choferes de colectivo. Para ello
cabe considerar analógicamente, la pauta objetiva establecida por el
legislador en materia sindical en la Ley N° 25.674, que dispone un
cupo de 30 % de mujeres para integrar los cargos electivos y
representativos en las asociaciones sindicales. No basta que la mujer
cuente con licencia correspondiente a la categoría para acceder al
puesto de trabajo, sino que es clave la idoneidad (art. 16 CN).” CNAT,
Sala II, 11/10/2018 “Borda, Érica c/Estado Nacional (Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social de la Nación) y Otros s/Acción de Amparo”,
Boletín de Jurisprudencia de la CNAT. Rubinzal Online: RC J 426/2019.

Discriminación en función de la edad

“…Se rechaza el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la

sentencia de Cámara confirmatoria de la decisión de primera
instancia que admitió la acción de amparo deducida contra la
resolución del directorio de una empresa de energía provincial que
estableció como requisito de ingreso a los sectores administrativos y
de personal manual, no contar con más de 30 o 27 años de edad
respectivamente. La decisión judicial confirmada no negó la
posibilidad de que se establezcan requisitos de ingreso a la una
empresa estatal, sino que el eje del debate se trazó en la necesidad de
verificar su razonabilidad y de que éstos sean constitucionalmente
tolerables”. CSJ de Santa Fe, 20/07/11 “Viotti, Valeria Alejandra
c/Empresa Provincial de la Energía s/Amparo” Rubinzal Online: RC J
10459/2011.

Discriminación por enfermedad. HIV- SIDA

“Cabe considerar que la causal de despido se basó en la condición de

portador de HIV del trabajador, cuando el empleador no logra probar
los incumplimientos imputados al dependiente (llegadas tarde, falta
de respeto a un superior, deficiencia en los trabajos) ni que éste
hubiese registrado antecedentes disciplinarios o faltas similares a las

109
invocadas y, además, surge acreditado que la empresa tenía
conocimiento de que se trataba de una persona afectada por
HIV.” CNAT, Sala II, 21/09/2005: “I.N.E. c/ Lamartine SA s/Despido”.
Rubinzal online: RC J 2576/2006.

Artículo 17 bis . Las desigualdades que creara esta ley a favor de una
de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que
de por sí se dan en la relación.

La ley de facto N° 21297 liquidó, entre otras tantas normas, la

disposición original del art. 19 de la Ley N° 20.744 a poco más de un
año y medio de su vigencia y a dos meses de producido el golpe militar
de 1976. La Ley N° 26592 de 2010 restableció la norma ahora como
art. 17 bis. Tan efímera primera vida, impidió un primer desarrollo
doctrinario y jurisprudencial acorde a la sustancia del precepto. Sin
embargo, puede advertirse fácilmente que es esencial para entender
la construcción jurídica del régimen de contrato de trabajo. Explica en
una mínima frase lo que se encuentra en el logos de la relación de
dependencia y el rol del derecho como facto de civilización y
reequilibrio de las relaciones de poder que operan en esta especial
vinculación jurídica.

El art. 17 bis consagra el principio de compensación o reequilibrio de las

relaciones jurídicas a los fines de obedecer y asegurar, en términos
reales y concretos, al principio general del derecho que es el de
igualdad como lo enuncia el art. 1 de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre. En el plano de las relaciones de trabajo, el
desequilibrio es inherente a la vinculación y, por lo tanto, el rol del
derecho es introducirle el efecto horizontal de ese derecho
fundamental, adoptando la vestidura de un derecho humano laboral.

Este rol fundamental aparece enunciado en el mensaje que acompaño

a la Ley de Contrato de Trabajo en su marcha al Congreso de la Nación
y enunciado dentro de los cuatro principios generales que dieron
sustancia y alma a la LCT, los de justicia social, protección, factibilidad
y buena fe. En el principio de protección, se detiene subrayar que el
objeto del contrato de trabajo es la actividad productora y creadora

110
del hombre y que subordinadamente media entre las partes una
relación de intercambio y un fin económico.

En ese concepto el menaje legislativo indica:

“Va implícito en ello la subordinación de la economía al derecho, y de

allí mismo, que no se vacila en consignar, además, que las
desigualdades que se crean y consagran por la ley constituyen una
forma de compensar las desigualdades que de por sí se dan en la
relación objeto de la regulación (arts. 4° y 19 del proyecto). A la
desigualdad de las partes que suponen otras regulaciones de figuras
contractuales, opone la presente la realidad de una desigualdad que la
ley intenta corregir”.

Para el legislador, el principio de protección se integra con este de

compensación constituyendo una misma idea sustancial para la
reglamentación e interpretación del contrato de trabajo.

La regla parte de la idea reequilibradora del derecho fortaleciendo al

trabajador, aunque sin mencionarlo como portador o recipiente de las
desigualdades legales que se traducen o emanan de la protección que
proporciona el Derecho del Trabajo. Es algo que considera de “por sí”
se da en la relación dependiente. Está en la realidad.

La protección es un mandato constitucional de la ley laboral, cuando

se ordena que el trabajo en sus diversas formas goza de la protección
de la ley (art. 14 bis CN), es decir, la obligación de generar
desequilibrios normativos de amparo del más débil de la vinculación.

Artículo 18 . Tiempo de servicio.

Cuando se concedan derechos al trabajador en función de su

antigüedad, se considerará tiempo de servicio el efectivamente
trabajado desde el comienzo de la vinculación, el que corresponda a

111
los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes y el
tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo
por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador.

En primer lugar, esta norma tiende a evitar ciertas situaciones de

fraude (art. 14 LCT), a través de las cuales se intenta fragmentar la
antigüedad, reduciendo de esta manera las obligaciones a cargo del
empleador.

Cabe diferenciar los conceptos de “antigüedad” y “tiempo de servicio”,

apareciendo la primera, según Ackerman, “bajo la forma de un mínimo
requerido, para el nacimiento de ciertos derechos o como módulo
para definir la existencia de otros”. Mientras que “el tiempo de
servicio, es el presupuesto de hecho, que hace que la antigüedad sea
devengada por el dependiente”.[99]

De esta manera, la antigüedad del trabajador, a todos los efectos, se

computa en función del “tiempo de servicio efectivamente trabajado
desde el comienzo de la vinculación”. A tal fin, a partir de este momento,
se suman todos los períodos correspondientes hasta que aquélla se
rescinde y en caso de que se volviera a restablecer la relación, se
adiciona al período anterior corrido, el nuevo que se devengue en el
futuro.[100] En estos casos, la indemnización que correspondiera,
seguirá la suerte que establece el art. 255 de la LCT, es decir, con
deducción de las indemnizaciones anteriormente abonadas (arts. 245,
246, 247, 250, 251, 253 y 254 LCT).

Corresponde hacer una aclaración respecto a los contratos de

carácter discontinuos (como por ej. el contrato de temporada), en los
que se suceden períodos de actividad y de receso. En estos casos, sólo
se computarán los períodos efectivamente trabajados y no el que
corresponde a la relación de trabajo. [101]

Como regla general, el art. 18 parecería limitar la acumulación de la

antigüedad para los casos de reingresos a las órdenes de un mismo
empleador. De este modo, si se produjera el reingreso de un

112
trabajador, luego de que el empleador originario hubiera transferido
el establecimiento, el adquirente no estaría obligado a reconocer el
tiempo de servicio anterior prestado en favor de otro empleador.
[102]

Con el mismo criterio, si el mismo empleador vuelve a contratar a un

trabajador, para prestar servicio en otra empresa o establecimiento,
distinto de aquél donde se hubiera desempeñado con anterioridad,
debería entenderse que el empleado conserva la antigüedad antes
acumulada. De esta manera, mientras estemos prestando servicios
para el mismo empleador, la anterior contratación es computable,
cualquiera haya sido la tarea desempeñada.

No obstante, en sentido contrario, la SCBA hizo valer la antigüedad

del trabajador en la “empresa”, al disponer que correspondía la
aplicación del art. 18 de la LCT, para establecer la antigüedad del
trabajador que luego de renunciar a su empleo, reingresa en la misma
empresa.[103]

Asimismo, cuando la forma societaria se plasma para desconocer los

derechos del trabajador (en el caso, la antigüedad adquirida a través
de la continuidad), configura fraude en los términos del art. 14 de la
LCT y no puede convalidarse sus consecuencias aun cuando se trate
de personas jurídicas regularmente constituidas.[104]

Como una excepción a esta regla, el art. 225 de la LCT establece que
cuando medie transferencia del establecimiento se impone el
reconocimiento de la antigüedad adquirida con el anterior empleador.

Un supuesto especial se configura en el art. 253 de la LCT último

párrafo, en los casos de reingreso a la actividad de un trabajador
titular de un beneficio jubilatorio y su posterior despido, establece
que, a los fines indemnizatorios, para el cómputo de la antigüedad sólo
se tome en cuenta el tiempo de servicio posterior al cese. Cabe
aclarar, que dicha hipótesis se aplica exclusivamente para los casos de
reingreso a las órdenes del mismo empleador. Asimismo, dicha

113
limitación solo opera en relación a la indemnización por despido (sea
que se trate la del art. 245 o 247 de la LCT), no debiendo afectar los
demás derechos o beneficios que al trabajador le correspondieren en
función de su antigüedad.

Supuestos de suspensión en la prestación de trabajo y su incidencia en

el cómputo de la antigüedad

En términos generales puede decirse que la antigüedad se gana, toda

vez que la suspensión del contrato no se deba a causas imputables al
trabajador, con independencia de que durante esos períodos haya o
no percibido remuneración. Por el contrario, no se considera tiempo
de servicio a aquellas situaciones en las que el trabajador se sustraiga
voluntariamente del cumplimiento de sus obligaciones y asimismo en
las que es relevado de prestar servicios como reacción del empleador
frente a su injuria.

Se computará como tiempo de servicio: las ausencias por accidente o

enfermedad inculpable (art. 208 LCT); la licencia por maternidad (art.
177 LCT); las suspensiones por falta o disminución del trabajo y fuerza
mayor (arts. 220 y 221 LCT); las vacaciones (arts. 150/151 LCT); las
licencias especiales (art. 158 LCT); la conservación del empleo (art.
211 LCT); las convocatorias especiales (art. 214 LCT); el desempeño
de cargos de carácter electivo en el orden nacional, provincial o
municipal (art. 215 LCT); el desempeño de cargos gremiales (art. 217
LCT).

De lo contrario, no se computarán como tiempo de servicio: las

suspensiones disciplinarias (art. 67 LCT); el estado de excedencia (art.
183/184 LCT); las inasistencias injustificadas; la incapacidad
originada por el propio trabajador; las licencias extraordinarias o
suspensiones dispuestas por mutuo acuerdo.

Jurisprudencia

114
Condiciones para el cómputo del tiempo de servicio

“… En el supuesto de un contrato permanente y con prestación

discontinua, el tiempo de servicios a los efectos del cálculo de la
indemnización por antigüedad del trabajador (art. 18 LCT), debe
medirse, en principio, por la duración del período en que aquél se
encuentra a disposición del empleador sin incurrir en
incumplimientos contractuales que le sean imputables y con
independencia del eventual derecho al cobro de la remuneración
durante el mismo…”

SCJBA, 17/0571994, “Barberis, Magdalena Catalina c/Club Atlético

Colegiales”.

Tiempo de servicio “aparentemente” fraccionado

“…La Corte dispone, que aún en la hipótesis en la cual se enrolaron los

Jueces de la causa, es decir que hubiera mediado discontinuidad de la
relación de dependencia (al transferirse la titularidad del taller a
nombre del trabajador, motivada por un fraude laboral), igualmente
debería haberse computado el tiempo trabajado con anterioridad a
esa supuesta ruptura, toda vez que el art. 18 computa el tiempo de
servicio del período anterior, en los casos en que el trabajador
reingrese a trabajar para el mismo empleador, cualquiera haya sido la
causa del cese…”

CSJ Santa Fe, 06/06/2017, “Goncebatt, Rogelio c/ Sucesores y

herederos de Ricardo J. Rettore- cobro de pesos laboral-s/ Recurso de
Inconstitucionalidad (queja admitida). T° 275, Pág. 299-309.

Goce del beneficio previsional- Aplicación del art. 253 de la LCT

“… Se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto

la sentencia recurrida por resultar arbitraria y no aplicar el art. 253

115
LCT, habiéndose comprobado en la causa la tramitación y posterior
goce del beneficio previsional por parte del actor…”

CSJN 24/11/2015 “Quetglas Magnasco, Eduardo Antonio Cayetano

c/Sullair Argentina SA y otro, s/Despido”, Rubinzal Online, RC J
1406/2016.

Beneficio Jubilatorio y posterior despido injustificado

“…Al trabajador que renunció a su empleo obteniendo el cese para

entrar en el goce del beneficio jubilatorio y reingresa a las órdenes del
mismo empleador produciéndose luego un despido injustificado le
corresponde la indemnización por despido computando solamente el
tiempo trabajado con ese empleador con posterioridad al cese…”

SCJBA, 31/05/83, “Papail de Lavorato, Blanca R. c/Algodonera

Flandria SA”, D. T. 1984-A-326, D.J.B.A. 127-18.

Trabajador jubilado que reingresa a las órdenes del mismo empleador

“…La disposición del art. 253 LCT, con el mandato incorporado por la
ley 24.347, configura una verdadera excepción a la regla general del
art. 18 LCT. Se ha querido evitar con esto, que se indemnice al
trabajador teniendo en cuenta los mismos períodos de trabajo en
virtud de los cuales logró obtener el beneficio jubilatorio…”.

SCJBA, 05/05/2010, “Liptak Ghiloni, Enrique c/Roberto L. Bottino

SACIF s/Indemnización por antigüedad”, JUBA, Rubinzal Online, RC J
8380/2012.

Jubilado que continúa trabajando sin interrupción

116
“…Es aplicable lo dispuesto por el art. 253, último párrafo, LCT, al caso
de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las
órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de
jubilación…”.

CNAT en pleno, 05/06/2009, “Couto de Capa, Irene Marta c/Aryva

SA”, LA LEY del 16/06/2009, 11.

Artículo 19 . Plazo de preaviso.

Se considerará igualmente tiempo de servicio el que corresponde al

plazo de preaviso que se fija por esta ley o por los estatutos especiales,
cuando el mismo hubiere sido concedido.

“El plazo de preaviso es el espacio de tiempo que debe transcurrir

entre la decisión de rescindir el contrato y el acto definitivo de
rescisión, cuyos límites mínimos fueron fijados por el legislador”[105].

Encuentra su fundamento en el hecho de posibilitar al otro tomar las

medidas necesarias a fin de evitar que la extinción de la relación de
trabajo lo perjudique.

La doctrina mayoritaria considera que el plazo de preaviso se debe

tomar en cuenta como tiempo de servicio, cuando el mismo hubiere
sido concedido.

En este sentido Fernández Madrid, entiende que el preaviso dado

pero interrumpido por voluntad del empleador, puede ser computado
en su totalidad para la determinación de la antigüedad.[106]

117
En el mismo sentido se expide Justo López, quien considera que si el
preaviso se concedió, aunque no lo hubiera gozado el trabajador, el
plazo se computa “salvo que el despido estuviere motivado en una
falta grave (injuria del art. 242, LCT) del trabajador”[107].

Con otra postura, Vázquez Vialard consideró que la expresión

“concedido” a que hace referencia la norma, debe interpretarse como
“gozado”. Es decir que dicho lapso, aunque otorgado si no ha sido
gozado, no corresponde que sea tenido en cuenta como tiempo de
servicio.[108]

Por último, Justo López planteaba cuál es la extensión que le

corresponde al plazo de preaviso cuando el trabajador cumple
antigüedad durante su transcurso. En este sentido, opinaba que
habría que tener en cuenta la antigüedad del trabajador en el
momento en que comienza a correr dicho lapso, fecha en que se
determinan las condiciones de otorgamiento del derecho.
Posteriormente, y en virtud del artículo 19 de la LCT, se adicionará el
plazo de preaviso otorgado, a la antigüedad que registraba en el
momento en el que fue preavisado.[109]

Jurisprudencia

Tiempo de servicio. Preaviso omitido

“… Cuando el dependiente ha sido despedido intempestivamente, no

corresponde sumar a la antigüedad el plazo del preaviso omitido…”

CNAT, en pleno 01/10/1970, “Quevedo, Clara Luz c/Consorcio de

Propietarios Gascón 899”, DT, 1970-786.

Indemnización sustitutiva y S.A.C.

118
“…No resulta procedente la incidencia de las vacaciones sobre la
indemnización sustitutiva del preaviso, pues la indemnización del art.
156, LCT, se calcula en proporción a la “fracción del año trabajada” y
el plazo de preaviso sólo se considera tiempo de servicio cuando
hubiera sido concedido (art. 19, LCT) …”

CNAT Sala IV, 31/05/2006, “Del Señor, Alejandro vs. Termomecánica

Orion S.R.L. y otros s. Despido”, Rubinzal Online; RC J 1119/16.

Artículo 20 . Gratuidad.

El trabajador o sus derecho-habientes gozarán del beneficio de la

gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos
derivados de la aplicación de esta ley, estatutos profesionales o
convenciones colectivas de trabajo.

Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno.

En cuanto de los antecedentes del proceso resultase pluspetición

inexcusable, las costas deberán ser soportadas solidariamente entre
la parte y el profesional actuante.

De Castro, considera que los principios son las ideas fundamentales e

informadoras de la organización jurídico laboral.[110] La finalidad del
principio de gratuidad responde al hecho de que no basta que la ley
consagre derechos, es necesario también que se facilite el acceso al
estrado judicial o a la administración laboral, a fin de obtener el
reconocimiento de aquellos.[111] Es decir, consiste en la dispensa de
abonar los costos emergentes de las tramitaciones judiciales y
administrativas.

119
Dicha dispensa, encuentra su razón de ser en el principio protectorio
(art. 14 bis CN y art. 9 LCT), intentando asegurar el acceso a la justicia
a los fines de resguardar los derechos laborales, conforme la garantía
constitucional de la defensa en juicio (art. 18 CN). Un difícil acceso a la
jurisdicción, terminaría desnaturalizando el sistema
constitucional.[112]

Lo precedentemente dicho no supone que, vencido en el pleito el

trabajador o sus causahabientes, queden exentos del pago de las
costas, debido a que deben satisfacerlas en la proporción en que se las
impongan al finalizar el juicio. Es decir, lo gratuito es el acceso a la
justicia, pero no sus consecuencias, ya que el beneficio de gratuidad
no es sinónimo de impunidad ni protege la defensa del derecho
infundado. [113]

Vázquez Vialard opinaba, que no obstante la finalidad de la norma, la

misma resulta inconstitucional, en cuanto avanza en materia que es
propia de las provincias y que al efecto se reservaron los poderes no
delegados al gobierno federal (art. 121 CN).[114]

En este sentido, cabe aclarar que la mayor parte de las leyes

procesales laborales, admiten el “beneficio de pobreza” o “de litigar
sin gastos”. Por ejemplo, art. 41 de la Ley N° 18345 (Ley de
Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo); y
en Santa Fe, dicha disposición se encuentra contemplada en el art. 19
del Código Procesal Laboral.

Respecto a la ejecución de las costas procesales, la norma establece

un criterio a cuyo efecto preserva parte del patrimonio del trabajador:
su vivienda.

Por otra parte, frente a la controversia suscitada en cuanto a la no

operatividad del beneficio de gratuidad en los pleitos donde no se
acreditare la relación laboral, la misma quedó zanjada con el
precedente de la CSJN “Velárdez”. El máximo tribunal argumentó
sobre la arbitrariedad normativa de la sentencia que excluyó la

120
aplicación del art. 20 de la LCT, cuando la condena en costas al actor
se basó en la falta de prueba sobre la invocada relación laboral.[115]

En cuanto a la pluspetición inexcusable (3º párrafo del art.), consiste

en reclamar sin fundamento en norma alguna o con grave error en la
interpretación de la aplicable. Si bien la ley impone la solidaridad en el
pago de las costas entre el trabajador y el letrado, Vázquez Vialard
entendía que ello es exclusivamente imputable al abogado como un
claro ejemplo de mala praxis.[116]

Jurisprudencia

Beneficio de Gratuidad extendido a los causahabientes

“Corresponde dejar sin efecto la sentencia del Superior Tribunal de

Misiones que declaró inadmisible el recurso de inaplicabilidad de ley
interpuesto por la concubina del causante contra el rechazo del
reclamo indemnizatorio previsto por el art. 248 de la LCT, por no
haber efectuado el depósito previo exigido por la ley del rito, pues
sostuvo que ello privó del acceso a las vías procedimentales al
justiciable sin hacerse cargo que la norma nacional reconoce el
beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o
administrativos derivados de la Ley de Contrato de Trabajo, estatutos
profesionales o convenciones colectivas de trabajo al trabajador o sus
derechohabientes…” (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la
Corte hizo suyo).

CSJN, 14/09/2010, “Machado, Epifanio Roque c/ Sucesión Intestada”,

Fallos: 333:1765, DT 2011 (mayo), 1108.

Beneficio de gratuidad- Limitaciones

“…El objetivo del principio de gratuidad plasmado en el art. 20, LCT, se

limita a garantizar el derecho de litigar sin que limitaciones

121
económicas obstaculicen el ejercicio de los reclamos, pero no exime al
trabajador de abonar las costas del juicio cuando es condenado. Entre
todas sus propiedades, únicamente la vivienda familiar no puede ser
afectada, pero el resto de sus bienes y hasta de sus remuneraciones-
obviamente en la proporción determinada por ley-sí pueden ser
objeto de todo tipo de medidas cautelares y de ejecución...”

CLab. de Rosario, Sala II, 01/08/2013, “Rey, Juan Pablo c/López

Cortes María Laura s/ Apremio”, Rubinzal Online, RC J 18265/2013.

Beneficio de gratuidad y la extensión de la quiebra del ex empleador

“… Es aplicable el beneficio de gratuidad consagrado por el referido

art. 20, a quien intentó el cobro de créditos laborales mediante la
extensión de la quiebra de su ex empleador, por considerar a la
quiebra como una continuación del juicio laboral…”

CNCom., Sala C 13/08/2010, “Compañía Láctea del Sur SA c/ Molinos

y Est. Brouning SA”, LL AR/JUR/56935/2010.

Vivienda en el art. 20 LCT y la diferencia con el Bien de familia

“… La diferencia entre la norma del art. 20 de la LCT, que establece que

la vivienda del trabajador no puede ser afectada al pago de costas en
ningún caso y el bien de familia, estriba en que, el trabajador no
necesita formular petición al respecto ni que su inscripción aparezca
en el Registro de la Propiedad. Es decir, dicha exención se funda en la
condición de trabajador que tiene el deudor y que se trata de un
crédito que tiene su causa en una condena al pago de costas
procesales en un juicio laboral…”

CNAT, Sala II, 16/02/1998, “Tabanno, José L. c/Vandentil SA”, TSS

1998-983.

122
Pluspetición Inexcusable

“…Rechazaron la queja y confirmaron el fallo de la Alzada, ya que el

recurrente no pudo rebatir los argumentos dados por la Sala en el auto
denegatorio. La mayoría del Tribunal consideró procedente el planteo
de pluspetición inexcusable formulado por la demandada y por el cual
condenaron al letrado a soportar, en ambas instancias y en forma
solidaria con la actora, la proporción de costas que le fueron
impuestas. Para llegar a esta conclusión se tuvieron en cuenta los
conceptos reclamados que eran injustificadamente elevados,
entendiendo que el profesional actuó con la finalidad de que la
demanda exhiba un reclamo múltiple, cuantioso y atemorizante, con
plena conciencia de que requería rubros y/o montos que no
procedían, aludiéndose también a la orfandad argumentativa de
agravios. Por tales motivos se entendió configurada la pluspetición
inexcusable la que refiere el art. 20 LCT…”

CSJ de Santa Fe, 29/11/2006, “Inserra, Patricia c/Bar El Luchador y

otros s/Queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad”,
Secretaría de Informática del Poder Judicial de Santa Fe, Rubinzal
Online, RC J 9886/2013.

Características de la Pluspetición Inexcusable

“… El instituto de la pluspetición está regulado en los últimos párrafos

de los arts. 20 LCT y 28 LPT de Córdoba, requiriéndose para su
procedencia la petición de reclamos infundados, bases absolutamente
falsas o, la ausencia de razón para litigar, rayanos a la mala fe procesal.
La pluspetición inexcusable constituye un pedido o reclamo a todas
luces excesivo y totalmente injustificado, ya sea sobre la existencia de
las obligaciones reclamadas o en relación con la extensión de lo
adeudado. Debe tratarse de un reclamo sin fundamento jurídico,
sobre bases absolutamente falsas o con un pleno conocimiento de la
falta de razón, en una suerte de ejercicio abusivo del derecho a
litigar…”.

123
CTrab. Córdoba, Sala VI, 13/09/2011, “Salguero, Hugo Jorge c/
Lotería de la Provincia de Córdoba SE. Ordinario. Haberes”, Rubinzal
Online, RC J 622/2012.

Notas

[1] FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, en “Tratado Práctico de

Derecho del Trabajo”, 3° ed. La Ley, Buenos Aires, 2007; T. II, pág.
1069.
[2] RODRIGUEZ MANCINI, Jorge en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada” Dir.: Rodríguez Mancini Jorge, Vázquez Vialard Antonio,
Claudio S. Virgili, Poclava Lafuente, Juan C. y González, Ricardo (h), 1°
Edición, La Ley, Buenos Aires, 2008. Págs. 69 y 70.
[3] Relacionado con la Recomendación sobre la creación de empleo en
las pequeñas y medianas empresas, de OIT (R.198) de 1998.
[4] FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada”, 1ª ed. Erreius, CABA, 2018; t. II, pág. 616.
[5] CNAT, sala VI, 16/06/2000, “Leguizamón, Ana María c/ Celcer,
Tadeo s/ Despido”, sent. def. 52.936. Voto de la mayoría: Dres.
Horacio H. de la Fuente y Rodolfo E. Capón Filas.
[6] MAZA, Miguel Ángel, “Cuidado hogareño de enfermos y otros
aportes laborativos a favor de quienes no son empresa para el
Derecho del Trabajo”, en Doctrina Laboral ERREPAR, N° 149, enero
de 1998, t. XII págs. 126 y 127.
[7] CNAT, sala VI, 19/03/1997, “Vera, Manuel María c/ Georgalos De
Counaridis María s/ Despido”, sent. def. 46.121. Expte. 32.712/94.
Voto de la mayoría: Dr. Juan Carlos Fernández Madrid.
[8] LAS HERAS, Horario, en “Manual de Elementos del Trabajo y la
Seguridad Social” Directores: Mario Ackerman y Miguel A. Maza;
Coordinadores: Alejandro Sudera y Diego J. Tula; Rubinzal Culzoni
Editores, 1ª ed. Santa Fe, mayo 2017, pág. 69.

124
[9] FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada”, 1ª ed. Erreius, CABA, 2018; t. I, pág. 228.
[10] SIMON, Julio C. y AMBESI, Leonardo en “Tratado de Derecho
Colectivo del trabajo”, SIMON, Julio C. (dir.) y AMBESI, Leonardo
(Cord.), La Ley, Buenos Aires, 2012, t. I, pág. 191.
[11] ARESE, César, “Caducidad contra prescripción en acciones por
siniestros laborales. Lo que Julieta no sabe, no puede, no debe
responder”, Derecho Laboral, Rubinzal On Line. Diciembre de 2018,
Cita: RC D 1417/2018 y Revista Derecho Laboral Actualidad, 2019 y
FORMARO, Juan J. - BARREIRO, Diego A., “La cosa juzgada y la
caducidad en el ámbito de las comisiones médicas. Afectación de
derechos laborales sustanciales”, La Ley, 26/4/19, 1.
[12] Carnelutti, Francesco, Lezioni di diritto industriale. Teoría del
regolamento collettivo di rapporti di lavoro, Roma, 1928, pág. 117,
citado por Prado, Pedro, El convenio colectivo de trabajo, Abeledo
Perrrot, Bs. As. 1973, págs. 89 y 91.
[13] Se recuerda que es sector público se encuentra regulado por la
Ley N° 24.185 y también existen leyes especiales de negociación
colectiva. Las provincias por su parte poseen diversos modelos para
sus dependientes. En la materia rige también el sistema normativo de
OIT, mediante los convenios 87, 98, 151 y 154.
[14] La CSJN le otorgó al principio de progresividad carácter
arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
en general, y del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales en particular. Lo definió así: “todo Estado Parte
se compromete a adoptar medidas [...] para lograr progresivamente
[...] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos (art. 2.1). La
norma, por lo pronto, debe interpretarse a la luz del objetivo general,
en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras
obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena
efectividad de los derechos de que se trata (doctrina de fallo
“Aquino”).
[15] Art. 4 de la Ley N° 14.250 señala: “Las normas originadas en las
convenciones colectivas que sean homologadas por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su carácter de autoridad de
aplicación, regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad
o de la categoría dentro del ámbito a que estas convenciones se
refieran; cuando se trate de un acuerdo destinado a ser aplicado a más
de un empleador, alcanzarán a todos los comprendidos en sus
particulares ámbitos. Todo ello sin perjuicio de que los trabajadores y
los empleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivas
asociaciones signatarias. Será presupuesto esencial para acceder a la

125
homologación, que la convención no contenga cláusulas violatorias de
normas de orden público o que afecten el interés general (…)”.
[16] a) Los CCT de empresa o grupo de empresas no necesitan
homologación, pero adquieren en principio efectos erga omnes
dentro del ámbito específico para los trabajadores no afiliados y los
trabajadores que ingresen después de la suscripción de su registro,
publicación y depósito.
b) El acto administrativo debe ser dictado no quedando al arbitrio del
Estado (art. 6 Ley N° 23.546).
c) El Poder Ejecutivo tiene un plazo breve (30 días, art. 6 Ley N°
23.546) para la emisión del acto homologatorio.
d) Si bien la Ley N° 14.250 no lo dice, existe homologación sin acto
expreso estatal lo que admite un tipo de convenio sin examen estatal
expreso. Es el acuerdo con homologación tácita en donde el Estado,
por simple abstención, puede otorgar validez de carácter general
(erga omnes) a una convención sin el examen del art. 4 ni del 7 de la
Ley. Es equiparable a la promulgación tacita de una ley (art. 80 CN).
[17] Más arriba se insertó la llamativa forma en que se trabajó
convencionalmente en 2005 sobre la renovación parcial del CCT
130/75 de empleados de comercio saneando -aparentemente- la
unificación de la representación empresaria luego de treinta años de
vigencia.
[18] “Las disposiciones de las convenciones colectivas deberán
ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho
del trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionadas
con cada una de esas instituciones resultarán más favorables a los
trabajadores y siempre que no afectarán disposiciones dictadas en
protección del interés general”.
[19] Acuerdo salarial, Federación de Trabajadores de Prensa con
asociación de Diarios Entrerrianos y LT 14 Radio Urquiza, aprobada
por Res. ST 321/08: “5. Las partes manifiestan que la vigencia del
acuerdo arribado es de forma inmediata, con independencia de la
homologación administrativa, conforme 3º párrafo del ARTICULO 74
de la Ley N° 12.908” (ser refiere al Estatuto del Periodista
Profesional).
[20] Art. 12. “Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda convención
de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los
estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos
individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su
ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción”
[21] Art. 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia

126
está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque
el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente
análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera
otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir”.
[22] Ver S. VII, CTCBA: “Jiménes Marta Isabel C/ Corujo, Analía
Verónica” del 31/10/11 y S. IX, CNAT, “Robles, Cintia Ada Raquel
c/Citytech SA”, 29/2/12 referidos a los no remunerativos pactados en
el marco del CCT 130/75 para empleados de comercio (DT, Año LXXII,
N° 6. PÁG. 1544); S. VII, CTCBA, “Ludueña, Jorge Damián c/ Libertad
150 SA”, 5/6/12, sobre el CCT 389/04 de Gastronómicos, Rama
Hoteles y Restaurantes y “Brizuela Carlos Alejandro c/ Italgas SA”,
20/11/12, sobre las Res. 1010 y 1399 de la Secretaría de Trabajo que
homologó los remunerativos pactado en el marco de los CCT N°
572/2007 y N° 592/2010 del para el personal de gas envasado.
[23] La referencia debe ser analizada conforme las observaciones de
la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de OIT, según lo remarca la CS.
[24] ARESE, César. Derecho de la Negociación Colectiva, Ed. Rubinzal
Culzoni, Bs. As. 2008 y Derecho de los conflictos colectivos, Ed.
Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2011.
[25] Derecho a la igualdad y a la no discriminación de los migrantes
indocumentados, Opinión Consultiva OC-18.
[26] El art. 157 de la Constitución de Weimar indica: “El trabajo gozará
de la protección especial del Imperio. Se establecerá en todo el
Imperio un derecho obrero uniforme”.
[27] “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal”, 15/11/11. En el caso se anuló la sentencia que había
desestimado sobre la base de la apreciación restrictiva de la prueba
aportada por la parte actora, una demandada reclamando su
reinstalación sobre la base de la conducta presuntamente
discriminatoria de la demandada. Se estableció el sistema de
interpretación de pruebas en casos de discriminación laboral. En
“Varela, José Gilberto c/Disco S.A. s/amparo sindical”, 4-9-18 reiteró
la exigencia en un caso de presunta discriminación sindical.
[28] PLA RODRIGUEZ, Américo, Los principios del derecho del
trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1978, pág. 47.
[29] CONTERNO, Hugo Fernando, “Carga procesal y derecho
laboral”, Revista Derecho Laboral, Procedimiento Laboral-III, 2008-1,
pág. 401.
[30] “Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la
carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia

127
debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe
comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir
a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que
hagan a su defensa”.
[31] GUIMARAES FELICIANO, Guilherme, en LACERDA PISTORI,
Gerson; SOUTO MAIOR, Jorge L. y TOLEDO FILHO, Manoel C.,
GUIMARAES FELICIANO, G. (Coord.), Fénix, por un novo processo do
trabalho, Ed. LTR 75, San Pablo, 2011. En este trabajo se enuncian los
principios del derecho procesal del trabajo entre los que se incluye el
“principio da distribuição dinámica do onus da prova” y especifican las
pautas de aplicación, es decir, la mejor aptitud la prueba, la
constelación de indicios, la verosimilitud objetiva de las alegaciones y
la utilidad del proceso (pág. 40). Los autores lo incorporan al proyecto
de modificación de la parte de procedimiento de la Consolidación de
las Leyes del Trabajo de Brasil (pág. 134).
[32] Sobre la descripción de este principio y la aplicación al ámbito
laboral, ver MACHADO, José D. La doctrina de la carga probatoria
dinámica y su aplicación al proceso laboral, Revista Derecho Laboral,
Procedimiento Laboral II, 2007, pág. 281; Arazi, Rolando; Berizonce,
Roberto O.; Peyrano, Jorge W., Cargas probatorias dinámicas, La Ley,
1/8/11,3.
[33] En tal sentido, la doctrina sentada por la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, vino a establecer una
precisión muy ajustada en “López, Juan Ismael Osvaldo contra
Arpadez S.A.” del 22/2/12. Luego recordar la vigencia de los arts. de la
ley 11.544; 21 del decreto reglamentario 16.115/1933 y 7.2. a, b, c y
d y 11.2.c del Convenio 30 de la Organización Internacional del
Trabajo y sobre las horas de trabajo en el comercio y las oficinas,
indica: “A partir de que el trabajador logre probar la existencia de
horas extraordinarias, en virtud de las normas que “imponen al
empleador la obligación de llevar registro de esa prolongación (más
allá de que tales asientos no se realicen en el libro especial del art. 52
de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que no existe previsión
legal expresa en ese sentido), no hay obstáculo para aplicar las normas
de los arts. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo y 39 de la ley 11.653,
en cuanto disponen una presunción relativa de veracidad de las
afirmaciones del trabajador -en este caso, referidas a su tiempo de
labor- cuando el empleador no cumple su carga de registración”.
[34] CTCba. S. VII, “Castro, Lucas Mariano c/Visor Empresa de
Seguridad y Servicios Integrales SRL-Ordinario-Haberes”, 28/8/12.
En el caso, se probó el cumplimiento de horas extraordinarias las que

128
estaban liquidas en parte por el empleador. A su vez, emanaron dudas
sobre el lapso exacto de una pausa dirimente para establecer la
cantidad real de horas trabajadas en exceso. Ante la falta de
exhibición de la planilla de horarios y descansos y la falta de
explicación acerca de la real jornada de trabajo, se acudió a los arts. 9,
17 bis, 55 y 56 LCT a más de la inversión de cargas probatorias
procesales para establecer la diferencia en materia de horas
extraordinarias.
[35] MACHADO, José Daniel, La doctrina…opág. cit., pág. 281.
[36] Favor debilis en el proceso daños y consumidor; favor debitoris
en el derecho civil y contra stipulationem en el derecho comercial. El
in dubio pro reo del derecho penal puede estar emparentado con la
regla del in dubio pro operario, pero se relaciona más con el derecho
de defensa y el principio de legalidad que con la condición más débil
de procesado.
[37] MAZA, Miguel, en AAVV, OJEDA, Raúl (Coord.), Ley de Contrato
de Trabajo comentada y concordada, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2011, pág. 118.
[38] Inversamente las irregularidades registrales, llevan inclusive a la
responsabilidad de los administradores sociales lo que ha sido
confirmando por la CS mediante el recurso del art. 280 CPCN en
“Davedere, Ana M. c/ Mediconex S.A. y otros” 29/05/07, “Ventura,
Guillermo Salvador c. Organización de Remises Universal S.R.L. y
otros” del 26/02/08 y “Bresciani, José Felipe c. Expreso San Antonio
S.R.L. y otros”, 7/5/08.
[39] “Fernández, Estrella c/ Sanatorio Güemes, S.A.”, 23/8/88,
311:1602. En este caso de discriminación salarial, se indicó: “Sin
establecer presunciones legales, el art. 81 de la LCT ha fijado, con
carácter de obligación para le principal la igualdad de trato a sus
dependientes en “identidad de situaciones. El trabajador deberá
acreditar sus “circunstancias” y quien se excepciona aduciendo que la
desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o
a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones”
(Voto de los doctores Petracchi y Baqué)
[40] Con votos de los vocales Carlos S. Fayt, Enrique Santiago
Petracchi, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni.
[41] CNAT, sala V, “D´Errico, Luis Marco c. Le Lis S.A. s/despido”,
30/11/11. Ver También Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,
sala I, “Costa Christian Ariel c. Transporte Larrazabal C.I.S.A. s/juicio
sumarisimo”, 20/09/2011, La Ley Online, AR/JUR/57125/2011.
“Dado que los tribunales inferiores deben ajustar su jurisprudencia a
la de la Corte en las decisiones que ésta adopta sobre puntos regidos

129
por la Constitución Nacional, de conformidad con lo resuelto en el
caso “Pellicori, Liliana” -15/11/2011- es suficiente para la parte que
afirma el acto discriminatorio la acreditación de hechos que
evaluados prima facie resulten idóneos para inducir su existencia,
correspondiendo al demandado la prueba de que éste tuvo como
causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación (del
voto de la Dra. García Margalejo) (DT 2012 (febrero), 274 - DJ
30/05/2012, 62 - LA LEY 0706/2012, 6, Cita online:
AR/JUR/78601/2011). En similar sentido ordenando la
reincorporación de una activista sindical: CNAT, S. IX, “Mirabelli
Amelia Natali c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ acción de amparo”, 12-
jul-2012. (Cita: MJ-JU-M-73712-AR | MJJ73712 | MJJ73712). CNAT.
S. VI, “V. G. M. I. C/Grupo Concesionario del OESTE SA”, 31/5/12:
“Para estos supuestos, aquellos empleadores que decidan la
terminación de los contractos respectivos, deben justificar
acabadamente que la cesantía no guarda relación con la búsqueda de
la maternidad, pues esto es un mandato que resulta de los deberes de
solidaridad que impone el art. 62 de la LCT, que se extiende a todo el
curso del contrato y en este supuesto, particularmente a su
terminación. Lo expuesto sobre la carga de la prueba guarda correlato
con lo resuelto por el Máximo Tribunal en la causa “Pellicori, Liliana
Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” (Sistema
Argentino de Informática Jurídica www.infojus.gov.ar, INFOJUS,
2012).
[42] Peyrano indica: “En la especie, en cambio, mientras la pretensa
víctima de un acto discriminatorio debe asumir un esfuerzo
probatorio de baja intensidad y limitado a probar que fue despedida
en el marco de una situación que podría dar lugar a que el distracto
hubiera sido por trato discriminatorio, (6) será la contraria (la
patronal) la que deberá probar cabalmente que el despido no
obedeció a discriminación alguna, sino a otros motivos. Resulta
palmaria la diferencia de intensidades probatorias requeridas”. Hace
remisiones a CAPÓN FILAS, Rodolfo, Prueba de la discriminación
laboral según la Corte, Microjuris, MJ-DOC-5613-AR / MJD5613 y
PÉREZ CRESPO, Guillermo, Pellicori: otro fallo esencial en la nueva
doctrina de la Corte, Microjuris, 22/11/11, MJ-DOC-5619-AR /
MJD5619. (PEYRANO, Jorge W. Las cargas probatorias con
intensidades de esfuerzos diferentes, La Ley 14/12/2011, 10
(comentario del fallo “Pellicori”).
[43] CNAT, S. VII, “Antoñana, Vanesa c. Falabella S.A. s/despido”,
15/02/12: “Constituye un indicio suficientes a los fines de tener por
acreditado el despido discriminatorio, el hecho de que luego de que la

130
trabajadora se encontrara desempeñándose cuatro años en un sector
y se la destine a un puesto creado al efecto -en el caso, pasó del sector
de decoración al de comunicaciones- y no se la restituya en sus tareas
luego de que se reincorporara de su licencia por maternidad, máxime
cuando el despido se produjo a días de vencido el plazo del art. 178 de
la Ley de Contrato de Trabajo” (La Ley Online; AR/JUR/1646/2012).
[44] Art. 27 Ley N° 24.013: Ratifica la vigencia del principio de
indeterminación del plazo como modalidad principal del contrato de
trabajo.
[45] Art. 332 CCC: Puede demandarse la nulidad o la modificación de
los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de
ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal
explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los
cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la
desproporción debe subsistir en el momento de la demanda….
[46] ÁLVAREZ, Eduardo en MAZA, Miguel Angel, Director, Régimen
de Contrato de Trabajo comentado, Tomo I, pág. 221 y siguientes.
[47] Para profundizar este tema se recomienda la lectura de
ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, Eugenio: Introducción a la
metodología de las ciencias jurídicas y sociales - Colección mayor -
Filosofía y derecho - Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.
[48] T.S.J. Córdoba: “Cabe agregar finalmente, que no obsta a la
admisión de este ítem la conclusión arribada sobre la indemnización
por antigüedad. Ello atento a que el dispositivo en cuestión, cuando
indica incrementar al doble la indemnización prevista en el art. 245
LCT, no refiere a que la sanción se encuentre sujeta a la procedencia
de esta última, sino que determina un parámetro para fijar su cuantía.
“Autos: “STERRANTINO DIEGO EZEQUIEL C/ DA ROSA MARIO
CHRISTIAN - ORDINARIO – DESPIDO” RECURSO DE CASACIÓN -
3144164- Sentencia 63 de fecha 19 de mayo de 2017
[49] KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, pág. 256, Ed. Porrúa,
México, citado por ÁLVAREZ, Eduardo, opág. Cit. pág .223.
[50] ALVAREZ, Eduardo, opág. cit. pág. 225.
[51] Art. 633 C de PC. El arbitraje forzoso es por su naturaleza de
amigable composición y los árbitros deben fallar las causas ex aequo
et bono, moderando, según las circunstancias, el rigor de las leyes y
dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de las que
les corresponda por derecho.
[52] ALVAREZ, Eduardo, opág. cit. pág. 254.
[53] CNAT, Sala V, Autos: Carrizo Segundo Dalmacio y otros c/ San

131
Timoteo S.A. s/ Diferencia de Salarios - Sentencia de fecha 24 de
setiembre de 2019.
[54] PICON, Liliana, en MAZA, Miguel Ángel, Régimen de Contrato de
Trabajo Comentado, citando a FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos,
pág. 270
[55] Conf. Garrone, José Alberto. Diccionario Jurídico Abeledo-
Perrot, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, pág. 176.
[56] Conf. Maza, Miguel Ángel (director). Régimen de contrato de
trabajo comentado. Tomo I. La Ley. Buenos Aires. 2012. Pág. 297.
[57] Vázquez Vialard, Antonio (Director), y Ojeda, Raúl Horacio
(Coordinador). Ley de contrato de trabajo comentada y concordada.
Tomo I. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe. 2005. Pág. 234.
[58] Conf. Ackerman, Mario E. (Director), y Sforsini, María Isabel
(Coordinadora). Ley de contrato de trabajo comentada. Tomo I.
Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe. 2016. Pág. 225.
[59] Kahn-Freund, Otto. Labour and the Law. Stevens & Sons.
Londres, 1983, pág. 18.
[60] El principio protectorio se concreta, en su aplicación práctica, en
una trilogía de reglas de interpretación jurídico-laborales, a saber: 1)
“in dubio pro operario”; 2) el principio de la norma más favorable; y 3)
el principio de la condición más beneficiosa, contenidos
principalmente en la legislación positiva en los arts. 7°, 8° y 9° de la
LCT, a los cuales cabe remitirse.
[61] El principio de antropía ha sido enunciado hace varias décadas
por Benito R. Raffo Magnasco, recordada tiempo después por Justo
López (Los principios de la justicia social y el derecho. Moenia N°
XXVI/XXVII. Centro de Estudios Tomistas. Buenos Aires, septiembre-
diciembre de 1986, págs. 105 a 107), y luego por Rolando Gialdino y
Hugo Mansueti (La discriminación y el despido. Revista Colección
Temas de Derecho Laboral N° 17, Violencia Laboral, dirigida por
Andrea García Vior. Editorial Errepar. Diciembre de 2012. Págs. 103
y ss.). En el ámbito del derecho existen algunas relaciones jurídicas en
las cuales el sujeto reviste mayor importancia no sólo que el contenido
de la obligación que asume, sino también que el régimen de los
vínculos generados, y por ello debe dispensársele un trato especial.
Son aquellas en las cuales el sujeto es la persona humana (u hombre,
del griego “ánthroopos”), que en la propia relación asume ese rol, y lo
hace de manera tan íntima que se aproxima a su esencia y se
transforma en parte de ella.
[62] Esta fue la interpretación jurisprudencial general desde antiguo,
v.gr. CNAT, Sala II, 29/10/74, “Seoane de Castagnino, María S. c/
Automóvil Club Argentino”; Sala VI, 28/7/77, “Federación de

132
Empleados de Comercio de la Capital Federal c/ Saavedra Coopág. de
Crédito, Vivienda y Const. Ltda.”; y SCBA, 4/10/77, “Valeanti, Mirta S.
c/ Abraham, Antonio y/u otro”; pero también más recientemente, v.gr.
CNAT, Sala VIII, 23/4/10, “Ciccarelli, José C. c/ Publicom S.A. y otro”.
[63] Ello supone encuadrar directamente una situación específica
bajo una norma convencional de un convenio distinto al de la actividad
del trabajador implicado en el caso. Nótese, por ejemplo, que, en el
sistema español (conf. art. 92.2 del Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2015 del 23 de octubre, y en tal sentido véase
https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2015/10/23/2/con) parece claro que
la extensión en cuestión implica llenar un vacío normativo por
ausencia de un convenio en determinado ámbito, mediante la
aplicación de las normas de un convenio existente (conf. Montoya
Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo. Ed. Tecnos. Madrid. 1998. Pág.
185).
[64] Conf. Ackerman, opág. cit. Pág. 224; Vázquez Vialard, opág. cit.
Pág. 237.
[65] Conf. Palomeque López, Manuel-Carlos y Álvarez de la Rosa,
Manuel. Derecho del Trabajo. Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, S.A. Madrid. 1998. Pág. 228.
[66] Fernández Madrid, Juan Carlos. Ley de contrato de trabajo
comentada y anotada. Tomo I. La Ley. Buenos Aires. 2012. Pág. 389.
[67] Ackerman, opág. cit. Pág. 223.
[68] Conf. Ackerman, opág. cit. Págs. 223 y 224.
[69] Conf. Ackerman, opág. cit. Pág. 226; Vázquez Vialard, opág. cit.
Pág. 235. CNAT, Fallo Plenario 36, en autos “Risso, Luis c/ Química La
Estrella” (LL 86-64; DT 1957-237; JA 1957-II-93).
[70] Conf. art. 3° del Código Civil y Comercial.
[71] Parece coincidir con esa línea la doctrina judicial según la cual un
trabajador que por su oficio esté fuera de las categorías del convenio
de la actividad no está excluido de las disposiciones generales del
convenio (CNAT, Sala VI, 2/4/98, “Gutiérrez, Rogelio c/ Unión Obrera
Metalúrgica”); como también aquella según la cual cuando la empresa
cuenta con distintas unidades técnicas de ejecución de su fin
societario, la determinación de la aplicación de una norma
convencional debe realizarse tomando en consideración el tipo de
trabajos desarrollados por el dependiente (CNAT, Sala II, 30/3/01,
“Almaraz, Luisa A. c/ Montisol Arg. S.A.”).
[72] Villey, Michel. Método, Fuentes y Lenguaje Jurídicos. Ghersi-
Editor. Buenos Aires. 1978. Pág. 82.
[73]Art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

133
Tratados: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general
que tenga el mismo carácter”.
[74]Fernández Madrid, Juan Carlos, “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada”, 1º ed., ERREIUS, CABA, 2018; T. I, pág. 375.
[75] RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada”; Dir.: Rodríguez Mancini Jorge, Vázquez Vialard
Antonio, Claudio S. Virgili, Poclava Lafuente Juan C. y González
Ricardo (h); 1º Ed., La Ley, Bs. As., 2008, Pág. 131.
[76]VÁZQUEZ VIALARD, Antonio en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada”; Dir.: Rodríguez Mancini Jorge, Vázquez Vialard
Antonio, Claudio S. Virgili, Poclava Lafuente Juan C. y González
Ricardo (h); 1º Ed., La Ley, Bs. As., 2008, Pág. 135.
[77]Corte IDH, OC – 18/03: Condición Jurídica y Derecho de los
Migrantes Indocumentados. Opinión consultiva del 17/09/2003.
Serie A N°. 18.
[78]GIALDINO, Rolando E. en “Derecho Internacional de los
Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y
Obligaciones”; 1º ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2014, pág. 156 y sig.
[79]GIALDINO, Rolando E. en Derecho Internacional de los Derechos
Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, 1º ed.
Abeledo Perrot, CABA, 2014, págs. 156-159.
[80]Corte IDHOC-18/03: Condición Jurídica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva del 17/09/2003.
Serie A N° 18.; Asimismo, “Masacre de Mapiripán”: “Caso de la
Masacre de Mapiripán v. Colombia”. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 7/03/2005. Serie C N° 134.
[81]FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, en “Ley de Contrato de
Trabajo Comentada” 1º ed., ERREIUS, CABA, 2018; T. I, pág. 375.
[82]KROTOSCHIN, Ernesto en “Discriminación e igualdad de trato en
el derecho del trabajo”, LT, vol. XIX-A, pág. 312; Cit. por: Cit. por
Fernández Madrid, Juan Carlos en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada”, 1º ed., ERREIUS, CABA, 2018; T. I, pág. 381.
[83]RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada”; Dir.: Rodríguez Mancini Jorge, Vázquez Vialard
Antonio, Claudio S. Virgili, Poclava Lafuente Juan C. y González
Ricardo (h); 1º Ed., La Ley, Bs. As., 2008, Pág. 133.

134
[84] CSJN, 07/12/2010: “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud SA
s/Acción de amparo” Cita Fallos Corte: 333:2306. La Ley. Cita Online:
AR/JUR/77141/2010.
[85] CSJN, 26/03/2013: “Cejas, Adrián Enrique c/Fate SA s/Juicio
Sumarísimo”. La Ley; Cita online: AR/JUR/6043/2013
[86]CNAT, Sala X, 22/03/2010: ““Cejas, Adrián Enrique c/FateSA”. La
Ley; Cita online: AR/JUR/7067/2010
[87]ORSINI, Juan Ignacio, “Improcedencia de la Conversión
indemnizatoria de la sentencia que ordena la nulidad del despido y la
reinstalación del trabajador” en “Jurisprudencia Laboral” T. 5. Dir.
Juan J. Formaro; 1° ed., Bs. As., Hammurabi, 2017.
[88]Ferreirós, “La Reinstalación en el cargo, ¿es una obligación de dar
o de hacer?, en “Doctrina Laboral Errepar”, N° 291, t. XXIII, pág. 1162
y sig. Cit. por: ORSINI, Juan Ignacio, “Improcedencia de la Conversión
indemnizatoria de la sentencia que ordena la nulidad del despido y la
reinstalación del trabajador” en “Jurisprudencia Laboral” T. 5. Dir.
Juan J. Formaro; 1° ed., Bs. As., Hammurabi, 2017, Pag. 92.
[89]VÁZQUEZ VIALARD, Antonio en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada”; Dir.: Rodríguez Mancini Jorge, Vázquez Vialard
Antonio, Claudio S. Virgili, Poclava Lafuente Juan C. y González
Ricardo (h); 1º Ed., La Ley, Bs. As., 2008, Pág. 135.
[90]CSJN, 15/11/2011: “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de
Abogados de Capital Federal”. Rubinzal Online: RC J 12598/2011
[91]CSJN, 20/05/2014: “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/Tadelva
SRL y otros”. Rubinzal Online: RC J 3767/2014.
[92]CSJN, 04/09/2018: “Varela, José Gilberto c/Disco SA”.
[93]MAZA, Miguel A. en “Tutela judicial frente a los actos
discriminatorios dañosos en las relaciones de trabajo. Ratificación de
la Corte Suprema del “Standard” probatorio creado en la sentencia
“Pellicori c/CPACF”. Revista de Derecho Laboral – Rubinzal Culzoni;
Dir. Mario E. Ackerman; 2019-1: Igualdad de oportunidades y de
trato. Pág. 101.
[94]GIALDINO, Rolando E. en “Derecho Internacional de los
Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y
Obligaciones”; 1º ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2014, pág. 173.
[95] Relator de la ONU Marc Bossuyt, habla de un “conjunto de
medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar
(correcting en el original inglés) la situación de los miembros del grupo
a que están destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida
social para alcanzar la igualdad efectiva”. En “El concepto y la práctica
de la acción afirmativa. Informe final presentado por el Sr. Marc
Bossuyt, relator especial, de conformidad con la res. 1998/5 de la

135
Subcomisión”. 2002, E/CN.4/Sub.2/2002/21, § 6. Cit. por: Gialdino,
Rolando E. en “Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones”; 1º ed. Abeledo
Perrot, Bs. As. 2014, pág. 180.
[96]Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial (art. 1º. 4); Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(art. 4º.1); Convenio N° 111 OIT (art. 1º.2); Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad (art. 1º. 2. b);
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(art. 5º.4).
[97]GUILLAUME, Gilbert, “La Cour Internationale de Justice et les
droits de I´homme” en La Cour Internationale de Justice à I´aube du
XXI èmesiècle, Pedone, París, 2003, pág. 266. Cit. por: Gialdino,
Rolando E. en Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, 1º ed. Abeledo
Perrot, CABA, 2014, pág. 179.
[98]La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, alude en numerosas normas, a que los
Estados adoptarán todas las “medidas apropiadas” para eliminar la
discriminación contra la mujer en diferentes campos (arts. 2º e, 3º, 5º
a 7º, 10, 11, 13 y 14).
[99] ACKERMAN, Mario E. en “¿Qué es y cómo se computa la
antigüedad en el empleo?”, Revista de Derecho Laboral Actualidad,
2016-2. Dir. José Daniel Machado. Sub Dir. César Arese. 1º ed.
Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2016. Págs. 50-52.
[100] VÁZQUEZ VIALARD, Antonio en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada” Dir.: Rodríguez Mancini Jorge, Vázquez Vialard Antonio
y Claudio S. Virgili, Poclava Lafuente, Juan C. y González, Ricardo (h),
1° Edición, La Ley, Buenos Aires, 2008. Pág. 137.
[101] Doctrina dictada por la CNAT Plenario N° 50 del 13/05/59, en
autos “Bonanata Gorizia, E. c/ Nestlé SA” D.T. XIX (1959) pág. 383.
[102] ACKERMAN, Mario E. en “¿Qué es y cómo se computa la
antigüedad en el empleo?”, Revista de Derecho Laboral Actualidad,
2016-2. Dir. José Daniel Machado. Sub Dir. César Arese. 1º ed.
Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. 2016. Pág. 62.
[103] SC Buenos Aires, 19/04/83, “Gómez, Gerónimo c/Gavemar”
[104] CNAT, Sala II Sent. 57.384, 24/06/86, “Spositto, Rubén Oscar y
otro c/ García Boado, Horacio A. y otro”.
[105] RUSSOMANO, Víctor Mozart, “El preaviso en el derecho del
trabajo”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965, pág.4.

136
[106] FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, “Ley de Contrato de
Trabajo comentada”, 1° ed. Erreius, Buenos Aires, 2018, t. I, pág. 403.
[107] LÓPEZ, Justo en López, Centeno y Fernández Madrid, Ley de
Contrato de Trabajo Comentada, pág. 168 y ss.
[108] VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada” Dir.: Rodríguez Mancini Jorge, Vázquez Vialard Antonio
y Claudio S. Virgili, Poclava Lafuente, Juan C. y González, Ricardo (h),
1° Edición, La Ley, Buenos Aires, 2008. Pág. 141.
[109] LÓPEZ, Justo en López, Centeno y Fernández Madrid, Ley de
Contrato de Trabajo Comentada, T. II, Págs. 924 y 931.
[110] DE CASTRO, Federico, en “Derecho Civil de España”, Madrid
1949 2ª ed. T. I, pág. 419-120.
[111] VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada” Dir.: Rodríguez Mancini Jorge, Vázquez Vialard Antonio
y Claudio S. Virgili, Poclava Lafuente, Juan C. y González, Ricardo (h),
1° Edición, La Ley, Buenos Aires, 2008. Pág. 143.
[112] GIRARDINI, Enrique A., “Código Procesal Laboral de la
Provincia de Santa Fe Comentado”, Dir. José Daniel Machado. Coord.
Sebastián Coppoletta, Adriana María Mana. Rubinzal Culzoni
Editores, 1ª Ed, Santa Fe, 2013, T. I, pág. 118-120.
[113] MANSILLA, Alberto, “Beneficio de gratuidad laboral y beneficio
de litigar sin gastos ¿Son lo mismo?”, Revista del Derecho del Trabajo,
año LXIX, N° 12, La Ley, Buenos Aires, diciembre de 2009.
[114] VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada” Dir.: Rodríguez Mancini Jorge, Vázquez Vialard Antonio
y Claudio S. Virgili, Poclava Lafuente, Juan C. y González, Ricardo (h),
1° Edición, La Ley, Buenos Aires, 2008. Pág. 143.
[115] CSJN, 15/05/2014. Recurso de hecho deducido por la actora en
“Velárdez, Julio César c/ Janis y Basano s/Ordinario”.
[116] VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, en “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada” Dir.: Rodríguez Mancini Jorge, Vázquez Vialard Antonio
y Claudio S. Virgili, Poclava Lafuente, Juan C. y González, Ricardo (h),
1° Edición, La Ley, Buenos Aires, 2008. Pág. 145.

TITULO II

137
 Del Contrato de Trabajo en General

CAPÍTULO I

Del Contrato y la Relación de Trabajo

Artículo 21 . Contrato de trabajo.

Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación,

siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar
obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de
esta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo,
mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la
forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las
disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones
colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.

Contrato de trabajo: es aquel por el cual una persona física

compromete su trabajo personal en favor de otra, física o jurídica, por
cuenta y riesgo de esta última, que organiza y dirige la prestación y
aprovecha sus beneficios mediante el pago de una retribución.

Así, los sujetos del contrato son el empleador y por otra el trabajador
dependiente.

Este concepto amplio abarca todo tipo de vinculación contractual

laboral, incluso las que se dan en el marco doméstico (por ejemplo,
empleados domésticos), y cualquiera sea la modalidad de la
prestación del trabajo (contratos que tienen por objeto obras o
servicios, cualquiera sea su modalidad temporal). Pero respecto de la
aplicación de la LCT, como el contrato de trabajo se inserta

138
habitualmente en el marco de una organización empresaria, las
normas que lo rigen están fundamentalmente referidas a las tareas
cumplidas dentro de una organización de tal tipo.

En este sentido, J.C. Fernández Madrid[1] señala que el art. 21 de la

LCT que conceptúa el contrato de trabajo como el acuerdo por el cual
una persona física se compromete a realizar actos, ejecutar obras o
prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de esta y
por un período determinado o indeterminado de tiempo mediante el
pago de una remuneración, debe ser vinculado con los arts. 4º, 5º, 64
y 65 de la misma ley, en los que se contempla el trabajo prestado
dentro de una empresa.

Existe relación de dependencia laboral simplemente cuando una

persona que necesita utilizar su capacidad de trabajo para participar
en el sistema productor de bienes y servicios realiza esa participación
a través de una organización empresaria total o preponderantemente
ajena que, a la vez, realiza su finalidad empresaria sobre la base de la
libre disposición del producto elaborado o del servicio mismo.

Un típico caso de la existencia de relación de dependencia es el de los

médicos que se desempeñan en un geriátrico.

Así, jurisprudencia que comparto[2], ha sostenido que:

“las prestaciones médicas efectuadas por un profesional a lo largo de

más de veinte años como médico geriátrico para una entidad de ese
género, pueden tipificarse como laborales en los términos del art. 21
LCT, en la medida en que se integró a una organización ajena y no se
encuentra acreditado que facturase sus servicios en forma
independiente, es decir, emitiendo una factura por cada acto médico,
sino en forma mensual lo que revela su dependencia económica. Una
institución como la demandada, que tiene cabida para cincuenta
pacientes y que cuenta con auxiliares de enfermería, no puede
funcionar sin un médico de cabecera y éste era el accionante. Actuaba
como el médico institucional y tal extremo resulta corroborado por la

139
prueba informativa que acredita que el actor solicitaba los análisis
clínicos de los pacientes internados, y, asimismo, en su caso, firmaba
los certificados de defunción”.

También se ha establecido la existencia de relación de dependencia[3]

cuando un profesional médico prestaba servicios a otras empresas.

“Así, no es una nota característica del contrato de trabajo la

exclusividad, por lo que carece de toda importancia que la
demandante (médica) pueda haber prestado servicios para otras
empresas e, inclusive, que pudiera tener alguna actividad
independientemente ajena a la que realizó para la demandada en
condiciones de subordinación”.

La CSJN el 9/02/15 estableció que los médicos anestesistas son

trabajadores autónomos y celebran con la entidad hospitalaria un
contrato de servicios profesionales con fundamento en el Código Civil
(“Cairone, Mirta Griselda y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia
en Buenos Aires- Hospital Italiano”).

En la causa “Pastore, Adrián c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en

Buenos Aires- Hospital Italiano s/ recurso de hecho” en fecha
19/02/15 el máximo Tribunal estableció que la prestadora de
servicios de salud y el profesional que prestaba servicios en forma
autónoma no se encuentran vinculados por una relación de
dependencia si se observa que la demandada era ajena al pago y
fijación de honorarios de aquél.

Esta doctrina se agota en el caso particular.

A su vez, entendemos que la condición de trabajador se vincula con la

ubicación que este posea en la estructura de una empresa ajena y el
contrato de trabajo contemplado por la Ley de Contrato de Trabajo se
configura cuando una persona mediante el pago de una remuneración,
pone su fuerza de trabajo al servicio de la empresa de otro (física o

140
jurídica) que organiza su prestación, aprovecha los beneficios de la
labor y corre con los riesgos consiguientes.

Elementos:

a) un servicio personal que califica al trabajo como un “hacer

infungible”;

b) el pago de una retribución por el trabajo recibido;

c) el trabajo que se pone a disposición de la empresa de otro y el

empresario que lo organiza, lo aprovecha y asume los riesgos del
negocio.

Es necesario resaltar la importancia que tiene la incorporación del

trabajador a la empresa dado que esta adquiere una gran importancia
para la existencia de la relación de trabajo.

El trabajador se integra físicamente a una unidad laboral ajena; en el

caso, la empresa y la condición de trabajador se vincula con la
ubicación que este posea en la estructura de la misma y el contrato de
trabajo contemplado por la LCT se configura cuando una persona
mediante el pago de una remuneración, pone su fuerza de trabajo al
servicio de la empresa de otro (física o jurídica) que organiza su
prestación, aprovecha los beneficios de la labor y corre con los riesgos
consiguientes.

Caracterización de la relación de dependencia:

El trabajo por cuenta y a riesgo ajeno, comprometido en virtud del

contrato de trabajo, supone la existencia de relación de dependencia
personal entre el trabajador y el empresario.

141
Justo López[4], al examinar los aspectos de la subordinación concluye
que también esta puede variar notablemente en intensidad. Incluso,
señala que la subordinación económica tomada en el sentido de
trabajo por cuenta ajena admite gradaciones, por ejemplo, el socio
empleado (art. 27 LCT), el cual no se puede decir que trabaje
totalmente por cuenta ajena.

En este supuesto, hay que distinguir las sociedades regulares que

tienen socios que trabajan para ellas como empleados de las
sociedades fraudulentas que se constituyen al solo efecto de
incorporar a un trabajador como socio.

La subordinación económica es esencial en el trabajo para otro y debe

ser entendida como la carencia de medios económicos para organizar
la propia actividad productiva.

La dependencia de una organización y dirección técnica ajena (lo que

se denomina la subordinación técnica) puede variar en grado de un
máximo en el caso del operario no calificado hasta un mínimo en el
caso de los trabajadores altamente calificados, técnicos superiores,
personal directivo y profesionales (médicos, abogados, ingenieros,
etc.) cuya competencia técnica puede escapar absoluta o
relativamente al control y supervisión de otros.

La subordinación jurídico-personal, que es en definitiva la decisiva,

también es indudable que puede tener muy distintos grados de
intensidad: no es lo mismo en el caso del trabajador que cumple el
horario completo en un establecimiento controlado directamente -
incluso en la faz técnica- por el empleador o sus representantes, que
el del viajante o vendedor domiciliario, cuya tarea se cumple
íntegramente fuera del control inmediato de su empleador, y que el
del médico encargado del control de enfermedad de otros
trabajadores que se desenvuelve con máxima independencia técnica.

142
Cuando la dependencia se descentraliza, esta se atenúa; es decir, en
los casos de trabajo a domicilio (comúnmente denominado
teletrabajo) en la cual la conexión entre las partes está ligada a un
software y/o medio informático a través del cual se comunican los
trabajos efectuados y se reciben órdenes de tareas e instrucciones a
cumplir.

Roberto García Martínez[5] explica que a partir de la sanción de la Ley

de Contrato de Trabajo, debemos aceptar una concepción objetiva de
la relación de dependencia. Y estudiar si existe una organización
empresaria, es decir, si existe una organización instrumental de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una
dirección para el logro de fines económicos o benéficos (art. 5º, LCT,
t.o).

Demostrada la existencia de esa organización, sea pequeña, mediana

o grande, y probado que se han prestado servicios en forma personal,
relacionados con los fines, mediatos o inmediatos, que persigue la
empresa, nos encontraremos ante un trabajador subordinado,
cualquiera sea el grado de participación que tenga en el logro de esos
fines, y cualquiera sea la denominación que se le asigne a esa gestión.

Ajenidad de los riesgos:

En una relación dependiente, es el empresario el que corre con el

denominado riesgo de empresa y es propio del trabajador
dependiente el no asumir dichos riesgos, pues en caso contrario la
empresa dejaría de ser “ajena” para él.

Con ello se quiere significar que el trabajador dependiente no corre la

suerte del negocio ni percibe sus frutos, dividendos y/o beneficios sin
que la circunstancia de ser remunerado en forma parcialmente
aleatoria (a comisión o con participación en las ganancias) modifique
esta conclusión, la que no ha de variar tampoco por el hecho de que
asuma ciertos riesgos de la prestación de trabajo ligados con el nivel
de sus remuneraciones.

143
Así, jurisprudencia que comparto ha sostenido que los avatares
económicos forman parte del riesgo empresario y, como tal, no puede
ser trasladado a los trabajadores y pretender que éstos los asuman.

A su vez, el derecho laboral está fundamentadoen principios como el

de ajenidad en los riesgos de la empresa y de indemnidad,[6] y de allí
que la falta o disminución de trabajo que refiere el artículo, para ser
válida, no debe serle imputable al empleador. Por ende, en caso de
invocar esa excepción, constituirá carga de éste probar la situación
fáctica y objetiva de reducción de las necesidades de ocupación de
personal, el factor subjetivo -es decir, la ajenidad de tal situación-, así
como que ha tomado medidas para paliar esa situación. Y, tratándose
de una excepción al principio de ajenidad del riesgo de la empresa, se
impone su apreciación de forma restrictiva.

También, cabe hacer mención a distintos supuestos de

descentralización productiva y la tendencia existente a la
externalización de funciones, junto a la aparición o generalización de
prácticas que de diversa forma implican directa o indirectamente la
contratación de trabajo humano (subcontratación, servicios
eventuales y otras formas de intermediación, franchising, engineering,
suministro de mercaderías, concesión, distribución, etc.), que
merecen en cada caso, un análisis más exhaustivo.

Dependencia técnica y económica:[7]

La primera implica la facultad del empresario de organizar en

concreto las prestaciones comprometidas por el trabajador, dando
indicaciones y órdenes acerca de la forma de realizar la tarea.

Se reitera que la subordinación varía de intensidad, pasando de un

máximo a un mínimo, según la naturaleza de la prestación y, en
particular, a medida que del trabajo principalmente material o
mecánico se pasa al trabajo predominantemente intelectual o

144
creativo en el cual los buenos resultados dependen exclusivamente
del nivel de perfección expresado en el acto que realiza.

La segunda (económica) se encuentra en todo contrato de trabajo

pues, el trabajador se encuentra bajo las órdenes de otro (empleador)
que organiza la tarea, la paga y se beneficia con ella.

En este sentido, la dependencia económica está consustanciada con la

existencia misma del contrato de trabajo y fundamenta la
dependencia jurídica.

Dependencia jurídica:

El dueño del capital (empresario) tiene la facultad de organizar el

trabajo y de dar las órdenes e instrucciones a sus trabajadores
ejerciendo el poder de dirección.

Este poder de dirección debe ser acatado por el trabajador y de

acuerdo a las modalidades de la prestación. En el caso, la dependencia
jurídica se manifiesta a través de la facultad del empleador de ordenar
y de adecuar las prestaciones concretas del trabajador a los fines de la
empresa y por la obligación de este de aceptar el ejercicio de dicha
facultad.

La noción de subordinación jurídica ha sido conceptualizada por la

doctrina y por la jurisprudencia haciendo en general hincapié en que
posibilita al empleador la disposición de la fuerza de trabajo del
dependiente o de darle órdenes o de sustituir la voluntad del
trabajador por la suya propia cuando lo creyera conveniente.

La empresa, en los términos del art. 5 de la L.C.T es una organización

de prestaciones de trabajo y siempre existe una dirección por la que
ciertas prestaciones se encuentran sujetas a un orden jerárquico, son
programadas de acuerdo a circunstancias de modo, tiempo y lugar

145
(adecuación funcional), y coordinadas entre sí para lograr el fin de la
empresa. Esta dirección y la organización consecuente se imponen al
personal que queda así subordinado.

Consecuente con lo expuesto, habrá contrato de trabajo siempre que

se normatice la actividad del dependiente a través de órdenes
concretas o implícitas derivadas de la propia organización del trabajo.

La existencia de la dependencia jurídica es el reconocimiento de la

facultad excluyente del empleador y la sujeción del trabajador a sus
poderes resultante de su inserción en la organización jerárquica de la
empresa (arts. 64 a 66, LCT).

Nuevas formas de contratación:

Las nuevas formas de contratación se manifiestan, también, por la

ausencia de un establecimiento como ámbito de realización de la
actividad del dependiente.

Así, en el teletrabajo el punto de contacto entre el empleado y la

empresa es un ordenador a través del cual atiende su tarea, se
contactan a los clientes y se transmite al empresario el resultado de la
labor realizada.

Miguel Angel De Virgiliis[8] lo define como “el fenómeno que consiste

en la realización de todo trabajo por parte de personal vinculado con
la entidad destinataria del mismo, sin la presencia física del trabajador
en esta última, utilizando a tales efectos métodos de procesamiento
electrónico de información- tecnologías de la información y la
comunicación, TIC-y manteniéndose contacto entre las partes a
través de la utilización regular de medios de comunicación idóneos
que generan un valor agregado.

Aplicaciones digitales:[9]

146
Fernández Villar señala que, si bien el trabajador de plataformas
digitales posee características que le son propias, puede ser asimilado
a un “teletrabajador” en el sentido de que brinda un servicio (ya sea
mensajería o transporte) en locaciones distintas del domicilio del
empleador, recibiendo a distancia las órdenes para organizar su
trabajo (que es realizado en distintos puntos geográficos a los cuales
debe dirigirse ya sea transportando cosas o personas) a través de un
teléfono celular, y a cambio de una remuneración.

En su análisis sobre las nuevas modalidades de trabajo por

plataformas, concluye que las aplicaciones para teléfonos móviles
como Rappi, Glovo, Uber y Cabify -entre muchas otras- son
verdaderas empresas que intermedian a través de una plataforma
digital entre la oferta y la demanda de un determinado servicio, es
decir, que su campo de acción es la denominada “economía de
plataformas o gig”. Por un lado, optimizan al máximo la solicitud, el
control y la prestación del servicio en general. Por el otro, utilizan la
plataforma digital para eludir obligaciones laborales y la falta de
regulación de su actividad para evadir cargas tributarias.

Estas nuevas empresas sin establecimiento aseguran dedicarse pura

y exclusivamente a “intermediar” entre cadetes y usuarios, pero no se
conciben como prestadoras del servicio de mensajería, al igual que
Uber sostiene que no es una empresa de servicio de transporte
privado, por lo tanto, no tienen empleados sino “colaboradores”. De
esta manera, el servicio es prestado por los “colaboradores” en
condiciones irregulares pues no tienen salario fijo, cobertura de
riesgos por enfermedad o accidente, vacaciones, obra social,
aguinaldo, paritarias ni aportes patronales y hasta se pagan su propio
uniforme. Sin embargo, conforme se concluye en el trabajo citado, la
tendencia en la jurisprudencia comparada es la de reconocer
derechos laborales a los pretendidos “colaboradores”, pues se ha
entendido que prestan servicio en relación de dependencia.

Así, por ejemplo en el caso de Uber, se observa la existencia de

dependencia técnica, pues la prestación del servicio es personal (el

147
derecho de uso de la aplicación no es transferible y no se pueden
compartir cuentas), es decir, los conductores no pueden ser
reemplazados por un sustituto; las instrucciones técnicas de trabajo
son proporcionadas por la compañía mediante la plataforma (la ruta,
el comportamiento adecuado, la prohibición de intercambiar datos
con el pasajero, la necesidad de conservar una “alta calificación” como
conductor); no pueden rechazar viajes (sólo hasta un 20 %) o la
aplicación para ese conductor es desactivada. Por lo tanto, en este
tipo de actividad puede configurarse -dependiendo de las
circunstancias de cada caso- una relación laboral en los términos de la
LCT, en tanto, en palabras del doctor Juan Carlos Fernández Madrid,
“la dependencia técnica implica la facultad del empresario de
organizar en concreto las prestaciones comprometidas por el
trabajador, dando indicaciones y órdenes acerca de la forma de
realizar la tarea”.

Frente al vacío legal existente en esta materia, la autora destaca el

nuevo proyecto de ley sobre “Teletrabajo” como un posible marco
regulatorio para este tipo de actividades y enfatiza el concepto de
“trabajador nómada” que surge de los fundamentos del referido
proyecto subrayando que “Si bien el término teletrabajo se traduce
habitualmente como trabajo a distancia, las leyes vigentes que rigen
la actividad de los viajantes de comercio (Ley N° 14.546) y de los
trabajadores a domicilio (Ley N° 12.713) no son suficientes para
regular este fenómeno que crece día a día y se manifiesta de
diferentes maneras a medida que el avance científico y tecnológico va
facilitando nuevas tecnologías, más ágiles, con mayor extensión
geográfica y más livianas. Así, encontramos que el teletrabajador si
bien puede realizar tareas en su propio domicilio, éste no es el único
ámbito en el que labora. Existen hoy en día trabajadores nómadas que
desarrollan sus actividades laborales donde las TICs están
disponibles, haciendo que su lugar de trabajo sea indeterminado. Esta
situación no había sido ni siquiera sospechada por los legisladores al
momento en que se promovieron las leyes antedichas”.

En el caso de los trabajadores de plataformas digitales, se trataría de

una modalidad de teletrabajo “móvil”, en tanto, se utilizan dispositivos
móviles para ejecutar las tareas sin un lugar definido para realizarlas
pues se trasladan de un lado a otro de acuerdo a la demanda del
servicio que ofrecen a través de la aplicación.

148
Y sin perjuicio de la regulación específica que en el futuro se dicte para
las nuevas actividades que involucran el uso de tecnología de
plataformas, lo cierto es que actualmente numerosos trabajadores
ponen su fuerza de trabajo a disposición de las mismas en un marco
irregular, mientras que aquellos que realizan la misma actividad, pero
mediante las formas tradicionales de empleo gozan de todos los
derechos del trabajador, en clara violación al principio de igualdad
consagrado por nuestra Constitución Nacional.

En lo personal, entiendo y considero que el derecho del trabajo debe

necesariamente adaptarse a las nuevas figuras contractuales que
surgen día a día sin descuidar los principios fundantes de la materia en
pos de la protección del más débil en la relación contractual y evitar
toda situación de fraude en las relaciones laborales.

Distintos supuestos:

Profesiones liberales. Relación de dependencia en el caso de un

odontólogo que trabajaba para un prepaga[10].

“Debe considerarse que medió contrato de trabajo en los términos del

art. 21 LCT entreel actor, cirujano odontológico que prestó servicios
en elquirófano para implantes dentro del establecimiento empresario
de Swiss Medical S.A., y ésta última, bajo un esquema de fuerte
subordinación económica, donde los medios técnicos eran puestos a
su disposición por la entidad demandada, quien facturaba los servicios
a los pacientes que solicitaban las prestaciones médicas y daba los
turnos a través de su call center. Los testimonios sólo demuestran la
existencia de una autonomía técnica propia de la especialidad, siendo
que las asistentes dentales eran puestas por la demandada, quien
también suministraba los medicamentos para una adecuada praxis
médica y cobraba las prestaciones efectuadas a los pacientes”.

149
Las profesiones liberales tradicionales han sufrido sensibles
modificaciones en su desenvolvimiento e inmersión en el cambio
social, pudiendo afirmarse que lo que ayer era excepcional, hoy es lo
habitual.

Así, se encuentran abogados que asesoran sindicatos, instituciones o

empresas públicas o privadas como forma de ejercer regularmente su
profesión con dedicación parcial o exclusiva. Lo mismo sucede con los
contadores y los ingenieros que se incorporan a las empresas en
distintas funciones de acuerdo a su especialidad.

Aun los dentistas -que parece que tienen una dedicación

particularmente autónoma de su actividad- se vinculan con obras
sociales u otras instituciones prestadoras de servicios integrales de
salud, e incluso los psicólogos y psicoterapeutas en general se
incorporan a dichas instituciones.

En la actualidad, los profesionales han tenido que modificar la forma

de ejercer sus incumbencias, que se realiza por lo común total o
parcialmente por cuenta ajena.

Se puede decir que, hoy en día, los trabajadores se encuentran

altamente capacitados y que no requieren de ninguna instrucción
técnica por parte de su empleador. Si bien ello facilita su contratación,
lo cierto es que esta circunstancia se presta a confusión dado que se
comprometen no sólo al cumplimiento de una tarea en forma
continuada, sino a la realización de una obra en concreto.

Sin embargo, el trabajador intelectual rechaza en muchos casos que

se lo asimile a un empleado o, en otros términos, a un trabajador
dependiente calificado. De ahí que sea frecuente que se contrate a
profesionales como trabajadores autónomos, quienes facturan sus
trabajos como “honorarios” y aceptan “buenamente” una situación
que los margina de toda protección de las leyes laborales y
previsionales, lo que no empece a la existencia de una relación
contractual laboral.

150
Amanda Caubet señala que a los débiles en las relaciones asimétricas
hay que protegerlos más allá de ellos mismos.

Artículo 22 . Relación de trabajo.

Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute

obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de esta
en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración,
cualquiera sea el acto que le dé origen.

Entendemos por relación de trabajo a la relación jurídica que surge

entre el trabajador y el empleador por el hecho de la prestación de los
servicios con independencia del acto jurídico que ha originado dicha
prestación.

Cuando ese vínculo cobra vida, por la prestación efectiva del trabajo,
queda bajo la protección completa del orden público laboral.

A su vez, el contrato sin relación de trabajo efectivizada carece de

trascendencia para el derecho del trabajo. En nuestro derecho, así lo
demuestra el art. 24 de la LCT, que remite al derecho común los
efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo antes de
iniciarse la efectiva prestación de los servicios, y reconoce para dicho
supuesto una indemnización no inferior a un mes de sueldo, lo que no
excluye los mayores montos que surjan de la reparación plena (art.
1740 CCyC).

Deveali[11] señala que la expresión relación de trabajo tiene un

sentido propio. No siempre la estipulación del contrato de trabajo
coincide con la prestación del trabajo, puesto que no es infrecuente el
caso de un contrato por el cual el trabajador se obliga a prestar sus
servicios solamente a partir de una determinada fecha futura. En este
caso, ya existe un contrato de trabajo, el cual importa obligaciones

151
recíprocas para ambas partes; pero la relación de trabajo en sentido
propio existirá recién desde el momento en que el trabajador
comience a prestar su trabajo por cuenta del patrón y como
consecuencia de esta prestación.

Justo López[12] designa con la expresión “relación de trabajo” a un

conjunto complejo de posiciones jurídicas subjetivas favorables y
desfavorables que se dan, con mayor o menor amplitud, siempre que
se constituyen los deberes de prestación típicos a que se refiere el
artículo 22 de la LCT, mediante un acto que, normal pero no
exclusivamente, es el contrato de trabajo y pone énfasis en que la
actividad laboral cuya prestación integra la relación de trabajo no es
la actividad de un individuo aislado sino la actividad organizada y
coordinada de un grupo que en algún caso puede ser mínimo (el
empleador y un trabajador), pero que en la generalidad de los casos es
mucho más complejo.

Distintos supuestos:

Contratos formativos. Pasantía. No configuración. Relación de

trabajo oculta. Art. 22 de la LCT.[13]

El hecho de que la demandada no haya logrado acreditar en la causa la

participación de la institución educativa durante el período de la
pasantía del actor, vale decir, que se efectuara el seguimiento y/o
tutoría del accionante en su desempeño como pasante, y que dicho
desempeño y los servicios desarrollados por éste tuvieran que ver con
los contenidos de su carrera o con su formación teórica y práctica, y se
ejecutaran en función de una finalidad formativa y educativa, dejan en
evidencia que se ha incumplido con los requisitos impuestos por la Ley
N° 25.165 para este tipo de contrataciones. De modo que debe
concluirse que el accionante ha trabajado para Telefónica de
Argentina S.A. como empleado permanente, y la pasantía por ésta
invocada ha ocultado una relación de trabajo en los términos del art.
22 L.C.T.

152
Artículo 23 . Presunción de la existencia del contrato de trabajo.

El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de

un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones
o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no

laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las
circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el
servicio.

Presunción del art. 23 LCT: En cuanto a la presunción que consagra

este art. se han afirmado dos teorías divergentes: una que predomina
en la CNAT establece que la sola prestación de servicios personales
infungibles lleva a que el beneficiario de los servicios deba demostrar
que ellos no tuvieron por causa un contrato de trabajo; otra, afirmada
por Justo López, sostiene que debe entenderse que la prestación de
servicios que genera la presunción es la de servicios bajo la
dependencia de otro, pues sólo estos son los que se contemplan en la
tipificación legal del contrato y de la relación de trabajo (arts. 21 y 22,
LCT) y que, por lo tanto, la carga de la prueba de la posición de
dependencia o subordinación no resulta alterada por la presunción,
sino que, por el contrario, de esa prueba depende que aquella entre a
jugar.

Roberto García Martínez[14] parte de la afirmación de que la LCT ha

establecido la presunción del contrato de trabajo “y por ende, de la
relación de trabajo”.

Esta afirmación la funda, en otra, según la cual “la LCT ha equiparado

el contrato de trabajo y la relación de trabajo que define en los arts.
21 y 22 y a los efectos de considerar la existencia de un trabajador
dependiente, con derecho a la aplicación de las normas laborales, poco
importa que haya existido contrato o relación de trabajo”.

153
Da como prueba de esta segunda afirmación que el art. 25 dice que se
considera trabajador, a los fines de la LCT,

“…a la persona que se obligue o preste servicios en las condiciones

previstas en los arts. 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las
modalidades de la prestación”, ya que “es trabajador dependiente
tanto el que está vinculado por un contrato de trabajo como por una
relación de trabajo, de modo que la presunción del art. 23 no tendría
mayor sentido si solamente sirviera para transformar una relación
laboral en un contrato”.

Adhiero a la tesis que sostiene la CNAT.

Simulación ilícita: se da cuando se utilizan figuras no laborales que

tienen por finalidad evadir la aplicación de la normativa laboral.

