Prof.

Olga Marta Mena

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Artículo 28 Cont. Exige una lesión y que ésta sea jurídicamente imputable al agente. Este artículo se traduce en el ámbito jurídico: lesión a un bien jurídico (¿qué?) imputable como obra propia de un agente (¿a quién?) La conflictividad del pragma se comprueba con los elementos anteriores, o sea los elementos contenidos en el tipo conglobante.

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Lesión y sujeto imputable acción y un resultado no lesivo: pragma jurídicamente indiferente acción y resultado lesivo pero no imputable objetivamente a alguien: accidente.

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La afectación: ± daño ± peligro del bien jurídico en forma significativa ‡ 2 . ± No sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del tipo aislado. que su afectación está prohibida por la norma.Alcance de la norma que se comprueba constatando que se trata de un bien jurídico. 4 .‡ 1 .

5 . hizo un aporte causal no banal ni inocuo. sino solo sirve para reducir su irracionalidad. La tipicidad conglobante no legitima el poder punitivo. si fue autor tuvo la dominabilidad del hecho Partícipe si lo fue.` ` ` Agente.

El principio republicano exige que las sentencias respeten el principio de coherencia o no contradicción.‡ ‡ ‡ ‡ ‡ Del tipo penal se deduce la norma prohibitiva. 6 . Sin conglobar la norma deducida en el orden normativo es imposible determinar si el pragma típico afecta un bien jurídico. sea si es o no normativo. como también constitucionales e internacionales. El alcance prohibitivo de esa norma se establece entendiéndola como parte de un universo de normas que se interpretan como orden normativo. Se elabora el material legal como un orden o todo coherente en el que juegan otras normas penales y no penales.

Que no se prohíba una acción que no lesiona a otro. Que se prohíba una acción que otra norma ordena o fomenta Ejercer poder punitivo con motivo de los riesgos que por ser propios de actividades admitidas o fomentadas deben considerarse como riesgos no prohibidos. (circulación de tráfico aéreo) 7 .

8 .± No haya afectación del bien jurídico o ésta no sea significativa ± La exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo que tenía el deber jurídico de hacer en esa circunstancia ± La exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en el modelo de acciones que el derecho fomenta ± Medie consentimiento o una asunción del riesgo por parte del sujeto pasivo ± El resultado no exceda el marco de la realización de un riesgo no prohibido.

La idea de bien jurídico tutelado es incompatible con el carácter fragmentario de la legislación penal y con su carácter sancionador. civil. internacional. Aunque la ley penal no existiese los bienes jurídicos seguirían siendo tales. La ley penal se limita a seleccionar algunas conductas que lesiona a esos bienes y las tipifica. 9 . No los protege o tutela.‡ ‡ ‡ ‡ ‡ Son bienes jurídicos conforme al derecho constitucional. administrativo.

Donde hay delito debe haber una lesión El legitimante de bien tutelado tiende a decir: donde hay una lesión debe haber un delito. El mito del bien jurídico-penalmente tutelado. sólo exige su lesión como requisito para la habilitación del ejercicio del poder punitivo.abre el camino para una criminalización ilimitada.‡ ‡ ‡ ‡ La ley penal no crea bienes jurídicos. 10 .

Bien jurídico lesionado y bien jurídico tutelado (Malleus) son polos opuestos entre estado de derecho y estado policía entre derecho penal liberal y autoritario. 11 .‡ ‡ ‡ No se puede renunciar a él porque con ello desaparece todo sentido en la prohibición. sino que se reducen todos los bienes jurídicos a uno. que es el poder. Nunca se suprime el bien jurídico.

siglo 18 (Feuerbach) Bien jurídico es la relación de disponibilidad del sujeto con estos objetos y no en los objetos mismos. en los siglos 12 y 13 La limitación del poder punitivo. 12 .‡ ‡ ‡ ‡ Sirvió para legitimar la confiscación de la víctima. mediante la ofensividad es propia de la Ilustración. Nació con el propio asentamiento del poder punitivo.

honor Lo que se ofende en el pragma conflictivo es esa posibilidad de disponer en la que nadie debe interferir. ` no existen bienes jurídicos disponibles e indisponibles. libertad.Somos nosotros los que hacemos uso de nuestra salud. a) proviene de una confusión de términos b) identificar disposición con destrucción 13 .

