Competencia Desleal

Competencia desleal
05/09/2023
Prueba final el día viernes prueba escrita de casos, ley de competencia desleal 20.169
última versión.
Manuel Bernet Páez

mbernet@bofillmir.cl
CLASE 1: INTRODUCCIÓN A LA DISCIPLINA DE LA COMPETENCIA

DESLEAL
Se revisará, a través de la discusión de las lecturas, el origen de la disciplina de la

competencia desleal, partiendo de su raíz en la responsabilidad civil hasta llegar a su
configuración actual. Luego de lo anterior, se pasará revista a los principales cuerpos
normativos que, directa o indirectamente, tienen vinculación con la competencia desleal.
Evolución del concepto de competencia desleal. Relación de derecho de la competencia

desleal y otros ordenamientos vinculados.
I. Introducción General
II. Origen de la disciplina de la competencia desleal
Caso International News Services v. Associated Press. Corte Suprema de EE.UU.,

1918.
Durante la II WW reporteros que daban las noticias primero al este de USA y luego oeste
de USA. La agencia más importante era Associated Press (AP), tenían a su reportero en el
campo, y esas noticas llegaban a los diarios del este, pero ocurría que había un empresario
periodístico que leía los periódicos del este, como había diferencia horaria importante entre
Nueva York, y los Ángeles, las recreaba de distinta manera y las emitía en sus periódicos de
los Ángeles.
El periódico se enoja por esto, y demanda por competencia desleal. Se sostuvo por la CS
que la empresa tenía una acción en contra del empresario periodista, ya que se “apropiaba
de los frutos ajenos”, no era ajeno cosechar en un lugar donde no había sembrado.
Caso Papelera Gualdalquivir con Ondupack S.A. STS 2007.
Empresa encargada de la creación de cartón corrugado, una segunda empresa captó, reclutó
la mayoría de sus operadores, en esa hipótesis, Ondupack se sintió vulnerado y demandó a
la otra por competencia desleal.
En este caso se rechazó la demanda, algo vinculado a la libertad del trabajo, pero de todas
formas se dice que hay ciertas hipótesis donde la captación de trabajadores sí sería ilícito,
esto en el caso de cuando no tenga la necesidad de tenerlos en mi planta.
Ejemplo, en marzo parten las clases en la UAI, la UC le hace una oferta irrechazable a estos
profesores, pero luego en la UC no los necesitaban, su único propósito era tenerlos sentados
ahí sin hacer clases, para dañar a la universidad.
Cuando es una captación masiva de trabajadores sin necesidad interna de esa fuerza de
trabajadores.
Caso MC Hammer. Pepsi con Coca Cola. STS, 2007.
Caso Salo – Panini. http://latercera.com/contenido/680_264837_9.shtml
Mundial del mundo Sudafrica, derecho de los jugadores de futbol chilenos los tenía otra
empresa (Salo), en vez de panini. Demandó Salo a Panini por publicidad engañosa De
alguna manera lo que hay que tener claro es que el centro de gravedad de la conducta está
en la cabeza del consumidor medio, si me ofrecen un álbum que no se puede completar, y
que además no contiene la selección que más me interesa como chileno.
III. La primera respuesta normativa: El derecho de la responsabilidad civil
Origen histórico de término de la edad media, cuando las ideas de la revolución francesa
triunfaron la primera idea aprobada , fue la de la libertad económica.
Su declive vino de su misma libertad, donde al no tener limites las practicas deshonestas no
eran sancionadas, todo valía con el fin de acumular mercado y clientela.
Única norma que sancionaba estas conductas era el código penal, cualquier tipo de
comportamiento que no encajaba en el tipo penal era atípico, y no recibía sanción.
LA PRIMERA RESPUESTA NORMATIVA: EL DERECHO DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL
1. La primera respuesta normativa fue obra de la jurisprudencia francesa, la que en

torno a los artículos 1.382 y 1.383 del Código Civil, a mediados del Siglo XIX,
elaboró la doctrina general de la competencia desleal (concurrence déloyale),
debido a la vocación de universalidad que le asigna la jurisprudencia a la
responsabilidad civil.
Caso de alguien que se dedica a vender ropa marca coca-cola, si dicha empresa demanda al
fabricante de ropa, este alegue que no produce daño, incluso le subieron las ventas,
entonces que acción de responsabilidad presenta, si no hay daño.
2. Flexibilización de las exigencias propias de la acción de derecho común:

a) Invocación de un interés.
b) Presunción de perjuicios.
3. El fundamento normativo se encontraba en la teoría del abuso individual de la

libertad de competir
4. Características generales de este ilícito de responsabilidad civil especializado
a) La exigencia del perjuicio supone la relación de competencia:
La acción de competencia desleal implica un hecho culposo cometido por el demandado

que causa perjuicio a los demandantes.
- Actividades parasitarias - Matización de la norma
b) El requisito de la culpa:
Por hecho culposo en esta materia, se entiende cualquier comportamiento que se aparta de
la conducta normal de un comerciante prudente.
- Culpa contra reglamento
- Culpa por trasgresión de usos honestos y leales - Examen de los tribunales con laxitud
c) El perjuicio indemnizable
- La perturbación comercial
- Presunción del daño con ocasión del hecho desleal
Severas críticas a este modelo:

1. Roubier: El artículo 1832 del Código Civil no ofrece una base jurídica para la
acción de competencia desleal, porque:
a) La acción del art. 1832 parte del supuesto de la existencia de un daño a reparar. Mientras
que la acción de competencia desleal tiene por propósito principal evitar el daño, siendo la
tutela indemnizatoria residual o secundaria.
b) La culpa, como medida de previsibilidad del daño, no tiene un correcto encuadre en
materia de competencia desleal.
c) Inexactitud del tema del perjuicio.
2. Su no recepción en el resto de Europa Continental
3. En el derecho chileno alguna doctrina ha realizado una adopción in integrum de este
modelo.
IV. La segunda respuesta normativa: La disciplina legal de la competencia desleal