Ello se ve reflejado con la normativa del art. 14 LCT que refiere a la

nulidad por fraude laboral; es decir, cuando se ha procedido con
simulación o fraude a la ley laboral sea aparentando normas
contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier
otro medio.

Cabe señalar que la presunción contenida en el art. 23 LCT cae cuando

“sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”¸ es decir,
supone que tenga este último una organización propia productiva o de
prestación de servicios, con los elementos económicos, técnicos y
personales indispensables para diferenciarse y actuar con
independencia de la organización que tenga la persona individual o
colectiva a la que se le presta el servicio.

Caracterización del contrato. Naturaleza de la vinculación:

Primacía de la realidad: La calificación que las partes den al contrato

carece de relevancia para encuadrarlo jurídicamente y ello por cuanto

154
estaremos frente a un contrato de trabajo toda vez que sus elementos
configurantes surjan de los hechos probados, aunque las partes le
hayan dado una calificación errónea o hayan pretendido simular otra
figura.

La verdadera naturaleza del vínculo debe resultar de la realidad

probada en el juicio no importando la denominación de la relación
jurídica indicada por las partes, ni los alcances que estas pretendan
otorgarle sino su contenido real.

Presunción legal de la existencia de contrato de trabajo:

La sola comprobación del servicio prestado para un tercero permite

presumir la existencia de las demás notas que caracterizan a un
contrato de trabajo, invirtiéndose la carga de la prueba.

El pretendido empleador debe probar que los servicios de que se trata

constituyen una excepción a la regla general antes mencionada. O sea
que las prestaciones han sido efectuadas por razones de amistad
(trabajo benévolo) o por una obligación familiar (trabajo familiar) o
por un trabajador autónomo o con un empresario con el que se han
celebrado contratos de concesión o de agencia, por ejemplo.

Distintos supuestos:

-Docente que se desempeñó como acompañante de niños autistas y

demanda con el argumento de haber mediado relación de
dependencia con la Asociación Argentina de Padres de Autistas
Asociación Civil.[15]

En el caso se determinó la inexistencia de relación laboral.

155
La demandada es una organización sin fines de lucro integrada por
padres de niños autistas que funciona como coordinadora de
prestaciones docentes efectuadas en beneficio de menores. Las
personas que pagaban los salarios de la actora eran las obras sociales
que encomendaban a la demandada fiscalizar que las prestaciones
docentes fueran efectuadas.

Aunque eventualmente la demandada se hubiera hecho cargo de

abonar con su peculio salarios a la actora, no cabe admitir que entre
las partes existió una relación de trabajo porque, en su esencia, no
existió subordinación económica, ni jurídica, puesto que tal situación
fue transitoria y justificada para mantener un servicio de salud,
mientras la obra social demoraba sus pagos.

- Remisero: Existencia de relación de dependencia. Art. 23 LCT.

Irrelevancia de la exclusividad en la relación de trabajo
subordinada.[16]

El actor laboró como remisero de la agencia demandada y ello otorga

operatividad a la presunción contenida en el art. 23 de la LCT. Dicha
norma supone que, a partir de la verificación del hecho del
cumplimiento de actividades para otro, dato fáctico que la relación
laboral comparte con relaciones de carácter no laboral que
comprometen trabajo humano personal, debe partirse de la idea de
que se trata de una relación laboral dependiente sin necesidad de
acreditar las notas típicas de la subordinación, las que se presumen en
la decisión legislativa de facilitar la prueba de tan dificultosa situación,
en la que las notas típicas de la dependencia, fundamentalmente su
expresión técnica o la jurídica, pueden no hacerse fácilmente visibles.

La circunstancia que el actor haya constituido una sociedad de hecho

para la prestación de servicios de remise, no obsta a esta conclusión,
pues la exclusividad no es una nota determinante de la relación de
trabajo subordinada.

-Caddie de una asociación civil. Relación de dependencia.[17]

156
La relación de dependencia del actor -quien se desempeñaba como
caddie- con el Jockey Club, quedó corroborada a través de la prueba
testimonial. Así, el actor recibía las órdenes del Master Caddie quien,
a su vez, resultaba ser dependiente de la demandada. Si se negaba a
hacer las tareas que éste indicaba, era suspendido, y del mismo modo,
si no concurría a trabajar. Queda así demostrada la subordinación
técnica. Asimismo, confirma la existencia de relación laboral la
injerencia que tenía la empresa en el salario percibido por el
accionante. De los testimonios surge que el club pone un piso para que
todos los caddies cobren más o menos lo mismo, con tarifa obligatoria,
la que se le abona al caddie cuando concluye la tarea, todo lo cual
corrobora la dependencia económica.

-Abogada externa al servicio de un banco a cambio de un abono.

Inexistencia de relación laboral.[18]

Cabe desestimar la queja de la actora ante la pretensión de asimilar su

prestación a la prevista en el art. 21 LCT, en la medida en que de la
propia demanda surge que los servicios que prestaba a la demandada
eran en carácter de abogada externa. De la imposibilidad de brindar
servicios a favor de otros clientes con intereses contrapuestos a los
del banco demandado no puede extraerse la dependencia que se
invoca, toda vez que atañe a la naturaleza de la prestación que no se
defiendan los intereses jurídicos de antagonistas en un conflicto. La
entidad bancaria demandada no le imponía una frecuencia mínima ni
tampoco un horario obligado para tales menesteres, de lo que se
extrae que la demandante disponía de la prestación a su conveniencia
de acuerdo con las exigencias que le imponía exclusivamente el
ejercicio de su profesión. Los supuestos correos electrónicos a los que
alude la actora, entre la accionante y el personal jerárquico del banco,
ponen de manifiesto exclusivamente la comunicación esperable entre
quien contrata los servicios de representación letrada y quien la
ejerce en el marco de la figura del mandato.

157
-Trabajador que realizaba la publicidad de la marca de
anteojos Infinit a través de distintas páginas web y redes sociales.
Existencia de relación de trabajo.[19]

El actor trabajó sucesivamente para dos empresas comercializadoras

exclusivas de la marca de anteojos Infinit en nuestro país,
desempeñándose como encargado de coordinación y redacción de
blogs y redes sociales y de contenidos en la web. Refirió las tareas
cumplidas, tanto en la página web de la empresa, como en Facebook,
Youtube y Twitter, a partir de sus conocimientos informáticos. Los
demandados negaron la existencia de la relación laboral y sostuvieron
que el accionante era el asistente y administrador de las redes sociales
de la empresa, y tenía una actividad profesional propia. De
conformidad con las reglas del onus probando, habiendo los
demandados reconocido la prestación de servicios brindada por el
actor, se torna operativa la presunción del art. 23 LCT, y a su cargo se
hallaba la obligación procesal de demostrar que, de acuerdo a las
circunstancias, las relaciones o causas que motivaron dicha
prestación, no se trató de un contrato de trabajo. Ni el lugar de
trabajo, cumplimiento de horarios, o la falta de exclusividad u otra
serie de elementos netamente formales resultan determinantes de la
inexistencia de una relación laboral, cuando, como en el caso, se trata
de la prestación de servicios personales e infungibles a favor de otro,
según sus órdenes e instrucciones y bajo su dependencia jurídico-
personal.

Artículo 24 . Efectos del contrato sin relación de trabajo.

Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de

iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las
disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se
dispusiera en esta ley.

Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá

ser inferior al importe de un (1) mes de la remuneración que se hubiere
convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva
de trabajo correspondiente.

158
Acuerdo de voluntades: La naturaleza consensual del contrato de
trabajo determina que la relación jurídica quede perfeccionada por el
acuerdo de voluntades.

Y es a partir de ese momento que las partes tienen derecho a exigirse

mutuamente el cumplimiento de las obligaciones recíprocas
contraídas, pero como no hay relación de trabajo, la que sólo comienza
cuando se inicia la efectiva prestación de servicios, los efectos del
incumplimiento del contrato en esta etapa se juzgarán por las
disposiciones del derecho común.

Carlos Alberto Etala[20] señala que el art. 24, segundo párrafo de la

LCT efectúa una estimación mínima de los daños presuntos irrogados
por la mera inejecución. En lo demás rigen los artículos pertinentes del
CCyC, con fundamento en los cuales la parte perjudicada por el
incumplimiento (empleador o trabajador) puede invocar y probar
daños mayores al mínimo legal (cfr. art. 1740 CCyC).

Y la reparación contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación

precedentemente citado debe ser plena; es decir, debe considerar a
tales efectos todo el daño que dicho incumplimiento ha causado.

Es decir, la indemnización podrá ser mayor probando, en su caso, un

daño patrimonial superior, según las normas de derecho común.

Un caso típico se da cuando el trabajador, como consecuencia del

contrato incumplido, ha renunciado a un empleo anterior, o en el caso
de incumplimiento de un contrato a plazo fijo si efectuó gastos
extraordinarios para tomar el nuevo empleo. Todo ello, en su caso,
deberá ser debidamente acreditado por el trabajador.

En cuanto a los efectos del contrato sin relación de trabajo conforme

al art. 24 LCT citado, Justo López[21] señala que el incumplimiento del

159
contrato de trabajo equivale a su ruptura -pues no tendría sentido
reconocer derecho, en cualquier caso, a por lo menos el importe de un
mes de remuneración si, en el caso de incumplimiento al trabajador,
este pudiera exigir el cumplimiento- y a su ruptura intempestiva, que
es el fundamento de la indemnización por falta de preaviso.

Distintos supuestos:

-Examen preocupacional. Indemnización por incumplimiento de

contrato en los términos del art. 24 LCT. Improcedencia.[22]

La realización de una medida meramente preparatoria previa al inicio

del vínculo contractual -como es el examen preocupacional- no puede
ser entendida como una pauta concreta de su existencia que genere
obligaciones para las partes, en tanto la actora no acercó elemento de
juicio alguno del que pudiera extraerse el acuerdo de voluntades apto
para perfeccionar el contrato de trabajo, habida cuenta de su
naturaleza consensual y máxime cuando ninguna prueba ha
producido para acreditar la firma del mismo. En consecuencia y dado
que tampoco se configura el supuesto de duda eficaz para activar la
presunción del art. 9 LCT, corresponde el rechazo de la indemnización
por incumplimiento del contrato de trabajo en los términos del art. 24
LCT.

Notas

[1] “Ley de Contrato de Trabajo Comentada “J. C. Fernández Madrid,

T° I - 2018, Erreius.
[2] CNTrab. Sala VI, SD N° 71.645 del 26/09/18 in re “Agostino, Daniel
Atilio c/ Geriátrico La Pampa 5277 SRL s/ Despido”, Expte. N°

160
1144/2016.
[3] CNTrab. Sala III, 23/05/2016 in re “Rey, Gabriela Mabel c/Enrique
Martín Rossi SA y otros s/ Despido”, Expte. N° 17.906/2015.
[4] “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, T° I, pág. 175 y sigtes.
Edic. Contabilidad Moderna.
[5] García Martínez, Roberto, “La relación de dependencia en la Ley de
Contrato de Trabajo”, LT, t. XXV B, pág. 687.
[6] CNATrab. Sala IV, SD N° 102.412 del 27/04/2017 in re
“Partalacovich, Anastacio c/ Gemmo América SA y otro, s/ Despido”,
Expte. Nro. 41362/2011.
[7] Leyes Fundamentales del Trabajo - J.C. Fernández Madrid,
Amanda Caubet - Actualización Diego Fernández Madrid, Erreius
2016.
[8] De Virgiliis, Miguel Ángel “El teletrabajo. La nueva realidad
virtual”, Revista Derecho Laboral, t. 2003-2, Rubinzal Culzoni
Editores, pág. 346.
[9] Fernández Villar, Lucía: “Trabajo por plataformas digitales. Las
nuevas modalidades del servicio de delivery”, Revista Doctrina
Laboral - Edit. Errepar (dle), XXXIII, enero de 2019.
ver también de la misma autora: “Nuevas realidades laborales: El
trabajo por plataformas digitales o “apps”. el caso de Uber”, Revista
Doctrina Laboral –Edit. Errepar (dle), XXXIII, febrero de 2019.
[10] CNATrab. Sala VI, SD Nro. 70.402 del 14/12/2017 in re
“Lucentini, Maximiliano Rodrigo c/ Swiss Medical SA s/ Despido”,
Expte. N° 5.036/2014.
[11] Revista “Derecho del Trabajo”, 1954, pág. 541. Véase también
nota: “Contrato de trabajo sin relación de trabajo”, en revista citada,
1952, pág. 184. (“Lineamientos de derecho del trabajo”, pág. 233).
[12] López, Justo, en “Ley de Contrato de Trabajo comentada”, López,
Justo; Centeno, Norberto O. y Fernández Madrid, Juan C., 2a ed.,
Ediciones de Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, pág. 252.
[13] CNTrab. Sala VI, SD Nro. 70.607 del 26/02/2018 in re “Kohakura,
German Ariel c/ Telefónica de Argentina SA s/Diferencias de salarios”,
Expte. N° 40.973/2011.
[14] García Martínez, Roberto, “La relación de dependencia en la Ley
de Contrato de trabajo”, LT, t. XXV, págs. 687 y 689.
[15] CNATrab. Sala VI, SD N° 70.992 del 14/05/18 in re “Spinelli,
Laura Mónica c/ Asociación Argentina de Padres de Autistas
Asociación Civil s/ Despido”, Expte. N° 61.308/2015.
[16] CNT rab. Sala IX, del 19/09/2018 in re “Gómez, Florencia Beatriz
c/ Mallorca Jorge Rodolfo y otros s/ Despido”, Expte. N° 33.972/2014.
[17] CNTrab. Sala V, del 10/09/2018 in re “Galindo, Gonzalo

161
Nazareno c/Jockey Club Asociación Civil s/ Despido”, Expte. N°.
64.384/14.
[18] CNTrab. Sala IX, SD N° 24.410 del 15/08/2018 in re "Manzoni,
Jorgelina c/ Banco Patagonia SA s/ Despido”, Expte. N° 19.778/2015.
[19] CNATrab. Sala II, SD Nro. 110.397 del 27/04/2017 in re “Díaz,
Luis Adrián c/ Developtik SA y otros s/ Despido”, Expte. N°
8216/2013.
[20] Etala, Carlos Alberto, “Los efectos del contrato sin relación de
trabajo”, LT, t. XXVI, pág. 742.
[21] López, Justo; Centeno, Norberto O. y Fernández Madrid, Juan
Carlos, “Ley de Contrato de Trabajo comentada”, t. I, 2ª ed., págs.
274/275.
[22] CNATrab. Sala IX, SD 19.803 del 5/02/2015 in re “Gorzalczany,
Fernando Gastón c/ Elektra de Argentina SA s/ Despido”, Expte. N°
46.218/2011.

CAPÍTULO II

De los Sujetos del Contrato de Trabajo

Artículo 25 . Trabajador.

Se considera “trabajador”, a los fines de esta ley, a la persona física que

se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los arts.
21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la
prestación.

Sabido es que el objeto del contrato de trabajo y lo que es materia

específica de estudio y tratamiento por el derecho laboral no es

162
cualquier trabajo sino sólo aquél que se presta en relación de
dependencia en forma voluntaria y a cambio de una remuneración,
por lo que no se denominan trabajadores o trabajadoras a aquellas
personas que prestan servicios autónomos, quienes lo hacen como
cuentapropistas (de subsistencia, oficio o profesión), quienes no
trabajan de manera voluntaria, quienes trabajan a título gratuito
(trabajo benévolo o deportistas amateurs) o lo hacen como
integrantes de un colectivo particular (socios cooperativos, trabajo
familiar, colaborador gremial).

La simpleza de la definición que contiene el artículo bajo comentario

se justifica por cuanto en definitiva el sujeto trabajador se define por
el concepto de dependencia (ver comentarios a los arts. 21 a 23 de la
LCT) y porque en suma, a poco que se relea el articulado de esta ley,
se advierte que la atención se centra en el objeto del derecho del
trabajo, es decir, en el trabajo aisladamente considerado (arts. 4 y 37
de la LCT) y no en el sujeto en la medida que, para poder justificar la
idea de “contrato”, se ha recurrido al concepto de trabajo como algo
diverso a la persona que trabaja cuando, en realidad, esto no es así. De
algún modo se ha “objetivado” a la persona recurriendo a una ficción
legal (el trabajo con prescindencia de la persona que lo presta, es decir
como energía pura, no existe) para justificar ese intercambio
pretendidamente sinalagmático que importa la idea de contrato, por
lo que para integrar el concepto también debe estarse a lo previsto en
la ley en cuanto al “trabajo”.

No es menor la consideración del trabajador como aquél que

simplemente “se obligue” a la prestación de servicios porque ello pone
en evidencia la virtualidad que la ley le ha otorgado al contrato sin
relación (es decir, sin incorporación a la estructura empresaria ajena
o sin prestación de servicios) y el acceso de la persona obligada al
“estatus” de trabajador por el mero compromiso de trabajo,
circunstancia que activa lo dispuesto en el art. 24 de la LCT -a cuyos
comentarios me remito-.

A su vez, el art. 25 de la LCT agrega sabiamente “cualesquiera que

sean las modalidades de la prestación” lo que permite incluir en el
concepto al trabajo discontinuo, eventual, a plazo o a tiempo parcial.

163
En una simplificación que sólo se justifica en la finalidad
eminentemente práctica de esta obra podemos decir que para ser
trabajador se requiere:

a) ser siempre una persona física -no jurídica- (ver la regulación del
contrato de trabajo de grupo o por equipo y del de los integrantes de
sociedades en los arts. 101 y 102 LCT),

b) obligarse libre y voluntariamente a trabajar (los prisioneros de

guerra y los penados quedan fuera del concepto de trabajador de la
LCT, aunque en el caso de estos últimos la legislación laboral se
aplique, ver art. 2 Ley N° 24660 y el Reglamento General de los
Procesados, art. 107 inciso g),

c) la prestación debe ser personal e infungible (no se admite que el

reemplazo del sujeto obligado, salvo el caso del auxiliar del
trabajador-supuesto regulado en el art. 28 de la LCT-),

d) debe realizarse la actividad en relación de “dependencia” (ver

comentarios a los arts. 21 a 23 LCT),

e) la obligación de trabajar se asume de manera onerosa, es decir a

cambio de una remuneración (lo que descarta el trabajo benévolo, las
ayudas familiares o de buena vecindad), y

f) el trabajo se realiza por “cuenta ajena”, es decir que quien presta el

servicio no se apropia de los frutos de su trabajo, no es -en principio-
dueño de los medios o recursos utilizados y tampoco corre con los
riesgos de la actividad, sino que se incorpora a una organización
productora de bienes y servicios que le resulta ajena. A esta
característica se la denomina “triple ajenidad” -de recursos, frutos y
riesgos-.

164
Más allá de las teorizaciones y definiciones que podamos consultar
para delimitar el concepto del sujeto trabajador, lo cierto es que
recurrimos a él sólo para la resolución de casos dudosos donde no
siempre se verifican claramente la totalidad de los requisitos antes
apuntados.

La cantidad de casos dudosos o “grises” es cada vez más amplia, en

especial luego de lo que se ha llamado la revolución 4.0, es decir la
provocada por la implementación masiva de las tecnologías de la
información y la comunicación -TICs-, es decir el trabajo mediado a
través de plataformas informáticas, aplicativos, etc. y la irrupción de
un nuevo modo de insertarse en el “mercado de trabajo” bajo las
diversas formas de lo que se ha dado en llamar “economía
colaborativa” -uber economy o crodwork offline-.[1]

La ley de contrato de trabajo nos ofrece herramientas que

actualmente lucen insuficientes puesto que sólo se ocupa de la figura
del socio empleado, del trabajo familiar -en forma muy tangencial- y
del fraude en general (arts. 14, 27 y concordantes de la LCT).Nada dice
de pasantes, becarios o socios cooperativos, entre muchos otros, lo
que nos obliga a agudizar el análisis y recurrir a otras fuentes
normativas y a la profusa jurisprudencia al respecto en base a la cual
se elaborara la matriz conceptual de dependencia y el llamado método
del “haz de indicios” [2].

Artículo 26 . Empleador.

Se considera “empleador” a la persona física o conjunto de ellas, o

jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los
servicios de un trabajador.

Como lo señalamos en otra oportunidad[3], iniciar el tratamiento del

tema sosteniendo que el “empleador” es la persona que emplea
parece de una simpleza rayana con la obviedad.

165
Muchas han sido las definiciones que doctrinariamente se ensayaron
a efectos de aportar los elementos delimitativos de un concepto que,
necesariamente, abreva en otros más cuestionados y complejos: el
contrato de trabajo y la situación de dependencia que lo tipifica.

Tal como lo sostuvo Justo López, lo que se requeriría en forma

indispensable para ser empleador es ser “persona” y poseer capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones y ello por cuanto la
empresa como concepto teórico no es un sujeto de derecho y por lo
tanto no podría ser ella, sino quien la dirige y organiza (el sujeto
empresario) el titular de los derechos y deberes derivados de la
relación de trabajo. Por ello básicamente no se pueden habilitar
reclamos dirigidos contra nombres de fantasía o colectivos o
comunidades que carecen de personalidad.

La empresa y el empresario-empleador

Pese a lo expuesto, cabe tener en cuenta cuando hablamos de sujetos

de la relación de trabajo la relevancia del concepto de “empresa” para
la identificación del sujeto empleador (en cuanto “empresario”, conf.
art. 5 LCT) y para la delimitación de su órbita de responsabilidad y la
de los restantes sujetos que según las normas laborales pueden,
eventualmente, concurrir con aquél como responsables solidarios en
su calidad de beneficiarios de los servicios prestados o como meros
intermediarios en la contratación (conf. arg. arts. 14, 29, 30, 31 y 225
a 228 de la LCT). He postulado antes de ahora que la empresa y sus
componentes (el establecimiento o la explotación) aunque no son
sujetos de derecho pueden ser categorizados válidamente
como centros objetivos de imputación normativa[4].

Así se advierte cierta preeminencia del concepto de empresa sobre la

de empresario como centro de imputación jurídica si vemos que es ella
la que define, por ejemplo, la inclusión o no de un sujeto en la categoría
de trabajador y/o empleador (se es trabajador si no se es empresario
y rara vez se puede sostener que un sujeto no-empresario sea

166
empleador). A su vez la dimensión empresarial, su configuración y el
modo de actuar según los distintos contextos económicos y políticos
ha ido delineando la idea misma de la relación de trabajo y los
contenidos del derecho que la regula, según los idearios y sistemas
vigentes a lo largo de la historia (el “taylorismo”, el “fordismo”, el
“toyotismo” y la teoría de la especialización flexible).

Según Plá Rodríguez, aun cuando pueda considerarse al empleador

como el sujeto “principal” en el contrato de trabajo desde el punto de
vista económico, se erige como secundario desde el punto de vista
laboral. A diferencia de la persona del trabajador, en la relación
laboral, salvo situaciones muy especiales (secretario privado
personal, enfermera particular), no interesa tanto la figura del
empleador como la del trabajador en tanto aquélla, la del empleador,
no inviste en la relación un carácter intuito personae. El contrato
generalmente subsiste pese a las variaciones producidas en la
persona de aquél (el contrato no se extingue por la muerte del
empleador o la venta del establecimiento - conf. arts. 225 y 249 LCT),
lo que no acontece en sentido inverso (el vínculo se disuelve por
incapacidad absoluta del trabajador o ante su fallecimiento- conf. arts.
212 4ª párrafo, 248 y 254 de la LCT). La modificación de la razón
social, la transferencia del establecimiento a favor de un tercero e,
incluso, la muerte del empleador (persona física), en principio, sólo
producen una modificación (transformación subjetiva) del contrato
de trabajo.

Generalmente, en nuestra materia, y en atención a las regulaciones

específicas contenidas en la ley, se asocia la figura del empleador con
la del empresario. Tal postura se encuentra avalada por el hecho de
que la dependencia, desde el punto de vista económico, se vincula con
la “inserción” o “incorporación” del prestador del servicio (del
trabajador) a una estructura empresaria ajena y a que, la propia ley de
contrato de trabajo se refiere en forma indistinta al empresario y al
empleador, observándose cierta preocupación legislativa en definir
conceptos como empresa y establecimiento (arts. 5 y 6 L.C.T.) -ambos
referidos a una estructura organizativa de cierta complejidad- en el
marco de un contrato entre personas, lo que nos da la pauta de que en
la materia desde siempre se asumió la existencia de una coincidencia
natural entre la figura del empresario y la del empleador porque,
generalmente, el trabajo asalariado se presta en el marco de una

167
empresa (a excepción de la regulación del estatuto del personal de
casas particulares).

En todo caso hay que reconocer que, el concepto de empleador en

término jurídico-laborales no interesa por su propia individualidad,
sino por configurarse como el principal centro de imputación de las
normas jurídicas que integran la disciplina social. Al empleador se lo
identifica entonces como centro de imputación normativa con cierta
independencia de sus concretas características.

Veamos, la ley erige como sujetos empleadores típicos:

1) A las personas físicas y jurídicas

Cualquier persona física o de existencia visible puede ser empleadora

en tanto cuente con capacidad para ello, quedando por ello excluidos
del concepto los incapaces de hecho y los de derecho.

Las personas jurídicas son las previstas en el Código Civil y Comercial

de la Nación y pueden ser tanto públicas (Estado Nacional, Provincial
o municipal, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica) como
privadas (sociedades civiles y comerciales o entidades que tengan
capacidad determinada por la ley para adquirir derechos y contraer
obligaciones).

Como las personas jurídicas carecen de capacidad para obrar se valen

de las personas físicas que integran sus órganos los que, sin embargo,
no se identifican con el sujeto empleador por aplicación del principio
de independencia de la personalidad jurídica del ente respecto de la
de sus miembros (art. 39 Cód. Civil y art. 143 CCCN). Los actos de sus
administradores y representantes, en principio, se imputan a la
persona de existencia ideal, cuyo patrimonio, derechos, ámbito de
actuación y órbita de responsabilidad son distintas. Sin embargo,
como veremos, este principio cede ante el fraude o la simulación y
pueden comprometerse junto con la sociedad empleadora a sus

168
integrantes en su calidad de responsables solidarios por las
obligaciones derivadas de la relación de trabajo ya sea por aplicación
de la teoría del descorrimiento del velo societario (disregard) -art. 54
LSC- o por la responsabilidad que cabe atribuirle a administradores y
gerentes (conf. arts. 54, 59, 274 y concs. LSC y nuevo art. 144 del
CCCN) -ver en este sentido fallos de la Cámara Nacional en los
Comercial, Sala B, “Eduardo Forns c/ Uantu S.A s/ ordinario” del
24/6/03-J.A. 21.12.03, 2003-IV-y CNCOM, Sala E “Nougues Hnos.
S.A s/ incumplimiento en la presentación de estados contables” CNAT,
Sala IX, SD 18840 del 28/08/2013 “Coullery Matias Sebastián c/ Hair
System SA y otros s/ Despido”; íd, Sala I, SD 89073 del 23/08/2013
“Balacco Daniela Mónica c/Odontología Personalizada SA y otros
s/despido”, entre muchos otros y postura contraria a la interpretación
amplia del art. 54 LSC- responsabilidad del socio-en los fallos de la
CSJN , 31-10-02, “Carballo, Atiliano c/ Kanmar SA (en liquidación) y
otros”; y C.S.J.N., 3-4-03, P 1013 XXXVI, “Palomeque, Aldo c/
Benemeth SA y otro”- ver también CNAT, Sala II, sent. 103920 del
11/11/14, expte. 8145/2011 “Centurión Marco Hilario y otro c/
Prophos S.A. y otros s/ despido”.

También corresponde reconocerle capacidad para actuar como

empleador a las asociaciones, a ellas se refiere el art. 26 de la LCT
cuando alude a la posibilidad de que actúe como empleador una
persona jurídica que no tenga “personalidad jurídica propia”. Se trata
de las simples asociaciones, asociaciones civiles o religiosas o
fundaciones. El único requisito que impone la ley es que la
constitución y designación de autoridades se acredite por escritura
pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por
escribano público -arts. 169, 187 y 193 CCCN-. Las asociaciones o
sociedades de hecho e irregulares pueden ser consideradas también
empleadoras, aunque no hayan cumplido con los recaudos previstos
para su constitución e inscripción.

La Ley N° 26994 ha modificado la ley de sociedades (ahora LEY

GENERAL DE SOCIEDADES- LGS-) alterando las pautas de
imputación de responsabilidad a los integrantes de las sociedades
irregulares. Es más ya no se habla de sociedades irregulares o de
hecho sino de las polémicas Sociedades “de la Sección IV” (relativa a
las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros
supuestos)[5].

169
En lo que aquí interesa, el nuevo texto del art. 24 de la LGS establece
que:

“Los socios responden frente a los terceros como obligados

simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la
solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta proporción
resulten: 1) de una estipulación expresa respecto de una relación o un
conjunto de relaciones; 2) de una estipulación del contrato social, en
los términos del art. 22; 3) de las reglas comunes del tipo que
manifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir
requisitos sustanciales o formales”.

La regla de la simple mancomunación se aplica respecto de las

sociedades que según el art. 21 de la LGS se encuentran reguladas en
la Sección IV del Capítulo I de la Ley N° 19550 -reformada por Ley N°
28994- y que son aquellas que

a) no se hubieren constituido con sujeción a los tipos del Capítulo II

(sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad de
capital e industria, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad
anónima, sociedad anónima con participación estatal mayoritaria,
sociedad en comandita por acciones),

b) que omita requisitos esenciales; o

c) que incumpla con las formalidades exigidas por la ley.

Consecuentemente, ya no podrá invocarse lisa y llanamente la

responsabilidad solidaria e ilimitada que antes rigiera en el marco de
la legislación común para las sociedades irregulares o de hecho para
extender la responsabilidad por las obligaciones laborales
incumplidas a todos los integrantes, por lo que puede razonablemente
plantearse la posibilidad de invocar la figura del empleador plural o

170
complejo o simplemente el fraude laboral ante este tipo de
situaciones cuando se trata de la responsabilidad que el ente debe
asumir frente a un acreedor laboral.

2- Al conjunto de personas físicas o jurídicas (sujeto empleador plural,

complejo o pluripersonal)

2. a) CONJUNTO DE PERSONAS FISICAS. El art. 26 de la LCT prevé

que un grupo o conjunto de personas físicas actúen frente al
trabajador como sujeto empleador. Ese conjunto de personas carece
de unidad. No posee una personalidad jurídica distinta (como ocurre
con las sociedades regularmente constituidas) y tampoco llegan a
conformar una sociedad de hecho o irregular. Simplemente se trata de
una pluralidad de personas que carecen de affectio societatis pero que
se unen para receptar los servicios de un trabajador. El ejemplo
paradigmático de esta figura es la del consultorio de profesionales
médicos de igual o distinta especialidad que se turnan para prestar
servicios en distintos días u horarios, en uno o varios consultorios
instalados en un edificio común y contratan, todos ellos, para la
realización de tareas auxiliares, a una misma persona (por ejemplo, a
una recepcionista que lleve sus agendas de turnos).

El tema que se plantea aquí es que, como la solidaridad en las

obligaciones no se presume y cada una de las personas que integran el
grupo y desarrollan su actividad en esa comunidad en realidad no
explotan un negocio o empresa enteramente común, existe la
posibilidad de que se sostenga que la responsabilidad se distribuye
por partes iguales o en proporción a la utilidad que obtiene cada uno
de la estructura común (por aplicación analógica del art. 24 de la LGS).
Esta posición es minoritaria en la jurisprudencia y doctrina laboral
porque se contrapone con la unidad del haz obligacional que se
compromete en un único contrato de trabajo de sujeto empleador
plural. Así, una amplia mayoría sostiene que cada uno de los que
integran el grupo ejerce individualmente el rol de empleador y
responde solidariamente por todas las obligaciones laborales del
conjunto, entre cuyos integrantes rigen las normas del mandato tácito
para justificar el ejercicio indistinto por cada uno de sus miembros de
las facultades y deberes propios del sujeto empleador. Esta ha sido la
tesis mayoritariamente seguida por la jurisprudencia que, en líneas

171
generales ha considerado la existencia de un único sujeto empleador
de carácter “pluripersonal” (CNAT, Sala III, 17-5-99, “Robert, Andrea
K. C/Carmio, Jorge y otros s/despido”, en T y SS, 1999, pág. 1078;
CNAT, Sala IV, 27-10-95, “Esteves, Adalverto c/ Asistencia
Odontológica Integral SA”, en D.T. 1996-A, pág. 439; Sala II, 21-4-97,
S.D. N° 80.867, “Hechem, Estela c/ Mapro SA”. También surge, a
contrario sensu, de: CNAT, Sala III, 31-5-96, “Ríos, Héctor c/ Simpro
SRL y otros”, en D.T. 1996-B, pág.2761; y “Sanza Daniel c/ Meypacar
S.A. s/despido”, S.D. N° 97.361 del 6-11-09, del registro de esta Sala,
entre otros).

2.b) CONJUNTO DE PERSONAS JURIDICAS. El art. 26 de la LCT, por

su redacción, no parece admitir la conformación de un sujeto
empleador integrado por un conjunto de personas jurídicas porque
sólo se refiere al conjunto de personas físicas. Sin embargo, hoy
prácticamente no se discute la posibilidad de la configuración de un
sujeto empleador plural o complejo conformado por personas
jurídicas, aun cuando ellas a su vez no constituyan un conjunto
económico en los términos del art. 31 de la LCT (grupo económico de
carácter permanente cuyos integrantes responden en forma solidaria
si se acredita que han incurrido en la ejecución de maniobras
fraudulentas o conducción temeraria).

Se trata del caso en que todas las sociedades que integran el grupo
económico actúan frente al trabajador como empleadoras, utilizando
su fuerza de trabajo, impartiendo órdenes, etc. en forma indistinta y
contemporánea.

La figura del pluriempleo (distintos contratos de trabajo con cada uno

de los miembros del conjunto) no resulta adecuada para abarcar la
figura por cuanto no representa las pautas reales del contrato laboral
que se da respecto del sujeto empleador plural ya que la prestación de
servicios en una misma jornada, con una misma conducción y hasta en
idéntico establecimiento, aunque involucre una diversidad de
prestaciones, resulta determinante de un contrato único, máxime
cuando se organiza el trabajo bajo una coordinación o supervisión
jerárquica común.

172
En cualquier caso, hay que decir que ciertos autores no han admitido
la existencia de un empleador múltiple integrado por varias personas
jurídicas y sólo admiten la responsabilización de un conjunto de ellas
si se reúnen los ya evocados extremos del art. 31 de la LCT (Vázquez
Vialard, Morando). Esta postura inicial se ha visto progresivamente
desplazada ante el redimensionamiento que la realidad económica
impuso en el concepto de sujeto empleador y así la jurisprudencia
mayoritaria actualmente entiende que nada impide la conformación
de un sujeto empleador plural de personas jurídicas o de personas
físicas y jurídicas (ver, entre otros CNAT, Sala II, Sentencia 103090,
expte. 47933/09 “Sosa Patricia c/ Arena de Doto Felisa Lucia y otro s/
Despido” del 28/4/14).

Según Favier Dubois en “Panorama del derecho comercial en el nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación”[6] no hay en la ley comercial
una definición legal de empresa y la organización empresarial suele
asumir distintos roles que pueden o no coincidir en una misma
persona:

a) el empresario “de título” que es el sujeto titular de la empresa y el

responsable por sus obligaciones,

b) el empresario “de gestión” que es quien dirige la empresa (concepto

receptado en el art. 5 LCT), y

c) el empresario “de riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad.

A su vez, también desde el ámbito comercial se admite la existencia de
empresarios “indirectos” como son las personas físicas o jurídicas
controlantes de la sociedad titular de la empresa, sujetas a las
responsabilidades societarias (art. 54 Ley N° 19550) y concursales
(art. 161.2 LCQ) pertinentes. En suma, reconocida la existencia de una
pluralidad de sujetos ejerciendo funciones “empresarias” y al no
aportar la ley civil un criterio de unificación o identificación específico,
creemos que es a la ley laboral a la que le corresponde establecer
quién es el “empresario” empleador (singular o plural) y quienes,

173
eventualmente, sus co-obligados en base al concepto técnico de
empresa previsto en el art. 6 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Podríamos afirmar siguiendo a una importante opinión doctrinaria

que efectivamente existen empresas sin personalidad, como las
asumidas por las uniones transitorias, por las sociedades vinculadas a
través de contratos de colaboración empresaria, por los grupos
económicos y por los llamados “consorcios de cooperación”. Sin
embargo, las entidades empresarias que así se conforman no pueden
considerarse personas distintas de sus miembros, aunque tengan un
patrimonio común. La titularidad del proyecto y sus frutos sigue
perteneciendo a los distintos integrantes de la unión individualmente
considerados y de tal modo ha sido reglamentada su actuación en el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, lo que no impide su
responsabilización en término laborales (conf. args. Arts. 5, 6, 26, 29,
30, 31 y concordantes).

La Unión Transitoria de Empresas y los grupos de colaboración

empresaria

Dada la relevancia que han cobrado estas figuras en la práctica y en

los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios, corresponde
desarrollar aquí el tema puesto que, como principio no puede
encuadrarse en la figura del grupo económico de carácter
permanente al que alude el art. 31 de la LCT.

Veamos, en los grupos de coordinación o colaboración empresarial las

empresas se encuentran situadas (al menos teóricamente) en un plano
de igualdad, con equivalentes poderes de influencia sobre la dirección
del conjunto, por lo que no existe dependencia o control de ninguna
clase. En todo caso, la estrategia común que sigue el grupo, que podría
identificarse con la noción de dirección económica unificada, no es
consecuencia del ejercicio de un poder de control o dominación, sino
de la voluntad propia de cada empresa que ha resuelto libremente
trasladar parte de su poder decisorio a favor de la estructura grupal.

174
Son este tipo de grupos (que hemos llamado “de configuración
atípica”) los que habrán de emerger en muchos casos a través de la
utilización de los contratos regulados en el Título IV del libro Tercero
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y los que nos
enfrentan, nuevamente, a viejos debates.

Así, en determinados casos las empresas que forman dichos grupos

pueden dar lugar a la constitución de lo que la doctrina y la
jurisprudencia han denominado “empleador plural”, “empleador
pluripersonal” o “empleador complejo”.

Las figuras contractuales previstas en los arts. 1453 (agrupación de

colaboración), 1463 (Unión Transitoria) y 1470 (Consorcio de
cooperación) del CCCN tienen en común que a todas ellas se les
exigen ciertos recaudos formales de constitución e inscripción y se le
reconocen atributos propios de la personalidad (nombre, domicilio y
una suerte de patrimonio: el fondo común operativo) pero no son
sociedades, sino “contratos”[7].

Según las previsiones del nuevo CCCN la representación de las

agrupaciones de colaboración y de los consorcios de cooperación -
figuras entre sí muy similares- va a estar a cargo de un “administrador”
y en el caso de las agrupaciones éste solo puede estar conformado por
una o más personas físicas -no jurídicas-. A su vez, a falta de acuerdo
en sentido diverso, la responsabilidad de los partícipes frente a
terceros va a ser solidaria (arts. 1459 y 1477). En cambio, en la Unión
Transitoria, la representación va a estar a cargo del “representante” y
sus miembros van a responder frente a terceros en forma
simplemente mancomunada -no solidaria- (art. 1467 CCCN).

Parece ser que la no solidaridad de los sujetos unidos por este tipo de
contratos es la regla, salvo que se disponga de otra manera en la
regulación particular (por ejemplo en el caso de los consorcios de
cooperación donde el art. 1477 establece que en caso de silencio,
todos los miembros son solidariamente responsables o en el de las
agrupaciones de colaboración -conf. art. 1459-).[8]

175
En este sentido en poco se ha modificado el viejo panorama puesto
que hace ya muchos años las empresas han recurrido a las uniones
transitorias y a las agrupaciones de colaboración, habiendo recibido
estas figuras recepción legislativa en el año 1983 a través de la
modificación a la ley de sociedades comerciales dispuesta por Ley N°
22903, sin que con ello se alteren sustancialmente los criterios de
aplicación de las disposiciones contenidas en los arts. 26, 29, 30 y 31
de la LCT.

La principal modificación se advierte en su inclusión en el derecho de

los contratos puesto que ello impone dar por superados los planteos
que pretendían considerar a tales conglomerados como sociedades
atípicas o irregulares.

En cuanto a las Uniones Transitorias, no obstante, la privación de

personalidad jurídica, nos encontramos frente a un instituto legal que
comprende a una verdadera empresa.

En efecto, las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias

poseen -al menos en apariencia- todos los atributos de la
personalidad: nombre, domicilio, capacidad y una suerte de
patrimonio llamado “fondo común operativo” (confr. arts. 372, 375, 378
y concs. LSC -texto derogado-y arts. 1442, 1455, 1464 y concordantes
del nuevo CCCN). A su vez, tales entidades son consideradas sujetos
de derecho para ciertos y determinados fines, por ejemplo, como
agentes de retención o contribuyentes tributarios.

Como lo ha puntualizado, entre otros Francisco Sánchez Pagano[9],

no obstante negarle la legislación de fondo personalidad jurídica al
contrato de UT, en ciertos casos es considerado como sujeto de
derecho. Así, en materia tributaria se la considera un sujeto y no
meramente un contrato. A fin de justificar tal situación -para algunos,
excepcional o anómala- se señala que ello es así por cuanto el
concepto de “sujeto pasivo del impuesto” no coincide plenamente con
el de “persona” del Derecho Civil. Al respecto, cabe citar la opinión de

176
Dino Jarach, cuando expresa que “La capacidad de ser contribuyente
o sea la capacidad jurídica tributaria no se identifica con la capacidad
jurídica del derecho privado, sino que consiste en la posibilidad de
hecho de ser titular de las relaciones económicas que constituyen los
hechos imponibles”[10].

En tal sentido, la Ley N° 11.683 en su art. 15 inc. c, califica como

contribuyentes a las empresas que no revistan la calidad de sujeto de
derecho (aludiendo a los contratos de colaboración empresaria) y a los
patrimonios de afectación (por ejemplo, el fideicomiso, Cap. 30 del
Título IV del libro III del nuevo CCCN -arts. 1666 a 1707-), en tanto
sean considerados por las leyes tributarias como unidades
económicas para la atribución del hecho imponible. Por lo tanto,
cuando las leyes que reglamentan los distintos tributos nacionales
expresamente lo disponen, la UT, la agrupación de colaboración o el
fideicomiso habrán de ser considerados contribuyentes.

Al surgir de una ley especial la posibilidad de responsabilizar

solidariamente a los miembros de una unión[11], ningún reparo cabe
efectuar al respecto (conf. art. 963 del nuevo CCCN -prelación
normativa en materia de contratos-), por lo que estimamos que igual
temperamento debería adoptarse al analizarse la responsabilidad de
los sujetos de dichos contratos en el marco de lo dispuesto en la LCT.

La circunstancia de no reconocérsele en el CCCN al precipitado de

tales agrupaciones una personalidad jurídica diferenciada parte
exclusivamente de un arbitrio del legislador civil y no de una realidad
incontrastable que impida su encuadre en las disposiciones de los arts.
26 o 31 de la LCT según los casos en tanto dichas normas prevén
supuestos atributivos de responsabilidad especiales en el marco de un
régimen jurídico también especial y que en materia de prelación
normativa cuenta con un sistema de fuentes diverso al delineado por
el CCCN.

Debemos aclarar aquí que la situación de las agrupaciones de

colaboración no es idéntica a la de las Uniones Transitorias, aunque se
le parece. Los integrantes de la AC persiguen, a tenor de lo prescripto

177
en el art. 1453 CCCN, facilitar o desarrollar determinadas fases de su
actividad empresarial, o bien, perfeccionar o incrementar el resultado
de tales actividades. No aluden al desarrollo de una actividad, obra o
negocio que puede ser totalmente distinto al propio de sus
componentes (como acontece en las UT) sino a actividades
claramente conexas e integrativas del giro de las sociedades que
integran el conjunto.

A diferencia de lo que acontece con la UT, en esta figura el art. 1459

CCCN prevé que los participantes responderán ilimitada y
solidariamente respecto de terceros por las obligaciones que sus
representantes asuman en nombre de la agrupación, pero
condicionando la acción de responsabilidad a que se hubiere
interpelado primero infructuosamente al administrador de la
agrupación y estableciendo una salvedad que podría generar algunos
reparos.

En efecto en su segundo párrafo el art. 1459 establece que “el

participante representado responde solidariamente con el fondo
común operativo por las obligaciones que los representantes hayan
asumido en representación de un participante, haciéndolo saber al
tercero al tiempo de obligarse”.

En el caso de las UT se pueden dar por lo menos dos situaciones:

a) que los trabajadores sean contratados por un integrante de la unión

individualmente considerado; o

b) que los trabajadores hayan sido contratados -generalmente a

través del representante de la UTE- a fin de que atiendan a las
necesidades de trabajo que demande el proyecto común objeto de la
agrupación.

En la primera situación, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria

entienden que en principio sólo debe responder por las obligaciones

178
laborales y previsionales eventualmente incumplidas el sujeto
empleador y no los demás integrantes de la agrupación.[12] En tales
casos el trabajador se encuentra vinculado a uno de los miembros de
la UTE -incluso por un vínculo anterior a la celebración del contrato-,
que lo proporciona a la organización común pero para que desarrolle
las tareas que hagan al cometido a que se obligó dicho integrante.

En cambio, en el segundo de los supuestos mencionados, es decir

cuando los trabajadores son contratados -generalmente por el
representante de la UTE- para realizar las tareas que hacen a la
utilidad común de la agrupación (tareas de tipo comercial, contable o
administrativo, que benefician al conjunto en general), lo que
generalmente se advierte es la conformación de un sujeto
pluripersonal o complejo en los términos del art. 26 de la LCT, en la
medida que la entidad conformada en base al contrato de UT, ha
asumido la calidad de empleador conjunto frente al dependiente tanto
en el marco de la relación individual de trabajo como frente a los
organismos tributarios y de la seguridad social[13].

No obstante ello, algunos fallos -minoritarios- aplicaron normas del

derecho societario (ahora “unificado” en el CCCN) para determinar la
responsabilidad en el ámbito del derecho del trabajo y, con total
prescindencia de los supuestos atributivos de responsabilidad
previstos en la LCT, se atuvieron a la letra del art. 381 LSC (hoy, art.
1467 CCCN) declarando la responsabilidad simplemente
mancomunada[14].

Cabe considerar que incluso desde el ámbito comercial, se sostuvo

que, tal como lo señalara Fussaro,[15] debe realizarse una distinción
en relación al principio general que establece la ley de sociedades
respecto de la responsabilidad frente a terceros cuando no se trata
simplemente de las obligaciones contraídas y surgidas en
cumplimiento del objeto de la UTE, sino de las contraídas para la
creación y mantenimiento de la infraestructura de la UTE; debiendo
aplicarse la no solidaridad exclusivamente respecto de las primeras
obligaciones, pero no respecto de las segundas, en tanto a su respecto
es el ente económico que se conforma en base al contrato el que
asume como tal la titularidad de tales vínculos obligacionales.

179
En la línea argumental por nosotros propuesta se ha señalado que
dado que la UT no es un sujeto de derecho, y por ende no puede
contratar, los trabajadores contratados por el administrador de la UT
para tareas propias de la organización, obra o negocio común deben
considerarse en relación de dependencia con cada uno de los
integrantes de la agrupación (conforme art. 26 LCT).

En efecto, como lo refiriéramos anteriormente, las normas y

principios del derecho del trabajo no se encuentran subordinados a
las disposiciones genéricas de otra disciplina y si bien no existe una
norma expresa que imponga la solidaridad entre los miembros del
conjunto, teniendo en cuenta que la LCT impone que determinadas
personas -pese a no revestir la calidad de empleadores-deben
responder en forma solidaria, los miembros- empleadores de la UTE
deben -al menos- responder en esos mismos términos, es decir, por la
totalidad de las obligaciones contraídas por la pluralidad de
sujetos[16].

Al respecto se señaló que, de lo contrario llegaríamos al absurdo de

que frente a una pluralidad de empleadores contratistas integrantes
de una UT, éstos deberían responder sólo por la parte que les
corresponde, mientras que el contratante, que no es empleador en la
figura de la subcontratación empresaria, debería responder en forma
solidaria por la totalidad del crédito del trabajador. Dicho en otros
términos, sería el único caso en que una persona que no es empleador
estaría en peores condiciones que aquél que sí lo es, debiendo
responder por la totalidad de la deuda, mientras que de estarse a los
lineamientos de la ley común, cada uno de los empleadores sólo
debería hacerlo por la parte, circunstancia que no resiste mayor
análisis y se contrapone con los principios tutelares que rigen en la
materia.

En este sentido la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo sostuvo que:

180
“La limitación de la responsabilidad a que alude la Ley de Sociedades
no puede ser oponible a acreedores protegidos como son los
trabajadores, correspondiendo al juez aplicar el derecho al caso
concreto. Uno de los principios rectores del derecho del trabajo es el
principio protectorio, al que se contrapone toda limitación en materia
de solidaridad que puedan pactar los interesados en desmedro de los
derechos de los trabajadores, a quienes les resultará inoponible, sin
perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran existir. En
consecuencia, los contratos de colaboración empresaria y las uniones
transitorias de empresas (que no son sociedades ni sujetos de
derecho. Art. 377 LSC) no pueden ser empleadores por sí en los
términos del art. 26 LCT, por lo que serán sus integrantes quienes
respondan frente al dependiente solidariamente”[17].

A su vez, la sala III de la misma Cámara indicó que cuando el trabajador

formó parte de los medios personales de la unión transitoria de
empresas y los servicios que prestaba estaban encaminados a la
concreción del objeto que determinó ese contrato de colaboración
empresaria, aun cuando una sola de las empresas apareciera
formalmente como empleadora, debía considerarse que ambas
sociedades actuaron como sujeto empleador en los términos del art. 5
y 26 LCT y que, en atención a las particularidades del caso, ambas
debían responder en forma solidaria, resultando inoponible al
trabajador el contrato de colaboración celebrado[18].

Así, cuando las partes organizan sus actividades empresarias

comunes a nombre colectivo, con riesgo y gestión compartida, nos
encontramos frente a un vínculo de tipo asociativo que válidamente
puede encuadrarse en lo que hace a la empresa o establecimiento
común en las previsiones del art. 26 de la LCT[19].

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, fundándose en el principio

de realidad económica, le atribuyó carácter de sujeto de derecho en
materia tributaria al conglomerado empresario derivado de una UTE
considerando que:

181
“Constituida entonces la unión transitoria de empresas con la
específica finalidad de cumplir el objeto de ese contrato, resulta
evidente que las prestaciones realizadas en el marco de dicha
contratación son atribuibles impositivamente a dicho agrupamiento.
No pueden las empresas proceder como si aquél no existiere,
atribuyéndose cada una la realización de los hechos gravados, y
computando a las retenciones efectuadas a la UTE, como propias en
una determinada proporción cuando ellas mismas constituyeron ese
agrupamiento para poder obtener la contratación”[20].

Por otra parte, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP),

en su condición de entidad recaudadora de impuestos y de aportes y
contribuciones de la seguridad social, exige la inscripción de las UT
como entidades distintas de las empresas que la integran, a cuyo
efecto están obligadas a registrarse como empleadores de todo el
personal que para ellas se desempeña. Nótese que, en la práctica, las
UT cuentan con clave única de identificación tributaria (CUIT) y ellas
mismas emiten recibos de haberes respecto del personal contratado
como una entidad conjuntada diversa de cada una de las personas-
físicas o jurídicas-que la integran.

Así también lo ha entendido la doctrina especializada al puntualizar

que:

“En este marco, el empleador plural o múltiple constituido por un

grupo de personas jurídicas no es un sujeto de derecho sino ante todo
una praxis gestional de la mano de obra. Es una metodología de
organización jurídica y gestional de la actividad empresarial
desarrollada; por una pluralidad de sujetos de algún modo
vinculados…”[21].

Como lo sostuviera la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del

Trabajo:

“En el marco del art. 26 de la LCT (t.o.) el empleador múltiple o plural

aparece como una estructura compleja, de carácter transitorio o

182
permanente, formada por un conjunto de personas sometidas a una
dirección unitaria, a través de vínculos contractuales o no, y con
arreglo a criterios de coordinación, de subordinación o fórmulas
intermedias y más descentralizadas de centros de decisión…”[22].

Análogo criterio parece haber seguido la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Comercial al decidir que

“… aún cuando la responsabilidad emergente de tal relación no sea

solidaria sino simplemente mancomunada (…), lo cierto es que ante el
hecho de haber una administración centralizada y mantenerse a
través de ésta relaciones jurídicas comerciales comunes e indivisibles
con los terceros con quienes contrata, no parece posible que cada
integrante pueda ser demandado independientemente de los
restantes, dada la unidad de gestión de los negocios comunes”[23].

La propia naturaleza de la calidad de empleador hace que se deba

instaurar la solidaridad entre los miembros de la UT por las
obligaciones laborales contraídas en el cumplimiento del objetivo
común, dado que en tales supuestos el aprovechamiento del trabajo
humano beneficia a los integrantes en su conjunto. Así lo señalan
Rodríguez Mancini y Juan Raso Delgue[24], cuando entienden que en
los supuestos en que la prestación del trabajador no está dirigida
exclusivamente a uno de los componentes del grupo, sino que se
desarrolla simultáneamente para más de una de las sociedades que lo
componen, no se está frente a una sanción de solidaridad, sino
simplemente ante la figura del empleador colectivo y, en
consecuencia, todas las sociedades que han recibido esas
prestaciones directas deberán ser sometidas a los deberes propios del
sujeto empleador.

Es interesante destacar al respecto el voto del Dr. Oscar Zas al

resolver la causa “Páez, Mario César y otros v. UTE Dota S.A.,
Sargento Cabral SAT, Transporte Ideal San Justo y otros s/ Diferencia
de salarios”[25], cuando expresa:

183
“Esa apropiación conjunta de la fuerza de trabajo conlleva como
correlato inexorable la responsabilidad solidaria de las sociedades
integrantes de la UTE frente a sus trabajadores, por aplicación del
principio de protección del trabajo humano (conf. art. 14 bis, C.N.)”.

Citando a Cornaglia[26], continúa diciendo:

“… Las reglas de la primacía de la realidad y de ajenidad del riesgo

empresario al trabajador, juegan en relación sistemática, sin que
pueda eludirlas, y se potencian en el texto del art 26 LCT que se
constituye en el filtro protectorio para el derecho societario…”.

Haciendo referencia a la opinión de la Corte Suprema en el caso

“Vizzoti”[27] prosigue:

“Importar criterios valorativos propios del derecho societario, para

desactivar implícitamente la norma laboral imperativa vigente (art. 26
LCT), vulnera el principio constitucional de protección del trabajo
humano, teniendo en cuenta que los trabajadores son personas que
gozan de preferente tutela constitucional”.

Finalmente, concluye que:

“El contrato de trabajo celebrado entre un trabajador y un empleador

es un contrato legalmente intervenido y regulado, entre otras fuentes,
por normas legales del orden público de protección, entre las cuales
se encuentra en el precitado art. 26 de la LCT (t.o.)”.

En estos supuestos se entiende que la responsabilidad solidaria de los

integrantes de la UT se impone y no se encuentra limitada al fondo
común operativo que, en tales estructuras no constituye un
patrimonio sujeto a fiscalización sino simplemente una suerte de “caja
chica” en la medida que los frutos del agrupamiento ingresan
directamente al patrimonio de cada una de las sociedades

184
conjuntadas. Por lo demás, ninguna norma específica establece tal
limitación y en cuanto a los condicionamientos previstos en la ley civil,
reitero, éstos no resultan aplicables en el derecho del trabajo al no
superar el filtro de adecuación que permitiría hacer aplicación
supletoria de las normas del derecho común en el ámbito de las
relaciones laborales al contraponerse a los principios protectorio y de
primacía de la realidad que rigen en la materia.[28]

Artículo 27 . Socio-empleado.

Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su

actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual,
con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o
pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán
consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los
efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales o
convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en
relación de dependencia.

Exceptúanse las sociedades de familia entre padres e hijos. Las

prestaciones accesorias a que se obligaren los socios, aun cuando ellas
resultasen del contrato social, si existieran las modalidades
consignadas, se considerarán obligaciones de terceros con respecto a
la sociedad y regidas por esta ley o regímenes legales o
convencionales aplicables.

La figura del socio empleado ha sido siempre una figura polémica

porque nos confronta con una de las características definitorias de la
relación de trabajo: la triple ajenidad -de recursos, frutos y riesgos-
que la doctrina clásica erigiera en condición indispensable para que se
configure una relación de trabajo dependiente. El socio no puede
reputarse en principio ajeno a la organización en la medida que
comparte recursos, frutos y/o riesgos y es por ello que, sólo se
considerará trabajador en relación de dependencia si se dan los
condicionantes específicos a los que se refiere la ley:

185
1-afecte toda su actividad o parte principal de ella,

2-preste servicios en forma personal y con habitualidad y

3-encuentre sometida su voluntad a las instrucciones o directivas que

se le impartan o pudieran impartírsele.

Así, la ley sabiamente ha distinguido entre el mero socio y aquél que,

a su vez, es trabajador dentro de la sociedad. En definitiva, aun siendo
socio o compartiendo pérdidas y ganancias, el prestador del servicio
se somete a la voluntad del ente que es distinta y diferenciable de la
propia, pero para ello no debe tratarse, entonces, de un socio que a su
vez integre el órgano decisorio de la sociedad. Tal como ocurre con el
presidente del Directorio de una Sociedad Anónima, su
Vicepresidente o los socios gerentes de las Sociedades de
Responsabilidad Limitada (ver, entre muchos otros, CNAT, Sala II
“Oliva Servando Enrique c/Barattero Gustavo Enrique y otros
s/despido”, sentencia del 30/11/11 (expte. 35934/08).

Al respecto uno de los puntos en conflicto es la contraprestación

dineraria que perciben los directores de las sociedades anónimas que
prestan habitualmente servicios para la entidad puesto que
generalmente se sostiene que se trata de un salario en función de la
“dependencia” de tipo laboral existente. La mayoría de la doctrina y
jurisprudencia considera que, en principio, los integrantes de los
órganos de dirección de una persona jurídica pueden percibir
válidamente sumas de dinero en concepto de honorarios
relacionables con las ganancias de cada ejercicio, que no constituyen
una “remuneración” en el sentido técnico jurídico puesto que ello se
corresponde a la retribución de un servicio prestado en relación de
dependencia (cfr. “Nissen Ricardo A.” Ley de Sociedades Comerciales”
T. IV pág. 276, Edición 1998; y art. 261 L.S.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el art. 261

de la LS no autoriza a sostener que los montos percibidos por los
directores de las sociedades anónimas en exceso del porcentual que

186
prevé la norma con relación a las utilidades, constituya una
remuneración encubierta de tareas técnicas administrativas (C.S.
31/3/99 “Corralón Luján SA c/ DGI” en T y SS 1999- pág. 1043) y en
similar sentido se había pronunciado en esa misma causa la Sala III de
la Cámara Federal de la Seguridad Social al sostener que la percepción
en exceso de dicho porcentual no habilita de por sí a concluir en la
existencia de un vínculo laboral entre el director de la sociedad que
“…en todo caso, habrá de ser probado por quien lo invoca” (C.N. Fed.
Seg. Social Sala III, 24/6/96 en los autos antes citados).

En igual sentido y con cita de Hugo Carcavallo, la Sala II de la CNAT ha

puntualizado que, como la función de administrar, en sentido amplio,
supone la de dirigir y el consiguiente cumplimiento de tareas
administrativas y técnicas -que deben ser retribuidas-, va de suyo que,
tal pago, dentro o fuera de los límites de las regulaciones societarias,
por sí solos no puedan tipificar una “dependencia” (“La remuneración
de los directores” Hugo R. Carcavallo T y SS 1999 pág 1044), la
relación mantenida no debe ser juzgado bajo la órbita de la legislación
laboral (CNAT, Sala II del 16/6/09 in re “Valdez Rojas, Jorge Daniel
c/Compañía Gral. de Combustibles”- expte. 28102/2005, sentencia
N° 96797).

Los socios cooperativos

Como es sabido las cooperativas de trabajo son sujetos de derecho,

distintos de sus integrantes, fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda
mutua para prestar servicios a sí mismos o a terceros. Su capital se
constituye en cuotas sociales y están reguladas por la Ley N° 20337.
El CCCN incorpora en el art. 148 a las cooperativas como personas
jurídicas privadas y son sus socios quienes se encargan de la
administración sobre la base de una igualdad de derechos que el
propio vínculo cooperativo (en tanto resulte ser genuino) impone.

Así en una cooperativa de trabajo genuina o regular, un asociado no

puede revestir a su vez la condición de trabajador dependiente en los
términos del art. 27 de la LCT puesto que, si bien se prestan servicios
personales e infungibles bajo las directivas y órdenes de personal

187
superior, dichas prestaciones son justamente el aporte societario del
socio cooperativo y este es el principio que recalcó la Suprema Corte
de Justicia de la Nación en el conocido precedente “Lago Castro”.

En efecto, en los autos “Lago Castro, Andrés Manuel c/Cooperativa

Nueva Salvia Limitada y otros” del 24/11/2009 el Máximo Tribunal
sostuvo:

“Proceden los agravios relativos a la determinación imperativa de la

calidad de empleado del socio de una cooperativa de trabajo y a la
inexistencia de norma que torne inaplicable el art. 27 de la Ley de
Contrato de Trabajo, a los fines del reclamo indemnizatorio con base
en la legislación laboral, si se prescindió de examinar el sentido y
esencia del tipo societario al que aquéllas se adecuan y el régimen
establecido por la Ley N° 20337 pues, ninguna consideración
merecieron los caracteres y concepto de estas entidades, “fundadas
en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar
servicios” -art. 2-, sus particulares formas de constitución, las
condiciones de ingreso y los derechos de los “asociados”, así como las
modalidades de retiro y, sobre todo, de exclusión de éstos -arts. 23 y
62-, la formación de capital, las cuotas sociales, los caracteres de los
bienes aportables, el régimen de gobierno, de administración y de
representación, y la fiscalización pública a la que se encuentran
sometidas”.

Igual criterio adoptó la Suprema Corte de Buenos Aires en los autos

“Navarro Diana A. c/Avellaneda Cooperativa de Trabajo Limitada y
otro s/despido” del 25/9/13[29].

La Organización Internacional del Trabajo, mediante la

Recomendación 193, sobre la promoción de cooperativas, adoptada
en la 90° reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, en
Ginebra (2002) definió que la cooperativa designa “una asociación
autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus
necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales en
común a través de una empresa de propiedad conjunta, y de gestión
democrática”. La clasificación de ellas incluye a la cooperativa de

188
trabajo, que brinda ocupación a los asociados. La doctrina ha señalado
que en ella se sustituye la persona del empresario por la de los propios
miembros de la comunidad propietaria de los bienes sociales que
recibe un aporte en trabajo personal y esta forma es utilizada para
evitar ciertas consecuencias propias de la organización capitalista de
la economía pues la organización es democrática dado que los socios
dirigen el negocio y cada uno tiene un voto (Vázquez Vialard, Antonio,
en “Tratado de Derecho del Trabajo”, Bs As, 1982, tomo 2, pág. 342).

Sin embargo, en la práctica tribunalicia, lo que se advierte es la

constitución de cooperativas irregulares desde el origen o en su
funcionamiento. Hablamos así de cooperativas irregulares o
fraudulentas cuando en sí la relación cooperativista se esgrime para
encubrir un vínculo laboral dependiente[30].

En efecto la simple inscripción o el mero cumplimiento de algunas

formalidades como la suscripción de una solicitud de asociación o la
firma de recibos por “anticipo de retornos o utilidades” es irrelevante
si el prestador del servicio no tuvo la posibilidad efectiva de intervenir
en la formación de la voluntad social mediante su participación en las
asambleas que debían ser convocadas, pues esta es una característica
esencial del vínculo cooperativo. Si el trabajador no participa con su
voluntad en la organización del trabajo y en la toma de decisiones y
éstas son adoptadas por quienes dirigen el ente, no estamos ante una
cooperativa genuina sino ante un fraude a la ley laboral mediante la
interposición de figuras no laborales (art. 14 LCT).

Así, se señaló que:

“el simple cumplimiento de recaudos formales tales como la debida

inscripción de la cooperativa ante los órganos correspondientes y las
circunstancias de que lleve sus registros conforme a derecho, de que
cumpla las normas tributarias destinadas a ese tipo de entes, de que
sus asociados se hallen inscriptos como autónomos ante los
organismos de recaudación y perciban sus ingresos en concepto de
“anticipo a cuenta de retornos” (o denominación similar) y de que
periódicamente se lleven a cabo asambleas, no resultan razones

189
suficientes para descartar la posibilidad de que la verdadera
naturaleza del vínculo haya sido laboral, pues la ontología del fraude
laboral registra un gran número de casos en que se determinó que una
aparente relación cooperativista encubría, en realidad, un vínculo
laborativo dependiente; siendo del caso recordar que el principio de
primacía de la realidad -uno de los dogmas esenciales del derecho
laboral- exige a los jueces no detenerse en las apariencias y examinar
la realidad de lo efectivamente acontecido. … la controversia debe ser
dilucidada considerando fundamentalmente si el trabajador tuvo
efectivamente posibilidad de participar de la formación de la voluntad
social mediante su participación en las asambleas que debían ser
convocadas para tales fines, pues esta es una característica esencial
del vínculo cooperativo que no halla su correlato en el derecho del
trabajo, en el que el empleador tiene la facultad de sustituir la
voluntad del trabajador por la suya propia en lo que hace a la
organización del trabajo y al modo en que debe ser cumplido, con los
límites que resulten razonables según el caso (arg. arts. 64, 65, 66 y
concs. de la LCT). Por supuesto, cabe considerar que tal posibilidad no
existe si las asambleas en cuestión no han sido convocadas ni llevadas
a cabo (esto incluye el supuesto de que su realización sea simulada) o
si no se brinda a los trabajadores (o a un grupo relevante de ellos) la
posibilidad de participar libremente de ellas en condiciones de poder
influir en las decisiones finales, lo que ocurre, por ejemplo, cuando no
se notifica adecuadamente a los supuestos socios la convocatoria a la
asamblea, cuando no se les permite asistir a ellas (ya sea porque se les
niega el ingreso o bien porque las reuniones se llevan a cabo durante
su horario de trabajo) o cuando su participación en ellas no fuera
eficaz para influir en la formación de la voluntad del ente en virtud de
ser ésta determinada por la decisión dominante de una persona o de
un grupo reducido de ellas, que -por diversas razones- se hallen en un
nivel de superioridad respecto del resto y actúen en los hechos como
verdaderos empleadores (ver, CNAT, Sala III, SD 84.725 del 21/04/03
en autos “De Santo, Pablo Fabián c/ Cooperativa de Trabajo
Distribuidora de Diarios y Revista s Villa Ballester Ltda. s/ despido”,
Sala II, SD 100471 del 27/4/12, Expte. 21901/2009 “Barros, Hernán
Diego c/Asociación Italiana de Socorros Mutuos de Belgrano
s/despido” entre muchos otros).

A su vez, las cooperativas de trabajo no pueden actuar al igual que las

empresas de servicios eventuales, como colocadores de personal en
diversos establecimientos, pues ésta es una forma sencilla de alterar

190
toda la estructura de la ley laboral y de privar de la tutela respectiva al
personal so pretexto de la existencia de actos cooperativos entre el
trabajador y la empresa donde presta servicios (ver voto del doctor
Fernández Madrid, por mayoría, en “Roldán Quintín c/Vior S.R.L.
s/Despido” , Cám. Nac. Trab., sala 6ª, sent. 40599, 23/6/1994;
Fernández Madrid, “Práctica laboral”, 1995, Ed. Errepar, págs. 44 y ss.;
71 y en igual sentido: CNTrab, sala I, 26/3/98, “López Aguilar, Víctor
c/ Comar Cooperativa de Trabajo Limitada y otro” “Impuestos, 1999-
B, p. 2962; CNTrab, sala I, 29/07/2005, “Peralta, Héctor c/
Cooperativa de Trabajo Ferrocon Limitada” Impuestos, 2005-B, pág.
2811; CNTrab, sala X, 30/04/ 2001, “Rubio, Ethel c/ Cooperativa de
Trabajo 4 de septiembre Limitada y otro” Impuestos, 2001-B, pág.
2945).

La Ley N° 25.877 ha dispuesto que los servicios de inspección del

trabajo están habilitados para ejercer el contralor de las cooperativas
de trabajo a efectos de verificar el cumplimiento de las normas
laborales y de seguridad social en relación con los trabajadores
dependientes a su servicio, así como a los socios de ella que se
desempeñaren en fraude a la ley laboral. Agrega que éstos serán
considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para
la cual presten servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación
laboral y de la seguridad social. Además, si se comprobara durante las
inspecciones que se ha incurrido en una desnaturalización de la figura
cooperativa con el propósito de sustraerse, total o parcialmente, a la
aplicación de la legislación del trabajo los servicios de inspección
denunciarán, sin perjuicio de la constatación de las infracciones a las
normas laborales y su juzgamiento y sanción, tal circunstancia a la
autoridad específica de fiscalización pública a los efectos de la
aplicación de las sanciones dispuestas por la ley que regula el
funcionamiento de las cooperativas (Ley N° 20.337) (art. 40 de la Ley
N° 25.877).

Trabajo familiar

El trabajo entre familiares merece un tratamiento diferenciado pues

al igual que en el art. 277 del Cód. civil, el art. 671 inciso c del CCCN
prevé como una obligación de los hijos la prestación de servicios
propios de su edad a sus padres, pero más aún cuando advertimos que

191
hoy el concepto de “familia” es lo suficientemente amplio como para
abarcar relaciones de parentesco surgidas de la filiación por
naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida, por
adopción o por afinidad y que ya no se habla únicamente de las
relaciones entre cónyuges, padres e hijos, sino también entre
convivientes (uniones convivenciales del mismo o distinto sexo, art.
509 CCCN).

Debe destacarse que la prohibición de contratar entre cónyuges no ha

sido receptada en el CCCN pues se previó en el art. 446 que antes de
contraer matrimonio sus integrantes pueden optar por un régimen
patrimonial de separación de bienes (arts. 505 a 508 CCCN). A su vez,
actualmente los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de
cualquier tipo, y nada impide que, en caso de no resultar aportantes a
una misma comunidad de bienes, se sostenga la existencia de una
relación dependiente entre esposos.

La ley laboral en el artículo en comentario sólo ha exceptuado a las

sociedades de familia y dentro de éstas, a las que sólo se integran
entre padres e hijos de sus disposiciones en cuanto a su respecto no se
admite la configuración de un supuesto de “socio-empleado”.

Sin embargo, en función de las previsiones civiles vigentes, si no media

un régimen de separación de bienes y la prestación hace al
sostenimiento del hogar común, es muy frecuente que la
jurisprudencia se incline por negar naturaleza laboral a las
colaboraciones prestadas por uno de los miembros de la familia en
favor de otro -medie o no sociedad-, salvo que éste último opere no
por sí sino como órgano o socio de una persona de existencia ideal. Lo
mismo ocurre con la prestación de los hijos que conviven con sus
padres.

Podemos afirmar como principio que salvo el trabajo de hijos menores

o a cargo y a modo de “colaboración propia de su edad” o el prestado
por uno de los integrantes de la pareja en comunidad de bienes, nada
impide que se considere la existencia de un contrato de trabajo
dependiente entre familiares. No obstante, la determinación si existe

192
o no relación de dependencia entre parientes o convivientes hace a
una cuestión de hecho que debe ser evaluada caso por caso a la luz del
principio de la realidad y de conformidad con lo dispuesto en los arts.
21 a 23 de la LCT, considerando si el prestador del servicio es
integrante del núcleo conviviente de cuyos ingresos participa y si es
posible sostener la existencia de ajenidad que caracteriza a la relación
laboral.

Así la jurisprudencia ha señalado que corresponde tener por

acreditada la relación de empleo dependiente de la actora con la
empresa de la que su madre era titular toda vez que no se encuentran
acreditados los requisitos para que dicho trabajo sea considerado
familia, pues no residía en el mismo domicilio que su madre, con su
trabajo contribuía a la consecución de objetivos propios de la empresa
de la cual aquella era titular y además dicho trabajo constituida un
medio de vida para la actora (C1 Trabajo y Minas Santiago del Estero,
15/10/2004 “Yelin de Korman, Fany c/Davidson de Yelin, Raquel”
LLNOA, 2005-350”.

Con similar criterio se ha expedido la Cámara Nacional de

Apelaciones del Trabajo al analizar la situación de trabajo entre
convivientes pero que excedían las meras colaboraciones o auxilios
propios de la comunidad que integraban. En tal sentido, la Sala II
CNAT, en los autos “Alba, Alicia Susana c/Bugallo, José Osvaldo
s/despido”, sentencia del 23/3/2009 ha referido que:

“resulta claro hoy en día, (…) que el trabajo aportado por uno de los
integrantes de una unión concubinaria sólo puede asimilarse al
trabajo familiar y, por ende, ajeno al concepto de contrato de trabajo,
cuando se trata de una colaboración directa a favor del otro
concubino, auxiliándolo y supliéndolo en los roles que éste o esta
pueda poseer en la organización. Sin embargo, como señala
Carcavallo, en principio este tipo de uniones no permite tener por
conformada una comunidad de bienes e intereses entre sus
integrantes de modo que se excluya la posible existencia de un
contrato de trabajo, debiéndose en su caso acreditar que medió una
sociedad irregular o de hecho, acreditándose la affectio societatis, los
aportes de dinero, de bienes o de trabajo que se hayan efectuado para
conformarla (Esteban Carcavallo, “El especial grado de subordinación

193
que se presenta en el trabajo prestado entre familiares”, en Colección
Temas de Derecho Laboral, Editorial Errepar, N° 2, Buenos Aires,
2009, págs. 273/74). (…) esta excepcionalidad no se verifica cuando el
aporte se efectúa integrándose como un medio personal más, en los
términos del art. 5 LCT, de manera que ese integrante del concubinato
incorpora su trabajo en el lugar de cualquier otro que sería
considerable dependiente, insertándose en la estructura organizativa
y sus jerarquías, bajo la concreta o potencial pero posible dirección del
titular o de los titulares de los poderes de organización y dirección”.

Artículo 28 . Auxiliares del trabajador.

Si el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, éstos

serán considerados como en relación directa con el empleador de
aquél, salvo excepción expresa prevista por esta ley o los regímenes
legales o convencionales aplicables.

La ley admite -aunque ello no es habitual-, que el trabajador, si

estuviese autorizado por el empleador, sea ayudado por un auxiliar
que, a su vez, es trabajador en relación de dependencia del dador de
trabajo, salvo disposición legal o convencional expresa en contrario
(arg., art. 28 LCT). Así ocurre en el caso de los encargados de casas de
renta, cuyo estatuto autoriza que la actividad del trabajador sea
completada por la de sus familiares que habitan en la casa (art. 2º, párr.
3º, ley 12.981); se trata, por cierto, de una excepción que confirma la
regla.

Sabido es que el contrato o relación de trabajo en nuestro derecho

es intuito personae respecto de la persona del dependiente[31]. En
principio no resulta factible que el trabajador subordinado cuente con
auxiliares a su cargo dado que la nota de infungibilidad resulta
tipificante del contrato laboral, por lo que -en principio- el trabajador
no puede delegar en otros la realización de la prestación por él
comprometida. No obstante, en caso de haber sido autorizado por el
empleador, puede servirse de ayudantes o auxiliares, pero éstos serán
considerados trabajadores en relación de dependencia del dador
principal de trabajo.

194
La norma intenta prevenir el fraude a través de la interposición en la
contratación de uno o varios de sus trabajadores en relación de
dependencia. Ellos son desestimados por la ley como sujetos
responsables en la contratación y, a diferencia de lo que ocurre en la
legislación alemana, carecen de toda relevancia porque la relación de
trabajo “mediata” a la que aluden los germanos, para nuestra
legislación es considerada una relación inmediata o directa entre el
prestador y el dador principal de trabajo, tal como acontece en los
supuestos de interposición del sujeto no dependiente analizado en el
art. 29 de esta ley.

En síntesis, el art. 28 de la LCT considera empleados del empleador a

quienes trabajan para el dependiente[32], salvo que por excepción
expresa se establezca lo contrario a través de un régimen legal o
convencional particular.

En ciertas actividades especiales se ha contemplado hacer excepción

al principio general enunciado. Por ejemplo, en el art. 2 párrafo
tercero de la Ley N° 12.981 -estatuto de los encargados de casas de
renta- se admite que los familiares que habiten con el encargado,
colaboren en la realización de las tareas a su cargo sin convertirse por
ello en dependientes del principal. Lo mismo acontece en el estatuto
de los trabajadores a domicilio, en el que la colaboración de los
familiares del obrero se considera integrativa de la prestación
comprometida en el contrato.

La posibilidad de que a través de la autonomía colectiva se establezca

una excepción a la regla contenida en el artículo en comentario ha
merecido ciertos reparos en función del principio que rige en el caso
de concurrencia de normas de diverso origen (conf. artículos 7 de la
Ley N° 14.250 y 8 de la LCT), señalándose que “se debe ser muy
prudente a la hora de convalidar una cláusula convencional
derogatoria ya que podría perpetrarse por esta vía una evasión a la ley
laboral. El apartamiento de este principio por vía convencional debe
encontrarse justificado en las características de la actividad que se
regula, puesto que de interpretar la norma como una potestad

195
absoluta de las partes colectivas, llevaría a considerar que ésta
promociona la evasión normativa, lo que no puede predicarse de una
norma antifraude”[33].

Artículo 29 . Interposición y mediación - Solidaridad.

Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con

vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados
directos de quien utilice su prestación.

En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al

efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual
los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán
solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación
laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.

Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales

habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los
términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional
de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con
carácter permanente contínuo o discontínuo, con dichas empresas.

Artículo 29 bis . El empleador que ocupe trabajadores a través de una

empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad
competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas
las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a
la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones
respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos
en término. El trabajador contratado a través de una empresa de
servicios eventuales estará regido por la Convención Colectiva, será
representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la
actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la
empresa usuaria.

Intermediación laboral

196
Los fenómenos de descentralización productiva y la fuerte tendencia
a la externalización de funciones, junto a la aparición y generalización
de prácticas que, de forma diversa, procuran la contratación indirecta
de trabajo humano plantean actualmente un desafío mucho mayor al
que se enfrentaban los operadores jurídicos en la época en que la Ley
de Contrato de Trabajo ha sido redactada. Por entonces aún no se
habían desarrollado ciertas modalidades contractuales en boga ni se
avizoraba la introducción masiva de tecnología todo lo cual
contribuyó o facilitó la des-responsabilización laboral y el
“abaratamiento” de los costos laborales básicamente por
difuminación del sujeto empleador.

En efecto, esas modalidades implican una creciente segmentación de

atributos y responsabilidades propios de la condición del empleador,
por obra de la cual el poder de dirección, la apropiación de los frutos,
la determinación del lugar de trabajo, la titularidad del interés
económico a cuyo servicio se aplica la prestación, la facultad de
organizar el trabajo, la responsabilidad por el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de la prestación, entre otros atributos y
responsabilidades, aparecen repartidos o fragmentados entre
diversos sujetos e incluso intermediados a través de plataformas cuya
entidad o función aún no se ha definido ni delimitado en términos
técnico-jurídicos.

Las primeras transformaciones operadas se representaron como un

“estallido” o destrucción del modelo de empresa tradicional y el fin del
modelo clásico que emparentaba al empleador con el empresario para
dar paso a una pluralidad subjetiva diversificada a la que gráficamente
la doctrina española ha denominado “empresa red” para referirse a
esa pluralidad de sujetos que, vinculados o relacionados a través de
diversos recursos (societarios unos, contractuales otros) integran un
mismo proyecto económico[34]. El desafío se centró en el
redimensionamiento de la noción de sujeto empleador porque
mientras la disciplina históricamente se estructuró en los caracteres
del trabajo asalariado y consecuentemente, en las notas tipificantes
del sujeto “trabajador”, ahora nos enfrentamos a la necesidad de
revisar también los perfiles definitorios del sujeto empleador para
poder establecer la órbita de responsabilidad que le corresponde no a

197
una única persona o sujeto de derecho, sino a esa entidad de carácter
plural que se posiciona frente a la persona que trabaja como
beneficiaria directa o indirecta de sus servicios.[35]

Frente a esta nueva realidad económica, el análisis de las

herramientas previstas en el ordenamiento jurídico para
responsabilizar a los sujetos responsables, cobra mayor relevancia.

Siguiendo a Adrián Goldín[36], podemos distinguir tres niveles

distintos de tratamiento en materia de intermediación laboral:

1) Intermediación débil. Consiste en negarle relevancia al contratista

o subcontratista interpuesto y, en consecuencia, desestimar su
intermediación y entender que existe un vínculo laboral directo entre
los trabajadores contratados por el intermediario desestimado y el
empresario principal que recurrió a la intervención de aquél.

2) Intermediación con corresponsabilidad. Consiste en admitir la

figura del intermediario en su condición de empleador de los
trabajadores que se desempeñan bajo su dependencia, pero
corresponsabilizando pasiva y solidariamente (junto con el
intermediario) al empresario principal.

3) Intermediación fuerte. Consiste en admitir la figura del

intermediario en tanto empleador de los trabajadores que se
desempeñan bajo sus órdenes liberando de toda responsabilidad al
empresario principal que recurriera a los servicios de aquél
intermediario en relación con los derechos de los dependientes de
este último.

Dentro de la primera categoría (intermediación débil) se ubican:

a) el mero sujeto interpuesto u “hombre de paja”;

198
b) el proveedor de personal permanente;

c) la sociedad conformada por trabajadores que se desempeña en

forma permanente y exclusiva para un cierto empresario principal
(art. 102 LCT); y

d) el ayudante del trabajador (art. 28 LCT).

Los primeros dos supuestos son los regulados en el primer y segundo

párrafo del art. 29 de la LCT (intermediación fraudulenta).

En cambio, la situación contemplada en el último párrafo del art. 29 y

en el art. 29 bis LCT se corresponde -como veremos- con un supuesto
de “intermediación con corresponsabilidad”.

Intermediación laboral fraudulenta

Al decir de Justo López, la interposición fraudulenta de personas es la

figura más significativa de fraude a la ley laboral porque, de tener
éxito, lograría la evasión de la totalidad de las normas laborales y no
sólo de alguna o de una parte de ellas.

Mientras el art. 28 LCT contempla de manera, más o menos genérica,

la interposición del dependiente entre su empleador y otros
trabajadores (auxiliares), en el caso del art. 29 LCT se prevé la
interposición de un tercero (no dependiente) u “hombre de paja” entre
el dador y el prestador de trabajo.

Como método preventivo del fraude que ello supone[37], la ley

dispone que los trabajadores contratados por terceros con vistas a

199
proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados
directos de quien utilice su prestación. Esta disposición legal hace
imposible la interposición fraudulenta porque frustra su resultado
(evadir las normas laborales). El empresario que utiliza los servicios de
los trabajadores contratados por el intermediario es el empleador
directo y, por lo tanto, está directamente sometido a todas las
obligaciones, deberes y cargas que la relación de trabajo le impone,
incluso las relativas al registro y documentación de la relación[38].

Si bien por mandato legal el intermediario se “suprime” en la

contratación, para protección y garantía del dependiente se establece
su responsabilidad solidaria respecto de “todas las obligaciones
emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen
de la seguridad social”. El texto del artículo en tal aspecto es claro:
denomina tercero al que pretendió asumir en las formas el carácter de
empleador.

Actualmente se debate en la doctrina y la jurisprudencia si el

cumplimiento de las obligaciones registrales por parte del
intermediario (tercero) exime a la empresa principal de sus
obligaciones al respecto. En los autos “Vásquez, María Laura
c/Telefónica de Argentina S.A. y otro s/diferencias de salarios” la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo convocó a acuerdo
plenario a fin de tratar la cuestión. En dicho expediente se debatió la
eficacia de la registración llevada a cabo por una empresa de servicios
eventuales que suministró personal a una empresa telefónica para la
realización de trabajos normales y habituales de esta última (no
eventuales).

En el fallo que motivó la convocatoria a plenario, Sala II de la Cámara

Nacional de Apelaciones, por mayoría de votos, había sostenido que:

“la estipulación relativa al tipo de relación que vincula a los

trabajadores con las empresas de servicios eventuales -contrato de
trabajo permanente de prestaciones continuas o discontinuas, conf.
tercer párrafo del art. 29 LCT- se refiere exclusivamente a la figura
triangular que se verifica cuando, efectivamente, estamos ante un

200
caso de contratación de servicios eventuales, pero no cuando se trata
de una mera intermediación (arts. 14 y 29 primer y segundo párrafo
LCT). El mismo dispositivo legal citado en primer término hace
expresa referencia a lo normado por los arts. 99 LCT y 77 a 80 de la
Ley N° 24013 en clara alusión a la existencia de una contratación
modal justificada en la eventualidad, lo que descarta su aplicación
cuando la eventualidad no se acredita. En consecuencia, el
intermediario ocupa el lugar de un sujeto co-obligado que, en función
de su participación en el fraude, el legislador sumó al deudor principal
(empleador directo=empresa usuaria) a efectos de garantizar el cobro
de los créditos de los trabajadores. La solidaridad que en este caso le
impone la ley, no lo erige en sujeto empleador en sentido estricto aun
cuando, mediante simulación fraudulenta, se lo haya intentado[39].

