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Tema: Tópicos fundamentales en torno a la valoración probatoria y la motivación de la

decisión.

"Homicidio sin cadáver. Un test de fuego a la prueba indiciaria. Comentarios de la

Sentencia RIT N° 63-2013, dictada el 28 de mayo de 2013 por el Tribunal de Juicio Oral en
lo Penal de Talca"
Ángel Ávila Calderón ●

“Porque el vestido ensangrentado, los gritos que se oyeron, y otras señales de este jaez,
son instrumentos como las escrituras, la voz pública y los testigos” (Quintiliano)

I. Introducción:
Con fecha 28 de mayo de 2013, la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Talca (TJOP), en causa Rol N°63-2013, por unanimidad, dictó sentencia
condenatoria contra el imputado, Francisco Javier Herrera Díaz, y lo condenó a sufrir una
pena de ocho años de presidio mayor en su grado mínimo, como autor del delito de
homicidio simple, cometido el 4 de marzo de 2012 en la comuna de San Rafael, en
perjuicio de la víctima, Orlando Enrique Jara Alcaíno, cuyo cadáver jamás apareció. El
TJOP dio por acreditado el hecho objeto de acusación sobre la base del testimonio de
diversos testigos de cargo (pese a que ninguno de ellos hubiese afirmado la circunstancia
del deceso de Jara Alcaíno), de prueba documental y prueba pericial, constituida ésta última
por las muestras de ADN que fueron levantadas desde una puerta ubicada en el sitio del
suceso y que, luego de su análisis, demostraron corresponder a sangre de un hermano de la
víctima. La declaración prestada por el acusado no fue valorada por el TJOP desde que, en
su concepto, no fue prestada en conformidad con la ley.
La Segunda Sala de la Excma. Corte Suprema, por decisión de mayoría, en autos
Rol Ingreso N° 4363-2013, mediante resolución de fecha 14 de agosto de 2013, rechazó el
recurso de nulidad impetrado por la defensa de Herrera Díaz, al amparo de la causal de
nulidad prevista en el art. 373 letra a) CPP, sustentada, esencialmente, en que la declaración
del mismo –que el TJOP no valoró conforme reza la sentencia- fue prestada sin la
asistencia de un abogado defensor.
Lejos de tratarse de un fallo anecdótico (no podría serlo atendida la entidad de los
bienes jurídicos comprometidos), la sentencia del TJOP resulta destacable – y desde este
prisma, además, se erige en un hito- pues, en ausencia de prueba directa del homicidio y a
partir, exclusivamente, del establecimiento periférico de determinados hechos que para los
sentenciadores constituyen indicios, logra fundar su decisión por medio de un entramado
inferencial que, más allá de las críticas que realizaremos, disipa cualquier duda no sólo
respecto del deceso de la víctima (más allá de no encontrarse su cadáver y de haber sido
vista por el principal testigo de cargo con vida por última vez), sino que, más importante
aún, de haber intervenido el acusado a título de autor del delito de homicidio por el que
finalmente se le condenó.
El fallo del TJOP no sólo vence el antiguo atavismo jurídico conforme al cual “sin
cuerpo no hay delito”, sino que sobre la base de una adecuada configuración y análisis de
prueba indirecta, logra cristalizar de modo ejemplar el sistema de valoración de la prueba
vigente en nuestro CPP, conforme al cual se consagra un régimen de libertad probatoria,

●
Abogado, Licenciado en ciencias jurídicas y sociales. Universidad de Talca. Correo electrónico
aavila@utalca.cl
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cuyos límites están dados únicamente por la lógica, las máxima de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados.
En este trabajo –teniendo como telón de fondo el caso presente- analizaremos los
conceptos fundamentales disponibles sobre la prueba indiciaria, su importancia y
justificación. A la luz de la clasificación de los indicios propuesta por parte de la doctrina,
específicamente por el tratadista francés, François Gorphe, verificaremos si el TJOP
justificó suficientemente –a partir de la prueba disponible- la hipótesis de hecho base para
condenar y, asimismo, si cumplió adecuadamente con la necesaria motivación que debe
contener todo laudo a la hora de demostrar la forma en que construye su decisión.
II.- Cuestiones preliminares:
Las interrogantes que genera la posibilidad de condenar por un delito de homicidio
sin la existencia de un cadáver no son nuevas y, desde antaño, han generado posiciones de
suyo encontradas.
Ya en los albores del siglo XX, señalaba FRAMARINO1: “El hecho material y
permanente en que se manifiesta concreta y objetivamente el cuerpo del delito, no es una
materialidad indiferente al delito, que pueda ser o no ser; es una materialidad sin la cual el
delito desaparece; y así, sin el cadáver, no hay homicidio (…). En orden a esta especie de
cuerpo del delito, que por constituir la esencia de hecho del mismo podría denominarse con
la expresión cuerpo esencial del delito, la lógica de las cosas nos obliga a afirmar la
insuficiencia del testigo ordinario”. PAILLÁS2 trae a colación -a propósito de una situación
como la señalada- los tristemente célebres procesos seguidos en la Alemania del primer
lustro del siglo pasado contra Franz Bratuscha y su mujer, ambos condenados por la muerte
de su hija, Johanna Bratuscha (de apenas doce años de edad), quien luego fue encontrada
viva en otro lugar al que se había trasladado junto a unos parientes. O aquel seguido contra
Johann Gawenda por la presunta muerte de Katarina Stroka, quien también fuera
posteriormente encontrada luego de dictada la sentencia a muerte de aquél. Enhorabuena,
antes de cumplirse las penas capitales, y en conocimiento del error manifiesto, la justicia
pudo dejar sin efecto las ejecuciones. No sin razón el famoso brocardo “satuis ese
impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari” cobraba su máxima
vigencia a la luz de casos como los señalados.
Más recientemente, y a propósito de las desapariciones forzadas de miles de
compatriotas durante la dictadura militar, expresivamente inquiría SZCZARANSKY3 sobre
“¿cuál puede ser la convicción del tribunal cuando, a título de ejemplo, se asesina a una
persona dinamitándola sin dejar rastro alguno de su cuerpo, o cuando alguien es arrojado a
una fosa marina inalcanzable. Por ejercicio académico, supongamos que ello ocurre ante los
ojos del juez: ¿puede éste no tener la convicción del homicidio porque no dispone de un
cuerpo humano muerto?, ¿cuál es el delito en tal caso, del cual podría tener convicción?
Desde luego, la ausencia del cadáver de la víctima (prueba directa) constituye una
dificultad probatoria que de manera alguna puede alzarse en un obstáculo insalvable para
condenar al responsable de la muerte cuando el tribunal ha adquirido convicción más allá
de toda duda razonable, tanto acerca de la existencia del hecho punible cuanto de la
participación de terceros en él. Con razón señala TARUFFO4 que “la adopción del criterio
–de la prueba más allá de cualquier duda razonable- se traduce en hacer particularmente