LA SEGUNDA RESPUESTA NORMATIVA: LA DISCIPLINA LEGAL DE LA
COMPETENCIA DESLEAL
La segunda respuesta normativa fue obra del legislador germano, lugar donde se aprobó la
primera Ley moderna sobre la Competencia Desleal en el mundo.
Situaciones normativa en Alemania previa a la UWG 1909
La aparición de la cláusula general:

Art. 1 de la UWG (1909): “Quien en el tráfico económico desarrolla comportamientos con
fines competitivos que sean contrarios a las buenas costumbres puede ser demandado para
que cese en los mismos y para que indemnice los daños causados.”
Legislador dice que no es posible regularlo todo, dado que siempre pueden crear nuevas
formas de abusar del mercado.
Adopción del modelo: España, Suiza, Bélgica, Italia, Colombia, Perú, entre otros.
Finalmente, la Unión Europa mediante Directiva Comunitaria
Nuestro sistema chileno no viene de Francia, sino de Alemania; Sistema francés dolo
culpa y producir un daño; mientras que en Alemania no se requiere ni dolo, ni culpa,
además de no requerir la producción de un daño.
Advenimiento de la cláusula general: Del modelo profesional al modelo social de la

competencia desleal
V. Situación normativa en Chile
Leyes relacionadas a la competencia desleal:
a) Constitución Política del Estado.
b) Ley que regula la competencia desleal; c) Ley de libre competencia;
d) Ley de derechos del Consumidor;
e) Ley de Propiedad Industrial;
f) Ley de Propiedad Intelectual;
g) Convenio de Paris;
h) ADPIC;
i) Ley sobre empresas de menor tamaño;

i) Normativa sectorial: Alimentos, Farmacéuticos, agrícolas.
j) Código de Autorregulación Publicitaria.
VI. Caracteres general del régimen normativo chileno
II. Adopción del modelo social de competencia desleal

Nuestra Ley recoge expresamente este último modelo, cuestión que no ha sido explicitada
por la doctrina, en este sentido, podemos revisar qué lo protegido no es un derecho
subjetivo, sino la competencia como institución, tal como se desprende de una armónica
lectura de los artículos 1o (Intereses protegidos), 3o (referencia a medios ilegítimos, a
contrario sensu se valora la competencia por méritos), 4o (las conductas descritas no sólo
miran al interés de los competidores sino de todos los agentes), y 6o (la legitimación activa
es amplísima, y sólo se habla de intereses legítimos y no de derechos).
La consagración de ilícito desleal separado del ilícito aquiliano
El artículo 3o de la LCD: “En general, es acto de competencia desleal toda conducta

contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga
desviar clientela de un agente del mercado.”
Al adherir el legislador patrio al modelo de cláusula general, la configuración del ilícito

desleal se aparta necesariamente de los requisitos propios del ilícito aquiliano:
a) Se trata de un ilícito objetivo
b) Contenido del parámetro de antijuricidad
c) Ilícito extracontractual
Influencer Publicidad nativa, no se produce fuera del programa de televisión, sino dentro
del medio, publicidad es el medio, está dentro del contenido.
La gracia es que cuando uno ve un programa común o corriente al haber publicidad la

cambia o deja de verla, la publicidad nativa no la puedes evadir, al ver el programa no
puedes decir si realmente es publicidad o no, ya que ellos ven los productos y los
publicitan, es porque le gustan o porque le pagaron.
Ambush marketing Todos los grandes eventos auspiciados por empresas, adidas o entel,
pagan 50 millones de pesos para estar así, en cambio una empresa que no pagó nada,
arrienda un balcón al frente de la moneda que es cuando llega la carrera con tremendo
aviso, sin haber pagado nada, pero aprovechando toda la publcidiad.
A la gente que entraba en el mundial de Alemania le regalaban poleras

Ambos casos enunciados deben ser castigados por medio de la cláusula general, son los
cimientos de la ley.
Si entre las partes existe contrato de por medio, no se aplica la ley sino los contratos, esto
pasaría en caso en que por ejemplo, distribuidores vs productor, cuando
Ley rige cuando no hay contratos.
CLASE 2: Relaciones del derecho de la competencia desleal con otras disciplinas.
Se examinará el encuadre sistémico del derecho de la competencia desleal dentro del

llamado derecho de la competencia. En este sentido, se examinaran las relaciones
normativas del derecho de la competencia desleal con otras ramas vinculadas, como lo son,
el derecho de la libre competencia y el derecho de la propiedad intelectual.
Actualmente jurisprudencia asentada de la CS sostiene la idea de que estamos ante un

ilícito de carácter objetivo, de carácter de peligro, y extracontractual.
I. El bien jurídico protegido
Consideramos que una correcta manera de determinar el bien jurídico protegido en nuestra
ley es a partir de su artículo 1° que indica: “Esta ley tiene por objeto proteger a
competidores, consumidores, y en general, a cualquier persona afectada en sus intereses
legítimos por un acto de competencia desleal.”.
I. Historia fidedigna del establecimiento del artículo 1° de la LCD
a) Proyecto inicial: “La presente ley tiene por objeto sancionar los actos de competencia
desleal cometidos en el mercado nacional realizados por cualquier agente que opere en él”.
b) Intervención de Enrique Barros
c) Indicación de los senadores Cariola, García y Orpis
Más que enfocarse en quien comete la conducta, sino enfocarnos en a quién protege la
norma, a partir de eso se presenta la indicación, de lo que es la norma actual básicamente,
para fundamentar dicha indicación se dijo lo siguiente:
“ (...) Existe consenso actualmente en el derecho comparado en el sentido que los

protegidos por leyes que sancionan la competencia desleal no son sólo los competidores.
La represión de la competencia desleal se justifica en la cautela de diversos intereses
jurídicos: la protección del consumidor y del competidor frente a las malas prácticas
comerciales; la cautela de la propiedad intelectual e industrial; la libre competencia que
puede ser afectada de manera refleja por actos de competencia desleal.”.
II. Referentes en el derecho comparado
 Art. 1de la LCD Española: “La presente Ley tiene por objeto la protección de la
competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin
establece la prohibición de los actos de competencia desleal.”.
 Art. 1 de la LCD Alemana: “La presente Ley tiene por finalidad proteger frente a la
competencia desleal a los competidores, a los consumidoras y consumidores y a los
restantes participantes en el mercado. Protege asimismo el interés de la generalidad
en una competencia no falseada”.
Parecida a la regulación chilena en su redacción, establece la triada de intereses:

Competidores, consumidores, y al mercado en su conjunto.
III. Comentarios al artículo 1 de la LCD
 Adopción del modelo social de competencia desleal
La ley al considerar el interés de todos los agentes del mercado, deja de concebirse como
un ordenamiento destinado resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse
en un instrumento de ordenación y control de las conductas del mercado.
También proteger otros interés más allá de los competidores, donde se encuentran los
consumidores.
 No se requiere invocar un derecho subjetivo
El legislador no requiere la presencia de un derecho subjetivo para invocar la tutela de la

ley, ya que solo se exige el amparo de un interés legítimo, en concordancia con este
nuevo modelo social, no siendo necesario, de modo alguno una relación de competencia
entre los legitimados en un proceso, ni tampoco si se encuentra en el lado de la oferta o de
la demanda.
En el sistema francés se ha recogido esa idea, que solo recoge la ley a los que tengan
relación de competencia con uno. Esto se mantuvo así en Chile hasta el 2012 app, y es una
idea incorrecta de mantener.
IV. Nuestra opinión

 Lamentablemente, nuestro artículo 1° no contiene una referencia precisa acerca
que el bien jurídico protegido es la competencia, a diferencia del legislador
español. Sin embargo, a nuestro modo de ver, al ser tan amplio el espectro de
sujetos protegidos, la adopción de la cláusula general, y los tipos específicos, no hay
duda que el bien jurídico protegido es la competencia económica.
 Lo anterior se confirma con lo expresado en el Mensaje de la iniciativa legal: “ por
el presente proyecto de ley estimamos que se complementa debidamente el derecho
chileno de la competencia.”
V. Contenido del bien jurídico protegido (cuando afecta los siguientes núcleos)
 Libertad de acceso al mercado
 Libertad en las condiciones como los operadores determinan su participación en el

mercado
 Libertad en el desenvolvimiento de la actividad económica, tanto en el lado de

demanda, como en el de la oferta. En el de la oferta, libertad de elección de la
actividad, de los medios con se producen o median los bienes o servicios, técnicas
empleadas en el ofrecimiento, condiciones contractuales en que se comercializa. En
el de la demanda, libertad de elección entre distintas ofertas.
VII. Rol interpretativo del artículo 1 de la LCD (El rol que cumple el Art 1 LCD)
Debemos destacar que no sólo tiene el art. 1 un rol determinante del bien jurídico
protegido, sino que también ocupa un rol como faro interpretativo.
SAP, Barcelona, 2001: Para la integración de la norma, mediante el modelo de conducta

cuya infracción convierte en desleal la competencia (integración siempre necesaria, dado el
reenvío que hace el precepto a conceptos metajurídicos), es necesario atender a la finalidad
de la Ley, que no es otra que proteger la competencia en interés de todos los que participan
en el mercado –art.1–, así como a su específico ámbito material, identificado con los actos
que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales –art. 2–.”.
II. Relaciones con la libre competencia
a.-Posición de la profesora Nehme: Considera que ambas disciplinas tutelan bienes

jurídicos distintos. En el caso de la competencia desleal, se trata de la tutela de la lealtad en
el tráfico mercantil, de la sinceridad de los usos, de la buena fe o de las buenas costumbres
mercantiles. Relación de genero-especie entre el derecho de la competencia desleal, como
marco general, y el derecho de la libre competencia, como estatuto especialmente aplicable
cuando dichos actos afectan el interés público de preservar la libre competencia en el
mercado.
Una relación genero especie es el que plantea esta profesora.
b.-Posición del profesor Tapia: En los atentados contra la libre competencia el bien jurídico
envuelto va más allá de la tutela de los intereses privados. (...) En cambio, los efectos de los
atentados contra la competencia leal se traducen directamente en una pérdida de clientela
entre los competidores afectado, perjuicio que debe ser reparado por los instrumentos de la
responsabilidad civil.
Distingue los tipos también, en algunas ocasiones las fronteras son muy difusas.
c.-Posición de Enrique Barros: De naturaleza por completo diferente a los atentados a la

libre competencia, son los actos de competencia desleal. En este caso, el bien protegido no
es la estructura competitiva y abierta en el mercado, sino la decencia y corrección de la
conducta de los competidores en el mercado de estructura competitiva. Sin embargo, agrega
un matiz, al indicar que un acto de competencia desleal, si afecta a los consumidores,
también sería un atentado a la libre competencia, por lo que las fronteras son difusas.
d.-Posición del profesor Martínez Sanz: Siendo el objetivo de la LCD la protección de la

competencia, resulta que su finalidad coincide con la que es propia del derecho de la
defensa de la competencia.
Sostiene que inicialmente se distinguía ambos disciplinas, atendiendo a la naturaleza