Sin embargo, en cuanto a la eficacia de la registración llevada a cabo

por la agencia intermediaria dicha Sala señaló que, si el sujeto
interpuesto ejerció facultades y deberes propios del principal, las
medidas adoptadas, por ejemplo, con relación a los aportes y
contribuciones correspondientes a los organismos de la Seguridad
Social, beneficiaron al real empleador “en la medida que el
cumplimiento de una obligación por parte de uno de los codeudores
solidarios libera a los restantes (conf. arg. art. 707 del Código civil)”.

A su vez, en otros precedentes se puntualizó que las normas que

sancionan el empleo no registrado no prevén sanciones específicas si
la irregularidad recae en el sujeto empleador (se refieren a la fecha de
ingreso y la remuneración, pero no a la categoría, el horario o la
identidad del sujeto aportante -conf. arts. 8, 9 y 10 Ley N° 24013 y art.
1° Ley N° 25.323) y que, más allá de la irregularidad constatada si el
contrato de trabajo fue registrado por alguno de los sujetos
responsables, no es posible predicar que se trata de una relación de
empleo clandestina en los términos de la normativa sancionatoria
invocada [40].

En sentido opuesto la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones

del Trabajo[41] ha considerado que en los casos de intermediación
fraudulenta (arts. 14 y primer y segundo párrafo del art. 29 LCT) la
registración efectuada por el tercero que intermedió en la
contratación aun cuando impida considerar la existencia de una

201
relación de trabajo totalmente clandestina, lleva a considerar
defectuoso el registro llevado a cabo por quien no ha sido el real
empleador del trabajador, por lo que declaró procedentes las
indemnizaciones especiales previstas para el supuesto de empleo
defectuosamente registrado (art. 1 de la Ley N° 25.323).

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el debate se

encuentra superado porque con fecha 30 de junio de 2010 se sentó
como doctrina obligatoria (conf. art. 303 CPCCN) que:

“cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29 LCT se establece

que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de
sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8 de la Ley
N° 24013 aunque el contrato haya sido inscripto solamente por la
empresa intermediaria” (CNTrab, Acta 2552 in re “Vásquez, María
Laura c/Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ despido”).

No obstante el debate que podría subsistir en otras jurisdicciones en

cuanto a la procedencia o no de las indemnizaciones previstas para el
caso de empleo no registrado o defectuosamente registrado en tales
casos, lo cierto es que a la luz de lo dispuesto en el art. 29 de la L.C.T.,
en los casos de intermediación fraudulenta, el trabajador puede
siempre exigir documentación que acredite para quien ha trabajado
realmente (por ejemplo a través de la extensión de un certificado de
trabajo).

En otro orden de ideas cabe aclarar que el intermediario del que

hablamos no es un gestor, representante o mandatario de una de las
partes porque, de serlo, no existiría intermediación en tanto su
personería quedaría subsumida en la de su mandante o, en todo caso,
encuadrada en lo dispuesto en el art. 36 LCT por lo que el caso de los
apoderados, representantes o mandatarios no debe ser analizado
desde la óptica de los artículos en comentario.

El caso del proveedor de personal permanente al que Justo López

calificó como una “subempresa de mano de obra”[42] cobra una

202
apariencia disímil porque adopta la figura de un sujeto colectivo y se
reviste de las características de una “empresa” (conf. art. 5 LCT) pero
en realidad opera como un mero proveedor de personal permanente
para terceras personas. Tiene esencialmente por objeto suministrar
mano de obra a sus empresas clientes, pero permanece -frente a
terceros y en apariencia- como sujeto contratante durante el
desarrollo de la relación. Es decir no actúa exclusivamente en la
selección y contratación del personal -como lo hace una agencia de
colocaciones[43]- sino que adopta la apariencia de un real empresario,
titular de la relación. Este fenómeno que también se conoce como de
“subcontratación aparente” coloca al operador frente a la necesidad
de realizar una tarea investigativa más intensa porque ya no basta con
identificar a quien “intermedió”, para lograr el efecto establecido en la
norma (erigir en empleador directo a quien se beneficia con el
servicio), sino que debe indagarse el vínculo inter-subjetivo que
vincula a los sujetos y sus respectivas estructuras organizativas[44].

En efecto, la situación planteada suele confundirse con los supuestos

de subcontratación empresaria previstos en el art. 30 LCT porque en
la intermediación disimulada o subcontratación aparente se adoptan
las más variadas formas e identificaciones pero, a diferencia de lo que
acontece con los supuestos reales de contratación y subcontratación
(art. 30 LCT), los intermediarios no asumen como propios y con sus
propias estructuras, los trabajos o servicios que el trabajador
contratado presta en beneficio de terceros.

Entre las formas más sutiles de intermediación fraudulenta están

aquellas que se enmascaran bajo la órbita “protectora” de otros
regímenes normativos, como ser la intermediación a través de
cooperativas de trabajo, o con el concurso de entidades educativas en
la implementación de programas de becas y “pasantías educativas”. Si
bien las regulaciones contenidas en la Ley N° 20337, que reglamentan
la actividad de las entidades cooperativas y mutuales y las previstas
en la Ley N° 26.427, que regulan el régimen de pasantías educativas,
no tienen como objeto la provisión de mano de otra a terceras
empresas[45], en la práctica, han servido a ese objetivo en violación a
expresas disposiciones legales y contraviniendo la finalidad
perseguida por los regímenes legales que las reglamentan[46].

203
Estos fenómenos han sido permanentemente combatidos y también
se sigue puntualizando enfáticamente que las pasantías educativas
tienen por fin principal contribuir a la formación y capacitación de las
personas según el ámbito de las competencias propias de la educación
recibida y no resultan legítimas cuando simplemente enmascaran un
supuesto de intermediación en la contratación.

En síntesis, más allá de las formas y recursos legales implementados,

la solidaridad laboral se impone con los alcances previstos en los
primeros párrafos de la norma en comentario cuando se verifica que
el sujeto, la entidad o la “empresa” que intervino en la contratación no
asumió como propia la actividad y se limitó a operar como una mera
proveedora de mano de obra.

Así, la jurisprudencia sostuvo que:

“En el caso, la actora prestaba tareas para Gas Natural Ban SA

realizando el soporte informático para el sistema de lectura,
facturación y cobranza de los clientes industriales de la empresa
usuaria, recibiendo órdenes de ésta, aunque fue contratada por la
intermediaria, quien también le abonaba su salario. Como tales tareas
son necesarias para el cumplimiento del objeto de la empresa de gas,
cabe concluir que su contratación respondió a exigencias ordinarias y
permanentes de ésta quien utilizando la mano de obra suministrada
por la intermediaria configuró un verdadero fraude laboral en
perjuicio de la actora. Se trata de un típico caso de intermediación en
el que el art. 29 LCT señala claramente que dichos trabajadores serán
considerados empleados directos de quien utilizó sus servicios”,
(CNAT Sala VII Expte N° 8855/04 sent. 40078 30/4/07 “Lionetti,
María c/ Adus Ingeniería en Sistemas SA y otros s/ despido”).

Por otra parte, se ha dicho que:

“La modalidad eventual de contratación supone una cesión

temporaria de trabajadores propios- que realiza una empresa
constituida exclusivamente a tal fin-para cubrir tareas en empresas

204
usuarias que requieren trabajadores eventuales. Es decir, que por un
contrato comercial entre ambas empresas, la primera facilita a la
segunda un trabajador propio, con miras a cubrir las necesidades
propias de su ciclo de producción y por el tiempo que se extienda la
eventualidad a afrontar. Mientras estas empresas cumplan su
cometido en los términos de la ley, ninguna responsabilidad puede
caber a la usuaria, más si no se cumpliera alguno de estos requisitos,
como por ejemplo que las tareas no fueran eventuales, entonces cae
todo el andamiaje y se produce un verdadero fraude a la ley, porque
se ha utilizado el art. 29 LCT como norma de cobertura, generando
una tensión entre la misma y el orden público laboral. De esta manera,
la usuaria deja de ser tal y pasa a ser empleadora. La empresa de
servicios eventuales la acompaña en la solidaridad que, en este caso,
el legislador la ha impuesto con fuente legal como sanción” (CNAT
Sala VII Expte n° 3648/03 sent. 39720 9/11/06 “Martinaschi, Karina
c/ ADECCO RRHH Argentina SA y otro s/ despido”).

A su vez, para describir el tipo de vínculo existente en algún caso se

puntualizó que:

“La empresa de servicios eventuales y la usuaria no deben ser

considerados un sujeto empleador pluripersonal cuando la usuaria
utiliza personal provisto por la agencia para cubrir una vacante o
necesidad no eventual. El art. 29 LCT descarta al sujeto intermediario
para considerar que el empleador es sólo aquél que pidió la provisión
del personal, lo incorporó a su estructura empresarial, lo dirigió y
aprovechó los frutos de tal trabajo. El hecho de que el esquema legal
responsabilice solidariamente al sujeto intermediario, al que en estas
hipótesis cabe reputar de “interpuesto”, con quien la ley juzga como
empleador, no implica reconocerle el rol de co-empleador y se justifica
plenamente ya que la maniobra objetivamente fraudulenta de
interposición de sujetos que el art. 29 párrafo primero procura
desbaratar no se podría verificar sin el concurso de los intermediarios.
La responsabilidad adicional solidaria de los sujetos interpuestos
entre los trabajadores y quienes deben ser considerados sus
auténticos empleadores se justifica por su intervención en la
maniobra que la ley reputa objetivamente fraudulenta y no por
considerarlas co-empleadoras. El art. 26 L.C.T., amén de no definir la
idea de co-empleador, alude sin dudas, al caso de que quienes
requieran los servicios de un trabajador sean más de una persona

205
(física y/o jurídica)”. (Del voto del Dr. Miguel Ángel Maza, CNAT Sala
II, S.D. 95.045 del 14/06/2007 Expte. N° 14.529/2005 “Natali Nadia
c/Citibank N.A. y otro s/despido”).

Las empresas de servicios eventuales en la intermediación[47]

Como lo adelantamos, el art. 29 LCT contiene distintos supuestos de

sujetos obligados, en el primer párrafo responsabiliza en forma
directa al beneficiario de los servicios, a quien reputa empleador; en
el segundo atribuye responsabilidad solidaria al sujeto interpuesto y,
en el último párrafo regula la relación que se verifica cuando
intermedia en la contratación una empresa de servicios eventuales y
el objeto del contrato encuadra en las normas que regulan la
contratación por tiempo determinado a la que alude el art. 99 LCT.

A diferencia del supuesto de intermediación fraudulenta (primer y

segundo párrafo), en este caso, no se le resta toda entidad a la
empresa intermediaria (de servicios eventuales) sino que se le
reconoce la titularidad de la relación, pero colocando como sujeto co-
obligado al beneficiario de los servicios (empresa usuaria) -conf. art.
29 bis LCT-.

Siguiendo la clasificación de Goldín antes citada, se trata de un

supuesto de intermediación con corresponsabilidad, pero para que se
verifique, es necesario que se den en forma conjunta ambos
presupuestos:

1) que intervenga una empresa de servicios eventuales debidamente

habilitada en los términos del decreto 1694/06; y

2) que el objeto del contrato pueda encuadrarse en algunos de los

supuestos taxativamente previstos para una contratación de carácter
eventual (conf. arts. 99 LCT y 77 a 80 Ley N° 24013).

206
Se puede graficar la relación como una figura de carácter
“triangular”[48] porque entre la empresa usuaria y el trabajador debe
verificarse un contrato de trabajo de tipo eventual y, entre la empresa
de servicios eventuales y aquél un contrato de trabajo permanente de
prestaciones discontinuas que se explica en la continuidad del vínculo
pese a la variación del sujeto destinatario de los servicios durante su
transcurso. Los tres sujetos se encuentran contractualmente
vinculados y, paradójicamente, la misma unidad prestacional a cargo
del trabajador constituye el objeto de dos tipos contractuales
diversos (el eventual con la usuaria y el permanente con la empresa de
servicios eventuales). Pese a la extinción del contrato eventual, el
contrato con la agencia continúa -activado en su complejo
prestacional, según se le asigne o no al trabajador un nuevo destino de
forma inmediata-.

También entre el trabajador y la empresa de servicios eventuales

puede existir un contrato permanente (por tiempo indeterminado) de
prestaciones continuas, regidas por las normas generales de la LCT
(conf. art 90 LCT). Este supuesto se da con el personal que presta
servicios en la sede central o en las filiales de la agencia, es decir, aquél
que no ha sido contratado a efectos de ser suministrado a terceros.

El decreto 1694/06 que actualmente regula la actuación de las

empresas de servicios eventuales en su art. 2 define a éstas en los
siguientes términos:

“se considera Empresa de Servicios Eventuales a la entidad que,

constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a
disposición de terceras personas -en adelante empresas usuarias- a
personal industrial, administrativo, técnico, comercial o profesional
para cumplir en forma temporaria, servicios extraordinarios
determinados de antemano o exigencias extraordinarias y
transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez
que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del
contrato”.

207
Estas empresas para funcionar deben reunir ciertos requisitos, a
saber:

1) estar constituidas como personas jurídicas,

2) ofrecer caución necesaria a los efectos de poder intermediar con la

mano de obra,

3) cubrir solo servicios extraordinarios o exigencias extraordinarias

de la empresa contratante[49] -ver comentario al art. 99 LCT-.

En el caso de los trabajadores discontinuos el art. 5 del decreto

1694/06 establece que:

1) la suspensión de tareas entre un destino y otro -período de

inactividad permitida- no puede exceder de cuarenta y cinco días
corridos ni de noventa días discontinuos en un año calendario.
Transcurridos estos plazos, el trabajador -previa intimación-, podrá
considerarse en situación de despido indirecto;

2) El nuevo destino del trabajador puede comprender una actividad

distinta a la anterior y debe ubicarse geográficamente dentro del
radio de 30 kilómetros del domicilio del trabajador. Estas variaciones
en ningún caso habrán de interpretarse como un ejercicio ilegítimo del
ius variandi. Si el trabajador no se presenta en el nuevo destino
asignado, la empresa podrá disolver el contrato por “abandono de
trabajo”;

3) el horario de trabajo también podrá ser variado pero el trabajador

puede negarse a trabajar en horario nocturno o en jornadas insalubres
si no lo hubiera aceptado con anterioridad.

208
Al no desconocerse el carácter de empleador de la agencia
intermediaria en el supuesto regulado en el último párrafo del art. 29
LCT y, a su vez, reconocerse a la empresa usuaria como titular de un
contrato de trabajo eventual, ambas quedan obligadas como sujetos
empleadores en términos muy particulares. Así, la empresa usuaria
tiene específicas obligaciones documentales y registrales con relación
al trabajador suministrado por la agencia (ver art. 80 LCT y art. 13 del
decreto 1694/06) y debe actuar como agente de retención, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 12 del decreto 1694/06 que
dispone que la usuaria deberá efectuar los aportes a los regímenes de
la seguridad social, mientras que a cargo de las empresas de servicios
eventuales, se encuentra ingresar en forma directa a los sindicatos
que correspondan las cuotas sindicales, los aportes empresarios y las
retenciones a los trabajadores que resulten del convenio colectivo de
trabajo aplicable a la actividad de la empresa usuaria.

La CSJN sostuvo:

“En las empresas de servicios temporarios, reguladas por la ley de

contrato de trabajo, la ley de empleo y su decreto reglamentario
342/92, además del personal en relación de dependencia con carácter
permanente continuo, hay trabajadores que realizan tareas bajo la
modalidad de trabajo eventual y quedan vinculados por un contrato
permanente discontinuo. En este último caso, el empleado debe estar
individualizado bajo la modalidad de su contrato, categoría
profesional que reviste y tareas que realiza; también se necesita que
conste en los libros de la empleadora la fecha de ingreso y egreso en
cada destino, la remuneración pactada y el nombre y la denominación
social de la empresa usuaria de los servicios” (Del voto de los ministros
Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni-
CSJN F 299 XXXVII “Faster SRL c/ AFIP” 19/8/04.).

Artículo 30 . Subcontratación y delegación. Solidaridad.

Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o

explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten,
cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios

209
correspondientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus
contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las
normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a

sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de
Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten
servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada
de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad
social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una
cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal
de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que
tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los
trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y
deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a
pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El
incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable
solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios,
contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en
la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes
de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de
la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo
resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el
art. 32 de la Ley Nº 22.250.

Una organización empresaria que cuenta con un proceso de

producción o de prestación de servicios puede legalmente utilizar la
organización de otras empresas (contratistas) para la realización de la
obra o servicio objeto de su actividad. El contratista posee una
organización autónoma, dispone de los elementos propios de trabajo
y realiza actividades para otros por su cuenta. La empresa requerida
puede realizar obras o prestar servicios que no guarden una relación
directa con la actividad de la empresa contratante, sino que la
complementan y constituyen el medio para que el empresario pueda
explotar su industria o una rama de ella.

Aquí la responsabilidad no surge de la conducta fraudulenta del

empleador (art.14 LCT), sino que se busca proteger a los trabajadores

210
que han aportado y contribuido al resultado final conseguido por la
empresa principal, quien se benefició con ello. La responsabilidad
solidaria se configura en presencia de una cesión, contratación o
subcontratación con empresas reales.

“Colocada ante el empresario que, adoptando una estrategia

comercial lícita, opta por fragmentar el proceso productivo de bienes
o servicios, delegando en un tercero todo o parte del establecimiento
y/o de la actividad que se lleva a cabo en el mismo, la norma del art. 30
de la Ley de Contrato de Trabajo -destinada a instrumentar la función
de garantía de cobro del acreedor que caracteriza a la solidaridad
pasiva- le adjudica objetivamente dicha responsabilidad respecto del
adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales y de la
seguridad social, sin desplazar la que corresponde al empleador
cesionario y/o subcontratista.” (SCBA L112987, S30/10/2013
“Villanueva, José Gustavo c/ Conquil S.R.L. y otro”).

En primer lugar, se prevé la situación de quien cede el derecho que

tiene sobre un establecimiento o explotación para que la actividad sea
realizada por otro, aunque aquél conserva la habilitación a su nombre.
Se aplica a todos los supuestos en los cuales no exista transferencia
del establecimiento en los términos de los arts. 225 a 228 de esta ley.

“El artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo se aplica en el caso de

cualquier cesión de explotación del establecimiento que no implique
transferencia (ni siquiera transitoria) de su titularidad y prescribe la
responsabilidad solidaria de las empresas comitente y contratista en
el caso que los trabajos o servicios contratados correspondan a la
actividad normal y específica propia de aquél. En este caso la
responsabilidad del principal nace como consecuencia de haber
cedido, sin transferencia de titularidad la explotación de su
establecimiento, en orden a la realización de tareas normales y
específicas de éste.” (SCBA L.78734, S07/03/2007 “Moya, Dante Luis
c/ Agrícola Industrial del Plata S.R.L. y otro”).

Uno de los grandes debates se da en torno al alcance de la expresión

“actividad normal, propia y específica”. Una postura amplia interpreta

211
que comprende no sólo la actividad principal sino también las
accesorias y secundarias. Por actividad normal y específica debe
entenderse toda aquella que haga posible el cumplimiento de la
finalidad de la empresa y que puede ser relativa tanto al núcleo del
giro empresario (por ej.: fabricación de cubiertas en una fábrica de
cubiertas) como a los trabajos que coadyuvan al cumplimiento del
objetivo correspondiente, pues la empresa es un todo y no puede ser
fraccionada en parte a efectos de establecer la posible existencia de
responsabilidad solidaria. Considera la empresa como un todo y aplica
la solidaridad cuando entiende que forman parte de la totalidad de la
organización y contribuyen al logro del resultado final.

Otra corriente sostiene que sólo deben incluirse aquellos servicios o

trabajos que están íntimamente relacionados con la actividad de la
empresa y que no se pueden escindir de la misma sin alterar el proceso
productivo, excluyéndose aquellos que resultan secundarios o
accesorios.

Este criterio restringido fue sostenido por la C.S.J.N. (“Rodriguez,

Juan c/ Cia. Embotelladora Argentina S.A.” 15/4/93; “Luna c/ Agencia
Marítima Rigel S.A. “2/7/93; “Sandoval c/ Cía. Embotelladora
Argentina S.A.” 18/7/95). En el considerando N° 10 de “Rodríguez”, el
Máximo Tribunal Nacional, sostuvo:

“Que el art. 30 de la ley de contrato de trabajo contempla supuestos

distintos de los que son materia de recurso. La norma comprende las
hipótesis en que un empresario encomienda a un tercero la
realización de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla
en su establecimiento. Son supuestos en los que se contrata
prestaciones que completan o complementan la actividad del propio
establecimiento, esto es, “la unidad técnica o de ejecución destinada
al logro de los fines de la empresa, a través de una o más
explotaciones” (art. 6°, ley de contrato de trabajo)”.

A partir del cambio de composición de la C.S.J.N., en autos “Paez,

Augusto y otro c/ Sindicato del Seguro de la República Argentina y
otros” del 18/10/2006, consideró que no constituye materia federal

212
una condena dispuesta por el tribunal superior de la causa en base a
una interpretación amplia del art. 30 LCT. De esta forma, la C.S.J.N.
desestimó con fundamento en el art. 280 CPCCN, los recursos
extraordinarios interpuestos por empresas condenadas por el art.30
LCT, dejando librado a los jueces de la causa la interpretación y
determinación del alcance de esta norma. (En el mismo sentido
“Cecchi c/ Seguridad del Tercer Milenio S.A.” sent. del 28/11/06;
“Herrera, Nerio c/ Degac S.A. y otro”, sent. del 10/04/07; “Makarsky,
Javier Martín c/ The Security Group S.A. y otro”, sent. del 08/05/2007;
“Fiorentino, Roxana c/ Socialmed S.A. y otro”, sent. del 29/05/2007;
“Castro Bourdin, José Luis c/ Jockey Club Asociación Civil y otros”
sent. del 17/7/07; “Farías, Ana Victoria c/ Clínica Privada Psiquiátrica
Esquirol S.A. y otro”, sent. del 17/7/07; “Ajis de Caamaño, María Rosa
y otros c/ Lubeko S.R.L. y/o Y.P.F.”, sent. del 26/02/2008; “Murillo,
Héctor Octavio c/ Pibal”, sent. del 30/09/2008).

En autos “Preiti, Pantaleón Luján c/ Elemac S.A. y otro” del

20/08/2008” la C.S.J.N revoca una sentencia que fundándose en la
doctrina restrictiva de “Rodríguez” había rechazado la acción dirigida
contra la empresa principal. Y es en “Benítez, Horacio Osvaldo c/
Plataforma Cero S.A. del 22/12/2009 cuando la C.S.J.N. consideró
que:

“es ineficaz para la apertura de la instancia extraordinaria, el

argumento fundado en la interpretación que los tribunales de la causa
hubiesen dado a una disposición de índole no federal, como el art. 30
de la LCT pues, la letra y el espíritu de la Constitución Nacional y de
las leyes orgánicas rechazan la pretensión de que la Corte Suprema
expida un pronunciamiento de casación extraño a sus funciones. Por
esta razón la mayoría del Tribunal declara la “inconveniencia” de
mantener la ratio decidendi de “Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía
Embotelladora Argentina S.A. y otro” -15/04/1993, DT 1993- A, 754-
para habilitar esta instancia…”.

La S.C.B.A. ha sostenido que:

213
“La solidaridad regulada legalmente queda sujeta a que se compruebe
la contratación de trabajos o servicios correspondientes a la actividad
normal y específica propia del establecimiento, comprendiendo no
sólo a la principal sino también a las accesorias, con tal que se
encuentren integradas permanentemente a aquella y con las cuales se
persigue el logro de los fines empresariales” (L.118.726 S07/03/2018
“Borelli, Miguel Angel y otro c/ Universalflet S.A. y otro”; 111.118
S10/12/2014 “Ballerena, Enrique c/ Pascual, Graciela M.”; 109.125
S09/10/2013 “Méndez, Roberto Jorge c/ Municipalidad de La Plata y
otros”; 106.951 S04/09/2013 “Rodríguez, Alfredo Epifanio c/ Tesseg
Seguridad S.A. y otros”, entre otros).

“En ese orden, es prioritario destacar que, conforme reiterada

doctrina de este Tribunal, quien pretende la condena solidaria sobre
la base de lo dispuesto por el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo
debe invocar y demostrar en forma fehaciente la configuración de los
presupuestos de operatividad de la norma (causas L. 68.742,
“Galluzo”, sent. de 5-VII-2000; L. 76.392, “González”, sent. de 28-V-
2003 y L. 87.336, “Sikora”, sent. de 22-X-2008). También tiene
resuelto esta Corte que la solidaridad regulada legalmente queda
sujeta a que se compruebe la contratación de trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento, comprendiendo no sólo la principal sino también las
secundarias o accesorias a ella, con tal que se encuentren integradas
permanentemente y con las cuales se persigue -y obtiene- el logro de
los fines empresariales (causas L. 61.890, “Acosta”, sent. de 21-X-
1997; L. 72.347, “Coca”, sent. de 13-VI-2001; L. 73.452, “Ramírez”,
sent. de 19-II-2002; L. 78.407, “Zelaya”, sent. de 24-IX-2003; L.
82.210, “Gómez”, sent. de 28-X-2009 y L. 106.951, “Rodríguez”, sent.
de 4-IX-2013).

Cabe colegir entonces que no puede considerarse comprendida

dentro del ámbito de aplicación de dicha norma la contratación de
tareas, actividades o servicios secundarias o accesorias que no se
integran de manera permanente a la normal y específica propia del
establecimiento principal, y tampoco coadyuvan directamente a la
consecución del objetivo empresario (causas L. 75.703, “Corzo”, sent.
de 27-XI-2000 y L. 76.392, cit.). Por lo cual no toda contratación
efectuada y cualquiera fuere su tipo, acarrea la solidaridad
establecida en la norma respecto de los trabajadores de la empresa

214
contratada. (S.C.B.A. L118276, S07/03/2018 “Borelli, Miguel Ángel y
otro c/ Universalflet S.A. y otro”).

“Más allá de la licitud de las vinculaciones empresariales que regula el

art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo (lo que torna innecesario
demostrar una actitud fraudulenta de parte de las codemandadas,
desde que el fraude no es presupuesto de operatividad de las figuras
delegativas allí contempladas), el ordenamiento jurídico laboral ha
receptado en la norma referida un factor de atribución de
responsabilidad objetivo: el riesgo de que el subcontratista o
cesionario empleador pueda llegar a devenir insolvente y los créditos
alimentarios del trabajador queden insatisfechos. En consecuencia,
colocada ante el empresario que, adoptando una estrategia comercial
lícita, opta por fragmentar el proceso productivo de bienes o servicios,
delegando en un tercero todo o parte del establecimiento y/o de la
actividad normal y específica que se lleva a cabo en el mismo, la norma
del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, destinada a instrumentar
la función de garantía de cobro del acreedor que caracteriza a la
solidaridad pasiva- le adjudica objetivamente dicha responsabilidad
respecto del adecuado cumplimiento de las obligaciones laborales y
de la seguridad social, sin desplazar la que corresponde al empleador
cesionario y/o subcontratista.” (L.111.118, S10/12/014 “Ballerena,
Enrique c/ Pascual, Graciela”).

“Incurre en una errónea aplicación del art. 30 de la Ley de Contrato de

Trabajo el tribunal que desestimó la responsabilidad solidaria del
hipermercado cedente si, amén de que éste cedió parte de su
establecimiento a la codemandada (quien explotaba un local de
cerrajería y compostura de calzado dentro del hipermercado), existen
pruebas suficientes que dan cuenta de que el cesionario debía adecuar
su negocio al interés global del cedente (al punto que éste se
reservaba diversos derechos, entre los que se hallan la exigencia de
que la inquilina adecuase su funcionamiento a los estándares, políticas
y sistemas de operación de la empresa, la determinación de los
horarios de atención al público, el control sobre los servicios que se
prestarían, etc.). Ello a todas luces implica una estrategia empresarial
destinada a obtener, también de esta forma indirecta, beneficios
provenientes de las tareas desempeñadas por terceros que resultan
no solo vinculados sino también contractualmente, contexto ante el
cual, no puede dudarse de que existe una delegación o cesión de

215
explotación que queda claramente incluida dentro de las previsiones
del art. 30 de la Ley N°20.744, y que ello -por supuesto- conlleva la
respectiva extensión de la responsabilidad”. (S.C.B.A. L 111118,
S10/12/2014 “Ballerena, Enrique Eberardo c/ Pascual, Graciela”).

“La actividad normal y habitual de YPF S.A. es la refinación, transporte

y comercialización al por mayor del petróleo y sus derivados, y dado
que la actora se desempeñaba en una estación de servicio cuyo dueño
estaba vinculado con YPF SA e YPF Gas SA mediante un contrato de
suministro, las características propias de ese vínculo comercial tornan
aplicable la responsabilidad solidaria de dichas codemandadas con
fundamento en el art. 30 LCT a poco que se tenga presente que la
comercialización de sus productos integra la actividad normal y
específica propia de la empresa.” (CNAT, Sala X del 27/02/2018,
“Bergonci, Ilda Leonor c/YPF S.A. y otros. SAIJ).

“Los servicios de maletería (carga, descarga, acarreo, y traslado de

maletas y equipajes) que brindaba la codemandada Parada Liniers S.A.
en la terminal de ómnibus a las empresas de transporte
codemandadas (y por ende, las tareas de maletero desarrolladas por
el actor bajo subordinación de aquélla), resultan coadyuvantes para el
logro de los fines de éstas últimas, pues consistieron en servicios que
contribuyeron a cumplir con su objeto social (esto es, en servicios
tendientes a la explotación comercial del servicio de transporte de
pasajeros) o, lo que es lo mismo, en servicios relacionados en forma
directa con su unidad técnica de ejecución, lo cual hace a su actividad
y finalidad específica propia. De allí, que deba confirmarse la condena
de las empresas de transporte codemandadas, en los términos del art.
30 LCT.” (CNAT, Sala VI del 26/02/2018 “Suarez, Néstor Ariel c/
Parada Liniers S.A. y otros”. SAIJ).

“La cesión del espacio -o su locación- por parte del Club Ciudad de
Buenos Aires Asociación Civil a Ciudad Sport S.A. tuvo por objeto el
desarrollo de actividades deportivas. Este último expresó que se le
otorgó la locación del gimnasio polideportivo y de la pileta de natación
ubicados en el Club Ciudad de Buenos Aires. Es decir, la actividad del
accionante en los vestuarios correspondientes, ya sea en el gimnasio
o en el natatorio ha sido desempeñada en el marco de la concesión del
espacio explotado por Ciudad Sport S.A. La actividad desarrollada por

216
éste último luce inescindible del funcionamiento del Club Ciudad de
Buenos Aires Asociación Civil, orientándose claramente al
cumplimiento de su objeto. Los incumplimientos por los que reclama
el actor, habilita la extensión de condena con carácter solidario
respecto del Club Ciudad de Buenos Aires Asociación Civil, en los
términos del art. 30 LCT.” (CNAT, Sala I, del 22/02/2018 “Sosa,
Nahuel Sebastián c/ Club Ciudad de Buenos Aires y otro”. SAIJ).

“En el caso, una de las demandadas (25 horas S.A.) ha autorizado a la

otra mediante un contrato de franquicia, a llevar adelante la actividad
que le es propia y específica, para que comercialice productos en su
beneficio. Las características de este tipo de contratos encuadran en
las previsiones del primer párrafo del art. 30 LCT. Por ello, 25 Horas
S.A. resulta solidariamente responsable en los términos del referido
artículo, en tanto del contrato que suscribiera con la sociedad
anónima empleadora y codemandada se desprende que el
franquiciado debe continuar con la política comercial del
franquiciante, abonando un canon mensual.” (CNAT Sala V, del
21/02/2018 “Acuña Flores, Nadia soledad c/ 25 Horas S.A. y otros”
SAIJ).

A través de la Ley N° 25.013 se ha introducido una modificación al

segundo párrafo que establece la obligación a los cedentes de
observar una serie de recaudos de contralor en materia laboral y de
seguridad social respecto a la empresa cesionaria o subcontratista.

“Habiéndose acreditado tanto la cesión del establecimiento (art. 30

LCT), cuanto los graves incumplimientos en que incurrió el empleador
del actor (a punto tal que mantuvo en absoluta clandestinidad el
vínculo laboral que los unía, abonando salarios por debajo del mínimo
convencional), se impone concluir que el cedente no ha exigido ni
controlado el adecuado cumplimiento por parte del cesionario de las
normas laborales y de la seguridad social, por lo que resulta
insoslayable responsabilizarlo solidariamente en los términos del
citado precepto legal.” (SCBA L111118, S10/12/2014 “Ballerena,
Enrique c/ Pascual, Graciela y otro”).

217
“Es fundada la pretensión del recurrente con arreglo a la cual plantea
que el sentenciante debe evaluar si en el caso el principal cumplió o no
con los deberes de control que le impone el art. 30 de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. Ley N° 25.013), en cuanto la norma
establece que los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán
exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del
Código Único de Identificación Laboral de los trabajadores que
presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia
firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la
seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y
una cobertura por riesgos del trabajo, ello, a los fines de no cargar con
la responsabilidad solidaria allí instituida.” (SCBA, L 110492,
S16/10/2013 “Augusto, José Luis y otros c/ Devoto, Ricardo D. y
otro).

Solidaridad. Art. 30 LCT. Control. La mera circunstancia de que el

cedente o contratista haya controlado los comprobantes de pago a la
Seguridad Social y sindicato no lo libera de las consecuencias
patrimoniales previstas en el art. 30 LCT. La responsabilidad de esta
norma es objetiva y entraña una herramienta legal de protección del
crédito laboral. El cedente no se exime de responsabilidad probando
que efectuó el control de los recaudos específicos incorporados por la
Ley N° 25.013. De allí el giro “además”, que emplea el referido artículo
en su segundo párrafo, indicativo de que además de las exigencias que
incluyó la Ley N° 25.013 ha quedado incólume el deber general de
responder concerniente al amplio espectro de las obligaciones
laborales. CNAT Sala VIII Expte. N° 30.953/07 Sent. Def. N° 38.442
del 19/09/2011 “Manau, Ivana Lorena c/Synapsis Argentina SRL y
otro s/despido” (Pesino- Catardo).

El art. 30 de la LCT prevé la contratación o subcontratación, pero no

de cualquier trabajo o servicio, sino solo de aquellos correspondientes
a la “actividad normal y específica propia” del establecimiento, sea que
se practique dentro o fuera de su ámbito. Es decir, la ley se inclina por
exigir el cumplimiento de los deberes de control, cuando se trate de la
contratación de la actividad principal de la empresa que terceriza el
servicio, lo que alude solo a aquellos trabajos integrados e
inseparablemente relacionados con la actividad que se desarrolla en
la empresa. CNAT Sala VI Expte N° 20.799/08 Sent. Def. N° 64.304

218
del 18/09/2012 “Palavecino, Marcela Beatriz c/ Actionline de
Argentina SA y otro s/ Despido” (Craig- Fernandez Madrid).

Finalmente:

“A partir de la reforma introducida por la Ley N° 25.013 (BO del 24-

VII-1998), el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, prescribe
expresamente que sus disposiciones “resultan aplicables al régimen
de la solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la ley 22.250”,
lo que demuestra que ha perdido virtualidad la doctrina legal de la
Suprema Corte (causa L.47.443 “Rodríguez”, sent. Del 8-IX-1992) que
establecía que la industria de la construcción se encontraba excluida
del ámbito de aplicación del citado precepto legal”. (SCBA, L95751
S11/07/2012 “Enrique, René Hernán c/ Telplasa S.A. y otros).

Artículo 31 . Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.

Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas
personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o
administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan
un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de
las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores
y con los organismos de seguridad social, solidariamente
responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o
conducción temeraria.

Existe conjunto económico cuando hay unidad, es decir un uso común

de medios personales, materiales e inmateriales, así como también
cuando una empresa está gobernada o subordinada a otra de la cual
directa o indirectamente depende por razón de capitales comunes o
de negocios comunes y siempre que las decisiones de una esté
condicionadas por la voluntad de otra o del grupo a que pertenezca.

Juan Carlos Fernández Madrid y Amanda Caubet sostienen que:

219
“Aunque la norma contemple sólo una causa de responsabilidad
solidaria, se puede considerar que dicha responsabilidad surge de las
siguientes circunstancias:

a) en caso de que hayan mediado maniobras fraudulentas o

conducción temeraria, como expresamente lo indica la Ley;

b) cuando frente a un estado de insolvencia, aunque no medien

maniobras fraudulentas o conducción temeraria, se llegue a una
situación de quiebra, porque en este caso la dispersión del conjunto
económico en varias empresas constituye un artificio a efectos
fiscales o para mejor acomodar la gestión interna de las empresas lo
que no puede llevar a la desprotección del trabajador y

c) cuando pueda establecerse que el trabajador ha tenido movilidad

funcional entre las diversas empresas del grupo dando origen a un
solo contrato de trabajo”.

“Conforme lo dispuesto por el art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo

no basta la existencia de un conjunto económico para considerar la
corresponsabilidad de sus integrantes en cuanto a las obligaciones
laborales y de seguridad social, sino que es necesario la demostración
de una conducta reprochable en la dirección de las actividades del
mismo.” (SCBA L117537, S 31/10/2016 “Sansevero, Roberto c/ ETV
S.A. y otros”; L 117547, S31/10/2016 “Di Viesti, Mario c/ ETV S.A. y
otros”; L118201, S24/05/2016 “Loncoman Duarte, Gregorio y otros
c/ Puerto Pacífico S.A. y otros”; L99061, S20/05/2009 Sacchi, Jorge
Eduardo c/ Elroy S.A. y otros; L 90484, S21/05/2008 “Macazaga,
María Marcela C/ Sanz y Cía. S.A. y otros”).

“Debiendo permanecer inmodificadas -ante la insuficiencia del

recurso extraordinario para rebatirlas-las conclusiones fácticas y
probatorias establecidas por el Tribunal del Trabajo en cuanto
consideró demostrado tanto que las codemandadas constituyeron un

220
conjunto económico, cuanto que incurrieron en maniobras
fraudulentas y conducción temeraria, debe desestimarse la crítica
fincada en la errónea aplicación del art. 31 de la Ley de Contrato de
Trabajo, habida cuenta que son precisamente esos los requisitos a
cuya verificación condiciona el precepto legal citado la operatividad
del supuesto de solidaridad laboral allí reglado.” (SCBA, L106464,
S24/10/2012 “Nuñez, Silvana María y otros c/ SEMACAR S.A. y
otros”).

“Se ha sostenido que si bien el art. 31 de la LCT supedita la

procedencia de la solidaridad pasiva a que se verifiquen maniobras
fraudulentas o una conducción temeraria, en supuestos en que se
produce una fragmentación de la antigüedad del trabajador es
innecesario probar el dolo de los involucrados o un propósito
fraudulento de éstos, ya que resulta suficiente con acreditar que lo
que en apariencia eran vínculos distintos, en realidad, era uno solo. Es
decir que el trabajador no debe probar la intención subjetiva de evadir
las normas laborales, bastando para cumplir la exigencia normativa
con que la conducta empresarial se traduzca en una sustracción a esas
normas laborales, con intención o sin ella.” (CNAT, Sala X,
19/11/2003, “Martinez, Diego H c/ Elszteni, Susana G. y otros” L.L. del
6/2/2004, pag.6).

Notas

[1] Ver Doria, Luciano y Tosca, Diego en “El sujeto y los nuevos sujetos
del derecho del trabajo” publicado en la revista LA CAUSA LABORAL
(publicación de la Asociación de Abogados Laboralistas), Buenos
Aires, febrero 2018; Grover Dorado, John en “Nuevos modelos de
negocios en Internet: regulación jurídica de servicios prestados a
través de aplicaciones móviles. El caso “Uber”, E. D. del 13/6/2018,
entre otros. Ver Sentencia del Employment Tribunals de Londres,

221
Reino Unido en el caso Mr. Asiam; Mr. J. Farrar y otros (acción
colectiva conductores) vs. Uber B.V. 2018.
[2] Ver trabajo publicado en DT García Vior, Andrea E. “Fronteras de
la dependencia…- Casos Dudosos en RT. Boletín CNAT casos dudosos.
Ver desarrollo del tema por Ojeda, Raúl H. en “Nuevas fronteras del
derecho del trabajo. La crisis de las notas de la dependencia” y por
Machado, José Daniel en “El trabajoso deslinde del concepto de
dependencia y sus “vecinos”, ambos en AAVV, Teletrabajo,
parasubordinación y dependencia laboral, colección TEMAS DE
DERECHO LABORAL N° 2, García Vior, Andrea -coord-, Errepar, Bs.
As., 2009. AGV en García, Héctor O. (dir.)- Virgili, Claudio S. (coord.),
RELACION DE TRABAJO, T. I -Estructura y marco institucional- Ed.
Ediar, Bs. As., 2013, págs. 27 a 135. Alimenti, Jorgelina en Curso de
Derecho del trabajo y la Seguridad Social, Adrián Goldín (dir.)
Jorgelina Alimenti (coord.)- La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 222 y ss.
[3] García Vior, A y Rainolter, M en Goldín, A (dir.), Alimenti, J (coord.),
Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, La Ley, Buenos
Aires, 2009.
[4] Ver desarrollo del tema puntual en ¿Hacia la “personificación” de
la empresa”? D.T. noviembre 2011, pág. 2861 a 2881 (DT LXXI, N° 11,
2861).
[5] Ver comentarios de Pablo Carlos Barbieri en “Apuntes sobre la
reforma al régimen societario por el Código Civil y Comercial: más allá
de las sociedades unipersonales” publicación del 16/6/15
www.infojus.gov.ar Id SAIJ: DACF150700; de Daniel Roque Vítolo en
Reformas a la Ley General de Sociedades 19.550. Ley 26.994
comentada. Código Civil y Comercial de la Nación, T. I, Rubinzal
Culzoni Editores, Santa Fe 2015 y trabajo de Soledad Richard en “La
sociedad simple en la Ley General de Sociedades”- revista UNC
file:///C:/Users/Usuario/Downloads/10939-28731-1-
SM%20(1).pdf;
[6] en notas introductorias al Código Civil y Comercial de la Nación,
Erreius, 2014, pág. 35 y ss.
[7] Conf. art. 1442 CCCN -ver Zannoni, E- Mariani de Vidal, M.,
Zunino, Jore, China, F. y Ramos, Gloria en “Código Civil y Comercial,
concordado con el régimen derogado y referenciado con la legislación
vigente”, ed. Astrea, Bs. As. 2015 pág. 398 entre muchos otros.
[8] Ver tratamiento del tema por Daniel G. Pérez en “El derecho
laboral a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial. La
solidaridad en materia laboral”, Revista Temas de Derecho Laboral -
Carlos A. Toselli, dir-, Erreius, septiembre 2015, págs. 17 y ss.
[9] En “La responsabilidad de los miembros de uniones transitorias de

222
empresas” en Cuestiones societarias y fideicomiso en el Derecho del
Trabajo, CTDL N° 5, Errepar, Buenos Aires, 2009, pág. 203 y ss.
[10] Jarach, Dino, El hecho imponible, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1989, pág.189.
[11] Ver considerandos del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación del 4/3/2003 in re “IBM c/DGI”.
[12] Ver, C. Nac. Trab., sala IV, 24/02/2003, “Caruso, María del C. v.
Lime S.S. UTE y otros”, RDLSS 2003-B-714.
[13] Ver, además de la profusa jurisprudencia de la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, CNCOM, Sala III, 26/7/2005 “Varone,
Daniel Nestor c/Cinarsa S.A. y otros”; comentarios de Marcelo L.
Perciavalle y Alejandro Yódice en “Ley de Sociedades Comerciales
comentada”, Errepar, Bs. As. 2009 pág. 576 y consideraciones de
Francisco Sánchez Pagano -“La responsabilidad de los miembros de
uniones transitorias de empresas”-, de Leonardo G. Bloise -“Las
uniones transitorias de empresas y las obligaciones emergentes del
contrato de trabajo”, de Miguel Álvaro Romero -“Acerca de cómo
opera la responsabilidad laboral en ciertos contratos de colaboración
empresaria”- y de Alejandro Castello -“Grupos de coordinación y
colaboración empresarial y responsabilidad laboral”, publicadas en
Cuestiones Societarias y fideicomiso en el Derecho del Trabajo,
Colección Temas de Derecho Laboral N° 5, Errepar, Bs. As., 2009. Ver
Alonso, Juan- Gatti, Gustavo en “Código Civil y Comercial de la Nación
comentado” -Rivera y Medina -directores-, La Ley, Buenos Aires,
2014 T. I, pág. 404 y en especial trabajo desarrollado por Formaro,
Juan en “La inoponibilidad de la personalidad jurídica en el Código
Civil y comercial. Su incidencia en el derecho del Trabajo”, DT,
noviembre 2015, pág. 48 y ss.
[14] Martorell, Ernesto E., Conflictos de trabajo en las sociedades
comerciales, Buenos Aires, 1986, t. 1, pág. 177.
[15] Fussaro, Bertelio, Los contratos de colaboración empresaria, Ed.
Depalma, 1987, pág. 77.
[16] Ferreirós, Estela M. - Hierrezuelo, Ricardo, “La responsabilidad
laboral de la unión transitoria de empresas”, RDLSS, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2006-A, pág. 4 y ss. - En idéntico sentido CNAT, Sala VII,
S.D. N° 41.128, del 27/8/08, “Montero Flores Bazán Marcela Beatriz
c/ Agrupación de Colaboración Grupo Paramedic s/ despido”.
[17] C. Nac. Trab., sala X, 12/12/2003, “Fitz Maurice, Mario v. Coconor
s.A. UTE y otros”.
[18] C. Nac. Trab., sala III, 26/07/2005, “Varone, Daniel N. v. Cinarsa
s.A. y otros”.
[19] Con igual sentido, Fernández Madrid, Juan Carlos – Caubet,

223
Amanda – Rosón de Planells, María Elvira, Manual práctico de
contratación laboral, Ed. Errepar, Buenos Aires, pág. 114.
[20] CSJN, 04/03/2003, “IBM Argentina S.A. v. DGI s/ Dirección
General Impositiva”.
[21] conf. Monereo Pérez, José, Teoría Jurídica de los grupos de
empresa y el derecho del trabajo, Comares, Granada, 1997, pág.
260/1, con cita del Dr. Oscar Zas en C. Nac. Trab., sala V, 14/08/2006,
“Páez, Mario César y otros v. UTE Dota S.A., Sargento Cabral SAT,
Transporte ideal San Justo S.A. y otros s/ Diferencia de salarios”.
[22] C. Nac. Trab., sala V, sent. 68.196, 28/02/1996, “Pizanez, Manuel
Eduardo v. Transnoa S.A. y otros s/ Despido”.
[23] C. Nac. Com., sala C, 22/08/1996, “Clínica Bazterrica S.A. v.
Sanatorio Anchorena S.A. s/ ordinario”.
[24] Rodríguez Mancini, Jorge en “La solidaridad en el derecho del
trabajo”, pág. 107, Quórum, Bs. As., 2006. y Raso Delgue, Juan en “las
nuevas formas de organización empresarial y la determinación del
empleador” – Libro de ponencias de las XV Jornadas de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Ed. FCU, Montevideo, 2004.
[25] C. Nac. Trab., sala V, 14/08/2006, “Páez, Mario César y otros v.
UTE Dota S.A., Sargento Cabral SAT, Transporte ideal San Justo S.A. y
otros s/ Diferencia de salarios”.
[26] Cornaglia, Ricardo J., “La confusión de los conceptos empleador y
empresa y sus consecuencias”, Doctrina Laboral, Errepar, noviembre
2005, pág. 1015.
[27] CSJN, 14/09/2004, “Vizzoti, Carlos A. v. AMSA S.A.”.
[28] Conforme conocida doctrina vigente en materia de fuentes del
derecho del Trabajo. Ver entre otros LÓPEZ, Justo, Incidencia del
derecho civil en el derecho del trabajo, LT, T.XXX, pág. 193; De La
Fuente, Horacio H., “Posibilidad de modificar el Derecho civil para
adaptarlo a los derechos especiales”, en DT 1995-A- págs. 1 y ss.;
RAMIREZ BOSCO, Luis; “Para una introducción al Derecho del
Trabajo” Ed. Universidad, 2000; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio,
“Teoría General de Derecho del Trabajo”, en Tratado de Derecho del
Trabajo, dirigido por Antonio Vázquez Vialard, Astrea 1982 Tomo 2,
pág. 3 y sgtes; LIVELLARA, Carlos Alberto; Incidencia del derecho civil
en el derecho del trabajo; D.T. 2005-B-1171.
[29] Ver publicación en LL, AR/JUR/86514/2013.
[30] Ver, entre otros CNAT, Sala VI, 26/2/2010, “Martínez, Humberto
R. c/Empresa Ferrocarriles General Belgrano S.a. y otro” LL
AR/JUR/2606/2010.
[31] Ver en esta misma obra comentario a los arts. 21 y 37.
[32] Conf. López, Justo en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Ed.

224
Contabilidad Moderna, Bs. As., 1987, T. I, pág. 350.
[33] Candal, Pablo en Ley de Contrato de Trabajo comentada y
concordada, Vázquez Vialard (dir), Raúl H. Ojeda (coord), Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2005, T. I, pág. 342.
[34] Ver Recio, A. “Empresa red y relaciones laborales” en Dubois, A.,
Millán, J.L. y Roca, J. coordinadores), Capitalismo, desigualdades y
degradación ambiental”, Ed. Icaria, Barcelona, 2001, págs. 213 y ss. -
En igual sentido, Cruz Villalón J. “Los cambios en la organización de la
empresa y sus efectos en el Derecho del Trabajo: aspectos
individuales”, en Rodríguez Piñero Royo M. (coord) El empleador en el
Derecho del Trabajo, Ed. Tecnos- Consejo Andaluz de relaciones
Laborales, 1999, págs. 29 y ss. Ver asimismo analisis de las diversas
posturas planteadas en torno a la nueva configuración del empresario
en el trabajo de tesis de Elena DESDENTADO DAROCA, “la
personificación del empresario laboral. Problemas sustantivos y
procesales”, publicado por Ed. Ley Nova, Valladolid, España, 2006.
[35] Conf. Sanguineti Raymond, Wilfredo en “Las transformaciones
del empleador y el futuro del derecho del trabajo” en Revista de
Derecho Social Latinoamérica N° 3, Ed. Bomarzo, Buenos Aires, 2007,
págs. 47 y ss.
[36] Goldín, Adrián, “Las tendencias de transformación del Derecho
del Trabajo”, Monografías jurídicas 152, Lexis Nexis, Buenos Aires,
2003.
[37] Ver comentario al art. 14 en esta misma obra.
[38] Ver en este sentido CSJTucumán, Sala laboral yContenciosa
administrativa, “Galíndez de Javier, Juana A. y otros c/ AIPSI San
Nicolás SRL y otro” del 13/11/06.
[39] Conf. CNTrab, Sala II, sentencia definitiva N° 96061 del 25/9/08
-del voto de la Dra. Graciela A. González en adhesión al del Dr. Miguel
Á. Maza- (el doctor Miguel Á. Pirolo se expidió con otro fundamento -
conf. art. 26 LCT-).
[40] Ver, entre otros, CNTrab, Sala II, sent. def. 95198 del 29/8/07,
“Robledo Cristina L. c/Obra Social del personal de la industria del hielo
y mercados particulares s/despido”; íd. Sen. Def. 95011 del 29/5/07 in
re “Galeazzi, Laura Mariana y otros c/Visa Argentina S.A.”.
[41] CNTrab., Sala VII, “Jeandervin, Walter Hernán c/OSDE
Organización de Servicios Directos Empresarios y otro” del 26/10/07
(del voto de la doctora Estela M. Ferreirós al que adhirió el doctor
Rodríguez Brunengo).
[42] López, Justo en Ley de Contrato de Trabajo comentada de J.
López, N. Centeno y J.C. Fernández Madrid, Contabilidad Moderna,
Tomo I, 2da. edición, Buenos Aires, 1987, pág. 353.

225
[43] La Ley N° 24.648 (1996) derogó la Ley N° 13.591 que prohibía el
funcionamiento de las agencias privadas de colocaciones con fines de
lucro. A través de dicha norma se ratificó el convenio 96 OIT de 1949.-
Ver al respecto el decreto reglamentario 489/2001.
[44] Ver al respecto, Machado, José Daniel, “La subcontratación
aparente como modalidad de intermediación”, La Causa Laboral, Año
VII, N° 26, febrero de 2007, pág. 7 y siguientes.
[45] Finalidad expresamente prohibida por la Ley N° 25.877. Ver
también en tal sentido que la CSJN de la Nación en “Lago Castro,
Manuel c/Cooperativa Nueva Salvia Limitada y otros” del 24/11/09 –
L. 15. XLII- enfatizó que, en principio, la prestación de servicios de los
socios cooperativos hace a su aporte societario y no al objeto de un
contrato de trabajo porque se trata de entidades fundadas en el
esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios.
Asimismo señaló el Alto Tribunal que la OIT en las Recomendaciones
127 y 193 -de 1966 y 2002, respectivamente- promovió la actuación
de las cooperativas de trabajo, entendidas éstas como asociaciones
autónomas de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus
necesidades y aspiraciones económicas sociales y culturales en
común a través de una empresa real de propiedad conjunta y de
gestión democrática por lo que no cabría presumir su actuación
fraudulenta en todos los casos, resultando a su vez inaplicable lo
dispuesto en el art. 27 LCT.
[46] Con relación a la situación de las cooperativas de trabajo en la
intermediación, ver SCJMendoza, sala II, “Sosa, Elia H. c/Medieste
S.A.” del 16/12/02 entre muchas otras.
[47] Para profundizar en el tema pueden consultarse los desarrollos
efectuados en EL DERECHO DEL TRABAJO EN TIEMPOS DE
CAMBIO (en honor a Adrián Goldín), Ed. EDIAR, Buenos Aires, 2017,
ISBN 978-950-574-360-5, “Las empresas de servicios temporarios
¿un mal necesario?”, págs. 599 a 621.
[48] Conf. Rainolter, Milton A. en “La triangulación en el Contrato de
Trabajo”, TySS 2007-385.
[49] Ver enumeración taxativa de las causas que pueden dar origen a
una contratación de tipo eventual en el art. 6° del decreto 1694/06.

226
 CAPÍTULO III

Requisitos Esenciales y Formales del Contrato de Trabajo

Artículo 32 . Capacidad.

Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar contrato
de trabajo.

Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18)
años, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorización de sus
padres, responsables o tutores. Se presume tal autorización cuando el
adolescente viva independientemente de ellos.

A partir de la modificación introducida por la Ley N° 26.390 la

regulación de la capacidad para celebrar contrato de trabajo se ajusta
a las normas internacionales que regulan la temática en nuestro
sistema jurídico.

Se establece la plena capacidad de hecho a partir de los 18 años en

consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño[1] que
coloca en dicha edad el fin de la niñez y el momento a partir del cual se
transita el paso hacia la adultez. Es a partir de los 18 años que se
adquiere la mayoría de edad y por consiguiente la plena capacidad
para celebrar por si un contrato de trabajo.

También se regula la situación de los adolescentes, mayores de 16

años y menores de 18 años estableciéndose su capacidad laboral
limitada, pueden celebrar un contrato de trabajo con autorización de
sus padres, responsables o tutores. Tal autorización puede ser
expresa o tácita, presumiéndose su existencia en caso del adolescente
que vive en forma independiente.

227
El límite infranqueable de 16 años (art. 189 LCT), respeta la edad
mínima para la admisibilidad en el empleo dispuesta por el Convenio
N° 138 de la OIT (ratif. Ley N° 24.650), con la única excepción del
trabajo en empresa familiar que se permite desde los 14 años en las
condiciones establecidas en el art. 189 bis LCT. El mentado Convenio
N° 138, así como el Convenio OIT N° 182 sobre las peores formas de
trabajo infantil, forman parte del grupo de Convenios Fundamentales,
respecto de los cuales la Organización Internacional del Trabajo
considera que contiene principios fundamentales que deben ser
observados por todos los miembros por “su mera pertenencia a la
organización”[2].

“En materia laboral, conforme lo normado por el artículo 32 de la LCT,

la plena capacidad se logra a los dieciocho años, por lo que en ese caso
la persona no necesita representación promiscua alguna y no resulta
exenta del paso previo por el SECLO” (CNAT, sala IX, 28-12-2006,
“Quiñoa Barga, Facundo N. c/Fast Food Sudamericana SA”,
www,laleyonline.com.ar).

“Las prohibiciones relativas al trabajo de menores sólo están dirigidas

al empleador, por lo tanto, éste no puede pretender prevalerse de tal
ilegalidad para negarse a pagar la remuneración e indemnización -en
el caso, se acreditó que el actor trabajaba para el empleador desde los
12 años de edad- que correspondan” (CLab. y Paz Letrada Corrientes,
15/4/2005, “Sánchez, Héctor E. c. Rojas, Julio F.”, LLLitoral, 2006-
262).

“Aunque el menor haya ocultado su fecha de nacimiento, la accionada

tenía el deber de averiguarla, por lo que existe responsabilidad si se lo
sometió a condiciones de trabajo anómalas en franca violación a las
previsiones del régimen legal vigente”. (CNAT, sala V, 28/2/1991,
“Fernández, Carlos c. Coop. Trabajo, Vigilancia y Seguridad Ltda.”, DJ,
1991-2-335).

228
“El menor de quince años de edad tiene capacidad para firmar recibos
de haberes al presumirse la autorización paterna por el solo ejercicio
de la profesión, no existiendo obligación del padre de suscribir tales
comprobantes de pago” (SCJBA, 20-6-89, “Lucero, Jacinto R. en
representación de su hijo menor c/Pinto, Antonio s/Diferencias de
sueldos, etc.”, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1117/2016).

“Procesalmente pueden señalarse dos categorías de menores. La del

menor trabajador que comparece por sí y la del que se presenta en
juicio iure successionis. Estos últimos y los menores de 18 años,
estarían exentos del paso previo por el SECLO. Pero distinto es el caso
del trabajador mayor de 18 años, pero menor de 21, pues si bien son
incapaces, según las pautas genéricas del art. 128, Código Civil,
pueden celebrar contrato de trabajo y tienen la libre administración y
disposición del producido del mismo como también de los bienes de
cualquier tipo que adquieran con ello gozando de la posibilidad de
estar libremente en juicio civil o penal por acciones derivadas de ello
(párrafos 2º y 3º del citado art. 128 y art. 34, LCT). Tales menores no
necesitan representación promiscua y por estar excluidos del marco
referencial del inciso 6º, artículo 2º, Ley N° 24.635, no estarían
exentos del paso previo por el Servicio de Conciliación Laboral
Obligatorio (del dictamen de la fiscal adjunta 27.205 del 8-6-99 al que
adhiere la sala) (CNAT, sala I, 5-8-99, “Herrera, Juan c/Pizzería
Montes de Oca 1002 SRL s/Despido”, Oficina de Jurisprudencia de la
CNAT, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1595/2007)”.

Artículo 33 . Facultad para estar en juicio.

Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para estar
en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de
trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el
instrumento otorgado en la forma que prevén las leyes locales,
debiéndose cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas
de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos
establecidos por el art. 27 de la Ley Nº 26.061, que crea el sistema de
protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

229
La ley otorga al menor adolescente, consecuentemente con la facultad
de obligarse mediante un contrato de trabajo, la de concurrir ante los
órganos judiciales en procura de sus derechos provenientes del
vínculo laboral. También cuenta con facultades suficientes para
designar por sí sus mandatarios, conforme en procedimiento local- en
diversas jurisdicciones denominado “carta poder”, “acta-poder”,
“poder apud acta”. Tal apoderamiento no empece la necesaria
intervención de la representación promiscua del Ministerio Público
(art. 103 CCyCN).

El ejercicio de los derechos emergentes de su condición de trabajador

incluye los derechos sindicales, tales como el derecho de afiliación. Sin
embargo, para determinados actos, como fundar sindicatos o formar
parte de sus órganos de administración o desempeñarse como
delegado, debe contar como mínimo con 18 años de edad conforme la
l Ley N° 23.551.

Artículo 34 . Facultad de libre administración y disposición de bienes.

Los menores desde los dieciocho (18) años de edad tienen la libre
administración y disposición del producido del trabajo que ejecuten,
regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo que adquirieran
con ello, estando a tal fin habilitados para el otorgamiento de todos los
actos que se requieran para la adquisición, modificación o transmisión
de derechos sobre los mismos.

Desde el dictado de la Ley N° 26579 las personas al alcanzar los 18

años de edad son plenamente capaces para todos los actos de la vida
civil, lo que quita a la norma del art. 34 LCT la relevancia práctica que
tuviera en otros tiempos. Es que la norma se justificaba al otorgar al
menor que trabaja la faculta de administrar los frutos de su trabajo. En
dicha situación se encuentran hoy los adolescentes de entre 16 y 18
años que trabajan y a los que el art. 686, inc. a) del CCyCN otorga las
facultades de administración y disposición del producido de su
actividad.

230
Jurisprudencia

Procesalmente pueden señalarse dos categorías de menores. La del

menor trabajador que comparece por sí y la del que se presenta en
juicio iure successionis. Estos últimos y los menores de 18 años,
estarían exentos del paso previo por el SECLO. Pero distinto es el caso
del trabajador mayor de 18 años, pero menor de 21, pues si bien son
incapaces, según las pautas genéricas del art. 128, Código Civil,
pueden celebrar contrato de trabajo y tienen la libre administración y
disposición del producido del mismo como también de los bienes de
cualquier tipo que adquieran con ello gozando de la posibilidad de
estar libremente en juicio civil o penal por acciones derivadas de ello
(párrafos 2º y 3º del citado art. 128 y art. 34, LCT). Tales menores no
necesitan representación promiscua y por estar excluidos del marco
referencial del inciso 6º, artículo 2º, Ley N° 24.635, no estarían
exentos del paso previo por el Servicio de Conciliación Laboral
Obligatorio (del dictamen de la fiscal adjunta 27.205 del 8-6-99 al que
adhiere la sala).

CNAT, sala I, 5-8-99, “Herrera, Juan c/Pizzería Montes de Oca 1002

SRL s/Despido”, Oficina de Jurisprudencia de la CNAT,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1595/2007.

Artículo 35 . Menores emancipados por matrimonio.

Los menores emancipados por matrimonio gozarán de plena

capacidad laboral.

Así como a partir de los 16 años los adolescentes pueden ser

autorizados para trabajar, también pueden ser autorizados para
contraer matrimonio. Al emanciparse, estos menores adquieren plena
capacidad para trabajar, y con ello procurar su sustento. Debe
señalarse también que los menores de 16 a 18 años deben contar con
el consentimiento de sus padres o representantes para contraer
matrimonio o en su caso con la venia judicial. Antes de los 16 años,
únicamente podrán contraer matrimonio con autorización judicial.

231
Artículo 36 . Actos de las personas jurídicas.

A los fines de la celebración del contrato de trabajo, se reputarán

actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales o de
quienes, sin serlo, aparezcan como facultados para ello.

La norma establece la atribución de los actos celebrados por los

representantes convencionales de las personas de existencia ideal a
ésta últimas. Muchas veces sucede que quienes se presentan ante el
trabajador actuando por la empresa no son los representantes legales
de la persona jurídica. Es decir, no son quienes tienen facultades para
expresar la voluntad social, sin embargo, la obligan frente al
trabajador. Actúan tomando decisiones fácticas al frente de la
empresa, o del establecimiento, aparentando el ejercicio de la
representación legal de la persona.

“En las organizaciones empresarias de cierta dimensión en las que

trabaja gran número de personas, la figura física del empleador da
paso a la gerencia y al personal de dirección que representan la
autoridad del empresario. Esta última situación es contemplada en el
artículo 36, LCT, cuando establece que el poder de dirección de la
empresa es ejercido por delegación a través de funcionarios que,
aunque no tengan la representación externa de la sociedad, tienen
facultades internas de ordenación y dirección, obligando al empleador
en su relación con los dependientes bajo su mando. En la práctica, la
aplicación de dicha construcción normativa trae aparejado que el
trabajador, al momento de determinar a quién o a quiénes demandará,
accione contra la persona de quien recibía las órdenes y con quien se
relacionaba cotidianamente. En el caso, se planteó en la demanda que
los socios de la empresa empleadora debían también responder por
los conceptos reclamados, fundado en que los trabajadores fueron
contratados por éstos y en el trato diario dispensado recibiendo sus
órdenes y directivas, o el pago de sus haberes, o la fijación de horarios;
es decir, actuaban como “verdaderos patronos”.

232
Finalmente, se rechazó la acción intentada contra los socios dado que
de las constancias de la causa no se pudo advertir que se estuviera
frente a circunstancias que condujeran a concluir que los
codemandados revistieron la calidad de empleadores, sino que el
trato que estos últimos mantuvieron con los actores fue en el marco
del artículo 36, LCT” (STJ de Santiago del Estero, 16-8-2012,
“Santillán, Leonardo Ramón y otros c/Dosar SRL s/Indemnización por
antigüedad, etc. Casación laboral”, www.rubinzalonline.com.ar, RC J
8284/2012).

“La excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por quien fuera

demandado por despido resulta improcedente, si él
excepcionalmente asumió su rol de empleador a título personal frente
a los reclamos documentados del trabajador, sin invocar ninguna
representación, cargo o función a nombre de terceros, pues ha creado
con ello una apariencia jurídica que lo convierte en responsable por
las obligaciones laborales frente al dependiente” (CTrab. Trelew, sala
A, 30/9/2008, “Pastor Neil, B. E. c. G. C.”, LLAR/JUR/34002/2008).

“En el contexto de autos, en que la codemandada es la persona

habilitada como titular -fs. 253- pero se desempeña conjuntamente
con el codemandado al frente del establecimiento y frente al personal,
asumiendo su carácter de titulares de la conducción empresarial y
como empleadores, dándoles las instrucciones consiguientes, lo que,
amerita la condena conjunta de ambos” (C. Ap. Lab. Posadas, Sala I,
23/12/2016, “Rodríguez Carlos José c/ Gómez Esteban Ramón y otra
s/ cobro créditos laborales y accidente de trabajo”, LF N° 30 Res. N°
232).

“El trabajador no tiene la obligación de indagar el carácter y el alcance

de la representación que ejerce la persona física que actúa en nombre
de la persona jurídica cuando celebra o cuando cumple el contrato de
trabajo y en consecuencia sus actos deben considerarse válidos y
como emergentes del principal, de conformidad a lo dispuesto por los
artículos 36, LCT, y 1873 y 1874, Código Civil” (Trib. Trab. de
Formosa, sala III, 6-8-2004, “Ferreira, Nasim Lain c/Editorial La
Mañana SA s/Acción común”, Departamento de Informática
Jurisprudencial del Poder Judicial de Formosa,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J17692/2009).

233
“La accionada se colocó al frente de la explotación como titular de la
misma, y no como mera administradora de la sucesión, calidad que
recién invoca frente a la trabajadora. En tales circunstancias debe
rechazarse la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta
por la accionada”, (Juzg. Laboral N° 1, Posadas, Mnes., 26/04/2013,
Expte. N° 9346/2010 “Bobadilla Analía Alejandra c/ Damián Mirtha
Mabel s/ indemnización por despido y reclamo salarial”, sent. N° 53 LF
N° 2, fs. 287/296).

“Surge de los testimonios rendidos en autos que el accionado se

manejaba al frente del establecimiento conduciéndose como el
verdadero empleador frente a trabajadores y clientes, aun cuando de
la documentación acompañada en autos surge que es socio de la SRL
y apoderado de la misma. A ellos se suma la dificultad para el
trabajador de identificar su verdadero patrón al mantenerse la
relación en la clandestinidad y carecer de documentación en la que se
identifique el empleador. En consecuencia, el accionado se manejó
como el empleador directo para oponer luego frente a la demanda del
trabajador a la sociedad como el verdadero empleador” (Juzg. Laboral
N° 1, Posadas, Mnes., 22/03/2011, Expte. N° 1902/2008 “Ramírez
Ramón Ángel c/ Ocampo José María s/ indemnización por despido y
reclamo salarial”).

Notas

[1] Convención sobre los Derechos del Niño, art. 1.

[2] Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo de 1998.

234
 CAPÍTULO IV

Del Objeto del Contrato de Trabajo

Artículo 37 . Principio general.

El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad

personal e infungible, indeterminada o determinada. En este último
caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la
hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en
el curso de la relación, de acuerdo a lo que prevean los estatutos
profesionales y convenciones colectivas de trabajo.

El objeto de las relaciones jurídicas son bienes e intereses. Ellos se

resumen a conductas humanas, cuando el objeto de la relación es una
prestación de servicios[1]. A su vez, objeto, consentimiento y causa
constituyen los elementos estructurales del contrato[2]. El objeto
constituye uno de los elementos o presupuestos comunes de validez
de los contratos[3]. Un contrato sin objeto resulta inconcebible y
representa “lo que se quiere” del contrato, de la obligación o bien de
la prestación[4]. El contrato es fuente de las relaciones jurídicas
obligacionales; la obligación tiene por objeto la prestación de dar,
hacer o no hacer y la prestación, finalmente, tiene por objeto las cosas
o servicios debidos[5].

Especialmente, en el contrato de trabajo se impone la regla de

reconocimiento constitucional que se estructura a partir de la
combinación de una fuente interna (el texto constitucional) y una
fuente externa (ius cogens, tratados internaciones[6], jurisprudencia
internacional y costumbre internacional), en donde cada fuente tiene
su espectro de validez propio[7]. Las fuentes irradian sus contenidos
a todas las relaciones existentes, incluidas, las horizontales entre
particulares. Claramente, la incidencia en el contrato de trabajo recae

235
en su objeto propio: la prestación de la actividad laboral (el trabajo
mismo)[8]. Y, cuando de trabajo humano se trata, en el marco de la
disciplina laboral, lo mejor es recordar el profundo sentido de las
palabras del Dr. Rolando E. Gialdino[9]:

“(…) En este orden de ideas, estimados jueces, conviene recordar que,

desde hace un largo tiempo, se ha visto consolidado, en el plano
cimero de nuestro ordenamiento jurídico, un bloque de
constitucionalidad federal, integrado por la Constitución histórica y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)
constitucionalizado. Bloque este que podríamos denominar Derecho
Constitucional de los Derechos Humanos (DCDH), el cual aúna
principios, valores, derechos, libertades y garantías (inalienables)
cuyo sentido, cuyo objeto y fin, cuya ratio, es la protección en la
existencia de la dignidad en esencia de la persona humana, de la
dignidad inherente a esta. Bien entendido que, en consecuencia, por
ser intrínseca, la dignidad humana no entraña un derecho, sino un dato
óntico u ontológico. Le basta a la persona, para ser digna, con su sola
hominidad. (…) Síguese de lo antedicho, amigos, que el lugar exegético
del Derecho al Trabajo ya ha sido averiguado, puesto que ya lo ha sido
el del DCDH, al que aquel pertenece, indudablemente. Más, si esto es
así, como lo creo, habrá de ser admitido, y permítanme que vuelva a un
lugar sobre el que suelo machacar, habrá de ser admitido, reitero, que
el llamado trabajador no existe. Lo que sí existe, claro está, es una
persona en situación de trabajo, es decir, una persona que a los
derechos, libertades y garantías que le asisten por su sola hominidad,
adiciona los derechos, libertades y garantías derivadas de su situación
de trabajo”[10].

El art. 37, LCT, indica que el objeto del contrato de trabajo será la
prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o
determinada. Luego, en la segunda parte, fijas las pautas para que la
prestación sea determinable, ya que la indeterminación absoluta
haría nulo el contrato. Por el contrario, en el CCCN se optó por no
definir el objeto del acto jurídico ni del contrato ni de las obligaciones,
por tratarse de una labor doctrinal. Se dispone que no deba ser un
hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las
buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o
de la dignidad humana (art. 279, CCCN). La referencia a la “dignidad
humana” se resalta como límite del objeto que comprende una gran

236
cantidad de supuestos[11]. Las disposiciones referidas se aplican al
objeto del contrato y se regula que el mismo debe ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aún cuanto éste no sea
patrimonial (art. 1003, CCCN)[12].

Como señalamos antes, el objeto refiere al propio trabajo que se

corresponde a la prestación a cargo del trabajador. No consiste en una
cosa natural o un producto que pueda ser entregado a otro (en un dar)
ni en un negativo abstenerse de hacer algo, sino actividad humana en
sentido positivo, vale decir, un hacer algo[13]. Ello se relaciona con el
art. 4 de la LCT, que destaca -en primer lugar- como principal objeto a
la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Solo en un
segundo plano la norma considera la relación de intercambio y el fin
económico del contrato. Resulta claro que debe privilegiarse una
visión humanista que otorgue primacía a la persona humana que
trabaja[14]. Al resultar relevante la persona del trabajador, entonces,
la norma da prevalencia al trabajo como una forma de realización
personal del trabajador por sobre toda otra finalidad prevista el
celebrarse el contrato de trabajo[15].

Se exige que la prestación sea personal e infungible[16]. Es decir, la

prestación debe ser realizada por el trabajador contratado y no podrá
ser sustituida por la de otra persona[17]. A tal punto resulta un vínculo
personalísimo que la incapacidad sobreviniente del trabajador o su
muerte producen la extinción del contrato de trabajo (arts. 212, 4to.
párr., 248 y 254, 1er. párr., LCT)[18]. Así también, si el empleador
autorizará al trabajador a servirse de “auxiliares”, éstos serían
considerados en relación de empleo con aquél, salvo excepciones
expresas previstas en alguna de las fuentes del derecho de trabajo
(art. 28, LCT)[19].

Cuando se regula que la prestación pueda ser determinada o

indeterminada, claramente, la segunda parte de la disposición indica
la última posibilidad. La categoría o calificación contractual hará
determinable la prestación. No es posible -por ausencia de objeto- la
indeterminación absoluta de la prestación comprometida. Serán las
tareas que se tuvieron en cuenta para contratar al trabajador la que
determinarán el cumplimiento de la prestación[20] y fijará un límite a

237
los cambios unilaterales que pretenda introducir el empleador en el
desarrollo de la relación[21]. Por supuesto, la naturaleza de las tareas
y actividad pueden significar una mayor o menor elasticidad-
razonable-de las prestaciones exigibles.

No debe confundirse lo anterior con las aptitudes o profesionalidad

del trabajador. El mismo podrá tener habilidades o conocimientos
especiales para determinadas tareas o actividades y no
necesariamente ser contratado para aquello[22]. Por ende, puede o
no coincidir la categoría contractual con la cualidad profesional del
dependiente.

Las normas de los convenios colectivos de trabajo determinan

diversas categorías y en la mayoría de los casos permiten precisar el
contenido de las tareas comprometidas. Es cierto que, algunas veces,
se regulan en forma genérica o alguna imprecisión, incluso, existen
categorías “desactualizadas” por el transcurso del tiempo y la
ausencia de renovación convencional[23].

Ahora bien, no debe descartarse la posibilidad de que las partes

acuerden una modificación de las tareas o categoría (más beneficiosa
al trabajador), exista excepcionalmente la obligación de una
prestación distinta (art. 89, LCT), que en razón de las circunstancias
(disminución definitiva de la capacidad del trabajador) se asignen
otras tareas que pueda ejecutar (art. 212, 1er. parte, LCT) o que en
forma transitoria pudieran asignarse tareas correspondientes a una
categoría superior (art. 78, LCT). En todos los casos, la voluntad libre
del trabajador y los límites dispuestos por el art. 66, LCT, serán
definitorios de la validez del cambio de tareas. También, la dignidad
del trabajador, intangibilidad salarial o irrenunciabilidad de sus
derechos determinan otros límites normativos infranqueables.

Finalmente, señalamos que la denominada “movilidad funcional”[24]

o “polifuncionalidad”[25] no autoriza ni justifica una modificación de
las tareas pactadas al inicio del contrato de trabajo. Ello no desconoce
que el contrato de trabajo es de larga duración y tiene vocación de
permanencia, cualidades que permiten modificaciones no esenciales

238
y justificadas dispuestas por el titular de la organización productiva
donde se insertó el trabajo. El tiempo de trabajo comprometido se
corresponde con la duración de la jornada pactada[26].

Jurisprudencia

a) “...el principio fundamental de la hermenéutica jurídica en los

Estados que, como el nuestro, adoptan una Constitución rígida,
consiste en interpretar las leyes conforme al fin que esa super ley se
propone promover ... y como esta Corte lo ha declarado, el objetivo
preeminente de la Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr
el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta
expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en
ordenar la activad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y
los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada
uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales
de la civilización. Por tanto, tiene categoría constitucional el siguiente
principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia sociales. Las
leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles
aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar,
esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la
persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.
Asimismo, este principio de hermenéutica in dubio pro justitia sociales
es aplicable a la interpretación de las leyes procesales...”.

(C.S.J.N., autos: “Bercaitz, Miguel Ángel s/Jubilación”, fallo del 13 de

septiembre de 1974, Fallos: 289:430, recordado por la C.S. en las
actuaciones: “Cahais, Rubén Osvaldo c/ANSeS s/ reajustes varios”,
sentencia del 18 de abril de 2017, Fallos: 340:483).

b) “La relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una

especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros
vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes,
el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad
humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y,
por lo tanto, de su dignidad”.

239
(C.S.J.N., autos: “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, sentencia del 1 de
septiembre de 2009, Fallos: 332: 2043)”.

c) “Ello sin perjuicio de puntualizar que la determinación del objeto de

la prestación (art. 37 de la LCT) resulta esencial no sólo para definir el
encuadre del estatuto especial invocado, sino también para dilucidar
el segundo aspecto controvertido en el caso. Efectivamente, se
planteó además un ejercicio abusivo del ius varíandi, por lo tanto no
podría avanzarse fundadamente en la solución, con los elementos con
los que se cuenta, y la evaluación acerca de si existió o no una
alteración de condiciones esenciales del contrato y si las medidas
adoptas por el empleador fueron funcionales, o no, a los objetivos de
la empresa (arts. 63, 64, 65, 66 y 68 LCT) si no se encuentra
determinado previamente el objeto de la prestación y su encuadre
legal correspondiente”.

(C.S.J.N., dictamen fiscal al que la CS se remitió para la solución en la

causa “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Genoud,
Martín Miguel c/ Errepar S.A.”, sentencia del 31 de agosto de 2010. G.
347, XLIV).

d) “(…) Corresponde hacer una distinción entre categoría profesional

y tareas desempeñadas. Mientras la primera constituye un elemento
esencial del contrato de trabajo, vinculada a la modalidad de la
prestación del servicio, status dentro de la organización empresaria
como así también al nivel salarial, las tareas son las distintas
actividades que debe cumplir el trabajador, las que si bien se vinculan
a la categoría profesional, no necesariamente excluyen la realización
de otras que las complementen, en función del deber de colaboración
y solidaridad que de existir en el cumplimiento del contrato de
trabajo”.

(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Cabaña, Miguel Ángel
c/TAMBERITO S.R.L.- Cobro de pesos- Apelación de sentencia y

240
resolución- Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, Expte. N° 3837,
sentencia del 11 de agosto de 2011).

e) “(…) el actor no logró demostrar la existencia de una relación laboral

con la demandada, sino que, por el contrario, se constató que el
vínculo quedó enmarcado bajo los principios del amateurismo, siendo
que la causa jurídica que une a las partes, es la necesidad de prestar
sus servicios para organizar y coordinar la práctica de un deporte,
pero no con un afán de lucro. Los árbitros son los sujetos a quienes se
les encarga el control y dirección de los encuentros deportivos y para
ello, se les exige que cumplan con determinada capacidad técnica y
estado físico necesarios a los efectos de poder cumplir con sus tareas
de la manera más eficiente posible (…).

“(…) he de expresar que el derecho del trabajo como rama jurídica

autónoma, coexiste e interactúa con el resto del ordenamiento
jurídico. En consecuencia, la interpretación de la normativa debe ser
integradora y no excluyente, teniendo en cuenta que su aplicación,
más allá de los límites previstos por el legislador conlleva como
consecuencia a la imprevisión jurídica”.

(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Bettendorf, Pedro

Eulogio c/Federación de Basquetbol de Entre Ríos”, Expte. N° 4488,
sentencia del 17 de junio de 2015).

f) “(…) Aplicación doctrina de los actos propios en el derecho laboral

requiere una tarea de mayor rigor en su complementación con los
otros principios generales vigentes en la materia. (…) Su
fundamentación legal la podemos encontrar en los arts. 62 y 63 de la
LCT pero condicionada a las particularidades y principios generales
del derecho del trabajo. (…) Una de las características que surgen de
los principios e instituciones propios del derecho laboral, es que en él
no se aplica -o se aplica en forma muy limitada- el principio de la
autonomía de la voluntad, rigiendo el principio de la heteronomía.
Otra particularidad es que rigen los principios de irrenunciabilidad y
de protección en favor del trabajador, que sobrepasan la voluntad o
los actos del propio trabajador, protegiéndolo muchas veces a pesar

241
suyo, imponiendo normas de orden público que no pueden ser
desvirtuadas por actos propios del trabajador. (…) De allí que
podemos decir que la doctrina de los actos propios tiene una
aplicación sumamente reducida en el campo laboral, con relación a las
conductas del trabajador. No ocurre lo mismo respecto al empleador;
colocado en otro plano de hecho y de derecho en la relación jurídica
laboral”.

(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Bazan, Silvia Ramina
Beatriz c/Passarino, Marta Silvina- Cobro de pesos y entrega de
certificación laboral”, Expte. N° 3778, sentencia del 16 de junio de
2011).

g) “Un principio elemental del Derecho del Trabajo, incorporado

precisamente a favor del obrero y contemplado en el art. 10 de la LCT
impone resolver las cuestiones a favor de la continuidad o
subsistencia del contrato y no de su extinción”.

(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Otero, Ramón Francisco
c/Fallet, Hugo Arturo- Diferencias salariales- Rubros e
indemnizaciones- Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, Expte. N° 3555,
sentencia del 26 de mayo de 2010).

h) “Los Jueces Laborales deben “..desechar la interpretación

meramente teórica, literal y rígida de la ley, y por ello desinteresada
de sus resultados prácticos concretos (una sentencia 'formalmente'
justa), e inclinarse por una interpretación que contemple las
particularidades del caso, el orden jurídico en su armonía total, los
fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las
garantías y derechos constitucionales y los tratados internacionales,
y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos. No debe
prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan del fallo
(...)”.

242
(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Giménez, Walter Andrés
c. ESP SA y otros 2 s/Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, sentencia del
12 de agosto de 2014).

i) En materia de categorización laboral, no es trascendente que los

testigos se refieran en concreto a categorías (vg. peón, capataz,
encargado), lo determinante es el relato de los hechos pasados bajo
sus sentidos, las tareas efectivamente realizadas, pues el encuadre es
un acto técnico del magistrado. Las categorías, como definición, son
conceptos jurídicos no fácticos, de allí que poco importa el nombre
que le den los declarantes, importan las tareas efectivamente
realizadas, esto es lo que debe demostrarse al Juez (Del voto de la
mayoría).

(Cámara de Apelaciones, Sala II del Trabajo, Gualeguaychú, Entre

Ríos, en autos: “Villanueva, Roque Santiago c/Empresa Nueva Vida SA
s/Laboral”, Expte. N° 349/SL, sentencia del 24 de mayo de 2016).

Artículo 38 . Servicios excluidos.

No podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios

ilícitos o prohibidos.

El conjunto de disposiciones comprendidas entre los arts. 38 y 44 de

la LCT regulan los supuestos de invalidez (nulidad) que afectan el
contrato de trabajo en relación a su objeto[27]. La distinción
normativa es entre un objeto ilícito y un objeto prohibido. La
importancia de la diferencia se corresponde a las consecuencias
legales que se le asignan a uno u otro de los supuestos señalados.

Consideramos importantes comenzar por repasar los cambios

introducidos por el Código Civil y Comercial de la Nación ya que el
mismo regula una teoría general sobre la ineficacia de los actos
jurídicos[28]. De esta manera, podremos analizar los aspectos
comunes y las particularidades de la regulación en el régimen laboral

243
del contrato de trabajo[29]. Destacaremos las cuestiones atinentes a
la materia laboral.

Primero, se eliminó la distinción entre actos nulos y anulables que

permitía ejercer la acción u oponerla como excepción o solo lo
primero, respectivamente[30].

Segundo, se requiere sustanciación, lo que conlleva una decisión en la

sentencia definitiva. Éste dato es importante ya que la ley laboral no
exige que la nulidad aparezca “manifiesta en el acto”, por ende, deberá
ser “manifiesta en el momento de dictar sentencia” (art. 387, CCCN).
Puede inferirse que los jueces tendrán mayor libertad de
interpretación para declarar la nulidad en supuestos
determinados[31].

Tercero, se regula la nulidad absoluta y relativa, si bien a nosotros nos

interesa la primera que se corresponde al interés general dado por el
orden público laboral, la moral y las buenas costumbres. Además,
puede declararla el juez, sin petición de parte[32], y alegarla el
Ministerio público y cualquier interesado. Finalmente, en la nulidad
absoluta no es posible la confirmación del acto, resulta
imprescriptible y la acción es irrenunciable.

Cuarto, se limita la posibilidad de solicitar la invalidez a la parte que

ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
En rigor, se trata de la parte que pretende invocar la propia torpeza en
su provecho.

Quinto, se otorga la posibilidad de declaración oficiosa por el juez si la

nulidad aparece manifiesta al momento de dictar la sentencia.

Sexto, se distingue la nulidad total y parcial. En la última se recepta el

principio de la “separabilidad” y la facultad del tribunal de integrar el
acto jurídico en caso de ser necesario. Es decir, se trata de una cláusula
o una parte viciada “separable”. Así, el Tribunal podrá mantener la

244
vigencia del acto jurídico, invalidar la parte correspondiente e integrar
el actor de acuerdo a la naturaleza e intereses en juego. Las normas
imperativas en el derecho laboral sustituyen de pleno derecho
aquellas cláusulas o partes del contrato de trabajo que las hayan
modificado en perjuicio del trabajador[33].