1
FRAMARINO (1912) p. 296
2
PAILLÁS (2002) p. 101-103
3
SZCZARANSKI (2003), disponible en http://www.cde.cl/wps/wcm/connect/1d1bbc0b-a5ce-45fb-bb5d-
80c236a9dc17/9.pdf?MOD=AJPERES
4
TARUFFO (2009) p. 50
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difícil, en los casos concretos, la consecución de una prueba de la culpabilidad suficiente

para justificar la condena”. Este estándar es el que, precisamente, ha sido elegido por
nuestro CPP en su artículo 340 como aquel necesario para condenar, distanciándose de
aquel constituido por la denominada probabilidad prevalente, reinante en materia civil.
Con ello queremos despejar - siguiendo a ROXÍN5- que “la mera certeza subjetiva del juez
no es suficiente allí donde el resultado objetivo de la recepción de la prueba no admite una
conclusión racional y suficiente sobre la autoría del acusado”
Es justamente en el derrotero de la formación de la convicción por parte del
sentenciador donde cobra vigencia el rol de la actividad probatoria de las partes y su
finalidad, sobre todo en un sistema como el nuestro, de corte adversarial. De esta forma, en
el ámbito del proceso - sostiene CAROCCA- “se requiere la prueba porque quien debe
pronunciarse sobre la decisión de absolución o condena frente a una acusación es un
tercero, que no ha presenciado los hechos y que por tanto debe ser convencido de la
efectividad de las afirmaciones que efectúa el acusador y, eventualmente, el acusado”6.
Aunque para FERRER7 “parece claro que la averiguación de la verdad es el objetivo
fundamental de la actividad probatoria en el proceso judicial, también lo es que es no es el
único objetivo”, para ARMENTA DEU8 la “función de la prueba se ha referido
tradicionalmente al descubrimiento de la verdad como fin natural del proceso. A partir de
ahí, la cuestión es cómo se alcanza dicha verdad, a través de qué medios, y lo que resulta
definitivo desde el punto de las garantías procesales, cómo se demuestra en el juicio”.
Volvemos entonces sobre lo manifestado: en un proceso dirigido a conseguir la verdad
¿cómo construimos un criterio de convicción en el sentenciador cuando carecemos de
prueba directa? La pregunta es del todo atingente pues, una abdicación anticipada a la
verdad en ausencia de medios directos para formar convicción, importa en buenas cuentas
una renuncia inaceptable a la justicia y, lo que es peor, un incentivo al delincuente astuto
que actúa no sólo aniquilando a su víctima, sino que ocultando, además, las huellas de su
crimen para favorecer su impunidad.
III.- La prueba indirecta.
a) Justificación:
En nuestros días, no sólo argumentos de justicia material dan pábulo a la necesidad
de considerar la prueba indirecta como sustento indispensable para la generación de
convicción en el sentenciador. Negar su vigencia importaría, finalmente, que el órgano
llamado a ejercer la jurisdicción renunciara a ejercer su rol y desertara del proceso
intelectual ínsito en la elaboración de una sentencia, exclusivamente, por carecer de medio
tangibles de comprobación. En efecto, desde una aproximación primaria “bastaría que los
autores de una desaparición forzada ocultasen o destruyesen el cadáver de la víctima (…)
para que se produjera la impunidad absoluta de los infractores, quienes en estas situaciones
pretenden borrar toda huella de la desaparición”9. Conviene recordar –siguiendo a
ARENAS10- y aproximándonos a nuestro tema, que “en materia penal la regla general es
que las personas que delinquen no documentan ni antes ni después del delito, ni llaman
testigos, ni informan de sus intenciones ni confiesan, ni dejan sus huellas en los escenarios