.En un estado social y democrático de derecho.La vida es el bien jurídico más disponible que existe 14 .. la forma ordinaria de disponibilidad es el uso del objeto de la relación.

15 . En el primer caso desaparece el sujeto En el segundo la protección jurídica.‡ ‡ ‡ ‡ Apelan a la vida y al estado. En el caso del estado se trata de un bien jurídico de sujeto múltiple y por ende no puede disponerse en forma destructiva por un sujeto aislado lo que es característica común a todos los bienes jurídicos de sujeto múltiple.

basta pensar en el caso de tentativa. serían supuestos de triplicación de peligros o riesgos (riesgo de riesgo de riesgo) o sea una clara tipicidad sin lesividad. para unos consisten en tipos en los que el peligro se presume. 16 . ‡ para otros basta en esos tipos que haya un peligro de peligro o (riesgo de riesgo) ‡ ‡ ‡ Ninguno de esos criterios es constitucionalmente aceptable.‡ Peligro abstracto. Peligro de peligro. En derecho penal no se admiten presunciones iuris et de iure. que sirven para dar por cierto lo que es falso o para considerar que hay ofensa cuando no la hay. iuris et de iure.

(tipo de daño) 17 . ` cuando se impide su disposición puede ser: En forma permanente o En forma transitoria .` cuando la relación de disponibilidad entre el sujeto y el ente se ha afectado.

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cuando la tipicidad requiere solamente que esa relación se haya puesto en peligro.
el peligro solo puede ser valorado ex ante, desde el punto de vista de un observador situado en el momento de la realización de la conducta y no ex post, sea el momento de juzgarla el peligro surge de una incertidumbre con posterioridad a la conducta ya no hay incertidumbre.

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1 - peligro abstracto, una posibilidad de peligro, esto no se sostiene porque este sería un peligro de peligro, tentativa sería un peligro de peligro de peligro. 2 ± peligro concreto, un verdadero peligro 3 ± Por perturbación

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Hay tipos penales en que se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurídico, Hay otros tipos en que hay una inversión de la carga de la prueba:
realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se pruebe lo contrario, Esa circunstancia le corresponde ser probada por el acusado.

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± Se inventan bienes jurídicos cuando se menciona la seguridad. ± Se clonan bienes jurídicos creando supuestos bienes jurídicos intermedios (cuya afectación es lesiva sólo por poner en peligro otros bienes jurídicos. no lesiona un bien jurídico ajeno. Ej. la falsedad documental ± Otra conducta que se quiere considerar típica y que no ofende ningún bien jurídico es la lesión acumulativa o por universalización hipotética de la conducta. se argumenta que se lesionaría si todo el mundo fumase todo el día o si toda la población orinara en el río. Fumar marihuana u orinar en un río. 21 . la paz general.‡ En los de peligro debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. el bien público que son el resultado del aseguramiento de todos los bienes jurídicos.

esto se establece mediante la tipicidad conglobante (son casos excepcionales). la limita. 22 . Para que conducta sea penalmente típica requiere que se haya afectado un bien jurídico Una conducta puede cumplir el tipo legal y no haber afectado un bien jurídico.` ` ` ` La afectación del bien jurídico es un requisito de la tipicidad penal No pertenece a la tipicidad legal.

` ` ` La insignificancia excluye la tipicidad. todo orden normativo persigue una finalidad: aseguramiento jurídico que posibilita la coexistencia. La insignificancia surge de la finalidad general le da sentido al orden normativo y a la norma en particular e indica los supuestos excluidos del ámbito de prohibición. Se establece a través de la consideración conglobada de la norma. 23 ` .