pública o privada de cada una, sin embargo, ello se ha difuminado por la convergencia entre
ellas.
Las diferencias se deben buscar en los órganos encargados de aplicar cada una de las
normas y los remedios que se aplican en caso de infracción. Asimismo, en cuanto a las
operaciones, la LCD se ocupa de aquellas de mayor relevancia económica.
Órgano de naturaleza mixta y los remedios según la intensidad.
Libre competencia dañan una menor cantida de personas, se sresuleven por tribunales
ordinarios.
e.-Posición del profesor Borja Sainz de Aja: Con el advenimiento del modelo social de
competencia, el derecho antritrust y derecho de la competencia desleal tutelan el mismo
bien jurídico. Sin embargo, es aconsejable la existencia de normas y procedimientos
separados por:
a) Gravedad potencial de la conducta b) Instrumentos de aplicación
V. Nuestra posición
- Al tener ambas disciplinas la misma finalidad, es evidente que existe entre ellas
una convergencia funcional, de ahí que las fronteras entre ambos derechos se
difuminan, pudiendo hablarse hoy en día de un derecho de la competencia, teniendo
el derecho de la competencia desleal, un rol como pieza complementaria del
antitrust, respecto de los ilícitos que no son castigados por ésta.
- Ambas disciplinas tiene una convergencia funcional que se representa
normativamente en las llamadas normas puentes: art. 3 letra c) LDC y el art. 10 de
la LCD, debiendo postularse una interpretación sistemática de ambas disciplinas.
- De esta manera, el ilícito general concurrencial es el dispuesto en la LCD,

mientras que el ilícito antitrust, es especial al igual que la ley que lo regula, por ello
podemos hablar de un ilícito desleal cualificado, al afectarse los intereses generales,
de ahí que interviene la administración.
Hay una cierta comunicación a través de diversos mecanismos jurisdiccionales.

Van conversando ambas leyes, normas puente
Cuando los atentado son extraordinariamente graves se aplica la libre competencia,

pero sin son de menor entidad se aplica la competencia desleal, pero ambos coligen el
mismo bien jurídico, que es la competencia.
Son lo mismo, pero a través de diversos mecanismos según la gravedad de la conducta.
V. Aplicación práctica de la cuestión del bien jurídico protegido STS, de 2006:
Sin perjuicio de todo ello, a continuación hay que tener en cuenta los imperativos éticos de
orden general, esto es, la buena fe en sentido objetivo (Sentencias de 20 de marzo de 1996
[RJ 1996\2246], 15 de abril de 1998 [RJ 1998\2053], 16 de junio de 2000 [RJ 2000\5288],
19 de abril de 2002 [RJ 2002\3306]) como una «exigencia ética significada por los valores
de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las
consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza
ajena». Pero esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse
subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia
económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta
«que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien
la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura
competitiva o en el normal funcionamiento del mercado».
Reflexión final:
Jarabe paltomiel, fabricado en Knop, lo característico de ese jarabe, que se vende en una
botella blanco con verde, en su fomento farmacia ahumada empezó a producir un producto
llamado “palto con miel” y además de eso dejaron de vender el producto de palto miel en la
knop. Frente a este acto que es un acto de confusión, knop demandó a la farmacia ahumada,
knop debió probar mercado relevante, y luego el poder de mercado, jarabe para la tos de
origen natural en este caso, dentro de ese mercado se determinó que las farmacias
ahumadas como una de las 3 cadenas mayores de famrcia tenía un poder de mercado de
alrededor de 33%, se acoge la demanda dado que sí se tenía poder de mercado. Knop no
quedó contento dado que demandó al que fabricaba la imitación también, pero cuando
quiso probar el poder de mercado no le fue bien, dado que la otra empresa tenía tan solo 3%
y aparte las ventas de knop subieron no bajaron, a lo que se rechazó la demanda.
Cuando vamos a libre competencia es un juicio mucho más complejo, estructura de
mercado relevante, poder de mercado y ahí recién ir a juicio.
Finalmente la conclusión de esto, es que dependiendo de lo que se busque obtener es mejor

ir a competencia desleal, por ejemplo, si lo que se quiere es recuperar la licencia de un
producto.
Sistema de medidas cautelares de competencia desleal es mucho más sencillo que en libre
competencia.
III. Relaciones con la propiedad intelectual
I. Esta cuestión no es sólo teórica, sino de enorme importancia práctica. Puesto que
por medio de la LCD se podrían tutelar bienes inmateriales sin registro (marcas
meramente usadas) o creaciones cuyo tiempo de protección ya ha caducado (diseños
industriales distintivos). Finalmente, al momento de demandar se podrían solicitar
tutelas acumulativas.
Caso de fallabella que tiene asociado a ella el color verde, otra marca se pone justo al
lado,
Antes marcas tridimensionales no podían defenderse por este medio, caso de los
perfumes, que antes no se podía defender con marca, caso de persona que imite la
forma de la botella de coca-cola. Puedo ir a competencia desleal y buscar cobertura
adicional.
II. Posiciones en la doctrina nacional:
a) Postura de los profesores C.Iglesias y P.Ruiz-Tagle: Esta materia se debe regir por el
principio de especialidad, de manera que todo aquello que no es protegido especialmente
por la leyes de propiedad industrial o intelectual (especial) no pueden ser amparadas a
través de la LCD.
b) Postura del profesor Santiago Ortuzar: existe una relación de complementariedad, en el

sentido que la LCD amplía la protección a todo aquello que no es protegible vía propiedad
intelectual. Sin embargo, después matiza, al indicar que no es protegible vía LCD aquello
que no está registrado o cuyo registro ha vencido.
III. Doctrina comparada española
a) Las leyes de marcas y de competencia desleal, al tener por fin proteger bienes jurídicos
distintos, los sujetos amparados son diversos.
b) Entendido lo anterior, se debemos señalar que la LCD cumple una función de

integración o de complementariedad relativa de la Ley de Propiedad Industrial.
Luego la LCD tiene una función complementaria porque actúa allí donde no alcanza la Ley
de marcas, bien por que no existe un derecho de exclusiva válido formalmente, o bien, más
allá de los límites objetivos (marcas notorias no registradas, formas de presentación de
productos, decoración de establecimientos).
Aquí si podríamos usar la LCD para proteger las marcas, los colores o las formas.
Audiencia Provincial de Barcelona, de 21 de noviembre de 2001:

“NOVENO.- Por último, como una consecuencia de los principios en que se inspira
(registro, especialidad, ...), la Ley de Marcas (RCL 1988\2267), al regular los signos, deja
flancos sin protección que son verdaderamente importantes para un orden concurrencial
transparente y para mantener unas ofertas claras en el mercado. Y esos flancos, en la
medida en que sea necesario para la defensa de un correcto orden concurrencial, quedan
para la Ley de Competencia Desleal (RCL 1991\71), la cual no puede detener su acción
protectora del mercado sólo porque la lesión a las reglas del mismo se produzca con o
contra signos.
La Ley otorga, al fin, un amparo indirecto y complementario allí en donde no alcance la
Ley de Marcas, siempre sea preciso para un correcto funcionamiento concurrencial del
mercado y no resulte incompatible con las normas que integran el específico régimen
jurídico de los signos.”.
Sin embargo, la complementariedad no es absoluta, sino relativa. Luego, si en un supuesto

de hecho se subsume dentro de un ilícito de propiedad industrial, se deberá acudir a la
protección de esta Ley, y no acumular en forma abusiva la LCD. La aplicación de la teoría
de los círculos concéntricos de Bercovitz.
Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de noviembre de 2007:

“Como esta Sala ha tenido ya ocasión de poner de manifiesto, la doctrina ha venido
sosteniendo que la Ley de Competencia Desleal no resulta aplicable cuando, como en el
caso de autos, existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de registro operado ante la
OEPM a favor del titular del mismo y éste puede activar los mecanismos de defensa de su
exclusiva, quedando el ámbito de aplicación de la normativa represora de la deslealtad
reducido en este punto a aquellos extremos que no ampara la normativa especifica, dado su
carácter residual o complementario. Se alude así a la teoría de los círculos concéntricos
(BERCOVITZ A. "La formación del Derecho de la Competencia", ADI, 1975) para
explicar gráficamente las relaciones que han de mediar entre los distintos ámbitos
normativos (propiedad industrial y competencia desleal). De este modo, cuando un
determinado acto tenga por objeto o efecto la violación de un derecho de exclusiva
protegido por las leyes especiales que regulan la propiedad industrial e intelectual, serán
éstas las normas que deben aplicarse, y no la normativa que sanciona la deslealtad en el
comportamiento competitivo. Ésta solo será aplicable en la medida en que el bien
inmaterial no sea protegible por la legislación especial o que el acto concreto exceda del
ámbito de protección otorgado por aquel.”.
No se podrían proteger bienes que la misma ley de competencia desleal dice que no
protege. Si la ley dice eso, uno no puede alterar esa posición del legislador.
Yo dueño de una maquina y luego otra persona copia lo que hace la máquina, eso no sería
competencia desleal, dado que el mismo legislador expresa que todo lo que produce una
máquina no es protegible.
IV. Comentarios al artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal
• El artículo 2 de la LCD dispone: “Una conducta podrá ser calificada como un acto de
competencia desleal conforme a las disposiciones de esta ley aunque resulta procedente
respecto de esa misma conducta, y ante los tribunales competentes, una o más de las
siguientes acciones: a) Las de la LDC; b) Las de la Ley de DC, y c) las Leyes de IP, y de
PInd.”.
b) Esta norma resulta del todo injustificada, y sólo es fruto de un error en la tramitación
legislativa de la LCD:
b.1. En el proyecto inicial se disponía como artículo 3° el siguiente: “La presente ley se
aplicará para los casos de competencia desleal que estén fuera del ámbito de actuación del
Tribunal de Libre Competencia o correspondan a las situaciones contempladas en la Ley de
Protección de los derechos del consumidores.”.
b.2. Severas críticas efectuadas por los Profesores Barros y Concha
Jurisprudencia en Chile ambivalente, la protección del color la ha rechazado, sin embargo,

la forma si se ha cautelado.
Qué se protege en ChileMarcas olfativas (lo que huele zara home), cromáticas, marcas de
movimiento (se mueve la imagen, león de goldenmager, Intel), marcas sonoras.
Si uno ingresa la marca olfativa es dificil de probar. En México plasticinas playdo
Aun cuando el acto sea encasillado por la ley de libre competencia, aún así se puede dirigir
por competencia desleal, es indistinto.
b.3. A fin de salvar estas críticas, se considero una redacción positiva de la norma, y darle
al actor la opción a que jurisdicción debe acudir.
b.4. La norma resulta innecesaria y se debe postular a su derogación.
b.5. Para el profesor Menchaca esta norma adolecería de vicios de inconstitucionalidad, en

virtud del principio nos bis in idem
c. Algunos aspectos destacables
c.1. Facilita el acceso al proceso, ya que las cuestiones de incompetencia quedarán fuera de
discusión por expresa disposición del legislador.
c.2. Clarifica el carácter general de la LCD, como elemento unificador y central de todo el
derecho de la competencia.
c.3. La norma tiene un alcance procesal, de ahí que no puedan invocarse en una demanda
bajo la LCD, parámetros valorativos ajenos a la misma, pertenecientes a leyes especiales.
06/09/2023
Ámbito objetivo de aplicación de la LCD
A qué actos jurídicos en particular se le aplica la LCD, ante esto nuestra ley de LCD guarda
silencio, a diferencia de la ley española que si se encarga de definirlo.
a) “Toda conducta” y el concepto de “persiga desviar clientela de un agente del

mercado”
Art 4 de la ley
b) Los tipos especiales: Todos actos con significación externa.
c) Actos ejecutados en el mercado, y actos que tienen finalidad concurrencial
Elementos del acto de competencia desleal
Toda conducta se refiere a todo comportamiento que realice un agente, tanto de carácter
positivo como negativo (omisión).
Ejemplo de las omisiones engañosas, ley de etiquetados de alimentos, al estar frente a