5
ROXÍN (2003) p. 103
6
CAROCCA (2005) p. 231
7
FERRER (2009) p. 63
8
ARMENTA DEU (2012) p. 89
9
BURGORGUE-LARSEN, Laurence. “La corte Europea de los Derechos Humanos y el Derecho Penal”,
citada por SZCZARANSKI (2003)
10
ARENAS (1993) p. 62
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ni en los objetos, ni los conservan para que sean inspeccionados por funcionarios judiciales
penales. Si de estas pruebas se puede hacer uso en algunas ocasiones es en forma accidental
o por la fuerza de las cosas, pero no por voluntad del infractor quien, por el contrario,
procura borrar toda huella del delito por todos los medios a su alcance, incluso delictivos”.
Sin ir más lejos, en el caso que nos avoca constataremos que el hallazgo de indicios no fue
sino obra de un albur. Ni más ni menos.
No es azaroso que nuestro CPP –como la LECR, en España- haya omitido cualquier
referencia a la prueba indirecta en tanto medio de prueba regulado, como los testigos,
peritos, documentos, etc. El fundamento de esta opción del legislador estriba en la certeza
de no encontrarnos frente a un medio de prueba cuya producción requiera de regulación
como aquellos, sino por el contrario “ante una labor lógico-jurídica del juez, que le permite,
estando probado o conocido un hecho, llegar a establecer la existencia de otro, que es el
relevante para el proceso y la sentencia, puesto que es el hecho incriminado, tipificado en la
ley penal”11. Subsecuentemente, ¿podría el sentenciador renunciar al ejercicio de esta labor
lógico-jurídica consustancial al ejercicio de la jurisdicción, simplemente, por carecer de
medios tangibles de acreditación? Ciertamente, no. En esta línea se inscribe lo señalado por
MATURANA12, quien con claridad expresa que “en el proceso penal regido por el CPP, no
se contempla una regulación de las presunciones judiciales porque con ello se estaría
contrariando el sistema general de apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana
crítica, según el cual le corresponde al tribunal en forma fundada y basado en las reglas de
la lógica, las máximas de la experiencia y en los conocimientos científicos dar por
acreditados los hechos” (la cursiva es nuestra).
b) Distinción. Algunos conceptos.
Como cuestión preliminar es preciso distinguir cuándo nos enfrentamos a una
prueba directa y cuándo a una indirecta. Se ha señalado por la doctrina que “(…) existe
prueba directa cuando con ella se trata de demostrar la exactitud del hecho jurídico que
constituya el supuesto de la norma a aplicar y que se está en presencia de la prueba
indiciaria cuando el objeto de la prueba no es este mismo hecho, sino otro u otros que
sirven para demostrar la existencia del hecho principal (el del supuesto de la norma) por vía
de inducción. El hecho conocido o probado que permite llegar a esta conclusión se llama
indicio o hecho indiciario”13. Incorporando una categoría adicional a la anterior, se ha
distinguido entre prueba directa, prueba indirecta y prueba deductiva, expresándose que la
primera de ellas está definida como “el procedimiento de conocimiento de hechos basado
en la observación del propio juzgador; 2. Prueba deductiva, el procedimiento de
conocimiento de hechos basado en una inferencia deductiva a partir de otras aserciones
verificadas; 3. Prueba indirecta o inductiva, el procedimiento de conocimiento de hecho
basado en inferencias de carácter inductivo a partir de otras aserciones verificadas”14.
A su turno, el término “indicium deriva de indicere que en latín significa “indicar”,
“señalar”, “mostrar” o “hacer conocer algo”. Se entiende por indicio también un signo o
señal, un rastro o una huella”15.
Conceptualmente, dista de ser inocua la antigua confusión entre indicio y
presunción. El primero es el signo, la huella o la señal; el segundo: el proceso inferencial y
lógico llevado a cabo por el juez. No sin razón se ha expresado: “decir que un indicio es

11
PRIETO-CASTRO (1989) p. 247
12
MATURANA-MONTERO (2010) p. 1048
13
PRIETO-CASTRO (1989) p. 247
14
SARRABAYROUSE (2012) p. 61
15
ARENAS (1993) p. 33
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una presunción resulta tan absurdo como, por ejemplo, afirmar que una cerilla es el
fuego”16
El insigne tratadista MITTERMAIER17 describía a los indicios como " testigos
mudos que parece haber colocado la Providencia alrededor del crimen para hacer resaltar la
luz de la sombra en que el criminal se ha esforzado en ocultar el hecho principal; son como
un fanal que alumbra el entendimiento del juez y le dirige a los seguros vestigios que basta
seguir para llegar a la verdad".
En cuanto a los elementos de la prueba indiciaria (o prueba por indicios), se ha
señalado que estamos en presencia de “un concepto jurídico-procesal compuesto que, como
tal, incluye como componentes varios subconceptos: indicio (dato indiciario), inferencia
aplicable y la conclusión inferida (llamada, aún por muchos, presunción del juez o
presunción del hombre), que conducen al descubrimiento razonado de aquello que es
indicado por el indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se
conoce como hecho indicado o dato indicado)”18.
Erradamente, la prueba generada a partir de indicios ha sido devaluada frente a la
prueba directa19, considerada riesgosa y, para algunos, subsidiaria o supletoria de aquella
cuyo efecto inmediato es la reducción del estándar probatorio. Sostiene MIRANDA20,
controvirtiendo esta afirmación, que “de aceptarse esta tesis deberíamos llegar a la
conclusión necesaria de que la prueba indiciaria no permite alcanzar el estándar probatorio
del “más allá de toda duda razonable”, sino un estándar de menor fiabilidad, esto es, de
menor calidad. De ahí que no resulta coherente atribuirle carácter supletorio o de segundo
grado y, a continuación, admitir su condición de prueba suficiente para estimar destruida
la presunción de inocencia”. El Tribunal Supremo Español, a mayor abundamiento, ha
resuelto que "(…) la prueba indiciaria no es prueba más insegura que la directa, ni
subsidiaria. Es la única prueba disponible. Es finalmente una prueba al menos tan garantista
como la prueba directa, y probablemente más por el plus de motivación que exige, que
actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mayor control del razonamiento
del Tribunal a quo"21.
c) Eficacia probatoria del indicio. Criterios.
Efectivamente, la fuerza probatoria del indicio reside - según expresa
CAFFERATA22- “en el grado de necesidad de la relación que revela entre un hecho
conocido (el indiciario), psíquico o físico, debidamente acreditado, y otro desconocido (el
indicado), cuya existencia se pretende demostrar. Para que la relación entre ambos sea
necesaria será preciso que el hecho “indiciario” no pueda ser relacionado con otro hecho
que no sea el “indicado”: es lo que se llama “univocidad” del indicio. Si el hecho indiciario
admite una explicación compatible con otro hecho distinto del indicado, o al menos no es
óbice para ella, la relación entre ambos será contingente: es lo que se llama “indicio
anfibológico”. En cualquier caso, si hay algo que debe plasmar con claridad meridiana una
sentencia que sustenta su convicción en prueba indirecta es, precisamente, la acreditación