24 .` ` ` ` ` ` Colisión de deberes Siempre hay un deber preponderante: a) guardar el secreto médico o evitar una epidemia b) asistir al enfermo o dar aviso a la autoridad más próxima para que tome las medidas profilácticas c) dirigir el tránsito o guiar al anciano Cuando el sujeto elige el deber cuyo cumplimiento no es el preponderante. se toman en cuenta cuando se analiza el error de prohibición.

Ej.` ` ` ` Al sujeto no le queda otra salida que la ejecución de una conducta antijurídica. Padre con dos hijos que corren igual peligro en un incendio. Caso de atipicidad. No puede haber omisión porque ésta requiere de la posibilidad física. 25 .

quien centra su ataque contra un pequeño pueblo vecino. 26 . Aquí el que actúa lo hace en cumplimiento de un deber jurídico porque si no hubieren actuado como lo hicieron habrían procedido antijurídicamente siendo sancionados por su conducta. despista al atacante.` ` ` Comandante militar de una ciudad abierta en inminente peligro de ataque. que no corría riesgo. Militares que en tiempo de guerra imponen pena de muerte para ejemplificar a efecto de evitar el pánico y la catástrofe.

ejerce sobre la tipicidad legal. nos evita el absurdo de afirmar: 27 . Afirmar que el cumplimiento de un deber es una c.` ` ` En el orden jurídico nunca hay colisiones de deberes de igual jerarquía Por conflictiva que sea la situación siempre una de las conductas posibles es conforme al derecho. de atipicidad penal. por efecto de la corrección que la consideración conglobada de la norma.

` ` 28 .Que el policía que detiene al sospechosos comete privación ilegal de libertad justificada ` Que el oficial de justicia que secuestra cosa mueble comete hurto ` Que el médico que denuncia enfermedad infecciosa viola el secreto profesional justificado.

Acuerdo ` ` ` Aquiescencia Consentimiento Es el que da el titular del bien j. en ejercicio de la disponibilidad y hace atípica la conducta del tercero. 29 . Es revocable solo en la forma en que la ley lo admite Es el que da el titular del bien jurídico como límite en que un tercero puede ampararse en una causa de justificación Es eminentemente revocable.

sea para valerse de la relación de disponibilidad. 30 . Esa invasión de la ley los priva de derechos garantizados por la Constitución.` ` ` Hay protecciones de bienes jurídicos que la ley parece hacer que van más allá de la voluntad misma del titular Lo hace porque lo considera incapaz para prestar acuerdo.

Aquí la ley imponen una pauta de conducta ética. mediante amenaza de pena para los que se le aproximen sexualmente a ellos o hacerlo en forma no admitida legalmente.` ` la tipificación como violación del acceso carnal con una persona privada de razón. 31 . limitándose a reducir el ámbito de libertad de los privados de razón. no puede admitirse que se convierta en una privación del derecho de disponer del propio cuerpo para cualquier persona etiquetada como privada de razón.

Cuando no media consentimiento a) Conducta típica de lesiones dolosas y antijurídica Sin fin terapeútico Son típicas. pero justificadas: a) consentimiento b) adecuación a normas reglamentarias 32 .Con fin terapéutico Son atípicas por estar Cuando no media fomentadas por el derecho acuerdo del paciente: a) Responsabilidad Ad b) Algún delito contra la libertad.

siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la práctica reglamentaria del deporte.` ` ` Legalmente típicas: Como lesiones dolosas en el boxeo Como lesiones culposas en los demás deportes Conglobalmente atípicas. ` 33 .

` ` ` en caso de violación de los reglamentos lesiones dolosas en el boxeo lesiones culposas en los demás deportes. 34 .

Veamos por qué 35 .` ` ` Riesgo permitido que no puede dar lugar a delito. Actualmente unos ubican el riesgo permitido en las causas justificación y otros en las causas de atipicidad.