alimentos con alto contenido en grasas, sodio, etc. Al ir al supermercado ver un producto
con todos estos sellos tener cierta cautela con esos productos vs otro que no tiene dichos
sellos, uno pensaría que el que no tiene los sellos es más saludable y probablemente se elija
ese. Caso de ser el fabricante de papasfritas y no agregar los sellos pese a que mi producto
es alto en sodio, ahí no hay una conducta positiva, sino negativa, al omitir un requisito de la
ley de mi conducta.
Entender ese concepto de la LCD en el más alto sentido.
1. La conducta debe tener trascendencia externa: Que haya salido

de la esfera del control del emitente y se halle en el mercado a
disposición de sus destinatarios
No tienen trascendencia externa:
-Actos internos de las empresa

-Actos públicos realizados por las autoridades en ejercicio de potestades.
Caso de empresa argentina que tenía entre sus trabajadores un correo que expresaba su
intención por realizar un acto de competencia desleal, dicho correo si no hubiese salido de
la empresa nada hubiese afectado, pero dado que sí se filtró pudieron perseguir a la
empresa.
2. La conducta debe perseguir desviar la clientela de otro: No

supone atraer clientela para si. Conforme RAE, por desviar se
entende: “Apartar, alejar a alguien o algo del camino que seguía”
De esta manera, el acto tiene una finalidad concurrencial, al influir en la estructura del
mercado.
Se trata de un requisito subjetivo u objetivo?
b) Subjetivo: Perseguir, como sinónimo de tratar de conseguir algo
c) Objetivo: La faz interna del sujeto no puede influir en el correcto orden

concurrencial.
No interesa que en entre el actor y el afectado haya relación de competencia, lo que interesa
es el impacto que tenga en el mercado.
3. Prueba de la calificación de un acto desleal
4. Situación de un mercado concentrado o de monopolio
Ejemplos prácticos Caso de locutor de radio que tenía una posición crítica frente a un
periódico conservador, y lo que hacía era realizar una campaña para que las personas se
desafiliaran del diario.
Al realizar un llamado de esa naturaleza se realiza un acto demasiado simple, que solo pide
que se salgan del periódico, no que era malo, ni noticias falsas, solo pedía que la gente se
desafiliaría, esta postura la acogió el tribunal.
Cuando el propósito final es atraer clientela si se someterá a competencia desleal.
En Chile una cuestión muy poco discutida en los tribunales, por lo general no.
II.-Caso Práctico de Palomitas de Maiz
Localidad muy pequeña, tenía solo un cine, tenía una confitería al lado del cine, personas
antes de entrar al cine compraban bebida, chocolate y cosas clásicas. Lo que ocurrió es que
una fuente importante de ingreso venía de esas golosinas, a lo que el cine puso un cartel en
que solo se aceptaba comprar los productos de confitería del cine mismo.
Afectando su única fuente de ingresos, cine se defendía al expresar que eran mercados
diferentes, al realizar esa actividad no era un acto de competencia desleal en contra de su
persona, esto llegó a la CS de España, donde finalmente se acogió la tesis del cine, que al
poner dicho cartel era un acto que no se ajustaba a la ley de competencia desleal, ya que
entre ellos no eran competidores entre sí.
III. Ámbito subjetivo de aplicación de la LCD
Esta exigencia tiene por propósito determinar a qué sujetos le resulta aplicable LCD. De
esta manera, se trata de un presupuesto previo a la determinación del examen de deslealtad
de la conducta.
Opinión del profesor Barros durante la tramitación de la LCD, que lo importante era ver a
quien afectaba
Nuestra opinión
Todas las personas que participan en el mercado. Para ello es suficiente su intervención en
el mercado, con independencia de su naturaleza o tipología, no siendo necesario al respecto
tener la calidad de empresarios
Sujeto pasivo: Amplia legitimación Art 6 LCD
Artículo 6o.- Cualquiera que resulte directa y

personalmente amenazado o perjudicado en sus intereses
legítimos por un acto de competencia desleal podrá ejercer
las acciones señaladas en las letras a) a d) del artículo
anterior.
Con todo, no habrá lugar a indemnización de
perjuicios de acuerdo con esta ley si el demandado ya
hubiese sido condenado a reparar el mismo daño de
conformidad con otro ordenamiento legal.
Las asociaciones gremiales que tengan por función
efectiva la defensa de los intereses de agentes del mercado
podrán interponer, en interés de sus miembros lesionados
por un acto de competencia desleal, las acciones
contempladas en las letras a) a c) del artículo anterior.
Supuestos especiales de revisión:
1.-Los profesionales liberales:
La respuesta es que si, no hay restricción alguna para que aquellos queden restringidos de la
aplicación de esta ley.
Caso español, profesor de judo tenía una academia, y luego se cambió de academia, los
alumnos de este profesor lo siguieron.
Caso de Chile Código de Derecho administrativo, un profesor de derecho administrativo
recopiló toda la legislación de derecho administrativo y lo sintetizó en un libro (código
administrativo), la editorial de estos códigos demandó a la editorial y el profesor por
publicidad engañosa. Ahora ley acogió ya que se entiende que si tiene competencia ante los
profesionales liberales
2.-Admisnitraciones públicas
No hay duda alguna que en materia de libre competencia se aplica a administraciones