16
MUÑOZ SABATÉ, Luis. “Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso”.
p. 242. Citado por MATURANA y MONTERO (2010) p. 1048
17
MITTERMAIER (1857) p. 352
18
MIXÁN MASS (1992) p. 10. Citado por ROSAS (2004) p. 292
19
Señalaba FLORIAN (2002) p. 178: “De la prueba directa se obtiene la luz de la certeza; de la indirecta se
saca sólo una probabilidad vaga por medio de un razonamiento, de la inducción lógica; pero por lo menos
sirva para alejar la duda”.
20
MIRANDA (2012) p. 352
21
STS, Rol N° 33/2005, 19 de enero de 2005
22
CAFFERATA (1998) p. 192
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fehaciente del indicio. Con inigualable brillo semántico escribía Graciano: Indiciis
indubitatis et lucere clarioribus.
Advierte MORAS23 que “para que este medio de prueba se pueda dar válidamente,
es necesario que los hechos extraños que rodean al que constituye el objeto procesal sean
varios y que cada uno de ellos esté probado en sí mismo con pruebas propias ajenas a la del
objeto procesal. Luce así claro que cada uno de esos hechos se comporta como pilar, hito o
fundamento sobre los cuales debe desarrollarse la vía presuncional citada”. En este sentido,
agrega CAFFERATA que “la eficacia probatoria de la prueba indiciaria dependerá, en
primer lugar, de que el hecho constitutivo del indicio esté fehacientemente acreditado; en
segundo término, del grado de veracidad, objetivamente comprobable, de la enunciación
general con la que se lo relaciona con aquél; y, por último, de la corrección lógica del
enlace entre ambos términos”24.
Sólo despejando la duda el indicio puede entregarnos luz, de allí que,
consecuencialmente, la prueba que se produzca en el juicio deberá estar directamente
encaminada a la total comprobación de aquél.
En cuanto a la acreditación del indicio en un sistema adversarial, sostiene LOPEZ25 que
“las partes tienen por misión persuadir al tribunal acerca de la veracidad de sus versiones de
hecho, la prueba de hechos secundarios (o indicios) resulta particularmente importante,
porque los jueces necesitan entender los motivos que, en cada caso concreto, pueden haber
movido al acusado a actuar de la manera que se le imputa en la acusación”.
d) Convicción del tribunal a través de la prueba indirecta. Requisitos.
No es posible cavilar al sostener - junto a ROXIN26- que “la convicción del tribunal
puede estar fundada en una prueba indiciaria, esto es, en virtud de hechos que permiten
llegar a una conclusión sobre la base de circunstancias directamente graves. Una prueba
indiciaria, en particular una prueba con medios probatorios materiales, en ciertas
circunstancias puede, incluso, proporcionar una prueba más segura que las declaraciones de
los testigos del hecho”. Específicamente, CAFFERATA27 recomienda “valorar la prueba
indiciaria en forma general, y no aisladamente, pues cada indicio, considerado
separadamente, podrá dejar margen para la incertidumbre, la cual podrá ser superada en una
evaluación conjunta. Pero esto sólo ocurrirá cuando la influencia de unos indicios sobre
otros elimine la posibilidad de duda, según las reglas de la sana crítica racional. Si esta
recíproca influencia no se verifica, la simple suma de indicios anfibológicos, por muchos
que estos sean, no podrá dar sustento a una conclusión cierta sobre los hechos que de
aquellos se pretende inferir”.
¿Qué requisitos debe cumplir, entonces, la prueba indiciaria a la hora de
fundamentar un fallo condenatorio?
PICÓ I JUNOY28, dando respuesta a esta interrogante, resume en tres las exigencias
que deben ser satisfechas, a saber:
1. “Que resulten plenamente probados los indicios, esto es, que no se traten de meras
conjeturas, sospechas o probabilidades;
2. Que entre los indicios y los hechos que se infieren exista un enlace preciso y lógico
según las reglas del criterio humano; y

23
MORAS (1999) p. 279
24
CAFFERATA (1998) p. 193
25
LÓPEZ (2004) p. 134
26
ROXIN (2003) p. 106
27
CAFFERATA (1998) p. 196
28
PICÓ I JUNOY (2012) pp. 195-196
 7