Séptimo, se determinan los efectos de la nulidad. En materia laboral

interesa la consideración de los efectos hacia el futuro y la posibilidad
del trabajador de exigir la contraprestación remunerativa (cuando se
trata de “objeto prohibido”), como veremos a continuación.

Analizado lo anterior, debemos recordar que el objeto de los

contratos debe ser lícito, posible, determinado o determinable,
susceptibles de valoración económica y corresponder a un interés de
las partes, aún éste no sea patrimonial (art. 1003, CCCN). A su vez, el
objeto de los actos jurídicos y de los contratos no debe ser un hecho
imposible o prohibido por ley, contrario a la moral, a las buenas
costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana (arts. 279 y 1004, CCCN, respectivamente). No
debe tratarse de un objeto ilícito o prohibido (art. 38, LCT). La ley
laboral asigna consecuencias diversas según sea el primero de los
supuestos (arts. 39 y 41, LCT) o el segundo de los casos (arts. 40, 42 y
43, LCT). De todos modos, en ambos supuestos se lesiona el derecho
imperativo (ilicitud objetiva).

Artículo 39 . Trabajo ilícito.

Se considerará ilícito el objeto cuando el mismo fuese contrario a la

moral y a las buenas costumbres pero no se considerará tal si, por las
leyes, las ordenanzas municipales o los reglamentos de policía se
consintiera, tolerara o regulara a través de los mismos.

La norma considera el objeto ilícito como aquella prestación de

servicios que afecta las reglas o principios morales en un lugar y
momento determinado[34]. Ahora bien, el problema radica en la
comprensión de la moral y buenas costumbres ¿Moral media en un

245
pueblo o nación? ¿Moral pública? ¿Moral religiosa? El concepto es
dinámico ya que lo que se considera moral o inmoral cambia de un
tiempo a otro y puede no ser idéntico en un lugar u otro. La decisión
será resorte exclusivo del Tribunal, con aplicación de un estándar
objetivo y deberá argumentar suficientemente desde un punto de
vista sociológico.

No debe confundirse el objeto con los motivos individuales del

contrayente (que permanecen “ocultos” y no son parte del contrato)
ni con la ilicitud de la causa (tareas de “repartidor” para la distribución
de estupefacientes o “vigilador” de un “kiosco” dedicado a la venta).
Está claro que la participación en un delito penal no podrá nunca
constituir válidamente una prestación amparada por el derecho.

La doctrina también incluye en el supuesto en análisis al objeto

delictivo: prestación laboral que constituye un delito penal.

La norma permite la excepción al objeto “inmoral” cuando el mismo se

encuentra consentido, tolerado o regulado por el ordenamiento. Por
ejemplo, trabajo en clubes nocturnos, albergues por hora o en
determinados espectáculos públicos. Al respecto, deberá considerar
las regulaciones normativas que actúan como una autorización legal
más allá de la “inmoralidad” del objeto.

Las consecuencias legales son previstas en el art. 41, LCT, al que

remitimos para su comprensión.

Artículo 40 . Trabajo prohibido.

Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o

reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas
o en determinadas tareas, épocas o condiciones.

246
La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al
empleador.

A diferencia del objeto ilícito por “inmoral”, el trabajo prohibido

refiere a los supuestos en los cuales alguna norma imperativa lo
impide a determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o
condiciones. Se trata de una imposibilidad jurídica del objeto.

Un análisis integral de la legislación laboral nos muestra los casos

comprendidos: la prohibición de ocupar mujeres o menores en
trabajos que revistan carácter penoso, peligroso o insalubre (arts. 176
y 191, LCT), el incumplimiento del descanso al mediodía para las
mujeres o menores, en los supuestos de trabajo en horas de la mañana
y la tarde y salvo las excepciones legales (arts. 174 y 191, LCT), la
prohibición de trabajo del personal femenino durante los cuarenta y
cinco días anteriores al parto y mismo tiempo después de mismo (art.
177, LCT), la prohibición de ocupar personas menores de dieciséis
años (art. 189, LCT) o de ocupar menores de dieciocho años en trabajo
nocturno (art. 190, LCT), la limitación de la jornada laboral en tareas o
condiciones declaradas insalubres a seis horas diarias o treinta y seis
semanales (art. 200, LCT), la ocupación de extranjeros que residan
irregularmente en el país (art. 53, Ley N° 25.871).

En estos casos, igualmente se producen efectos contra el empleador.

Deberá cumplir todas las obligaciones del contrato y la legislación
laboral. Ello responde a que la finalidad es la protección del trabajador
mediante la vigencia plena del orden público laboral. Por ende, la
aclaración al final del dispositivo normativo de que la prohibición
siempre se dirige al empleador.

Remarcamos que actualmente sería posible que el trabajador se

rehusé a la prestación de tareas cuando no se cumplan las
disposiciones sobre higiene y seguridad en el trabajo (art. 75, LCT,
según reforma de la Ley N° 27.323). Se trata de una aplicación
específica de la tutela preventiva regulada en el derecho común (arts.
1710 a 1715, CCCN).

247
Veremos a continuación los efectos (art. 42, LCT) y el supuesto de
objeto parcialmente prohibido (art. 43, LCT).

Jurisprudencia

a) El art. 40 de la LCT es una norma protectoria, que prohíbe el empleo

de determinadas personas o en determinadas tareas, época o
condiciones que protegen al trabajador y en los cuales el objeto del
contrato no es en sí mismo inmoral o delictivo, pero su prestación
infringe alguna norma imperativa en beneficio del trabajador. En ese
contexto, no resulta absurdo incluir en esta categoría a los
trabajadores comprendidos en le resolución 360/75, desde que la
propia norma expresamente prohíbe seguir valiéndose de sus
servicios una vez vencido el plazo respectivo.

(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Rochi, Sergio Ceferino c/
COCERAMIC COOP. DE TRABAJO LTDA. s/Cobro de pesos y
entrega de certificado- Apelación de sentencia- Recurso de
Inaplicabilidad de Ley”, Expte. N° 3285, sentencia del 28 de agosto de
2008).

b) Extranjeros que residen irregularmente. En virtud de las

prohibiciones estipuladas en los arts. 53 y 55, Ley N° 25871
(prohibición de trabajar y contratar a los extranjeros que residan
irregularmente), la cuestión debe considerarse encuadrada en las
previsiones de los arts. 40 y 42, LCT, pues la prohibición de otorgar
ocupación remunerada a un residente ilegal va dirigida siempre a
quien utilice sus servicios en violación a las disposiciones de la ley.

(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, autos: “Rivas,

Vera Gilda vs. Laboratorios Beautemps S.A. y otro, s. Despido”, 07-12-
2014; RC J 8950/14).

248
Artículo 41 . Nulidad del contrato de objeto ilícito.

El contrato de objeto ilícito no produce consecuencias entre las partes

que se deriven de esta ley.

La nulidad constituye uno de los supuestos de ineficacia. Puede

definirse como la sanción legal que priva de los efectos normales a un
acto jurídico en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el
momento de su celebración[35]. Pensamos que el objeto inicialmente
valido podría devenir en “ilícito” o “prohibido”, lo que constituiría una
modificación perjudicial al trabajador y supuesto de ineficacia del
contrato de trabajo.

Ahora bien, la regla debe ser la eficacia de los actos jurídicos. La misma
se entiende como la aptitud que se predica de un acto jurídico para
alcanzar y mantener sus efectos propios o normales; es decir, aquellos
que las partes persiguieron al otorgarlo[36].

La regulación considera el supuesto de “objeto ilícito” y, al igual que al

“objeto prohibido”, sanciona el contrato con la nulidad. Sin embargo,
la diferencia resulta en la producción de los efectos y en los
legitimados para peticionar la privación de sus efectos.

Comenzaremos por tratar la nulidad del contrato de objeto ilícito.

Considerando que la ilicitud es común a ambas partes se priva de

efectos previstos en la legislación laboral (de cualquiera de las fuentes
normativas). No podrán los contratantes exigirse “restitución” alguna
o ejecución del contrato o cumplimiento de alguna consecuencia legal.
En otros términos, el empleador no podrá exigir la restitución de las
remuneraciones abonadas, ninguna de las partes podrá reclamar
prestaciones pendientes propias de un contrato de trabajo y
cualquiera de ellas podrá poner fin al contrato sin consecuencias
jurídicas y/o económicas. No existe acción ni derechos ejercitables de
una relación viciada por objeto ilícito.

249
No comparto la idea de que solo existió una “aparente” relación de
trabajo[37]; de lo contrario, no se producirían los efectos de la nulidad,
tales como la imposibilidad de exigir la restitución de los salarios
abonados (lo que marca que existió un vínculo aunque “viciado” o
“irregular”).

El trabajo de “objeto ilícito” no puede sanearse por confirmación y la

acción resulta irrenunciable e imprescriptible (art. 387, CCCN).

La nulidad es siempre absoluta (también para los contratos de objeto

prohibido) y no admite una posibilidad de invalidez parcial al no ser
factible la “divisibilidad” del objeto inmoral.

Se encuentra afectado el orden público y la nulidad puede ser

solicitada por los interesados, el Ministerio Público o declarada de
oficio por los jueces (art. 44, LCT; art. 387, CCCN).

Artículo 42 . Nulidad del contrato de objeto prohibido. Inoponibilidad

al trabajador.

El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador

a percibir las remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de su
extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las
previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas
de trabajo.

En los supuestos de objeto prohibido ya vimos que la prohibición

siempre está dirigida al empleador (art. 40, LCT), razón por la cual
podrá exigir el pago de las remuneraciones e indemnizaciones
derivadas de la extinción por tal causa. Distinta es la situación del
“objeto ilícito” que según vimos la invalidez no producía
consecuencias para ninguna de las partes.

250
De todos modos, la especificidad de la solución normativa expuesta
(en relación al derecho común) no implica reconocer que contiene
similares notas al supuesto de objeto ilícito: es un caso de nulidad
absoluta, por ende, no puede confirmarse, la acción es imprescriptible
e irrenunciable, podrá ser alegada por la parte interesada[38], el
Ministerio Público o declarada de oficio por el Tribunal.

El reconocimiento de efectos a favor del trabajador responde al

principio protectorio e impide la consideración de la voluntad del
trabajador para privarlo de las consecuencias dispuestas por la norma
en análisis. La nulidad es inoponible al trabajador.

La doctrina ha considerado que, al producirse la nulidad por objeto

prohibido, en rigor, dicha ausencia de un presupuesto de validez no se
corresponde con la extinción propiamente dicha. Ahora bien, la
respuesta resulta que para el empleador la única opción sería despedir
al no contar con acción de nulidad, mientras que el trabajador podría
resolver de modo indirecto el vínculo con los motivos suficientes
(violación a normas imperativas que lo tutelan)[39]. Es por ello que la
disposición permite al trabajador reclamar las indemnizaciones
derivadas de la extinción “por tal causa”.

No compartimos la posibilidad de que el objeto prohibido sea

imputable al trabajador, por ende, la extinción por nulidad pueda
implicar la eximición de responsabilidad del empleador. El ejemplo
utilizado por la doctrina del trabajador que falsificó un título[40]
resulta más bien un supuesto de objeto ilícito por comisión de un
delito.

La idea es que la prohibición normativa (esencial al derecho

protectorio laboral) está dirigida al dador de trabajo y que el
dependiente no puede -en ningún caso- “consentir” el incumplimiento.
Su voluntad no tiene efectos para “regularizar” un objeto prohibido ni
privarlo de efectos o consecuencias previstas en su exclusivo
beneficio.

251
Artículo 43 . Prohibición parcial.

Si el objeto del contrato fuese sólo parcialmente prohibido, su

supresión no perjudicará lo que del mismo resulte válido, siempre que
ello sea compatible con la prosecución de la vinculación. En ningún
caso tal supresión parcial podrá afectar los derechos adquiridos por el
trabajador en el curso de la relación.

Podría suceder que el vicio de objeto prohibido solo afecte una parte
o cláusula del contrato de trabajo. En tal caso, la norma otorga
prevalencia al principio de continuidad laboral (conservación del
vínculo de trabajo, cf. arts. 10, 90, ccs., LCT) y dispone la
“preservación” de la relación de trabajo.

La solución legal parte de sustituir la cláusula o parte contractual,

violatoria de la prohibición (en perjuicio al trabajador), por la norma
imperativa que regule tal aspecto (art. 13, LCT; art. 389, CCCN).
También podría darse el supuesto de supresión de la cláusula
prohibida sin que necesariamente deba integrarse la misma.

La supresión parcial no podrá afectar los derechos adquiridos por el

trabajador (por ejemplo, un sobresueldo por el trabajo en tiempo
prohibido o en exceso de jornada en tareas declaradas insalubres por
la autoridad competente). En rigor, la solución está comprendida en el
art. 42, LCT, que impide afectar el derecho del trabajador a percibir
los salarios. Aunque, al prever la continuidad de la prestación contiene
una fórmula más amplia que involucra a todos los “derechos
adquiridos”.

La distinción entre nulidad total y parcial por objeto prohibido

(aplicando lo previsto por el art. 389, CCCN) resulta útil a la
continuidad del vínculo de trabajo (art. 10, LCT). Resulta compatible
al ámbito del derecho de trabajo el principio de la “separabilidad” y la
facultad del tribunal de integrar el contrato con la norma imperativa

252
vigente (con la consecuencia previa declaración de invalidez de la
parte prohibida).

En la hipótesis de que el vicio impida continuar la relación, el

empleador deberá responder de las consecuencias de la extinción (en
forma similar a como vimos al comentar el art. 42 de la LCT).

Artículo 44 . Nulidad por ilicitud o prohibición. Su declaración.

La nulidad del contrato por ilicitud o prohibición de su objeto tendrá

las consecuencias asignadas en los artículos 41 y 42 de esta ley y
deberá ser declarada por los jueces, aun sin mediar petición de parte.
La autoridad administrativa, en los límites de su competencia,
mandará cesar los actos que lleven aparejados tales vicios.

El comentario debe integrarse con el realizado a los arts. 41 y 42,

donde se analizó cada solución normativa -consecuencias- prevista
para los supuestos de trabajo ilícito y prohibido, respectivamente.
También se indicaron las notas comunes de ambos supuestos.

Queremos remarcar que la exigencia (“deberá”) de declaración por los

jueces de la nulidad responde a su característica de absoluta. La LCT
omitió referirse al carácter manifiesto de la nulidad, lo que el Código
Civil así regulaba (art. 1047). Actualmente, el CCCN requiere que
aparezca manifiesta al momento de dictarse sentencia (art. 387). Es
así como puede no surgir evidente en un primer momento.

Al tratarse ambos supuestos de nulidad absoluta, debemos reiterar

que se corresponde al interés general dado por el orden público
laboral, la moral y las buenas costumbres; puede alegarla el Ministerio
público y cualquier interesado; no es posible la confirmación y la
acción para solicitar la invalidez es imprescriptible e irrenunciable.

253
Finalmente, se dispone el mandato a la autoridad administrativa
(podrá ser nacional o provincial, de acuerdo a los principios de
corresponsabilidad, coparticipación, cooperación y coordinación, cf.
art. 28, Ley N° 25.877) para hacer cesar los actos que lleven
aparejados los vicios de objeto ilícito o total o parcialmente prohibido.
En razón de sus competencias, podrá imponer multas, en su caso,
ordenar la clausura (anexo II, Ley N° 25.212 y sus modificatorias).

Creemos que también podría ejercerse una acción preventiva o

disponerse por el Tribunal un mandato preventivo (remedios
dispuestos por el CCCN, arts. 1710 a 1715) cuando se verifique un
supuesto de objeto parcialmente prohibido que habilite la sustitución
o supresión y continuidad del vínculo de trabajo.

Notas

[1] Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General,

Tomo I, 6ª ed. act., Abeledo Perrot, C.A.B.A., 2013, pág. 311; también
en Rivera, Julio César; Medina, Graciela (Directores), Derecho Civil,
Parte General, 1ª ed. 1ª reimpresión, Abeledo Perrot, C.A.B.A., 2016,
pág. 171.
[2] El CCCN, capítulo V, Título II, Libro Tercero, dedicado al objeto del
contrato de trabajo, ratificó la corriente de pensamiento en la
doctrina nacional que ubica entre los elementos esenciales o
estructurales del contrato al objeto, juntamente con el
consentimiento y la causa (comentario al art. 1003, en Lorenzetti,
Ricardo Luís (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
1ª ed., Tomo V, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 713.
[3] López, Justo; Centeno, Norberto O.; Fernández Madrid, Juan C.;
Ley de Contrato de Trabajo comentada, Tomo I, Ediciones
contabilidad moderna, Bs. As., 1978, pág. 279.
[4] No es materia de éste comentario discutir sobre si contrato y

254
obligación tienen un mismo objeto o no, si puede o no identificarse con
los efectos, u otras disquisiciones propias de la teoría general de los
contratos.
[5] Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, ed. act., Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1998, pág. 224.
[6] Los convenios y otras normas de la O.I.T. ocupan un lugar
privilegiado.
[7] Garrido Cordobera, Lidia, Incidencias del Código Civil y Comercial,
contratos en general, 1ª ed., Hammurabi, Bs. As., 2015, pág. 50.
[8] Al ser un contrato “bilateral” su objeto también se integra con la
contraprestación principal a cargo del empleador: el pago de la
remuneración (arts. 74, 103, ccs., LCT). El tratamiento de dicha
obligación del empleador se realiza en el comentario correspondiente
a las normas que la regulan.
[9] Corresponde a un fragmento del expositor en la transcripción
“aproximada y personal de la exposición oral” que realizó en el Primer
Congreso Nacional de la Asociación de Jueces y Juezas del Trabajo
(ANJUT), el 26 de agosto de 2017, en Santiago del Estero.
[10] El material fue facilitado por los integrantes del grupo de trabajo
de ANJUT.
[11] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, comisión de reformas, 2012, pág. 122.
[12] A modo de síntesis, las disposiciones que interesan al “objeto” del
contrato de trabajo son los arts. 279, 280, 1003, 1004 y 1011 del
CCCN (sus antecedentes: arts. 495 a 499, 953, 962, 1167 y 1168 del
CC, Ley N° 340).
[13] López, Justo; Centeno, Norberto O.; Fernández Madrid, Juan C.;
ob. cit., pág. 280.
[14] En este sentido, Guisado, Héctor César, Ley de Contrato de
Trabajo comentada, Tomo I, Mario E. Ackerman (Dir.), 1ª ed. rev.,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, pág. 428.
[15] Fernández Madrid, Juan C.; Ley de Contrato de Trabajo
comentada, Tomo II, 1ª ed., Errejus, C.A.B.A., 2018, pág. 752.
[16] Preferimos los términos de “insustituible” o “irremplazable” ya
que la palabra “fungible” significa lo que se consume con el uso (R.A.E.)
y recuerda a una visión materialista del trabajo, superada por una
concepción humanista (CSJN, “Aquino”, “Silva”, “Arostegui”,
“Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART S.A. y otros s/ accidente”,
10/08/2017).
[17] Resulta suficiente con que el trabajador ponga su capacidad de
trabajo a disposición del empleador, aunque no sea utilizada
efectivamente (arts. 103 y 197, LCT).

255
[18] Diferente puede ser la situación con respecto al empleador (art.
249, LCT).
[19] Previsto en el estatuto de los encargados de casas de renta (art.
2, Ley N° 12.981) y en el régimen de los trabajadores a domicilio (art.
3, Ley N° 12.713). Otro caso particular se regula con el contrato de
trabajo por equipo, lo que se explica en el comentario al art. 101 de la
LCT.
[20] Podrá tratarse de un conjunto o género de tareas por acuerdo
expreso o tácito de las partes.
[21] Será objeto de comentario en el art. 66 de la LCT.
[22] Un clásico ejemplo utilizado es la contratación de un abogado
para tareas meramente administrativas.
[23] Por ejemplo, fue lo que sucedió con el CCT N° 378/1975, para los
trabajadores de prensa, luego reemplazado y “actualizado” por el CCT
N° 541/2008. Existió un arduo debate en Entre Ríos sobre la
aplicación territorial de la nueva norma convencional, lo que fue
dirimido por la Sala del Trabajo del S.T.J. (cf. autos “FERREYRA,
RAMONA AURORA y otro c/SOCIEDAD ANONIMA ENTRE RIOS -
Cobro de pesos y reasignación de categoría (y sus acumulados 9097 y
9545) -Apelación de sentencia -RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE
LEY”. Expte. N° 3972. Acuerdo del 25/04/2013).
[24] V.g., art. 94 de la Ley N° 24.467 (pequeñas y medidas empresas).
[25] Concepto que suele asociarse con la descentralización
empresaria, externalización de tareas, tercerización de unidades
productivas, etc.
[26] En el marco de la regulación de orden público laboral.
[27] En el comentario del art. 37, LCT, ya vimos que el “objeto”
constituye uno de los presupuestos de validez del contrato de trabajo.
[28] Libro Primero, Título IV, Capítulo 9, arts. 382 a 397. Nos interesa
la ineficacia por nulidad. Su antecedente (Código Civil, Ley N° 340)
legislaba exclusivamente sobre las nulidades (Libro Segundo, Título
VI, Sección Segunda, arts. 1037 a 1058 bis).
[29] La legislación laboral refiere a la “nulidad” que constituye uno de
los supuestos dentro de la ineficacia de los actos.
[30] La sanción será idéntica para vicios manifiestos u ocultos.
[31] Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián
(Directores); Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Título
Preliminar y Libro Primero, Artículos 1 a 400, 1ª ed., Infojus, C.A.B.A.,
2015, pág. 596.
[32] El CCCN lo regula como una “facultad” del juez, mientras que la
LCT lo establece como un “deber” (art. 44, LCT).
[33] El art. 13, LCT, es analizado en el capítulo correspondiente.

256
[34] Las buenas costumbres, cuya transgresión vuelve inmoral el
contrato, se identifican con la moral (Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit.,
pág. 228).
[35] Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián; ob.
citada, pág. 597.
[36] Rivera, Julio César; Medina, Graciela (Dirs.), Código Civil y
Comercial de la Nación comentado, Tomo I, 1ª ed., La Ley, C.A.B.A.,
2014, pág. 497.
[37] Otero, Ana M., Ley de Contrato de Trabajo comentada anotada y
concordada, Rodríguez Mancini, Jorge (Dir.), 1ª ed., Tomo II, La Ley, Bs.
As., 2007, pág. 503.
[38] La prohibición podría ser invocada por el trabajador y no por el
empleador, ya que implicaría “invocar la propia torpeza para lograr un
provecho” (art. 387, CCCN).
[39] Una explicación que la doctrina ha seguido se encuentra en:
López, Justo; Centeno, Norberto O.; Fernández Madrid, Juan C.; ob.
ya citada, pág. 299.
[40] Rodríguez Fernández, Liliana, Ley de Contrato de Trabajo
comentada y concordada, Ojeda, Raúl Horacio (Coor.), 1ª ed., Tomo I,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, pág. 370.

CAPÍTULO V

De la Formación del Contrato de Trabajo

Artículo 45 . Consentimiento.

257
El consentimiento debe manifestarse por propuestas hechas por una
de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y aceptadas por
ésta, se trate de ausentes o presentes.

Concordancias: LCT, arts. 21, 22, 24, 46 y 63 CCyC, arts. 262, 264, 971
y 972

El consentimiento es uno de los requisitos esenciales del contrato, y

consiste en la exteriorización de la voluntad de las partes
contratantes, y está regulado en los arts. 971, 972 y concordantes del
CCyC.

Puede ser expreso o tácito (art. 262 y 264, CCyC). Es expreso cuando
se manifiesta oralmente, por escrito o por signos inequívocos; y es
tácito cuando resulta de hechos, o de actos por los cuales se lo puede
conocer con certidumbre. Por lo que la expresión positiva de la
voluntad es una declaración, y la expresión tácita, un
comportamiento.

Normalmente en el contrato de trabajo, el consentimiento se

manifiesta por el hecho mismo de ejecutar la prestación de tareas,
esto es, por la existencia de la relación de trabajo (art. 22 LCT).

La forma escita, en la práctica solo se da en ocasiones en que la

modalidad o importancia de la contratación así lo requiere.

La contratación entre ausentes, se da en casos de contratación a

distancia, por correspondencia epistolar, telefónica, internet.

En cuanto a la oferta, es una manifestación de voluntad unilateral, por

la cual una persona ofrece a otra la celebración de un contrato de
trabajo. Debe estar dirigida a persona determinada (por su carácter
intuitu personae), conteniendo lo esencial de la propuesta de contrato
(art. 46 de LCT). Es recepticia, por lo que se perfecciona cuando llega

258
a la esfera de conocimiento del destinatario. Asimismo, la aceptación,
también es una manifestación de voluntad unilateral y recepticia.

Jurisprudencia

● Oferta. Modificación. Nuevo Contrato: El obrar de buena fe

contemplado por el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta de
aplicación para ambas partes en el contrato de trabajo y, quien firma
un instrumento sin acreditar la existencia de vicios que invalidaran su
voluntad de hacerlo, debe respetar sus términos. Para que haya
promesa, el Código Civil exige que lo sea a persona o personas
determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes
constitutivos de los contratos (art. 1148) y establece, por otro lado,
que cualquier modificación que se hiciere en la oferta, al aceptarla,
importará la propuesta de un nuevo contrato (art. 1102). (CNAT, Sala
VIII, 2/5/1997, “Alonso, María A. y otros c/ Banco de la Ciudad de
Buenos Aires”, D. T. 1997-B-2491, AR/JUR/4814/1997 y DT 1997-B-
2491)

● Selección de trabajadores: En las pruebas de selección de personal

no se ha configurado el contrato de trabajo en los términos de la LCT,
que den forma a la dependencia técnica, económica y jurídica que se
exige para que exista vínculo laboral. (CNCiv., Sala H, 3/10/2013,

“González, Josué Emmanuel c/ Pioneras Producciones Sociedad

Anónima y otros s/daños y perjuicios”, AR/JUR/90941/2013).

● Precontrato: Cuando quien realiza una prueba de selección es

elegida finalmente para desempeñarse como actor en una publicidad,
en ese caso, no habría dudas de que estaríamos frente a la celebración
de un contrato de trabajo, que habría sido propuesto (art. 1144 del
Cód. Civil) en el “precontrato” al que hace referencia el actor en su
demanda (que es de estilo en la actividad) y que se ha perfeccionado
con el consentimiento (art. 1145 del mismo cuerpo legal) de quien está
a cargo de la selección al optar por ese candidato (art. 45 de la LCT).
(CNCiv., Sala H, 3/10/2013, “González, Josué Emmanuel c/ Pioneras

259
Producciones Sociedad Anónima y otros s/daños y perjuicios”,
AR/JUR/90941/2013).

● Consentimiento: El art. 45, LCT, dispone que el consentimiento debe

manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del
contrato de trabajo, dirigidas a la otra, y aceptadas por ésta, en tanto
que el artículo 46 establece que bastará, a los fines de la expresión del
consentimiento, el enunciado de lo esencial del objeto de la
contratación, quedando regido lo restante por lo que dispongan las
leyes. En el caso, no se discute que el actor empezó a prestar servicios
el 29-4-2008 con aceptación de las condiciones de trabajo que surgen
de la nota de condiciones contemporánea al inicio de la prestación. Si
esto es así, entonces la posterior modificación de las condiciones
iniciales por una condición adicional peyorativa (el tope de $ 14.000
en la percepción de comisiones), no se ajustó a derecho, aun cuando el
contrato haya sido firmado por el actor, ya que el reclamante no podía
renunciar a esa posición contractual (el porcentaje de comisión sin
límite) por otra menos favorable sin obtener nada a cambio (art. 12,
LCT). (JNTrab. N° 26, 27/8/2012, “Valbuena, Hugo Dardo c/
Glenmark Generics SA s/ Despido”, www.rubinzalonline.com.ar, RC J
1178/16).

● Entrevista de prueba: El actor concurrió al comercio gastronómico

de la firma accionada en razón de haber sido citado con el objeto de
realizar una prueba de sus habilidades como pastero; mientras
realizaba la tarea de amasado con una Página 230 de 1096 máquina
existente en el lugar, alega haber sufrido un accidente en una de sus
manos. En el caso no se encuentran dados los supuestos o notas que
caracterizan a una relación como dependiente, circunstancia que
surge de los términos del escrito de inicio cuando el actor manifiesta
que fue al local a efectos de ser sometido a una prueba que
determinaría su contratación o no como pastero. Así, tal
demostración de habilidad, no encuadra dentro de lo dispuesto por el
art. 21, dado que ningún elemento de juicio existe que acredite cuál es
la prestación “personal e infungible a que se obligó el actor” (art. 37,
LCT) y cuál la obligación que hubiere asumido el demandado por
recibir y beneficiarse con la misma. En ese orden de ideas, tampoco
puede entenderse que la entrevista concertada por las partes con el
objeto antes indicado, constituya expresión del consentimiento en los
términos dispuestos por el artículo 45, LCT. (JNTrab. N° 54,

260
15/04/2008, “Gómez, Oscar Eduardo c/ Mimamci SRL y otros s/
Accidente. Acción civil”, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1179/16).

● Precontrato: El trabajo encomendado como prueba puede

constituir un acto preparatorio o una etapa precontractual para la
celebración del contrato de trabajo, pero de ningún modo existe
oferta ni expresión del consentimiento (art. 46, LCT) y en
consecuencia acuerdo de voluntades, encontrándose ausente la
onerosidad como causa fin del acto efectuado. (JNTrab. N° 54,
15/04/2008, “Gómez, Oscar Eduardo c/ Mimamci SRL y otros s/
Accidente. Acción civil”, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1179/16).

● Situación de prueba: La pretensión de la actora de asimilar la

situación de “prueba” al período de prueba regulado por el art. 92 bis,
LCT, resulta a todas luces improcedente. Si bien se ha establecido que
el período de prueba permite al empleador valorar las aptitudes del
trabajador, no menos cierto es que tal lapso implícito en todo contrato
por tiempo indeterminado con la excepción prevista por dicha norma
legal, implica como paso previo, por cierto, la existencia de un contrato
de trabajo, situación que no se da en autos, por cuanto reitero, la
prestación de servicios del actor no tuvo por origen un acuerdo de
voluntades que fijará aunque sea el “contenido esencial de la
contratación” (46, LCT). (JNTrab. N° 54, 15/04/2008, “Gómez, Oscar
Eduardo c/ Mimamci SRL y otros s/ Accidente. Acción civil”,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1179/16)

Artículo 46 . Enunciación del contenido esencial. Suficiencia.

Bastará, a los fines de la expresión del consentimiento, el enunciado

de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo
restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o
las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual
en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de
los servicios comprometidos.

Concordancias: LCT, arts. 7 a 12, 21, 37, 45, 114 y 117.

261
Bastará que las partes se pongan de acuerdo sobre lo esencial del
objeto de la contratación.

El contenido esencial del contrato de trabajo, está dado por las

prestaciones principales a las que se comprometen las partes, esto es,
el trabajador a prestar el trabajo, y el empleador a pagar la
remuneración, aunque no es imprescindible la determinación de la
remuneración, en tanto esta es determinable (arts. 114 y 177, LCT).

El contenido restante puede ser determinado por las partes siempre

que no se vulnere el orden público laboral (arts. 7 y 12, LCT), o bien
remitido a lo que dispongan las fuentes de derecho del contrato de
trabajo (leyes, C.C.T., usos y costumbres).

Jurisprudencia

● Basta, a los fines de la expresión del consentimiento, el enunciado

de lo esencial del objeto de la contratación. Lo restante queda regido
por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales, la
convención colectiva, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de
que se trate, así lo establece el art. 46, LCT. Los principios de
interpretación de esta norma alcanzan el contenido explícito o
implícito del contrato. Pues en los contratos de trabajo existen
cláusulas explícitas e implícitas por medio de las cuales se convienen
los temas que resultan esenciales: categoría profesional, salario,
jornada. Las obligaciones que tienen como fuente el contrato,
resultan, por ello, exigibles. Todo el contenido del contrato individual
del trabajo (única fuente directa de las obligaciones) es el resultado de
la voluntad de las partes en tanto se adecue a las normas legales o de
convenio colectivo que integran el orden público laboral. Las normas
de orden público laboral son aprehendidas por el contrato individual,
las partes las aceptan y las incorporan. (JNac. 1ª Inst. Trabajo N° 59,
30/10/2009, “Santoruffo, Mario César c/ Cliba Ingeniería Urbana S.A.
y otros”, AR/JUR/57346/2009 y www.rubinzalonline.com.ar, RC J
1180/16).

262
Artículo 47 . Contrato por Equipo. Integración.

Cuando el contrato se formalice con la modalidad prevista en el art.

101 de esta ley, se entenderá reservada al delegado o representante
del grupo de trabajadores o equipo, la facultad de designar las
personas que lo integran y que deban adquirir los derechos y contraer
las obligaciones que se derivan del contrato, salvo que por la índole de
las prestaciones resulte indispensable la determinación anticipada de
los mismos.

Concordancias: LCT, arts. 21, 22, 23 y 101.

Es el llamado contrato de grupo o de cuadrilla, en donde un empleador

contrata con un grupo de trabajadores por intermedio de un delegado,
representante, o jefe de equipo.

El contrato de trabajo por equipo está regulado por el art. 101, LCT.,
por lo que el presente artículo refiere al modo de integrarse el equipo,
y al consentimiento que debe prestarse para su integración.

Se trata de un supuesto de excepción, en donde el consentimiento no

es prestado por el trabajador directamente al empleador, sino que lo
realiza a través del representante del grupo.

Así, la integración de los trabajadores es en principio efectuada por

designación del delegado (que es la forma habitual), quien a su vez
tiene la facultad de reemplazar o sustituir algún integrante del grupo
sin necesidad de aceptación por parte del empleador.

No obstante, cuando la modalidad de las tareas o la calidad personal

exigida para la integración del grupo así lo requieran, la designación

263
de la integración puede darse en forma anticipada al momento de
celebrarse el contrato, en cuyo caso para la sustitución del integrante
el representante deberá proponer uno nuevo al empleador, que a su
vez lo deberá aceptar (art. 101, LCT).

Por último, es menester destacar que, en el contrato de trabajo por

equipo, cada uno de los integrantes del grupo se vincula con el
empleador mediante un contrato de trabajo, sin perjuicio que la
contratación se haya efectuado por intermedio del representante o
delegado.

Jurisprudencia

● Contrato por equipo. En el supuesto de contrato de trabajo de grupo

o por equipo, la relación jurídica a que llega el empleador con el grupo
de trabajadores es única y, conforme lo dispuesto en el art. 101, LCT,
esa relación no descarta el vínculo del dador de trabajo con cada uno
de los integrantes del equipo -individualmente considerados- en
cuanto a los derechos y obligaciones previstos en la ley. (CNAT, Sala
III, 5/8/1988- Raspo, Esmilda M. E. y otro c/ Figuereda, Oscar G. JA
1989-II-síntesis).

● Configuración: El art. 102 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o.

1976-238) equipara el contrato de trabajo de equipo con el contrato
por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas,
con o sin personalidad jurídica, se obliga a la prestación de servicios,
obras, o actos propios de una relación de trabajo por parte de sus
integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva,
existiendo, por lo tanto, un vínculo laboral. (CNAT, Sala V, 30/8/2005,
“Rempel, Jorge A. c/ Osplad Obra Social para la Actividad Docente”,
AR/JUR/4335/2005).

● Representante. Anestesista: La circunstancia de que fue la

Asociación Argentina de Anestesiología de Buenos Aires, quien en el
referido contrato se comprometió formalmente a brindar los servicios
de anestesiología a favor del accionado, en nada modifica la

264
naturaleza jurídica de la relación contractual entre el demandante y el
demandado, pues los médicos anestesiólogos mencionados en la
cláusula primera y decimoprimera, entre los que se encontraba el
actor, formaron parte y suscribieron dicho acuerdo, estando
alcanzado este supuesto de todas maneras por las previsiones del art.
102 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238). (CNAT, Sala
V, 30/8/2005, “Rempel, Jorge A. c/ Osplad Obra Social para la
Actividad Docente”, AR/JUR/4335/2005).

● Fungibilidad: Cierto es que en el clásico contrato de trabajo uno de

los elementos tipificantes es que la prestación sea de carácter
personal -intuitu personae- y no fungible, sin perjuicio de lo cual la Ley
de Contrato de Trabajo también prevé que, como en el caso, la tarea
pueda ser desempeñada en común por un grupo o equipo de
trabajadores en relación de dependencia, generando, por el tipo de
modalidad, la posibilidad de una cierta fungibilidad en alguno de los
componentes del grupo. (CNAT, Sala V, 30/8/2005, “Rempel, Jorge A.
c/ Osplad Obra Social para la Actividad Docente”,
AR/JUR/4335/2005).

● Configuración: Es procedente considerar que la prestación de los

trabajadores tuvo por causa un contrato de trabajo por equipos y no
un “servicio tercerizado”, ya que el hecho de que laboraran
remunerados en favor y beneficio de la demandada, dentro del
establecimiento de ésta, prueba la existencia de subordinación
jurídica de organización y dirección, máxime si no se ha demostrado
hubieran asumido riesgo alguno inherente a la actividad que
desplegaban para el empleador ni que tuvieran una organización
económica que permita calificarlos como empresarios. (CNAT, Sala II,
12/9/2007, “Revoredo, Rafael Raúl y otros c. Medical Power S.A. y
otro”, AR/JUR/6737/2007).

● Representante. Conjunto orquestal: La situación del director de un

conjunto orquestal puede ser la de un simple intermediario, es decir,
la de un jefe de equipo, o revestir el carácter de verdadero empresario.
Si el director del conjunto orquestal actúa como jefe de equipo y la
contratación de la orquesta se efectúa por un precio global con
relación al conjunto, se dan las características del contrato por equipo.
Como expresa Guillermo Cabanellas “la situación del director de un

265
conjunto orquestal puede ser la de un simple intermediario, es decir,
la de un jefe de equipo; o revestir el carácter de un verdadero
empresario [...] Normalmente, el director del conjunto actúa como jefe
de equipo; la contratación de la orquesta se efectúa por un precio
global con relación al conjunto; de manera que se dan las
características del contrato por equipo” (Tratado de Derecho Laboral,
t. II, Contrato de trabajo, Parte especial, vol. IV, pág. 303) [...] En autos
no se acreditó que el demandado Rodríguez hubiera revestido el
carácter de contratista y verdadero empresario. Actuaba como
integrante del conjunto, prestando también un servicio personal y
dirigía al conjunto orquestal. No se ha probado que invirtiera capital,
que proporcionara los instrumentos de trabajo, que contara con
oficinas e iniciativa particular en los negocios, y una situación
económica y financiera adecuada a la explotación [...] En síntesis:
teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, opino que la relación
entre el actor y Juan Miguel Rodríguez, se limitó a la que corresponde
entre un delegado o representante del equipo y un integrante de ese
grupo de trabajo (arts. 47, 101 y concs. de la LCT), sin que haya
quedado demostrada la existencia de la relación laboral invocada
como fundamento de todos los reclamos formulados en la demanda.
(CNAT, Sala I, 24/10/1986, “Bageta, Ángel c/ Rodríguez, Juan M. y
otro”, AR/JUR/1575/1986, DT 1987-A-349, DJ 987/2/397).

● Representante. Facultades: El delegado o representante del grupo

de trabajadores contemplado en el art. 101 de la Ley de Contrato de
Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), está facultado para
designar las personas que integran dicho grupo o equipo de trabajo y
a su sustitución en caso de que algún integrante dejase el grupo (art.
47 de la LCT) (CNAT, Sala I, 22/9/1986, “Chiarenza, Jorge A. c/
Pecchenino, Eduardo”, AR/JUR/1571/1986).

● Delegado de equipo: De acuerdo entonces con el art. 101, primer

párrafo, de la LCT, la contratación se realiza entre un empleador y un
grupo de trabajadores contratados por aquél, en conjunto, a través del
delegado del equipo, para la realización de una tarea en común. Así, la
figura de este delegado o representante del grupo resulta de vital
importancia para lograr la consolidación jurídica del contrato, siendo
indistinto que el equipo ya esté conformado y que el delegado luego
los ofrezca al empleador para que los contrate o que el empleador
encargue a una persona que actúa como delegado la formación de un

266
grupo, en el cual éste actúe luego como director, pues existe en ambos
casos una única relación jurídica que vincula al empleador con este
conjunto de trabajadores. (STJ de Río Negro, 11/2/2014, “Cazas,
Héctor A. c/ Microómnibus 3 de Mayo SA y otros s/ Sumario”,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 3248/14).

● Funciones del Delegado: Es también de advertir que la figura del

artículo 101, LCT, se complementa con la del art. 47 respecto de las
funciones que la ley atribuye al delegado, sin perjuicio de lo cual,
además de las dos funciones específicas que la ley le atribuye al
representante -designar las personas que integran el grupo y
suplirlos-, también se le reconocen otras dos, a saber, atribuir la tarea
que cada uno de los miembros deberá cumplir y efectuar la
distribución del salario que les corresponda, funciones propias del
delegado que tal vez pudieron inducir a la postura mayoritaria a
conjeturar el caso a la luz de lo normado por el art. 29, LCT. En virtud
entonces de las consideraciones precedentes, cabe señalar que se ha
incurrido en una insuficiente fundamentación de la sentencia. Dicha
circunstancia obstaculiza de modo determinante la subsistencia de la
decisión, que habrá de ser anulada, porque se trata de un vicio en las
formas del acto jurisdiccional que supone un grave quebrantamiento
de las normas legales que determinan el modo en que las Cámaras
deben emitir sus sentencias, con igualmente grave compromiso de las
garantías del debido proceso y la defensa en juicio. (STJ de Río Negro,
11/2/2014, “Cazas, Héctor A. c/ Microómnibus 3 de Mayo SA y otros
s/ Sumario”, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 3248/14).

CAPÍTULO VI

De la Forma y Prueba del Contrato de Trabajo

267
Artículo 48 . Forma.

Las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar

para la celebración del contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las
leyes o convenciones colectivas en casos particulares.

Concordancias: LCT, arts. 23, 24, 49 a 51, 53, 54, 59, 90, 91, 93, 99,
240 y 241.

El principio general que rige la forma del contrato de trabajo, es la

libertad de forma, por lo que las partes pueden escoger tanto la escrita
como verbal, salvo cuando las disposiciones de orden público, leyes o
convenciones colectivas, impusieren una forma determinada, como
por ejemplo en los contratos a plazo fijo (art. 90 inc. a, LCT) o en el
contrato eventual (arts. 69 y 72 inc. a, LE), en que la ley establece
imperativamente la forma escrita.

La ausencia de la formalidad exigida, no origina la nulidad del contrato

de trabajo, sino la presunción de un contrato por tiempo
indeterminado.

Esta norma también se corresponde con el principio de primacía de

realidad y el principio protectorio, que impone al juez el análisis de la
situación fáctica real entre las partes por encima de las formas que
éstas pudieron haber utilizado, y aplicando las normas imperativas
que lo enmarcan, independientemente de la calificación que las partes
le den al contrato al momento de denominarlo.

Por su parte, el art. 19 de la Ley N° 25.013 ha impuesto la obligación

de registrar todos los contratos de trabajo ante los organismos de
seguridad social y tributarios, debiendo indicar el tipo de contrato de
que se trata, fecha de inicio y finalización; y garantizando dicha norma
al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el libre acceso a las bases

268
de datos. Y el 32 de la Ley N° 25.250 ha dispuesto un procedimiento
de simplificación registral que permite que el registro de empleadores
y trabajadores se cumpla en un solo acto y mediante un único trámite
conforme lo estipulado en los arts. 18 y 19 de Ley N° 24.013).

Jurisprudencia

● Forma y prueba. Presunción de contrato: Si bien es cierto que en

principio las partes pueden escoger libremente las formas a observar
para la celebración del contrato de trabajo (art. 48, LCT t. o.- ADLA,
XXXIV-D, 3207; XXII-B, 981), no lo es menos que -en caso de
controversia- los términos del mismo deben ser objeto de prueba por
los modos autorizados por las leyes procesales y lo previsto por el art.
23LCT (t. o.). (CNAT, Sala VII, 27/7/1981, “Imposti, Ricardo C. c/
Manuel Tienda León, S. A. y otra”, AR/JUR/2527/1981).

● Forma y prueba. Medios de prueba: El principio por el cual la prueba

del contrato de trabajo no reconoce limitaciones articuladas por el
derecho común ni incorpora restricciones específicas y la presunción
del art. 23, Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-
B, 1175), resultan relativizados en el supuesto de un proceso
concursal, cuya especificidad lo distingue de la ejecución singular, ya
que además de los intereses privados surgen otros en los que el
interés general desempeña un papel transcendente, cuya ineludible
armonización hace a la actividad jurisdiccional, de allí resulta que
corresponde su aplicación más en dicho marco de apreciación. (CNA,
Sala A, 8/7/2003, “Galfrascoli, Oscar s/inc. de rev. en: Júpiter Cía. Arg.
Seguros S.A. s/liq. Judicial por disolución forzosa”,
AR/JUR/4113/2003).

● Forma y prueba. Presunción de contrato: A partir del art. 55 y demás

normas de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207,
XXXVI-B, 1175) que aluden a la forma y prueba del contrato de
trabajo, no se deriva, stricto sensu, una inversión de la carga de la
prueba, sino, precisamente, una presunción a favor de las
afirmaciones del trabajador. (Del dictamen fiscal que la Cámara hace

269
suyo). (CNA, Sala C, 16/11/1999, “Cañoflex S. A., quiebra por: Lucero,
Raúl”, AR/JUR/1116/1999).

● Libertad de forma: Que las partes no hayan suscripto un contrato

formal, no es obstáculo para la verificación -aclara la Cámara- en vista
del principio de libertad de formas consagrado en el art. 48, LCT. (SCJ
Buenos Aires, 25/3/2009, “Club Atlético Alvarado -concurso
preventivo-, 70053691).

● Registración laboral: La registración del empleo ha sido instituida a

fin no sólo de beneficiar y proteger hacia el futuro al trabajador, sino
también para sostener el sistema impositivo, dar transparencia a las
transacciones comerciales, de manera que al jugar todos con las
mismas reglas, se preserve al Estado y al interés general. El pago en
forma de la contraprestación salarial también se encuentra al servicio
de la paz y de la justicia social, además de propender a satisfacer
necesidades estrictamente alimentarias. (C1ª Trab., Paz y Trib. San
Martín, 11/8/2015, “Lucero, Carmen Alejandra c/ Inversores
Privados Argentinos S.A. y Otros s/ acumulación objetiva de
acciones”, AR/JUR/29583/2015).

● Libertad de forma: El contrato de trabajo es no formal, y para su

celebración rige el principio de libertad de las formas ya que -salvo en
algunas modalidades- no se exigen formas determinadas para su
celebración, y puede ser pactado por un período determinado o
indeterminado de tiempo (art. 21, LCT). En caso de duda respecto a la
duración de un contrato de trabajo, se debe resolver en favor de la
existencia de un contrato por tiempo indeterminado. El art. 90, LCT
prescribe como principio general que los contratos son por tiempo
indeterminado. La norma dispone que “el contrato de trabajo se
entenderá celebrado por tiempo indeterminado”, salvo que su
duración “se haya fijado en forma expresa y por escrito”, y “que las
modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente
apreciadas, así lo justifiquen”. (CCCLMin. de General Pico,
26/10/2011, “Robledo, María Angélica c/ Arnaudo, Alicia Lucía
s/Despido”, Jurisprudencia de la CCCLMin. de General Pico, La Pampa
(II Circunscripción Judicial), www.rubinzalonline.com.ar, RC J
12376/11).

270
● Forma y prueba. Medios de prueba: La prueba del contrato de
trabajo no reconoce limitaciones articuladas por el derecho común, ni
incorpora restricciones específicas, ya que, muy por el contrario,
agrega instrumentos probatorios que le son rigurosamente propios,
pues según expresas previsiones legales, no requiere del
cumplimiento de exigencias determinadas para su celebración y
perfeccionamiento, en tanto queda concluido para producir sus
efectos propios desde que las partes manifiestan recíprocamente su
consentimiento “cualquiera sea su forma” (CCiv., Com., Trab. y Familia
Villa Dolores, Sala Unipersonal N° 2, 22/11/2007, “Aguirre, José
Ceferino c/ Salcedo, Pedro Alejandro”, AR/JUR/11179/2007).

● Forma y prueba. Contrato no formal: El contrato de trabajo es un

contrato no formal, la LCT no exige formas especiales (art. 48 -t. o.-;
ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), y lo normal es que se celebre
verbalmente. (CLab. Rosario, Sala II, 4/8/1980, “Meroi, R. c/ Fischer,
E., S. R. L. y Cía.”, AR/JUR/1516/1980).

Artículo 49 . Nulidad por Omisión de la Forma.

Los actos del empleador para cuya validez esta ley, los estatutos
profesionales o las convenciones colectivas de trabajo exigieran una
forma instrumental determinada se tendrán por no sucedidos cuando
esa forma no se observare. No obstante el vicio de forma, el acto no es
oponible al trabajador.

Concordancias: LCT, arts. 48, 50 a 54, 140 a 142,154, 218 y 240.

Ley N° 24.013, arts. 31 y 35.

Ley N° 24.465, arts. 1 a 4.

271
Hay actos formales que son en los que la ley expresamente exige una
forma determinada (forma ad solemnitatem), y cuya finalidad es
resguardar los derechos de trabajador. Si no se observasen las formas
establecidas, el acto será considerado inexistente.

En tal sentido, se exige el cumplimiento de forma determinada para

ciertos actos jurídicos que pueden acontecer durante la relación
laboral, como la conciliación y transacción (art. 15, LCT),
comunicación de embarazo (art. 177, LCT), notificación de
matrimonio (art. 181, LCT), comunicación de excedencia (art. 186,
LCT), comunicación de fecha de vacaciones (art. 184, LCT),
notificación de suspensiones (art. 218, LCT), conformidad del
trabajador en el caso de cesión de personal (art. 229, LCT),
notificación de preaviso (art. 235, LCT), renuncia (art. 240, LCT),
extinción por mutuo acuerdo (art. 241, LCT), comunicación de justa
causa de despido (art. 243 LCT), intimación al trabajador para
acogerse al beneficio jubilatorio (art. 252, LCT), intimación a registrar
la relación laboral (art. 11, LNE).
Como se trata de una disposición que está dirigida a proteger al
trabajador, éste podrá invocar la existencia del acto si es que este lo
beneficia, no obstante el vicio en la forma. En tanto el empleador no
podrá hacerlo por no ser el acto viciado oponible al trabajador.

Jurisprudencia

● Relación de dependencia. Prueba: La relación de dependencia no es

un hecho susceptible de prueba sino una inferencia lógica que deben
analizar los jueces cuando valoran una situación fáctica determinada
que es la que debe ser demostrada (CNAT, Sala II, 30/6/1992- Solís,
Víctor c/ Acuto, Hugo, JA 1994-I-síntesis).

● Prueba. Ingreso y Salario: A partir de reconocer la relación laboral,

corresponde al empleador probar el ingreso y el salario del trabajador,
entre otros elementos de las Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo. (CNAT, Sala VI, 27/8/2003- Rudel, Lidia c/ Van Geldern SRL).

272
● Prueba. Ingreso y Salario: No existe norma alguna que cargue en el
trabajador el deber procesal de demostrar el ingreso y el salario que
denuncia en sus intimaciones y demanda, correspondiendo al
empleador demostrar la inexactitud de aquellas afirmaciones. (CNAT,
Sala VI, 27/8/2003- Rudel, Lidia c/ Van Geldern SRL).

● Prueba. Ingreso y Salario: Los libros laborales siendo unilaterales y

sin control alguno por parte de los trabajadores, por sí solos no
prueban que el ingreso y el salario denunciados en la demanda fuesen
inexactos. (CNAT, Sala VI, 27/8/2003- Rudel, Lidia c/ Van Geldern
SRL).

● Concurrencia de normas: Se impone confirmar la sentencia atacada

en cuanto resolvió que el contrato suscripto entre las partes resulta,
pese a no haber sido registrado de conformidad a las exigencias
previstas en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley N° 20.160,
plenamente válido y oponible a la accionada (art. 49, LCT), resultando
procedente el incidente de verificación de los créditos allí pactados en
favor del trabajador. Al analizar los “convenios complementarios”
celebrados por los clubes de fútbol con los futbolistas profesionales
que no han sido registrados en la asociación respectiva, por medio de
los cuales se pactan -como ocurrió en la especie- retribuciones
superiores a las formalmente registradas, no puede soslayarse la
existencia de varias normas que concurren simultáneamente sobre la
situación planteada: el Estatuto de los Jugadores Profesionales de
Fútbol (Ley N° 20.160), el Convenio Colectivo de Trabajo 430/1975 y
la Ley de Contrato de Trabajo. Es decir, coexisten normas generales y
especiales de igual y de diferente jerarquía que obligan al juez a definir
su orden de prevalencia a la hora de su aplicación, labor que debe ser
emprendida con arreglo a los principios y reglas de interpretación que
caracterizan a esa particular rama jurídica que es el Derecho del
Trabajo, en especial el protectorio, que impone dotar al trabajador de
una tutela jurídica preferente. En ese orden, la preexistencia del
estatuto de los futbolistas profesionales a la Ley de Contrato de
Trabajo revela un supuesto de coexistencia de dos normas de igual
jerarquía (dos leyes en sentido formal) que concurren regulando de
modo diverso las consecuencias del incumplimiento de un recaudo
formal (en el caso, la registración del contrato): mientras que la norma

273
estatutaria sanciona con nulidad absoluta tal omisión (art. 3º, Ley N°
20.160), el artículo 49, LCT (no obstante su defectuosa redacción)
consagra la inoponibilidad al trabajador de los vicios de tal naturaleza.
Así, ante la concurrencia conflictiva de dos normas que reclaman su
aplicación al caso, corresponde apartarse de la regla de teoría general
que indica que la norma general posterior no deroga a la especial
anterior pues, en el caso, está claramente inserta en la primera de ellas
la expresa referencia a la segunda que así lo autoriza (arts. 2º y 9º,
LCT). En virtud de ello, teniendo en cuenta que la misma ley general
consagra, como pautas útiles para resolver el conflicto normativo,
tanto la necesidad de efectuar un juicio de compatibilidad entre su
propio contenido y el de los estatutos especiales (art. 2º, LCT) como la
regla de la aplicación de la norma más favorable al trabajador (art. 9º,
LCT), se impone concluir que- como orientación general-debe
aplicarse la Ley de Contrato de Trabajo al trabajador amparado por un
régimen especial cuando, siendo ésta más favorable respecto de
determinada institución apreciada en su conjunto, resulten sus
disposiciones, a la vez, compatibles con la naturaleza y modalidades
de la actividad y su específico régimen jurídico. No se advierte que, de
conformidad con el criterio del conglobamiento por instituciones, la
naturaleza y modalidades de la actividad y el régimen jurídico del
estatuto profesional reglado por la Ley N°20.160 resulten
incompatibles con las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo,
quedando entonces superado el juicio de compatibilidad que exige el
primer párrafo del art. 2º del cuerpo legal citado y -del otro- surge a
todas luces evidente que la disposición del art. 49 de la Ley de
Contrato de Trabajo (en cuanto prescribe que el incumplimiento de la
forma instrumental exigida por el estatuto profesional no es oponible
al dependiente) resulta más favorable al trabajador que la norma del
art. 3º del Estatuto de los Jugadores Profesionales de Fútbol (que
establece la nulidad absoluta de cualquier contrato o convención que
modifique, altere o desvirtúe el contenido del registrado), se impone
concluir que el precepto estatutario no puede ser aplicado en la
especie en perjuicio del actor, debiendo estarse, no obstante el vicio
de forma, a la realidad de lo acordado en el convenio que no fue
registrado, solución que, por lo demás, resulta plenamente compatible
con el principio de primacía de la realidad que también impera en la
materia. En ese esquema, y al amparo de la regla de la norma más
favorable prevista en el mencionado art. 9º, LCT, cabe concluir que la
norma del art. 3º -último párrafo- de la Ley N° 20.160 resulta
desplazada por la más favorable de la ley general y, en consecuencia,
la deficiente registración del contrato no puede volverse contra el

274
trabajador, en cuyo favor y como derivación del principio protectorio
se imponen los requisitos formales. (SC Buenos Aires, 27/8/2014,
“Morales, Hugo A. c/ Club Atlético Independiente s/incidente de
revisión”, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 6585/14,
AR/JUR/45838/2014).

Artículo 50 . Prueba.

El contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las

leyes procesales y lo previsto en el art. 23 de esta ley.

Concordancias: LCT, arts. 9, 23, 24, 48 a 51, 53, 54, 90 y 92.

Ley N° 24.465, arts. 1 a 4.

Rige el principio de libertad de pruebas, por lo que el contrato de

trabajo se prueba por los medios comunes (art. 1019 CCyC), tales
como instrumentos públicos o privados, confesión de partes y
confesiones fictas, testigos y dictámenes de peritos.

También adquieren relevancia las presunciones legales y judiciales. Es

dable destacar el art. 23 de la LCT citado por la norma, que agrega la
presunción de la existencia de un contrato de trabajo, por el hecho de
la prestación de los servicios, salvo prueba en contrario.

Por su parte, la reforma introducida al art. 9 de la LCT, incorpora una

nueva regla en la valoración de la prueba, al disponer que si hubiese
duda en la apreciación de la prueba, se decidirá en el sentido más
favorable al trabajador.

Jurisprudencia

275
● La prueba del contrato de trabajo (art. 21, LCT) no se limita a su
fuente instrumental escrita -a cargo del empleador-, sino que la
vinculación laboral dependiente (art. 22, LCT), cualquiera sea el acto
que le dé origen y entendida como prestación efectiva de servicios,
puede ser demostrada por diversos medios probatorios. (STJ de Río
Negro, 11/2/2014, “Cazas, Héctor A. c/ Microómnibus 3 de Mayo SA
y otros s/ Sumario”, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 3248/14).

● El STJ interpretó la norma del art. 50 de la Ley de Contrato de

Trabajo, sosteniendo que la existencia o inexistencia de un contrato
de trabajo o relación de trabajo depende de cuestiones de hecho, o sea
que se demuestren los presupuestos jurídicos que dan tipicidad a
aquellas figuras jurídicas conforme a la ley de la materia (trabajo,
trabajo no prohibido, trabajo prestado mediante una relación de
derecho privado, trabajo voluntariamente prestado, trabajo
remunerado, etc.). (C Apelaciones de Concordia, Sala del Trabajo,
11/11/98, “Falconi, Olga Ester c/ R. de Luján, Helena y otro s/ Laboral”,
Dirección de Biblioteca y Jurisprudencia del Poder Judicial de Entre
Ríos, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 20173/2009).

● La modalidad que se crea en el art. 3º de la Ley N° 24.465, si bien está

dirigida a promover el empleo de sectores afectados por el
desempleo, de forma similar a los contratos promovidos que
contempla la Ley N° 24.013, resulta dirigida a otro sector de
trabajadores, como se advierte en las disposiciones de los seis
apartados del art. 3º citado y de la reglamentación contenida en los
decretos 281/95 y 738/95. De la normativa citada, en especial del
artículo 18 del decreto 738/95, surge la formalidad de registración
que se requiere en la modalidad especial de fomento de empleo, los
que son los establecidos en los arts. 7º y 18, inciso a, de la Ley N°
24.013. Y, cuestionando el cumplimiento de dichos requisitos el
trabajador, correspondía al empleador acreditarlos, ya que es quien
pretende evitar la conversión del contrato de trabajo en uno de plazo
indeterminado y reglado por las normas generales de la LCT. Si, de
todos los recaudos prescriptos por las normas citadas el único que se
acreditó es la inscripción del trabajador en el libro del art. 52 de la LCT,
ello resulta decisivo para restarle eficacia a los instrumentos
agregados a juicio para calificar el contrato de trabajo bajo la

276
modalidad especial de fomento de empleo, debiendo regirse por la
normativa general de la LCT, en especial en cuanto a la determinación
del plazo. (C Apelaciones de Concepción del Uruguay, Sala del
Trabajo, 21-12-2005, “Saboredo, Fernanda Viviana c/Felicidad SA
s/Cobro de pesos”, Sumarios Oficiales de la CApel. de Concepción del
Uruguay, Sala Lab., www.rubinzalonline.com.ar, RC J 24994/2009).

Artículo 51 . Aplicación de estatutos profesionales o convenciones

colectivas de trabajo.

Cuando por las leyes, estatutos profesionales o convenciones

colectivas de trabajo se exigiera algún documento, licencia o carné
para el ejercicio de una determinada actividad, su falta no excluirá la
aplicación del estatuto o régimen especial, salvo que se tratara de
profesión que exija título expedido por la autoridad competente.

Ello sin perjuicio que la falta ocasione la aplicación de las sanciones

que puedan corresponder de acuerdo con los respectivos regímenes
aplicables.

Concordancias: LCT, arts. 48 a 50.

Algunas actividades reguladas por leyes, estatutos, convenios

colectivos, o reglamentos particulares, exigen algún documento,
licencia o carnet para el ejercicio de una actividad determinada por
parte del trabajador. En estos casos, la falta de documento no obsta la
aplicación del régimen legal respectivo.

Se excluye expresamente el caso en que se tratara de profesión que

exige título habilitante expedido por autoridad competente (médico,
arquitecto, ingeniero, abogado), o que requiere habilitación
profesional (docente particular, ejecutante musical).

Jurisprudencia

277
● Carnet sindical: Es contraria a la Constitución Nacional, en cuanto
asegura los derechos de trabajar y de libertad de asociación, la
exigencia de un carnet sindical que otorga una única asociación
profesional -art. 16, inc. B) del decreto 280/64 (ADLA, XXIV-A, 213)-,
para que los obreros recurrentes -trabajadores marítimos- puedan
obtener trabajo. (CSJN, 29/3/1967, “Outon, Carlos José y otros”,
AR/JUR/61/1967).

● Carnet sindical: Las normas reglamentarias aprobadas por el

decreto 280/64 (Adla, XXIV-A, 213), en cuanto exigen carnet sindical
de la asociación profesional con personería gremial reconocida a los
trabajadores que deseen enrolarse en buques de bandera argentina e
imponen la intervención de la “Bolsa de Trabajo Marítimo”, son
inconstitucionales por afectar la libertad de trabajo y transgredir el
art. 86, inc. 2° de la Constitución Nacional (del voto en disidencia del
Dr. Boffi Boggero). (CSJN, 11/3/1966, “Leguiza, Luis E. c/ Gobierno
nacional”, AR/JUR/68/1966).

● Periodista: El hecho de que el trabajador despedido no contara con

carnet profesional, no constituye un obstáculo para reconocerle la
calidad de periodista que define la Ley N° 12.908, en tanto que aquél
se otorga para facilitar la labor. (CNAT, Sala I, 25/11/2009, “Gallardo,
Carlos Alberto c/ LS4 Radio Continental S.A.”, AR/JUR/47517/2009).

● Periodista: El requisito de la inscripción en la matrícula de

periodistas no es esencial al contrato y por lo tanto su ausencia no
puede motivar la invalidez de la relación. Si la empleadora no exigió la
inscripción en la matrícula ni el carné profesional antes del ingreso del
dependiente, ni con posterioridad, su negligencia no le exime de
cumplir con todas las obligaciones que la ley le impone. Es que la
inscripción en la matrícula de periodista no constituye un requisito
instituido ad substantiam de la categoría profesional, por lo cual, en
principio, su ausencia no produce invalidez de la relación laboral; la
condición de periodista no la determina esta formalidad sino el objeto
final de la vinculación de trabajo; no es esencial al contrato, por eso se
encuentra también amparado el trabajador cuyo carné o matrícula se

278
encuentre vencido. El ejercicio de la actividad suple la falta de
formalidad, siempre que las tareas realizadas no fueran por sí ilícitas
o contrarias a la moral y las buenas costumbres, por ello su falta
tampoco enerva los derechos emergentes del desempleo del
periodista. (CNAT, Sala II, 20/9/2006, “Esteban, Alicia Beatriz c/
Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y Actividades
Inmobiliarias s/ Despido”, SD 94.462, expte. 16.504/2005).

● Periodista: No obsta a la inclusión dentro del ámbito de aplicación

del estatuto del periodista el hecho que la actora no hubiere obtenido
carnet profesional, pues “cuando por las leyes, estatutos
profesionales o convenciones colectivas de trabajo se exigiere algún
documento o licencia o carnet para el ejercicio de una determinada
actividad, su falta no excluirá la aplicación del estatuto o régimen
especial, salvo que se tratara de profesión que exija título expedido
por la autoridad competente” (art. 51, LCT). (CNAT, Sala III,
16/6/2006, “Adragna, Sandra Verónica c/ Latin American ART SRL y
otros s/ Despido”, Oficina de Jurisprudencia de la CNAT,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 2968/2007).

● Periodista: Debe considerase que el trabajador reclamante realizó

tareas de periodista, ya que se encuentra acreditado que éste prestó
servicios como tal en forma regular, mediante una retribución
pecuniaria, en publicaciones diarias o periodísticas y agencias
noticiosas, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que el
actor no hubiese obtenido el carnet profesional. (CNAT, Sala III,
25/3/2008, “Mangia, Angela Soraya c/ LS 4 Radio Continental S.A.”,
AR/JUR/1649/2008).

● Periodista: De conformidad con lo establecido por el art. 51, LCT, la

circunstancia relativa a la falta de exhibición del carnet profesional o
constancia alguna que acredite la inscripción del actor en la matrícula
de periodistas (requisitos exigidos por los arts. 4º y 21, Ley N° 12.908)
no resulta óbice para la aplicación del régimen normativo que se
pretende. (CNAT, Sala V, 9/9/2004, “Haedo, Leonardo c/ MLS SA y
otro s/ Despido”, Oficina de Jurisprudencia de la CNAT,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 2969/2007).

279
● Periodista: La circunstancia de que el actor carezca de carnet
profesional -art. 12 del Estatuto del Periodista Profesional (DT, 1947-
149)- es irrelevante a los fines de determinar si las tareas que el
trabajador desempeñaba le atribuían el carácter de periodista o no,
toda vez que el carnet es un simple documento de identidad para
poder ejercer la profesión con mayor libertad. (CNAT, Sala VI,
17/3/2003, “Hojman, Eduardo A. y otro c/ Xsalir.Com S.A. y otro”,
AR/JUR/2650/2003).

● Periodista: Carece de trascendencia decisiva que el actor no se

encontrara inscripto en la matrícula nacional de periodistas,
circunstancia que si bien implica un incumplimiento a la disposición
del art. 4º del estatuto profesional, de acuerdo a lo establecido
expresamente en el art. 51, LCT, no constituye un impedimento para
reconocer la categoría profesional que se invoca, tratándose de una
profesión cuyo ejercicio no exige un título expedido por autoridad
determinada. (CNAT, Sala IX, 7/6/2005, “Sclar, Mariana c/Estrellas
Satelital SA s/Despido”, Oficina de Jurisprudencia de la CNAT,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 2751/2007).

● Periodista: Resultan aplicables las normas de la Ley N° 12.908 ante

el caso de una persona que tenía a su cargo la edición y confección de
las publicaciones de la revista Club del Vino, por resultar irrelevante
si la empresa para la cual prestaba servicios es o no periodística (no lo
era la de Patagonia Emprendedores SA cuyo objeto social era la
compra, venta y distribución de vino y otras bebidas), pues las normas
del estatuto del periodista profesional rigen aún en empresas no
periodísticas si la explotación o tarea sí lo es. Carece también de
trascendencia decisiva que la actora no se encontrara inscripta en la
matrícula nacional de periodistas y que no hubiese obtenido carnet
profesional, pues si bien dicha circunstancia implica un
incumplimiento a la disposición del art. 4º, Ley N° 12.908, de acuerdo
a lo establecido expresamente en el art. 51, LCT, ello no obsta a su
inclusión dentro del ámbito de aplicación del Estatuto del Periodista
Profesional, tratándose de una profesión cuyo ejercicio no exige un
título expedido por autoridad determinada. (CNAT, Sala IX,
31/5/2010, “Kamien, Ana Micaela c/ Club del Vino SA y otro s/

280
Despido”, Oficina de Jurisprudencia de la CNAT,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 13455/2010).

● Carnet profesional. Periodista: La aplicación del Estatuto del

Periodista Profesional regulado por la Ley N° 12.908, no está
supeditada a que el actor hubiere o no obtenido carnet profesional,
ello en virtud de lo establecido en el párrafo 1º, art. 51, LCT. Menos
aún puede influir la ausencia de matriculación porque en definitiva el
empleador que contrató a sabiendas a un periodista no matriculado,
no puede posteriormente invocar la falta de matriculación para
liberarse de obligaciones, pues la ley declara sin valor todo concierto
de partes que cercene los beneficios acordados al personal (art. 81,
Estatuto del Periodista Profesional). (CNAT, Sala IX, 21/8/2012,
“Fumo, Matías Hernán c/ Eurocomunicaciones SA y otro s/ Despido”,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 8636/2012).

● Licencia de conducir. Taxista: Constituye injuria suficiente que

impide la continuación del vínculo laboral la conducta asumida por
quien se desempeñaba como chofer de un taxímetro de propiedad del
demandado y cumplió sus tareas con el carnet habilitante para
conducir vencido. (CNAT, Sala I, 10/4/2006, “Aloy, Jorge R. c/ Rosiello,
Juan Carlos E.”, AR/JUR/1300/2006).

● Transporte público. Renovación: La no renovación de la licencia

para desempeñarse como chofer de colectivos de pasajeros implicó la
inhabilitación del actor por lo que, la empleadora queda autorizada a
actuar conforme el art. 254 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT,
1974-805, t. o. 1976-238) disponiendo el despido del dependiente.
(CNAT, Sala I, 10/6/2003, “Leone, Omar H. c. D.O.T.A. S.A.”,
AR/JUR/3418/2003).

● Licencia o carnet: Cuando por leyes, estatutos profesionales o

convenciones colectivas de trabajo se exigiera algún documento o
licencia o carnet para el ejercicio de una determinada actividad, su
falta no excluirá la aplicación del estatuto o régimen especial, salvo
que se tratara de profesión que exija título expedido por la autoridad

281
competente. (CNAT, Sala III, 16/6/2006, “Adragna, Sandra V. c/ Latin
American Art S.R.L. y otros”).

● Licencia de conducir. Transporte público. Revocación: Se configura

culpa grave que hace perder el derecho a la indemnización prevista en
los arts. 254 y 247 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. DT,
1976-238) respecto del trabajador que sufrió la revocación de su
licencia para conducir transporte público, porque en sede penal se lo
condenó por el delito de lesiones culposas -art. 94, Cód. Penal- debido
a la violación del deber objetivo de cuidado que estaba a su cargo -en
el caso, pasó con su vehículo cerca de otra unidad de la que descendían
pasajeros, colisionando con la misma y lesionando a uno de ellos-, pues
de no haber existido culpa grave no habría sido condenado. (CNAT,
Sala X, 13/2/2004, “Corvalán, José L. c/ Línea 71 S.A.”,
AR/JUR/1451/2004).

● Licencia de conducir. Transporte público. Revocación: El trabajador

-chofer de transporte público- que en sede penal pierde la habilitación
-licencia para conducir- por su propia responsabilidad -culpa grave
inexcusable- pierde el derecho al pago de la indemnización prevista en
el art. 247 de la LCT, que el art. 254 de la Ley de Contrato de Trabajo
en su último párrafo, reconoce en los supuestos en los que la
inhabilitación no provenga de dolo o culpa grave inexcusable (CNAT,
Sala X, 13/2/2004, “Corvalán, José L. c/ Línea 71 S.A.”,
AR/JUR/1451/2004).

● Periodista: Corresponde rechazar la queja interpuesta contra la

sentencia que confirmó la admisión de la demanda tendente a obtener
el pago de diversos rubros laborales derivados de la ruptura del
vínculo mantenido con la demandada, desde que las críticas de la
perdidosa sólo traducen otra interpretación de las normas en danza
que no logran desvirtuar la efectuada por el juzgador al tratar el
alcance de los recaudos exigidos por la Ley N° 12.908 (Estatuto del
Periodista Profesional) para el ejercicio de la profesión en función de
las previsiones del art. 51 de la Ley de Contrato de Trabajo. En efecto,
sostuvo que conceder a este último la interpretación que pretende la
demandada es absurdo por cuanto adjudica a la excepción
contemplada -que se tratara de una profesión que exija título
expedido por la autoridad competente- un alcance tal que borra el de

282
la regla, porque se desentiende de que en el caso el actor tenía título
universitario como licenciado en comunicación social y porque,
aunque no lo tuviera, el periodismo no requiere poseer título
expedido por autoridad competente ni requiere para su ejercicio de
colegiatura obligatoria. (CSJ de Santa Fe, 20/12/2011, “Bravi,
Mariano Pablo c/ Cablevideo Santo Tomé SA s/ CPL. Queja por
denegación del recurso de inconstitucionalidad”, Secretaría de
Informática del Poder Judicial de Santa Fe,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1283/1995).

● Locutor: Las resoluciones 141/COMFER/90 y su modificatoria

259/COMFER/97 del Comité Federal de Radiodifusión referidas al
“Régimen de habilitación de locutores de Radiodifusión” y tendientes
a jerarquizar las funciones, donde se establece la obligatoriedad de la
habilitación previa para desempeñarse como locutor, no puede
desplazar a lo normado por convenio colectivo según lo señalado por
la LCT. Nada permite aceptar que el incumplimiento por parte del
empleador del deber de no ocupar a personas que carezcan de la
habilitación -última parte, art. 5º, CCT 215/1975- pueda redundar en
su beneficio dejando al trabajador en situación de desventaja. La falta
de habilitación como locutora en la persona de la trabajadora no
permite excluir el convenio de la actividad porque ésta no requiere
una pericia previa como ocurre con otras profesiones -médicos,
abogados, etcétera-. Y Si bien el art. 5º, CCT 215/1975 ordena que se
trate de alguien reglamentariamente facultado según las
disposiciones en vigencia, el mismo dispositivo conmina a la
empleadora a no permitir la actuación de quien no cumpliera ese
requisito, incumplimiento que no puede favorecerlo porque a él está
dirigida la prohibición. (TSJ de Córdoba, 18/12/2007, “Gallardo,
Claudia Patricia Margarita c/ Radio RL 2 y otros s/ Demanda laboral”,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1869/2009).

● Periodista. Carnet profesional: Aunque la trabajadora no haya

acreditado encontrarse inscripta en la matrícula como reportera ni
poseer un carnet habilitante, la misma realizó actividades propias de
periodismo en el canal de la empresa demandada, realizando
reportajes y notas periodísticas durante su desempeño laboral a fines
de ser emitido en el servicio informativo de ese canal, que aunque no
sea específicamente una empresa periodística, entre sus diversos
canales que emite, posee la programación de un servicio informativo

283
y por ello las personas que allí prestan servicios deben ser
encuadradas en el Estatuto del Periodista Profesional y el CCT
364/75 para los trabajadores de prensa y radiodifusión. (CTrab.
Córdoba, sala 10, 26/2/2010, “Pereyra, María Elena c. Córdoba Cable
S.A.”, AR/JUR/1690/2010).

● Licencia de conducir: No es dable afirmar que la inexistencia de

carnet de conductor para conducir camiones obsta automáticamente
y en todos los supuestos a tener por acreditada una relación laboral
como chofer, toda vez que si bien tal circunstancia -grave en la esfera
de responsabilidad civil- no constituye más que un indicio que debe
ser apreciado a la luz de la integralidad de la plataforma fáctica.
(CCCLab. de Reconquista, 21-12-2012, “Daniel, Antonio c/ Martínez,
Horacio y/u otros s/ Laboral”, www.rubinzalonline.com.ar, RC J
5097/13).

Artículo 52 . Libro especial. Formalidades. Prohibiciones.

Los empleadores deberán llevar un libro especial, registrado y

rubricado, en las mismas condiciones que se exigen para los libros
principales de comercio, en el que se consignará:

a) Individualización íntegra y actualizada del empleador.

b) Nombre del trabajador.

c) Estado civil.

d) Fecha de ingreso y egreso.

e) Remuneraciones asignadas y percibidas.

284
f) Individualización de personas que generen derecho a la percepción
de asignaciones familiares.

g) Demás datos que permitan una exacta evaluación de las

obligaciones a su cargo.

h) Los que establezca la reglamentación.

Se prohíbe:

1. Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada.

2. Dejar blancos o espacios.

3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que deberán

ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del
trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad
administrativa.

4. Tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro.

Tratándose de registro de hojas móviles, su habilitación se hará por la
autoridad administrativa, debiendo estar precedido cada conjunto de
hojas, por una constancia extendida por dicha autoridad, de la que
resulte su número y fecha de habilitación.

Se considera el contrato de trabajo como registrado cuando el

empleador inscribe al trabajador en el libro especial regulado en éste
artículo (o documentación laboral prevista por los regímenes jurídicos
particulares) y en el sistema único de registro laboral (arts. 7 y 18, Ley
N° 24.013) . El incumplimiento de algunas de las condiciones

285
anteriores implica considerar al vínculo como clandestino (no
registrado).

La obligación se aplica a todos los empleadores sin distinguir la

cantidad de trabajadores que se vinculen al mismo. No cabe duda de
que se trata de una obligación que debe cumplirse . La Ley N° 24.467
autoriza para la pequeña empresa la utilización de un Registro Único
de Personal (arts. 84 a 88).

El libro especial debe estar registrado y rubricado por la autoridad

administrativa de aplicación y contralor (Ministerio de Trabajo de la
Nación y en cada provincia la autoridad local que cumpla dicha
función). Puede tratarse de un libro encuadernado, en hojas móviles o
sistemas de computación (informáticos) o microfilmación, lo que
igualmente exige que las planillas sean rubricadas y que se permita la
inserción de firmas.

Además de constituir un recaudo legal de la registración de la relación,

la finalidad de los libros o registros es contar con la información de las
relaciones de trabajo, lo que reviste utilidad ante el supuesto de
controversia entre el trabajador y el empleador y para permitir y
facilitar el contralor de la autoridad administrativa en ejercicio del
poder de policía laboral (el empleador debe contar con el libro en el
establecimiento en donde se prestan las tareas).

En el régimen general de sanciones por infracciones laborales se

tipifica como una sanción “muy grave” la falta de inscripción del
trabajador en los libros de registro de trabajadores, como sanción
“grave” la falta de algún dato esencial del contrato o relación de
trabajo en dichos registros y como infracción “leve” cualquier otra que
viole obligaciones formales o documentales no incluidas en los
supuestos anteriores . Además, la obstrucción que impida o retarde la
actuación de los inspectores (en su actividad fiscalizadora) conlleva
sanciones económicas de cuantía importante .

286
Por su parte, la sanción por falta de registración de trabajadores se
deben inscribir en el Registro Público de Empleadores con Sanciones
Laborales (REPSAL), lo que produce diversas consecuencias en cuanto
no podrán: acceder a programas, acciones asistenciales o de fomento,
beneficios o subsidios implementados o financiados por el Estado
Nacional; acceso a líneas de crédito otorgadas por instituciones
bancarias públicos; contratos respecto a bienes de dominio público y
privado del Estado Nacional; otros beneficios. La reincidencia de la
misma infracción (dentro de los tres años de la primera resolución
firme) conlleva la exclusión de pleno derecho del Régimen
Simplificado para Pequeños Contribuyentes e impide sea deducidos
del impuesto a las ganancias los gastos inherentes al personal .

El libro debe contener la información dispuesta por la norma, los

asientos deben ser progresivos y en orden cronológico y no deben
existir alteraciones, blancos y espacios, tachaduras, supresión,
interlineados, enmiendas o agregados sin estar salvados. En realidad,
cualquier irregularidad o defecto tiene importancia a los fines
probatorios y también por la posibilidad del ejercicio sancionatorio de
la autoridad pública. En rigor, no debe olvidarse que se trata de
registros llevados unilateralmente por el empleador, sin perjuicio de
la rúbrica del órgano administrativo competente .

Al margen de que la propia norma deja a salvo lo establecido en leyes

especiales, las disposiciones del Código Civil y Comercial resulta
complementaria en relación a la contabilidad que deben llevar las
personas jurídicas privadas y quienes realicen una actividad
económica organizada o sean titulares de un establecimiento
comercial, industrial, agropecuario o de servicios (art. 320 y sigs.,
CCCN). Amplia las deficiencias que pueden contener los asientos y
considera cualquiera otra circunstancia que afecte la “inalterabilidad”
de las registraciones. Ordena llevar los libros y registros en forma
cronológica, actualizada, sin alteraciones que no sean salvadas y en
idioma nacional. Finalmente, importa resaltar que el deber de
conservación se impone por un plazo de diez años .

Mucho se ha discutido sobre si el libro especial exige o no la inclusión

del tiempo de trabajo extraordinario que -eventualmente- realice el
trabajador. La postura inclusiva considera que estaría comprendido

287
en el inciso g) de la disposición. Otra posición, considera que sería
suficiente con el registro especial que regula el art. 6, inciso c), de la
Ley N° 11.544, y el art. 21 del decreto reglamentario N° 16.115/33 .
La cuestión resulta relevante ya que en el primero de los supuestos la
falta de asiento y- en consecuencia-de exhibición ante requerimiento
judicial o administrativo produciría la presunción a favor de las
afirmaciones del actor respecto al tiempo extraordinario de trabajo .
En el segundo supuesto, la exigencia de llegar el registro de horas
extras laboradas se correspondería a la prestación efectiva de tareas
en tiempo extraordinario. Por ende, su ausencia puede deberse a la
inexistencia de trabajo en tal tiempo suplementario.

Debe considerarse que los estatutos, regímenes particulares y

convenios colectivos de trabajo -en diversas actividades- exigen
registraciones o libros especiales o adicionales al previsto por la
norma en análisis. Los casos son regulados en diversas fuentes,
responden a las características particulares de la actividad que
regulan y cada norma conlleva importantes consecuencias, en
particular, respecto a la posibilidad de prueba en juicio a favor del
trabajador de la información que debe constar en las registraciones.
Vemos: el libro especial para los viajantes de comercio y la posibilidad
de prueba por declaración jurada (arts. 10 y 11, Ley N° 14.546); el libro
de órdenes para los encargados de casas de renta (art. 25, Ley N°
12.981); las planillas para el contralor del kilometraje recorrido y la
posibilidad de declaración jurada del trabajador acompañando una
planilla anexa como prueba (arts. 4.2.15 y 4.2.18 del CCT N° 40/89);
el libro de trabajo a domicilio (art. 6, Ley N° 12.713); el registro de
contrato para el jugador de fútbol profesional (art. 3, Ley N° 20.160);
la libreta de trabajo exigida para los empleadores del transporte
automotor de pasajeros (Decreto N° 1038/97); la libreta de trabajo
para el personal de casas particulares (art. 16, Ley N° 26844); la
libreta de aportes aplicable al régimen de la industria de la
construcción (Ley N° 22.250); el libro especial regulado en el Estatuto
del Peluquero (art. 6, Ley N° 23.947); la libreta del trabajador rural
(art. 1 y sigs., Ley N° 25.191), entre otros supuestos particulares.

Jurisprudencia

288
a) Se declara procedente el recurso extraordinario federal y se deja sin
efecto la sentencia apelada por resultar arbitraria, pues ha juzgado
que es la autoridad administrativa de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires la competente para desarrollar el contralor laboral en el ámbito
de la empresa actora (compañía internacional de aeronavegación), sin
tomar en consideración lo establecido, en sentido contrario, en el art.
4, Protocolo Adicional al Convenio de Entendimiento y Acciones
Conjuntas en Materia de Inspección del Trabajo y Fortalecimiento de
la Autoridad Administrativa del Trabajo, como así tampoco lo
normado en el inc. 11, art. 23, Ley N° 22.520, que asigna competencias
específicas y exclusivas al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social de la Nación. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, autos
“Societé Air France S.A. vs. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s.
Acción meramente declarativa”, 15-12-2015; 318/2014, RC J
7998/15).

b) Se desestima el agravio de la demandada en relación a que las

disposiciones de la Ley N° 24.013 no son aplicables a las relaciones de
empleo del Estado Nacional en general y a la Comisión Nacional de
Telecomunicaciones en particular, en tanto su aplicación requiere el
dictado de una norma de derecho público que así lo disponga, tal como
lo fue el art. 7, Decreto 1395/1991. Es decir, existió una decisión de
inclusión en el marco de la LCT al haber mediado un acto expreso de
la administración en tal sentido y no hay en la normativa mencionada
reserva ni limitación alguna por lo que el acto expreso al que se refiere
el inc. a, art. 2, LCT, sometió al actor al conjunto de normas jurídicas
que regulan la relación laboral privada, entre ellas la Ley N° 24. 013.
(Corte Suprema de Justicia de la Nación, autos “Anadon, Tomás
Salvador vs. Comisión Nacional de Comunicaciones s. Despid”, 20-08-
2015; 494/2013, RC J 5416/15).

c) Acta de inspección. Valor declaraciones. “Así lo sostuvimos in re

Díaz Héctor Gerardo c/ Reya Graciela Beatriz y Reya Luís Alberto -
Cobro de pesos y entrega de certificación laboral s/ Sentencias
definitivas ordinario-” (Expte. N° 0639) LAS 30/06/2017 al destacar
que “Cabe señalar que el acta de inspección de la Policía del Trabajo
hace plena fe en relación a los acontecimientos por ella constatados,
no así en relación a las manifestaciones vertidas por quienes formulan
la declaración. Al respecto así lo ha señalado la Sala Laboral de la
Cámara de Apelaciones de Concordia in re “BORDA, Ramón Rafael y

289
otro c. SENES, Graciela s. Cobro de Pesos” (LAS 2006 Fº 486/491): “La
plena fe que deriva del Acta, lo es respecto a las actuaciones que el
funcionario dice cumplidas ante él, por no acerca de la verdad de lo
expresado por quienes formulan la declaración”, para a continuación
agregar que “la constatación de que las actoras se encontraban
trabajando es un hecho que hace plena fe si el funcionario así lo
expuso, pudiendo asimilarse a las actuaciones cumplidas ante él; lo
que no goza de la presunción de veracidad son las declaraciones que
aportan las reclamantes al inspector y que se volcaron a la planilla
anexa”. (Cámara de Apelaciones del Trabajo, Sala II, Paraná, Entre
Ríos, autos “Camara Eric Julián Jesús c/ Rosenbrock Andrea Viviana
s/cobro de pesos y entrega de certificación laboral s/sentencias
definitivas ordinario”, Expte. N° 0726, sentencia del 20 de octubre de
2017).

d) “En torno a la valoración que corresponde asignar a las

registraciones laborales cuando son llevadas en legal forma por el
empleador, tenemos dicho que: los libros y documentación laboral no
son sino instrumentos privados unilateralmente confeccionados por
el empleador, sin que obste a esa calificación la circunstancia de que
lleven la firma del trabajador. Las registraciones contables y laborales
del empleador, aun llevadas en legal forma, no hacen plena prueba de
su contenido si existen otros elementos de juicio que los contradicen
(conf. causa L. 103.904, Ibañez, sent. del 10-VIII-2011...S.C.B.A., causa
L. 108.601, Paradiso, Melina Teresa contra Hermitage S.A. Cobro de
salarios, 28 de agosto de 2013; en igual sentido C.N.Trab. Sala III,
Fernández, OIga c/ Adrián Rubinowicz S.R.L. s/despido, del 30.8.96).
(cfr. este Tribunal, en autos: “Martínez, José Darío c/ Taborda,
Eduardo Narciso s/ Laboral, 8.7.2014)”.