` ` ` ` Dentro de una concepción objetiva del tipo se pretendió usar: el riesgo permitido como modo de limitar la relevancia de la causalidad otros lo llevaron a la culpa que por entonces se ubicaba en la culpabilidad otros creyeron que su ubicación era en las causas de justificación. 36 .

son justificadas. son atípicas. Las que solo son permitidas por el orden jurídico. 37 . porque quedan fuera de la norma prohibitiva. ejemplo. ejemplo. el derecho lo permite por el desarrollo económico que los estados no pueden negar.` ` Las que son fomentadas por el orden normativo. circulación automotor. instalación de una fábrica de explosivos.

` ` ` Verifica la conflictividad del pragma con la: 1 . (lesión o puesta en peligro) 2 .que se imputen la lesión al agente como obra propia.ofensividad. 38 .

la conducta del carpintero que construyó la cama. Se burlaban diciendo que era conducta típica de adulterio en los países en que es delito. 39 .` la teoría más antigua sobre la imputación objetiva es la de la causalidad la causalidad agotaba la imputación objetiva en el ilícito considerado como causación física del resultado los problemas de imputación los planteaban pretípicamente. como cuestiones de causalidad y de acción.

No podía dejar fuera la conducta del carpintero.` ` ` permite privilegiar unas causas respecto de otras. 40 . distingue entre curso causal e interrupciones de éste. renuncia a distinguir entre causas o a privilegiar unas sobre otras. La única teoría de la causalidad que respeta la realidad es la de la equivalencia de condiciones y por la conditio sine qua non.

Esta teoría inventaba una causalidad propia del derecho penal. El carpintero no realizaba la conducta del adulterio. 41 . atendiendo al verbo típico.` ` ` la única causalidad que podía considerarse fuente de imputación era solo la adecuada al tipo. Renuncia al naturalismo positivista Hace tambalear la propia construcción del delito del esquema originario de Liszt-Beling.

42 .` ` el problema recibió una ubicación más correcta distinguió dos elementos: causalidad como dato y su relevancia jurídica o típica como criterio valorativo ` la adecuación dejo de ser una teoría de la causalidad para convertirse en un criterio valorativo de su relevancia para la prohibición penal.

La correcta ubicación de la pregunta no garantizaba la certeza de la respuesta. que Mezger libraba a la incierta interpretación de los tipos. 43 . sino que se preguntaba por la relevancia jurídico penal de la causalidad.` ` No se inventaba una causalidad penal.

Distinguió entre imputación objetiva y mero accidente La imputación objetiva sólo puede afirmarse como la voluntad que permite la atribución de un acto como propio x Se vale del promedio del hombre prudente x Remite las características concretas de autor a la culpabilidad. 44 .` En 1927 Karl Larenz apeló a Hegel para replantearse el problema como imputación.

Sostuvo que la imputación depende de la existencia de la posibilidad objetiva de fijarse un fin Rechaza la imputación en supuestos que llamaba de cursos causales inadecuados. 45 .

Cambió la ofensividad concreta a bienes jurídicos. x Minimiza la importancia de la causalidad x Subjetiviza el injusto. por una abstracta lesión al orden establecido mediante la protección de éstos. que lo hacía radicar en la voluntad malvada del agente. 46 .

47 . que manda al tío rico al monte. No lo definió claramente Incluía casos de afectación mínima o insignificante y de lesiones co-penadas junto a verdaderos problemas de imputación objetiva x Caso del sobrino.` creó el concepto de adecuación social de la conducta como causa de atipicidad. Es un concepto limitativo de la tipicidad objetiva. Honig ` Esta teoría es el antecedente de las actuales teorías que tratan de responder a la cuestión de la imputación objetiva.

` ` el tipo pretende impedir finalidades prohibidas. Esto los lleva a renunciar a todo criterio de imputación objetiva Resuelven la cuestión en función del dolo Convierten a la tentativa en modelo de ilícito penal 48 .