3. Que el juzgador exteriorice el razonamiento que le ha conducido a tener por

probado el hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado”.
El Tribunal Constitucional Español, en un criterio que a estas alturas puede
estimarse pacífico, ha sostenido reiteradamente que los requisitos necesarios para dar
validez a la prueba indiciaria, al efecto de desvirtuar la presunción de inocencia, son los
siguientes: “1) que la condena se base en indicios probados y no en meras sospechas; y 2)
que se haga explícito el razonamiento judicial por el cual, sobre la base de tales indicios, se
ha llegado a la conclusión de que el acusado es culpable de los hechos que se le imputan.
Doctrina que, en fallos más recientes, se ha completado mediante las siguientes exigencias:
a) el hecho o hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos
constitutivos de delito deben deducirse precisamente de tales hechos base; c) para que se
pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano
judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite
el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia, y d)
finalmente, es necesario que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio
humano o en las reglas de experiencia común o en una comprensión razonable de la
realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes”29.
En términos de estándar coincidimos con MIRANDA30 al manifestar que “sólo
cuando el grado de concordancia y convergencia de los indicios permita descartar
razonablemente otras hipótesis fácticas alternativas podremos afirmar que la hipótesis de
culpabilidad alcanza el estándar probatorio del “más allá de toda duda razonable”. De lo
contrario la presunción de inocencia como regla de juicio penal, esto es, el principio in
dubio pro reo, impone la necesaria absolución del acusado”.
La CS de nuestro país, para aquellos casos en que la prueba indiciaria sea la única
disponible, “requiere verificar la existencia de los datos incriminatorios que le permitieron
construir el juicio de inferencia y singularmente comprobar la razonabilidad de las
conclusiones alcanzadas de conformidad con las máximas de experiencia, reglas de la
lógica o principios científicos (…)”31.
En nuestro país, alguna sentencia32 ha asumido – a la hora de tamizar la entidad de
los indicios como efectivo fundamento de la condena- la pauta elaborada por el jurista
François Gorphel en su obra “La apreciación judicial de las pruebas”. ROSAS33 cita la
clasificación de los indicios efectuada por el autor francés, de la siguiente forma:
“1. Los indicios de presencia o de oportunidad física, en sentido estricto, obtenidos del
importante hecho de que el individuo estuviera, sin razón plausible, en el lugar y al tiempo
del delito. Ese hecho material resulta sospechoso, solo porque no tiene justificación o, más
aún, porque el acusado lo explica mal.
2. Los indicios de participación en el delito, que pueden comprender y superar lo que
se ha denominado la oportunidad material, en sentido amplio: indicios muy diversos,
sacados de todo vestigio, objeto o circunstancias que implique un acto en relación con la
perpetración del delito: señales de fractura o de sustracción, rastros de golpes o de polvo,

29
STC, N° 421/2005, 12 de diciembre de 2005. En el mismo sentido, STC, N°174/2005, de 17 de diciembre
de 2005; STC, N° 140/1985, de 21 de octubre, entre otras.
30
MIRANDA (2012) p. 354
31
CS, Rol N° 5608 – 10, 12 de octubre de 2010. En igual sentido: CS, Rol N° 7872-12, 24 de diciembre de
2012 y CS, Rol Nº 1414-09, 19 de mayo de 2009.
32
TJOP Concepción, RIT N° 262-2005, 19 de diciembre de 2005.
33
ROSAS (2004) p. 400 y ss.
 8

manchas de sangre o barro, tenencia del instrumento del delito, descubrimiento de un

objeto comprometedor en el lugar del hecho o en la casa del sospechoso.
3. Los indicios de capacidad para delinquir, que también pueden llamarse de
oportunidad personal o, más sencillamente, de personalidad, proceden de la
compatibilidad de la personalidad física y moral con el acto cometido. Por lo que se sabe
del conjunto de su carácter, de su conducta pasada, de sus costumbres y disposiciones, se
deduce que el acusado era capaz de haber cometido el delito imputado o, inclusive, que fue
llevado a ejecutarlo. Constituye una condición necesaria, pero no suficiente, de la
culpabilidad: unas veces proporciona una simple posibilidad y otras, una probabilidad o
verosimilitud, pero no certeza.
4. Los indicios de motivo o, más bien, de móvil delictivo, que completan y precisan los
precedentes al darles la razón del acto, elemento psicológico indispensable para
comprender el delito y configurar la culpabilidad: indicios deducidos a la vez de las
declaraciones de inculpado sobre el propósito perseguido, de la naturaleza del acto
cometido y del interés por cometerlo, o de los sentimientos que a ello arrastran; se debe
tener en cuenta que el verdadero móvil puede continuar en parte inconsciente y no es, en
consecuencia, indicado necesariamente por las confesiones.
5. Los indicios de actitud sospechosa: deducidos de lo que se llama rastros mentales o,
en términos más genéricos, de las manifestaciones del individuo, anteriores o posteriores al
delito; en pocas palabras, al comportamiento en cuanto revela el estado de ánimo del
acusado en relación con el delito; es decir, tanto su malvada intención antes del delito,
como su conciencia culpable después de haberlo realizado.
6. Los indicios de mala justificación, que sirven para completar y precisar los
anteriores, y de manera especial los de los grupos 1 al 5, por medio de las propias
declaraciones del acusado: hechos o actos sencillamente equívocos adquieren un sentido
sospechoso o delictivo, si el interesado da sobre ellos una explicación falsa o inverosímil,
mientras que pierden todo su efecto acusador cuando son justificados de manera plausible”.
Señala MIRANDA34 que “la hipótesis acusatoria puede ser acreditada mediante
prueba indiciaria, en la medida que se descarte la opción por otras hipótesis alternativas
razonable. Esto sucederá cuando el cuadro indiciario sea concordante en cuanto todos los
indicios, examinados en su conjunto, sean compatibles entre sí, sin contradicciones entre
ellos (concordancia) y apunten hacia una única hipótesis fáctica (convergencia)”. En este
derrotero, nos parece relevante la clasificación planteada por Gorphe a la hora de analizar el
caso sub lite desde que, más allá de su evidente aptitud didáctica, permitir escrutar
adecuadamente–bajo criterios de concordancia y convergencia- si los indicios establecidos
cumplen o no con el estándar suficiente para cimentar un veredicto condenatorio, aun
prescindiendo de una eventual confesión del acusado o, como en el presente caso, de no
haberse encontrado jamás el cadáver de la víctima. Nos parece, según diremos, que más
allá de concordar con el fondo del fallo del TJOP, la enumeración inorgánica e intuitiva de
ciertas acciones relevantes que efectúa, arriesga la esencial justificación del marco
inferencial que constituye el sustento de la prueba indirecta utilizada para condenar.
IV La sentencia del TJOP:
Los hechos que se dieron por establecidos fueron los siguientes:
“En horas de la tarde del día 4 de marzo del año 2012, en una casa de propiedad de
ferrocarriles, ubicada en Avenida Oriente S/N de la comuna de San Rafael, que servía de
morada a Orlando Enrique Jara Alcaíno y Francisco Javier Herrera Díaz; en circunstancias