“Con relación al punto, tenemos dicho que la sana crítica racional

impide reconocer validez y/o eficacia, siquiera parcial, a libros o
documentación laborales que contienen datos falsos. En efecto, mal
puede considerarse que tales registraciones son llevadas
debidamente si, como en el caso, la categoría y calificación profesional
son falsas, esto es, no se ajustan a la realidad de la relación laboral que
pretenden reflejar. (cfr. lo decidido por este Tribunal en autos
Guardia, Natalia Angelina y Otro c/ MARIMPEX AGRICOLA DE
ARGENTINA S.A. y Otros s/ Cobro de pesos, 21.05.2013)”.

290
“Bajo estas premisas, también tenemos resuelto, con fundamentos
aplicables a la especie: En cuanto a la controvertida fecha de ingreso,
encontrándose demostrado que la demandada efectuaba a la actora
pagos que no eran debidamente registrados en los recibos de haberes
por ella confeccionados, se impone concluir que tal documentación no
reúne los requisitos legales a los que refiere el art. 87 del C.P.L., razón
por la cual corresponde merituar tal circunstancia otorgándole valor
de presunción a favor de la trabajadora sobre los hechos invocados en
la demanda que debieron consignarse en la referida documentación,
en el caso, la fecha de ingreso que se afirma por parte de la actora
sucediera el 8 de julio de 1986 (Cfr. art. 87 del C.P.L.)”. (cfr. este
Tribunal, en autos: Kobar, Marta Ofelia c/ Fornes, Luis Alberto y Otra
s/ Cobro de Pesos, 23.04.2014, con primer voto del Dr. Vianco)”.
(Cámara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Concordia, Entre Ríos,
autos “Nabone Ramón Alcides c. Suc. Martínez Juan Ramón s.Cobro
de pesos”, Expte. N° 6654, sentencia del 04 de febrero de 2015).

e) Habrá una relación de trabajo no registrada en los términos del art.

8º de la LNE por cuanto quien finalmente resultó ser el empleador
directo no registre el contrato de trabajo, siendo inidónea la
registración realizada por la empresa de servicios eventuales para
tener por cumplida con la obligación de registración establecida por el
art. 7º de la LNE (Plenario 323 “Vazquez”).

(Cámara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Uruguay, Entre Ríos, autos

“Bove, Eduardo Luís C/ Telefónica Móviles Argentina SA -
MOVISTAR-y otros s/Indemnización y otros”, Expte. N° 4688,
sentencia del 06 de agosto de 2012).

Artículo 53 . Omisión de formalidades.

Los jueces merituarán en función de las particulares circunstancias de

cada caso los libros que carezcan de algunas de las formalidades
prescriptas en el artículo 52 o que tengan algunos de los defectos allí
consignados.

291
El cumplimiento del empleador en llevar el libro especial del art. 52,
LCT, conforme a las exigencias legales y en forma regular, implica -a
priori- un elemento de convicción de la registración del contrato de
trabajo. Por supuesto, ello no impide la acreditación por los medios de
prueba reglados en los ordenamientos procesales de cualquier dato
volcado en el registro que no se corresponda con la real vinculación
entre el trabajador y el empleador.

Sucede que, al contrario de lo anterior, las deficiencias o

irregularidades en el registro, conllevan elementos de prueba en
perjuicio del empleador y a favor de la posición adoptada en juicio por
el trabajador. Ello responde a la tutela propia de la disciplina, en
cuanto se le exige al patrón determinada obligaciones documentales
y formales que el mismo se encuentra en la posibilidad fáctica y
material de realizar. Si no fuera así, prácticamente, la posibilidad de
fiscalización sobre el trabajo “clandestino”, en violación a normas de
orden público (trabajo infantil, incumplimiento de normas de higiene
y seguridad, violación de las pausas, descansos y jornada máxima, en
caso, etcétera) o cualquier otro incumplimiento, sería imposible de
detectar y combatir. Quedaría únicamente el proceso judicial con sus
dificultades y avatares propios.

De todos modos, los jueces serán los encargados de valorar y otorgar

la eficacia probatoria que consideren corresponda a las particulares
circunstancias, en el contexto del concierto probatorio del proceso.
Igualmente, la irregularidad en los asientos y registraciones
conllevará una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador
y en contra de la posición del empleador.

También el CCCN dispone una norma similar en sus consecuencias en

el art. 330. La razón por la cual los registros contables (libros) son
eficaces para probar en contra del sujeto que los lleva radica en que
los mismos son una confesión escrita extrajudicial, cuya sinceridad, en
cuanto es contraria al interés de quien lo hace, no puede presentar
duda .

292
Jurisprudencia

a) Se ha resuelto que la omisión de formalidades en la documentación

laboral genera la presunción del art. 55, LCT, es decir, a favor de las
afirmaciones del trabajador. (S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo,
autos: “Varon, Andrea Regina c/Baquero Oscar s/Cobro de pesos”,
Expte. N° 1501, sentencia del 07/02/1996).

b) La Sala del Trabajo del S.T.J. de Entre Ríos lo tiene decidido desde
antaño, con fuerza de doctrina vinculante: “si los libros, registros y
documentación general contienen falsedades es obvio que no reúnen
las condiciones legales y reglamentarias y, por lo tanto, la Cámara
debió merituar tal circunstancia otorgándole valor de presunción a
favor del trabajador sobre los hechos invocados en la demanda y que
debieron consignarse en aquéllos”. (S.T.J. de Entre Ríos, Sala del
Trabajo, autos: “Molina, Susana Graciela c/ Rivas, Horacio Manuel-
Dif. Sueldos, preaviso, S.A.C.- Despido -Recurso de Inaplicabilidad de
Ley”, 20.02.1995).

(Sala del Trabajo de la Cámara de Apelaciones de Concordia, Entre

Ríos, en autos: “Enrique, Martín Ricardo c/ Organización industrial
Construcciones S.A. (O.I.C.S.A.) y otros s/ Cobro de Pesos (Accidente
de Trabajo)”, Expte. N° 6285, sentencia del 17.11.2014).

c) Debe señalarse entonces que en función del principio de primacía

de la realidad que impone que, en caso de discordancia entre lo
documentado y lo acontecido, deba darse prevalencia esto último, la
prueba testimonial resulta dirimente en pleitos como el que nos
ocupan para determinar si las registraciones llevadas por el
empleador se ajustan a la realidad, obviamente, en caso de reunir las
condiciones necesarias para resultar eficaces como elementos de
prueba.

293
En torno a la valoración que corresponde asignar a las registraciones
laborales cuando son llevadas en legal forma por el empleador,
tenemos dicho que: los libros y documentación laboral no son sino
instrumentos privados unilateralmente confeccionados por el
empleador, sin que obste a esa calificación la circunstancia de que
lleven la firma del trabajador. Las registraciones contables y laborales
del empleador, aun llevadas en legal forma, no hacen plena prueba de
su contenido si existen otros elementos de juicio que los contradicen.
No puede predicarse que la documentación laboral ha sido llevada en
legal forma, por la mera circunstancia de que se haya cumplido con los
recaudos formales de su confección, si la misma no refleja la verdad de
lo acontecido en el contrato que se pretende documentar.

(Cámara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Concordia, Entre Ríos,

autos “Lacuadra, Víctor Alberto c/Rocha, María Eugenia s/ Cobro de
pesos”, Expte. N° 6557, sentencia del 09 de marzo de 2016).

d) Los defectos en la registración o en la contabilidad del empleador

nunca pueden ser tomados como prueba asertiva de determinados
hechos. Razonar lo contrario y deducir, por ejemplo, de la sola
irregularidad contable, la existencia de trabajo real prestado por el
demandante con antelación a la fecha de su registración, torturaría la
lógica más elemental. Por más groseros que sean los errores en la
registración de la demandada, nunca podría afirmarse, solo a partir de
ellos, que el inicio de la vinculación laboral se produjo con anterioridad
a la fecha que figuran en los recibos de haberes; o que el reclamante
trabajó por encima de la jornada normal y habitual abonada y
reconocida en sus recibos de haberes causa (Del voto de la mayoría).

(Cámara de Apelaciones, Sala II del Trabajo, Gualeguaychú, Entre

Ríos, en autos: “Lema, Diego Daniel C/ ÑANDUBAYSAL SA s/ Cobro
de Pesos y entrega de certificación laboral”, Expte. N° 876/SL,
sentencia del 04 de octubre de 2018).

e) La Sala ha construido una doctrina que otorga especial importancia

probatoria a la documental llevada en legal forma, lo que -en los
límites adecuados- es compartible pues evidencia un interés en la

294
protección del empleador que, demostrando llevar sus registros en
regla, en principio debe presumirse su veracidad y destacarse la
vocación registrativa, sobre todo en un país con tan altos márgenes de
clandestinidad (...) Sabido es que el empleado puede probar en contra
de las constancias y si bien ello puede intentarse con cualquier medio
probatorio, su resultado debe ser lo suficientemente serio y
convincente como para destruir la presunción que iuris tantum tiene
en su contra. (Cámara de Apelaciones, Sala II del Trabajo,
Gualeguaychú, Entre Ríos, en autos: “Olivera, Adriel Edgar Andrés c/
Barzola, Virginia María Isabel s/ Cobro de Pesos y entrega de
certificación laboral”, Expte. N° 131/SL, sentencia del 14 de
septiembre de 2015).

Artículo 54 . Aplicación de los registros, planillas u otros elementos de

contralor.

Idéntico requisito de validez deberán reunir los registros, planillas u

otros elementos de contralor exigidos por las leyes y sus normas
reglamentarias, por los estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo, que serán apreciadas judicialmente según lo
prescrito en el artículo anterior.

Al igual que vimos con respecto al libro especial previsto por el art. 52,
LCT, las registraciones o instrumentos especiales requeridos por las
fuentes normativas profesionales o legales (inclusión de la Ley N°
27.321) serán apreciadas por los magistrados en la consideración de
su creación unilateral por el empleador y según las formas y contenido
de las mismas (su plenitud, regularidad, deficiencias, tachaduras, etc.).

Es decir, se extiende las exigencias de las formalidades establecidas

por la ley respecto del libro especial a cualquier otro registro, planilla
o elemento de contralor.

La única modificación relevante a la norma de la Ley N° 27.321 es la

inclusión de la fuente legal y reglamentaria. De esta manera, queda
comprendido el registro de jornada de trabajo (dispuesto por el art. 6,

295
inciso c, Ley N° 11.544) . Por lo tanto, el mismo debe reunir las
exigencias formales y como señalamos antes su omisión ante la
realización de horas extras aplica la presunción del art. 55 de la LCT .
Las provincias pueden reglamentar, en ejercicio de funciones propias,
ciertas exigencias respecto al contralor de la jornada de trabajo y/o
pago de horas suplementarias. Por ejemplo, en Entre Ríos se impone
un registro de control de horario de ingreso y egreso de personal que
debe ser presentado y acreditado ante el organismo administrativo
laboral para su aprobación y registración. Puede ser manual,
semiautomático o por sistemas computarizados o magnéticos, a
elección del empleador. Se impone la exigencia de firma del trabajador
y la facilitación de la inspección laboral. Se excluyen las actividades
que cuenten con registros de horas mediante libreta de trabajo
(trabajadores rurales, servicio doméstico, construcción, viajantes de
comercio). Debe presentarse el modelo del sistema a utilizar ante la
autoridad que corresponda jurisdiccionalmente al lugar donde se
desarrollan las tareas de la empresa, por duplicado y con el
correspondiente listado de todos los trabajadores registrados y que
estén insertos en tal documentación probatoria (cf. art. 1 de la
Resolución N° 168/02 S.T. de Protocolo Adicional sobre Rúbrica de
documentación) . Otras provincias contienen sus normas particulares
de reglamentación y contralor de los registros horarios. Finalmente,
queremos destacar que la exigencia de firma del trabajador en los
registros, libros y planillas (cuando así se disponga) no influye en la
necesidad de firma en los recibos de pago (arts. 59 y 144, LCT).

Jurisprudencia

a) La LCT no exige una registración específica de las horas nocturnas,

es decir, discriminándolas de las diurnas, ya que la LCT sólo regula la
forma de liquidar su pago, el cual deberá abonarse como trabajo
extraordinario sólo cuando supere la jornada mensual de 192 horas.
(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Aguirre Gustavo Ismael
(bis) c/DERUDDER HNOS. SRL s/Dif. Salariales y otros-Recurso de
Inaplicabilidad de Ley”, Expte. N° 2966, sentencia del 15 de diciembre
de 2009).

b) El actor cumplimentó con la declaración jurada que prescribe el art.

11 de la Ley N° 14546 -Estatuto del Viajante-; consecuentemente, la

296
carga de la prueba de lo contrario recae sobre el empleador por
expreso imperativo legal, debiéndose destacar que la norma no deja
margen para la duda en este punto pues comienza diciendo
textualmente incumbirá al comerciante o industrial la prueba en
contrario. El objeto de dicha carga lo constituyen los hechos que
debieron consignarse en el libro especial del art. 10 del Estatuto. Esta
norma, a su vez, establece la obligación para los comerciantes e
industriales de llevar un libro especial registrado y rubricado en las
mismas condiciones que se exigen para los libros principales de
comercio, detallando también una serie de anotaciones que deberán
consignarse en el mismo, entre las cuales se encuentran todos los
datos vinculados a la remuneración del viajante, incluido el por ciento
en concepto de comisión, así como también lo relativo a las ventas
efectuadas por el dependiente y las comisiones correspondientes.

(Cámara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Concordia, Entre Ríos,

autos “Arraigada, Carlos Alberto c/ Andrés Lagomarsino e Hijos SA s/
Cobro de pesos”, Expte. N° 6481, sentencia del 29 de octubre de
2013).

c) La declaración jurada -CCT 40/89- surte efectos, si el trabajador

brinda un detalle de los viajes realizados precisando, como mínimo,
lugares y fechas de salida y llegada, y la cantidad de kilómetros
recorridos en cada oportunidad y cuando el empleador no cumpla con
las formalidades que le son impuestas, entre las que se encuentra
llevar una planilla. (Cámara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Uruguay,
Entre Ríos, autos “Lescano, Raúl Alberto c/Ciuffolotti Mariana G. y/u
otro s/Diferencias salariales y otros”, Expte. N° 4447, sentencia del 17
de mayo de 2011).

Artículo 55 . Omisión de su exhibición.

La falta de exhibición o requerimiento judicial o administrativo del

libro, registro, planilla u otros elementos de contralor previstos por
los arts. 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las
afirmaciones del trabajador o de sus causa-habientes, sobre las
circunstancias que debían constar en tales asientos.

297
La norma dispone el efecto que produce la falta de exhibición del libro
especial del art. 52, LCT, o de los registros, planillas u otros elementos
de contralor previstos por fuentes legales, profesionales o sectoriales.
Se dispone una presunción legal -iuris tantum - a favor de las
afirmaciones del dependiente sobre los datos y condiciones de trabajo
que debían constas en tales asientos.

La ausencia de registración no significa admitir una relación

clandestina. Por ello, muchas veces, ante la negativa rotunda de la
relación de trabajo en juicio se torna innecesario emitir el
requerimiento judicial. En su caso, acreditada la prestación laboral
entonces el magistrado podrá arribar a la misma presunción dispuesta
por la norma.

El análisis permite diferenciar los supuestos de falta de exhibición con

aquellos otros de irregularidades en las exigencias formales. En el
primero, provoca la presunción señalada, mientras que en el segundo
serán las consecuencias que estime correspondan el tribunal (arts. 53
y 54, LCT). La diferencia también tiene relevancia en cuanto puede
suceder que el empleador no exhiba en término el registro requerido
y- en consecuencia-no sea incorporado al proceso con la consecuencia
desfavorable a su posición en juicio .

Como expresamos al comentar el art. 52, LCT, las exigencias al

empleador se corresponden con su posición de poder en la relación de
trabajo y las obligaciones documentales a su cargo. Trasladado al
proceso, no caben dudas de que se trata de la parte en mejor posición
para incorporar los elementos de prueba en su poder, incluso, creados
unilateralmente por el mismo (sobre lo que ya nos explayamos en el
comentario a las normas precedentes).

En el reclamo de horas extraordinarias impagas también vimos que

existen algunas discrepancias. La prueba de su realización debe ser
efectuada en juicio por los medios previstos por las normas
procesales. Ahora bien, ¿La falta de exhibición del registro de horas

298
extraordinarias conlleva la presunción de que eran realizadas por el
trabajador? Parecería que, si no existió trabajo en tiempo
suplementario, entonces, no debe llevarse el registro especial. Lo
mismo con respecto al demandado como “empleador” que niega su
condición de tal y -por ende- no puede ser exigido que presente el
libro especial del art. 52, LCT. Diferente es la cuestión si se comprobó
que se trabaja en tiempo extraordinario y no se lleva el registro
correspondiente (al menos no se exhibe ante requerimiento judicial o
administrativo). En este último supuesto, resulta aplicable la norma en
cuanto permite presumir la prestación en la cantidad de horas extras
afirmadas por el trabajador en su demanda .

Algunas normas particulares (remitimos a las incluidas en el

comentario del art. 52, LCT) disponen efectos similares o lo
circunscriben a determinadas condiciones de trabajo, v.g., los
kilómetros recorridos, las comisiones salariales, etcétera.

En definitiva, la presunción dispuesta en la norma resulta una prueba

de gran utilidad en los juicios donde el trabajador reclama por diversas
condiciones de trabajo no reconocidas por su empleador: pago de
horas extras realizadas, remuneraciones impagas o diferencias
salariales, registración tardía del contrato de trabajo, inscripción
deficiente de alguna condición esencial de la relación, entre otros
supuestos.

Jurisprudencia

a) “La cuestión controversial ha quedado reducida al reclamo de horas

extras formulado por el actor. En la particular circunstancia de autos,
debemos tener en cuenta que no se discuten las horas extras en sí
mismas -cuya existencia se acepta por ambas partes-, sino la cantidad
de las mismas. Sentado ello, es menester recordar que la doctrina
vinculante fijada por este Tribunal en el caso “Villalba Daniela
c/HOTELERA RIO URUGUAY S.A.-Recurso de inaplicabilidad de ley”,
dice, en la parte pertinente: “...reconocida y establecida la realización
de horas extraordinarias por parte del trabajador, y negada que su
cantidad sea la que se pretende en la demanda, si el empleador ha sido

299
intimado a exhibir el registro previsto por los arts. 6 Ley N° 11.544 y
21 de su decreto reglamentario N° 16.115/33 y no lo exhibe, existe
una presunción que emana del art. 87 del C.P.L. a favor de la existencia
de las que se consignaron en la demanda como realizadas, y en
consecuencia recae sobre el empleador la prueba de su inexistencia”.
(L.A.S. 1994, T. II, pág. 8O3). Es decir, de acuerdo a tal doctrina, el
trabajador solamente debe acreditar la existencia de tales horas
extras y, si la demandada no ha exhibido el registro de ley, se crea una
presunción en su contra, debiendo el empleador aportar la prueba que
la neutralice. Queda claro entonces que, la inversión automática de la
carga probatoria se produce sólo si se verifica el presupuesto
especificado en el precedente que se consigna: una intimación precisa
a exhibir el registro especial contemplado en art. 6º inc. c) Ley N°
11.544 y 21 Dec. 16.115/33. Ahora bien, en el resolutorio respectivo
-fs.47/48- se intimó a la demandada a presentar el libro especial del
art. 52 LCT., originales de recibos de haberes del actor y Registro
Único de Personal, pero no se menciona tal documentación específica,
por lo que no cabe aplicar por extensión las presunciones
contempladas en el art. 87 CPL o 55 LCT. Con el debido respeto a su
indiscutible autoridad intelectual, no puede compartirse al respecto el
criterio sentado en el voto del Dr. Rodolfo Capón Filas, con adhesión
del Dr. Fernández Madrid -citado por la Sra. Vocal de Segunda
instancia- cuando dice que el mencionado artículo -52 LCT- ordena
“que en el Libro Especial se inscriban los demás datos que permitan
una exacta evaluación de las obligaciones a cargo del empleador, con
lo cual, oblicuamente, se señala el deber de asentar tanto el horario
como la realización de horas suplementarias , reiterando lo
establecido en el art. 6º de la Ley N° 11.544” (DT. 1988-B, pág. 1540).
Ello por cuanto estimo que, conforme a la normativa citada -Ley N°
11.544 art. 6º inc. c); y Dec. Reglam. 16.115/33- los registros
especiales allí exigidos, constituyen documentación autónoma, en
cumplimiento de normas expresas, determinadas en art. 8º 1 c.,
Convenio 1 de Organización Internacional del Trabajo y, por ende, no
pueden subsumirse en las constancias del libro que determina el art.
52 LCT, muchos menos, por vía oblicua, dentro de la fórmula genérica
de “demás datos que permitan una exacta evaluación de las
obligaciones a su cargo” (inc. g). (S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo,
autos: “Alvarez, Alcides Jorge c/Distribuidora Guadalupe S.R.L.
s/Cobro de Pesos art.80 LCT y subsidio desempleo s/Apelación de
sentencia- Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, Expte. N° 2767,
sentencia del 15 de diciembre de 2004).

300
b) La aplicación de los arts. 55 de la LCT y 87 del Código ritual sólo es
viable en tanto y en cuanto se haya probado la existencia del contrato
de trabajo; caso contrario, no rige la exigencia de llevar registros,
planillas y otros elementos. (S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo,
autos: “Dorbessan, Cristian Donaldo y otra c/Tiro Federal Argentino
o Tiro Federal Argentino de Paraná s/Cobro de Pesos- Recurso de
Inaplicabilidad de Ley”, Expte. N° 2722, sentencia del 27 de abril de
2005).

c) Aun cuando la relación laboral sea clandestina, la no exhibición del

registro del art. 52, LCT, o la falta de registro de los trabajadores, no
autoriza a aplicar la presunción del art. 55, LCT. Ello así, porque la
norma no establece una presunción de veracidad de los hechos
insertos en la demanda que hubiera debido contar con respaldo
documental, sino una presunción simple, sujeta a la apreciación
judicial de acuerdo a las reglas de la sana crítica. (Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, Sala VIII, autos: “Vera Fernández, Arnaldo
Miguel vs. Ortega, Rolando s. Despido”, 27-08-2015; RC J 442/16).

d) Carga probatoria de Horas extras. “Es claro y así lo viene

sosteniendo inveteradamente la Sala Laboral del S.T.J. como doctrina
vinculante para los tribunales inferiores que es quien reclama el que
tiene que probar su realización, con prueba terminante, asertiva,
fehaciente y exhaustiva. En este sentido se ha sostenido: “...pesa sobre
el trabajador la carga de demostrar la realización de horas extras
(Vega c/Confitería y Panadería La Paz SRL y otros”, 12/12/85;
Guerrero c/Cemento San Martín SA, 31/10/88; López c/Aab”, 5/4/90;
Guerra c/Transa SA, 25/2/04; Rubio c/Lucero, 16/12/04; Alfaro
c/Ruggiero, 05/6/07; aplicando la doctrina del Alto Cuerpo en Jumilla,
que requiere la prueba terminante y asertiva. Es recién luego de la
acreditación de su realización que debemos aplicar la doctrina del
caso Villalba pues “Reconocida y establecida la realización de horas
extraordinarias (lo resaltado en negrita me pertenece) por parte del
trabajador y negada que en cantidad sea la que se pretende en la
demanda, si el empleador ha sido intimado a exhibir el registro
previsto por los artículos 6 de la Ley N° 11.544 y 21 de su decreto
reglamentario, y no lo exhibe, existe una presunción que emana del
art. 87 del Código Procesal Laboral a favor de la existencias de las que

301
se consignaran en la demanda como realizadas, recayendo sobre el
empleador la prueba de su inexistencia” (confr. “Samek c/ Obra Social
de Conductores Camioneros y Personal de Transporte Automotor de
Cargas”) (Expte. 11.167) L.A.S. 27/06/16 entre muchos otros)”.
(Cámara de Apelaciones del Trabajo, Sala I, Paraná, Entre Ríos, autos
“Cammarano Rosana Gabriela c/SAN JOSE S.A. s/Cobro de pesos y
entrega de certificación laboral s/sentencias definitivas ordinario”,
Expte. N° 11514, sentencia del 21 de febrero de 2018).

e) “Se considera confusión entre el registro del art. 6 inciso c) de la Ley

N° 11.544 y la documentación que aportó la demandada: “planillas de
novedades” (impresión del registro diario de asistencias que la
empleadora realiza mediante un reloj digital) que pretendió sea el
registro de la jornada diaria de trabajo. “Adentrándome al análisis de
las documentales referidas en la sentencia y en los agravios, como
asimismo al contenido de la Pericial Contable, advierto que, como bien
lo refiere la recurrente, la sentencia en crisis incurre en un error de
valoración al considerar que el registro contemplado por el inciso c)
del art. 6º de la Ley N° 11.544 sobre “Régimen de Jornada de Trabajo”
se encuentra debidamente cumplimentado con la documentación
aportada por el accionado, respaldando ello en el informe pericial
contable. Si bien es cierto que la citada norma que establece la
obligación de tener un registro de las horas extras no precisa las
formalidades que debe tener el mismo, ello no habilita a su asimilación
a cualquier otro instrumento: “Inscribir en un registro todas las horas
suplementarias de trabajo hechas efectivas a mérito de lo dispuesto
por los arts. 3°, 4° y 5° de esta ley”. Me resulta claro que esa
registración debe ser absolutamente clara, específica de las horas
extras, y hasta en cierta medida autónoma, independiente; y al
verificar el contenido de las “planillas de novedades” que el a quo ha
considerado como hábil para dar por cumplimentada la manda legal,
advierto que la misma es una impresión del registro diario de
asistencia que la empleadora realiza mediante un reloj digital, planilla
ésta que la propia empleadora reconoce como cumplimiento de la
Resolución 150 DPT; es decir, es el registro de la jornada diaria de
trabajo. Ello surge claro del pedido de habilitación que efectuara la
patronal ante la DPT conforme informe de dicho organismo obrante a
fs. 105/111 de autos, sin que en dicho pedido de habilitación ni en la
resolución dictada en su consecuencia se mencione que esta
documental supliría también la establecida por el inciso c) del artículo
6º de la Ley N° 11.544. Valga resaltar que el referido “listado de

302
novedades” consigna, en diferentes columnas, la fecha, el día, el
horario de entrada y salida en cada turno, los totales parciales de
horas de cada turno y un total de horas trabajadas en esa jornada; ni
siquiera contiene columnas independiente donde se consignen por un
lado las horas correspondientes a la jornada normal y otra en la que
conste la cantidad de horas extras laboradas en dicha jornada, ni
tampoco indicación de cuáles son al 50 % y cuáles al 100 %; sino que,
para saber si existen labores en horas extras, debe necesariamente
realizarse cálculos matemáticos independientes y verificación de las
restantes columnas y calendarios, para saber si se trabajó en exceso a
la jornada legal y -en tal caso- si ello sucedió en días y horarios hábiles
o no”.

“Si se hubiera cumplimentado un registro independiente de horas

extras, las mismas deberían surgir de manera clara, precisa y concreta
de su simple lectura. Me permito aclarar que ello no implica incurrir
en un rigorismo formal excesivo de un libro especial, pero sí un
documento claro, preciso, con foliatura, y con autonomía suficiente
que permita verificarlas constantemente por parte del trabajador y de
la autoridad administrativa de contralor, y también cotejarlas con las
liquidaciones que se pudieren realizar al pagarse las mismas. Pues
bien, las documentales agregadas a la causa y valoradas como
suficientes por el a quo en su sentencia, no satisfacen dichos recaudos
y por ende, entiendo que no puedo considerar cumplida la intimación
que se realizara para presentar dicho registro, lo que en razón de lo
establecido por los arts. 53º al 57º de la LCT, y al existir un claro
reconocimiento por parte de la empleadora sobre que Torres
laboraba horas extras, se torna operativo presumir como ciertas,
salvo prueba en contrario, las horas extras denunciadas por éste en su
escrito de demanda”.

(Cámara de Apelaciones del Trabajo, Sala II, Paraná, Entre Ríos, autos
“Torres Pedro Rubén c/ LA AGRICOLA REGIONAL COOP. LTDA. s/
cobro de pesos y entrega de certificación laboral s/sentencias
definitivas ordinario”, Expte. N° 0803, sentencia del 02 de mayo de
2018).

f) Desarrollo de las presunciones de los arts. 23 y 57 LCT, y art. 76 CPL

de E. Ríos. “Asimismo esta Sala tiene dicho que, si el demandado niega

303
la existencia misma de la vinculación de trabajo invocada por el actor,
que luego resulta judicialmente acreditada, sin perjuicio de las
presunciones legales que se generarán, en su caso, a favor del
trabajador derivadas de la falta de registración del mismo en los libros
que el empleador se encuentra obligado a llevar (Cfr. arts. 55 de la LCT
y 87 del C.P.L.), lo cierto es que también nacerá una fuerte presunción
en contra del patrono a partir del hecho mismo de la negativa del
contrato -antes y durante el proceso-contraria al deber de buena fe
contenido en el art. 63 de la LCT La Sala del Trabajo del Excmo.
S.T.J.E.R. tiene dicho, con fuerza de doctrina vinculante, que: ‘Si el art.
57 de la LCT establece que constituirá una presunción en contra del
empleador su silencio ante la intimación del trabajador relativa al (...)
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo
sea al tiempo (...) de su extinción, tal presunción opera potenciada si
en vez de silencio el empleador niega expresamente la existencia de
contrato o relación de trabajo alguno, y luego, judicialmente, queda
establecido que los mismos existieron’ (Cfr. Casanovas, Noberto D. c/
Empresa Expreso Salto Grande, 06.07.94,Delta Editora 64, folio
560/564)”.

(Cámara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Concordia, Entre Ríos,

autos “Benítez, Ricardo Javier c/ Centro de Emergencias Médicas
S.R.L. (CEM) s/ Cobro de Pesos”, Expte. N° 6783, sentencia del 14 de
abril de 2015).

h) “A todo ello se debe agregar que se trata de la omisión de

acompañar una prueba fundamental a la que su parte -en mejores
condiciones técnicas, jurídicas y económicas- tenía un acceso sencillo
y directo. Es que fácil hubiese resultado para la empresa demandada
presentar las planillas de asistencia diaria que como empleadora se
encuentra legalmente obligada a llevar, debidamente suscriptas por el
trabajador, con las cuales se hubiese podido verificar cuándo
concretamente gozó el Sr. Villegas su licencia por enfermedad, así
como el certificado médico que presumiblemente debió entregarle el
trabajador y/o el legajo médico respectivo donde constase la
justificación de su inasistencia. La omisión de acompañar estas
constancias esenciales que debían encontrarse en su poder
constituye una conducta procesal que debe ser valorada en contra de
la empleadora. Se trata ésta de una regla de valoración judicial que
deriva de la buena fe que obliga a las partes a colaborar con la

304
jurisdicción en la obtención de la verdad sobre los hechos que se
discuten (cfr. este Tribunal, en autos “IRIBARREN, Ismael Horacio c/
COTOGNO, María Laura y Otros s/ Cobro de Pesos (Dif. Sal., Bonif.
Conv. Colectivo Trabajo y Otros Rubros)”, 4.11.2014, entre muchos
otros)”.

(Cámara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Concordia, Entre Ríos,

autos “Villegas Jorge Eduardo c/ CAMINOS DEL RIO URUGUAY S.A.
s/ Cobro de pesos”, Expte. N° 2880, sentencia del 27 de agosto de
2015).

i) Por lo demás huelga destacar que las presunciones que tanto el

ordenamiento sustancial laboral (vgr. art. 55 LCT) como el código de
rito (art. 87 CPL, por ejemplo) contienen están destinadas a favorecer
al sujeto “trabajador” que el art. 14 bis de la C.N. manda tutelar y en el
presente caso Melgarejo necesitaba acreditar tal condición para
poder -recién después- invocar aquellas normas en su beneficio.

(Cámara de Apelaciones, Sala II del Trabajo, Gualeguaychú, Entre

Ríos, en autos: “Melgarejo, César Alberto C/ Luque, José Ricardo s/
Cobro de Pesos y entrega de certificación laboral”, Expte. N° 835/SL,
sentencia del 25 de febrero de 2016).

Artículo 56 . Remuneraciones. Facultad de los Jueces.

En los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y

la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado entre
las partes el Juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del
crédito de acuerdo a las circunstancias de cada caso.

La disposición debe analizarse conjuntamente con el comentario al

art. 114 de la LCT .

305
La determinación judicial estaría habilitada únicamente de modo
supletorio para cuando: no corresponda la aplicación lisa y llana de
mínimos legales o escalas convencionales , el trabajador denunciará
un pacto remuneratorio superior a ello y la prueba arrimada al
proceso no le permitiera al juzgador determinar con exactitud a
cuánto asciende dicho monto .

Es decir, la disposición no se refiere al monto remunerativo

establecido en normas de orden público (Ley, Estatuto o Convenio
Colectivo de Trabajo), púes lisa y llanamente se aplicarían las mismas,
sino a la ausencia de éstas, habiendo pactado las partes el monto
salarial, no acreditándose el mismo, y no resultando razonable el
pretendido por el trabajador, conforme las tareas que se atribuye, lo
que permite, al tribunal, morigerarlo, estableciendo cuantía verosímil
.

En conclusión, el monto de las remuneraciones se encuentra

controvertido y la prueba producida resulta insuficiente . Existe un
problema procesal: la insuficiencia de prueba del salario
preestablecido.

Es así como las facultades judiciales para determinar el salario se dan

en tres supuestos:

a) cuando no existe norma que lo establezca (art. 114, LCT),

b) cuando no hubiese prueba suficiente respecto a la cuantía

convenida (art. 56, LCT) y,

c) cuando la suma fijada estatal o sectorialmente a la luz de la

Constitución resultare in/suficiente, in/justa o discriminatoria,
declarándose inconstitucional, aplicándose por analogía el art. 56,
LCT .

306
Los jueces deberán tener en cuenta el salario mínimo vital y móvil así
como el salario convencional o sectorial (orden público laboral), en su
caso, el juez podrá -por decisión fundada- determinar el monto de
acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a las disposiciones
legales, estatutarias y convencionales propias o análogas .

Para terminar, considero que el libro especial incluye entre los datos
a registrar a las remuneraciones asignadas y percibida (inciso e), por
ende, las irregularidades en el mismo darán lugar a la valoración
judicial (art. 53, LCT), y la falta de exhibición produce la presunción a
favor del salario denunciado por el actor en su demanda (art. 55, LCT)
. Es muy común en juicio que en los supuestos de trabajo “clandestino”
la prueba de las remuneraciones percibidas se corresponda con lo
indicado en la liquidación (como percibido) por el trabajador.

Jurisprudencia

a) “Aunque los arts. 55 y 56 L.C.T., 56 L.O. y 165 del Código Procesal

Civil y Comercial de la Nación, crean una presunción a favor de las
afirmaciones del trabajador, y facultan, en verdad, a los magistrados a
fijar' el importe del crédito de que se trata,' esto debe hacerse
por decisorio fundado y siempre que su existencia esté legalmente
comprobada.

(CSJN, “Carlos Ortega v. Seven Up Concesiones”, Fallos 308:1078).

Artículo 57 . Intimaciones. Presunción.

Constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la

intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al
cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de trabajo sea al tiempo de su formalización, ejecución,
suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que
haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del

307
mismo. A tal efecto dicho silencio deberá subsistir durante un plazo
razonable el que nunca será inferior a dos (2) días hábiles.

El régimen de contrato de trabajo establece diversos medios

probatorios a favor de la posición del trabajador y -entre ellos- se
encuentran las presunciones legales (arts. 23, 55, 57, LCT). La razón
justificante resulta en exigir al empleador, por su especial posición
dominante en la relación de trabajo y su mayor acceso a la información
y prueba en términos procesales, que cumpla con determinada cargas
y obligaciones formales y documentales.

Una de las exigencias que debe asumir el empleador es la de brindar

una respuesta clara, suficiente y concreta ante la intimación hecha por
el trabajador -de modo fehaciente- relativa al cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
En el caso de no cumplir con ello (si bien la norma se limita al “silencio”
o no respuesta) se establece una presunción legal en contra de su
posición . La misma admite prueba en contrario.

La exigencia de dar una respuesta, y en término, se apoya en el deber

de buena fe (art. 63, LCT) y en la mayor capacidad del empleador para
actuar . Claramente, si no se acreditó en juicio la relación dependiente
de naturaleza laboral, entonces, no resulta aplicable la presunción
ante la inexistencia de respuesta a un requerimiento fehaciente .

El CCCN establece como regla que el silencio no implica

manifestación de voluntad respecto al actor o la interrogación (art.
263) . Ahora bien, una de las excepciones de la norma es que exista un
deber legal de expedirse que resulte de la ley: tal el caso del art. 57,
LCT.

Las condiciones de aplicación de la norma son: exista una intimación

de modo fehaciente (auténtica, fidedigna e indubitable) , realizada por
el trabajador, respecto al cumplimiento o incumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de trabajo y que sea otorgado un
plazo razonable al empleador para expedirse (la norma considera que

308
al menos debe ser de dos días hábiles, lo que se entiende como días
laborables en el establecimiento donde preste tareas el dependiente).
Los plazos se cuentan conforme a las disposiciones del CCCN (art. 6).
La determinación de “razonable” del plazo otorgado resulta una
valoración que realizará el juez, de acuerdo a las circunstancias
particulares. También hay que tener en cuenta los deberes de
diligencia y buena fe en las comunicaciones cursadas, domicilios de
destino, medio de notificación elegido y carga de anoticiarse. Existen
diversas situaciones fácticas que pueden darse: que el domicilio se
encuentre “cerrado”, que se deje aviso de visita, el destinatario no
concurra a comunicarse a la oficina postal, el notario actúe sin la
publicidad requerida por las leyes notariales, algún defecto o falsedad
en el instrumento público, la comunicación a un domicilio
“inexistente” o que ha “desaparecido”, tal el caso de un
establecimiento que ha cerrado sus puertas o finalizado su actividad,
etcétera). Habrá que estar a las particulares circunstancias y siempre
en consideración a los principios de buena fe, diligencia y colaboración
.

Una aplicación de la norma muy difundida es la correspondiente al

requerimiento para la inscripción del contrato de trabajo
“clandestino”. El art. 11, Ley N° 24.013, y el decreto N° 2725/91,
imponen otorgar al empleador un plazo de 30 días corridos para
regularizar el vínculo. Ahora bien, dicho plazo se dispone para
regularizar la relación y no para responder la intimación. En otros
términos, ante el requerimiento fehaciente del trabajador, el
empleador deberá responder en el plazo “razonable” comunicado
(v.g., dos días hábiles) si cumplirá o no. Su silencio tendrá los efectos
previstos en la norma, lo que no podrá luego pretender “subsanar” con
una inscripción en el día 30 corridos desde la recepción de la
intimación.

Finalmente, la norma no solo genera una presunción legal iuris

tantum, sino que además constituye en mora al empleador y el silencio
puede configurar una injuria suficiente para la rescisión indirecta de
la relación de trabajo (arts. 242 y 246, LCT).

Jurisprudencia

309
a) El plazo que otorga la Ley N° 24.013 al principal para efectuar la
registración es de treinta días, pero éste es distinto al término con que
cuenta el empleador para contestar el requerimiento -de conformidad
con lo dispuesto por el art. 57 de la LCT- en cuanto a manifestar su
voluntad de cumplir o no con la ley, generando la falta de respuesta de
aquél en el término previsto en la norma legal citada una presunción
en su contra.

(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Suhr, Miriam Lorena
c/Ledesma, Leopoldo José s/ Cobro de pesos y entrega de certificado-
Apelación de sentencia- Recurso de inaplicabilidad de ley”, expte. N°
3346, sentencia del 23 de diciembre de 2008).

b) Lo dicho se condice con la doctrina legal que emerge de lo resuelto

por esta Sala en “Casanovas, Norberto D. c/EMPRESA EXPRESO
SALTO GRANDE y otro- Cobro de Australes (Dif. Sal., indem. y ots.
rubros) -Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, LAS 6/7/94, donde se
decidió que “... la conducta de las demandadas antes y durante el
proceso ha violado la obligación de buena fe contenida en el art. 63 de
la L.C.T., porque es contrario al principio consiguiente que todo el
contrato y la relación de trabajo se haya efectuado en negro, y que,
ante las intimaciones y reclamos extrajudiciales del trabajador, en vez
de rectificarse y reconocer su existencia, sin perjuicio de negar el
despido verbal, por el contrario hayan negado terminantemente la
más mínima relación laboral. Si el art. 57 de la LCT establece que
constituirá una presunción en contra del empleador su silencio ante la
intimación del trabajador relativa al... incumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de trabajo sea al tiempo... de su
extinción, tal presunción opera potenciada si en vez de silencio el
empleador niega expresamente la existencia de contrato o relación de
trabajo alguno, y luego, judicialmente, queda establecido que los
mismos existieron”.

(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Schmutz, Javier

Fernando c/Olivera, Carmelo Dario y otra”, y acumulad: “Schmutz,
José Mauricio c/Olivera, Carmelo Darío y otra- Laboral”, Expte. N°

310
1818- Laboral- Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, expte. N° 4261,
sentencia del 11 de septiembre de 2014).

c) Cuando la carta documento está redactada en el formulario de

estilo, con el sello de la oficina postal y demás recaudos formales, debe
razonablemente entenderse que lleva ínsita la prueba de su
autenticidad y, en consecuencia, de su remisión. En el caso, ante el
desconocimiento formulado por la accionada respecto del
intercambio telegráfico, la empresa de correo informó que, no
obstante haberse destruido los documentos oficiados por
vencimiento del plazo reglamentario, en vista de las características de
las copias aportadas y teniendo en cuenta los sellos y formularios e
indicaciones de servicio, éstas podrían considerarse auténticas.

(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala II, autos: “Bourdet,

Carlos Manuel vs. Expreso Río Paraná S.A. s. Despido”, 08-05-2015;
RC J 6054/15).

d) La comunicación del actor por la cual intimó a su empleadora al

pago de distintas diferencias salariales y al cese de una supuesta
actitud persecutoria y discriminatoria y denunció negativa de tareas,
fue entregada cuatro días después de su emisión, por lo que el plazo
mínimo dispuesto por el art. 57, LCT, para que la demandada
respondiera la intimación comenzó a correr al día siguiente de la
notificación. Sin embargo, se pudo acreditar que el mismo día en que
la demandada recibió la intimación, es decir, antes de que se produjera
el vencimiento de plazo con el que contaba para responder, el actor
remitió una nueva misiva mediante la cual se consideró injuriado y
despedido, por lo que se revoca la sentencia de grado en cuanto
consideró justificado el despido indirecto dispuesto por el trabajador.

(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala II, autos: “Moreno,

Ximena Alejandra vs. R.A. Intertrading S.A. s. Despido”, 26-02-2016,
RC J 1152/16).

311
e) Se revoca la sentencia de grado que, tras no tener por acreditada la
recepción por parte del actor de la misiva rupturista remitida por el
empleador, consideró justificada su decisión de extinguir en forma
indirecta la relación laboral en virtud del silencio guardado por el
principal ante sus intimaciones. Ello así, en tanto se acreditó que el
banco accionado, un mes antes del despido indirecto antes
mencionado, remitió al actor un telegrama mediante el cual le
comunicaba la extinción de la relación por pérdida de confianza,
comunicación enviada al domicilio denunciado por el actor y que fuera
devuelta por la empresa de correo con la observación “cerrado con
aviso”.….Resulta justificada la extinción de la relación laboral decidida
por la firma empleadora, en tanto se pudo acreditar que el actor
(ordenanza de un banco) ingresó a la institución demandada en dos
oportunidades fuera de su horario de labor, con una persona ajena a
la empresa y que, en tales ocasiones, procedió desactivar el sistema
del circuito de alarma y a cortar el suministro eléctrico.

(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, autos: “De la

Cuetara, Mariano vs. Banco de la Nación Argentina s. Despido”, 12-
02-2015; RC J 2565/15).

f) Buena fe e intimación previa al despido indirecto. “Ello así, surge a

las claras lo apresurado de la actitud rupturista de la reclamante de no
intimar previamente al empleador a remediar lo que consideraba
desajustado a derecho, actitud que lleva per se a rechazar la acción y
la justa causa bajo el amparo de los arts. 242 y 246 de la LCT en
consonancia con lo sostenido inveteradamente por este Tribunal
(confr. “Mayorá c/ Sociedad Española de Socorros Mutuos y
Beneficencia” L.A.S. 18/11/10; “Muller c/ Cooperativa La Ganadera
Gral. Ramirez y otros” L.A.S. 28/06/13; y más recientemente in re:
“Castillo c/ Asociación Colegio Adventista del Plata” L.A.S.
25/08/15)”.

(Cámara de Apelaciones del Trabajo, Sala I, Paraná, Entre Ríos, autos

“Hanrri Analía Cristina c/TORREALDAY S.R.L. s/cobro de pesos
s/sentencias definitivas ordinario”, Expte., sentencia del 02/ de
octubre de 2017).

312
g) El silencio patronal ante las intimaciones efectuadas de modo
fehaciente relativas al incumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato de trabajo implicó un tácito -pero elocuente-
reconocimiento no sólo de la existencia de la enfermedad, sino de los
certificados médicos que avalaban tanto la dolencia como su
extensión. En el cuadro de situación expuesto, la falta de respuesta
ante los requerimientos del trabajador, constituyó un grave
incumplimiento contractual del empleador que tornó imposible para
el actor la continuación del vínculo, máxime si se considera que la
naturaleza alimentaria de los salarios se profundiza en períodos de
enfermedad.

Establecido que las comunicaciones cursadas por el trabajador fueron

correctamente dirigidas al domicilio establecido como propio por el
empleador en los duplicados de los recibos de sueldo entregados, se
impone concluir que aquéllas resultan plenamente eficaces a todos los
efectos. Asimismo, resulta contrario a la buena fe que debe regir
durante la etapa epistolar, que el destinatario de los despachos
oponga en el pleito como defensa que el domicilio por él mismo
establecido resulta impreciso.

(Cámara de Apelaciones Sala del Trabajo, Concordia, Entre Ríos,

autos: “Ruiz, Juan Carlos vs. Pellegrini, Héctor Roberto s. Cobro de
pesos”; 29-07-2014, RC J 6405/14).

Desarrollo de las presunciones de los arts. 23 y 57 LCT, y art. 76 CPL

de E. Ríos.

h) “Asimismo esta Sala tiene dicho que, si el demandado niega la

existencia misma de la vinculación de trabajo invocada por el actor,
que luego resulta judicialmente acreditada, sin perjuicio de las
presunciones legales que se generarán, en su caso, a favor del
trabajador derivadas de la falta de registración del mismo en los libros
que el empleador se encuentra obligado a llevar (Cfr. arts. 55 de la LCT
y 87 del C.P.L.), lo cierto es que también nacerá una fuerte presunción

313
en contra del patrono a partir del hecho mismo de la negativa del
contrato- antes y durante el proceso-contraria al deber de buena fe
contenido en el art. 63 de la LCT La Sala del Trabajo del Excmo.
S.T.J.E.R. tiene dicho, con fuerza de doctrina vinculante, que: “Si elart.
57 de la LCT establece que constituirá una presunción en contra del
empleador su silencio ante la intimación del trabajador relativa al ...
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo
sea al tiempo ... de su extinción,tal presunción opera potenciada si en
vez de silencio el empleador niega expresamente la existencia de
contrato o relación de trabajo alguno, y luego, judicialmente, queda
establecido que los mismos existieron” (Cfr. “Casanovas, Noberto D.
c/ Empresa Expreso Salto Grande”, 06.07.94,Delta Editora 64, folio
560/564)”.

(Cámara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Concordia, Entre Ríos,

autos “Benítez, Ricardo Javier c/ Centro de Emergencias Médicas
S.R.L. (CEM) s/ Cobro de Pesos”, Expte. N° 6783, sentencia del 14 de
abril de 2015).

i) “Sobre la carga legal de expedirse ante los requerimientos del

trabajador efectuados a lo largo de la vigencia del contrato y de su
extinción y el modo en que aquélla debe ser cumplimentada, tenemos
dicho que: “Demás está decir que la respuesta ambigua, confusa o
elusiva no constituye cumplimiento de la conducta impuesta por el
art. 57 de la LCT. En efecto, en el marco de la misma, “el silencio cabe
asimilarlo a la respuesta ambigua, evasiva o inatinente, ya que la
intención legislativa descansa en la pretensión de otorgar certeza a las
posiciones que las partes asuman en sus respectivas comunicaciones.
Aspecto que suele denominarse ´fijeza pre-judicial´ de los términos
controvertidos” (cfr. TOSTO, Gabriel A., en RODRÍGUEZ
MANCINI, Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y
concordada, Tomo II, La Ley pág. 628). En este orden de ideas, sobre la
apreciación judicial de la contestación ambigua, se ha resuelto, con
criterio que comparto, que: “El silencio al que hace referencia el art.
57 LCT no se configura únicamente ante la falta de contestación al
telegrama, sino también cuando se da una respuesta ambigua que no
se refiere concretamente a las causas o motivos de la intimación” (CN
Trab., sala II, 18.12.86, LT, XXXV-958, fallo 59; ídem CNTrab., Sala IV,
“Cardoso, Martín Omar c/ Search Organización de Seguridad SA”,
10.10.2007”, DT 2008 (diciembre), 1138)”. (cfr. esta Sala, en autos

314
“Briozzi, Germán César c/ Silvestri, Leonardo Javier s/ Cobro de Pesos
(Indemnizaciones y Otros)”, 30.10.2014)”.

“Sabido es que el incumplimiento de esta carga-deber origina una

situación o posición jurídica desfavorable al gravado por ella, que,
según la ley, consistirá en una presunción en contra del empleador y a
favor de la veracidad del hecho invocado por el trabajador en su
misiva”.

(Cámara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Concordia, Entre Ríos,

autos “Villegas Jorge Eduardo c/ CAMINOS DEL RIO URUGUAY S.A.
s/ Cobro de pesos”, Expte. N° 2880, sentencia del 27 de agosto de
2015).

j) El reconocimiento de prestación de servicios, pero en otro carácter

diferente a una relación de dependencia, realizado en el intercambio
telegráfico previo al juicio, activa la presunción; pues coloca al
demandado en la obligación de acreditar que tales servicios lo eran
por una situación diferente al contrato de trabajo denunciado.

(Cámara de Apelaciones, Sala II del Trabajo, Gualeguaychú, Entre

Ríos, en autos: “Villalba, Héctor Hugo c/García, Armando Benicio
s/Laboral”, Expte. N° 334/SL, sentencia del 05 de mayo de 2016).

Artículo 58 . Renuncia al Empleo. Exclusión de presunciones a su

respecto.

No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de

la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a
sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las
mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no
implique una forma de comportamiento inequívoco en aquél sentido.

315
A diferencia de los arts. 23, 55 y 57 , la norma prohíbe otorgarle valor
de renuncia al silencio del trabajador. Ello resulta una aplicación
expresa del principio de irrenunciabilidad (art. 12, LCT) que se
proyecta sobre diversas situaciones fácticas. La más común es la
circunstancia de que el trabajador no realice reclamos al inicio o
durante la vigencia de la relación. Ello no podrá considerarse como
una renuncia a sus derechos: por ejemplo, exigencia de
restablecimiento de condiciones esenciales del contrato alteradas,
pago de diferencias salariales, reclamo por categoría correcta,
reconocimiento y pago de horas extras o salarios indocumentados,
requerimiento de inscripción adecuada del contrato de trabajo ante
deficiencias registrales, pretensión de ingreso de aportes retenidos
por el empleador, etcétera.

Inclusive, la recepción de pagos salariales o indemnizatorios

inferiores a los que corresponderían tan solo implica un pago a cuenta
de lo debido (art. 260, LCT). Tampoco los recibos pueden contener
renuncias de ningún tipo (art. 145, LCT).

Diferente suele ser la situación en el tiempo inmediato anterior a la

extinción o luego de ocurrida ésta. Por lo general, resultan ser los
momentos donde se realizan todos los reclamos por incumplimientos
a las normas laborales de parte del empleador.

La misma situación debe analizarse respecto a las conductas o actos

que pueda realizar el trabajador: no es lo mismo que ante una
inspección laboral en vigencia del vínculo haya declarado condiciones
de trabajo “irreales” ante el temor de pérdida del empleo o coacción
del empleador; a la situación de una manifestación de condiciones de
trabajo efectuada en un telegrama obrero o reclamo administrativo
posterior a la extinción de la relación de trabajo.

En la jurisprudencia se ha entendido que la aplicación de la doctrina

de los actos propios en el derecho laboral requiere de una tarea de
mayor rigor en su complementación con los otros principios generales
vigentes en la materia. Su fundamentación legal la podemos encontrar
en los arts. 62 y 63 de la LCT, pero condicionada a las particularidades

316
y principios generales del derecho del trabajo. Una de las
características que surgen de los principios e instituciones propios del
derecho laboral, es que en él no se aplica -o se aplica en forma muy
limitada- el principio de la autonomía de la voluntad, rigiendo el
principio de la heteronomía. Otra particularidad es que rigen los
principios de irrenunciabilidad y de protección en favor del
trabajador, que sobrepasan la voluntad o los actos del propio
trabajador, protegiéndolo muchas veces a pesar suyo, imponiendo
normas de orden público que no pueden ser desvirtuadas por actos
propios del trabajador. De allí que podemos decir que la doctrina de
los actos propios tiene una aplicación sumamente reducida en el
campo laboral, con relación a las conductas del trabajador. No ocurre
lo mismo respecto al empleador; colocado en otro plano de hecho y de
derecho en la relación jurídica laboral .

Por otra parte, debemos considerar la existencia de normas que

atribuyen efectos legales a la inacción del trabajador: la impugnación
ante medidas disciplinarias (art. 67, LCT) o el requerimiento para el
goce de la licencia anual remunerada o los francos compensatorios
(arts. 157, 162 y 207, LCT).

La última parte de la norma cuando se refiere a una forma de

comportamiento inequívoco, en rigor, hace referencia a conductas
que implicarían una incompatibilidad material con la prestación
laboral. Por ejemplo, comenzar otra relación de trabajo en la misma
jornada de la que estaba cumpliendo con el empleador. De todos
modos, la renuncia del trabajador al empleo requiere del
cumplimiento de las exigencias previstas por el art. 240, LCT, lo que
será objeto del comentario respectivo. Condiciones especiales
también se requieren para la extinción por abandono de trabajo (art.
244, LCT) o por mutuo acuerdo (art. 241, LCT).

En razón de lo anterior, debemos atender a la doctrina clásica, la que

ha explicado hay que diferenciar la renuncia presunta y la renuncia
tácita o por conducta inequívoca. Esta última no puede ser probada
por presunciones hominis, pero no quita que no lo pueda ser por otros
medios de prueba .

317
Jurisprudencia

a) Lo dispuesto por el art. 58, LCT, que deriva del principio de

irrenunciabilidad (art. 12, LCT), ello en razón de que la ausencia de
reclamaciones del trabajador no tiene el efecto de hacerle perder
derechos por tal motivo. Es corriente que, una relación laboral se
mantenga durante un largo lapso sin que el dependiente concrete
reclamos sobre derechos legales o convencionales inherentes a su
condición.

(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Morales, Hugo Osvaldo
c/ SUPER S.A. s/Indemnización y Otros-Recurso de Inaplicabilidad de
Ley”, Expte. 3270, sentencia del 22 de abril de 2008).

b) El trabajador, víctima de un accidente de trabajo, es pagado con la

indemnización tarifada de la LRT, que recibe sin manifestar ninguna
disconformidad. Pero, posteriormente, acciona por la vía civil. Se le
plantea que al cobrar por el régimen tarifado sin efectuar reserva
alguna, ha renunciado al reclamo por la vía del derecho común. La Sala
Laboral del STJ de Entre Ríos resolvió: “(…) si bien es cierto que en su
oportunidad el trabajador percibió la indemnización tarifada
establecida en la Ley de Riesgos de Trabajo, no es menos cierto que
exigirle a quien se encuentra en una situación de extrema necesidad,
que efectúe algún tipo de manifestación propia de la técnica jurídica,
para no verse perjudicado en su patrimonio, excede el marco de lo
razonable”.

(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Hartman, Carlos Raúl c/
Punta Loyola Construcciones SRL y otros”, LAS 16/11/2004, citado en
Salduna, Bernardo I., Jurisprudencia Sala Laboral Superior Tribunal de
Justicia de Entre Ríos, con la colaboración de Roberto E. Masara,
Federico M. Noe y Ayelén Bracco, Delta Editora, Paraná, 2018, pág.
112).

318
c) “De allí, existiendo un despido sin causa, y no retractado, decidido
unilateralmente por la demandada, el acta no podía disponer una
remisión de las obligaciones indemnizatorias pertinentes sin incurrir
en una violación del orden público laboral. Al respecto, se ha dicho que
“No hay duda de que los mínimos inderogables que surgen de la ley,
los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo
homologados -los cuales conforman el orden público laboral- son
irrenunciables y están fuera de todo tipo de concertación y de
posibilidad de negociación, por lo cual ningún acuerdo puede implicar
para el trabajador una reducción de dichos derechos” (Grisolía, Julio
A., “Algunas reflexiones sobre la operatividad del principio de
irrenunciabilidad de los derechos”, en “Summa Laboral”, Ed. Abeledo
Perrot, Bs. As., 2011, Tomo I, pp. 406/407)”.

(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Knaub, Lea c/Tournour,
Marta s/Dif. Sal y otros- Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, Expte.
3944, sentencia del 20 de marzo de 2012).

d) “(…) En primer lugar debo señalar, que la renuncia de la Sra. (…) sólo
fue a su empleo, no a los derechos adquiridos hasta el cese de su
relación (…). Frente a dicho contexto fáctico y lo expuesto en el
apartado anterior, aparece claro que la extinción del vínculo por la
trabajadora, no generó la pérdida del derecho a las indemnizaciones
que la ley establece para el supuesto del art. 212 4to. párr. de la LCT,
derecho que conforme desarrollo que realizaré infra, se incorporó a su
patrimonio por haberse cumplido a su respecto los presupuestos de
hecho a los cuales el ordenamiento condiciona su adquisición.
Tratándose entonces de derechos adquiridos, máxime si los mismos
integran -como en el caso- el orden público laboral, no es posible
inferir del mero silencio o inercia del trabajador durante un lapso de
tiempo prolongado (en el caso, ocho meses), la existencia de un
comportamiento inequívoco que, en los términos del art. 58 LCT,
permita inferir una renuncia a los mismos, y por ende la extinción del
vínculo en aquellos términos, resultaría inválido por tratarse de
derechos irrenunciables o indisponibles, conforme la regla del art. 12
LCT. Y ello, pues sabido es que la renuncia a derechos incorporados al
patrimonio del trabajador nunca será válida a través de un acto
unilateral de éste (ni expreso, ni tácito), pues sólo mediante la
excepción a la regla de irrenunciabilidad de derechos que constituyen
los negocios liberatorios admitidos -los acuerdos transaccionales o

319
conciliatorios a que refiere el art. 15 de la LCT- es posible abdicar, en
cierto modo, a un derecho adquirido. Y tales actos se plasman, por
definición, mediante un acto bilateral, sometido a formas y controles
externos a las partes (ACKERMAN-TOSCA-MAZA, Los Principios en el
Derecho del Trabajo, en “Tratado de Derecho del Trabajo”, Ackerman
(dir), t. I, pág. 356).

“En tales términos, reitero, el silencio de la trabajadora manifestado

por su mera inercia al no haber efectuado reclamo alguno por un lapso
de ocho meses, de ningún modo puede considerarse como una
renuncia a reclamar los derechos que la ley le confiere- con carácter
indisponible-ante su incapacidad absoluta (…)”.

(S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Muzzacchiodi, Gabriel

Alejandro (por sí y en repres.de su hijo menor de edad Muzzachiodi,
Bruno) c/Lorenzon, Alfredo R. -Cobro de pesos- Apelación de
sentencia -Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, Expte. N° 4053,
sentencia del 12 de marzo de 2013).

e) “La circunstancia de que el actor haya efectuado sus reclamos luego

de extinguida la relación de trabajo, en abierta contradicción con sus
propios actos (cfr. fs. 505 vta. in fine) carece de toda relevancia para
evaluar la procedencia o improcedencia de sus pretensiones. En
efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha desterrado toda
posibilidad de aplicar la doctrina de los actos propios en materia
laboral en perjuicio del trabajador, sosteniendo que: “Ello determina,
a su vez, que no sea admisible el argumento según el cual el voluntario
sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen comporta un
inequívoco acatamiento que conlleva a la improcedencia de su
impugnación ulterior. Esto es así, pues una vez establecido que la
disputa interesa al trabajo del art. 14 bis citado, el principio
protectorio que éste enuncia y el carácter inviolable de los derechos
que reconoce, conducen con necesidad a la indisponibilidad y a la
prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el
trabajo 'en todas sus formas', vale decir, tanto al prestado en el ámbito
público como en el privado” (confr. autos: “Recurso de hecho deducido
por la actora en la causa IRIBARNE, Rodolfo Antonio c/ Estado
Nacional (Honorable Senado de la Nación)”, 22.05.2012)”.

320
“Si bien por lo general, resulta común y habitual que por temor al
despido o al desmejoramiento de las condiciones de trabajo, los
empleados no efectúen intimaciones o requerimientos -mucho menos
formales- exigiendo a sus empleadores el reconocimiento de
derechos durante la vigencia de la vinculación, lo que constituye una
consecuencia natural de la propia subordinación o hiposuficiencia del
trabajador, que justifica la existencia del Derecho Laboral y que se
acentúa en épocas de crisis económica y desempleo” (cfr. este
Tribunal, autos: “Nanio de Tamaño, Graciela María y Otras c/ Estrame
S.A. s/ Cobro de Pesos (Indemnizac. por Acc. de Trabajo y Ot.)”,
27.02.2013), de ello no puede concluirse que en aquellos casos que el
trabajador no haya querido efectuar reclamos a su empleador vigente
el contrato o haya considerado inconveniente hacerlo, pueda
sostenerse que ha perdido la posibilidad de reclamarlos con
posterioridad (con la única limitación que deriva de la eventual
oposición exitosa por el interesado de la prescripción). Ello implicaría
crear una excepción a la aplicación de la regla de la irrenunciabilidad
que emana de los arts. 12, 58 y 260 de la LCT allí donde la ley no la ha
previsto.

“Ni la renuncia a derechos, ni las presunciones en contra del

trabajador han de inferirse del hecho de que éste haya guardado
silencio por el lapso anterior a la prescripción. Una solución contraria
conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados
del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de
irrenunciabilidad que emana de los arts. 12 y 58 de la LCTA lo
expuesto no obsta la circunstancia de que el trabajador haya esperado
a la finalización de la relación laboral para efectuar su reclamo”.
(Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos: “Padín
Capella, Jorge Daniel c/ Litho Formas S.A.”, 12/03/1987); ídem Sala
del Trabajo del Excmo. S.T.J.E.R., en autos: “Salgaro, Domingo y otros
diecinueve c/ Club Atlético Estudiantes- Cobro de pesos- Apelación
de Sentencia y Honorarios - Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, Expte.
N° 3603, sentencia de fecha 16.06.2011); ídem este Tribunal, en
autos: “Pezzelatto, Arturo César y Otra c/ Cooperativa de Trabajo
Obrera Prensa Escrita y Televisiva Limitada- COTRAPETREL Ltda. y
Otro s/ Cobro de Pesos”, 08.09.2011)”.

321
(Cámara de Apelaciones, Sala del Trabajo, Concordia, Entre Ríos,
autos “Nabone Ramón Alcides c. Suc. Martínez Juan Ramón s. Cobro
de pesos”, Expte. N° 6654, sentencia del 04 de febrero de 2015).

Artículo 59 . Firma. Impresión Digital.

La firma es condición esencial en todos los actos extendidos bajo

forma privada, con motivo del contrato de trabajo. Se exceptúan
aquellos casos en que se demostrara que el trabajador no sabe o no ha
podido firmar, en cuyo caso bastará la individualización mediante
impresión digital, pero la validez del acto dependerá de los restantes
elementos de prueba que acrediten la efectiva realización del mismo.

Todos los actos instrumentados por escrito como consecuencia del

contrato de trabajo, ya sea al momento de su celebración, durante su
ejecución o extinción, deben contar con la firma de las partes. Por tal
se entiende el nombre escrito del firmante o un signo, así como la
firma digital en los documentos electrónicos (art. 288 CCyCN). En
caso de que el trabajador no sepa o no pueda firmar puede utilizarse
la impresión digital. A diferencia de la normativa civil, que acepta la
firma a ruego mediante dos testigos que deben suscribir el
instrumento (art. 313 CCyCN), el art. 59 LCT no permite tal
posibilidad, admitiendo únicamente la impresión digital como
alternativa a la firma. Este límite no rige respecto del empleador, para
el que resulta plenamente aplicable la normativa civil.

La exigencia de la firma tiene por objeto probar la autoría de la

manifestación de la voluntad plasmada en el instrumento; la
conformidad del firmante con el acto instrumentado en el documento.

“La prueba del pago de salarios, remuneraciones en general,

indemnizaciones, etcétera se constituye mediante el recibo firmado
por el trabajador, en la forma y con el contenido necesario establecido
legalmente (arts. 138 a 141 y 59, LCT). Tratándose de instrumentos
privados, a fin de contar con fuerza probatoria el empleado debe
haberlos reconocido, bastando con el reconocimiento de la firma en

322
ellos inserta (arts. 1026 y 1028, Código Civil). En el caso, el
demandado, si bien acompañó los recibos de haberes, no adjuntó
copias para el expediente ni para el trabajador (art. 48, CPL de Santa
Fe); a su vez, en la contestación de demanda no ofreció el
reconocimiento de los recibos por parte del actor, ni presentó el libro
especial del artículo 52, LCT, pese a haber sido intimada bajo
apercibimientos de ley. Además, llegada la audiencia de trámite,
tampoco instó el reconocimiento de los recibos que había presentado
con el responde de la demanda. De tal forma, corresponde revocar la
sentencia de grado en tanto rechazó la demanda incoada al considerar
probado el pago de los rubros reclamados en base a una pericial
contable realizada sobre documental no reconocida por el actor”
(CCCLab. de Reconquista, 1-8-2012, “Moschen, Hermenegildo
Ceferino c/Stechina, Oscar Domingo y/o quien resulte jurídicamente
responsable s/Laboral”, www.rubinzalonline.com.ar, RC J
6841/2012).

Artículo 60 . Firma en blanco. Invalidez. Modos de oposición.

La firma no puede ser otorgada en blanco por el trabajador, y éste

podrá oponerse al contenido del acto, demostrando que las
declaraciones insertas en el documento no son reales.

Todo aquel al que se atribuye la firma inserta en un documento debe

expresarse acerca de su autenticidad, entendiéndose que el
reconocimiento de la firma implica el del cuerpo del instrumento
privado (art. 314 CCyCN).

El art. 60 LCT prohíbe el otorgamiento de la firma del trabajador en un

documento en blanco permitiéndose el cuestionamiento del
contenido del instrumento. Se intenta de tal modo evitar el fraude a
los derechos del trabajador. Para acreditar tal extremo se admite la
utilización de cualquier medio de prueba. Dada la especialidad de la
norma no resulta aplicable la limitación del Código Civil y Comercial
que prohíbe la prueba por testigos (art. Art. 315 CCyCN). La carga de
la prueba de la falsedad invocada se encontrará en cabeza del
trabajador.

323
“La prohibición de hacer firmar al trabajador recibos en blanco es lisa
y llana, por lo que, si el trabajador demuestra tal situación, es decir que
fue firmado en blanco, el instrumento carecerá de validez y eficacia
probatoria” (Cam. Apel. Civ. Com y Lab., Eldorado, Mnes.,
09/11/1994, “Peña, Damián vs. Pedro, Walter Daniel s. Laboral”,
Revista Jurídica del Nordeste; RC J 219/05).

“[E]l trabajador está legitimado a impugnar el contenido de la

instrumental por no corresponderse con la realidad o en otras
palabras, aludiendo que existió un abuso de firma en blanco y, en
función de ello sostener que le han hecho firmar en blanco tal
documento, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa, teniendo la
obligación de probar ese extremo. Existe una diferencia entre el
derecho laboral con el derecho civil por cuanto en el primero de ellos,
está permitido probar ese extremo por testigos, lo que no ocurre en el
derecho civil” (C. Apel. Lab. Posadas, Mnes, Sala II, 21/02/2017,
“Krausemann, Osvaldo Ernesto C/ González Automóviles SA s/ Cobro
de Créditos Laborales- Art. 59- 126- Ley XIII.1”, LF N° 30 Res N° 232).

“El argumento esbozado para destituir de valor a tales registraciones,

sería que si bien el actor suscribió tales planillas quien las “marcaba”
era el capataz, pero no se ha producido prueba alguna al respecto. No
habiéndose invocado la firma en blanco de tales registros y planillas,
no cabe sino ratificar el valor probatorio asignado en sentencia
conforme al art. 1016 del C.C., dado que, si bien en el proceso laboral
la regla del art. 1017 del C.C. no obsta a su prueba en contrario por
testigos, tal prueba no se produjo” (C. Apel. Lab. Posadas, Mnes, Sala I,
01/09/2017, “Machado Oscar Fabián C/ Al Viserv Srl S/ Cobro
Créditos Laborales-Arts. 59-126-Ley XIII.1”, LF 31 Res. N° 156).

Artículo 61 . Formularios.

Las cláusulas o rubros insertos en formularios dispuestos o utilizados

por el empleador, que no correspondan al impreso, la incorporación a
los mismos de declaraciones o cantidades, cancelatorias o liberatorias

324
por más de un concepto u obligación, o diferentes períodos
acumulados, se apreciarán por los jueces, en cada caso, en favor del
trabajador.

La norma intenta prevenir la frustración de los créditos devengados

por el trabajador mediante el artilugio de agregar conceptos,
cantidades o declaraciones liberatorias en formularios impresos
luego de firmados por el trabajador. A diferencia de la norma anterior
no establece la invalidez del instrumento, sino que delega en el Juez el
análisis de la validez de tales incorporaciones, tarea que deberá
realizar con un criterio de apreciación favorable al trabajador.

“...El conteniendo de los recibos en que obran consignados más de un

concepto cancelatorio, conforme el art. 61, LCT deben apreciarse por
el Juzgador a favor del trabajador, descalificando la validez de estos
recibos supuestamente abonados en forma 'graciable' con una
relación laboral extinguida y sin la intervención de la autoridad de
aplicación para convalidar el acto...” (CTrab. Córdoba, sala 10,
14/5/1999, “Cornejo, Luis R. c. Rayneri, Alejandro”, publicado en
Rodríguez Mancini, Jorge, Ley de Contrato de Trabajo Comentada,
anotada y concordada, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 679).

Notas

[1] La resolución conjunta del MTESS N° 440/05 y la AFIP N° 1887/05

creó el programa de Simplificación y Unificación, en materia de
inscripción y registración laboral y de la seguridad social, con la
finalidad de implementar un trámite único. La Resolución General N°
1891/05 de AFIP creó el registro de altas y bajas como una base de
datos que impone al empleador la carga de información con respecto
a los trabajadores que incorpore o desafecte de su nómina salarial. La

325
comunicación del alta debe realizarse hasta el día inmediato anterior
al de comienzo efectivo de las tareas (cualquiera fuera la modalidad
de contratación celebrada) o hasta el momento efectivo de comienzo
de las tareas en aquellas incluidas en el Anexo I de la citada resolución.
[2] Actualmente la normativa del CCCN también le otorga dicha
naturaleza. Con anterioridad, parte de la doctrina entendía que era
una “carga” llevar la contabilidad de los libros de comercio (Herrera,
Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián (Directores); Código
Civil y Comercial de la Nación comentado, Título Preliminar y Libro
Primero, Artículos 1 a 400, 1ª ed., Infojus, C.A.B.A., 2015, pág. 525).
[3] Ley 25.212 y modificaciones por ley 26.941. La tipificación de las
infracciones se corresponde a la graduación de las multas dinerarias
impuestas por el mismo régimen unificado de sanciones por
infracciones laborales.
[4] Claro está: no podría -en su caso- constatarse ningún otro
incumplimiento o falta.
[5] Artículos 1º a 17º de la Ley N° 26.940 (“Promoción del trabajo
registrado y prevención del fraude laboral”).
[6] De todos modos, actualmente, en razón del sistema llevado por la
AFIP es posible para el trabajador conocer la registración e
información disponible en la web.
[7] Así también lo establecía el Código de Comercio (art. 67).
[8] Regulado también por el art. 8, inciso c), del Convenio N° 1 (1919)
de la O.I.T., y el art. 11, inciso c), del Convenio N° 30 (1930) de la O.I.T.
(ambos ratificados por Argentina, en fecha 30/11/1933 y
14/03/1950, respectivamente.
[9] Se profundiza el tema al comentar el art. 55, LCT.
[10] Lorenzetti, Ricardo Luís (Dir.), Código Civil y Comercial de la
Nación comentado, 1ª ed., Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015,
pág. 320.
[11] Segura, Juan Martín; Sforsini, María Isabel; Ley de Contrato de
Trabajo comentada (actualización), 1ª ed. revisada, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 2017, pág. 19.
[12] También aplicable a los supuestos que vimos en el comentario al
art. 52, LCT, y otros no mencionados, tal como las tarjetas horarias
regulada por el art. 15 del CCT N° 76/75 para los obreros de la
construcción.
[13] En Entre Ríos deben considerarse las Resoluciones N° 150 DPT
(29/7/03), N° 179 DPT (9/9/03), N° 039 DPT (22/1/07) y N° 265/08
DPT (6/5/08). D.PÁG.T. se corresponde a Dirección Provincial del
Trabajo (Ley N° 7325 y decreto reglamentario N° 1.130 MGJOSP, que
se enmarca en la Secretaria de Trabajo y Seguridad Social, prevista en

326
el art. 18, inciso 10º, de la Ley N° 10.093, reubicada en el ámbito del
Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas, cf. Decreto N° 8 GOB
del 11/12/2015).
[14] Admite prueba en contrario.
[15] Las leyes procesales pueden disponer una norma similar ante la
falta de presentación de los libros o registros ante requerimiento en
juicio (tal el caso de Entre Ríos, cf. art. 87, Código Procesal Laboral).
[16] Éste criterio ha sido aplicado por la Sala del Trabajo del S.T.J. de
Entre Ríos, cf. autos “Frank, Juan Emilio c/Nuevo Banco de Entre
Ríos”, LAS 27/5/2010, citado en Salduna, Bernardo I., Jurisprudencia
Sala Laboral Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, con
colaboración de los Dres. Roberto E. Masara, Federico M. Noe y
Ayelén Bracco, 1ª ed., Delta Editora, Paraná, 2018, pág. 93.
[17] También con algunas disposiciones locales como el art. 76 del
Código Procesal Laboral de Entre Ríos que impone la carga probatoria
del pago de las remuneraciones al empleador.
[18] En tal caso correspondería al art. 114, LCT.
[19] Tosto, Gabriel A., Ley de Contrato de trabajo comentada, anotada
y concordada, Jorge Rodríguez Mancini (Dir.), Tomo II, La Ley, Bs. As.,
2007, pág. 611.
[20] Reviriego, José María, Instituciones del Código Procesal Laboral
de Entre Ríos, Tomo I, Delta Editora, Paraná, 2006, pág. 300.
[21] Rodríguez Fernández, Liliana, Ley de Contrato de Trabajo
comentada y concordada, Tomo I, Ojera, Raúl Horacio (Coord.), 2ª Ed.
actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pág. 392.
[22] Enseñanzas del Dr. Capón Filas, Rodolfo, “Derecho del Trabajo”,
Editora Platense, La Plata, 1998, págs. 695/6.
[23] Art. 76 del Código Procesal Laboral de Entre Ríos (Ley N° 5315),
aunque, también el art. 11, LCT, permite la aplicación de “leyes
análogas” para la solución (lo entendemos en el concepto más amplio
de “normas” que incluye otras fuentes normativas no estrictamente
legales).
[24] Remitimos al comentario de ambas disposiciones referidas.
[25] A diferencia del supuesto del art. 55, LCT, la técnica legal ha sido
determinar una presunción “en contra del empleador” y no “a favor de
las afirmaciones del trabajador”, aunque podría arribarse al mismo
resultado en la práctica tribunalicia.
[26] Aunque esto último puede no ser tan cierto en el caso de algunas
pequeñas empresas o empresarios unipersonales.
[27] Marcamos esta situación ya que es común el argumento de que
ante el silencio del sindicado como “empleador”, se debe presumir la
relación de trabajo, lo que constituye una falacia.

327
[28] Aplicación del principio: “El que calla no otorga”, es decir, quien
observa con silencio, ni afirma ni niega (Bueres, Alberto J., Dir., Código
Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado,
Tomo I, Hammurabi, Bs. As., 2014, pág. 247).
[29] Telegrama obrero, carta documento laboral (cf. leyes N° 23.789
y 24.487), notificación notarial, comunicación por la autoridad
administrativa competente, escrito presentado en forma personal,
son todas formas de notificación idóneas, si bien -en su caso- deberán
acreditarse en juicio en sus aspectos pertinentes: envió, recepción,
autenticidad, etcétera.
[30] Pensemos que las consecuencias desfavorables también pueden
serlo para el trabajador, v.g., una intimación para que se reintegre a
trabajar (será objeto de comentario en el art. 244, LCT, como modo de
extinción específico del contrato de trabajo).
[31] Los dos últimos comentados por el suscripto.
[32] S.T.J. de Entre Ríos, Sala del Trabajo, autos: “Bazan, Silvia Ramona
Beatriz c/Passarino, Marta Silvina -Cobro de pesos y entrega de
certificación laboral”, Expte. N° 3778, sentencia del 16 de junio de
2011.
[33] López, Justo; Centeno, Norberto O.; Fernández Madrid, Juan C.;
Ley de Contrato de Trabajo comentada, Tomo I, Ediciones
contabilidad moderna, Bs. As., 1978, pág. 279.

CAPÍTULO VII

De los Derechos y Deberes de las Partes

Artículo 62 . Obligación genérica de las partes.

328
Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que
resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos
aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo,
resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y
solidaridad.

El vínculo jurídico o la relación existente entre trabajador y empleador

crea deberes de crédito y de débito para los contratantes.

Esta relación bilateral, recíproca y mutua, también va acompañada de

deberes de conducta.

Estas obligaciones derivan del contrato, de la ley, del convenio

colectivo de trabajo aplicable a la relación que se invoque, de los
reglamentos de empresa o de los usos y costumbres están
particularmente modalizadas por los deberes de colaboración y
solidaridad y por el principio de buena fe, a lo cual se deben ajustar las
conductas de las partes (cfr. art. 63, LCT).

Así, las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su

conducta a lo que es propio de un buen trabajador y de un buen
empleador.

Reglas para interpretar el contrato:[1] Si bien la Ley de Contrato de

Trabajo no establece una enumeración de reglas para interpretar el
contrato de trabajo, diversas normas de la misma ley, de la
jurisprudencia y de la doctrina pueden enumerarse y, de tal modo,
podemos señalar una serie de principios relacionados con este tema
como ser:

1) la buena fe que es, en definitiva, la verdadera regla para la

interpretación de los contratos.

329
Así, los contratos deben ser interpretados “de buena fe” de
conformidad con lo dispuesto en el art. 961, Código Civil y Comercial
de la Nación; es decir, deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y obligan no sólo a lo que está formalmente expresado sino a
todas las consecuencias que puedan considerase comprendidas en
ellos.

2) La intención de las partes; es decir, el art. 62 LCT extiende las

obligaciones de las partes a lo que resulte expresamente de los
términos del contrato y a todos aquellos comportamientos que sean
consecuencia del mismo contrato que deben ser apreciados con
criterios de colaboración y de solidaridad.

3) La congruencia de las cláusulas estipuladas en el contrato que

deben ser interpretadas cuidando de darles el sentido “que
corresponda por el contexto general”.

4) Principio de conservación del contrato consagrado en el art. 10 LCT

el cual establece que, en caso de duda, las situaciones deben
resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato.

5) Los usos y costumbres prevalecen en la interpretación ya que son

fuente del derecho del trabajo. Cabe señalar que los usos y prácticas
en casos de igual naturaleza determinan la interpretación y estos
deben ser los del lugar de celebración del contrato.

6) El principio de la norma más favorable para el trabajador en caso de

duda. Es el principio de la protección a la parte más débil de la relación
que también se extiende a la duda en la prueba de los hechos (cfr. art.
987 CCyC).

330
7) La funcionalidad de las cláusulas, es decir, deben atender a los fines
de la empresa considerados en relación a las necesidades de ésta al
tiempo de la celebración del contrato.

8) Prevalencia de la actividad productiva y creadora del hombre: el

art. 4 de la LCT nos da una importante pauta para interpretar el
contrato, al establecer que “el contrato de trabajo tiene como
principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí.
Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una
relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por
esta ley”. Este concepto ha sido receptado por la C.S.J.N en autos
“Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ Accidente Ley N°
9688”.

9) El silencio del empleador a una intimación constituye una

presunción en su contra: El art. 57 de la LCT establece que “constituirá
presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación
hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento
o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
trabajo…”, lo que se convierte en una pauta de interpretación sobre la
voluntad de las partes.

10) La voluntad de las partes debe interpretarse a través de sus actos

posteriores: excluyendo el uso abusivo de los derechos que se
configuran como un ilícito específico, con el cual se viola
solapadamente el orden jurídico (art. 10CCyC); la ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos.

11) Las disposiciones del convenio colectivo permiten muchas veces

aclarar los alcances de cláusulas del contrato celebrado por las partes,
por ejemplo, lo relativo a los trabajos comprendidos en la categoría.

Artículo 63 . Principio de la Buena Fe.

331
Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta
a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador,
tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de
trabajo.

El principio de “buena fe” incorporado a la Ley de Contrato de Trabajo

es una pauta rectora de la conducta que deben tener, por un lado, los
trabajadores y, por el otro, los empleadores ya sea en la celebración,
ejecución y extinción del contrato o de la relación de trabajo.

Las partes deben adecuar sus conductas a “tipos sociales” medios, que
denomina “buen empleador” y “buen trabajador”.

Ello es una pauta general y las obligaciones deben cumplirse

lealmente sin defraudar la confianza de la otra parte.

Máximo Daniel Monzón,[2] señalaba que las partes deben actuar de

acuerdo con principios impuestos por una recíproca lealtad de
conducta (situación objetiva) y con la creencia de que se respetan
dichos principios (situación subjetiva). La anotada lealtad recíproca de
las partes “constituye en su plena bilateralidad la más alta expresión
de los factores jurídico-personales que matizan el contrato de
trabajo” e impone a quien debe la prestación no frustrar con su
conducta las expectativas de la otra parte de obtener un resultado útil
de su prestación.

Los deberes y conductas de las partes deben ser realizados dentro de

los límites impuestos por la buena fe evitando todo abuso de derecho,
de dañar y de frustrar los valores que la ley protege (cfr. arts. 63, 66 y
68 LCT y arts. 729 y 961 CCyC).

Por otro lado, la voluntad contractual debe reflejar una justa

composición de los intereses de las partes ya sea de la empresa, los del
trabajador y los de la comunidad.

332
Al respecto, el art. 961 del CCyC señala que los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.

Conductas sociales tipo y el principio contenido en el art. 63 de la LCT:

La aplicación de las conductas sociales tipo no permite una

formulación absoluta pues carecen de contenido determinado, por el
contrario, su flexibilidad proviene de su adecuación a las
circunstancias de tiempo y lugar según las cuales tienen que ser
resueltos los casos concretos.

La pretendida conducta social media la encontramos en el principio de

la lealtad y confianza recíproca.