públicas, esto algo que el TDLC ya ha planteado varias veces. El profe entiende que el
razonamiento debería ser similar en lo que respecta a la LCD
3 Entidades sin fines de lucro
Nuestra LCD no exige que los agentes de la comisión de la conducta desleal sean
empresarios, siendo relevante el efecto su conducta en el mercado.
Caso práctico: Federaciones oficiales de Judo, no es necesario, para aplicar tal legislación,
que los sujetos sean empresarios y no pueda ser aplicada a sociedades civiles o entidades
sin ánimo de lucro cuando éstas incidan en alguna actividad con indudable contenido
económica, como es el caso presente, y aún cuando tal actividad pudiera tener un contenido
económico mínimo.
Caso en Chile de benedictino Unos mojes demandaron a la empresa que estaba

gestionando la venta de esta agua, se rechazó la demanda dado que el tribunal entendió que
los benedictinos no eran propiamente tal agentes económicos, los benedictinos un órgano
que actúa sin fines de lucro al ser monjes.
Otro caso en que una universidad privada demanda a otra por publicidad denigratoria,
justicia resolvió que las U no son agentes económicas, esto a visión de profe igual que el
caso anterior es errado.
Clausula general de la LCD
El Art 3 LCD dispone como cláusula general de competencia desleal la siguiente:
“En general, es acto de competencia

desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las
buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga
desviar clientela de un agente del mercado”
I.- Bondad de la cláusula general
a) Adaptación respecto a las nuevas prácticas
b) Parámetro de enjuiciamiento de las conductas desleales (buena fe o buenas

costumbres) Distinta a la civil.
Norma que por si sola puede enjuiciar un acto determinado en el mercado, me basta
basarme en este solo Art 3 para poder enjuiciar a alguien.
Esto es relevante ya que en Alemania por más de 50 años la LCD eran solo la clausula
general,
II.-Funciones de la cláusula general
a) Fija los caracteres generales de los actos de competencia desleal
b) Normas sustantiva que determina la deslealtad de los comportamientos contrarios a

ella.
Caracteres generales del acto de competencia desleal
Para la doctrina y jurisprudencia española la cláusula general permite identificar los rasgos
distintivos del acto de competencia desleal, que queda configurada como un ilícito objetivo,
de peligro y de naturaleza extracontractual.
a) Ilícito objetivo: La deslealtad concurrencial

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b) Ilícito de peligro: El reproche de deslealtad no se hace depender de los resultados

prácticos del acto enjuiciado, sea la lesión de naturaleza patrimonial, o una lesión a
la estructura del mercado en general.
El reproche general de deslealtad concurrencial tampoco se hace depender de los resultados

prácticos del acto enjuiciado. No se puede pedir la acreditación de daños, ya que no
estamos en la tónica del derecho francés, y superamos esa postura en nuestra legislación, no
se puede pedir tener una prueba de daño, engaño, etc. Basta con exhibir que el daño es
idóneo para producir el daño.
c) Ilícito extracontractual: La ilicitud de las conductas nace de la contravención de

deberes generales de conducta y no del quebrantamiento de una relación
obligacional que vincule a la persona que realiza con aquella cuyos interés afecta.
d) Calificación del ilícito en nuestro derecho

Consideramos que la descripción del ilícito desleal que se concreta a través de esto strsc
caracteres enunciados, es plenamente aplicable a nuestra situación normativa.
P Ruiz Tagle: La hipótesis especificas suponen un ánimo objetivo pero no idéntica si es a

tituño de dolo o culpa-
M Tapia: Es acto desleal es deliberado, y por ello revestido de dolo o mala fe

Enrique Barros: Da a entender en su tratado que se requiere a lo menos culpa, puesto la
exigencia del parámetro de buenas costumbres.
Historia de la ley:
Se mantuvo la expresión buenas costumbres para asimilarla al CUP
Para auxiliar a los jueces sobre la legalidad de la competencia directa, aunque legítima, se
dejó en claro el propósito del acto que es desviar clientela.
Se destaca que el adjetivo desleal lleva implícito un elemento intencional o de mala fe,
luego la agresión de las buenas costumbres evitar sancionar conductas meramente
descuidadas
Sin embargo, por indicación del Senador Orpos, se inserta la exigencia referida a la buena
fe, destacando que el énfasis de la prohibición debe estar puesto en el uso de los medios
legítimos
Nuestra opinión
- Des de le punto de vista literal, es posible sostener que lo que pretende revisar el
legislador es el de valor de la conducta o el medio empleado, más que en
consideraciones subjetivas.
- Desde el punto de vista histórico, la cláusula general integra los intereses de todos
los partícipes, siendo contrario una interceptación que deja sin sanción una conducta
que distorsionan al mercado, debido a la inexistencia de dolo del agente.
Fines de la ley trascendencia de la ley.
- Desde el punto de vista sistemático, a nivel de antitrust no se exige dolo o culpa,

luego si el bien jurídico protegido es el mismo, se debería llegar a idénticas
conclusiones.
En materia de libre competencia lo que ha dicho la CS es que la mera infracción de la

conducta genera la ilicitud, se presupone culpa contra reglamento.
Esta discusión se dio en Chile desde el 2010 en adelante, y ya en 2018 la CS acogió una
postura específica.
La presencia del dolo o culpa es irrelevante para los efectos de la LCD, ya que tiene
importancia para efectos del remedio indemnizatorio, tal como lo dispone la jurisprudencia
española: SAP Salamanca, 28 de octubre 2005.
Es una norma autónoma con relación a los tipos especiales, se refleja en varias cosas
esto:
Clausula general no puede aplicarse de forma acumulada a los tipos especiales, debe
aplicarse de forma autónoma.
a.-Esto efecto meramente estratégicos del proceso, los demandantes (abogados), al acusar a
alguien por CD se van por la cláusula general o irse por el tipo especial, la idea en general
es irse por el tipo especial ya que está bien delimitado, el tipo general hay que construirlo.
Si alguien alega ambos. Lo primero que se puede rebatir es que ni el abogado demandante
sabe qué tipo de conducta es la realizada.
b.-Efecto dogmáticos, al estar englobado en el tipo, toda la regulación de esa conducta hay
que revisarla a los ojos del tipo. Si una conducta completamente encubierta en el tipo no es
licito acudir a la cláusula especial para buscar cobertura.
c.-Funciona como válvula de autorregulación del sistema, todos los comportamientos no