34
MIRANDA (2012) p. 354.
 9

que este último compartía con Juan Martínez Martínez en el corredor que daba acceso a los
dormitorios, llegó Jara Alcaíno, quien luego de una discusión con el acusado, intentó a
agredir con un cuchillo a Martínez, alcanzando con él a Herrera Díaz, provocándole una
herida cortante en el flanco derecho de carácter leve.- Luego de ello, Herrera Díaz lo
golpeó fuertemente y, en más de una ocasión, con un palo en la cabeza, haciéndolo caer al
suelo, donde continuó agrediéndolo con el palo, puño y pies.- Posteriormente, lo arrastró
hacia el patio y le prendió fuego, a consecuencia de dichas agresiones, se produjo la muerte
de la víctima.- Al día siguiente, las cenizas y restos calcinados fueron depositados por
Herrera Díaz en el camión de la basura y trasladados, junto con la basura recolectada en el
pueblo, al vertedero El Retamo”35.
Con el objeto de ponderar los hechos, el TJOP optó por separar las distintas
acciones involucradas, en la forma siguiente:
1. En cuanto a la desaparición de Orlando Enrique Jara Alcaíno;
2. En relación a las agresiones que sufrió Orlando Enrique Jara Alcaíno y su muerte;
3. En lo relativo a las agresiones y a la incineración del cadáver de Orlando Enrique
Jara Alcaíno;
4. Referente a la fogata que Herrera Díaz hizo en el patio de la casa que habitaba junto
a Orlando Enrique Jara Alcaíno;
5. En relación a que Herrera Díaz sacó las cenizas y restos calcinados desde su casa
habitación a la calle para que fueran retiradas por el camión recolector de basura y
depositadas en el vertedero El Retamo; y
6.- En relación a la inexistencia del cadáver, a pesar de su infructuosa búsqueda y de la
recolección de evidencias que avalan su defunción.
Señala ACCATINO36 que “el concepto clave en la valoración conjunta es la
riqueza, en términos de cantidad, variedad y calidad, de los elementos probatorios
disponibles. Este factor supone considerar, en primer término, cuán completa es la prueba,
esto es, si el cumplimiento de las diversas predicciones podían formularse a partir de la
hipótesis ha sido efectivamente constatado a través de las pruebas (…). En segundo
término, será también relevante la calidad de esas pruebas, esto es, el grado de apoyo
inductivo que cada una individualmente pueda aportar a la hipótesis, de acuerdo a los
factores de valoración que antes fueron indicados”.
A la luz de los conceptos vertidos, optamos por la pauta de indicios aportada por
Gorphe antes que por la enumeración realizada por el TJOP, por posibilitar aquella de
modo más adecuado el establecimiento del indicio y la agrupación, en torno a él, del
cúmulo de elementos probatorios que lo configuran, facilitando no sólo una más fiable y
menos subjetiva valoración por el sentenciador, sino que, asimismo, una fundamentación y
socialización más apropiada de la decisión.
A mayor abundamiento, la separación de acciones que estableció el tribunal, más
allá de arribar a una decisión que compartimos, no nos parece suficiente a la hora de
justificar el vínculo existente entre indicio y hecho acreditado, teniendo claro que lo que se
trata de demostrar en un juicio penal es un reproche de culpabilidad.
Siguiendo la clasificación de Gorphe, el fallo del TJOP podría haberse estructurado
de la siguiente forma:
1.- Indicios de presencia o de oportunidad física: El TJOP dio por establecido que tanto
el acusado como la víctima se encontraban el 4 de marzo del año 2012, en una casa de