Así, los principios establecidos en los arts. 62 y 63 LCT implican la

recepción de estándares jurídicos y afirman el deber jurídico de los
contratantes de ceñirse a los dictados de la buena fe.

Cabe señalar que la buena fe impone como cláusula implícita que se

respeten todas las condiciones en virtud de las cuales fue celebrado el
contrato de trabajo.

Carlos Livellara[3] señala que la buena fe en los negocios jurídicos se

presenta como una actitud interior del agente, de valor espiritual que
se traduce en un determinado comportamiento: la honestidad,
honradez, veracidad y lealtad en el comercio jurídico.

Se reitera que las partes contratantes deben evitar todo abuso de

derecho, cuidar de no frustrar los valores protegidos legalmente y
mantener recíproca lealtad., actuar con claridad teniendo en mira la
subsistencia del vínculo tal como dispone el art. 10 LCT y deben darse

333
la oportunidad de corregir los errores en que hubieren incurrido o
remediar el daño que fuera causado en forma involuntaria.

En el contrato de trabajo la buena fe y la confianza entre la partes

constituyen condiciones “sine qua non” para que las relaciones
puedan desarrollare en forma armónica, permitiendo a cada una de
ellas cumplir con sus obligaciones para llevar el contrato hacia el fin
previsto.[4]

Distintos supuestos:

-Despido por maternidad. Trabajadora que dio a luz una criatura con
serios problemas de salud. Principios de los arts. 10 y 63 LCT.[5]

Previo a cualquier decisión rupturista del vínculo laboral que

pretenda adoptarse en casos como el presente, deberá tenerse
especialmente en cuenta los principios establecidos en los arts. 10 y
63 LCT, es decir, el de conservación del contrato de trabajo y el deber
de obrar de buena fe entre las partes. Máxime, que, en el caso, se está
en presencia de una trabajadora que goza de una protección especial
por su estado reciente de gravidez, con el aditamento de una criatura
recién nacida enferma, por lo que su situación era de absoluta
vulnerabilidad. La empleadora debió preliminarmente intimar a la
actora para que justificara las inasistencias que refiere haber
incurrido y no dar directa e intempestivamente por finiquitado el
vínculo laboral en los términos del art.186 LCT, desplazando
mediante esta última conducta el principio rector de la continuidad
del contrato.

-Pérdida de Confianza. Estado de sospecha por emisión de boletos con

diferentes montos. Perjuicio al empleador.[6]

Los principios de buena fe que deben primar en todo contrato de

trabajo y que fuera una obligación legal regulada por el art. 63 LCT y
el deber de fidelidad previsto en el art. 58 del citado cuerpo legal,

334
imponen a las partes el cumplimiento de ciertas obligaciones
sustanciales que son no incurrir en actos que puedan perjudicar al
principal en el desempeño de la labor encomendada, bajo la
posibilidad de configurar dichos incumplimientos razones suficientes
para justificar la alegada pérdida de confianza que si bien constituye
una valoración subjetiva, debe basarse en hechos concretos e
incumplimientos que justifiquen su invocación.

-Despido discriminatorio. Despido del trabajador por reclamar

mejoras laborales y salariales. Acto ilícito. Reparación.[7]

La cuantificación del art.245 LCT no comprende los daños que

provoca la resolución contractual decidida como venganza o
represalia a la persona trabajadora por el hecho de haber reclamado
al empleador mejoras en las condiciones laborales de cuya legitimidad
estaba persuadido de buena fe. El despido del trabajador en el caso,
constituyó un acto ilícito en los términos del art. 1716 y concs. CCCN,
debiéndose reparar los perjuicios materiales y morales ocasionados
independientemente del distracto.

-Despido. Notificación. Art. 243 LCT. Derecho de defensa en juicio de

las partes.[8]

Los requisitos previstos por el art. 243 LCT no constituyen un mero

formalismo, sino que resulta el modo más adecuado de otorgar al
trabajador la posibilidad de encarar su defensa judicial sabiendo de
antemano qué cargos concretos se le imputan. El detalle preciso de los
hechos determinantes de la desvinculación encuentra sustento en el
deber de buena fe con que deben conducirse las partes, tanto durante
el desarrollo de la relación laboral como al momento de su extinción y,
asimismo, en la garantía constitucional de defensa en juicio.

-Gravedad de la falta. Idéntica falta. Trabajador que fue encontrado

durmiendo por su supervisor en horario de trabajo. Pérdida de
confianza.[9]

335
En vista de los antecedentes disciplinarios del empleado, que incluían
una sanción previa por idéntica falta, consideró la empleadora que
existió una clara violación a los deberes de buena fe, apego y debida
contracción al trabajo y acatamiento de las órdenes impartidas para la
realización de sus tareas, generándose una pérdida de confianza en la
persona del actor y por ende una injuria de tal gravedad que no
consentía la prosecución del vínculo. Aun cuando en abstracto
pudiera considerarse que el solo hecho de haberse encontrado al
trabajador dormido, máxime cuando cumplía tareas de cierta
pasividad en el turno noche, no resultaría una falta lo suficientemente
grave como para justificar la ruptura de un vínculo cuando dentro de
las facultades de organización y dirección el empleador cuenta con
otras herramientas de orden disciplinario para lograr una corrección
de la conducta irregular, lo cierto es, por un lado, que el actor no fue
encontrado simplemente dormido sino que lo fue en situación de
evadir deliberadamente el control del superior a tales fines, y por otro,
que contaba con una sanción anterior por el mismo hecho, la cual, aun
cuando pudiera ser considerada relativamente anterior y no
contemporánea a la que determinó su despido, revela que la
incorrecta conducta había sido objeto de la pertinente amonestación
tendiente a su corrección y a evitar su reiteración, por lo que el actor
no pudo desconocer las eventuales consecuencias que la reincidencia
en tal línea de acción pudiera ocasionar.

Por lo tanto, la decisión adoptada por el empleador se encontró

debidamente justificada en los términos del art. 242 de la LCT.

-Responsabilidad solidaria de los socios gerentes. Deficiencias

registrales. Medida de la responsabilidad.[10]

No cabe limitar la responsabilidad de los socios gerentes a ciertos

rubros y desconocerla respecto de otros. Las deficiencias registrales
detectadas en la causa constituyeron un recurso para violar la ley, el
orden público laboral, la buena fe y para frustrar derechos de terceros.
Dicha irregularidad configura una violación de la ley que genera la
responsabilidad solidaria de los socios, directores, administradores o

336
controlantes por los perjuicios causados al dependiente, en la medida
en que aquéllos provocaron daños en el patrimonio del trabajador en
forma directa e inmediata y condujeron a frustrar su derecho a
obtener el beneficio previsional en el futuro. Se advierte claramente
que incurrieron en una omisión de la diligencia debida en el
desempeño de su cargo que les es imputable y, en consecuencia,
deben responder por el total del monto diferido a condena.

-Extinción por mutuo acuerdo. Art. 241 LCT. Obrar de buena fe.
Supuesto de acuerdo extintivo válido.[11]

-En el caso no existen elementos que lleven al convencimiento de la

existencia de error, dolo, violencia, intimidación, simulación o lesión,
o que alguna de las partes haya concurrido al acto sin capacidad para
ello. No medió una manifestación de voluntad contemporánea al
otorgamiento del acto que permita poner en duda que el
consentimiento del trabajador no haya sido fruto de su libre voluntad,
pues sólo después de transcurridos casi dos años de su otorgamiento
formuló la intimación que precedió a la demanda. El obrar de buena fe
contemplado en el art. 63 LCT resulta de aplicación para ambas partes
en el contrato de trabajo y quien firma un instrumento sin acreditar la
existencia de vicios que invaliden su voluntad de hacerlo, como en el
caso, debe respetar sus términos. La posibilidad de aceptar una suma
de dinero con motivo de una rescisión por mutuo acuerdo no implica
que se trate de un acto encubierto que provenga de la voluntad
unilateral del empleador, pues bien pudo tratarse de una ruptura
pactada de ese modo por mutua conveniencia. Así, el trabajador y su
empleador pueden estar de acuerdo en poner fin a la relación laboral
sin el pago de suma de dinero alguna o bien mediante un pago
dinerario, lo cual dista de ser despido injustificado, pues la
circunstancia que se haya pactado el pago de una gratificación al
dependiente, como ocurre en el caso, en modo alguno puede por sí
misma enervar la modalidad de extinción vincular contemplada en el
art. 241, 1º párr. LCT.

Artículo 64 . Facultad de Organización.

337
El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y
técnicamente la empresa, explotación o establecimiento.

El empleador tiene la facultad de organizar técnica, económica y

laboralmente la empresa para su mejor funcionamiento.

Así, la organización técnica y económica o los poderes de gestión

sobre el capital (inversiones, elección de tecnologías, sistemas de
captación de clientela, etc.) constituyen una zona reservada al
empresario como titular del capital y de la iniciativa de la
organización. Sobre este campo, la normativa laboral incide en forma
excepcional (por ejemplo, en caso de falta de trabajo o de fuerza
mayor que origine suspensiones o despidos, en el procedimiento
preventivo de crisis establecido por los arts. 98 a 105 de la Ley N°
24.013 y en el supuesto de quiebra, en el que se podrá discutir la
diligencia de los administradores o su conducta fraudulenta -arts. 219,
247 y 251, LCT-).

La Ley N° 25.877, sin establecer limitaciones a las facultades de

organización del empresario, lo obliga a dar información respecto de
la incorporación de tecnología, de la creación o supresión de puestos
de trabajo. Además, dispone que se efectúe un “balance social”.

En otros aspectos de la gestión de la empresa, en este mismo ámbito,

hay decisiones que en principio son libres, como la contratación y
subcontratación de obras y servicios que pueden dar origen a
responsabilidad solidaria del empresario principal (arts. 29, 29 bis y
30, LCT). La cesión o transferencia del establecimiento, su arriendo o
la cesión del personal, también determinan responsabilidades
laborales, y en el último de los casos señalados, la transferencia no
puede hacerse efectiva sin la conformidad expresa de los trabajadores
(art. 229, LCT).

Estas restricciones menores a la libertad de gestión empresarial

desaparecen cuando se trata de la organización estrictamente laboral
de la empresa.

338
Esta organización se asienta en un plexo de poderes (derechos
potestativos) que originan órdenes generales y particulares que
deben ser acatadas por los trabajadores dentro de un marco
determinado por el orden público y limitativo de posibles
arbitrariedades patronales.

En los países desarrollados, se puede advertir que estos poderes

empresariales se han acentuado a raíz de las nuevas formas de
organización del trabajo y, fundamentalmente, de la automatización
de las tareas, sistemas que tienen por objeto el mejoramiento de la
calidad y el mayor rendimiento del trabajo humano, lo que redunda en
beneficio de la empresa, pero trae aparejado un mayor sometimiento
del hombre de trabajo.

Las órdenes y directivas empresariales se vinculan,

fundamentalmente, con la planificación y adecuación de las tareas del
personal a las cambiantes necesidades de la empresa, con el ejercicio
del poder disciplinario y con la posibilidad de suspender o de extinguir
las relaciones de trabajo si así conviene a los intereses de la empresa.

De tal modo, para que la empresa cumpla sus objetivos económicos o

benéficos, se confieren al empresario poderes jerárquicos: de
dirección, reglamentario y disciplinario, cuyo ejercicio concreto
enmarca o modifica según los casos la relación de trabajo.

Distintos supuestos:

-Despido discriminatorio. Activista sindical. Prueba del ejercicio del

cargo gremial. Fallos CSJN “Pellicori” y “Varela”. Procedencia del daño
moral.[12]

Si bien se podría convenir que de la testimonial no surge cargo formal

alguno de la actora, también es cierto que ésta -de hecho- ejercía una

339
clara organización sindical de los trabajadores, recibiendo como
respuesta una suerte de intento de la empresa a desplazar toda acción
colectiva -que llevaba adelante la actora-para orientar el cauce sólo a
la reclamación individual. Si bien la empresa invoca su facultad de
despedir sin causa, no aparece ninguna prueba de su parte que
demuestre que el despido del caso concreto no hubiera obedecido a la
mentada acción sindical (acreditada por la testimonial) en el marco de
una empresa con una demostrada postura orientada a no propiciar
aquello que fuere la manifestación colectiva de sus trabajadores. Ello
lleva a aplicar la doctrina que emerge de los fallos de la CSJN “Pellicori,
Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/
amparo” del 15/11/2011 y “Varela, José Gilberto c/Disco SA
s/amparo sindical” del 04/09/2018, y por ende, a considerar que en la
especie el despido estuvo teñido de la conducta discriminatoria y
antisindical que sustenta la demanda. Procede la reparación por daño
moral ante el despido discriminatorio.

-Exclusividad. Choferes y fleteros. Supuesto en que media relación de

dependencia. Medios materiales puestos a disposición de la
organización empresaria.[13]

-No puede excluirse la existencia de relación laboral ante el caso del

fletero que se encontraba vinculado con una organización empresaria
ajena con facultad de disponer de sus servicios personales, y como
accesorio de la prestación de los medios materiales cuyo dominio
pertenece al fletero. De tal manera, el actor en modo alguno puede ser
considerado empresario. No basta para excluir estas conclusiones que
algunos testigos digan que el actor no prestaba servicios con
exclusividad para la demandada, ya que la exclusividad no es una nota
distintiva del contrato de trabajo. Si la empresa demandada tenía el
poder de organizar y dar el trabajo (todos los testigos dan cuenta de
que el actor era “contratado” de acuerdo a las necesidades de
distribución de la empresa a sus clientes), el poder disciplinario se
encuentra ínsito en la relación, aun así sea informal, ya que la
posibilidad de exclusión de las tareas de modo temporario o
definitivo, total o parcial, constituye el sustento del poder
disciplinario del empleador.

340
-Despido discriminatorio. Trabajador que realizaba hemodiálisis y
esperaba ser trasplantado inmediatamente después de que cesara la
tutela sindical. Presunción. Agravio moral. Indemnización extra
tarifaria. Art. 1738 CC y C.[14]

La decisión de la ex empleadora (enterada del estado de salud del

actor y de un inminente trasplante de riñón) de resolver el despido del
accionante a los cuatro días de haber cesado la tutela sindical, genera
un muy serio indicio de que el despido se relaciona con las
consecuencias ulteriores de la operación quirúrgica de trasplante
renal a la que iba ser sometido el actor. Las circunstancias generan no
sólo un “indicio” sino, además, una muy seria presunción hominis de
que el despido resulta vinculable a ellas, máxime cuando no se han
producido pruebas en la causa que evidencian que, efectivamente, el
distracto puede relacionarse con esa supuesta “organización
empresaria” invocada. Por configurar la actitud patronal un ilícito no
comprendido en la facultad resolutoria y resultar razonablemente
constitutiva de un agravio moral independiente del que genera la
ruptura contractual, se justifica la solución excepcional que
contempla la posibilidad de reparar ese daño más allá de la tarifa legal.
Desde esa perspectiva y sobre la base de lo normado por los arts. 522
del Cód. Civil de Vélez Sarsfield y el art. 1738 del Código Civil y
Comercial de la Nación, y 1º de la Ley N° 23.592 corresponde
reconocer en favor de la víctima del acto discriminatorio el derecho a
una indemnización extra-tarifaria adicional.

-Empleo público. Trabajadora de la AFIP que es desplazada de su

cargo. Solicitud de la nulidad de la decisión. Improcedencia.[15]

La parte actora, trabajadora de la AFIP, cuestiona la desestimación de

la acción dirigida a obtener la nulidad del acto administrativo que la
desplazó del cargo de Jefe de División. La Procuración General de la
Nación, en la causa “Olavarría y Aguinaga Jesús María
c/Administración General de Ingresos Públicos Dirección General
Impositiva AFIP DGI s/acción de amparo” ha propiciado la validez de
resoluciones análogas de la AFIP y el Máximo Tribunal ha participado
de dicha tesis, expidiéndose de manera inequívoca sobre el carácter
de las facultades que posee el Fisco Nacional en orden a la
organización de su plantilla de agentes y razones de economía

341
procesal hacen que deba acatarse el criterio expuesto. Se reconoció a
la administración “…una razonable amplitud de criterio en el ejercicio
de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la
política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto
las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una
descalificación o medida disciplinaria encubierta…”. No advirtiéndose
en el caso que se haya demostrado la circunstancia apuntada de
medida disciplinaria encubierta, y considerando que a la actora se le
mantiene su categoría de revista, debe mantenerse lo resuelto en
origen.

Artículo 65 . Facultad de Dirección.

Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán

ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la
empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la
preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del
trabajador.

El empresario es el que dirige la empresa y es el que tiene el poder de

dirección. La relación existente entre trabajador y empleador no es
igualitaria, sino que es jerárquica.

Y así debe ser por cuanto es el que tiene la facultad de dirigir la

empresa impartiendo órdenes generales o particulares para el mejor
funcionamiento del emprendimiento.

El poder de dirección, encaminado a coordinar las prestaciones que se

integran en la empresa, implica en lo laboral la posibilidad de emitir
directivas generales a través de reglamentos de empresa, y en
especial la facultad de ordenar en forma particular las prestaciones de
cada trabajador de acuerdo a su categoría contractual (cfr. art. 78 LCT
“deber de ocupación”) y a las necesidades de la empresa.

342
Al ejercicio del poder de dirección corresponde simétricamente el
deber de obediencia que sea ella -o quienes obran por delegación suya
(delegados del empleador)- las únicas con atribuciones suficientes
para orientar y dirigir la actividad en que la relación de cada uno se
manifiesta para lograr la consecución de la finalidad de la empresa.

El poder de dirección se presenta como el conjunto de facultades

jurídicas por medio de las cuales el empresario determina las
modalidades según las cuales se concreta la prestación laboral.

Aspectos generales de esta facultad del empleador y que fue

receptada por la LCT:

1) El empleador goza de facultades para organizar y distribuir el

trabajo de su personal y del derecho de disponer las medidas que
mejor convengan al desenvolvimiento de su emprendimiento siempre
y cuando no cause perjuicio al trabajador.

2) Estas facultades de dirección deben ser ejercitadas de modo

funcional atendiendo a los fines de la empresa y a las propias
exigencias de la producción sin inferirle agravios materiales o morales
al trabajador que lesionen su dignidad (art. 68, LCT, y arts. 50, 51 y
1004, CCyC).

3) Debe señalarse que el poder de dirección está concebido en

beneficio del interés colectivo de la empresa (como organización), no
en interés personal del empresario (fin de lucro).

4) Este poder es unilateral y discrecional.

Por ello, el poder de dirección (cfr. art. 65 LCT) deberá ejercitarse con
carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa.

343
Facultad de control:

Dentro del derecho de dirección se encuentran las facultades de

control reconocidas uniformemente por la ley, la doctrina y la
jurisprudencia.

El control por parte del empleador se ejerce a través de diferentes

medios vgr., por la firma de los partes diarios de control de la
producción, para establecer la cantidad y la calidad de la labor del
empleado, y de la constatación de trabajos deficientemente
ejecutados o por la supervisión por el personal de vigilancia
tratándose de controles de salida.

Y encuentra limites fundados en la dignidad del trabajador (arts. 68,

LCT y 51, CCyC); es decir, el empleador deberá ejercitar sus
facultades en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la
ley recordándose que la persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su
dignidad.

Poder reglamentario:

El poder reglamentario deriva del poder de dirección y como tal,

reconoce que el empresario tiene facultad para dictar reglamentos
internos cuyo contenido debe respetar las pautas de juridicidad y
debe ser conocido por el trabajador y, en ciertos aspectos, forma parte
del contrato de trabajo.

Se puede decir que el reglamento de empresa es fundamentalmente

un ordenamiento dictado por el empresario para organizar el trabajo
en la empresa de acuerdo con sus necesidades particulares, fijando las
conductas exigibles al personal y determinando obligaciones propias,

344
dentro del marco de la ley, del convenio colectivo y de los contratos
individuales presentes y futuros.

Distintos supuestos:

-Poder de organización y dirección delegado por la demandada propio

de un empleador. Presunción. Caddie que laboraba en las
instalaciones de una asociación civil.[16]

De acuerdo a la prueba testimonial, el actor debía cumplir su trabajo

personalmente, se encontraba integrado al plan de trabajo y a la
estructura de la institución, en tanto debía estar a su disposición
personalmente y obligado a desarrollar su actividad como caddie de
acuerdo al requerimiento que en ese sentido originara el jugador. La
circunstancia de que el Master Caddie, que trabajaba para la
demandada, decidiera a qué jugador debía asignarse cada caddie,
revela que ellos no elegían al jugador, siendo aquél quien ejercía
respecto al actor el poder de organización y dirección delegado por la
demandada, propio de un empleador. Al demostrarse la prestación de
servicios, cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo en los
términos del art. 23 LCT. El actor no era un trabajador autónomo ya
que no poseía una organización productiva propia, sino que puso su
energía de trabajo a disposición de otro y se incorporó a la actividad
de la demandada.

-Relación de dependencia. Presunción art. 23 LCT. Operatividad.[17]

Debe considerarse que existió relación de dependencia entre las

partes en los términos del art. 23 LCT, en la medida en que la
accionante realizaba sus labores, inserta en una organización que no
era de su propiedad, con materiales ajenos que le eran
proporcionados, no asumía riesgo alguno, ponía su fuerza de trabajo
al servicio de la accionada y se sometía a su poder de dirección. En
caso de que el trabajador tuviera que acreditar que el trabajo fue
desempeñado bajo relación de dependencia, la presunción del
referido artículo quedaría prácticamente vaciada de contenido y

345
contrariado el indudable objetivo del legislador. La interpretación que
restringe la operatividad de la presunción al caso en que se hayan
acreditado servicios prestados en relación de dependencia, esteriliza
el propósito de la norma.

-Violencia laboral. Principio de indemnidad. Indemnizaciones.

Responsabilidad de la empleadora. Acoso laboral de un dependiente
(gerente de sucursal) ocasionado a otro. Daño material (psicológico) y
moral. Responsabilidad de la ART dentro de los límites de la
póliza.[18]

Si la empleadora no garantizó la indemnidad psicológica de su

dependiente al permitir condiciones y un ambiente de labor nocivos,
debe concluirse que actuó culposamente habida cuenta de haberse
comprobado la responsabilidad personal del superior jerárquico que
implementó un clima general y personal hostil, por el que el principal
debe responder no sólo por pesar sobre sus hombros dichas
obligaciones sino también por resultar titular del pleno poder de
organización y dirección de la empresa. El empleador debe velar
irrestrictamente por la integridad psicofísica de sus dependientes
mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo
sus tareas. De modo que no sólo deberá resarcir el daño material
causado por su dependiente (incapacidad psicológica detectada por el
perito psiquiatra), sino también el daño moral ocasionado. Todo ello,
independientemente de la responsabilidad de la ART codemandada
que deberá responder en los límites del contrato de afiliación y póliza
suscrita con la empleadora, debiendo abonar las prestaciones
dinerarias y en especie de la Ley N° 24.557. Dicho importe será
deducido del importe resarcitorio que se fije a cargo de la empleadora.

-Daños resarcibles. Daño moral por despido. Licencia por maternidad.

Ejercicio abusivo de un derecho. Discriminación. Procedencia.[19]

En el caso, el juez de primera instancia condenó a la demandada al

pago del daño moral. Cabe confirmar dicha decisión. No actuó la
accionada con los parámetros de un buen empleador ya que quedó
acreditado que al reintegrarse la actora al trabajo, luego de su licencia

346
por maternidad, sufrió un destrato o retrogradación de su jerarquía
dentro de la empresa, sin una explicación razonable de la misma ni
compensación que justificara la modificación, quebrantando el
principio de lealtad que emana del art. 63 LCT en la ejecución del
contrato de trabajo, y que excedió el marco de sus facultades de
organización y dirección en los términos de los arts. 64 y 65 LCT, con
afectación de los derechos personales de la trabajadora (la actora se
encargaba del marketing de la marca “Oreo” con proyección
internacional, y al reincorporarse debió hacerse cargo del marketing
de la marca “Cerealitas”, con proyección sólo local). En circunstancias
como la del caso, la ley no impide reparar un perjuicio superior al de la
tarifa cuando de la conducta del incumpliente se desprende el
ejercicio abusivo de un derecho.

Artículo 66 . Facultad de modificar las formas y modalidades del

Trabajo.

El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios

relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en
tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa
facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen
perjuicio material ni moral al trabajador.

Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al

trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse
despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de
las condiciones alteradas. En este último supuesto la acción se
substanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose
innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas
sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga
sentencia definitiva.

El empleador es el que tiene la facultad de organizar su

emprendimiento y esta organización es la expresión del poder de
dirección y como tal tiene la facultad de alterar de manera unilateral y
funcional -en situaciones excepcionales que así lo ameriten- las

347
condiciones del contrato de trabajo que fueron pactadas entre
trabajador y empleador.

Así, el ejercicio de esta facultad no puede suponer la renuncia de

derechos para el trabajador pues, de aceptarse modificaciones en su
perjuicio, se alteraría el orden público laboral y el sistema de
protección que la Ley de Contrato de Trabajo establece.

El ius variandi y la renuncia de derechos en forma explícita o implícita

es un tema crucial del derecho del trabajo.

Y ello, por cuanto la conformidad con una nueva situación contractual

en perjuicio del trabajador supone una pérdida de derechos y se
relaciona con una situación de necesidad del trabajador que lo lleva a
la aceptación forzosa de determinadas condiciones de trabajo. La
negativa por parte del trabajador a los cambios propuestos, por lo
general lleva a la finalización del vínculo contractual, es decir, a su
despido.

El salario por su parte no es una materia que pueda ser alcanzada por
la facultad de modificar algunos aspectos del contrato.

Requisitos: El empleador puede alterar las condiciones del contrato

de trabajo siempre y cuando las modificaciones que se efectúen sean
funcionales, razonables, que no alteren ninguna cláusula esencial del
contrato y que no se cause ningún perjuicio material ni moral al
trabajador respetándose el principio de indemnidad; es decir, el
cambio no puede afectar ni a la persona ni a los bienes del trabajador
dependiente.

El trabajador no puede ni debe ser lesionado por las decisiones que

adopte el empleador en ningún aspecto; de lo contrario, debe ser
resarcido por el daño causado.

348
El elemento característico de esta facultad es su unilateralidad. El
trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empresario
dentro de los límites de un contrato. Pero sus prestaciones deben ser
adecuadas a las necesidades de la producción y a las impuestas por el
carácter esencialmente dinámico de la empresa. Esta modifica su
estructura en la medida en que lo impone el mercado (la moda, el gusto
de la clientela) o los cambios tecnológicos, lo cual ha de gravitar sobre
la organización interna del trabajo.

Consentimiento del trabajador: No es suficiente como expresión del

consentimiento ni el silencio del trabajador, ni la recepción
prolongada y sin reservas, ni cualquier otra simple actitud pasiva.

El poder de dirección: Si bien el empleador tiene el poder de dirección

o reglamentario lo cierto es que éste, no puede cambiar por decisión
unilateral las condiciones esenciales del contrato y este poder no
puede ser ejercido arbitrariamente.

El núcleo duro del contrato es inmodificable. El trabajador se

incorpora a la empresa en una categoría y por una remuneración
establecida, en un horario y lugar determinado, teniendo derecho a
permanecer en tales condiciones hasta la finalización del vínculo
entablado con su empleador.

Amanda Caubet[20] señala que la ordenación concreta de las labores

de la empresa constituye una manifestación del derecho de propiedad
del dueño del capital y, por ello, se otorga al empresario la facultad de
alterar de modo unilateral y funcional, en situaciones excepcionales,
las condiciones del contrato de trabajo inicialmente pactadas, sin que
ello pueda causar perjuicios morales o materiales ni alterar el núcleo
del contrato. De ahí que no puedan ser alteradas, por ejemplo, ni la
retribución ni la categoría contractual, pues estas cláusulas no
podrían ser abarcadas por la adopción en la empresa de medidas
generales que afecten a todo el personal o a una sección: las medidas
generales deben ser funcionales y legítimas, evitando considerar
como tales las tercerizaciones o cualquier otro intento de evasión
fraudulenta. En cuanto al cambio de lugar de trabajo, cuando se

349
refiere al traslado del establecimiento, no puede ser discutido por el
trabajador, a quien sólo le quedaría la posibilidad de reclamar el
perjuicio que le ocasiona (art. 1740, CCyC). Refiriéndose al cambio de
horario, sostiene que también es un elemento esencial del contrato y
que, si fuera efectivizado respecto de un trabajador en particular,
tendría derecho, previa intimación, a exigir su reposición al horario
que le había sido asignado, le cause o no perjuicio. Y anota que, cuando
el cambio no respeta el principio de indemnidad, el dependiente tiene
derecho a accionar para que sus condiciones contractuales sean
estrictamente respetadas, y el empleador, en el juicio sumarísimo,
debe ser obligado a rectificar dicha medida.

El ius variandi es la manifestación del poder directivo del empresario

que tiene la posibilidad de modificar de modo no esencial, la forma y
modalidades (límites) de la prestación de trabajo.

Límites: El ejercicio del ius variandi tiene límites específicos como ser
de orden contractual (deben respetarse los elementos esenciales del
contrato de trabajo), de orden funcional (no debe ejercerse
arbitrariamente, sino que el cambio debe estar vinculado al fin común
de la empresa) y derivados del deber de indemnidad (respeto de los
intereses materiales y morales del trabajador).

Así, si un empleador mantiene la medida dispuesta en perjuicio de los

intereses del trabajador y no acata la orden judicial correspondiente,
es pasible sanciones conminatorias ordenadas por el juez en el
proceso sumarísimo (cfr. art. 804, CCyC).

Distintos supuestos:

-Rebaja salarial. Políticas administrativas. Agentes de la AFIP.

Cuestionamiento de las Disposiciones dictadas por dicho organismo.
Improcedencia.[21]

350
La CSJN ha puesto de relieve la existencia del carácter indisputable de
las facultades que posee el Fisco en orden a la organización de su
plantilla de agentes, siendo las decisiones atinentes a la política
administrativa materia no justiciable. Y en el caso, se advierte a través
de la prueba, que la remuneración percibida entre un agente del grupo
8, categoría en la que pretenden continuar los actores y un profesional
abogado del grupo 17 es superior a la de la categoría que peticionan
los trabajadores sean restablecidos. Las disposiciones cuestionadas
en el caso no exceden el legítimo ejercicio de las facultades
discrecionales en materia de política administrativa de la demandada,
en orden a su competencia para la reasignación de las funciones
encomendadas a sus agentes. Tampoco se advierte que la
reasignación de funciones importe un menoscabo o descalificación
por el cambio de categoría, ni que puedan resultar impropias a la
condición de abogados que revisten. De modo que no existe agravio
actual para los accionantes, derivado de la implementación del nuevo
régimen de gestión de las ejecuciones fiscales y la consiguiente
modificación del régimen de distribución de honorarios que con
carácter general dispuso la AFIP.

-Medida cautelar de no innovar. Traslado de lugar de trabajo.

Procedencia.[22]

El demandante solicitó medida cautelar de no innovar tendiente a que

se ordenara a la parte demandada a mantener provisionalmente las
condiciones de labor existentes al momento del dictado de la
disposición administrativa que dispuso el traslado de su lugar de
trabajo (en la Aduana de Iguazú, Provincia de Misiones) a la Aduana de
Tucumán, en la provincia homónima. En el caso rige el art. 66 LCT -
modificado por la Ley N° 26.088- que establece de una manera
terminante la imposibilidad de introducir motivaciones que
transgreden los límites del “ius variandi”. Se impone admitir la
pretensión cautelar, ya que se encuentra “prima facie” acreditada la
relación de trabajo entre las partes y el traslado dispuesto por la
demandada, situación que en esta etapa basta a los fines de generar
una apariencia de verosimilitud en el derecho, en tanto un traslado de
la envergadura y magnitud como el decidido, con las consecuencias en
la vida y en el desarraigo, califican el “fumus bonis iuris” que toda
medida cautelar requiere, siendo indiscutible asimismo la

351
configuración del peligro en la demora, en tanto la efectivización del
cambio traería aparejado un perjuicio tangible.

-Supuesto no comprendido en el art. 66 LCT. Supresión del pago de un

adicional.[23]

La parte actora apela la resolución del juez a quo que desestimó la

medida cautelar solicitada en el caso, y que habría sido iniciado con
fundamento en el art. 66 LCT, en procura del restablecimiento de las
condiciones de trabajo modificadas unilateralmente por la
empleadora. En la demanda sostuvo el actor que la modificación en
cuestión ha consistido en la supresión del pago del “adicional
jefatura”. Lo expuesto evidencia que la cuestión sustancial del debate
excede el marco concreto y específico que prevé el art. 66 LCT., pues
no se trata de un cambio relativo a la forma y modalidad de la
prestación del trabajo, sino de la legitimidad -o no- de la supresión de
un rubro salarial o, en definitiva, de la remuneración que
correspondería percibir al demandante, de acuerdo a los hechos y al
derecho que se fundamenta en el escrito inicial.

-Principio de irrenunciabilidad. Rebaja salarial. Trabajador

categorizado de la ANSES que sufre una merma salarial en virtud de la
supresión de dos adicionales “por jefatura” y “mayor función”.[24]

En el caso el actor, trabajador del ANSES, fue designado vocal de la

Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad social (CARSS),
dependiente de la Secretaría Legal y Técnica de la ANSES, con una
remuneración equivalente a la de Gerente de segunda línea y con
funciones especializadas. Más tarde, por Resolución D.E.A. fue
desafectado del aludido cargo de Vocal de la comisión Administrativa
de Revisión de la Seguridad social (CARSS) “por razones funcionales y
operativas”, con afectación de su salario, en virtud de la supresión de
los adicionales “por jefatura” y “mayor función” que venía percibiendo
hasta ese momento. Los cambios a los que está autorizado el
empleador de acuerdo a lo normado por el art. 66 LCT, deben ser
ejercidos en un marco de razonabilidad, respetando el principio de
irrenunciabilidad. De tal modo, el ejercicio de dichas facultades no

352
puede afectar condiciones esenciales del contrato de trabajo, que
alteren el ejercicio de derechos que se encuentran incorporados al
patrimonio del trabajador, ni ocasionarle un daño o perjuicio moral
material, tal como acontece en el caso, ya que la desafectación del
actor del cargo de vocal de la CARS con la consiguiente supresión de
los adicionales en cuestión, implicó también un cambio por demás
significativo en su remuneración. La medida adoptada resulta
irrazonable e ilegítima al no existir causa fundada alguna que la
justifique y, por tanto, excede el ámbito del ius variandi, por cuanto el
salario constituye un elemento esencial del contrato de trabajo que no
puede ser modificado por decisión unilateral de la empleadora, lo cual
resulta violatorio del principio de irrenunciabilidad Cabe ordena a la
ANSES el restablecimiento del acto de las condiciones salariales que
tenía con anterioridad al dictado de la Resolución D.E.A. dentro del
plazo de 30 días bajo apercibimiento de aplicación de astreintes que
eventualmente fije el juez de grado.

-Alteración de las condiciones de trabajo. Agentes fiscales de la AFIP

que sostienen que las Disposiciones dictadas por dicho organismo
suprimirían su categoría laboral y modificarían sus condiciones de
trabajo lesionando su remuneración. Perjuicio material.[25]

Los actores son agentes fiscales que promovieron acción fundada en

el art. 66 LCT, destinada a cuestionar las Disposiciones N° 327/14 y
328/14 de la AFIP que, según sostienen, suprimirían su categoría
laboral y modificarían sus condiciones de trabajo con consecuencias
lesivas en su remuneración. No se advierte comprobada la alteración
ilegítima de las condiciones de trabajo o la violación del estatus
jurídico adquirido por los actores ante la expresa facultad del
organismo demandado en asignar funciones a sus dependientes según
necesidades de un mejor servicio. El “agente fiscal” no tiene funciones
exclusivas e inmodificables como para entender un retroceso de la
carrera administrativa de los agentes, porque el vínculo con el
organismo recaudador es idéntico en su naturaleza, derechos y
obligaciones que al resto de los abogados que desempeñan otras
gestiones y cobranzas judiciales, y la forma en que cada uno
instrumentara su trabajo, excede la situación del trabajo para el que
fueron designados. La situación ya ha sido resuelta por la CSJN in re
“Gianola, Raúl Alberto y otros c/Estado Nacional y otros” del
15/05/07. Asimismo, el cumplimiento de la jornada convencional en

353
las oficinas del organismo, no implica una modificación del instituto,
sino que parte de la labor que el agente fiscal realizaba en su estudio
deberá realizarla dentro del ámbito de la AFIP. Esta decisión de la
Administración también se halla avalada por jurisprudencia de la
CSJN, en este sentido “Olavarría Aguinaga, Jesús María
c/Administración Federal de Ingresos Públicos” Recurso de Hecho del
08/05/2007. En conclusión, no se advierte que las modificaciones
impuestas ocasionaren perjuicio material a los recurrentes.

-Cambio de horario. Modificación del régimen de turnos rotativos en

una empresa.[26]

La alteración del horario se encuentra excluida de las hipótesis de

ejercicio regular del ius variandi y su imposición coactiva por parte del
empleador constituye incumplimiento contractual. Y en el caso, no se
advierte que la modificación del régimen de turnos rotativos por un
horario fijo de mañana, haya obedecido a una necesidad funcional de
la empresa, pues los testigos coincidieron en señalar que en el
establecimiento continuó cumpliéndose el régimen de turnos
rotativos. De modo que la modificación implementada no respondió a
necesidades organizativas de la empresa. Asimismo, el pretensor
laboraba en otra empresa y lo hacía de lunes a viernes de 10 a 12
horas, con una frecuencia de dos semanas consecutivas sin asistir la
siguiente, lo cual resulta compatible con los turnos rotativos que
cumplía a las órdenes de la demandada. Ello da cuenta de un perjuicio
materia evidente, en cuanto que la asignación de una nueva jornada
hubiera tornado imposible mantener aquella otra fuente de ingresos.
El ejercicio abusivo del ius variandi representó injuria laboral
suficiente para denunciar el contrato de trabajo.

-Cambio de tareas. Banco de la Nación Argentina. Trabajador

transferido de la división AFJP luego de su disolución.[27]

El actor alega un supuesto perjuicio material y moral como

consecuencia de haber sido trasladado de la división Nación AFJP a la
división seguros del Nación. En la medida en que su salario pasó a ser
superior en la nueva posición, y teniendo en cuenta que la actividad en

354
la que se enmarcaban las tareas con anterioridad a su traslado -mesa
de inversión de los fondos previsionales provenientes de los afiliados
de Nación AFJP- había dejado de existir, no por decisión arbitraria de
la empleadora sino como consecuencia de la reforma del sistema
jubilatorio dispuesto por la Ley N° 26.425 que eliminó la gestión por
las AFJP de los aportes previsionales, para integrarse en un único
régimen público, se despeja el presunto ejercicio abusivo de la
facultad prevista en el art. 66 LCT.

-Rebaja salarial Modificación unilateral de las comisiones por venta

dispuesta por la empleadora. Extinción del contrato de trabajo por
denuncia de la trabajadora.[28]

Al no haber podido probar la empleadora cuáles eran los objetivos o

reglas a las que se supeditaba el cobro de las comisiones por ventas, el
argumento sostenido en orden a que la menor cuantía del monto
percibido por este concepto durante el período habría respondido a
las operaciones que habían sido concertada por la actora, y que no
resultaron aprobadas, carece del necesario sustento probatorio.
Tampoco indica qué elementos de convicción demostrarían los
motivos por los cuales se calificaron de defectuosas las afiliaciones
por las que la trabajadora reclamó comisiones. En este contexto
fáctico, la modificación salarial dispuesta unilateralmente por la
empleadora excedió las facultades del ius variandi que le otorga la ley
al empleador, pues recaía sobre las comisiones que percibía la actora
como remuneración por su trabajo y ello constituye un elemento
esencial del contrato de trabajo. Por ello, la decisión de la actora de
darse por despedida ante la negativa de la accionada de mantener las
condiciones del contrato resultó justificada, razón por la cual cabe
confirmar la sentencia recurrida.

-Organización del trabajo. Cambio de lugar. Sanción disciplinaria.

Improcedencia.[29]

El traslado que pretendió efectivizar la empleadora, fundado

exclusivamente en la necesidad de apartar al trabajador del lugar
donde había cometido una falta indisciplinaria, no aparece fundado en

355
las exigencias de la organización del trabajo de la empresa (cfr. art. 86
LCT) y más bien luce como una sanción disciplinaria, proceder que
excede al marco del “ius variandi” (cfr. art. 69 ley citada).

Artículo 67 . Facultades Disciplinarias. Limitación.

El empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a

las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. Dentro de
los treinta (30) días corridos de notificada la medida, el trabajador
podrá cuestionar su procedencia y el tipo o extensión de la misma,
para que se la suprima, sustituya por otra o limite según los casos.
Vencido dicho término se tendrá por consentida la sanción
disciplinaria.

El poder de dirección necesariamente debe ir acompañada de la

posibilidad de hacer cumplir las órdenes que el empresario imparte y
de corregir los incumplimientos de los trabajadores por medio de
sanciones que deben ser aplicadas en forma y tiempo útil a los fines
perseguidos por el empresario.

Mediante el poder disciplinario se corrigen los incumplimientos

contractuales y las faltas cometidas por el trabajador en la empresa.
Las sanciones en mayor o en menor medida van a tener efectos sobre
el contrato de trabajo, pues pueden determinar la pérdida de salarios
(en caso de suspensión) o servir de todos modos como antecedentes
para un posterior despido.

Como fuera señalado el poder disciplinario se encuentra íntimamente

vinculado con el poder de dirección.

Las sanciones disciplinarias tienen por finalidad adecuar la conducta

del trabajador a las exigencias derivadas del contrato de trabajo.

356
La propia ley ha establecido límites a los supuestos en los que el
trabajador debe reparaciones pecuniarias al empleador
restringiéndolas a los casos de daños producidos por dolo o culpa
grave (cfr. art. 87 LCT), con la aclaración de que la culpa grave es
entendida por la jurisprudencia como la lindante con el dolo. Desde
otro punto de vista, la posibilidad de aplicar como sanción mayor
suspensiones de hasta 30 días por año (art. 220, LCT) permite la
continuación del contrato cuya disolución solo se habilita para los
casos en los que la falta, por su gravedad, no consienta la prosecución
de la relación (art. 242, LCT).

Justo López[30] señala que:

“el acierto indudable de la teoría institucional de la empresa, de la cual

es un corolario la del poder disciplinario, ha sido el de poner en relieve
que la relación de trabajo se da en una circunstancia comunitaria o,
más exactamente, en un grupo organizado, aunque ese grupo no esté
integrado más que por dos personas (un empleador y un trabajador),
si bien en la generalidad de los casos será mucho más complejo. Ello es
así, necesariamente, porque: a) el trabajador no se compromete a
cumplir una prestación impersonal sino, exactamente, a prestar su
propia actividad personal; y b) a prestarla en una actividad de otro y
organizada por otro”.

Expresó que el fundamento del “poder disciplinario” del empleador es

complejo:

a) supone, efectivamente, como quiere la “teoría contractualista”, un

negocio jurídico individual “de cambio”, pero no aislado -no un
abstracto esquema de cambio-, sino conexo a un fin mediato,
extratípico en relación al negocio, pero necesario para el
desenvolvimiento de la relación que es la integración de un grupo o
estructura comunitaria a la cual el trabajador aporta su prestación de
trabajo subordinado;

357
b) esa “conexión” altera, aunque no sustancialmente, vale decir sin
destruir su “tipicidad”, el contenido de la relación de cambio,
constituyendo, entre otros “poderes jerárquicos”, el “poder
disciplinario”, del que es titular el empleador, como órgano de
gobierno del grupo o estructura comunitaria, tal como quiere la teoría
de la institución;

c) para que esos poderes y la estructura comunitaria no queden como

meras situaciones de hecho respecto al ordenamiento jurídico estatal,
es decir, como hechos jurídicamente irrelevantes para él, se requiere
su reconocimiento (otorgamiento de relevancia jurídica) por una
“fuente de derecho” estatal.

Límites del poder disciplinario

El art. 67, LCT establece que “el empleador podrá aplicar medidas
disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos
demostrados por el trabajador” que más adelante el art. 220, LCT
limita a un máximo de 30 días de suspensión.

La sanción se justifica en la inobservancia de una norma establecida

previamente en forma expresa o tácita y destinada a regir la relación
laboral.

El empleador, por lo tanto, puede aplicar medidas disciplinarias

proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el
trabajador. En todos los casos, debe ejercitar esta facultad, en los
límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos
profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, y siempre
cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la
empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus
derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho
(art. 68, LCT).

Regulación legal y convencional

358
Las facultades disciplinarias del empleador se encuentran reguladas
en primer término por la propia LCT. Así, la ley determina los límites y
modalidades a los que ha de ajustarse su ejercicio (arts. 67 y 68, LCT),
prohíbe algunas sanciones (art. 69, LCT), y reglamenta los requisitos
de validez y demás aspectos relativos a un tipo de sanción: la
suspensión disciplinaria (art. 218 y ss., LCT).

Los estatutos profesionales, también contienen disposiciones referidas

al régimen disciplinario.

Distintas medidas disciplinarias

Las sanciones disciplinarias pueden ir desde un apercibimiento hasta

suspensiones de diferente duración, pero nunca -en total- mayores de
30 días en el año contado desde la última suspensión hacia atrás y
pueden ser dejadas sin efecto o aminoradas por la justicia.

Hay una Prohibición expresa de sanciones que consistan en

modificaciones contractuales (art. 69, LCT) y la imposición de multas
(art. 131 LCT).

A su vez, la aplicación de una medida leve, como puede ser un

apercibimiento, implica que el empresario no ha consentido la falta y
el dependiente queda notificado de que se le exige que corrija su
conducta bajo apercibimiento -por lo común- de suspensión.

Tiene importancia para el empleador que no se dejen pasar las faltas

sin que por lo menos quede constancia de una advertencia, si quiere
invocarlas como antecedentes en caso de reiteración.

359
El trabajador no debe consentir las sanciones si pretende reclamar
salarios caídos o evitar que se los invoque como antecedente.

Aplicación de sanciones. Procedimiento

La sanción debe ser comunicada por escrito al trabajador y permitir

que este realice el descargo correspondiente y concluya en una
decisión.

Requisitos

a) Debe aplicarse en tiempo oportuno, es decir que no debe dejarse

transcurrir un lapso que indique que la falta ha sido consentida.

b) Debe tener justa causa;

c) Debe encuadrar dentro de las medidas legalmente admisibles,

excluyendo todo menoscabo de la dignidad del trabajador o el
propósito de provocar su alejamiento;

d) Debe ser proporcional a la falta cometida;

e) Debe ser comunicada por escrito (por carta documento, telegrama

o por nota cuya recepción firme el trabajador).

f) “Debe ser equitativa y racional”.

g) No debe implicar discriminación alguna por aplicación del principio

de igualdad de trato y ante él “debe ceder la supuesta ejemplaridad de
sancionar a unos sí y a otro no en condiciones similares”.

360
h) Deben ser respetadas las normas estatutarias o convencionales.

i) No puede aplicarse por una misma falta más que una sola sanción
(non bis in idem).

Cuestionamiento de medidas disciplinarias

El trabajador puede cuestionar la procedencia, el tipo o extensión de

la medida aplicada para obtener su supresión, sustitución o limitación.

Así, se interpreta de modo uniforme que el trabajador mantiene su

derecho cuestionando la sanción dentro del plazo de 30 días, ante el
empleador que se la impuso y que en modo alguno se trata de un plazo
de caducidad de la acción que está sujeta a la prescripción de dos años,
como todas las acciones relativas a créditos laborales (art. 256, LCT).

En materia sindical cabe señalar, en este aspecto, que la Ley N° 23.551

otorga a la asociación con personería gremial el derecho de
representar a los trabajadores en sus intereses individuales y que el
decreto reglamentario agrega a esa facultad el requisito de que medie
autorización expresa del trabajador, originando así una contradicción
que debería resolverse en favor de la norma de la ley, lo que en esta
materia puede tener especial repercusión, pues los sindicatos
frecuentemente impugnan las suspensiones dispuestas respecto de
un trabajador, y ello debería considerarse cuestionamiento suficiente
en la medida en que se haya hecho efectivo dentro del plazo legal.

Sin embargo, la jurisprudencia se ha inclinado por negar al sindicato el

derecho autónomo de impugnar las suspensiones.

Distintos supuestos

361
-Suspensión del trabajador por aplicación de medida disciplinaria.
Impugnación de la sanción y persistencia de la empleadora en la
medida. Trabajador que se da por despedido. Desproporción de la
decisión. Improcedencia de la reclamación.[31]

No asiste derecho al accionante para considerarse en situación de

despido indirecto ante el caso en que fuera sancionado por la
empleadora con veinte días de suspensión, y luego de su impugnación
y persistencia en la medida por la patronal, procede a la
desvinculación en esos términos. La decisión del actor de extinguir el
vínculo resulta desproporcionada. El ordenamiento jurídico laboral
faculta al empleador a aplicar sanciones disciplinarias, conforme lo
establece el art. 67 LCT. Por aplicación del mismo artículo el
trabajador tiene la posibilidad de demandar ante los jueces del trabajo
por la procedencia de la sanción, el tipo de medida aplicada o su
extensión, quienes podrán declarar que la medida ha sido
correctamente aplicada y mantenerla, dejarla sin efecto por ilegítima,
sustituirla por la que consideren que corresponde o reducirla en su
extensión, admitiendo, en su caso, la procedencia del derecho a los
salarios caídos durante el tiempo “del exceso”. (En el caso, el actor
utilizó -sin autorización- un automóvil propiedad de la empresa para
trasladarse -por cuestiones particulares- a la localidad de Curuzú
Cuatiá en la Provincia de Corrientes, oportunidad en la que
protagonizó un accidente de tránsito en la vía pública -atropelló a un
ciclista-).

-Camionero despedido por superar el límite de velocidad con el

vehículo que manejaba. Falta de proporcionalidad entre la falta y la
sanción.[32]

Resulta desproporcionado el despido dispuesto por la empleadora

respecto del empleado camionero que incurrió en exceso de velocidad
entre los 82 a 89 km/hora, cuando el máximo permitido era de 80
km/hora. Toda empresa, frente a los incumplimientos de conducta,
debe aplicar sanciones disciplinarias previas al despido. Dar la
oportunidad de cambiar, valorando la continuidad del vínculo laboral.

362
Esa debe ser la primera medida a tomar. En el caso, de haberse
actuado de esa manera, tal vez hubiera evitado un posterior despido.
La decisión de poner fin al vínculo resulta desproporcionada en
relación con las inconductas cometidas por el trabajador durante los
dos últimos meses de trabajo.

-Prescripción. Empleada de la Dirección General de Aduanas a quien

se le instruye un sumario disciplinario. Aplicación de sanción luego de
transcurrido más de dieciocho años desde el supuesto hecho lesivo.
Planteo de excepción de prescripción respecto de la sanción impuesta
a la actora.[33]

El art. 37 de la Ley N° 25.164 establece que la aplicación de las

sanciones disciplinarias prescribe, respecto de causales que dieran
lugar a la aplicación de una sanción de apercibimiento o suspensión,
en el plazo de seis meses a contar desde el momento de la comisión de
la falta. Y si bien este régimen legal fue sancionado con posterioridad
a la falta imputada y al inicio del sumario, no hay razón para considerar
que sus previsiones, en lo pertinente, no resultan aplicables al caso,
pues ya el art. 38 de la Ley N° 22.140 establecía que el personal no
podría ser sancionado después de haber transcurrido tres años de
cometida la falta que se le impute. La irrazonable dilación del
procedimiento administrativo resulta incompatible con el derecho al
debido proceso amparado por el art. 18 C.N. y por el art. 8 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, siendo el “plazo
razonable” de duración del proceso al que se alude en el inc. 1, del art.
8, una garantía exigible a toda clase de proceso, incluidos los de
carácter administrativo destinados a la aplicación de sanciones, cuyo
cumplimiento ha de ser evaluado por los jueces en función de los
elementos propios de los casos concretos sometidos a su
consideración. En el caso, han transcurrido más de dieciocho años
desde el supuesto hecho lesivo que diera origen al sumario, trece
desde la decisión que dispuso la aplicación de la sanción disciplinaria
aquí cuestionada y once desde la interposición del recurso de Alzada
(año 2001) hasta la resolución de noviembre de 2013 que desestimó
el recurso de la actora, lapso que excede en forma manifiesta lo
“razonable” en los términos señalados por las normas
constitucionales aplicables, sin que la demandada haya alegado
circunstancia alguna que justifique la señalada demora. Por
considerar largamente cumplidos los plazos de prescripción previstos

363
en el art. 37 de la Ley N° 25164, o las garantías previstas en el art. 8
inc. i del Pacto de San José de Costa Rica en orden a la tutela
jurisdiccional efectiva en un plazo razonable, cabe revocar lo resuelto
en primera instancia, declarando la prescripción de la suspensión
decidida en el sumario objeto de controversia.

Artículo 68 . Modalidades de su Ejercicio.

El empleador, en todos los casos, deberá ejercitar las facultades que le

están conferidas en los artículos anteriores, así como la de disponer
suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a
las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las
convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los
hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren. Siempre se
cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la
empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus
derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.

Deber de previsión[34]

El art. 1.710 del CCyC refiere al deber de prevención del daño.

Así, toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas

razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le
reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas
del enriquecimiento sin causa y,

364
c) no agravar el daño, si ya se produjo.

Es decir, el deber de previsión abarca el conjunto de medidas que el

empleador debe adoptar en relación a las condiciones particulares de
la tarea o función, para evitar que el trabajador sufra daños en su
persona o en sus bienes o se afecte su dignidad.

El empleador debe adecuar su conducta a la obtención de dicha

finalidad, extremar su diligencia en el ejercicio del poder de dirección,
excluyendo toda forma de abuso de derecho y considerando siempre,
en la toma de decisiones, como prevaleciente el cuidado de la persona
y de los bienes del trabajador.

A través del ejercicio de este deber, se manifiesta en toda su

importancia el principio de indemnidad, como regla de aplicación
fundamental del principio protectorio.

El empleador debe cumplir con los deberes que le impone el contrato

(implícitos o explícitos) con cuidado y previsión y como es él el que
organiza y dirige la empresa debe actuar en ese ámbito que le
pertenece atendiendo a la persona del trabajador y al cuidado de sus
bienes (patrimonio) para que quien aporte su trabajo no sufra
menoscabos espirituales o materiales por causa del ejercicio de
dichos poderes y facultades.

Este deber se manifiesta principalmente en la normativa aplicable; es

decir, el deber de seguridad, en reglas precisas que provienen de la ley
de seguridad e higiene en el trabajo (Ley N° 19.587) y de su decreto
reglamentario, encuentra un espectro más amplio en las disposiciones
de los arts. 62, 63 y 75 de la LCT y en los arts. 14 bis y 19 de la CN, y en
los tratados y convenios internacionales (cfr. art. 75, inc. 22 CN).

365
El respeto a la dignidad del trabajador se desarrolla a partir de la
consideración de que el contrato de trabajo tiene por objeto la
actividad productiva y creadora del hombre en sí, y sólo después
atiende al fin económico en juego (art. 4, LCT y arts. 51 y 52, CCyC) y
encuentra aplicaciones claras en los arts. 65 a 68 de la LCT, los cuales
ponen límites a los poderes de organización y de dirección del
empresario, los que deben ejercerse sin afectar la dignidad del
trabajador. Y el mismo sentido preside las disposiciones sobre
controles personales. Las normas sobre igualdad de trato, a las que ya
he hecho referencia (arts. 17 y 81, LCT, Ley N° 23.592 y tratados y
declaraciones internacionales), constituyen otras tantas
manifestaciones del respeto a la dignidad personal del trabajador, ya
que en todo trato discriminatorio está insita una marginación
personal, con menoscabo de valores espirituales, además de los
materiales (CSJN, autos: “Vizzoti c/AMSA”, “Aquino c/Cargo SA” y
“Álvarez c/Cencosud”, entre muchos otros).

El deber de previsión se presenta como un deber contractual que

origina derechos subjetivos del trabajador que éste puede hacer valer
invocando normas expresas referidas a situaciones concretas (vgr.,
hipótesis de los arts. 17, 66, 68, 70, 73 y 75 a 77, LCT) o los principios
generales que regulan el cumplimiento de los contratos (arts. 62 y 63,
LCT y arts. 959 y 961, CCyC).

Distintos supuestos:

-Principio de indemnidad. Intereses legítimos del trabajador. persona

y bienes del dependiente.[35]

El ejercicio del ius variandi debe respetar el principio de indemnidad.

El empresario no puede ejercer este derecho sin contemplar los
intereses legítimos del trabajador, por lo que debe evitar que la
medida le cause perjuicio moral o material. Es decir que el cambio no
puede afectar ni la persona ni los bienes del dependiente. Por ello, esta
facultad debe ejercerse teniendo en cuenta todos los valores que
integran la relación laboral, tanto de orden patrimonial como

366
espiritual, cuidando de no atentar contra ellos puesto que, conforme
el principio de indemnidad, el trabajador debe resultar ileso.

-Modalidades de la prestación. Alteración de las condiciones de

trabajo. Potestad del empleador. Ausencia de perjuicio material y
moral.[36]

El instituto del “ius variandi”, como potestad del empleador de variar,

alterar o modificar unilateralmente las modalidades de la prestación
de trabajo de su dependiente, requiere para su admisibilidad legal, su
adecuación a los límites que le imponen la razonabilidad, la no
alteración de aquellos aspectos substanciales del contrato de trabajo
y la indemnidad, es decir, la ausencia de perjuicio material y moral
para el trabajador. De acuerdo a ello y a contrario sensu, en tanto el
ejercicio de dichas facultades transgreda o afecte alguna de las pautas
anteriormente reseñadas, la válida efectivización de la decisión
patronal en tales condiciones debe contar con el expreso y libre
consentimiento por parte del trabajador. Desde tales directrices, cabe
señalar que el principio de indemnidad no se encuentra orientado
exclusivamente al aspecto material, sino también al aspecto moral,
situación esta última que se encontraría configurada no sólo cuando
se pretende someter al trabajador a tareas penosas o insalubres, sino
también cuando la modificación horaria causa un perjuicio en la vida
familiar y social del trabajador.

-Control de salida vejatorio que da lugar a stress del trabajador con

incapacidad psicológica. Relación de causalidad adecuada.[37]

En el caso, de la prueba testimonial surge que el actor efectivamente

padeció situaciones vejatorias que afectaron su dignidad, tal como
reclama en su demanda, por lo que el despido decidido se encuentra
ajustado a derecho. En este sentido el art. 7 LCT dispone que los
sistemas de controles personales del trabajador deben salvaguardar
su dignidad, y en el caso los controles avasallaban la esfera de
intimidad y dignidad del accionante (sostuvo que le obligaban a
bajarse los pantalones por debajo de las rodillas al egresar del trabajo
para control, además del maltrato y burlas de los encargados).

367
Probadas las situaciones de humillación en los controles de salida en
un ambiente de trabajo hostil y, dado la existencia de dolencia
psíquica compatible con las situaciones vividas en el trabajo, se
encuentra acreditada la relación de causalidad adecuada entre la
afección psíquica que padece y el ambiente laboral. Por ello, cabe
confirmar la decisión de grado en cuanto dispone que el actor se
encuentra incapacitado por afección psíquica del 10 de la T.O.

Artículo 69 . Modificación del Contrato de Trabajo. Su exclusión

como sanción disciplinaria.

No podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una

modificación del contrato de trabajo.

En relación al art. 69 LCT cabe remitirse al comentario y a la

jurisprudencia citada del art. 66 LCT.

Artículo 70 . Controles Personales.

Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la

protección de los bienes del empleador deberán siempre
salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con
discreción y se harán por medios de selección automática destinados
a la totalidad del personal.

Los controles del personal femenino deberán estar reservados

exclusivamente a personas de su mismo sexo.

Artículo 71 . Conocimiento.

Los controles referidos en el artículo anterior, así como los relativos a

la actividad del trabajador, deberán ser conocidos por éste.

368
Artículo 72 . Verificación.

La autoridad de aplicación está facultada para verificar que los

sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma
manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador.

En el ejercicio del Poder de Dirección el empleador puede realizar

controles que tienen diversas finalidades: vigilar el cumplimiento de
las órdenes impartidas, la asistencia del trabajador, la forma en que
lleva a cabo la tarea y la protección de sus bienes. Los sistemas que se
utilicen, deberán ser discretos, efectuados por personas del mismo
sexo, evitar cualquier forma de discriminación y violación de la
intimidad, y estar en conocimiento de la autoridad de aplicación.

El trabajador debe admitir los controles, siempre que no vulneren sus

derechos fundamentales.

El desarrollo de nuevas tecnologías de control (medios informáticos,

redes, instalación de cámaras y sistemas de seguimiento personales)
ha llevado en muchos casos, a la violación del derecho a la intimidad y
dignidad del trabajador, por lo que entendemos que se debe ser muy
estricto al evaluar el límite entre lo que constituye un legítimo
derecho de control de empleador y la intromisión en derechos
personalísimos.

El correo electrónico es hoy una “herramienta” más de trabajo y las

cuestiones relacionadas con el uso indebido deben analizarse de
acuerdo a los derechos y deberes de las partes (art. 62 y sgtes. de la
LCT), al principio de buena fe (art. 63) y a la facultad del empleador de
realizar los controles personales destinados a la protección de los
bienes de la empresa. No debe perderse de vista que “las condiciones
de confidencialidad de acceso por parte del empleador al “correo-
herramienta”, otorgado al trabajador como consecuencia de una
relación laboral deben ser amplias. Si una empresa no tiene una

369
política clara en el uso de esta herramienta, no advirtiendo al
empleado que dicho uso debe ser realizado exclusivamente en
función de su actividad laboral y haciéndole conocer el derecho de la
compañía a controlar el correcto uso de e-mails, podría crear una falsa
expectativa de privacidad...” (Conf. Hermida, Beatriz “El e-mail laboral
en la argentina” DT 2001-B-1892).” (CNAT, 15198/01 del 27/03/03
Pereyra, Leandro c/ Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y
Mandatos SA s/ despido.” Votantes Pasini y Rodriguez Brunengo.).

“El trabajador que se niega a someterse a la revisación de su bolso

incurre en falta grave, en los términos del art. 242 LCT, aunque tal
control de salida no haya sido puesto en conocimiento de la autoridad
de aplicación. Esto es así pues los controles de salida que deben
ponerse en conocimiento del Ministerio de Trabajo, conforme lo
establece el art. 71 LCT, son los mecánicos, pero no los elementales
como puede ser la revisación de un bolso. (Del voto del Dr. Morando,
por la mayoría).” (CNAT, sala VI, 37659/92 del 10/12/92 “ARTE
GRAFICO EDITORIAL ARGENTINO SA c/ Lonto, Pablo
s/sumarísimo”).

El Tribunal Constitucional de España, 29/2013, de 11 de Febrero, el

Tribunal sostiene que el derecho a la protección de datos de carácter
personal, opera en casos de video-vigilancia, y por tanto, como
expresión de ella, en supuestos de circuitos cerrados de televisión,
grabación por dispositivos webcam, digitalización de imágenes, etc.
En resumen, cualquier sistema que alcance a la captación y grabación
de imágenes personales que permitan la identificación del sujeto
tendría que cumplir los límites y asegurar las garantías derivadas del
art.18.4 CE (La Ley N° 2500/1978). El empresario cuenta con margen
para recabar esos datos (art. 20.3 LET -LA LEY N° 1270/1995-),
incluso sin consentimiento del trabajador -art. 6.2 LOPD-), ahora bien,
añade:

1. No hay habilitación legal expresa para hacerlo con omisión del

derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales.

370
2. La falta de información no puede encontrar fundamento “en el
interés empresarial de controlar la actividad laboral a través de
sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que
aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia”. En suma, la
Constitución impediría la utilización de medios encubiertos.

3. La información, además, ha de ser “previa y expresa, precisa, clara e

inequívoca” y quedar referida a la finalidad de control de la actividad
laboral a la que esa captación podía ser dirigida. No sólo eso: la
información, de otra parte, debe concretar las características y el
alcance del tratamiento de datos que va a realizarse, esto es, “en qué
casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo
y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían
utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por
incumplimientos del contrato de trabajo”.

4. Por tanto, concluye, “no será suficiente que el tratamiento de datos

resulte en principio lícito, por 16/17 laleydigital.es 28/11/2014 estar
amparado por la Ley (arts. 6.2 LOPD (LA LEY 4633/1999) y 20 LET), o
que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se
trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa
vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la
debida información previa”. (Koldo Mikel Santiago Redondo,
“Intimidad, secreto de las comunicaciones y protección de datos de
carácter personal. El art.18 CE”, Relaciones Laborales N° 1, Sección
Comentarios de Jurisprudencia, La Ley 11091/2013, enero 2014, año
30, pág119, Tomo1, laleydigital.es).

Y en STC, 241/2012 del 17 de diciembre de 2012, el voto de minoría

del Magistrado Carlos Valdez Dal-Ré, al que adhiere la Magistrada
Adela Asua Batarrita se sostiene que:

“En atención al carácter formal del derecho y a sus contenidos, la

protección que ofrece el art. 18.3 CE ha de incluir los supuestos en los
que exista, como en el del presente amparo, la trasgresión de una
orden empresarial de prohibición de instalación de sistemas de
mensajería electrónica o de empleo de los existentes para un fin ajeno

371
a la actividad laboral, pues el incumplimiento de lo ordenado no
habilita en modo alguno interferencias en el proceso o en el contenido
de la comunicación, sin perjuicio de que pueda acarrear algún tipo de
sanción. En otros términos, la infracción de las ordenes empresariales
tolera la imposición de las sanciones previstas en el ordenamiento
jurídico, pero ni consiente la vulneración directa de derechos
fundamentales al amparo del incumplimiento de la orden empresarial,
ni tampoco las intromisiones empresariales enderezada a verificar o
comprobar la existencia de las comunicaciones, incluso cuando ex
post, cometida la vulneración y gracias a esa ilegítima práctica, quede
acreditado que aquellas sanciones eran ajustadas a Derecho. La
Sentencia confunde gravemente ese doble plano; soslaya que la
desatención de las ordenes empresariales, incluso la que tenga
naturaleza disciplinaria, no puede justificar lesiones de derechos
fundamentales (por todas, STC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 5), y que
ese criterio no varía en los terrenos del derecho al secreto de las
comunicaciones del art. 18.3 CE, debiendo existir una desconexión
patente entre la sanción y el factor constitucionalmente protegido; en
el caso a examen, el secreto del proceso comunicativo y de los
contenidos de la comunicación.

“Del mismo modo que el proceso de reparto a domicilio de la

correspondencia postal o su entrega mediante un sistema de
casilleros abiertos -tan usual en ciertos ámbitos- no autoriza a nadie a
abrir y leer las cartas que reparte o que encuentra depositadas en el
casillero de otra persona, aunque sea perfectamente factible, nadie
está tampoco autorizado a abrir los archivos de correo electrónico o
de mensajería de otro, siempre que puedan ser identificados como
tales, como era el caso, por más que el acceso sea posible al
encontrarse los archivos desprotegidos y en un ordenador de uso
común. Más allá de las precauciones que cada usuario pueda adoptar,
debe afirmarse que quien abre un enlace o un archivo informático
teniendo constancia de que contiene datos de las comunicaciones
ajenas no hace nada diferente de quien abre una carta dirigida a otra
persona. La Sentencia de la que me distancio responde a un concepto
de las relaciones laborales que, con todo el respeto que me merece la
decisión de la Sala, no se corresponde con el modelo que impone la
cláusula constitucional del Estado social y democrático de Derecho
(art. 1.1 CE) que las informa; atribuye al empresario facultades de las
que carece; soslaya los condicionantes que en un juicio como el actual
imponen la libertad de las comunicaciones y el derecho al secreto de

372
las mismas, con su carácter formal y que, en fin y en el contexto
moderno de las innovaciones tecnológicas, brinda indudables
ventajas para los procesos productivos y para el desarrollo de la
personalidad de los ciudadanos, y, en última instancia, opta por avalar
los instrumentos de fiscalización incluso cuando, como en este caso,
se actualizan en términos abiertamente invasivos, lo que, al margen de
acentuar la dependencia jurídica y la presión sicológica a los
trabajadores, repercute negativamente en la efectividad de los
derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos a los
trabajadores.” (Boletín Oficial del Estado, martes 22 de enero de
2013, Sec. TC. Número 19, pág. 1/15).

Artículo 73 . Prohibición. Libertad de Expresión.

El empleador no podrá, ya sea al tiempo de su contratación, durante la

vigencia del contrato o con vista a su disolución, realizar encuestas,
averiguaciones o indagar sobre las opiniones políticas, religiosas,
sindicales, culturales o de preferencia sexual del trabajador. Este
podrá expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en los
lugares de trabajo, en tanto ello no interfiera en el normal desarrollo
de las tareas.

Si bien la redacción original tenía mayor amplitud, el trabajador no

puede ser obligado a manifestar sus opiniones personales en ninguna
de las etapas contractuales.

Uno tema de conflicto se da en empresas cuya actividad tiene un

postulado ideológico que requiere que sus empleados estén
consustanciados con una determinada doctrina. Es el caso de escuelas
religiosas, partidos políticos, sindicatos. En esos supuestos lo que hay
que analizar en casa caso es si la prestación de puede dar con
independencia o no de la adscripción del trabajador a esos principios,
y teniendo en cuenta el principio de buena fe.

Artículo 74 . Pago de la Remuneración.

373
El empleador está obligado a satisfacer el pago de la remuneración
debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos en esta ley.

El pago del salario es la obligación más importante que tiene el

empleador. La remuneración tiene carácter alimentario y se
encuentra protegida por la ley. La falta de pago origina la mora
automática, pero para extinguir el vínculo por esta causal, el
trabajador deberá intimar previamente al empleador.

“Verificada la grave injuria económica -derivada de la falta de

cumplimiento, por parte de la demandada, de su obligación de pagar,
en tiempo y forma, el salario al accionante (art. 74 L.C.T.),
incumplimiento contractual que se mantuvo incluso después de las
sucesivas intimaciones que, justificadamente, le cursara el actor- cabe
hacer lugar a las indemnizaciones por despido y falta de preaviso (arts.
231, 232, 242 y 246 LCT)” (SCBA, L 90103 S 11/06/2008 “Velázquez,
Carlos Elías c/ Lemos, Carlos Alberto y otro s/ despido”.

Artículo 75 . Deber de Seguridad.

El empleador debe hacer observar las pautas y limitaciones a la

duración del trabajo establecidas en la ley y demás normas
reglamentarias, y adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la
experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad
psicofísica y la dignidad de los trabajadores, debiendo evitar los
efectos perniciosos de las tareas penosas, riesgosas o determinantes
de vejez o agotamiento prematuro, así como también los derivados de
ambientes insalubres o ruidosos.

Está obligado a observar las disposiciones legales y reglamentarias

pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo. El trabajador
podrá rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasiones
pérdida o disminución de la remuneración, si el mismo le fuera exigido
en transgresión a tales condiciones, siempre que exista peligro

374
inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento de la
obligación, mediante constitución en mora, o si habiendo el organismo
competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no
realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha
autoridad establezca.

Las disposiciones en comentario receptan el deber de previsión que

comprende la obligación del patrono de tomar las medidas adecuadas,
conforme a las condiciones especiales de trabajo para evitar que el
subordinado sufra daños. Se trata por ende de un deber de origen
contractual (reconoce su fuente en el contrato de trabajo) que origina
derechos subjetivos en favor del trabajador. en particular, el de
ejercer el derecho de retención (exceptio non adimpleti contractus).

El Código Civil y Comercial de la Nación expresamente prevé que

“toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado,

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas

razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su
magnitud y

c) no agravar el daño, si ya se produjo “(art. 1710).

A esta previsión se la considera una obligación genérica que, como es

lógico, en el marco de la relación subordinada, se encuentra reforzada
por cuanto la obligación de disponer medidas preventivas u omitir
aquellas que pudieran afectar la integridad psicofísica y moral del
trabajador es un correlato lógico de la apropiación de la fuerza de
trabajo por parte de quien obtiene rédito directo de sus frutos. En
suma, el deber contractual de previsión del empleador es mayor en
tanto de él depende básicamente la seguridad e integridad de sus
subordinados.

375
Este deber, visto a la luz de la normativa general, no sólo comprende
al empleador, sino también a los socios, administradores y gerentes de
la persona jurídica empleadora en tanto el daño que padezca un
trabajador durante el transcurso de la relación, por regla general, se
ha de vincular al “hecho” o a la “ocasión” del trabajo (a la actividad
productiva realizada, al riesgo de la actividad, a las condiciones
operativas o ámbito-laborativas) por lo que quienes no observaron las
medidas pertinentes, deben asumir la reparación de los daños
consecuentes. Se añaden como sujetos obligados los sindicatos, las
obras sociales y las aseguradoras de riesgos de trabajo, como así
también los intermediarios y contratistas y ello en función no ya de lo
dispuesto concretamente en el art. 75 de la LCT sino por imperativo
del art. 1710 del CCCN.

En el tema se ha producido un cambio muy importante a partir de la

entrada en vigencia del CCCN por cuanto allí se ha previsto también
una acción especial para evitar la producción de un perjuicio, su
continuación o agravamiento. La acción preventiva procede cuando
una acción y omisión antijurídica hace previsible la producción de un
daño (art. 1711) y están legitimados a accionar todos aquellos que
acrediten un interés “razonable” en la prevención del daño (en
nuestro caso, por ejemplo, el sindicato o la ART), e incluso -
excepcionalmente- puede hacerse valer contra quien no ha generado
la amenaza de daño pero se encuentra situado de tal modo que puede
contribuir a evitar el daño o a morigerarlo[38].

En materia de prevención de riesgos del trabajo la acción preventiva

cobra la mayor relevancia. El trabajador potencialmente afectado o la
organización sindical que lo representa podrán promover esta acción
cuando el empleador no cumpla las normas establecidas en materia de
seguridad e higiene en el trabajo o no respete las disposiciones sobre
tiempo de trabajo, trabajos penosos o insalubres, etc.

Algunos autores sostienen -con criterio que comparto- que puede

recurrirse a la acción preventiva en caso de violencia laboral o
lesiones a derechos que hacen a la dignidad del trabajador (derechos

376
personalísimos) en la medida que válida y razonablemente puede
calificarse a las distintas formas de violencia y discriminación en el
trabajo como un riesgo sociolaboral.[39]

La jurisprudencia ha puntualizado que “El empleador tiene el deber

constitucional de garantizar condiciones de trabajo dignas y la
obligación legal de lograr la seguridad e higiene en el empleo y a esos
efectos, no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas de
resguardo de la integridad de sus dependientes sino que ello
constituye una exigencia derivada del principio de buena fe respecto
del buen empleador y lo esperable de este. Asimismo, la obligación
genérica de respeto a las personas y su dignidad adquiere especial
relevancia en aquellas relaciones privadas donde existe desigualdad
real, como son las relaciones laborales, e implica la tutela de la
dignidad humana en todas sus manifestaciones. Vale decir que toda
persona debe ejercer sus actos respetando a su vez el principio de
“neminen laedere” (no debe causarse daño a nadie); caso contrario
debe indemnizarse el daño causado. Así pues, la indemnización
constituye un instrumento que apunta a reparar un derecho ya
irremisiblemente lesionado ante la imposibilidad de reposición de las
cosas al estado anterior (art. 1083 CC). Mediante dicha reparación se
resarce el daño material que, en lo esencial, consiste en el menoscabo
económico que sufre una persona en su patrimonio y en los derechos
subjetivos de la víctima que se encuentran incorporados a su
patrimonio y el daño moral (extrapatrimonial) que comprende los
padecimientos y mortificaciones en la seguridad personal,
tranquilidad o en el goce de bienes que exceden el marco de la normal
tolerancia (CNAT Sala I, 31/8/11 “Leguizamón Irma Isabel c/Instituto
de Investigaciones Metabólicas S.A. y otro”).

En este mismo sentido se señaló que “El deber de previsión del art. 75
de la LCT no se limita simplemente al hecho de ajustarse a las
condiciones que la normativa de higiene y seguridad determina, sino
que es abarcativo de otras obligaciones más, que debería tener
cualquier empleador relativas a la integridad psicofísica de los
trabajadores (en el caso, el deceso del dependiente se produjo ante la
falta de un servicio médico eficaz para lograr una atención médica) -
CNAT, Sala VII, 18/10/99, “Velozo, Ceferiana c/Latigo S.A. y otro”-.

377
La Dra. Porta al analizar el deber de previsión a la luz de los arts. 75 a
77 de la LCT y en función de las específicas previsiones del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, señaló con acierto que para la
procedencia de la acción preventiva no se requiere acreditar factor de
atribución de responsabilidad alguna pero no puede dejar de
señalarse que la falta de registro de la relación -que obedece a culpa o
dolo del empleador- causa un daño a otro sin justificación
(antijurídico) y por tanto podría dar lugar a la medida y activar la
responsabilidad por el daño causado o inminente que necesariamente
el trabajador clandestinizado ha de experimentar al no poder ingresar
a los beneficios de la seguridad social (obra social, por ejemplo) o a la
cobertura del sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo. Cita en apoyo
de su postura las disposiciones de los arts. 1717, 1724, 1749 y conc.
del CCCN, los arts. 52, 75,79 y 80 LCT, el art. 7 de la Ley N° 24.013, el
art. 12 de la Ley N° 24.241 y el art. 4 de la Ley N° 24.557).

A las novedades expuestas se agrega un factor de atribución de

responsabilidad para nada menor que es el previsto en el art. 1724
que al definir el dolo establece que éste se configura por la producción
de un daño de manera intencional o “con manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos”.

Las normas a cumplir en resguardo de la integridad del trabajador no

son solo las previstas en la Ley N° 19.587 y su decreto reglamentario
(dec. 351/79), sino también muchas otras entre las cuales cobra
especial relevancia la ley de jornada de trabajo (Ley N° 11.544), lo que
establezca la autoridad administrativa, las convenciones de trabajo y
lo que se estime adecuado o conveniente “según el tipo de trabajo, la
experiencia y la técnica”.

En cuanto al derecho de retención del trabajador (derecho a

rehusarse a la prestación de servicios en condiciones inadecuadas), la
modificación dispuesta por la Ley N° 27.323 (BO 15/12/76) retomó el
texto anterior a la reforma de la Ley N° 21.297 permitiendo al
trabajador eximirse de prestar tareas en condiciones inseguras y ello
a su vez se encuentra respaldado por lo establecido en el art. 1031 del
CCCN. Se trata de una medida de autotutela individual que tiende a
mantener el equilibrio contractual y a enfatizar la vigencia del
principio de buena fe en el desarrollo del contrato, por lo que se

378
entiende que debe ser comunicada de forma fehaciente con
indicación suficiente de los motivos en que se funda.

Las previsiones del art. 75 de la LCT en su vinculación con los

infortunios y enfermedades derivados del trabajo han llevado a
plantear la posibilidad de una acción autónoma de origen contractual
fundada en la ley laboral cuando el daño sea consecuencia del
incumplimiento del deber de prevención.[40]

A mi modo de ver resulta claro que no se trata de un deber genérico

de seguridad o del deber conexo de seguridad que encierran gran
cantidad de contratos y relaciones (de depósito, de consumo, de
locación, etc.), sino de un deber tan específico de la relación de
dependencia que se da entre los sujetos del contrato de trabajo que
no cabría dudar de la posibilidad de activar la responsabilidad por
daños del empleador y/o sus co-obligados sólo en base a tal
dispositivo que, al no disponer una órbita de responsabilidad especial,
diversa o tarifada, habilita claramente al dependiente dañado a
requerir la reparación integral de los daños padecidos si, reitero, estos
son consecuencia del incumplimiento por parte del empleador al
deber de previsión o por la falta de medidas de seguridad adecuadas
(Ley N° 19.587).

Si bien la jurisprudencia no se ha expedido en forma clara al respecto

puesto que siempre ha integrado dicha previsión a los sistemas de
reparación previstos en la LRT o en el derecho civil para integrar con
ellos al art. 75 de la LCT en tanto en él no se establecen consecuencias
específicas para el caso de incumplimiento y, por ello la ha analizado
según los parámetros que imponen estos sistemas -según los casos-,
la puntualización no es menor porque si se reconoce que el origen de
los daños sufridos se ubica en el incumplimiento de una obligación del
contrato laboral, no puede válidamente discutirse la aplicabilidad de
la sistemática y principios del derecho del trabajo para la resolución
de los reclamos por la reparación integral de los daños psicofísicos y
morales padecidos en tales circunstancias, lo que justifica la reticencia
a reconocerle validez y eficacia a las disposiciones de los arts. 4 y 17
de la Ley N° 26.773 (complementaria de la ley de riesgos del trabajo).
Este posicionamiento es el que, a mi juicio ha adoptado la Corte
Suprema de Justicia de la Nación al expedirse en favor de la

379
competencia del fuero del trabajo en los autos “Faguada, Carlos
Humberto c/Alushow S.A. y otros” (CSJN, 09/05/2017)”[41].

Artículo 76 . Reintegro de Gastos y Resarcimiento de Daños.

El empleador deberá reintegrar al trabajador los gastos suplidos por

éste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los
daños sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasión del mismo.

“Si bien el reintegro de gastos en que haya incurrido el trabajador para

el cumplimiento adecuado de su trabajo, al que está obligado el
empleador (art. 76 de la L.C.T.), no constituye una contraprestación
por haber puesto a disposición de éste su fuerza de trabajo, no
revistiendo, en consecuencia, carácter remuneratorio (art.103,
L.C.T.), ello es así a condición de que ese gasto haya sido
efectivamente realizado por el trabajador y la suma abonada por el
empleador en tal concepto se limite a reintegrar los importes gastados
por aquél, sin implicar una ventaja patrimonial para el operario.”
(SCBA, L 97035 S 06/06/2012 “Yotti, María Silvia c/ Camino del Abra
S.A.C.V. s/ indemnización por despido”; L 97831 S 30/11/2011
“Probicito, Marcelo Eduardo c/ Camino del Abra S.A.C.V. s/ diferencia
de indemnización”; L 98488 S 13/07/2011 “Castro, Andrés Oscar c/
Camino del Abra S.A.C.V. s/ diferencia de indemnización”).

“Para que se configure la excepción a la regla del carácter

remuneratorio de las prestaciones complementarias establecida en el
art.105 inc. b) de la L.C.T., es imprescindible que los montos de los
“reintegros de gastos sin comprobantes” correspondientes al uso del
automóvil se fijen en base a kilómetro recorrido, conforme
parámetros fijados por la autoridad impositiva. En consecuencia, debe
reconocerse carácter salarial al importe fijo abonado regularmente
por el empleador en concepto de “reintegro de gastos sin
comprobantes” si éste no alegó ni probó que dicha suma
correspondiese a la utilización de un automóvil y hubiera sido
calculada en base a kilómetros recorridos.” (SCBA, L 97035, S
06/06/2012 “Yotti, María Silvia c/ Camino del Abra S.A.C.V. s/
indemnización por despido”).

380
En materia de resarcimiento de daños, el deber de seguridad del
empleador, comprende el de custodia de los bienes que el trabajador
introduce en la empresa, debiendo por tanto resarcirlo de los daños
sufridos en sus pertenencias (herramientas de trabajo, vehículos que
se dejan dentro de la empresa, vestimenta que debe dejar en los
armarios que el empleador provee, etc.).

“El CCT 19/90 “E” (art. 6) no otorga una compensación remuneratoria

sino exclusivamente un viático tendiente a cubrir los gastos de
alojamiento y alimentación y gastos personales que se originan por
razones de servicio. Es decir que no es una contraprestación sino una
restitución de un gasto impuesto por el cumplimiento del trabajo. En
tales condiciones no procede incluirlo en el cálculo de salario diario.”
(CNAT, Sala I, expte. 74252 del 27/05/99 Iturrioz, Mariana c/
AEROLINEAS ARGENTINAS s/ ley 9688”).

El trabajador debe permanecer indemne patrimonialmente por los

gastos que hubiera efectuado de su peculio y por los daños sufridos en
los bienes que hubiera introducido para desempeñar sus funciones,
siempre que unos u otros hayan sido ocasionados por el desarrollo de
su trabajo o en ocasión del mismo. De acuerdo con el texto del art. 76
LCT, esta indemnidad se logra con el reintegro que el empleador debe
efectuar al trabajador respecto de los gastos referidos y con el
resarcimiento por los daños mencionados. (En el caso concreto se
trataba del uso laboral de un automóvil, propiedad del empleado).”
(CNAT, Sala III, expte. 71896 del 28/06/96 “GALLO, Luis Omar c/ F.
HAROLDO PINELLI SA s/ diferencias salariales”. Votantes Guibourg
y Porta).

“No resulta procedente el reclamo de diferencias salariales tomando

como base de cálculo el “plus por uso de automóvil” conforme al art.
36 de la CCT 124/75. Dicho plus no reviste carácter salarial pues las
sumas percibidas por tal concepto no lo son en virtud de la puesta a
disposición por parte del trabajador de su capacidad de trabajo, sino
por el hecho de afectar un bien de su patrimonio, a la realización de su
tarea. De manera que no se trata de un importe de libre disponibilidad

381
como lo sería el salario, sino del reintegro por parte del empleador de
los gastos derivados del uso del vehículo.” (CNAT, Sala VI, expte.
41842/95 del 06/02/95 “Arrieta, Félix c/ ATC (Canal 7) s/ cobro de
salarios” Votantes Capon Filas y Morando).

Artículo 77 . Deber de Protección. Alimentación y Vivienda.