` Sostuvieron que era suficiente para la imputación con que el agente actúe con voluntad de producir el resultado prohibido. x Prescinde de la causalidad en el injusto x Releva acciones cuando la causalidad no está probada x El resultado. aún cuando los elementos del tipo fueran imaginarios. 49 . como componente de azar. Lo decisivo es el dolo. o se tratase de una tentativa supersticiosa. pasa a ser una mera condición de mayor punibilidad.

` ` su criterio para determinar la imputación objetiva es el aumento del riesgo las reglas son: un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo x si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico. no cubierto por un riesgo permitido x si ese peligro se ha realizado en el resultado concreto 50 .

x Regla correctiva: no hay imputación cuando el alcance del tipo no abarca la evitación de los riesgos y sus repercusiones. x Son casos de incitación o cooperación a una auto-puesta en peligro que los tipos no tienden a evitar (quien aconseja a otro a cruzar a nado un río) 51 .

` Primera regla: x No habrá riesgo prohibido cuando el autor modifique un curso causal y provoque un resultado lesivo pero disminuyendo el peligro existente para la víctima x Quien desvía el ladrillo que va a golpear la cabeza y hace que lo lesione en el hombro 52 .

sin desinfectar. Resuelve el problema del herido que muere en el incendio del hospital Si muere de un error diagnóstico. 53 . porque se comprobó que el bacilo no se hubiese eliminado y siempre hubiesen muerto. No se imputa al fabricante que proveyó a sus empledas pinceles infectados con bacilo de carbunco.` No basta con la creación de un riesgo prohibido si el resultado no es la realización de aquél. hay que determinar si el error fue por la urgencia de la lesión o si no lo fue.

Con la producción de un riesgo prohibido y Con el resultado como su realización Se produce la imputación al tipo objetivo. cuando el tipo no está destinado a impedir tales sucesos. (tiene importancia preferente en los delitos culposos. y todos presentan la aquiescencia) x La incitación o cooperación en acciones peligrosas de otros. 54 . competencia de motos estando los conductores ebrios. pero Lo anterior puede fracasar cuando el fin de protección del tipo penal no abarca resultados de la clase de los producidos.

acompañante de chofer lo mueve a que vaya a más velocidad. x Tampoco el fin de protección del tipo abarcaría aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro 55 .x La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste. relaciones sexuales con riesgo de contagio. x Las acciones salvadoras voluntarias que produjesen muerte o lesiones. éstas son resultado de una autopuesta en peligro voluntario. salvar al que se está ahogando.

la policía o el equipo de salvamento o de demoliciones que se hace cargo de la situación.x Quien introduce un riesgo prohibido responde por esto hasta que el control de la situación cae bajo la esfera de responsabilidad de otro. ` Crítica La mayoría de las soluciones pueden compartirse Resulta difícil reducirlas todas a la fórmula del aumento del riesgo La pluralidad de reglas y correcciones indica cierto casuismo. 56 . en el que prevalece el sentido común No se puede pretender que esto sea un concepto único a la pregunta por la imputación objetiva.

cualquier resultado lesivo que se produzca sin violar las expectativas correspondientes al rol no serían imputables objetivamente a los agentes. 57 .la persona es un ente portador de roles el poder punitivo garantiza para los autores la seguridad de las expectativas conforme a esos roles x que el maestro no corrompa a los estudiantes x que el médico no mate a sus pacientes x que el padre no abandone a sus hijos x que el carnicero no venda carne podrida.

Considera que el autor se halla en posición de garante respecto del bien jurídico La posición de garante según nosotros. es un criterio de imputación propio de las omisiones. los tipos omisivos no imputan objetivamente todo lo que no impedimos sino sólo lo que no impedimos cuando tenemos el especial deber de hacerlo. derivado de que estamos en esa posición de garante x Médico tratante x El funcionario encargado de vigilar los presos x El guardavidas en la playa 58 .