35
Considerando Quinto.
36
ACCATINO (2010) p. 132
 10

propiedad de ferrocarriles, ubicada en Avenida Oriente S/N de la comuna de San Rafael,

que servía de morada a ambos, básicamente, a partir de la declaración del único testigo de
los hechos, Juan Martínez Martínez, quien bebió alcohol y consumió drogas junto al
acusado; apreció cuando éste agredió con dos palos y luego golpes de pie y puño a la
víctima, sin que este pudiera defenderse, cayendo justo frente a la puerta de su pieza,
percatándose que estaba vivo y que estaba levemente ensangrentado cuando decide retirarse
del lugar. Fue este testigo quien, conforme se estableció, fue el último en ver con vida a la
víctima.
2.- Indicios de participación en el delito: Se acreditó por el TJOP, amén de lo
expresado por Martínez Martínez en cuanto a la agresión, que la sangre de la víctima -por
proyección- impregnó la zona inferior derecha de la puerta. Se arribó a dicha conclusión a
partir de la pericia química realizada por la PDI en la que se demostró que el perfil genético
extraído de la mancha señalada presentaba similitud de sangre con Aurelio Jara Alcaíno,
estableciéndose hermandad biológica entre él y la víctima. En consecuencia, se desprende
la concordancia directa existente entre lo manifestado por Martínez Martínez y el peritaje
químico evacuado. El TJOP valoró, además, que fue el compañero de labores del acusado,
Hugo Belmar Hernández (recolector de basura), quien declaró en juicio –al ser contrastado
conforme al art. 332 CPP- y señaló que aquél en la cárcel le expresó que luego de quemar a
la víctima, metió sus restos al saco y los botó en el vertedero. Igualmente, se consideró por
el TJOP lo señalado por la madre del acusado ante la policía –pese a no declarar en juicio-,
en cuanto esta manifestó que al ir a visitar su hermano al acusado en la cárcel, éste se
mostró arrepentido por haber quemado a la víctima.
3.- Los indicios de capacidad para delinquir, oportunidad personal y personalidad: Se
desprenden estos elementos a partir de los dichos de Martínez Martínez. En efecto, era sólo
el acusado quien permanece en el domicilio junto a la víctima agrediéndolo, en clara
situación de ventaja física (Jara Alcaíno tenía 62 años y el acusado sólo 30 años de edad).
Mientras el acusado se encontraba provisto de un palo, la víctima permanecía sin elemento
defensivo alguno. En relación con elementos de la personalidad del acusado que hicieran
posible la comisión del delito, Martínez Martínez señala que, aquella noche, Francisco (el
acusado), ingirió 25 pastillas de clonazepam, alcohol y marihuana y que era “el demonio en
persona, porque no era él, tenía los ojos rojos y lo miró feo, le tuve miedo”. Otra testigo –
sobrina de la víctima- que conocía al acusado señaló que este “se trastornaba con el
alcohol”. El cuartelero del cuerpo de bomberos del lugar, Romualdo Verdugo Garrido,
coincide en manifestar que el acusado era violento cuando se drogaba o tomaba alcohol.
4.- Los indicios de motivo o de móvil delictivo: El TJOP, equivocadamente, no los
señala, sin perjuicio que el testigo, Hugo Belmar Hernández, recolector de basura y
compañero de cuadrilla del acusado, señaló que éste le manifestó –mientras se encontraba
preso- que golpeó a la víctima “en defensa propia” ante tres puñaladas que ésta le habría
propinado en el lado izquierdo de su cuerpo que, por cierto, no se corroboraron con
elemento probatorio alguno.
5.- Los indicios de actitud sospechosa: En el presente caso, la multiplicidad de
elementos posteriores al hecho y que revelan el estado de ánimo del acusado en relación a
aquél constituyen el punto neurálgico que permite al TJOP dar por establecida la ausencia
del cadáver de la víctima, como consecuencia de su incineración por el imputado, posterior
ocultamiento en el basural, y, más allá de dichas circunstancias, inferir igualmente su
muerte. Así, siguiendo la clasificación de Gorphe, son actuaciones sospechosas y
posteriores al hecho tanto la incineración del cuerpo de la víctima como su ocultamiento en
el vertedero. Respecto de la incineración: es la sobrina de la víctima (Silvia Jara
Fernández) quien expresó que, al momento de concurrir días después a la casa del acusado,
 11