El empleador debe prestar protección a la vida y bienes del trabajador

cuando este habite en el establecimiento. Si se le proveyese de
alimentación y vivienda, aquélla deberá ser sana y suficiente, y la
última, adecuada a las necesidades del trabajador y su familia. Debe
efectuar a su costa las reparaciones y refacciones indispensables,
conforme a las exigencias del medio y confort.

Diversos estatutos especiales determinan la estrega de vivienda al

trabajador y su familia, y las características que ésta debe tener. El
deber del empleador en relación a la vivienda y la alimentación que
debe proveer a aquellos trabajadores que habiten dentro del
establecimiento está derivado del principio de indemnidad del
trabajador.

“El art. 77 LCT prevé que: “El empleador debe prestar protección a la
vida y bienes del trabajador cuando este habite e el establecimiento.
Si se le proveyese de alimentación y vivienda, aquélla deberá ser sana
y suficiente, y la última, adecuada a las necesidades del trabajador y su
familia. Debe efectuar a su costa las reparaciones y refacciones
indispensables, conforme a las exigencias del medio y confort”, lo que
en el caso no ocurrió ya que la demandada no cumplió con el deber que
se encuentra establecido en dicha norma, razón por la cual se
encuentra acreditada la injuria que manifestó el trabajador en su carta
documento. En este sentido, la imputación de destrucción ex profeso
de la vivienda concedida como parte del contrato de trabajo (cuando
se acreditó que el deterioro de la vivienda se debía al paso del tiempo
y no a la destrucción de la misma por parte del encargado), constituye
injuria de suficiente gravedad como para justificar el despido
indirecto en que se colocara el trabajador (artículo 242 LCT).” (CNAT,
Sala VIII expte.39118-6817/08, del 25/09/12 “Paternoster, Marco

382
Antonio c/Consorcio d Propietarios del Edificio Montevideo 1141
s/despido” Votantes Catardo y Pesino).

Artículo 78 . Deber de Ocupación.

El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de

acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el
incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la
satisfacción de tal deber. Si el trabajador fuese destinado a tareas
superiores, distintas de aquéllas para las que fue contratado tendrá
derecho a percibir la remuneración correspondiente por el tiempo de
su desempeño, si la asignación fuese de carácter transitorio.

Se reputarán las nuevas tareas o funciones como definitivas si

desaparecieran las causas que dieron lugar a la suplencia, y el
trabajador continuase en su desempeño o transcurrieran los plazos
que se fijen al efecto en los estatutos profesionales o las convenciones
colectivas de trabajo.

“La negativa injustificada a otorgar tareas adecuadas a la capacidad

residual de un trabajador que, durante el período de conservación del
empleo contemplado en el art.211 de la L.C.T., comunicó a su
empleador el alta médica definitiva, configura una injuria
representada por un acto que reviste las características de un grave
incumplimiento de la obligación de dar ocupación -y , por
consiguiente, del deber del pago de salarios- (art.212, L.C.T.), y que
habilita la ruptura del contrato de trabajo” (SCBA, L 115745 S
30/09/2014 “Tkaczuk, Víctor Simón c/ Disab Sudamericana S.R.L. s/
despido”).

“La negativa de tareas por parte del empleador, -vale decir, el

incumplimiento del principal de su obligación contractual de otorgar
tareas- cuando es injuriosa o injustificada -calificación que
inequívocamente cabe otorgar a la que aparece desprovista de causa
o motivación- habilita la ruptura del contrato de trabajo.” (SCBA, L
98858 S 05/12/2012 “Klimek, Roberto c/ Cruz Delta Transportes

383
S.R.L. s/ despido”; L 84930 S 13/02/2008 “B., J. E. c/ T. d. A. s/
indemnización por despido”, De Lazzari en minoría).

“Determinar si la negativa del principal a proveer ocupación

inmediata a la trabajadora frente a su requerimiento de cese de
licencia y consecuente pedido de reincorporación respondió o no a los
motivos fundados a que alude el art.78 de la Ley N° 20.744 constituye
una típica cuestión de hecho, como tal exenta- en principio-de ser
revisada en casación.” (SCBA, L 87658 S 04/06/2008 “Alegre, Lidia
Graciela c/ Escuela José Manuel Estrada s/ despido”).

“El incumplimiento del deber de ocupación por parte del empleador-

al negarle la dación de tareas adecuadas-y la consecuente negativa al
pago de salarios aparece, como una inejecución contractual
injustificada, si carece de los caracteres de adecuada motivación y
razonabilidad que toda medida de inejecución contractual debe
contener (art.242, L.C.T.)” (SCBA, L 84930 S 13/02/2008 “B. J. E. c/ T.
d. A. s/ indemnización por despido”, De Lazzari en minoría).

“El deber de ocupación es, juntamente con el pago del salario, la

obligación primordial y básica del contrato de trabajo, en cabeza del
empleador. De manera que su incumplimiento debe estar
debidamente justificado y certeramente comunicado al trabajador a
fin de que se puede adoptar las medidas o previsiones necesarias
teniendo en cuenta, fundamentalmente, las consecuencias
económicas que acarrea con motivo del débito contraprestacional -
pago del salario-.” (SCBA, L 84930 S 13/02/2008 “B.J. E. c/ T. d. A. s/
indemnización por despido” De Lazzari en minoría; L 84101 S
07/03/2007 “Belvedere, Estela c/ Sociedad Impresora Platense S.A. s/
demanda interruptiva prescripción”).

“No existe incumplimiento del deber de dar ocupación efectiva, si ha

quedado demostrado, que la falta de dación de tareas obedeció a
motivos fundados que impidieron la satisfacción de tal deber (art.78
L.C.T.).” (SCBA, L 84997 S 18/04/2007 “Costa, Guillermo Atilio c/
Brandawer y Cía. S.A. s/ despido”).

384
“La potestad del empleador de imponer suspensiones abarcativas de
las prestaciones laboral y remuneratoria se agota en el repertorio de
las reguladas por los arts. 218/224 LCT, cuando concurren los
extremos establecidos para cada una de las especies reguladas. La
admisión de la suspensión precautoria, no regulada, contempla la
conveniencia del empleador y tiende a colocar la tarea investigativa o
sumarial en la mejor situación posible, con vistas a la obtención de la
verdad de los hechos sobre los que versa. Excedería los límites de la
conveniencia justificable reconocerle el derecho de privar al
trabajador de la remuneración. Adviértase que cuando el art. 78 LCT
exime al empleador de la observancia del deber de ocupación, confina
dicha eximición a los casos en que median “motivos fundados que
impidan la satisfacción de tal deber”. En el caso de las suspensiones
precautorias no se registra imposibilidad de ocupación, sino la mera
conveniencia de alejar temporalmente al trabajador del
establecimiento.” (CNAT, Sala VIII, expte.29257 del 22/09/00
“DANZI, JORGE c/ BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA
s/DESPIDO” Votantes Morando y Billoch).

“Uno de los deberes fundamentales del empleador es el de

proporcionar ocupación efectiva. En tal sentido, la suspensión no sólo
implica interrumpir el cumplimiento de este deber, sino, además,
privar al trabajador del salario por el tiempo que dure la medida que
sólo puede adoptarse con justa causa. La omisión de este requisito
bien puede constituir injuria a los intereses del trabajador ya que los
plazos máximos de suspensión y demás requisitos formales se hallan
teleológicamente supeditados a la razonabilidad de esta decisión
excepcional. El sólo cumplimiento de los plazos, no inmuniza al
empleador contra la rescisión unilateral del contrato de trabajo por
parte del trabajador.” (CNAT, Sala III, expte.19194/00 del 21/03/02
“Agnello Ríos, Gladys c/ Nirauss S.A. s/ dif. Salarios” Votantes
Guibourg y Eiras).

Artículo 79 . Deber de Diligencia e Iniciativa del Empleador.

385
El empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta
ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo
y de los sistemas de seguridad social, de modo de posibilitar al
trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales
disposiciones le acuerdan. No podrá invocar en ningún caso el
incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le
están asignadas y del que se derive la pérdida total o parcial de
aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese
de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido
oportunamente de su parte las que estuviese en su cargo como agente
de retención, contribuyente u otra condición similar.

Es un deber contractual y por tanto habilita al trabajador a reclamar

la reparación de los daños que provoque su incumplimiento, así como
a considerar disuelto el vínculo previa intimación al empleador a estar
a derecho.

Si bien la empleadora cumplió con el art. 79 LCT al contratar el seguro

establecido en el decreto 1567/74, ello no la liberó del deber de
“diligencia e iniciativa” en el cumplimiento de sus obligaciones
establecidas por los “sistemas de seguridad social” a fin de “posibilitar
al trabajador el goce íntegro y oportuno” de los beneficios que tales
disposiciones le acuerdan”, especialmente si se tiene en cuenta que la
época con elevado índice inflacionario en que acaeció el fallecimiento
del trabajador. En consecuencia, y tal como lo resolviera la CSJN en
este caso concreto, corresponde se declare la inconstitucionalidad del
sistema de actualización anual establecido por el art.1 del decreto ya
mencionado, y en su lugar se aplique el art. 276 LCT hasta la fecha en
que se produjo el deceso, descontándose la suma que debía percibir
mediante el seguro”. (CNAT, Sala III, expte.70280/95 del 30/10/95
“Polimeni de Arveras, Neda Fanny c/ A.G.E.A. S.A. s/ Cobro de
salarios” Votantes Lasarte y Eiras).

“Ante la negativa de la empleadora de entregar al trabajador los

certificados de aportes previsionales, y aun cuando en los recibos de
pago no figuraba el número de inscripción previsional, resulta
precipitada la actitud del trabajador que se consideró despedido.

386
“Ello así pues bien pudo haberse cerciorado de la omisión o
concurrencia del pago de dichos aportes, mediante una simple
denuncia al organismo recaudador, que éste admite incluso cuando el
denunciante desea mantener su identidad en reserva. (Del voto del
Dr. Morando, en minoría).

“La negativa del empleador a entregar al trabajador los certificados de

aportes previsionales, configura una injuria suficiente para justificar
el distracto. Ello así pues el deber de diligencia que pesa sobre el
empleador hace que sus obligaciones contributivas y de retención de
aportes, surjan efectos contractuales, y su omisión origina un
incumplimiento que puede ser invocado para disolver el contrato,
previa intimación.” (Del voto del Dr. Fernández Madrid, por la
mayoría). (CNAT, Sala VI, expte.38252/93 del 15/04/93 “Vargas, José
M. c/ Limpiolux S.A. s/ despido” Votantes Morando-Fernández
Madrid-Capón Filas).

Artículo 80 . Deber de observar las obligaciones frente a los

organismos sindicales y de la seguridad social. Certificado de Trabajo.

La obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del

empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o
como agente de retención, configurará asimismo una obligación
contractual.

El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo

requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia
documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar
tal constancia cuando medien causas razonables.

Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el

empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de
trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de
servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y

387
de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los
organismos de la seguridad social.

Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado

previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este
artículo dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día
siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le
formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una
indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces
la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el
trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de
servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin
perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa
conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.

“El art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo impone dos obligaciones

instrumentales diferentes en cabeza del empleador al momento del
cese de la relación laboral. Por un lado, en el primer párrafo se prevé
la entrega de la constancia documentada del depósito de aportes y
contribuciones correspondientes a la seguridad social y sindicales.
Por otro, el segundo párrafo establece la entrega del certificado de
trabajo, lo cual supone informar con veracidad acerca de los datos que
la misma norma señala (tiempo de prestación de servicios, naturaleza
de éstos, constancias de sueldos percibidos y de aportes y
contribuciones realizados con destino a la seguridad social), a los que
debe agregarse la información que dispone el artículo sin número del
Capítulo VIII del Título II, incorporado a la Ley de Contrato de Trabajo
por la Ley N° 24.576.” (SCBA, L 119571 S 29/08/2018 “Belmonte,
Carlos Daniel c/ Elastec S.R.L. s/ cobro de salarios”).

“El certificado previsto en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo

está destinado a su exhibición a los fines de la obtención de un nuevo
empleo, mientras que mediante el formulario PS62 de la A.N.S.E.S.,
llamado “Certificación de servicios y remuneraciones”, se procura la
obtención de una prestación previsional.” (SCBA, L 117867 S
17/05/2017 “Vigliero, Oreste c/ GKN Metal Sinter de Argentina S.A.
s/ despido”).

388
“La obligación instrumental del empleador establecida en el segundo
párrafo del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo consiste en la
entrega del certificado de trabajo, lo cual supone informar con
veracidad acerca de los datos que la misma norma señala (tiempo de
prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancias de sueldos
percibidos y de aportes y contribuciones realizados con destino a la
seguridad social), a los que debe agregarse la información que dispone
el artículo sin número del Capítulo VIII del Título II, incorporado a la
LCTpor la Ley N° 24.576.” (SCBA, L 117867 S 17/05/2017 “Vigliero,
Oreste c/ GKN Metal Sinter de Argentina S.A. s/ despido”; L 99060 S
24/09/2014 “Escalada, Osvaldo c/ Transportes 9 de Julio S.A. s/
salarios adeudados”; L 92086 S 28/09/2011 “Abendaño, José c/
Nestlé Argentina S.A. y otro s/ cobro de pesos”).

“El certificado del art. 80, segundo párrafo de la Ley de Contrato de

Trabajo debe contener la información vinculada a la calificación
obtenida en él o los puestos de trabajo desempeñados -dato que debe
introducirse hubiera o no mediado capacitación regular del
trabajador- (artículo sin número, ubicado en sexto lugar, a
continuación del art. 89, incorporado por la Ley N° 24.576), de modo
que no satisface dicha exigencia la mera indicación de la o las
categorías laborales desempeñadas conforme el Convenio Colectivo
de Trabajo aplicable al dependiente o la formación obtenida en el
último puesto de trabajo. A los fines de abastecer dicho recaudo el
principal debe consignar claramente la información vinculada a la
formación profesional adquirida por el trabajador durante la relación
laboral.” (SCBA, L 119571 S 29/08/2018 “Belmonte, Carlos Daniel c/
Elastec S.R.L. s/ cobro de salarios”).

“El certificado de trabajo previsto en el art.80 de la Ley de Contrato

de Trabajo está destinado a su exhibición a los fines de la obtención de
un nuevo empleo.” (SCBA, L 119571 S 29/08/2018 “Belmonte, Carlos
Daniel c/ Elastec S.R.L. s/ cobro de salarios”).

“La obligación de extender la certificación por los servicios prestados,

remuneraciones percibidas y aportes retenidos, existe en el marco de

389
un contrato de trabajo y, como consecuencia de ello, su
incumplimiento constituye la omisión de una obligación contractual
(art. 12 inc. g de la Ley N° 24.241)” (SCBA, L 79959 S 30/05/2007
“Barrios, Graciela c/ Fojo, Alfonso s/ certificación de servicios, daños
y perjuicios”).

“El aspecto fáctico derivado de la característica misma de la obligación

de entregar el certificado de trabajo establecida en el art. 80 de la Ley
de Contrato de Trabajo no admite la extensión solidaria de dicho
deber. Es que, las constancias necesarias para otorgar la certificación
surgen de un libro que exclusivamente debe llevar el empleador y no
el tercero condenado solidariamente, quien no dispone de los
elementos de juicio para poder confeccionarla.” (SCBA, L 103396 S
27/11/2013 “Barragán, Nancy c/ Gómez, Raúl Oscar s/ diferencias de
salarios”).

“La obligación de entregar el certificado de trabajo contemplada en el

art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo es propia del
empleador, intuitu personae de éste, no correspondiendo incluirla
entre las obligaciones susceptibles de ser atribuídas solidariamente
con base en el art. 30 del mencionado ordenamiento legal.” (SCBA, L
114401 S 11/02/2015 “Stanley, Fernando c/ Cacheda, Pablo
Sebastián s/ despido”).

Artículo 81 . Igualdad de Trato.

El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en

identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual
cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en
razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente
tratamiento responda a principios de bien común, como el que se
sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas
por parte del trabajador.

La igualdad como derecho ha ido configurándose, desde la revolución

francesa hasta nuestros días, como uno de los pilares sobre los que se

390
sostiene y a partir del cual se estructura el Estado moderno[42]. Nadie
desconoce la evolución que ha tenido el concepto de igualdad desde
lo formal hacia lo material en búsqueda de la igualdad real de
oportunidades y de trato a punto que el principio está incorporado en
todas las constituciones nacionales y hace al llamado ius cogens de los
derechos humanos. Así, la Opinión Consultiva 18/03- CIDH establece
claramente que “la igualdad ante la ley, la igual protección de la ley y
la prohibición de discriminación son elementos constitutivos de un
principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico y
forma parte del derecho internacional general”

Nuestra Constitución Nacional prohíbe la discriminación y garantiza

la igualdad de trato en varias de sus disposiciones (ver en especial,
arts. 14 bis, 16 y tratados incorporados al art. 75.22 CN) y a su vez,
podemos recurrir al sistema de derecho internacional -universal y
americano- y a normas de jerarquía supralegal de distinta índole y
alcance. Sólo referiremos en esta ocasión a la Declaración Universal
de Derechos Humanos (1948), a la Convención Internacional de
Derechos del Hombre (1968), al Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos, al Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, a la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de discriminación contra la Mujer -CEDAW, 1979-, a la
Convención sobre los Derechos del Niño (1989), a la Declaración
Americana de Derechos Humanos, al Pacto de San José de Costa Rica
de 1969, a la Convención Belem do Pará (1994), a los Convenios 100,
111, 156, 183 y 87 de la OIT y a la Declaración Sociolaboral del
Mercosur de 1999, entre otras normas que garantizan a nivel
internacional el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades.

El concepto de igualdad se vincula con el de discriminación (remítome

a los comentarios del art. 17 de la LCT) pero se diferencia de este
último en un aspecto -no tan menor-: cuando hablamos de
discriminación aludimos a la situación de disfavor que sufren ciertos
colectivos en función de ciertas características o condiciones (sexo,
edad, nacionalidad, etc.), lo que no siempre se avizora con claridad en
un trato desigual peyorativo no vinculado a factores sensibles de
discriminación.

391
La discriminación que agrede al orden jurídico es aquella conducta
que conlleva una diferenciación arbitraria respecto a una persona o
grupo de personas a las que está dirigida y que se origina en algunos
rasgos, cualidades o características propias de esa persona o grupo de
personas. La prohibición de discriminación adquiere rasgos de
autonomía respecto del principio de igualdad de trato en virtud de que
este último concepto no alude a colectivos o características
personales vinculadas a estereotipos, pero ambos conceptos suelen
estar relacionados. La conducta que atenta contra el principio de
igualdad y que es pasible de ser calificada como discriminatoria se
manifiesta como un tratamiento desigual y carente de
fundamentación objetiva que permita dar justificación a esa
desigualdad[43].

Es más, para que se configure la antijuridicidad de la acción

discriminatoria no se requiere el dolo del sujeto que lleva a cabo la
conducta recriminada, de modo que lo trascendente es el resultado
producido en perjuicio de una persona o colectivo cuya dignidad se
lesiona. Se traslada con ello la valoración al resultado producido con
independencia de si la conducta ha sido intencionalmente
discriminatoria[44].

La discriminación importa, entonces, una diferenciación arbitraria en

virtud de criterios que son adoptados por quien practica el trato
desigual, que además de no encontrar justificación objetiva ni superar
un test de razonabilidad, se encuentra motivada por razones de raza,
linaje, origen nacional, origen étnico, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen social, posición económica, edad, sexo,
orientación sexual, identidad de género, nacimiento, estado de salud,
discapacidad, o cualquier otra condición social, que tenga por
propósito o resultado menoscabar, impedir o anular el
reconocimiento, disfrute o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos, libertades y garantías reconocidos a todas las personas.

En cuanto al tema de la discriminación en el trabajo (aspecto

específicamente abordado en el comentario al art. 17 de la LCT y en
otras normas concordantes, art. 177 y 182 LCT) debe decirse en esta
instancia que en la Argentina el sistema protectorio es
suficientemente amplio y variado y que, en realidad el problema no

392
está en la falta de previsiones normativas sino en su aplicación
práctica (aspectos probatorios, por ejemplo) y en la ausencia de
mecanismos preventivos adecuados. En efecto además de la
normativa internacional antes referida y a la plena operatividad que
se le ha asignado al Convenio 111 OIT, puede recurrirse según los
casos a las siguientes Leyes: 23.592, 23.551, 26.681 (matrimonio),
23.753 (diabetes), 26.485 (mujeres), 25.212 (policía del trabajo) y al
Código Civil y Comercial de la Nación. Por lo demás profusa ha sido la
jurisprudencia de la Corte al respecto [45] y la doctrina y
jurisprudencia desarrollada sobre el tema.

La Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos

Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, aprobada por la
Conferencia Internacional del Trabajo en su 86ª reunión (año 1998),
compromete a los Estados miembros a respetar y promover los
principios y derechos comprendidos en cuatro categorías, hayan o no
ratificado los convenios pertinentes. Estas categorías son: la libertad
de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del
derecho de negociación colectiva, la eliminación del trabajo forzoso u
obligatorio, la abolición del trabajo infantil y la eliminación de la
discriminación en materia de empleo y ocupación. La Declaración
establece que estos derechos son universales y que se aplican a todas
las personas en todos los países, con independencia del nivel de
desarrollo económico que hayan alcanzado[46].

El art. 81 de la LCT en comentario afirma un principio válido y

aplicable en todas las instancias del contrato de trabajo (v.gr.:
licencias, ejercicio de los poderes jerárquicos, remuneraciones)[47] y
fija las pautas para evaluar la legalidad de las posibles conductas de
trato desigual, sobre todo en aquellos casos referidos a la cuestión
salarial ya que el art. 14 bis, CN, expresamente asegura al
trabajador “igual remuneración por igual tarea”.

La facultad patronal para recompensar la “mayor eficacia, laboriosidad

o contracción a sus tareas por parte del trabajador” sin vulnerar la
garantía constitucional de igual remuneración por igual tarea ha sido
delimitada por la CSJN en el caso “Ratto c. Stani”[48], en el que precisó
que:

393
“Aun admitiendo la inmediata operatividad del art. 14 de la
Constitución Nacional (reformado en 1957) en cuanto asegura igual
remuneración por igual tarea, el principio no es sino expresión de la
regla más general de que la remuneración debe ser justa e impide las
discriminaciones arbitrarias como serían las fundadas en razón de
sexo, raza o religión, pero no obsta a que se retribuya mejor a quienes
el empleador considera de mayor eficacia, laboriosidad y contracción
al trabajo”.

Consecuentemente, tal como lo sostuviera la Jurisprudencia de la

Cámara Nacional:

“La discriminación -en el sentido de elección o preferencia- es

inevitable en todos los actos de la vida y forma parte también de las
relaciones laborales; pero, para que en este último ámbito no derive
en una conducta ilegítima, es necesario que el tratamiento
diferenciado se funde en razones de bien común, mayor eficiencia,
laboriosidad o contracción del trabajador a su labor (art. 81 de la LCT).
Por lo demás, el art. 17 de la norma legal citada veda el trato desigual
entre los trabajadores por motivos sexuales, étnicos, religiosos,
políticos, gremiales, etarios y de nacionalidad”[49].

Por otra parte, la Ley N° 23.592 restableció el originario art. 19, LCT
e incorporó a la Ley N° 20.744 el art. 17 bis cuyo texto establece que:
“Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes,
sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se
dan en la relación”. De este modo, se evidencia la preocupación del
legislador por atemperar las desigualdades estructurales inmanentes
en la relación de trabajo[50].

En materia de igualdad a nivel salarial el Convenio 100 OIT (1951)

sobre igualdad de remuneración dispone que se deberán adoptar
medidas para promover la evaluación objetiva del empleo, tomando
como base los trabajos que éste entraña y, que las diferencias que
resulten de dicha evaluación objetiva no podrán considerarse

394
contrarias al principio de igualdad. Ese principio, dirigido a regular en
primer lugar a la situación de las mujeres en el trabajo, es el que ha
justificado métodos de fijación de salarios más equitativos en tanto
éstos deben fundarse en circunstancias objetivas, demostrables tal
como lo sostuviera la Corte suprema de Justicia de la Nación en el
conocido precedente “Estrella Fernández c/Sanatorio Güemes” del
23/8/88 (Fallos 311:1602). En dicho precedente el Superior Tribunal
estableció que

“sin establecer presunciones legales, el art. 81 de la ley de contrato de

trabajo ha fijado con el carácter de obligación para el principal, la
igualdad de trato a sus dependientes en “identidad de situaciones”.
Luego, el tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de
derechos debe justificarse en razones objetivas. Por lo mismo, cada
una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que
invoca como fundamento de su pretensión o excepción: el trabajador
deberá acreditar sus circunstancias y quien se excepciona aduciendo
que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del
dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas
afirmaciones”.

Consecuentemente podemos afirmar que no es contrario al principio

de trato igualitario que a una persona se la retribuya con una mayor
remuneración en razón de sus condiciones o logros particulares. Por
eso, el trabajador que sufre un trato peyorativo respecto del colectivo
en el aspecto salarial tiene a su disposición distintas vías para obtener
la igualación o ser resarcido de los daños consecuentes, ya sea
reclamando diferencias salariales (para lo cual deberá demostrar
estar en igual o similar posición que quien o quienes perciben mejores
salarios) o intimando a que cese el acto discriminatorio, bajo
apercibimiento de considerarse despedido y reclamar la reparación
de los daños padecidos en los términos de la ley 23592[51].

La Sala I de la CNAT ha señalado con acierto que “quien alega la

existencia de un trato discriminatorio desde el punto de visa salarial,
debe probar la identidad de situaciones y el trato desigual, es decir,
acreditar que quienes ostentan la misma categoría que el
dependiente, perciben un salario superior y, al empleador le incumbe
demostrar las sinceras razones objetivas que justificaron dicha

395
desigualdad -principios del bien común, como el que se sustente en la
mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas- pues de lo
contrario la decisión del principal resulta arbitraria y fundada en su
sola voluntad” (in re “Espínola, Liliana de las Mercedes c/Galeno
Argentina S.A.” del 29/11/13).

No es infrecuente que las empresas intenten justificar las diferencias

en el trato en circunstancias aparentemente objetivas pero que, en el
análisis del caso, carecen de razonabilidad o proporcionalidad o no
encuentran sustento en estipulaciones reglamentarias o
consuetudinarias previas y objetivables.

Al respecto el Dr. Miguel Ángel Maza -conformando el voto

mayoritario in re “Borda, Alberto Martín c/Argencard S.A. s/despido”,
sentencia N° 95220 del 12/9/07 del registro de la Sala II de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo- ha señalado:

“aún cuando la mayor antigüedad sea habitualmente premiada en

convenios colectivos y reglamentos de empresa, mi experiencia
judicial no me ha permitido ver casos en los que ese adicional supere
el 2 % o 3 % del sueldo básico por año. Ese módulo luce razonable para
compensar un dato objetivo como es la antigüedad en el empleo.
Conozco, incluso, reglas que otorgan un adicional del 20 % por
permanencia en el cargo. Mas no se de antecedentes que otorguen a
la antigüedad una incidencia tan elevada como para traducirse en el
50% por sólo cinco años de diferencia. … la demandada no invocó ni
probó que esta diferencia fuera resultante de una política que, aunque
no escrita, resultase previa y objetivable. Así, no demostró por
ejemplo que el actor ganase algo más que otro dependiente de su
categoría con menos antigüedad. Por ende, aquella diferencia salarial
luce arbitraria y antojadiza, la que permite colegir un trato
discriminatorio perjudicial para el actor, violatorio de la garantía
constitucional a ganar igual remuneración por igual tarea”.

A su vez puntualizó que, aunque no resulte pertinente que los jueces

controlen o revisen evaluaciones empresariales en materia salarial:

396
“es deber judicial, a pedido de parte, examinar que tales decisiones no
resulten arbitrarias, antojadizas, abusivas ni violatorias de principios
y reglas legales de orden público o de raíz constitucional, pues hasta
allí llega la libertad y discrecionalidad patronal”.

Artículo 82 . Invenciones del Trabajador.

Las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son

propiedad de éste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no
le pertenecen.

Las invenciones o descubrimientos que se deriven de los

procedimientos industriales, métodos o instalaciones del
establecimiento o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o
perfeccionamiento de los ya empleados, son propiedad del
empleador.

Son igualmente de su propiedad las invenciones o descubrimientos,

fórmulas, diseños, materiales y combinaciones que se obtengan
habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto.

La Constitución Nacional protege el derecho de propiedad sobre las

invenciones o descubrimientos estableciendo que pertenecen a su
autor (art. 17 CN). Los arts. 82 y 83 de la Ley de Contrato de Trabajo,
junto con la ley 24.481 (modif. por ley 25.572 y reglam. Dec
260/1996) vienen a reglamentar aquella prescripción constitucional.

Se distingue aquellas invenciones o descubrimientos “libres o

personales” -aquellos alcanzados por el trabajador por su cuenta, aún
en el lugar de trabajo y con elementos que no le son propios-; de
aquellos llamados “de explotación o de empresa” que constituyen una
derivación o mejora de los pertenecientes al empleador; y de
los “contractuales o de servicio” en los que el trabajador fue contratado

397
para su desarrollo. Las primeras son propiedad exclusiva del
trabajador, mientras que las restantes pertenecen al empleador.

El art. 10 de la Ley N° 24.481, de patentes de invención y modelos de

utilidad, reconoce como propiedad del empleador aquellas
invenciones del trabajador que fue contratado para su desarrollo (inc.
a), reconociendo el derecho a una remuneración suplementaria si su
aporte y la importancia para la empresa excede las expectativas que
se tuvieron en cuenta al contratar (inc. b). Cuando el desarrollo del
invento no es el objeto del contrato, pero en su obtención hubieran
influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la
empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta, el
empleador tendrá derecho a la titularidad de la invención o a
reservarse el derecho de explotación de la misma. El empleador
deberá ejercer tal opción dentro de los noventa (90) días de realizada
la invención (inc. b); si lo hace, el trabajador tendrá derecho a una
compensación económica justa, fijada en atención a la importancia
industrial y comercial del invento, teniendo en cuenta el valor de los
medios o conocimientos facilitados por la empresa y los aportes del
propio trabajador (inc. c). Si el empleador presenta la solicitud de
patente dentro del plazo de un año desde la finalización del vínculo
laboral, el invento se considera desarrollado durante el contrato (inc.
d). Se considera nula la renuncia anticipada que hiciere el trabajador a
los derechos derivados de la invención (inc. f), en sintonía con el
principio de irrenunciabilidad que impera en la materia (art. 12 LCT).

“El trabajo llevado a cabo por el actor al servicio de su empleadora en

el área en la que se desempeñaba como desarrollador de software
consistió básicamente en incorporar mejoras a un producto que ya
existía, que si bien pudo significar una mejora relevante, no puede
dejar de valorarse que formaba parte de un grupo de trabajo,
resultando determinante que no se vislumbra que el producto final
haya constituido un invento en los términos previstos en el artículo
10, ley 24.481, y que su contribución haya tenido el carácter
determinante que se presupone en el inciso c, de dicha norma,
excediendo la propia del rol de desarrollador de software que
constituyó el objeto del contrato de trabajo habido, más allá de la
especial pericia que pudo haber puesto en el cumplimiento de sus
deberes (CNAT, sala IX, 30-11-2011, “Leidl, Bruce Robert c/Core SDI

398
SA s/Despido”, Boletín de Jurisprudencia de la CNAT,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1152/2012).

“Desarrollar un producto luce equivalente a acrecentar sus

propiedades para mejorar su rendimiento. El trabajador, en estos
casos -sea que el empresario asuma la titularidad del invento o se
reserve el derecho a su explotación- tiene derecho a recibir una
compensación económica justa, fijada de acuerdo a la importancia
industrial y comercial del invento, al valor de los medios o
conocimientos facilitados por la empresa y a las aportaciones propias
del trabajador inc c., art. 10, Ley N° 24481. Al momento de estimar la
compensación económica, resulta relevante, la importancia industrial
y comercial del invento, y las aportaciones propias del trabajador, bien
materiales, bien de conocimientos teóricos y prácticos que se tengan
y los medios o conocimientos facilitados por la empresa. Se trata pues
de una cuestión de neto corte probatorio” (CNAT, sala I, 26/12/2007,
“Mittelman, Susana Raquel v. Laboratorios Bacon SA”, Oficina de
Jurisprudencia de la CNAT, www.rubinzalonline.com.ar,
Jurisprudencia de Derecho Laboral, RC J 1306/2008).

“La Ley N° 24481, en su art. 10, inc. a y b, establecen que aquellos

trabajadores que han realizado invenciones durante la relación
laboral y que tengan que ver con la labor llevada a cabo por la
empleadora (art. 82, LCT) serán acreedores a una remuneración
suplementaria por tal motivo. Pero si el vínculo entre las partes
terminó por mutuo acuerdo ante el Ministerio de Trabajo omitiéndose
tal reclamo y consignándose que el actor no tenía más nada que
reclamar por cualquier concepto de su empleadora, no procede el
reclamo posterior por dicho rubro en virtud de la doctrina sentada en
el fallo plenario de esta Exma Cámara in re: “Lafalce, Angel vs. Casa
Schuster SA” del 29/9/70” (CNAT, Sala IX, 08/02/2002, “Puyol,
Orlando vs. Encotesa y otro s. Indemnización artículo 82 ley de
contrato de trabajo”; Boletín de Jurisprudencia de la CNAT, RC J
3032/07).

Artículo 83 . Preferencia del Empleador. Prohibición- Secreto.

399
El empleador deberá ser preferido en igualdad de condiciones a los
terceros, si el trabajador decidiese la cesión de los derechos a la
invención o descubrimiento, en el caso del primer párrafo del artículo
82 de esta ley.

Las partes están obligadas a guardar secreto sobre las invenciones o

descubrimientos logrados en cualquiera de aquellas formas.

La primera parte de la norma establece el derecho preferente del

empleador en caso de que el trabajador transfiera sus derechos
respecto de las invenciones personales que se relacionen con la
actividad. El empleador puede ejercer tal derecho ofreciendo las
mismas condiciones que los terceros. A la inversa, cuando se trata de
invenciones desarrolladas por el trabajador, pero de propiedad de la
empresa y esta otorga a terceros una licencia sobre el invento, el
trabajador podrá reclamar al titular de la patente de invención el pago
de hasta el 50 % de las regalías efectivamente percibidas (art. 10, inc.
c, Ley N° 24.481).

La segunda parte de la norma establece el deber de reserva que pesa

sobre ambas partes. Según la trascendencia que pudiera tener el
invento en la explotación, el incumplimiento de la obligación de
guardar secreto puede configurar una injuria de entidad suficiente
para justificar el distracto, debiendo ser evaluado en los términos del
art. 242 LCT.

“El reclamo del trabajador por compensación económica por

artefactos que alegó haber inventado en favor de la empleadora debe
rechazarse, si no cuenta con el reconocimiento de una patente sobre
aquellos pues, si bien el derecho del inventor sobre su obra es anterior
e independiente de dicho título, es su concesión la que le permite
acceder a la justa retribución reconocida por el ordenamiento positivo
vigente” (CNAT, Sala IV, 31/8/2011, “Fernández, Eduardo Carlos c.
Massalin Particulares SA”, LLAR/JUR/50030/2011).

Artículo 84 . Deberes de Diligencia y Colaboración.

400
El trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia
regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a
los medios instrumentales que se le provean.

La principal obligación a cargo del trabajador es precisamente

trabajar, prestar aquél servicio para el cual fue contratado. Pero ello
no se logra de cualquier manera, sino que debe hacerlo con la
diligencia debida; poniendo en la tarea el cuidado y el empeño
necesario para llevarla a cabo del modo esperado.

Si bien el deber de diligencia se encuentra íntimamente ligado al deber

de colaboración, éste último puede caracterizarse como la obligación
de actuar de un modo colaborativo, protegiendo los intereses del
empleador, por ejemplo, dando aviso de las novedades que pudieran
afectar el desarrollo de las labores.

En la valoración del cumplimiento de estos deberes debe tenerse en

cuenta tanto las características subjetivas del trabajador, sus
aptitudes personales, como las objetivas de la tarea a realizar, las que
se encuentran ligadas a la índole del trabajo, la función a desarrollar y
el nivel de responsabilidad dentro de la empresa. Cuanto mayor sea la
responsabilidad delegada en el trabajador mayor será el deber de
ajustar su conducta a los deberes de obrar con diligencia y
colaboración, al estándar de un “buen trabajador”.

La puntualidad con la que se debe prestar el servicio se relaciona no

sólo con el cumplimiento del horario de trabajo sino también con el
cumplimiento oportuno, en tiempo del trabajo encomendado. La
asistencia regular implica la concurrencia al lugar de trabajo, que se
complementa con el deber de dar aviso de sus ausencias de modo de
permitir una adecuada organización del trabajo. Si bien el
incumplimiento aislado de los deberes de asistencia y puntualidad no
resulta causa suficiente de despido, puede poner en marcha el
ejercicio del poder disciplinario del empleador. Por otro lado, la
reiteración de faltas sí puede justificar la máxima sanción, el despido,

401
mediando un ejercicio proporcional y progresivo del poder
disciplinario que exhorte al trabajador a modificar su actitud frente al
trabajo.

“Si bien el rendimiento laboral del trabajador está sujeto a una

multiplicidad de factores, los que muchas veces escapan a su control,
tal como el hecho que el mercado esté atravesando por un estado
particularmente recesivo, y aún cuando dichos factores hayan podido
tener alguna influencia en el caso de marras, no es menos cierto que
ello no alcanza a justificar que de un mínimo de diez afiliaciones en un
mes, el actor haya alcanzado solamente cuatro; tal como aconteció en
el mes de julio de 2004, máxime si se tiene en cuenta los antecedentes
del propio trabajador, que dan un cuenta de un rendimiento
satisfactorio en los meses de octubre/03; enero/04 y febrero/04, tal
como surgen de la pericia contable, decayendo notoriamente en los
restantes meses de la relación” (Juzgado Laboral N° 1, Posadas, Mnes,
14/05/2009, “Nielsen Gabriel C. c/ Afjp Prorenta S.A. s/ Laboral” LF
N° II/09 , Sent. N° 52).

“… La reiteración de hechos en el período de seis meses considerado

por la auditoría efectuada, vuelven a lo que podría considerarse una
falta leve de ser una conducta aislada, en una falta grave que aleja la
posibilidad de que se trate de un mero error en la confección de un
remito, sino que lleva a pensar en una conducta sistemática… que, al
menos, puede ser calificada de culpa grave, sino de dolosa por parte
del trabajador, lo que justifica la pérdida de confianza aducida por la
patronal (En el caso se consideró acreditada la maniobra que la
demandada atribuyó al accionante, consistente en “la confección
anómala e irregular” del contenido de remitos correspondientes a
operaciones en cuenta corriente, reflejando con ello datos inexactos
que no se corresponden a las cantidades realmente despachadas por
los surtidores de la estación de servicios). (Juzgado Laboral N° 1,
Posadas, Mnes, 05/05/2016, “Cantero Ramón Armando c/ Inversora
SA s/ Laboral”, LF N° III/16, Sent. N°83).

“[El trabajador] Se comportó con cierta desidia y poco apego de lo que

se espera de alguien con su cargo que tiene el control de sumas de
dinero, teniendo presente su jerarquía de encargado de salón y el
conocimiento de las funciones propias del Casino, ya que trabajó 9

402
años y 9 meses para la demandada… Se desprende que el actor, no ha
obrado con el celo y responsabilidad que exige su puesto de trabajo,
considerando que su conducta configura injuria en los términos del
art. 242 de la LCT” (Juzgado Laboral N° 2, Posadas, 17/08/2018,
“González Alexander Sinforiano C/ Casino Club SA s/ Cobro Créditos
Laborales- Arts.76-171- Ley XIII.2”, LF N°IV/18; Sent. N° 179 ).

Artículo 85 . Deber de Fidelidad.

El trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que

deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando
reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan
tal comportamiento de su parte.

La norma refiere a un deber genérico de conducirse con buena fe y

lealtad, conforme a las tareas asignadas, de modo tal de asegurar el
resultado útil de la prestación. Se refleja en diversos deberes de
conducta relacionados al desarrollo de la actividad, preservación y
cuidado de los intereses de la patronal que le son confiados,
vinculados con su actuación. Resultan expresiones del deber de
fidelidad, por ejemplo, el cumplimiento de órdenes e instrucciones, el
deber de no concurrencia, los auxilios y ayudas extraordinarias que
debe brindar en caso de peligro grave o inminente (arts. 86 a 90 LCT).
Se trata de una obligación con contenido ético, relacionada con la
conducta esperada del trabajador, que se manifiesta tanto de modo
positivo como negativo. Así, en su faz positiva encontramos el deber
de cumplimiento diligente de sus tareas, dar avisos al empleador de
aquellas circunstancias que pudieran afectar el normal desarrollo de
la actividad o conducirse con el debido respeto; y como expresión
negativa la abstención de competir con su empleador, evitar actos de
violencia así la producción de daños o la prohibición de divulgar
secretos. Estas exigencias resultan más marcadas conforme mayor
sea la jerarquía y responsabilidad del trabajador, es decir aquellos en
los que el empleador deposita mayor confianza.

Se establece de manera concreta la obligación de reserva o secreto,

esto es no divulgar indebidamente la información adquirida como

403
consecuencia de su desempeño en la empresa. Las informaciones “que
exijan tal comportamiento” son los secretos profesionales de la
empresa, aquel conocimiento de carácter “estratégico” cuya
divulgación resulta perjudicial para sus intereses.

“Considero entonces acreditados las reiteradas inconductas y

destratos del actor en relación a los pasajeros, lo cual en un servicio
público de pasajeros, tal el brindado por la demandada, adquiere
mayor gravedad, lo que unido a la ausencia de colaboración y
reticencia en el cumplimiento de sus obligaciones, tal la demostrada al
negarse a recibir y evacuar los pedidos de informes, hasta inclusive a
notificarse del despido, acreditan su falta de lealtad, de colaboración
e incumplimiento de sus deberes en forma adecuada ante el destrato
hacia los pasajeros, aspecto relevante a considerar en esa actividad,
dado que para una prestadora de un servicio público de transporte de
pasajeros, acarrea un objetivo descrédito y reviste entidad suficiente
dado su reiteración, para justificar la medida adoptada” (Cam. Apel.
Lab., Sala I, Posadas, Mnes, 17/04/2017, Ríos Rodrigo Hernán c/
Empresa Rio Uruguay S.R.L. s/ Cobro Créditos Laborales-Arts. 76-
171-Ley XIII.2, LF N° 31, Res. N° 47).

“El empleador probó en la causa que la actora, pese a haber invocado

encontrarse enferma en reposo y por lo mismo imposibilitada de
concurrir a trabajar, estaba en perfecto estado de salud y
deambulando fuera de su domicilio. Luego, constatado el hecho por el
empleador- incluso reconocida por la actora-, resulta razonable y
justo que a partir de allí la patronal “pierda la confianza que
depositaba en la trabajadora como una buena empleada”. En
conclusión, encuentro que el despido adoptado ha sido debidamente
fundado en motivo suficiente para justificar la ruptura del contrato”
(Cam. Apel. Lab., Sala I, Posadas, Mnes, 10/08/2017, “Fernández,
Griselda Alejandra c/ Noremberg Carmen Elizabeth s/ cobro de
créditos laborales art. 59-126- Ley XIII.1”, L.F. 31, Sent. N° 137).

“El hecho de realizar trabajos (hecho reconocido por el actor) en favor

de otro empresario que se dedica al mismo rubro o actividad que la del
empleador, me lleva a sostener que el actor ha infringido varios de los
deberes contenidos en la LCT. (ya citados supra), actos contrarios a los
intereses de su empleador, constituyendo un incumplimiento al deber

404
impuesto en el art. 88 de la norma citada, de suficiente gravedad
“injuriante” como para impedir la prosecución del vínculo laboral, con
lo cual, rechazo la demanda en lo que hace a los rubros
indemnizatorios. Con la conducta desplegada por el actor también ha
quedado configurada la violación al deber de buena fe (art. 63 de la
LCT) y de fidelidad (art.85 LCT), con la que considero corresponde
rechazar la demanda indemnizatoria” (Juzgado Laboral N° 1, Posadas,
07/06/2016, “Noguera César Javier c/ Cohen Benjamin Rubén s/
cobro créditos laborales- Art. 59-126- Ley XIII.1”, LF N° IV/16, Sent.
N°127).

Artículo 86 . Cumplimiento de Órdenes e Instrucciones.

El trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que se le

impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el
empleador o sus representantes. Debe conservar los instrumentos o
útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma
responsabilidad por el deterioro que los mismos sufran derivados del
uso.

El deber de obediencia es la contracara de las facultades de dirección

del empleador (art. 64 y 65 LCT) e implica ajustar la ejecución de las
tareas a las instrucciones de la patronal. Es una derivación del deber
de fidelidad y buena fe con el que debe conducirse el trabajador y que
se encuentra íntimamente ligada a la subordinación o dependencia
propia de la relación de trabajo. El trabajador se incorpora en la
organización empresaria, sometiéndose a la dirección del empleador.
El deber de obediencia es un aspecto esencial del contrato de trabajo,
cuya intensidad se relaciona en forma directamente proporcional con
la dependencia técnica e inversamente proporcional a su calificación
profesional. A mayor dependencia técnica, mayores órdenes e
instrucciones. A la inversa, a mayor calificación profesional del
trabajador, menor dependencia técnica y menor obligación de acatar
directivas relacionadas con la ejecución de la tarea. Ello no implica la
desaparición del deber de obediencia en sí, sino una mayor autonomía
del trabajador en lo que refiere a cuestiones técnicas de la ejecución
de la tarea.

405
El límite a la facultad del empleador y al deber de obediencia del
trabajador, se encuentra en la legitimidad de la orden. No tiene
obligación de acatar aquellas instrucciones que afecten su dignidad o
integridad psicofísica; ni que impliquen cometer un ilícito penal o
actos contrarios a la moral y buenas constumbres; que provengan de
quien no se encuentra legitimado para darlas, esto es que no
provengan del empleador o sus representantes (art. 36 LCT); o sobre
aspectos extraños a la relación laboral.

La segunda parte de la norma impone al trabajador la obligación de

conservar los elementos que se le entregan para la ejecución del
trabajo. Es un deber de custodia del patrimonio del empleador que es
afectado a la explotación, ya se trate de herramientas, maquinarias,
etc. Se excluye, lógicamente, la responsabilidad por el desgaste propio
de la utilización de tales elementos, que corre por cuenta del
empleador.

“No ha sido la causal rescisoria invocada el hecho que motivara la

suspensión de cuatro días- abandono de licencia médica, constatada
por el galeno designado por la empresa-si no que fueron los sucesivos
hechos generados a raíz de la negativa a notificarse de dicha
suspensión, los que motivaron el despido del actor por violación de los
deberes de cumplimiento de órdenes e instrucciones (artículo 86 LCT)
y el principio de buena fe (art. 63, LCT)” (Cam. Apel. Laboral, Sala I,
Posadas, Mnes. 25/06/2018, “Fit, Fabián Oscar C/ Envasando S.R.L. S/
Laboral”, LF 32, Res. N° 192).

“La desobediencia del trabajador a una orden legítima, cuando ello

lleva implícita la negativa injustificada de la prestación laboral que,
ajustada a sus directivas e instrucciones, el principal tiene derecho a
recibir de aquél, importa- sin duda-un incumplimiento grave,
configurativo de la injuria que autoriza a resolver el contrato de
trabajo en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo”
(CApel. de Concordia, Sala del Trabajo, 17-3-97, “Cañete, Ángel
Alberto c/Litoral Citrus SA s/Indemnizaciones y otros”, Dirección de

406
Biblioteca y Jurisprudencia del Poder Judicial de Entre Ríos,
www.rubinzalonline.com.ar, RC J 17774/2009).

Artículo 87 . Responsabilidad por Daños.

El trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause

a los intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus
funciones.

Nótese que la norma sólo habilita responsabilizar al dependiente por

los daños que causare al empleador a sus “intereses” (entendidos
éstos como bienes materiales o inmateriales) cuando éstos hubieren
sido causados por DOLO o CULPA GRAVE en el ejercicio de sus
funciones. Esta norma se complementa con los arts. 88 y 89 porque en
ellos también se prevén medidas de resguardo a los intereses del
empleador y de la comunidad laboral al regular, como veremos, dos
deberes esenciales del trabajador en el marco del contrato de trabajo:
el de no concurrencia y el de prestar auxilios o ayudas extraordinarias
en caso de peligro grave e inminente.

Dentro del deber genérico de no dañar, estas previsiones legales

carecerían de mayor sentido -por superfluas- pero toda vez que el
dependiente acciona u omite accionar en el marco de una relación en
la que en lo sustancial su voluntad se encuentra desplazada por la de
quien lo controla o dirige, el legislador ha decidido no puede imputarle
responsabilidad frente al daño involuntario, negligente o derivado de
la desatención o error en el manejo de las herramientas, máquinas o
recursos. El cuestionado concepto de “culpa grave” ha sido
interpretado mayoritariamente como sinónimo del dolo en cuanto a
intención dañosa. Así, se ha señalado que sólo se deberá responder
por los daños ocasionados con intencionalidad maliciosa o por un
obrar temerario y desprovisto de los más elementales cuidados (ver,
entre muchos otros, Ley de Contrato de Trabajo dirigida por Vázquez
Vialard, Antonio- Raul H. Ojeda, coordinador-, T. U, 2da. edición,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 559).

407
A fin de delimitar el concepto de culpa grave en un caso concreto la
Sala III de la CNAT ha sostenido que “existe culpa grave e inexcusable
cuando el autor del hecho tiene conciencia de los peligros que origina
su conducta y aunque su voluntad no esté dirigida a la producción del
daño, éste se produce como consecuencia necesaria de su actuar” (in
re “Salomón, Aníbal c/Mirone, Marcelo s/despido”, Sentencia Nro.
52483 del 29/8/96).

La responsabilidad del trabajador por daños a los bienes del

empleador se enmarca en el contrato de trabajo y para la cobertura de
la contingencia el art. 135 de la LCT prevé un mecanismo particular
que impide la retención directa del total del daño patrimonial
ponderado del importe salarial, lo que es de toda lógica por cuanto de
regularse en ese sentido se estaría desconociendo la totalidad de la
normativa nacional, constitucional y supralegal que tutela el salario
(conf. art. 75.22 CN, Convenio 95 OIT).

Sin embargo, la posibilidad de hacer retención inmediata del importe

equivalente al 20% de la remuneración mensual que allí se autoriza,
importa un desproporcionado otorgamiento de facultades al
empleador, aun cuando esas sumas deban consignarse judicialmente
a las resultas de la acción civil por daños en la medida que importan
una suerte de embargo unilateral del salario sin intervención judicial -
remítome al respecto a los comentarios del art. 135 LCT- y sin
evaluarse siquiera por vía indiciaria la verosimilitud de la medida.

El tema relativo a la responsabilidad por daños se ha intentado

plantear ante la invocación del ejercicio del derecho de huelga.
Entiendo que más allá de algún caso puntual en el que el trabajador
pudo provocar daños intencionales durante el desarrollo de alguna
medida de acción directa -cosa que debería acreditarse
fehacientemente tanto en su ocurrencia como en relación a la autoría
del hecho y su intencionalidad-, cuando se analiza el comportamiento
del dependiente y sus consecuencias en el ejercicio de una medida de
fuerza deben ponderarse muy especialmente las normas superiores
que tienden a garantizar el ejercicio del derecho de huelga que, como
tal, importa siempre un daño a los intereses del empleador (ver
desarrollo del tema por Brenda Raña Sá en Derechos y Deberes de las

408
partes del contrato de trabajo,(Pirolo- dir-) Ed. La Ley, Bs. As., 2013, págs.
509 y ss).

Artículo 88 . Deber de no Concurrencia.

El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta

propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo
autorización de éste.

La obligación de no realizar actos que entren en competencia con la

actividad del empleador hace al deber básico de fidelidad que debe
regir la relación de trabajo (arts. 62, 63 y 85 LCT) y, por tanto, para
tener por configurado un incumplimiento a esta obligación basta con
que se haya ejecutado un acto contrario a los intereses del principal
sin importar que efectivamente se haya provocado un perjuicio
económico.

Al respecto la jurisprudencia señaló que “para que se configure el

incumplimiento al deber de no concurrencia o de no hacer
competencia desleal, basta que la negociación que efectúa el
empleado tenga aptitud suficiente para perjudicar al empleador, aun
cuando de hecho no lo haya causado pues lo que configura la injuria es
la actitud del trabajador potencialmente perjudicial para la empresa
para la cual se desempeña (ver CNAT Sala VII del 22/10/07 “Ponce V.
c/Meridian Maritime S.A. s/despido” citado por Pablo Marco en
Régimen de Contrato de Trabajo (Maza, Miguel Á.- dir-).

La concurrencia desleal puede definirse a grandes rasgos como la

realización de una actividad lucrativa que coincida plenamente con la
del establecimiento en el cual se desempeña el trabajador, por lo que
la participación del actor en empresas que se dedican a actividades
iguales o similares a las que realiza el empleador originan un peligro
potencial de competencia desleal que resulta contrario al deber de
buena fe.

409
La jurisprudencia ha señalado que “para que exista concurrencia
desleal debe mediar:

a) una negociación por cuenta propia de parte del empleado,

b) un perjuicio real o potencial para el empleador y

c) una falta de autorización expresa o tácita del principal para el

desempeño de tareas incompatibles con la función ejercida dentro de
la empresa” (CNAT, SalaVII “Vujosevich, Gustavo Alejandro c/Bando
Supervielle Societé Generale S.A.” del 3/9/96).

No obstante el carácter general de la obligación, debe considerarse

que salvo que se hubiere pactado exclusividad, el dependiente puede
celebrar contrato de trabajo con otras empresas e incluso con
empresas del mismo rubro. Lo importante es que la actividad que
realice no entre en competencia directa con la del principal y
esencialmente que no se valga el dependiente de métodos, datos o
recursos de un empleador en beneficio de otro. Por lo demás, la misma
ley deja a salvo los supuestos en que mediara autorización del
empleador, la que también puede considerarse otorgada en forma
tácita, por ejemplo, si el prestador de servicios ya venía
desarrollándose en la misma actividad en forma autónoma o
vinculado a otra empresa con anterioridad a su incorporación a la
firma.

En ciertos casos las partes firman acuerdos específicos de no

concurrencia para evitar posibles conflictos. Son los llamados “pactos
de exclusividad” o acuerdos de no compite” que generalmente
suscribe el personal jerárquico que le impiden relacionarse con
competidores de su empleador o realizar actividades que pudieran
entrar en competencia con la actividad de aquél. Asimismo, muchas
empresas han elaborado manuales de conducta (o códigos de ética) en
los que la prohibición se especifica detallando prácticas prohibidas y
eventualmente las consecuencias que se derivan de su inobservancia.
La validez de estos acuerdos durante cierto período después de

410
extinguido el contrato, hace al deber de reserva o secreto y se vincula
con la confidencialidad de la información y metodología de trabajo a
la que el trabajador accede durante su relación con la empresa pero
debe señalarse con énfasis que tales acuerdos pueden afectar la
continuidad de la carrera profesional del afectado o su reinserción en
el mercado de trabajo una vez culminada la relación por lo que su
validez debe ser analizada muy restrictivamente y sólo podrán cobrar
operatividad en caso de encontrarse objetivamente justificados y se
prevea una vigencia temporal posterior al cese razonable.

Cabe señalar que en la jurisprudencia los incumplimientos a este

deber del trabajador no siempre se verifican en forma concreta y
precisa y que, en función de ello, mayormente se ha recurrido a la
figura de la “pérdida de confianza” para reforzar la defensa en aquellos
casos en que no es posible acreditar acabadamente la configuración
de un supuesto de “concurrencia desleal”.

Artículo 89 . Auxilios o Ayudas Extraordinarias.

El trabajador estará obligado a prestar los auxilios que se requieran,

en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas
incorporadas a la empresa.

El deber de prestar auxilio o colaboración en caso de peligro grave o

inminente no se vincula con lo que es objeto del sinalagma
contractual. Se trata de una manifestación más concreta de los
deberes de solidaridad, colaboración y buena fe que con carácter
general prevén los arts. 62 y 63 de la ley.

Como es sabido las partes del contrato de trabajo no se encuentran

obligadas al mero intercambio de trabajo por remuneración, sino que
deben observar deberes de conducta que dada la índole de la relación
resultan de la mayor significancia. La solidaridad califica a la buena fe
en cuanto cada parte debe ser responsable (comprometido con el fin
común) en el ejercicio de sus derechos y obligaciones. En realidad, la
obligación de prestarse asistencia en situaciones de peligro grave e

411
inminente es mutua, como mutuo es el deber de contribuir a un
ambiente adecuado de labor (orden respeto mutuo, condiciones
dignas, etc.).

El peligro que justifica la obligación de prestar servicios o brindar

“auxilios” extraordinarios por parte del empleado debe ser realmente
grave e inminente puesto que no toda necesidad o peligro potencial
autoriza a requerir al empleado la prestación de servicios ajenos a los
comprometidos en el contrato. La gravedad de la situación ha de ser
ponderada por los propios protagonistas de los acontecimientos y, en
su caso, por el juez en cada caso concreto y ha de ser el empleador el
que en caso de emergencia deberá responder pos los daños que
eventualmente sufra el trabajador en ocasión de los auxilios o ayudas
brindadas.

Al respecto el Dr. Carlos a. Livellara ha referido el caso de un

trabajador que, frente a los pedidos de auxilio de un compañero, al
intentar socorrerlo, sufrió un accidente que lo terminó incapacitando.
Si bien la conducta -tal vez temeraria- no le había sido exigida, fue
adoptada en un caso de riesgo particular por el cual la empleadora
debe responder (ver Ley de Contrato de Trabajo dirigida por Vázquez
Vialard con cita del fallo “Garay C. c/Fasce O” de la Sala VII de la
CNAT, DT 1995-B-1972).

También se ha señalado que “si no está en juego la suerte de la

empresa que se hubiera visto abocada de improviso a un
acontecimiento que pusiera en peligro su seguridad o subsistencia, no
se configura la situación excepcional prevista por el art. 203 de la LCT
y en consecuencia, el trabajador no puede ser obligado a cumplir
trabajo suplementario” (conf. CNAT, Sala I “Pryjmak c/Karatex S.A.”
del 2/12/86 citado por Raña Sá en Derechos y Deberes de las partes
del Contrato de Trabajo (Pirolo dir), La Ley, bs. As, 2013, pág. 530).

Puede darse el caso que las ayudas extraordinarias exijan la

prolongación del tiempo de trabajo y esa situación se encuentra
prevista también en la ley de jornada (art. 3 inc c) Ley N° 11.544) y en
el art. 203 de la LCT que prevén como excepción transitoria al régimen

412
de jornada máxima la que se derive de la realización de trabajos o
ayudas extraordinarias, lo que implica que no se requiera autorización
para extender la jornada más allá de los límites máximos pero en modo
alguno justifica el no pago de las horas extras eventualmente
realizadas en tanto el riesgo que importa el desarrollo de la actividad
siempre corre a cuenta del empresario.

Notas

[1] “Ley de Contrato de Trabajo Comentada” J.C. Fernández Madrid,

T° II, Cap. VII, 2018 - Erreius.
[2] Máximo D., “La fidelidad y la buena fe en el contrato de trabajo”,
Ed. Abeledo Perrot.
[3] Livellara, Carlos en Rodríguez Mancini “Ley de Contrato de
Trabajo Comentada”, T° II, pág. 689.
[4] “Injurias, Indemnizaciones y Multas Laborales” J.C. Fernández
Madrid. Diego Fernández Madrid, Capág. XVI, pág. 413, Edit. La Ley.
[5] CNATrab. Sala VII, SD N° 52.590 del 31/07/2018 in re “Palma,
Natalia Antonella c/ Tentamax SA s/Despido”, Expte. N°
21.598/2012.
[6] CNATrab. Sala II, SD N° 97.360 del 6/11/09 in re “Bettatis, Jorge
Valentin c/ Trenes de Buenos Aires SA s/ Despido”, Expte. N°
27.425/07.
[7] CNATrab. Sala VI, SD N° 69.981 del 14/092017 in re “M.G.A.
c/Aron Rabe e Hijos SA y otros s/ Diferencias de salarios”, Exptde. N°
41.181/2014.
[8] CNATrab. Sala I, SD N°. 92169 del 15/11/2017 in re “Gómez, Raúl
Amadeo c/Quality Argentina SA s/Despido”, Expte. N°
42.919/2014/CA1.
[9] CNATrab. Sala III, 20/12/2017 in re “Cano, Jorge Claudio c/Juan
Cincotta SA s/Despido”, Expte. N° 49.998/2015/CA1.
[10] CNATrab. Sala I, SD N° 92.284 del 28/12/2017 in re “Sánchez,
Raúl Armando c/Ven Pie SRL y otros s/Despido”, Expte. N°

413
26.861/2013.
[11] CNATrab. Sala X, 13/07/2018 in re “García, Claudio Omar
c/Telecom Argentina SA y otros s/Despido”, Expte. N°.
35.622/2010/CA1.
[12] CNATrab. Sala III, 28/09/2018 in re “Viggiano, Nayla Mariel c/
Cognizant Technology Solutions de Argentina SRL s/Acción de
amparo”, Expte. N° 25.396/2015/CA1.
[13] CNATrab. Sala V, SD N° 81.371 del 19/02/2018 in re “Méndez,
Ángel Domingo c/ Goicochea Hnos. SA y otro s/ Despido”, Expte. N°
31.397/2013.CA1.
[14] CNATrab. Sala II, SD N° 111.093 del 12/09/2017 in re “Sosa,
Rodolfo Marcelo c/VGR Linhas Aereas SA s/ Despido”, Expte. N°
10.697/2013.
[15] CNATrab. Sala VI, SD N° 70.062 del 16/09/2017 in re “Chirinian,
Florencia c/ Administración Federal de Ingresos Públicos s/Dif.
salarios”, Expte. N° 42.571/2012.
[16] CNATrab. Sala V, SD N° 81.957 del 3/08/2018 in re “López,
Gabriel Elías c/ Jockey Club Asociación Civil s/ Despido”, Expte. N°
57.263/2014/CA1.
[17] CNATrab. Sala I, SD N° 92.350 del 7/03/2018 in re “Ciai, Valeria
Graciela c/ Centro Gallego de Buenos Aires, Mutualidad -Cultura-
Acción Social y otro s/ Despido”, Expte. N° 64.245/2013.
[18] CNATrab. SalaVI, SD N° 70.668 del 28/02/2018 in re “S.R.O. c/
Garbarino SA y otro s/ Accidente-acción civil”, Expte. N°
10.932/2011.
[19] CNATrab. Sala VI, SD N° 71.269 del 4/07/2018 in re “G.O.C. c/
M.A. S.A. s/ Despido”, Expte. N° 2.120/2014.
[20] Caubet, Amanda, “Ius variandi: Distintos aspectos que pueden
considerarse comprendidos en la ley 26.088”, Errepar, junio/2006,
250-517.
[21] CNATrab. Sala X, 20/10/2017 in re “Ghio, Falvio Mario y otros
c/Administración Federal de Ingresos Públicos s/ Juicio sumarísimo",
Expte. N° 75383/2014.
[22] CNATrab. Sala VI, SD 43.864 del 1/08/2018 in re “Cardozo,
Miguel Ángel c/ Administración Federal de Ingresos Públicos s/ Juicio
Sumarísimo - Incidente”, Expte. N° 10021/2018.
[23] CNATrab. Sala II, SD N° 76.722 del 11/07/2018 in re “Ciampoli,
Patricio Luis c/ Administración Nacional de la Seguridad Social s/
Otros reclamos”, Expte. N° 1310/2018.
[24] CNATrab. Sala VI, SD N° 71.129 del 18/06/2018 in re “Russo,
Sebastián Eduardo c/ Administración Nacional de la Seguridad Social
–ANSES- s/ Acción de amparo”, Expte. N° 95.706/2018.

414
[25] CNATrab. Sala VI, SD N° 71.007 del 21/05/2018 in re “Badano,
Luis Vicente y otros c/AFIP s/ Juicio sumarísimo”, Expte. N°
62.737/2014.
[26] CNATrab. Sala IX, SD N° 24.042 del 23/04/2018 in re “Gutiérrez,
Carlos Raphael c/ Ferro Argentina SA s/ Despido”, Expte. N°
30.192/2013.
[27] CNATrab. Sala IX, 22/12/2017 in re “Doval, Sebastián Eduardo c/
Banco de la Nación Argentina s/ Diferencias de salarios”, Expte. N°
47.427/11.
[28] CNATrab. Sala X, 25/10/2017 in re “Rowinski Costa, Sara
Gabriela c/ Hospital Británico de Buenos Aires s/ Despido”, Expte. N°
35.262/2013/CA1.
[29] CNATrab. Sala II, SD N° 65.912 del 9/10/89 in re “Bueno, José
Luis c/ El Hogar Obrero Coopág. de Consumo, Edificación y Crédito
Ltda. s/ Despido”, Expte. N° 65.912/89.
[30] López Justo, “Fundamento del poder disciplinario del
empleador”, LT, XVI–A, pág. 401 y 419.
[31] CNATrab. Sala IX, SD N° 24204 del 13/06/2018 in re “Leyes,
Carlos Sebastián c/ Bataan Seguridad SRL s/ Despido”, Expte. N°
22.975/12.
[32] CNATrab. Sala III, 18/04/2018 in re “Fortunato, Luis Agustín c/
Transchemical SA s/ Despido”, Expte. N° 16.176/2011/CA1.
[33] CNATrab. Sala III, 7/06/18 in re “Beyreuther, Fernanda Gabriela
c/ Estado Nacional- AFIP Dirección General de Aduanas s/ Otros
reclamos-nulidad administrativa”, Expte. N° 9.824/2014/CA1.
[34] J.C. Fernández Madrid, “Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo” Tº II, págs.1281, 3ra. edición actualizada y ampliada, Edit. La
Ley.
[35] CNATrab. Sala VII, SD N° 48.418 del 30/12/15 in re “Pallaoro,
María Belén c/ Obra Social de Docentes Particulares s/ Despido”,
Expte. N° 55644/12.
[36] CNATrab. Sala IX, SD N° 18.905 del 25/09/13 in re “López,
Ramón Ignacio c/New North SA y otros s/ Despido”, Expte. N°
17.720/11.
[37] CNATrab. Sala V, SD N° 82.144 del 19/10/2018 in re “Figueroa,
Guillermo Gabriel c/ Asociart SA y otro s/ Despido”, Expte. N°
15.431/2012/CA1.
[38] Ver en este sentido comentarios de Elsa Porta en DERECHO DEL
TRABAJO COMENTADO T. I (Pirolo, dir), Ed. La Ley, 2017, pág. 317
[39] Ver Stortini, Daniel en “acción preventiva en el nuevo código y ley
antidiscriminatoria” en Doctrina Laboral errepara N° 362 (octubre
2015) pág. 1128 y trabajo de mi autoría en TRABALHO Y SAUDE

415
(bajo la coordinación del Prof. Dr. Vitor Salino) Brasilia, diciembre
2014, “El acoso laboral como riesgo psicosocial”.
[40] Ver entre otros, Schick, Horacio. Régimen de Infortunios
Laborales. Ley 26773, tomo I, David Grinberg – Libros Jurídicos, cap.
II, pág. 363 y ss.
[41] Ver también Corte Suprema de Justicia de la Nación, 5 de
noviembre de 1996, “Jaimes, Juan T. c/ Alpargatas S.A.”, SC Comp.
219 LXXXI del 5/11/96; “Medina, Luis c/Alpargatas s/daños y
perjuicios”, SC Comp. 153 LXXXIII del 21/08/97.
[42] El art. 1° de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano aseguraba que: “Todos los hombres nacen y permanecen
libres e iguales en derechos”.
[43] Esta es la característica que tienen en común el deber de brindar
igualdad de trato y el mandato de no discriminación.
[44] Rodríguez-Piñero, M. - Fernández López, M. T., Igualdad y
discriminación, Tecnos, Madrid, 1986, pág. 18, citado por Rodríguez
Yagüé, op. cit., pág. 55.
[45] CSJN “Álvarez, Maximiliano c/Cencosud”, 7/12/2010, Fallos
333:2306; “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal” del 15/11/11, Fallos 334:1387; “ATE c/Ministerio”
del 11/11/2008, Fallos 331:2499, “Rossi c/Estado Nacional”, 9/12/09
Fallos 332:2715, “Monteagudo Barro, Robert c/Banco Central de la
República Argentina” del 28/10/14, “Sisnero, Mirtha Graciela y otros
c/Tadelva SRL” del 20/5/14, etc.
[46] Puede consultarse en: http://www.ilo.org/declaration
/thedeclaration/lang--es/index.htm .
[47] López – Centeno – Fernández Madrid, pág. 397.
[48] CSJN, “Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani S.A.”, 26/08/66
(Fallos: 311:1603).
[49] CNAT, Sala III, “Privitera, Héctor Eduardo y otros c. Peugeot
Citröen Argentina S.A.”, 30/05/2008.
[50] Ver desarrollo del tema en GARCIA, Héctor O. –director-,
VIRGILI, Claudio S. –coordinador-, Relación de Trabajo, T. II, Editorial
Ediar, Buenos Aires, 2013, pág. 104 a 127
[51] Porta, Elsa, “Discriminación salarial”, Doctrina Laboral, Errepar,
enero 1993, pág. 101.

416
 CAPÍTULO VIII

De la Formación Profesional

Artículo s/n . La promoción profesional y la formación en el trabajo,

en condiciones igualitarias de acceso y trato será un derecho
fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras.

Artículo s/n . El empleador implementará acciones de formación

profesional profesional y/o capacitación con la participación de los
trabajadores y con la asistencia de los organismos competentes al
Estado.

Artículo s/n . La capacitación del trabajador se efectuará de acuerdo

a los requerimientos del empleador, a las características de las tareas,
a las exigencias de la organización del trabajo y a los medios que le
provea el empleador para dicha capacitación.

Artículo s/n . La organización sindical que represente a los

trabajadores de conformidad a la legislación vigente tendrá derecho a
recibir información sobre la evolución de la empresa, sobre
innovaciones tecnológicas y organizativas y toda otra que tenga
relación con la planificación de acciones de formación y capacitación
profesional.

Artículo s/n . La organización sindical que represente a los

trabajadores de conformidad a la legislación vigente ante
innovaciones de base tecnológica y organizativa de la empresa, podrá
solicitar al empleador la implementación de acciones de formación
profesional para la mejor adecuación del personal al nuevo sistema.

417
Artículo s/n . En el certificado de trabajo que el empleador está
obligado a entregar a la extinción del contrato de trabajo deberá
constar además de lo prescripto en el artículo 80, la calificación
profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados,
hubiere o no realizado el trabajador acciones regulares de
capacitación.

Artículo s/n . El trabajador tendrá derecho a una cantidad de horas del

tiempo total anual del trabajo, de acuerdo a lo que se establezca en el
convenio colectivo, para realizar, fuera de su lugar de trabajo
actividades de formación y/o capacitación que él juzgue de su propio
interés.

Generalidades

Merced a la Ley N° 24.576 sancionada el 18/10/95 y promulgada de

hecho el 9/11/95, se incorpora como Capítulo VIII del Título II de la
LCT, luego de los deberes y derechos de las partes y antes de las
modalidades del contrato, disposiciones relativas a la formación
profesional del trabajador, sin asignarle número a los artículos, tarea
que se difiere a futura reglamentación, la que finalmente y hasta
nuestros días aún no se lleva a cabo.

Este olvido lleva a interpretar a cierto grupo de la doctrina que estas

normas carecen de operatividad[1] limitándose a ser meras
declamaciones vagas e irrelevantes relacionadas, antes que con el
contrato individual, con las políticas públicas sobre la materia[2].

En postura contrapuesta, la cual comparto, Machado sostiene que la

incorporación al texto de la LCT significa un paso más para su
efectividad, ya que al ubicarla a continuación de los derechos y
deberes de las partes ha dejado de consistir en un mandato sólo
dirigido a los poderes públicos, para pasar a integrar un contenido
fundamental -y por ende imperativo-del contrato entre empleador y
trabajador[3].

418
Ciertamente es preferible esta última interpretación porque se
advierte que desde su inicio ya el régimen legal de la LCT ha
considerado como elemento fundamental del contrato la categoría
profesional. Tanto esto es así que el art. 37 del LCT alude en cuanto al
objeto del contrato a la categoría como elemento a priori de la
contratación, y conforme al cual podrá exigírsele en la prestación al
trabajador; lo que incluye obviamente el límite necesario a las
facultades del empleador a los términos del ejercicio del ius variandi.

Así lo refleja jurisprudencia unánime:

“La rebaja unilateral de la categoría laboral no se enmarca en el

ejercicio del ius variandi del empleador, sino que constituye un
incumplimiento de la obligación de brindar ocupación dentro de la
calificación del trabajador.” (CNTrab. Sala VI; 20/06/2000, Nuñez,
Martín Ernesto vs. Coto C.I.C.S.A. s. Despido; Rubinzal Online; RC J
4164/04).

“Si el traslado dispuesto por el empleador afecta la categoría

profesional del trabajador, corresponde considerar que dicha
decisión patronal importa una descalificación funcional o
desjerarquización que, incluso cuando se mantenga el nivel de
remuneración, provoca al dependiente un perjuicio de orden moral en
tanto se afecta su dignidad como trabajador. Así las cosas, el traslado
dispuesto constituyó un ejercicio abusivo del jus variandi que habilitó
en forma justificada al trabajador a considerarse despedido de
manera indirecta.” (0.210705 || Navarro, Hugo César vs. Banco Macro
S.A. s. Laboral /// Cám. Lab. Sala I, Posadas, Misiones; 22/06/2006;
Rubinzal Online; RC J 1065/08).

Consagrado -en un paso cualitativo adelante- como derecho

fundamental en su primer artículo, la norma no hace más que receptar
disposiciones del Convenio OIT 142 sobre “Desarrollo de los
Recursos Humanos”, ratificado por Argentina el 15/06/78, en tanto
dispone que “Todo miembro deberá adoptar y llevar a la práctica

419
políticas y programas completos y coordinados en el campo de la
orientación y formación profesionales”.

En un todo afín con el paradigma del “trabajo decente” reflejo o

concepto que ya se desprendía de las “condiciones dignas y
equitativas” garantizadas por el art. 14 bis del a CN, sobre todo si se
atiende a la íntima relación existente entre la formación profesional y
la dignidad humana, pues nada más acorde al paradigma de la
actividad productiva y creadora del hombre que el avance en las
capacidades individuales.

Asimismo, este perfeccionamiento en condiciones igualitarias es

colocado en cabeza del empleador lo que supone un deber de
iniciativa de su parte, que obviamente responderá a las necesidades y
posibilidades según el desarrollo económico y técnico de la empresa,
derivados de su propio poder de organización; hay un tono imperativo
en el artículo: “el empleador implementará...”.

Se deriva de ello que, frente a los avances tecnológicos de los últimos

tiempos, en el caso de depender de ello la continuidad del desempeño
dependiente, cabría en la esfera del trabajador la posibilidad de
reclamar la capacitación y formación adecuada.

Participación sindical

La normativa prevé la participación sindical, tal vez haciéndose cargo

que probablemente sin su intervención y a falta de reglamentación
oportuna, sólo de tal modo serán viables los procesos formativos y de
promoción. Cabe destacar que restringe la legitimación al sindicato
que ostente la personería gremial.

Al efecto esta intervención discurre por dos vertientes: requerir y

recibir información del empleador acerca de innovaciones
tecnológicas y organizativas a los fines de la capacitación pertinente;
y solicitar la implementación de esas acciones.

420
Esta consagración normativa del derecho a la información anticipa lo
que reeditará una década más tarde el art. 4 de la Ley N° 25.877 entre
los requerimientos de la negociación colectiva de buena fe,
imponiéndole al empleador la obligación de intercambiar
informaciones sobre innovaciones tecnológicas y organizaciones
previstas, y sobre planes y acciones en materia de formación
profesional. La concreta finalidad de la información que
expresamente destaca la norma -“que tenga relación con la planificación
de acciones de formación y capacitación profesional”- puede que
apacigüe el recelo empresarial en cuanto a suministrar datos de su
actividad.

La facultad acordada al sindicato de solicitar al empleador la

implementación de acciones formativas frente a cambios
tecnológicos, es quizás la más programática de las disposiciones de
este capítulo, más es el lógico complemento del derecho a la
información que su antecesor le reconoce.

Certificado de trabajo

Independientemente de la realización o no de cursos formativos, y

reafirmando con ello la importancia de la categoría profesional, se
dispone que debe consignarse en el certificado de trabajo que
obligatoriamente debe expedir el empleador según el art. 80 LCT a la
finalización de la relación, la calificación del trabajador obtenida en los
puestos de trabajo desempeñados.

Esta disposición a la luz de la sanción económica que estableció el art.

80 del LCT no sólo da cuenta de que el certificado reviste importancia
a los fines previsionales, sino también destaca con respecto a que
consigna la historia laboral del trabajador referida a sus concretas
aptitudes, que pueden relacionarse con la experiencia adquirida
empíricamente y que es naturalmente muy valiosa.

421
Tiene dicho la jurisprudencia:

“La importancia de la extensión de las certificaciones impuestas por el

art. 80, LCT, no son meras formalidades ya que de ellas dependen, en
ocasiones, la obtención de un nuevo empleo o de un subsidio por
desempleo y demás. Asimismo, es un derecho del trabajador y una
obligación del empleador y de quien, por imperio legal, comparte el
núcleo obligacional.” (CNTrab. Sala VII; 16/08/2012; Solari, Alejandro
Alberto vs. Consolidar AFJP s. Indemnización art. 80, LCT- Ley N°
25345; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab., RC J 8879/12).

“La ley laboral obliga al empleador a consignar en el certificado de

trabajo, además de lo prescripto en el art. 80, la calificación
profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados,
hubiere o no realizado el trabajador acciones de capacitación, a
efectos de documentar las tareas desempeñadas de forma precisa,
evitando generalizaciones que impidan constatar la formación
obtenida a fin de reinsertarse en un nuevo empleo.” (CNTrab. Sala VI,
06/02/2012; Calo, Ruth Marina vs. HSBC Bank Argentina S.A. s.
Indemnización art. 80, LCT- Ley N° 25345; Boletín de Jurisprudencia
de la CNTrab.; RC J 3105/12).

“Las certificaciones a que alude el art. 80, LCT, tienen una finalidad
diferente y no se reemplazan entre sí, pues el “certificado de trabajo”
le resulta de utilidad al trabajador para conseguir otro empleo, y se
confecciona en una hoja membretada del empleador y con la firma y
sello del responsable correspondiente, debiendo contener la
información que exige el artículo referido, mientras que la
“certificación de servicios y remuneraciones” tiene como objeto poder
gestionar y obtener un reconocimiento de servicios o un beneficio
previsional quedando luego archivada en la ANSeS y se confecciona
en un formulario especial (PS 6.2) el que también debe llevar la firma
de un responsable de la empresa y estar debidamente certificada ante
un banco, escribano, etc.” (CNTrab. Sala V, 23/02/2012, Cáceres,
Rolando Exequiel “Maximiliano vs. Máxima AFJP S.A. s.
Indemnización art. 80, LCT- Ley N° 25345; Boletín de Jurisprudencia
de la CNTrab.; RC J 3106/12).

422
Derivado de esta diferencia, el plazo prescriptivo también difiere.

“La obligación de extender el certificado de trabajo está sujeta al plazo

de prescripción bienal del art. 256 LCT. En cambio, distinto es el plazo
referente a la constancia documentada de los aportes a la Seguridad
Social (art. 12 inc. g ley 24.241), cuya obligación debe considerarse
imprescriptible. (Del voto del Dr. Corach.)” (CNTrab. Sala IX;
23/11/2011, Toranzo, Alejandra Beatriz vs. Consolidar AFJP S.A. s.
Indemnización art. 80, LCT, Ley N° 25345 ///; Boletín de
Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 13819/13).

Crédito horario

Por último, se contempla la hipótesis de que la capacitación sea

llevada a cabo por el trabajador fuera de su lugar de trabajo e
independientemente de la iniciativa del empleador. Cuando se trata
de formación dentro del ámbito laboral y a instancias de la patronal,
como parte necesaria del desempeño habitual, como el rédito de la
misma redundará en beneficio de ambos- empleado y empleador-las
horas ocupadas en tal menester deben ser remuneradas.

En cambio, si la capacitación excede de esos horarios y lugar, es allí

cuando se genera el crédito de horas. En cuanto a la cantidad y
condiciones la norma lo difiere obviamente a la disponibilidad
colectiva, pues es evidente que el interés del empleador no se
encuentra directamente relacionado, sobre todo si se trata de
capacitación que dará frutos de manera sólo mediata y a futuro.

Concluyendo

Como análisis valorativo final, el capítulo in comento representa una

incorporación atinada, si bien poco utilizada en la práctica, sobre todo,
como ya se dijo, por la prédica de cierta doctrina que la considera

423
como una mera expresión de anhelos supeditada a una inexistente,
hasta ahora, reglamentación.

Más desde la perspectiva de entenderla incorporada a la dinámica del

contrato, y contando con la valiosa intervención de la negociación
colectiva para tornarla factible, en estas épocas de avances
tecnológicos e informáticos constantes y acelerados es una
herramienta de inmensa utilidad y beneficio mutuo para los sujetos de
la relación.

Y desde una mirada más abarcativa, que excede del rédito que pudiere
reportar la mayor capacitación en cuanto a acceso y permanencia
dentro del mercado laboral, fundamentalmente destacar la ganancia
que significa el principio antropocéntrico de promoción del desarrollo
de la persona del trabajador.

De su calificación como derecho humano fundamental deriva sin duda

alguna cuota de exigibilidad siempre al servicio de la actividad
creativa del hombre en sí. Porque es menester recordar en punto a la
interpretación de cualquier norma de Derecho Laboral aquello que la
Corte Federal manifestara: “...como fue expresado hace varios siglos,
no es la mano la que trabaja, sino el hombre mediante la mano: homo
per manun”[4].

Notas

[1] ACKERMAN, M. Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t.I, Santa

Fe, Rubinzal Culzoni, 2016, pág. 764.
[2] ETALA, C., Contrato de Trabajo, Bs.As., Astrea, pág. 222 y ss citado
por OJEDA, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t.I, Santa Fe,

424
Rubinzal Culzoni, 2011, pág. 593.
[3] OJEDA, ibídem, pág. 593.
[4] CSJN fallo 21/09/2004 “Aquino Isacio c/Cargo Servicios
Indsutriales SA s/Acc. Ley N° 9688.

TÍTULO III

De las Modalidades del Contrato de Trabajo

CAPÍTULO I

Principios Generales

Artículo 90 . Indeterminación del Plazo.

El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo

indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes
circunstancias:

a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su

duración;

b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente

apreciadas, así lo justifiquen.

425
La formalización de contratos por plazo determinado en forma
sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el ap.b) de este
artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado.

Generalidades

Dentro de las modalidades de contratación laboral se aborda en

primer lugar lo relativo al plazo de duración del contrato, erigiéndose
con carácter de principio general la indeterminación del plazo. Ello fue
fruto no sólo de la época de sanción de la LCT, donde aún imperaba -
aunque ya en declinación- el paradigma de la sociedad industrial que
dictaba un crecimiento hacia adentro, donde la lógica determinaba un
Estado que ofreciese al obrero una protección especial laboral,
simétrica a la protección económica que dispensaba al empresario; sin
perjuicio de que tal preferencia acata la directiva protectoria
constitucional del art. 14 bis que establece con carácter genérico la
protección contra el despido arbitrario.

El legislador laboral al privilegiar como principio la conservación de la

relación (art. 10 LCT), deja absolutamente afuera del ámbito de la
autonomía de la voluntad de los contratantes la fijación del plazo del
contrato.

Principio que, no obstante no excluye que existan modalidades de

contratación con plazo determinado o determinable, pero siempre y
cuando ello obedezca a causas objetivas, de manera de excluir la
discrecionalidad de la voluntad de los sujetos y fundamentalmente en
punto a permitir la finalización del vínculo a través de la voluntad del
trabajador para renunciar.

El fundamento del principio de la indeterminación o de la resistencia

en la duración del contrato de trabajo sin duda que es una receta
liberal, ya que la indeterminación está puesta sólo a favor del

426
empleado el que, como se anticipó, por su sola voluntad y sin mayores
consecuencias puede en cualquier momento poner fin a la relación.

Por otra parte, siendo ésta una relación esencialmente desigual en lo

que hace al poder negociador de los sujetos, cabe recordar el aforismo
de Lacordaire: “entre el fuerte y el débil, la libertad oprime, la ley libera”. Y
esa liberación está dada en razón de la naturaleza alimentaria del
salario; más allá de la significancia que tiene para el ser humano contar
con un empleo estable en cuyo marco logra obtener una realización
integral de su persona.

Además, la estabilidad desde un plano metajurídico puede

visualizarse como un elemento que contribuye al progreso social, ya
que resulta indiscutible que poseer un empleo estable provoca una
movilidad ascendente desde lo sociológico.

La justificación entonces se centra en la razonable expectativa del

asalariado de contar con empleo permanente hasta que pueda
acceder a los beneficios de la seguridad social.

Desde el punto de vista del empresario responde a la afirmación de

que “a actividades permanentes corresponden contratos
permanentes”.

El tiempo dentro de la dinámica de la LCT reviste singular importancia

por cuanto de él se derivan derechos (art. 18) relativos a la antigüedad
que inciden sobre la remuneración, vacaciones, licencias por
enfermedad, monto de las indemnizaciones,

Para preservar la impronta de protección, la excepción al principio

general requiere la conjunción de requisitos formales y sustanciales:
formalizarse por escrito el plazo y que éste responda a causas
objetivas impuestas por las modalidades de las tareas o de la
actividad.