` ` Lleva la posición de garante a los tipos activos. Lo que hace Jakobs es juridizar todos los roles lícitos y confunde los roles con deberes jurídicos. o sea que extiende el criterio de imputación de los tipos omisivos a los activos. con lo que desvirtúa el concepto de rol y al mismo tiempo pretende meter toda la costumbre dentro del derecho penal. 59 .

el agente asume el rol de homicida o de terrorista. o sea maneja un concepto de rol estático que no corresponde al mundo real. Esta tesis pasa por alto que cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto penal. buen capataz. buen vecino saltan en pedazos cuando por efecto de asumir el dominio del hecho. cambia su rol. 60 . Los roles de buen camarero.` ` ` Maneja un congelamiento de los roles.

` El error fundamental de esta teoría es que no llega a reconocer que los roles banales no son más que disfraces que ocultan los roles reales de homicida o terrorista. 61 .

` el aumento del riesgo y el quebrantamiento de los roles son criterios que parten de teorías que legitiman la pena por vía de la prevención son dos modos diferentes de derivar consecuencias para el tipo objetivo a partir de estas teorías de la pena la diferencia política más notoria es que: 62 .

el bien jurídico desaparece. x 2 ± J. convierte a los tipos en infracciones de deber o considera que la confianza de los demás en cuanto al cumplimiento del deber es el único bien jurídico 63 .x 1 ± R. igual que los que siguen la teoría del desvalor de acto. aunque reformula la norma deducida del tipo (no matarás pasa a ser no aumentarás el peligro para la vida) sigue teniendo como base el bien jurídico afectado. el concepto de rol congelado entendido como deber jurídico.

entre ellas la creación de la posición de garante para cada situación. x Lo anterior lo obliga a ensayar un complicado y casuístico arsenal de limitaciones. provoca una generalización del conocido fenómeno de mayor amplitud semántica de la prohibición y convertirlo en preceptivo. 64 . x Emplea una fórmula general para la omisión propia como límite para la impropia tipicidad omisiva pero en el ámbito de la tipicidad activa.x Al transferir la estructura omisiva a la tipicidad activa. x Llega a referirse a omisiones propias cometidas activamente.

` ` El autor en el tipo doloso es quien es señor dominus del hecho. Existen dos supuestos en que el sujeto a pesar de tener el dominio del hecho no es considerado autor sino cómplice a quien en doctrina se denomina partícipe primario: 65 . quien tiene el dominio del hecho.

66 .` ` delitos de propio medio o de propia mano. no puede cometer prevaricato quien no es juez. solo puede ser autor quien personalmente realiza la acción descrita en el verbo típico. en violación alguien sujeta para que otro acceda carnalmente. cuando el agente no reúne los requisitos exigidos por el tipo penal. delitos propios.

67 . es el presupuesto objetivo del dominio y es el criterio conforme al cual se le imputa objetivamente el hecho a su autor.` ` El dominus del hecho opera conforme a un programa o plan racional. (plan concreto del hecho) La dominabilidad como dato exigido por el tipo objetivo conglobante.

como resultado de conocimientos disponibles.` Los cursos causales que en el actual estado de la ciencia y técnica. no eliminan el dolo. 68 . dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de ser dirigido en medida humana. no pueden ser dominados por nadie. sino que ni siquiera tiene sentido preguntarse por el dolo. pero que una causalidad sea explicable no implica que sea dominable. Se trata de casos en que la causalidad es explicable ex post.

69 .` Se refiere a los cursos causales que son humanamente dominables. El curso causal es dominable cuando el agente reúne las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales necesarios para poder asumir el dominio del hecho.

Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito doloso. pero dado que este criterio imputativo está reducido al tipo doloso.No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la obtención de los fines. 70 . nada excluye la posibilidad de tipicidad culposa de la acción.

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