donde también residía Jara Alcaíno, en búsqueda de este último, logra percatarse que el
suelo estaba quemado, había cenizas a la entrada de la casa a un metro de la habitación del
acusado y el lugar estaba raspado. El testigo, Juan Martínez Martínez, también concurre a
la casa del acusado pasados dos o tres días después y también se percata de una mancha de
fogón que se encontraba al lado de la escalera; que había cenizas y tres sacos cuyo
contenido ignoraba; y que, asimismo, vio sangre en el lugar. El sargento de carabineros
Mario Villanueva Urrutia, por su parte, fue informado que el 4 de marzo, en la noche, un
sujeto quemaba basuras, concurriendo hasta el domicilio del acusado y entrevistándose con
él, verificando la existencia de un fogón y señalándole éste que sólo se trataba de hojas,
circunstancia que no era habitual. De igual forma, el cuartelero de bomberos expresó haber
pasado por fuera del domicilio del acusado, apreciando la fogata que éste mantenía apegado
a la casa, dando aviso a carabineros. Funcionarios de la Policía de Investigaciones,
finalmente, mediante su declaración en juicio introdujeron el relato que durante el curso de
la indagación prestaron dos testigos (uno de ellos fallecido), los que expresaron haber
percibido el mal olor que manaba de la fogata, la que era directamente controlada por el
acusado, arrojando sobre ella restos de maíz para incrementar la fuerza del fuego.
En cuanto al ocultamiento del cadáver en el vertedero: El testigo, Hugo Belmar
Hernández, ya señalado, manifestó que el 5 de marzo de 2012 (siguiente al de ocurrencia de
los hechos), a las 11:00 horas, el acusado fue a su casa a “sacar la basura que tenía”, en
tanto que el resto de la cuadrilla se mantuvo en el camión; que el acusado mantenía tres o
cuatro sacos paperos amarrados y un tarro de 200 litros con “ceniza y basura”. Le extrañó
que el acusado arrojara los sacos dentro del camión y dio aviso para que los prensaran, pues
esta maniobra se efectúa cuando el camión está lleno, y en este caso no lo estaba pues la
acababan de prensar recién. Le extrañó también al testigo que fuera el acusado quien se
ofrece para ir al vertedero –pese a que todos evitan dicha labor por el mal olor-, pues
siempre es él quien designa a quienes deben cumplir tal función. El chofer del camión
recolector, Mario Riquelme Varas, por su parte, expresó que el 5 de marzo de 2012 manejó
el camión y que, al igual que Belmar Hernández, le extrañó la conducta del acusado al
solicitar que, luego de ingresada al camión su basura, solicitara el botón de prensado en
circunstancias que casi no había carga que prensar. Agregó que ese día ingresó al vertedero
“El retamo” sólo con el acusado, quien expresamente se ofreció para ir a descargar la
basura, apreciando que al vaciar el tarro (que había introducido el acusado desde su casa),
de este salió abundante ceniza, debiendo ayudarlo para vaciarlo. Incluso le expresó al
acusado, si se había comido un asado.
6.- Los indicios de mala justificación: El TJOP se limita, simplemente, a dar cuenta de
las diversas explicaciones otorgadas por el acusado a quienes interactuaron con él durante
la búsqueda de la víctima, sin emitir tamiz valorativo alguno –según se aprecia en el fallo-
respecto de la verosimilitud de aquellas. Por ejemplo, el acusado señaló a testigos que la
víctima se había retirado a Curicó y que incluso él le había pasado dinero para hacerlo,
explicación del todo inverosímil si se considera que ya existía una denuncia por presunta
desgracia y que se había desplegado ya un amplio operativo que desde luego incluyó los
domicilios de los familiares de la víctima. El acusado al ser sorprendido por un testigo
realizando una fogata y, al lado de la misma con restos de sangre señala que la víctima se
había retirado y que él se encontraba quemando su ropa. . Según se aprecia, se tratan estas
de explicaciones derechamente falsas o, al menos, inverosímiles, que pueden constituir un
indicio suficiente para que al sentenciador adquiere convicción de condena.
V.-. Conclusiones:
El TJOP, sostenemos, cumplió satisfactoriamente con el “test de fuego” que le
impuso la ausencia del cadáver de la víctima, como elemento de acreditación del delito de
 12

homicidio, circunstancia que por sí sola anula cualquier afirmación que pudiera calificar
como “devaluada” a la prueba indirecta, reafirmando con ello la efectividad del sistema de
valoración probatoria por el que ha optado nuestro CPP, sin renunciar al altísimo estándar
de convicción que este consagra.
La justificación de las inferencias realizada por el Tribunal en el presente caso, pese
a contener una estructuración de la evidencia indiciaria diversa de aquél modelo por el que
optamos, satisface igualmente las exigencias esenciales para justificar un fallo
condenatorio, dificultando, eso sí, la necesaria exteriorización del razonamiento utilizado
por el sentenciador a la hora de hilvanar los fundamentos que le permiten tener por probado
el hecho y la participación. En efecto, la sola enumeración de un conjunto de
acontecimientos temporales expuestos sin una completa y acabada justificación importa un
severo riesgo que tensiona hasta el límite la presunción de inocencia, cuestión no menor si
se considera que “ya es suficiente el riesgo al que se somete a los ciudadanos con la
posibilidad de que se los vincule con indicios necesarios o contingentes plurales graves, por
los márgenes de subjetividad y de error que ello implica. Rebajar aún más estos mínimos
que se han aceptado, es reconocer valor al indicio grave único, a los indicios leves plurales
y hasta el indicio leve único; en otras palabras, es dejar a la intemperie jurídico procesal a
los ciudadanos”37.
En la línea de lo resuelto por el TCE, sólo una real exteriorización en la sentencia
de la razonabilidad del nexo causal existente entre indicio y presunción, al punto de
descartar completamente toda hipótesis alternativa, no sólo legitima la validez de la prueba
indiciaria sino que, más importante aún, despeja cualquier suspicacia respecto de la real
injerencia en el resultado final, esto es, en la decisión de absolver o condenar, que para la
convicción del sentenciador genera el contenido de una confesión obtenida de modo
espurio. En este sentido debe relevarse lo expuesto por la Corte Suprema al rechazar el
recurso de nulidad planteado por la defensa del acusado al haberse vulnerado, en su
concepto, la garantía constitucional del debido proceso. Particularmente importante resulta
lo expuesto por el fallo de minoría al argumentar, expresamente, que era imposible eliminar
racionalmente el empleo por los jueces de información ilícitamente obtenida, toda vez que
estos conocieron, de igual modo, antecedentes que jamás debieron aportarse al juicio.
Citando un fallo de la Corte Suprema del Perú, ROSAS afirma que “la prueba
indiciaria debe ser examinada y no meramente enunciada”38. En este sentido, nos parece
que la tipología de indicios propuesta por Gorphe aporta a generar sentencias con mayor
razonamiento y fundamentación; actividad que se torna esencial e insoslayable cuando lo
que se tiene son medios de comprobación indirecta de cuya correcta o errónea valoración
dependerá la absolución o la condena del acusado. Con razón señala TARUFFO39 que “los
procesos psicológicos del juez, sus reacciones íntimas y sus estados individuales de
conciencia no le interesan a nadie: lo que interesa es que justifique su decisión con buenos
argumentos”. Mal que mal…
“Satuis ese impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari”

37
ARENAS (1993) p. 63.
38
ROSAS (2004) p. 299
39
TARUFFO (2009) p. 33.
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BIBLIOGRAFÍA CITADA

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