427
“Conforme a lo expuesto, la regulación de los contratos por tiempo
determinado, como excepción, está sujeta al cumplimiento de
requisitos formales y sustanciales. Deben existir circunstancias
objetivas que lo justifiquen y la prueba de la existencia de este tipo de
contratos recae sobre el empleador quien, como se ha venido
reiterando, en autos ha omitido la acreditación de este extremo de
hecho.” (0.0261943 || Agüero, Jonathan José vs. Bodegas Chandon
S.A. s. Despido/// 7ª Cám. Trab., Mendoza, Mendoza; 03/08/2015;
Rubinzal Online; 152128; RC J 6228/15).

Aun cuando también algunas actividades requieren per se un trato

diferenciado, de allí la previsión legal de la razonabilidad en la
apreciación.

“Mientras el régimen general se construye sobre el paradigma de un

trabajador a quien la indeterminación del plazo contractual lo
beneficia pues se asume que pretende trabajar hasta el momento de
acceder al goce de la jubilación ordinaria, el Estatuto del Jugador de
Fútbol Profesional (Ley 20160), se basa en el paradigma exactamente
opuesto, esto es, que al trabajador se lo beneficia no atándolo a un
contrato por tiempo indeterminado sino otorgándole la posibilidad
periódica de reformular su vínculo laboral a través de habilitar su
contratación únicamente por contratos a plazo determinado cierto.
Este cambio en el paradigma es fundamental para analizar e
interpretar el sistema contractual e indemnizatorio del contrato
laboral del jugador de fútbol.” (0.0216369 || Marini, Claudio Javier vs.
Club Atlético Colón s. Cobro de pesos laborales/// Cám. Lab. Sala II,
Santa Fe, Santa Fe; 11/02/2011; Rubinzal Online; RC J 3029/11).

Errónea calificación del contrato

Aun cuando las partes hubieren consensuado un plazo fijo para el

contrato plasmándolo por escrito, la característica de orden público
de la legislación, sustituye esta común voluntad con la exigencia

428
indeclinable de la presencia del segundo recaudo sustancial referido a
la actividad.

Igualmente, la sucesiva formalización de contratos a plazo es cabal

demostración de que la propia naturaleza de las tareas que no
requieren de un plazo cierto, sino que obedecen a una continuidad
propia de la indeterminación del principio general, hace emerger la
conversión de la modalidad.

La jurisprudencia federal en general es pacífica en cuanto a la

conversión del plazo de fijo a indeterminado ante la falta de prueba
específica[1].

Artículo 91 . Alcance.

El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se

encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los
regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios,
salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas
en la presente ley.

La finalización de la relación dependiente por causa natural como es

la contingencia de la vejez, obedece a la máxima de que el empleador
tiene la obligación legal de mantener el empleo, en tanto y en cuanto
no mediaren incumplimientos contractuales graves que obraren
como justa causa. Tal es la interpretación que se desprende de los arts.
10, 90 de la LCT y 27 de la LE, el presente art. 91 de la LCT y que se
completa con el art. 252 que exime de obligación indemnizatoria al
empleador cuando el cese se produce por la concesión del beneficio
previsional.

Asimismo, se encuentra en sintonía con la constante preocupación de

la OIT de construir un futuro con trabajo decente como meta
prioritaria de las políticas de los estados, lo que obviamente tiene
ínsito desplazar la concepción del movimiento flexibilizador que, en

429
lugar de propiciar planes para el empleo global, predica un traspaso de
empleo hacia puestos de trabajo temporales.

Artículo 92 . Prueba.

La carga de la prueba de que el contrato es por tiempo determinado

estará a cargo del empleador.

Siguiendo la lógica de que el principio general obedece a una impronta

protectoria que funciona a la vez como técnica antifraude, la prueba
de lo que constituye la excepción se coloca en cabeza del sujeto que
pretende beneficiarse de ella, esto es, el empleador.

“La indeterminación del plazo constituye la regla y, a la inversa, la

determinación de la duración del contrato la excepción. La carga de la
prueba de que el contrato tiene esta última modalidad está a cargo del
empleador (art. 92, LCT) siempre que el trabajador invoque la
indeterminación del plazo; porque si en cambio fuese éste quien
alegare como fundamento de su derecho el haber sido contratado por
un tiempo determinado (caso de la contratación por temporada o para
un trabajo eventual y fuese despedido pendiente el plazo respectivo)
la demostración pasa a estar a su cargo.” (0.0292694 || Varela,
Gonzalo Javier vs. Administración Nacional de la Seguridad Social
(ANSeS) s. Despido/// CNTrab. Sala IV; 21/10/2010; Rubinzal Online;
RC J 17609/10).

El CPL de Entre Ríos replica esta disposición de fondo de la LCT en su

art .76[2].

“El art. 76 del Código Procesal Laboral impone la carga de la prueba al

empleador en lo que refiere al plazo del contrato de trabajo, aludiendo
a la modalidad contractual respecto a la duración del vínculo (plazo
fijo, eventual, etc.) que excepciona respecto a la normal (por tiempo
indeterminado). Cfr.: “Arévalo c/Tymkow y otros”, 28/8/85; “Heinitz
c/Reyla SA”, 30/5/88; “Parisi c/Brutti SA”, 20/11/91.”0.0690426

430
|| Sánchez vs. Heynen s. Cobro de pesos/// Cám. 3ª Lab. Sala 1, Paraná,
Entre Ríos; 04/02/1999; Dirección de Biblioteca y Jurisprudencia del
Poder Judicial de Entre Ríos; 4739; RC J 10908/09.

“El régimen general de la LCT otorga preeminencia al plazo

indeterminado, condicionando objetivamente a los demás. En
consecuencia, la carga probatoria a la que se refiere el art. 92 LCT, no
se agota con la documentación del contrato (inc.a) art.90); además es
necesario que se acrediten las modalidades de las tareas o actividades
que justifiquen ese tipo de contratación (inc. b) del art. 90) (“Almiron,
Zulema c/Agrinco SA” CNAT, Sala 5º, 21/12/89, Abeledo Perrot).

Artículo 92 bis .

El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido

en el art. 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros
tres (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la
relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a
indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de
preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232.

El período de prueba se regirá por las siguientes reglas:

1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de

una vez, utilizando el período de prueba. De hacerlo, se considerará de
pleno derecho, que el empleador ha renunciado al período de prueba.

2. El uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la

efectivización de trabajadores será pasible de las sanciones previstas
en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo. En especial,
se considerará abusiva la conducta del empleador que contratare
sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de
trabajo de naturaleza permanente.

431
3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación
laboral por el período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las
consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de
pleno derecho que ha renunciado a dicho período.

4. Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación

laboral, con las excepciones que se establecen en este artículo. Tal
reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos
sindicales.

5. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a

la Seguridad Social.

6. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las

prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por
accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente
hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere
el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicación
de lo prescripto en el cuarto párrafo del art. 212.

Generalidades. Concepto

Este instituto incorporado oficialmente en la legislación laboral

general en 1991 por la Ley N° 24.465, y que experimentó numerosas
mutaciones hasta éste su texto actual, es quizás el más fiel exponente
de la corriente flexibilizadora y que, aún mejorado, reconoce como
interés jurídicamente protegido el del empleador, con preeminencia
al del sujeto vulnerable a proteger por mandato constitucional.

Si bien con anterioridad a su debut oficial en el régimen general el

instituto se encontraba incluido en algunos estatutos profesionales
(encargados de casas de renta y propiedades horizontales;
conductores particulares; profesionales del arte de curar,
administrativos de empresas periodísticas y periodistas

432
profesionales), no tenía buena recepción doctrinaria ni
jurisprudencial[3].

A modo de definición Pla Rodríguez lo caracteriza como el espacio de

tiempo en el cual el trabajador demuestra su aptitud profesional, así
como su adaptación a la tarea encomendada, y durante el cual
cualquiera de las partes puede hacer cesar la relación que los vincula
sin consecuencias indemnizatorias. Tal concepto -como lo remarca
Cabanellas- contempla sólo la figura del trabajador sin atender a que
también este período sirve al mismo para verificar si la oferta laboral
responde a sus legítimas expectativas, pues cualquiera de las partes
puede durante este intervalo hacer cesar sin explicación alguna la
vinculación[4]. Sin embargo, esta crítica es puramente teórica, la
realidad de nuestro país indica que resulta más acertada la definición
que ensaya Pla Rodríguez pues en verdad desde tiempos
inmemoriales la oferta de trabajadores para puestos estables supera
ampliamente la demanda y la experiencia demuestra que si a un
trabajador la tarea no lo satisface simplemente renuncia y rara vez
esto le apareja consecuencias disvaliosas.

El fundamento para su incorporación según el mensaje del Poder

Ejecutivo Nacional, apunta a facilitar la entrada de nuevos
trabajadores en el mercado laboral, alentando la contratación. Luego,
desde esa impronta obviamente que sólo es de aplicación en los
contratos por tiempo indeterminado, que es donde la duración del
vínculo se conecta directamente con la garantía de la estabilidad. Y
siendo esto así, la principal característica de este período -que es la
ruptura contractual sin consecuencias indemnizatorias- sólo puede
referirse a las reparaciones que tienen como base precisamente esa
garantía (art. 245 LCT). De allí también que el preaviso sí deba darse o
sustituirse en dinero durante este período (art. 231 b) LCT).

Expresamente se excluye la modalidad del contrato de temporada

porque el lapso de la prueba se ajusta solamente a una prestación
continua; a pesar de la vocación de continuidad del contrato de
temporada, la duración discontinua de los ciclos torna disfuncional la
aplicación del instituto. Igualmente puede predicarse con respecto a
aquellos casos en que la relación se desarrolla en algunos días de la
semana, como por ejemplo los gastronómicos. Una interpretación

433
favorable a la aplicación de la prueba en tales condiciones contraría la
garantía de estabilidad porque prolongaría en exceso el lapso
probatorio.

Como se anticipó respecto a su presencia ínsita en los contratos de

tiempo indeterminado, se considera un período de carencia, o primer
tramo de la contratación, con lo cual durante su desarrollo el
trabajador goza de todos los derechos y asume los deberes de
cualquier dependiente estable.

Vigencia

Para la plena vigencia de todas las prescripciones del artículo es

requisito indispensable la registración de la contratación, pues de lo
contrario se presume que el empleador -a cuyo principal beneficio se
encuentra estructurado el instituto- ha renunciado a realizar la
prueba.

El lapso quedó finalmente establecido en tres meses. Al respecto

resulta interesante la articulación de este término con el art. 245 de la
LCT en cuanto a que por debajo de ese período no corresponde
indemnización por antigüedad, pues la jurisprudencia de algunas
provincias ostenta posturas disímiles cuando se trata de trabajo
clandestino, supuesto en el que expresamente no regiría la eximición
indemnizatoria por entenderse renunciado el beneficio.

Así la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en interpretación literal

de los textos legales, sostiene:

“En el caso, si bien el empleador no registró el contrato de trabajo, lo

cual implicó su renuncia al período de prueba estipulado en el art. 92
bis, LCT, y sus beneficios; la prestación de servicios por parte del actor
(47 días) no alcanzó el lapso mínimo fijado por el art. 245, LCT, razón
por la cual se rechazó el recurso extraordinario de casación incoado
por el actor contra la sentencia de Cámara que había desestimado por

434
improcedente la indemnización por antigüedad reclamada.”
(0.118063 ||Salinas Vásquez, Rouse Marie Claudia s. Recurso de
casación en: Salinas Vásquez, Rouse Marie Claudia vs. High Trade
S.R.L. s. Despido///SCJ, Mendoza; 17/09/2012; Rubinzal Online;
100881; RC J 9366/12).

En tanto que el Superior Tribunal de San Juan en similar circunstancia

entiende que debe darse preeminencia al párrafo final del art. 245:
“…lo cual torna procedente la indemnización prevista en el art. 245,
LCT. En la medida que el art. 92 bis, LCT, permite extinguir la relación
durante el período de prueba sin derecho a indemnización, resulta
ilógico que por vía jurisprudencial (SCJBA, 03-10-1978, “Jimena,
Sandra vs. Safo de Babi, Mirta”, y CNAT en pleno, 30-03-1979,
“Plenario N° 218 en Sawady, Manfredo vs. SADAIC”), se concluya que
tampoco tiene dicho derecho el trabajador que no estuvo a prueba (en
el caso, por renuncia del empleador presumida por la ley). También, y
en base a una interpretación literal del texto de la norma, resulta
decisivo lo dispuesto en el último párrafo, art. 245, LCT, según el cual
el importe de la indemnización por antigüedad o despido en ningún
caso puede ser inferior a un mes de sueldo. Por último, cabe agregar
que el criterio que niega la indemnización conduce a un resultado
absurdo en el contexto resultante del art. 1, Ley N° 25323, en la
medida que si el trabajador no registrado con menos de tres meses de
antigüedad carece de derecho a indemnización por despido, el
empleador que lo despidiese no abonaría indemnización alguna y no
habría tampoco monto a duplicar en los términos del citado art. 1.”
(Flores, Romina Alejandra vs. Recursos Humanos Auditorias y
Servicios S.R.L. s. Ordinario- Inconstitucionalidad y casación/// CJ,
San Juan; 08/10/2013; Rubinzal Online; RC J 1948/14).

Priva en la interpretación del superior tribunal de San Juan una

preferencia axiológica en pro del sujeto vulnerable de la relación,
claramente autorizada a la luz del principio pro homine y art. 9 de la
LCT.

Despido discriminatorio

435
La posibilidad brindada al empleador del distracto sin expresión de
causa y sin consecuencia indemnizatoria durante este período
obviamente no incluye supuestos de despido discriminatorio, pues allí
se estaría convalidando claramente un abuso del derecho.
Declaraciones, convenciones y pactos internacionales referidos por
nuestra CN en su art. 75, inc. 22 orientan la mayoría de la
jurisprudencia hacia la preeminencia del principio de estabilidad por
sobre este lapso de carencia.

Específicamente la situación de la mujer embarazada se encuentra en

esta hipótesis, oportunidad en que adquieren fuerza los arts.177 y
178 del LCT, que merced al status constitucional adquirido a partir de
1994 por los instrumentos internacionales[5], en particular la
Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, se han visto reforzados. Sin perjuicio también de la
Ley N° 23.592.

Desde el precedente “Guisado de Jakobs Paula c. KB Servicios SA” del

9/03/88 de la CNAT, Sala III, la jurisprudencia nacional mayoritaria ha
receptado esta doctrina protectoria en punto a la trabajadora grávida.

“Reconocido por la demandada haber recibido la comunicación de

embarazo cursada por la actora 18 días antes de haber producido su
despido directo, sin que se haya invocado la reticencia de ésta a
acompañar certificado alguno de su estado ante la solicitud de su
empleadora ni incumplimiento que revierta la presunción de que la
medida respondió a la situación de maternidad, se verifican las
condiciones para la procedencia de la indemnización adicional que se
reclamó con sustento en el art. 182, LCT. No resulta óbice para
resolver como se propone, la situación que invocó la demandada del
art. 92 bis, LCT -período de prueba- toda vez que su inc. 4)
expresamente dispone que rigen para las partes los derechos y
obligaciones propios de la relación laboral, fórmula que no las exime
del deber de abstenerse de incurrir en actos discriminatorios. Por lo
demás, lo dispuesto en el párr. 3, art. 177, LCT, garantiza
expresamente la estabilidad de la mujer durante la gestación,
desplazando de tal manera la normativa relativa al período de
prueba.” (0.0194778 ||Rouco, Carol Débora vs. La Gota Farmacéutica

436
S.R.L. s. Despido///CNTrab. Sala IX; 02/07/2015; Rubinzal Online;
63550/2012; RC J 5228/15).

Igualmente cede la prueba frente a cualquier tipo de discriminación.

“Se entiende que es discriminatorio el despido producido durante el
periodo de prueba cuando el empleador decidió la extinción de la
relación laboral contemporáneamente al momento en que conoció, o
pudo haber conocido, los resultados médicos realizados al trabajador
de donde surgió su calidad de portador positivo de HIV. A los fines de
sustentar lo ante dicho, resulta relevante la prueba de confesión del
empleador referida a que el dependiente había reunido las aptitudes
necesarias para efectuar la tarea para la cual fue contratado. En el
mismo sentido, se debe destacar también, la acreditación por parte
del dependiente de experiencia previa en el rubro y lo dicho por los
testigos en cuanto a que su rendimiento fue normal y carente de
incapacidades técnicas o de idoneidad.” (0.0565788 ||O., E. O. vs.
Falabella S.A. s. Despido///CNTrab. Sala IV; 30/08/2004; Rubinzal
Online; RC J 1392/06).

En idéntico sentido para el caso de accidente laboral sucedido al inicio

del período de prueba generador de incapacidad parcial, se consideró
discriminatorio el despido acaecido inmediatamente después del
alta[6].

Caso de fallecimiento del trabajador

Se configura éste un caso de excepción, pues la muerte del empleado

ocurrido durante el período de prueba deja de ser regido por el art. 92
bis que regula todo aquello que adviene como consecuencia de la
voluntad contractual -el cese de la relación-; en tanto que el
fallecimiento es una contingencia natural, independiente de la
voluntad de las partes y que tiene una regulación específica que
consagra una indemnización autónoma, en donde el beneficiario de la
prestación indemnizatoria es otro, los causahabientes del trabajador.

437
“La indemnización por fallecimiento del dependiente es autónoma, al
punto tal que ha sido incluída en el capítulo VI (con un único artículo,
el 248) en el Título XII de la LCT denominado “De la extinción del
contrato de trabajo” y, por lo tanto, resulta procedente aun cuando el
deceso se produzca durante el período de prueba” (CNAT, Sala VII,
26/09/07 “Lemos, Fortunata c. Unión Argentina de Limpiadores SRL).

Artículo 92 ter . Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial.

1. El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el

trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado
número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3)
partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la
remuneración no podrá ser inferior a la proporcional, que le
corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o
convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo. Si la
jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar
la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada
completa.

2. Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar

horas suplementarias o extraordinarias, salvo el caso del artículo 89
de la presente ley. La violación del límite de jornada establecido para
el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de
abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes
en que se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras
consecuencias que se deriven de este incumplimiento.

3. Las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan

con ésta, se efectuarán en proporción a la remuneración del
trabajador y serán unificadas en caso de pluriempleo. En este último
supuesto, el trabajador deberá elegir entre las obras sociales a las que
aporte, a aquella a la cual pertenecerá.

4. Las prestaciones de la seguridad social se determinarán

reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los

438
aportes y las contribuciones efectuadas. Los aportes y contribuciones
para la obra social será la que corresponda a un trabajador, de tiempo
completo de la categoría en que se desempeña el trabajador.

5. Los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje

máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento
se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán
establecer la prioridad de los mismos para ocupar las vacantes a
tiempo completo que se produjeren en la empresa.

Concepto. Generalidades

Esta figura jurídica laboral, contemplada fundamentalmente en su

origen con relación a las posibilidades de mujeres, jóvenes, e incluso
adultos mayores, o como situación complementaria de una realidad
del pluriempleo, resurgió vinculada a la necesidad de combatir el
desempleo, limitando la jornada normal y suprimiendo las horas
extraordinarias.

La OIT define el contrato de trabajo a tiempo parcial como aquel

referido a un empleo ejercido regular y voluntariamente durante un
número de horas, diario o semanal, sensiblemente inferior al de la
duración normal del trabajo de trabajadores a tiempo completo en
situación comparable. [7]

Sus notas características son la regularidad, la voluntariedad y la

reducción mayor o menor de la jornada normal, pero sensiblemente
inferior a ella. Cabría preguntarse si la regulación de este contrato no
sería superflua, ya que desde tiempos remotos lo que se pretendió en
el derecho del trabajo fue precisamente limitar o reducir el máximo de
duración de la jornada. Sin embargo, una vez más se acude al derecho
laboral como técnica de políticas de empleo en el afán de crear nuevos
puestos de trabajo, lo que genera numerosos interrogantes sobre
todo en el ámbito de la seguridad social.

439
La originaria inclusión en 1995 (Ley N° 24.465) del art. 92 ter a la LCT
fue reformada por la Ley N° 26.474 de enero de 2009, definiéndolo a
base de la porción de jornada habitual que abarca, esto es, las dos
terceras partes, tanto de horas al día (part time horizontal), o a la
semana (part time vertical). No debe confundirse en este sentido, el
concepto de jornada habitual de la actividad con el de la jornada legal
que es la que establece la Ley N° 11.544. En este sentido, podría
convencionalmente para una actividad determinada existir una
jornada inferior a la legal y allí esa será la habitual de la actividad, lo
que no aplica a los convenios de empresa como especie dentro del
género: actividad.

Al no contener la legislación disposición alguna al respecto, debe

entenderse que el contrato de trabajo a tiempo parcial puede ser
utilizado no sólo en los contratos de trabajo por tiempo
indeterminado, sino también en las modalidades temporarias.

La reforma introdujo la consecuencia para la inobservancia del límite

de la reducción, generando la obligación del empleador de abonar el
salario como jornada completa para el mes en que se hubiera
efectivizado la misma.

Esto se conecta con la prohibición de la realización de horas extras, lo

que responde a la propia naturaleza de la modalidad, que la ley
sanciona con el pago de jornada completa, pero que hasta la
modificación del artículo generó interpretaciones disímiles. En efecto,
para algún sector de doctrina y jurisprudencia era aplicable el criterio
del plenario D’Aloi[8] , en tanto que en otra posición se predicaba el
pago con recargos por haberse excedido los límites de la afectación
temporal convenida. Con la redacción actual puede interpretarse que
cabe una diferenciación entre horario extraordinario -que excede la
jornada legal y horario complementario- supera las 2/3 partes, pero no
la legal, alcanzando la prohibición a ambos y la consecuencia del pago
de jornada completa; pero sólo con recargo del art. 201 LCT la primera

440
El régimen remuneratorio surge de la proporción normativa, que
alude a la que le corresponde a un trabajador por jornada completa de
la misma categoría o puesto de trabajo.

Cotizaciones y prestaciones

Las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con

ésta se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador y
serán unificadas en caso de pluriempleo. En este último caso el
trabajador deberá elegir entre las obras sociales a las que aporte,
aquélla a la que pertenecerá. Además, en el caso de pluriempleo
dentro de los 60 días del ingreso deberá con las consecuencias de un
plazo de caducidad denunciar ante el nuevo empleador la obra social;
caso contrario el organismo recaudador lo incluye en la que prevalece
conforme a la antigüedad.

En materia de aportes y contribuciones para la obra social luego de la

reforma son los mismos que corresponden a un trabajador a tiempo
completo de la categoría en que se desempeña el dependiente. Al
referir a la categoría, la base para la determinación de esos aportes,
según Machado[9] se independiza del salario contractual realmente
percibido, para tomar como referencia el convencional colectivo, lo
que entraña la dificultad de la determinación para el personal fuera de
convenio, supuesto en el que cabría sí considerar la remuneración
real.

Jornada reducida vs. Contrato a tiempo parcial

A resultas de la Resolución 381/2009 del MTE y SS en su afán de

reglamentar los arts. 92 ter y 198 de la LCT, que pretende despejar
dudas respecto a las jornadas reducidas que no encuadren en las 2/3
partes de la habitual y que serían factibles merced a la disponibilidad
colectiva que el art. 198 establece, algún sector de la doctrina la
considera inconstitucional por exceso reglamentario[10].

441
El artículo en estudio no deja margen para otra solución cuando la
reducción supere las 2/3, que no sea la de considerar la remuneración
de jornada completa, con lo cual la jornada reducida del art. 198
quedaría desarticulada, conservando en teoría vigencia para un
ámbito limitado a aquellas jornadas inferiores a los dos tercios.

Jurisprudencia reciente de la CNAT dispone:

“En otras palabras, no se trata de que exista un contrato de trabajo a

tiempo parcial con remuneración reducida si es superior en dos
tercios a la jornada habitual fundado en la norma del artículo 198 RCT
y otro -regulado por el artículo 92 ter RCT- cuando la jornada pactada
fuera inferior. Lo que autoriza la realización de trabajo con jornada
reducida y remuneración proporcional es la norma del artículo 92 ter
RCT. La norma del artículo 198 RCT no es la figura complementaria
aplicable a los trabajos con jornada reducida superior los dos tercios
“de la jornada habitual de la actividad”, sino la que autoriza la fijación
de una jornada habitual distinta a la jornada máxima de la Ley N°
11.544 o convenio 1 OIT, siempre en sentido favorable al trabajador
con fundamento en la ley nacional o el convenio colectivo de trabajo.
Un trabajador puede pactar con el empleador la reducción de jornada,
pero si no se establece expresamente su inclusión en la norma del
artículo 92 ter RCT o la jornada, si bien reducida, es superior a los dos
tercios, el salario al que el trabajador tiene derecho es el de la jornada
completa que corresponda a la actividad y categoría. Por este motivo
considero que corresponderá confirmar la sentencia de origen.” (Sala
V, Castillo, Micaela c. The Services SA”, 5/02/2019, RC J 250/19).

Pluriempleo

Esta figura a la que esta modalidad se adapta perfectamente, presenta

sus inconvenientes cuando el trabajador presta servicios
simultáneamente para dos o más empresas vinculadas entre sí pues se
presta para situaciones fraudulentas.

442
Es lo que sucede en aquellos supuestos de contratos de colaboración
empresaria, esto es, empresas vinculadas por sus integraciones
accionarias, intereses comunes o meras necesidades estructurales
que utilizan para todas sus actividades de un mismo trabajador para
prestar servicios en un mismo horario, con una misma conducción y
que se ha pretendido encuadrar como un caso de pluriempleo
recurriéndose a la formalización de contratos a tiempo parcial,
distribuyendo la jornada en función de los diversos productos o
servicios comercializados por las empresas del grupo.

El andamiaje no respeta las pautas del contrato a tiempo parcial, ya

que la prestación en una misma jornada, con una misma conducción
resulta determinante de un contrato único para un sujeto empleador
plural. En ese sentido se ha expedido la jurisprudencia pues “no puede
alegarse en forma coherente que la actora laborara dicha jornada tres
veces” (CNAT, Sala 1º 29/08/03 “Barral, María V c/ Consolidar Cia de
Seg.de Retiro S.A.”).

“Resulta un fenómeno generalizado el recurrir a contratos de trabajo

a tiempo parcial a efectos de instrumentar relaciones particulares de
trabajo respecto de aquéllas personas que en realidad integran un
mismo y único equipo de trabajo que opera en forma indistinta y
simultánea para diversas sociedades- entre sí vinculadas-y que, en los
hechos, no han sido contratadas para prestar servicios en días y
horarios delimitados, sino para promocionar y vender en forma
simultánea y durante toda la jornada, los distintos productos y
servicios comercializados por las empresas vinculadas. Si bien desde
el punto de vista del trabajador cotizante al sistema de la seguridad
social, la situación se encontraría enmarcada en un supuesto de
pluriempleo, tal circunstancia no puede válidamente erigir al “grupo”
en sujeto de derecho, y mucho menos aparecer desplazando este
último a la persona jurídica de existencia ideal- sujeto de derecho-que
asumiera en forma expresa y documentada la calidad de empleadora
(conf. entre otros, esta Sala in re “Ruso Viviana María C. vs. Siembra
Seguros de Retiro S.A. s. Despido”, (sent. 90.956 del
30/9/2002.)”0.0196564 ||Florio, Fernando Félix y otros vs. Siembra
Seguros de Retiro S.A. s. Despido///CNTrab. Sala II; 08/07/2003;
Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 3501/07).

443
“Cuando el trabajo para el grupo económico se confunde en una
misma tarea, que en el caso de la actora era la promoción y venta de
los productos financieros comercializados por las accionadas
(Consolidar AFJP SA, Consolidar ART SA, Consolidar Seguros de
Retiro SA), para lo cual se suscribieron contratos independientes para
cada empresa, pretendiendo encuadrar la relación en el art. 92 ter,
LCT, no se da una verdadera situación de pluriempleo, sino más bien
una prestación de tareas a favor de un mismo grupo económico en
fraude a la ley laboral (art. 31, LCT). En el caso concreto, la demandada
se limitó a sumar productos a comercializar por los trabajadores que
se desempeñaban para la primera empresa”. (0.0181818 || Fortuna,
Olga vs. Consolidar AFJP y otros s. Diferencia de salarios /// CNTrab.
Sala I; 12/09/2002; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J
844/07).

En definitiva será la primacía de la realidad la que deberá primar por

sobre las alegaciones de las partes, imperando siempre como base
interpretativa esencial los principios estructurales que rigen nuestra
disciplina: indubio pro operario y pro homine, por constituir ambos los
pivotes que sostienen al sujeto de preferente tutela constitucional
como la CSJN dio en considerar al trabajador dependiente (fallo
“Vizzoti” V.967 XXXVIII) y, en consecuencia los que han de guiar, cual
faro, el derrotero del raciocinio jurisdiccional en la formación de su
convicción.

Notas

[1] “En virtud de lo expuesto, al no haberse cumplimentado con el

recaudo referido a la existencia de una causa objetiva que justifique la
modalidad particular del contrato a plazo fijo, el contrato se convierte
en uno de tiempo indeterminado, tal como se dispuso en primera
instancia.” (0.0251438 || Castillo, Manuel Carlos Alberto vs. Da Dalt

444
S.R.L. y/o quien resulte responsable s. Cobro de pesos/// Cám. Apel.
Sala II Laboral, Gualeguaychú, Entre Ríos; 10/04/2018; Rubinzal
Online; RC J 4196/18).
[2] Art.76. (Texto según ley 6244, art. 1). Carga de la prueba. En los
juicios donde se controvierta el plazo del contrato de trabajo, el
monto o el cobro de salarios, sueldos u otras formas de remuneración,
la carga de la prueba respecto a esos puntos de la “litis”,
corresponderá a la parte demandada.
En caso de prueba insuficiente, el juez podrá por decisión fundada,
determinar el monto de acuerdo a las circunstancias del caso y
conforme a las disposiciones legales, estatutarias y convencionales
propias o análogas.
[3] Plenario CNAT “Salaberry c/Casa Voss”, 3/06/1952.
[4] Plá Rodríguez y Cabanellas, citados en Grisolía, Tratado de
Derecho del Trabajo, T.II, Bs.As., Abeledo Perrot, 1º ed., 2013,
pág.1184.
[5] Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
art. II Bogotá 1948; Convención Americana sobre Derechos
Humanos-Pacto de San José de Costa Rica-, art.24; Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.10
ap2; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer, art.11 inc.c).
[6] (0.0502222 ||Fritz, Leonardo David vs. Envases del Plata S.A. y otro
s. Despido///CNTrab. Sala IX; 16/07/2015; Rubinzal Online;
46928/2012; RC J 5699/15).
[7] Art.1 del Convenio 175, Trabajo a tiempo parcial, año 1994, no
ratificado por Argentina.
[8] “Si se demuestra que no se trató de un “contrato a tiempo parcial”,
pues el trabajo más allá de la jornada legal constituía una práctica
habitual y no extraordinaria, entonces sólo corresponde sean pagadas
con el recargo que fija el art. 201, LCT, aquéllas horas que excedan la
jornada legal (conf. Ley N° 11544). Criterio este último que predomina
a partir del Acuerdo Plenario N° 226 y por el cual no corresponde
considerar como trabajo extra, el prestado por encima del límite que
el trabajador haya convenido con el empleador en el marco de la
relación individual que los une.” 0.00071528 || Rodríguez, Jorge vs.
Artes Gráficas Rioplatenses S.A. s. Despido /// CNTrab. Sala VII;
30/06/2003; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 3203/07.
[9] Machado, J. en comentario al art.92 ter en LCT coordinado por
R.Ojeda, t.II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág.74.
[10] Livellara en Revista de Derecho Laboral 2009-2, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, pág.73

445
 CAPÍTULO II

Del Contrato de Trabajo a Plazo Fijo

Artículo 93 . Duración.

El contrato de trabajo a plazo fijo durará hasta el vencimiento del

plazo convenido, no pudiendo celebrarse por más de cinco (5) años.

El contrato de trabajo a plazo fijo o por tiempo determinado se

encuentra habilitado legalmente en el art. 90° de la LCT ya
comentado, en cuanto modalidad contractual que se diferencia del
tipo preferido por el legislador- contrato por tiempo indeterminado-
exige que su duración- entendida como fecha de finalización del
vínculo-debe estar establecida desde su origen -en forma expresa y
por escrito-y las modalidades de las tareas o de la actividad,
razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.

En otras palabras, el contrato a plazo fijo ha de entenderse como una

excepción a la regla general de indeterminación de los plazos, y la
existencia del mismo en cuanto modalidad inexorablemente esta
anudada a dos requisitos acumulativos: uno de forma (escrituralidad
con expresa mención a la duración del vínculo) y otro material u
objetivo.

446
Este aspecto “objetivo” o condición de fondo que rige la forma
emparenta íntimamente al contrato de plazo fijo con el contrato
eventual contemplado por el art. 99° de la LCT (redacción art. 68° Ley
N° 24.013), diferenciándose radicalmente ambos institutos en la
posibilidad de prever de antemano la duración de la contingencia o
tarea o actividad que ameriten apartarse de la prevalencia del
contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

Su duración está contemplada en términos de plazo máximo (5 años),

sin establecer plazos mínimos. Y toda renovación o prorroga debe
hacerse de modo expreso -art. 94°-, por escrito y en la medida en que
subsistan las necesidades objetivas y transitorias que hagan al giro
empresarial.

En este orden de ideas, entendemos que el acto expreso requerido en

la norma es un nuevo contrato, formalizado con arreglo a lo
establecido en el art. 90° de la LCT, poniendo especial énfasis en el
apartado b, para evitar la contratación fraudulenta o características
del giro empresarial que excede la temporalidad objetiva y exija una
contratación por tiempo indeterminado.

Al establecerse un plazo o límite máximo existe la posibilidad de que

el contrato sea establecido por la totalidad de ese tiempo o puedan
darse sucesivas contrataciones que en su conjunto no superen los 5
años.

En este punto, para el caso de que se haya celebrado un contrato de

plazo fijo con un plazo mayor al habilitado legalmente, en principio
juega en la especie lo establecido en el artículo 13° de la LCT, ello es la
sustitución automática por el plazo legal, no obstante, también cabe
una interpretación en función del art. 10° de la LCT y de tal modo
opera la conversión de conformidad a la regla general del artículo 90°
de la LCT. respecto a los contratos que expresamente superan el
límite legal, ello es fijados por más de 5 años.

447
Se impone destacar que el plazo de duración puede duplicarse para el
caso de que el trabajador contratado tenga capacidades diferentes, ello
de conformidad a lo normado por el art. 42° de la Ley N° 24.013, de
acuerdo a Ley N° 22.431 y decreto 2725/91.

CNAT, Sala IX, 28-12-2006. “Maujul, María Eugenia c. Día Argentina

SA s. Despido”; Oficina de Jurisprudencia CNAT.

“Resulta inatendible la denominación de contrato de trabajo eventual

si del contenido de sus cláusulas se infiere inequívocamente que se
trató de un contrato con un plazo cierto de finalización del vínculo en
el marco de lo previsto por el artículo 93, LCT, contraponiéndose con
la caracterización establecida en el artículo 99, LCT, con relación al
contrato de trabajo eventual y que excluye su proyección a aquellos
casos en que “… no pueda preverse un plazo cierto para la finalización
del contrato...”.

Artículo 94 . Deber de Preavisar. Conversión del Contrato.

Las partes deberán preavisar la extinción del contrato con antelación

no menor de un (1) mes ni mayor de dos (2), respecto de la expiración
del plazo convenido, salvo en aquellos casos en que el contrato sea por
tiempo determinado y su duración sea inferior a un (1) mes. Aquélla
que lo omitiera, se entenderá que acepta la conversión del mismo
como de plazo indeterminado, salvo acto expreso de renovación de un
plazo igual o distinto del previsto originariamente, y sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 90, segunda parte, de esta ley.

Resulta trascendente en el tipo analizado la exigencia de anoticiar la

extinción del contrato antes del vencimiento del plazo convenido,
salvo en los casos en que su duración resulte inferior a un mes. En
concreto, el “preaviso” establecido el art. 94 de la LCT es una carga
que reposa en cabeza de la patronal si es que está interesada en
extinguir el contrato en los términos pactados y hace a la buena fe, sin
poder ser sustituido por su inclusión ab initio en el contrato o suplido

448
a través de indemnizaciones tal el caso del “preaviso” establecido por
los arts. 231 a 239 de la LCT.

En este orden de ideas, el preaviso del contrato de trabajo por tiempo

indeterminado, es una obligación de hacer cuyo incumplimiento trae
aparejada una sanción, en tanto que, el preaviso del contrato de
trabajo a plazo fijo trae consigo una suerte de presunción legal, pues
su inobservancia importa que la parte gravada resigna su ejercicio y
acepta la conversión del contrato a tiempo determinado en contrato
por tiempo indeterminado.

Sin perjuicio de que el preaviso contemplado en el art. 231 de la LCT

comparte el mismo nomen iuris con el analizado en el presente
artículo, como venimos señalando sus funciones son diferentes,
puesto que el preaviso del art. 94 tiene por objeto ratificar la fecha de
finalización del contrato -evitando su conversión en un contrato por
tiempo indeterminado-, amén de que ambos institutos tienen
términos diferentes con indiferencia de la antigüedad del trabajador
también en el caso de mentas el mismo no es exigible cuando el vínculo
sea inferior a un mes.

En lo que hace a su forma de cómputo, ha de tener en cuenta la fecha

establecida para la extinción del contrato, y desde allí contar de modo
regresivo los plazos establecidos por el ordenamiento jurídico para su
eficacia.

SCJBA, 21-9-82; “Martínez, Hugo A. c. Celulosa Argentina SA”, DT

1983-A-374, DJBA 123-459 “Conforme al art. 94 de la LCT, salvo en
los casos en que el contrato por tiempo determinado fuera inferior a
un mes, la omisión del preaviso conduce a la conversión del contrato
en uno de plazo indeterminado”.

SCJBA, 19-12-95; “Gutierrez, Noemí c. Clinica 25 de Mayo y otra s.

Indemnización”, AYS 1995-IV-730 “Para el cómputo del plazo de
preaviso del artículo 94 de la LCT es de estricta aplicación el art. 25
del Código Civil”.

449
Artículo 95 . Despido antes del vencimiento del plazo. Indemnización

En los contratos a plazo fijo, el despido injustificado dispuesto antes

del vencimiento del plazo, dará derecho al trabajador, además de las
indemnizaciones que correspondan por extinción del contrato en
tales condiciones, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho
común, la que se fijará en función directa de los que justifique haber
sufrido quien los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez
o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del
contrato.

Cuando la extinción del contrato se produjere mediante preaviso, y

estando el contrato íntegramente cumplido, el trabajador recibirá una
suma de dinero equivalente a la indemnización prevista en el art. 250
de esta ley.

En los casos del párrafo primero de este artículo, si el tiempo que

faltare para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que
corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización
por daño suplirá al que corresponde por omisión de éste, si el monto
reconocido fuese también igual o superior a los salarios del mismo.

La expectativa -y querido por el legislador- es que los contratos se

cumplan en los términos celebrados, lo cual hace a la estabilidad y al
proyecto de vida del trabajador, en razón de ello se prevé las
consecuencias por una ruptura ante tempus del vínculo a plazo fijo.

Estimamos que los párrafos primero y tercero del art. 95 de la LCT

regulan la ruptura ante tempus del contrato a plazo fijo, en tanto que
el párrafo segundo refiere a la finalización del contrato en los tiempos
convenidos, estableciendo para este último caso una indemnización
tarifada que sigue las mismas pautas del sistema de indemnizaciones
por antigüedad -o despido- establecidas en el art. 245 de la LCT -ello
es, tomar los módulos antigüedad y nivel salarial para su

450
cuantificación, pero atenuada conforme las particularidades del
vínculo (art. 250).

Cuadra señalar, para el caso de una ruptura anticipada del contrato a

plazo fijo, existe un doble orden indemnizatorio, donde si bien es
operativa la indemnización establecida en el párrafo segundo, se
complementa el resarcimiento conforme pautas del derecho común.
Ello es que “puede” existir un daño a resarcir resultante del
incumplimiento contractual que no se confunde con la indemnización
tarifada establecida en el régimen de contrato de trabajo, sino que
“además” se integra en función de los daños derivados de la
frustración anticipada de los plazos convenidos (esto es así en la
medida en que estemos en presencia de una extinción del contrato
dispuesta arbitrariamente por la patronal, no para el caso de un
despido con causa).

El quantum de la indemnización por daños y perjuicios debe ser

establecida por el magistrado en función a lo que interesado haya
acreditado, y a falta de demostración lo que prudencialmente sea
estimado en función de la sola ruptura del contrato.

De este modo, con arreglo al art. 1044 Cód. Civil y Comercial se

contempla el daño efectivo sujeto a demostración de conformidad a
las pautas civilistas (que puede incluir: pérdida patrimonial, lucro
cesante, pérdida de chance e incluso daño moral) y daño presunto
(este último resultante de la interpretación literal del art. 95 de la LCT
en cuanto refiere a la “sola ruptura anticipada del contrato”).

Al referirnos en los párrafos precedentes a que la ruptura anticipada

del vínculo “puede” dar lugar a indemnizaciones de acuerdo a las
reglas del derecho civil (“además” de las tarifadas por el LCT) es
intención resaltar que el daño alegado “debe ser demostrado por que
lo alega”, en tanto que, sobre la procedencia del daño presunto, no
existe plena concordancia jurisprudencial sobre su automaticidad, no
obstante, participamos de la idea que la interpretación de las normas del
régimen laboral deben efectuarse con arreglo a lo establecido en el art.
9 de la LCT.

451
Del párrafo tercero del art. 95 de la LCT se desprende que la
indemnización resultante del régimen común y la indemnización
sustitutiva de preaviso establecida en el art. 232 y siguientes de la LCT
se excluyen recíprocamente por cuanto si el término faltante para la
finalización del contrato fuera igual o superior al que hubiese
correspondido al preaviso omitido el reconocimiento de la
indemnización por daño suplirá al que corresponde por dicha omisión.

SCJBA, “Paillacheco Ojeda, Rubén c. Jáuregui y Cía SA”; LAS 03/03/92

L 47.211, DJBA 13/10/92 “Si bien el artículo 95 de la LCT confiere al
empleador, ante la ruptura anticipada e incausada del contrato de
trabajo a plazo fijo, el derecho al cobro de un resarcimiento de daños
y perjuicios a determinar por los jueces en función directa de los que
se justifique haber sufrido o los que, a falta de demostración -y con
arreglo al reclamo del accionante- fije el juez o tribunal
prudencialmente por la sola ruptura anticipada del contrato, nada
obsta a que le principal demuestre en juicio que el daño se sufrió en
menor medida o simplemente no existió.

“En el resarcimiento de los daños y perjuicios por ruptura anticipada e

incausada del contrato de trabajo a plazo fijo (art. 95, LCT), sólo deben
computarse los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la
falta de cumplimiento de la obligación (art. 520, Cód. Civil)”.

Superior Tribunal Justicia Entre Ríos, Sala Laboral, L.A.S. 13/06/1997

“Bedin, Raúl Antonio c. Seguridad Entre Ríos SRL y/o María Cristina
Aispuru y otros s. Cobro de Pesos- Recurso de Inaplicabilidad de Ley”
Expte. N° 1734

“En forma coincidente con la doctrina entiendo que la solo ruptura

“ante tempus” del contrato a plazo fijo da derecho al trabajador a la
indemnización del derecho común (cfr. “Ley de Contrato de Trabajo
Comentada” Ed. Contabilidad Moderna, 1977, López, Centeno y
Fernández Madrid, T. I, pág. 418; “Ley de Contrato de Trabajo”, Ed.
Astrea, 1986, Altamira Gigena y otros, T. I; pág. 466 y siguientes;

452
Fernández Madrid; “Tratado…”, T I, N° 7.6.9.; pág. 780/782) La forma
de contratación a plazo fijo asegura al trabajador el goce de una
retribución determinada durante el período de prestación de servicio
en el tiempo estipulado en el contrato, causando la disolución del
vínculo laboral por el empleador, en forma anticipada, una
perturbación económica. Que el perjuicio presumible -si no se prueba
el real- queda librado a la amplia apreciación judicial, la que jugará en
función de las circunstancias especiales de cada caso (cfr. “Czsch,
Alejandro c. Siemens Schuckert SA” Plenario N° 8, Cámara de
Apelaciones del Trabajo de la Capital, del 11/7/50, publicado en
“Derecho del Trabajo”, Ed. La Ley, 1950, pág. 471)”.

CNAT, Sala II, 10-02-2005; “Velletaz, Carlos Hernán c. GE Compañía

Financiera SA s. Despido”, Oficina de Jurisprudencia de la CNAT,
Jurisprudencia de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, RC J
12199/20077 “La indemnización fijada por los daños y perjuicios
derivado de la ruptura anticipada del contrato a plazo fijo, si bien
normalmente se determina tomando en consideración los salarios
dejados de percibir por el trabajador hasta la finalización del plazo
previsto originariamente para el contrato, no implica que el juez o
tribunal actuante no se encuentre facultado para establecer una suma
mayor o menor a ésta, según las probanzas colectadas en la causa, ni
impide que se adicione el daó emergente y el lucro cesante,
determinando según las circunstancias de cada caso y además el daño
moral producido, ya que el artículo 522, Código Civil, prevé la
reparación de este tipo de daño “de acuerdo con la índole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”.

CNAT, Sala IX, 28-12-2006; “Majul, María Eugenia c. Día Argentina SA

s. Despido”; Oficina de Jurisprudencia de la CNAT, Jurisprudencia de
Derecho Laboral; Rubinzal Cluzoni; RC J 11925/2007 “Si se condena
conforme el resarcimiento previsto por el artículo 95, LCT, no
corresponde admitir la pretensión fundada en la indemnización por el
preaviso omitido de acuerdo con lo establecido en la última parte de
la citada norma, como así fundada en la incidencia del sueldo anual
complementario sobre tal indemnización, ya que con base en lo
establecido en el artículo 121, LCT, este último rubro se calcula
exclusivamente sobre conceptos remuneratorios”.

453
 CAPÍTULO III

Del Contrato de Trabajo de Temporada

Artículo 96 . Caracterización.

Habrá contrato de trabajo de temporada cuando la relación entre las

partes, originada por actividades propias del giro normal de la
empresa o explotación, se cumpla en determinadas épocas del año
solamente y esté sujeta a repetirse en cada ciclo en razón de la
naturaleza de la actividad.

El contrato por temporada es una modalidad del contrato de trabajo

de tiempo indeterminado (art. 90, primer párrafo de la LCT), cuya
principal característica es la prestación de servicios de modo
discontinúo. Ello es, que el débito laboral- y la plenitud contractual-se
efectiviza en determinadas épocas del año con vocación a repetirse
cíclicamente. En otras palabras, es un contrato que tiene “períodos de
actividad” con plenitud de efectos y obligaciones, y “períodos de
receso” donde se suspenden algunos de sus efectos sin que ello
importe su extinción.

Como la prestación de servicios se hace efectiva solamente en

determinadas épocas del año o ciclos -“períodos de actividad”-, se
impone distinguir dos conceptos diferentes: permanencia y
continuidad.

454
La permanencia refiere al vínculo en relación a su proyección
temporal de conformidad a los arts. 10 y 90 de la LCT, estando en
presencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado que no
se extingue al finalizar la temporada sino que entra una la fase de
receso o suspensiva de algunos de sus efectos (cese del débito laboral
y de la correlativa obligación del pago de las remuneraciones,
subsistiendo los demás deberes contractuales tanto activos como
pasivos de las partes compatibles con la modalidad).

En tanto que la continuidad -o discontinuidad de las prestaciones-,

refiere al cumplimiento de las prestaciones laborales solamente en
determinadas épocas del año conforme las necesidades de la
actividad -temporada-, lo que no altera la proyección temporal o
permanencia del vínculo que va a desarrollarse plenamente en el
próximo ciclo al ingresar en el “período de actividad”.

Un elemento constitutivo de esta modalidad contractual es el

componente “objetivo” que se desprende de la naturaleza de la
actividad que requiere prestaciones en determinadas épocas del año,
ciclos o temporadas, cuestión que es ajena a la voluntad de las partes,
toda vez que la calificación de la relación se configura por las
necesidades de la actividad que razonablemente justifiquen adoptar
una modalidad especial y de ese modo apartarse del régimen general.

En este punto es menester destacar que esta modalidad contractual

admite variables típicas y atípicas, dependiendo de que la actividad
empresaria se desarrolle exclusivamente en la temporada, cesando
durante el período de receso, o que la actividad continúa más allá de
las temporadas- requiriendo refuerzo de personal estacional y
cíclicamente-.

Estaremos en presencia de un contrato de temporada típico cuando la

actividad empresaria sólo se lleve a cabo durante la temporada,
cesando al finalizar ésta. En tanto que será atípico, cuando la actividad
empresaria continúa con prescindencia de la temporada, pero existe
un aumento estacional de tareas en la temporada que se repite
cíclicamente, lo que hace necesario aumentar la dotación de personal

455
en dichos períodos -no un mero aumento transitorio o excepcional de
la actividad-. Como corolario de lo expuesto, en la variable atípica van
a coexistir en un establecimiento trabajadores permanentes
continuos y trabajadores de temporada.

Más allá de estar en presencia de una modalidad contractual que se

aparta del régimen general, el art. 31 de la Ley Nacional de Empleos -
Ley N° 24.013- expresamente exceptúa al contrato de trabajo de
temporada de la forma escrita- para la acreditación de la modalidad-,
lo cual no enerva las reglas generales del onus probandi que reposa en
cabeza del empleador respecto a que el giro empresarial presenta
objetivamente las necesidades cíclicas que habiliten la adopción este
tipo contractual.

Jurisprudencia:

STJ Entre Ríos, Sala Laboral; “Fernández, Claudia Silvina c. Alegis SRL
y otros- Recurso Inaplicabilidad de Ley”, Expte. N° 5269, L.A.S.
19/04/18. “… Sabido es que, el contrato de temporada puede ser típico
o atípico. El primero se cumple en una época del año y guarda estricta
relación con la organización empresaria; mientras que el segundo,
sucede cuando la actividad empresaria es, continúa pero en
determinadas épocas del año la mayor demanda, volumen de los
negocios, afluencia de clientes, exige la incorporación de personal,
coexistiendo de ese modo un plantel de personal que presta servicios
durante todo el año y ligado al empleador por un contrato de trabajo
común y otro que lo hace durante sólo una época y que tiene
formalizado por ello un contrato de trabajo de temporada”.

SCJBA, “Leiva, Enzo Ernesto c. Compañía Embotelladora Argentina

SAIC s. Despido” 23/04/90, DJBA 139-134, AyS 1990-I-874. “Iniciada
la relación laboral del actor en calidad de trabajador de temporada, la
nueva “contratación” del trabajador efectivizada sólo veinticinco días
después de habérsele comunicado en cierre de la temporada, a partir
de la cual prestó servicios por un año más, produce la tácita
transformación del contrato original por uno de carácter
permanente”.

456
CNAT, Fallo Plenario 34 (B), 24/07/56, “Acuña, Alejandro c.
Frigorífico La Negra SAIC s. Despido”, LL 83-619. “En los contratos
típicos de temporada- actuación en establecimientos donde se
realizan actividades total y exclusivamente en determinadas épocas
del año-la prolongación del período real de actividad no implica una
modificación en el carácter de la relación; en cambio cuando en los
contratos de temporada realizados en establecimientos cuya
actividad es continua, se conviene un aviso previo a la terminación de
la temporada, el hecho de que se curse con posterioridad al
vencimiento del límite máximo establecido para su finalización- sin
mediar oportuna reclamación del empleado-asigna al contrato
carácter de permanente y continuo”.

Artículo 97 . Equiparación a los contratos a plazo fijo. Permanencia

El despido sin causa del trabajador, pendientes los plazos previstos o

previsibles del ciclo o temporada en los que estuviere prestando
servicios, dará lugar al pago de los resarcimientos establecidos en el
artículo 95, primer párrafo, de esta ley.

El trabajador adquiere los derechos que esta ley asigna a los

trabajadores permanentes de prestación continua, a partir de su
contratación en la primera temporada, si ello respondiera a
necesidades también permanentes de la empresa o explotación
ejercida, con la modalidad prevista en este capítulo.

La norma en cuestión, enfatiza el carácter de contrato de trabajo por

tiempo indeterminado con vocación a la permanencia, la que se
concretiza desde la incorporación del trabajador en la primera
temporada en la cual comienza a prestar servicios, amalgamando la
posibilidad de una ruptura ante tempus -despido sin justa causa por
decisión de la patronal- con la expectativa de completar la temporada
laboral que tiene el trabajador, estableciendo un reenvío normativo
para equiparar el resarcimiento en estos casos con el mecanismo

457
previsto en el art. 95 de la LCT para los supuestos de denuncia
anticipada del contrato de trabajo a plazo fijo.

Esta política legislativa de reenvío, lo es al solo efecto de establecer

las consecuencias derivadas de la finalización ante tempus del vínculo,
es decir, reglas para conmensurar el resarcimiento que actúa como
sucedáneo de los daños y perjuicios resultantes de la frustración de
las expectativas del trabajador, pero no importa alterar la naturaleza
del contrato ni suprime los demás derechos derivados de la extinción
del contrato de trabajo sin justa causa, por lo cual, son plenamente
exigibles las indemnizaciones “tarifadas” propias y específicas para la
extinción del contrato de trabajo, como son las establecidas en los
arts. 232 y 245 de la LCT, con arreglo a lo dispuesto en el art. 18 de la
LCT -forma de cómputo de la antigüedad-.

El segundo párrafo, de redacción poco clara, a la vez de establecer el

carácter permanente del vínculo y el elemento objetivo -que permite
la adopción de esta modalidad-, dispone expresamente que el
trabajador adquiere desde ese momento los derechos que la ley le
asigna a los trabajadores permanentes de prestación continua.

Estimamos que debe interpretarse como una clara manifestación

legislativa del plano de igualdad tutelar que hay entre los trabajadores
de temporada y los trabajadores cuyo vínculo encuadra en el contrato
de trabajo por tiempo indeterminado con prestaciones continuas -art.
90, primer párrafo de la LCT-.

Sin perjuicio de ello, el contrato por temporada, al ser una modalidad

especial del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, presenta
ciertas particularidades respecto a la compatibilidad operativa de los
institutos y beneficios establecidos de modo general en la Ley de
Contrato de Trabajo, puesto que al alternarse períodos de actividad
con períodos de receso hace que esas reglas generales no puedan
aplicarse linealmente, debiendo graduarse sus beneficios con las
características de la modalidad.

458
Por ejemplo, las vacaciones deben abonarse al finalizar la temporada
con arreglo a lo establecido en el art. 163 de la LCT sin perjuicio del
artículo 153 de la LCT. Igual solución se sigue en materia de aguinaldo,
el cual debe pagarse de conformidad a lo establecido en el art. 123 de
la LCT al finalizar la temporada, pese a que stricto sensu no se ha
extinguido el vínculo.

En materia de licencia por enfermedad -art. 208 de la LCT-, donde si

bien el trabajador impedido de prestar servicios es acreedor de sus
remuneraciones desde el inicio de la temporada, en tanto y en cuanto
manifieste su voluntad de reintegrase en tiempo razonable antes del
comienzo de la temporada; y, si al finalizar la misma se encuentra en
uso de licencia por enfermedad, ello no cambia la modalidad
contractual, razón por la cual el empleador no está obligado al pago de
los salarios más allá de la finalización de la temporada.

Por su parte, el período de prueba, en el art. 92 de la LCT (texto

reformado por art. 2° Ley N° 25.877 B.O. 19/03/2004), es presumido
como regla en las contrataciones por tiempo indeterminado, pero
expresamente se excluye al contrato de temporada del beneficio,
evitando así la utilización fraudulenta del instituto.

Jurisprudencia:

STJ Entre Ríos, Sala Laboral; “Paiva, Elena c. Nobel SA- Recurso de
Inaplicabilidad de Ley”, Expte. N° 4425, L.A.S. 02/06/15. “… la
ponderación que efectúa el “ad quem” sobre qué debe entenderse por
“tiempo efectivamente trabajado” (art. 18 LCT) para calcular los
rubros procedentes, no es infundada, dado que partiendo de criterios
doctrinarios …, procede a computar “… no sólo los días trabajados en
sentido material sino también el lapso durante el cual la trabajadora
estuvo a disposición de la demandada mientras el período de zafra
estuvo vigente…”. Esta postura sentada por los sentenciantes es
concordante con la doctrina que, en forma pacífica, afirma que en el
trabajo de temporada, se computa como antigüedad el tiempo
laborado durante los períodos de actividad de la explotación,
excluyendo los períodos de receso”.

459
STJ Entre Ríos, Sala Laboral; “Pérez, Rodolfo Hugo c. Corporación
Entrerriana del Citrus SEMICP- Recurso de Inaplicabilidad de Ley”,
L.A.S. 02/12/92. “Entrando ahora a determinar el monto al cual se ha
hecho acreedor el actor, por los daños y perjuicios sufridos por no
haber sido incorporado al trabajo- arts. 95, 97 y 98 de la LCT-debe
destacarse que no ha habido por parte del accionante prueba alguna
que los señale; debe entonces establecerse por el Tribunal en forma
prudencial por la ruptura anticipada del contrato -art. 95 de la LCT-.
En ese sentido, tal como lo expresa Vázquez Vialard, Derecho del
Trabajo y Seguridad Social, t. I, p. 433, el monto indemnizatorio no
podrá ser en ningún caso menor de un mes- que correspondería por
falta de preaviso”.

STJ Entre Ríos, Sala Laboral; “Raminger, Liliana Nélida c. Gauna,

Ricardo Miguel y otros s. Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, Expte. N°
3510, L.A.S. 15/06/10. “… el art. 95 de la LCT, establece que en caso
de despido injustificado del trabajador antes de cumplirse el término
de finalización del contrato previsto ab initio- aplicable también al
contrato de temporada (art. 97 LCT) para el caso del despido sin causa
pendientes los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada-
dará lugar a dos tipos de indemnización: una de origen laboral y
tarifada, proveniente del art. 245 de la LCT y la otra de origen civil, la
indemnización por daños y perjuicios -arts. 1068, 1069, 1109 y 1113
del CC-y que se fijará en función de los daños alegados y probados por
el trabajador o, en su defecto, los que estime el juez prudencialmente
considerando la ruptura anticipada del contrato… Conviene dejar
aclarado aquí que la norma en cuestión prevé que -frente a la rescisión
del contrato de trabajo a plazo fijo o de temporada antes del término
de su expiración normal- siempre existirá un daño presuntivo y, al no
tratarse de una indemnización tarifada, se podrá alegar y demostrar
que éste ha tenido una extensión diferente”.

STJ Entre Ríos, Sala Laboral, “Micucci, Carlos Vicente c. Citrícola Ayuí
SA- Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, L.A.S. 28/05/91. “Si el
empleador despide al dependiente durante el receso, viola la
obligación de preavisar que surge del art. 97, es decir, viola una
obligación en especie (declarar el despido con el correspondiente
preaviso), porque las obligaciones deben cumplirse teniendo en

460
cuenta aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación
y que correspondieren a las circunstancias ... del tiempo y del lugar
(art. 512 del C. Civil), razón por la cual debe resarcir el daño causado
(imposibilidad de contar con una licencia para la búsqueda de un
nuevo empleo), resarcimiento que de ser equiparado a la
indemnización por falta de preaviso (arts. 231 y 233 LCT y art. 519 del
C. Civil)”.

CNAT, Fallo Plenario 50, 13/05/59, “Bonanata Forizia, Emma c.

Nestlé SA”, LTV VII-128, LL 95-93. “En el trabajo de temporada, a los
efectos de establecer el monto de indemnizaciones derivadas del
despido, se computa como antigüedad el tiempo trabajado durante los
períodos de actividad de la explotación”.

CNAT, Sala VII, “Hervida, Ángel c. El Condor ETSA s. Despido”, Expte.

N° 39.887/95, sentencia 30.327 del 18/02/98, BJCNAT. “El contrato
de trabajo por temporada es por tiempo indeterminado, discontinuo,
pero la finalización del ciclo no da por vencido el contrato, a lo sumo
hay determinadas obligaciones de las partes que se encuentran
suspendidas (pago de la remuneración, prestación de tareas), pero
otras subsisten (deber de fidelidad, trato y consideración recíproca,
arts. 85, 62 y 63 de la LCT). Pero en el caso de los salarios por
enfermedad, éstos cesan a la finalización del ciclo porque de otro
modo esta contingencia provocaría la extensión del período de pago.
En este caso se aplica el principio de que cuando no hay salario
derivado del contrato de trabajo tampoco hay salario derivado de la
ley, pues si el trabajador no tenía la expectativa de percibir
remuneraciones después de finalizada la temporada, tampoco puede
tener derechos por vía indirecta, derivados de la enfermedad”.

Artículo 98 . Comportamiento de las partes a la época de la

reiniciación del trabajo. Responsabilidad.

Con una antelación no menor a treinta (30) días respecto del inicio de
cada temporada, el empleador deberá notificar en forma personal o
por medios públicos idóneos a los trabajadores de su voluntad de
reiterar la relación o contrato en los términos del ciclo anterior. El

461
trabajador deberá manifestar su decisión de continuar o no la relación
laboral en un plazo de cinco (5) días de notificado, sea por escrito o
presentándose ante el empleador. En caso que el empleador no
cursara la notificación a que se hace referencia en el párrafo anterior,
se considerará que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo
tanto, responderá por las consecuencias de la extinción del mismo.

Tal como ya dijimos, la modalidad presenta períodos de actividad que

se alternan entre sí por períodos de receso. De acuerdo a esta
particularidad, la ley laboral establece reglas de conductas que deben
seguir las partes antes de comenzar un nuevo período de actividad.

Al empleador se le impone la obligación de preavisar el inicio de la

nueva temporada, en tanto que el trabajador tiene la carga de
manifestar su voluntad de continuar la relación. De esta forma se
garantiza el derecho del dependiente a ocupar su puesto de trabajo en
la nueva temporada, en las mismas condiciones a la ocupada cuando
inició sus actividades y así sucesivamente hasta que el contrato se
extinga por alguna de las causales contempladas para el contrato por
tiempo indeterminado.

Desde la modificación del texto legal por el art. 67 de la LNE, la

iniciativa continuista del vínculo reposa en cabeza de la patronal, toda
vez que se encuentra obligado a preavisar con una antelación no
menor a 30 días el comienzo del nuevo ciclo, pudiendo hacerlo
mediante una notificación personal o a través de medios públicos
idóneos.

Si bien no se exigen formas sacramentales para la notificación

personal -la cual puede realizarse a través de instrumentos privados
sin mayores recaudos-, resulta importante tener en cuenta los efectos
de la notificación, tanto respecto a la responsabilidad por el medio
elegido como del carácter de recepción de las comunicaciones. No
significa que la comunicación esté librada al arbitrio del destinatario,
toda la vez que debe hacerse en el domicilio que el trabajador ha
proporcionado a su empleador, tallando en la especie para ambas
partes los preceptuado en los arts. 62 y 63 de la LCT y art. 961 del Cód.

462
Civil y Comercial, siendo por ello una carga del trabajador actualizar
su domicilio frente al empleador.

Siendo la notificación un acto jurídico con consecuencias de magnitud

tal que pueden llegar a configurar causales de extinción del contrato
de trabajo –arts. 240 al 244 de la LCT-, en función de esta
trascendencia, la notificación personal debería ser “fehaciente”, y de
ese modo acreditar tanto el acto de la comunicación como su
contenido.

Respecto la notificación a través de medios públicos idóneos,

estimamos que refiere a medios de comunicación gráfica, radial o
televisiva con razonable alcance y receptividad de la zona donde se
desarrolla la actividad, permitiéndolo al trabajador tener noticia
cierta de la convocatoria, debiendo en estos casos que contemplarse
con cierta flexibilidad la respuesta tardía del trabajador, toda vez que
éste no tiene certeza ni del medio ni la fecha en que se va a concretar
la convocatoria- exigencia del principio de buena fe, arts. 62 y 63 de la
LCT.

El incumplimiento de la patronal de estas obligaciones trae como

consecuencia la extinción del contrato de trabajo, naciendo en cabeza
del trabajador el derecho a la percepción de las indemnizaciones
correspondientes.

Ahora bien, tal como ya señaláramos, el trabajador, si quiere continuar

con el vínculo tiene la carga de manifestarle a su empleador su
voluntad afirmativa en un plazo de cinco días contados a partir de la
recepción de la notificación.

Encontramos así una excepción a la regla de los arts. 10, 58, 240 y 244
de la LCT respecto a la interpretación que cabe otorgarle al silencio
del trabajador, porque la norma expresamente le exige un
pronunciamiento positivo, y aunque no establece una consecuencia
ante la falta de manifestación de la voluntad continuista, la situación

463
es asimilable a una renuncia tácita por un comportamiento inequívoco
conforme última parte del art, 58 de la LCT.

Jurisprudencia:

CSJ Tucumán, Sala Laboral y Contenciosa Administrativa; “Andrada,

Juan José y otros c. Méndez, Francisco Alberto s. Cobro de Pesos”,
15/03/07; www.cpcesla.org.ar/doc/boletin/356/juris3117. “La
interpretación que acuerda la sentencia al art. 98 de la Ley de
Contrato de Trabajo responde a la doctrina y a la jurisprudencia del
país, que ha acordado al silencio del trabajador ante la convocatoria
hábil del empleador el alcance de abandono de la relación de trabajo
por entender que la hipótesis se asemeja al art. 244, sin que sea
necesaria una comunicación posterior de despido “y configura
excepción a las reglas de los arts. 10, 58 y 240 de la LCT”, Vázquez
Vialard- Ojeda, Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada,
T. II, pág. 41, Ed. Rubinzal Culzoni. En este sentido adquiere relevancia
lo expresado por el autor Mario E. Ackerman en su obra “Tratado del
derecho del trabajo”- Rubinzal Culzoni Editores-, ED 2005, T. II, pág.
507. Señala que el texto no menciona consecuencia alguna ante el
silencio del trabajador en el término de los 5 días fijados, por cuanto
no se configura los presupuestos de la renuncia (art. 240, LCT) ni del
abandono (art. 244, LCT). Enseña la interpretación de Etala en el
sentido de la última parte del art. 58 de la LCT, asimilable a una
renuncia tácita del empleo”.

CSJ Santa Fe, “Petroli, Luis Oscar c. Buyatti SAIC- Laboral s. Recurso
de Inconstitucionalidad”, LAS 18/12/12, AyS T 247 p. 348-354; Zeus
online. “El razonamiento de la Cámara no puede ser convalidado
desde la óptica constitucional, desde que se asienta sobre una
inversión de los deberes que la ley estatuye para el régimen de los
contratos de trabajo por temporada, en cuanto recaía en cabeza de la
empleadora comunicar el inicio de la temporada o en su caso, que ésta
no iba a comenzar por razones de fuerza mayor o que lo haría luego.
Ello así, pues ni la ley ni una exegética posible o razonable de ella exige
al trabajador ante la falta de comunicación del inicio de temporada,
intimar al empleador a fin de que se aclare su situación laboral o exigir
una dación de trabajo. Tal interpretación resulta arbitraria y
desnaturalizadora de los fines que estatuye el artículo 98 de la Ley de

464
Contrato de Trabajo a punto tal de tornarla inoperante, por lo que
corresponde la descalificación de la sentencia impugnada al no
resultar una derivación razonada del derecho vigente”.

CNAT, Sala VIII, “Castro, Guillermo c. Provinter SA s. Despido”, Expte.

N° 21.266/97, sentencia 27.967 del 7/6/99, BJCNAT. “Si la
demandada notificó al actor, con cinco días de anticipación, la
reanudación de la temporada, el trabajador que, con fuente en el
artículo 98, LCT, consideró extinguida la relación, obró conforme a
derecho. Ello es así porque la circunstancia que permite al trabajador
entender que ha mediado rescisión unilateral del contrato emanada
de la principal es la omisión de notificarle la reanudación de las
prestaciones con la anticipación mínima establecida, cuya evidente
finalidad es hacer cesar un objetivo estado de incertidumbre y
permitir al trabajador obtener, en su caso, otro empleo”.

CNAT, Sala V, “Toledo, Carlos c. IRSISA SRL y otro s. despido”, Expte.

N° 22.177/03, sentencia 38.801 del 11/11/2005, BJCNAT. “Resulta
abusivo que el empleador pueda extinguir los contratos de temporada
al finalizar cada ciclo de actividad, quedando bajo su voluntad la
posibilidad de revivir la contratación extinguida, y así no abonar las
indemnizaciones correspondientes al despido incausado dispuesto.
En el caso, la empleadora había introducido una cláusula en el
contrato por la cual pretendía modificar las condiciones imperativas y
de orden público establecidas por la LCT extinguiendo el contrato
mediante un preaviso, disolviéndose la relación y reservándose su
reactivación. Dicha cláusula es nula en los términos de los arts. 13 y 14
de la LCT”.

CAPÍTULO IV

465
 Del Contrato de Trabajo Eventual

Artículo 99 . Caracterización.

Cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato

de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo
la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados
concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios
extraordinarios determinados de antemano o exigencias
extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o
establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para
la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo
de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de
la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue
contratado el trabajador.

El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad,

tendrá a su cargo la prueba de su aseveración.

El actual texto del art. 99 fue incorporado a la LCT por la Ley N°

24.013. Se trata de un contrato que, como su propio nombre lo indica,
carece de la característica primordial del contrato de trabajo por
tiempo indeterminado, cuál es su vocación de permanencia.

El contrato de trabajo eventual, nace a sabiendas de su próxima

extinción; y, por ende, su finalización por el agotamiento de su objeto,
no tiene consecuencias indemnizatorias (art. 74 Ley N° 24.013 “No
procederá indemnización alguna cuando la relación laboral se extinga
con motivo de finalización de la obra o tarea asignada, o del cese de la
causa que le diera origen. En cualquier otro supuesto, se estará a lo
dispuesto en la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976).”) ni tampoco
debe preavisarse su finalización (art. 73 Ley N° 24.013 “El empleador
no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato.”).

466
La otra característica del contrato de trabajo eventual es la
indeterminación de su plazo, está sujeto a condición, no a término,
pues sino estaríamos frente a un contrato a plazo fijo.

En vistas de que el contrato de trabajo típico y presupuesto por la ley

es el de por tiempo indeterminado tanto la LCT como la Ley N° 24.013
exigen determinados requisitos formales para que pueda probarse la
existencia del contrato de trabajo eventual. La LCT establece que el
empleador tendrá a cargo la prueba de la modalidad y el art. 31 de la
Ley N° 24.013 expresamente prevé que “Los contratos de trabajo que
se celebren bajo las modalidades reguladas en este capítulo, salvo el
contrato de trabajo de temporada, deberán instrumentarse por
escrito y entregarse copias al trabajador y a la asociación sindical que
lo represente, en el plazo de 30 días.”-El mencionado capítulo es el
Capítulo 2, Modalidades del Contrato de Trabajo, y entre los
contratos que regula está el Contrato de Trabajo Eventual, de los arts.
68 a 74.

Tradicionalmente se distinguieron diversas subcategorías

1) Trabajadores eventuales, es decir, aquéllos que son requeridos

para atender “picos de trabajo” en tareas normales de la empresa.

2) Trabajadores accidentales, que son requeridos para cubrir

necesidades momentáneas de la empresa en tareas que no son las
normales y habituales; y

3) Trabajadores suplentes, quienes son requeridos para cubrir tareas

habituales de la empresa, en reemplazo de un trabajador efectivo
ausente.

Agregando a ello el contrato para obra determinada, finalizando la

relación con la finalización de la obra para la que fuera contratado.

467
Volviendo a la legislación vigente, el actual art. 99 plantea dos
supuestos diferentes en relación a las razones que puede dar origen al
contrato eventual:

1) La prestación de servicios extraordinarios determinados de

antemano.

2) Exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa o

establecimiento.

En el primero de los supuestos se trata de trabajos ajenos a la

actividad normal y habitual de la empresa, en el que la duración de los
contratos se relaciona con la duración de estas tareas (v.g. la
ampliación de una fábrica que implique la contratación de
trabajadores que se dediquen a la construcción, o la contratación de
mozos para prestar servicios en la inauguración de dicha ampliación),
como se ve, ello incluye tanto a los trabajadores accidentales, de la
clasificación tradicional, como a aquéllos que fueran contratados para
una obra determinada.

En el segundo, se trata de las tareas propias del giro normal del

establecimiento, pero frente al llamado “pico de producción” estas son
atendidas por personal eventual que es convocado a los exclusivos
fines de atender esta mayor demanda de producción.

Aquí es importante detenernos a fin de no confundir el personal

eventual con el personal de temporada.

Para impedir el fraude, y que los trabajadores sean contratados como

personal eventual para atender un aumento de producción habitual y
previsible durante la temporada (el caso de las heladerías, por
ejemplo, de los hoteles en zonas de veraneo o en las empresas
pesqueras, la época de zafra de langostino, etc.), la Ley N° 24.013
incorpora la siguiente restricción en su art. 72.

468
“En los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias
extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente:

a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo

justifique;

b) la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá

exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un
período de tres años.

Ello no significa que, dentro de la temporada, no pueda darse un pico

de producción para el cual pueda llamarse a personal eventual, sobre
todo cuando se trate de una actividad determinada por materia prima
natural y perecedera, como el langostino, cuyo ejemplo indicáramos
ut supra.

“Para considerar válido un contrato “eventual”, que excepciona el

principio general de indeterminación del plazo plasmado en el art. 90
LCT, es necesario que se cumplan los dos requisitos establecidos en
esta norma, los cuales son acumulables y no alternativos (conf.
ALVAREZ, E., “Reflexiones críticas acerca del contrato de trabajo
eventual”, Rubinzal Culzoni, Rev. D.Laboral, 2005-2 (Contratación
Laboral), pág. 199 y sigs.; CNTrab., Sala V, 05/07/07, “Ballivián Ticona,
S. c/ Coca Cola Femsa y Ot.”; ídem, Sala II, 16/08/07, “Leiton, G. c/ Cía.
de Serv. Hoteleros”). He dicho antes que las normas reguladoras del
instituto requieren la demostración de una causal objetiva para
justificar dicha modalidad, recayendo la prueba sobre ese aspecto en
cabeza del empleador. Con respecto a la prueba de la existencia de un
contrato de trabajo “eventual”, la misma debe ser estricta, por resultar
una situación de excepción dentro del ordenamiento jurídico laboral
que privilegia la permanencia de toda relación de trabajo. Siempre
debe primar la realidad sobre la forma, es decir la verdad de los hechos
sobre la apariencia o por encima de los acuerdos (conf. CNTrab., Sala
X, 29/02/08, “Agostino, D. c/ In Store Marketing SRL y Ot.”; ALVAREZ,
E., ob. cit., pág. 200; CNTrab., Sala VII, 12/07/06, “Presentado, V. c/

469
Transfármaco S.A. y Ot.”). Esta prueba pesa sobre el empleador según
lo establecen en forma expresa e indubitable los arts. 92 y 99 de la
LCT, creando de esta forma una presunción iuris tantum de que el
contrato es por tiempo indefinido, acorde con el principio general
establecido en el art. 90. La prueba del empleador que alegue que
existió “eventualidad”, debe demostrar de forma fehaciente y
evacuando toda duda que la contratación del trabajador en forma
“eventual” respondía a motivos objetivos y reales que justificaban una
contratación a plazo y no por tiempo indeterminado (conf. SERRANO
ALOU, S., “La eventualidad es una excepción de aplicación
restringida”, LLLitoral 2009 (agosto),735).” “DOMINGUEZ, Miguel
Ángel c/ PESCAPUERTA ARGENTINA S.A. s/ cobro de pesos e indem.
de ley” sentencia del 30/09/2014 de la Cámara de Apelaciones de
Puerto Madryn, Chubut, voto del Dr. Fiordelisi.

Por otra parte, la Ley N° 24.013, en su art. 69, incorpora

expresamente al trabajador eventual suplente, cuya contratación, si
bien puede (y podía también en el texto original) deducirse de la letra
del art. 99, no se encontraba explícitamente contemplada.

“Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por objeto

sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa
que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran
derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato
deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado.

Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador

contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el
contrato se convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual
consecuencia tendrá la continuación en la prestación de servicios una
vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador
reemplazado”.

Va de suyo que estamos frente a licencias de trabajadores, sin fecha

cierta de finalización (enfermedades, acompañamiento de familiar
enfermo, licencia por maternidad, etc.), ya que, si la fecha de regreso

470
estuviera claramente determinada, como en el caso de una licencia
por vacaciones, la figura a utilizar sería la del contrato a plazo fijo.

La ley, entonces, exige que se incorpore al contrato el nombre del

trabajador reemplazado y que la continuación del trabajador eventual
en la empresa, finalizadas las razones objetivas que dieran motivo a su
contratación (período legal de licencia o reserva de puesto), aun
cuando el trabajador al que reemplazaba no se hubiera reincorporado,
transforma la relación de trabajo de eventual a permanente.

Encontramos aquí una situación gris, el caso del trabajador eventual

suplente que, finalizada una contratación, es nuevamente contratado
para cubrir otra licencia, sin solución de continuidad. Este caso no es
solucionado por la ley, ni previsto un límite temporal para sus
contrataciones, como el establecido en el art. 72 para las exigencias
extraordinarias de producción.

Por último, la Ley N° 24.013 incorpora dos prohibiciones expresas

para la contratación de trabajadores eventuales.

En el art. 70, prohíbe expresamente la utilización de la contratación de

trabajadores eventuales con el fin de reemplazar a trabajadores que
se encuentre ejerciendo medidas legítimas de acción sindical, es decir,
el ejercicio de su derecho constitucional de huelga.

Asimismo, en el art. 71 se prevé que, si la empresa produjo despidos o

suspensiones de sus trabajadores, invocando falta o disminución de
trabajo, en los seis meses anteriores a la pretensa contratación, no
puede utilizar la modalidad eventual para reemplazar al personal
afectado por aquélla decisión empresaria.

Artículo 100 . Aplicación de la Ley. Condiciones.

471
Los beneficios provenientes de esta ley se aplicarán a los trabajadores
eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la relación
y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del derecho
a los mismos.

Ello implica el derecho a vacaciones y sueldo anual complementario (o

su pago proporcional a la finalización de la eventualidad), licencias
legales y convencionales- por enfermedad, fallecimiento de
familiares, nacimiento, etc.-, derecho a la limitación de la jornada, a la
protección contra el uso abusivo del ius variandi, derecho a huelga, etc.

Por otra parte, ante la rescisión anticipada del contrato de trabajo

eventual, debe analizarse la existencia de justa causa (v.g.
disciplinaria). De verificarse, no hay, tal como para un trabajador
permanente, derecho indemnizatorio.

Por el contrario, si se trata de una rescisión anticipada no justificada,

la doctrina y la jurisprudencia son contestes que, además de las
indemnizaciones por despido incausado, procede una indemnización
por daños y perjuicios ya que el trabajador eventual, aun cuando
transitorio, tiene perspectivas de continuidad y permanencia hasta
que las razones para las cuales fuera contratado se extingan. Una
solución similar a la prevista legislativamente para el trabajador a
plazo fijo que, como dijéramos al principio del comentario, es de
similar naturaleza al eventual, sólo que uno está sujeto a plazo, y el
otro a condición.

Asimismo, al trabajador eventual le son aplicables, por imperio de las

previsiones del art. 100 en análisis, las normas sobre suspensiones y
despidos por falta o disminución de trabajo, o fuerza mayor,
indemnizaciones por muerte del trabajador o del empleador, y
quiebra o concurso del empleador.

472
 CAPÍTULO V

Del Contrato de Trabajo de Grupo o por Equipo

Artículo 101 . Caracterización. Relación directa con el empleador.

Substitución de integrantes. Salario colectivo. Distribución.
Colaboradores.

Habrá contrato de trabajo de grupo o por equipo, cuando el mismo se

celebrase por un empleador con un grupo de trabajadores que,
actuando por intermedio de un delegado o representante, se obligue
a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél. El
empleador tendrá respecto de cada uno de los integrantes del grupo,
individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta
ley, con las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a
efectuarse y la conformación del grupo.

Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del

grupo tendrán derecho a la participación que les corresponda según
su contribución al resultado del trabajo. Cuando un trabajador dejase
el grupo o equipo, el delegado o representante deberá sustituirlo por
otro, proponiendo el nuevo integrante a la aceptación del empleador,
si ello resultare indispensable en razón de la modalidad de las tareas a
efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integración del
grupo.

El trabajador que se hubiese retirado, tendrá derecho a la liquidación

de la participación que le corresponda en el trabajo ya realizado.

473
Los trabajadores incorporados por el empleador para colaborar con el
grupo o equipo, no participarán del salario común y correrán por
cuenta de aquél.

La LCT establece en este artículo una modalidad poco usada, cual es el

contrato de trabajo por equipo. En este determina naturaleza laboral
al contrato realizado entre el empleador y un trabajador que actúa
como coordinador o jefe de equipo, extendiendo el contrato a la
totalidad de los integrantes del grupo.

Es un tipo de contrato poco utilizado ya que, por lo general, el tipo de

tareas que son realizadas por estos “equipos de trabajo” están
contempladas en otros regímenes diferentes de la LCT, v.g. las
cuadrillas de esquila o de cosecha, recolección de frutos, etc., en el
ámbito de trabajadores agrarios, los trabajadores de la industria de la
construcción, los ejecutantes musicales -orquestas-, o los grupos de
teatro también tienen su régimen: y por ello es exigua la
jurisprudencia al respecto.

Sin embargo, podría ser empezado a usar actualmente para la

contratación de equipos de desarrollo informático, o programación de
software.

En esta modalidad, el contrato se firma con el jefe de equipo, pero el

empleador queda vinculado en forma individual, en cuanto a los
derechos y obligaciones previstos en la CLT, con cada uno de los
trabajadores, que queda en relación de dependencia con el
empleador.

La facultad para elegir a los integrantes del grupo queda en manos del
jefe de equipo, así como el reemplazo de los mismos; sin embargo, la
norma prevé la posibilidad de que el empleador incorpore
trabajadores a esta nómina.

474
Asimismo, es el jefe de equipo quien acuerda con el empleador el
monto de la remuneración y, si se pacta que se abona en forma
colectiva, será el encargado de determinar cómo se distribuye. Sin
embargo, ello no exime al empleador de pagar de forma individual,
personal y directa, en cumplimiento de las previsiones de los arts. 74,
124 y 129 de la LCT. Si, por el contrario, pagase al jefe de equipo,
deberá asegurarse que llegue correctamente el salario a los
trabajadores. En el caso de los trabajadores incorporados por el
empleador, no participan del salario colectivo.

Por su parte, el empleador y los trabajadores, tendrán los mismos

derechos y obligaciones que le asigna la LCT a los restantes
trabajadores. En caso de incumplimiento contractual de uno de los
integrantes del grupo, existen dos posturas doctrinarias, la primera,
que comparto, que restringe las facultades sancionatorias del
empleador al empleado incumplidor (Ackerman, Fernández Madrid),
mientras que otros prescriben la posibilidad de extender la sanción a
todo el equipo, por incumplimiento contractual, cual si se tratara de
obligaciones mancomunadas de Derecho Civil. También se ha
planteado doctrinariamente, que resulta necesaria la anuencia del
jefe de equipo para proceder al despido de un trabajador, pues sino se
modificarían unilateralmente las condiciones de contratación (Meilij).

El delegado o representante del grupo de trabajadores contemplado

en el art. 101 de la Ley de Contrato de Trabajo, está facultado para
designar las personas que integran dicho grupo o equipo de trabajo y
a su sustitución en caso de que algún integrante dejase el grupo (art.
47 de la LCT). (CNTrab., sala I, 22/9/1986, “Chiarenza, Jorge A. c.
Pecchenino, Eduardo”, AR/JUR/1571/1986).

Si el director del conjunto orquestal actúa como jefe de equipo y la

contratación de la orquesta se efectúa por un precio global con
relación al conjunto, se dan las características del contrato por equipo.
(CNTrab., sala I, 24/10/1986, “Bageta, Ángel c. Rodríguez, Juan M. y
otro”, AR/JUR/1575/1986).

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Artículo 102 . Trabajo prestado por integrantes de una sociedad.
Equiparación. Condiciones.

El contrato por el cual una sociedad, asociación, comunidad o grupo

de personas, con o sin personalidad jurídica, se obligue a la prestación
de servicios, obras o actos propios de una relación de trabajo por parte
de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y
exclusiva, será considerado contrato de trabajo por equipo, y cada
uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se
hubieran prestado efectivamente los mismos.

Este artículo constituye una norma antifraude, intentando prevenir, al

sancionar con nulidad, la simulación o fraude laboral mediante la
creación de sociedades, asociaciones o cooperativas fraudulentas,
mediante las cuales intente simularse una contratación de naturaleza
laboral, a través una locación de obra o servicios civil.

El art. 102 de la Ley de Contrato de Trabajo equipara el contrato de

trabajo de equipo con el contrato por el cual una sociedad, asociación,
comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica, se
obliga a la prestación de servicios, obras, o actos propios de una
relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero,
en forma permanente y exclusiva, existiendo, por lo tanto, un vínculo
laboral (CNTrab., sala V, 30/8/2005, “Rempel, Jorge A. c. Osplad Obra
Social para la Actividad Docente”, AR/JUR/4335/2005).

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