regulados expresamente por la ley, en esa hipótesis puede ser regulado de acuerdo a la
cláusula general.
Nuestra ley de competencia desleal bastante pobre en su regulación.
Método de integración de la cláusula general
Tal como hemos indicado, el legislador para efectos de determinar la deslealtad de una
conducta toma en consideración dos elementos:
Buena fe
Buenas costumbres
Referencias generales a la buena fe en el derecho comparado
Buenas costumbres: Remisión al convenio de parís.
I.-Buena Fe
a) La buena fe ha sido contemplada primordialmente en el ámbito contravtual,

distinguiendo por una parte, la llamada buena fe objetiva y por otra la buena fe
subjetiva
b) La buena fe tiene un rol como un criterio de obrar de un agente
1.-Algunas respuestas, es si es que se quiere aplicar de modo sistemático, cuando uno habla
de actos contrarios a la buena fe, sería aquellos actos que falsean la competencia.
2.- Entender que por buena fe son aquellos principios que se derivan de los tipos especiales.
Art 4 letra a actos de confusión. Letra b engaño. Este el que más usa la CS.
Todos tienen de centro de gravedad al consumidor, si el legislador sancionó

específicamente los actos del consumidor, uno debería sancionar aquellos actos que
vulneran la libertad del consumidor.
3.- El principio de la confianza legítima, uno lo conoce más por el D admisnitrativo, los
sujetos en el trafico mercantil de alguna manera siempre confían respecto de ciertas
posiciones que adoptan los participantes en el mercado, cualquier situación que afecte el
buen funcionamiento de las cosas sería mala fe.
4.-Posiciond el profe, de carácter normativo, que uno debe identificar con el núcleo
fundamental de la competencia, libertad de salir a los mercados, libertad de elección de los
consumidores de sus bienes de consumo.
II.-Las buenas costumbres
a)No se vincula a la idea de moral individual a la ética de los negocios
b) La doctrina alemana que identificó en forma inicial que el bien jurídico protegido era la
competencia, entendía que era contrario a las buenas costumbres, esto es, que era desleal
toda la actividad que ponga en peligro el orden concurrencial mismo.
c) A partir de lo anterior, se afirma que solo es ella una conducta en al medida que se base
en los propios méritos del competidor, lo que se denomina principio del propio esfuerzo,
que tiene dos vertientes:
- Positiva, que hace referencia al derecho de cada operador de suplantar a otros

competidores rivales, o incluso de arruinar su existencia económica, en base a su propio
esfuerzo.
- Negativa, que está dada por la obtención de ventajas que no tengan origen en sus méritos,
o bien, de una actividad tendiente a destruir las condiciones mínimas requeridas para que
opere el mercado.
07/09/2023
Clasificación de los actos de competencia desleal:
Lo que busca demostrar esta clasificación es distinguir cuando un acto de manera mas
intensiva grava mas un acto u otro (no en la ley, sino doctrinal), estos son:
- Actos que lesionan al interés del empresario o competidor 

o actos de explotación de la reputación ajena (ej. Perfumes en verano que son
fake),
o violación de secretos (Ej. La receta secreta del KFC; es información secreta,

por ser secreta tiene un valor en si misma y se han adoptado medidas para
que este secreto se mantenga),
o inducción a la infracción contractual,  un 3ero ajeno a la relación

contractual la interviene, esencialmente induciendo a uno de los contratantes
a que incumpla el contrato.
 Ej. Un productor musical contrata un cantante y lo traen a Chile, y
otro productor va donde el mismo cantante y le dice que cante en su
teatro, y le ofrece pagarle la cláusula penal, induciéndolo a que
incumpla el contrato.
o los actos de agresión como la retirada de la publicidad o
o la inducción a huelgas.
- Actos que lesionan al interés de los consumidores: (aun asi de manera indirecta se
protegen a los competidores)
o Actos de confusión  creencia errónea del origen de un producto a servicio
(de que empresa deriva).
o Engaño  no existe error en el origen del producto, pero el problema se
genera respecto a las características o cualidades del producto.
o publicidad comparativa ilícita  art. 4 letra D, hipótesis donde comparo

producto o servicio con otro en base a características (ej. El precio.)
o publicidad denigratoria  cuando un empresario manifiesta opiniones en

contra de otro, donde esa opinión tiene la suficiencia para afectar la
impresión del empresario en el mercado.
o publicidad agresiva  contexto donde una persona s presionada de forma

insistente para que adquiera un producto o servicio, donde finalmente el
consumidor ve como ultima alternativa adquirir el producto para finalizar la
insistencia.
o la explotación de sentimientos irracionales o la publicidad desagradable.

 La empresa en vez de publicitar sus características, sino que apuntan
a sentimientos que no tienen relación alguna con al producto en si
(ej. Benetton, con sus campañas de los 90´ que hacían alusión a
explotación infantil, ecología y medio ambiente, que nada tenían que
ver con los chalecos xd )
- Actos que lesionan al interés general:

o la venta de perdida  art. 3 letra C del dl 211 (precio predatorio);
o la explotación de la situación de dependencia económica  similar al abuso

de posición dominante; existe un agente que respecto de uno de sus
contratantes tiene un poder tal que el contratante esta sometido a el,
pudiendo abusar de su posición.
 Ej. Vendedor de papas de la Serena, y Jumbo que le compra sabe que
usted le vende el 95% de sus papas, sabiendo esto, jumbo va
imponiendo cada vez mas clausulas mas abusivas, como montos a
pagar, plazo de pago, bajarle los precios, etc.
o violación de normas: se acude a la clausula general, empresario en el

mercado infringe normativas para operar en el mercado, lo cual lo posiciona
de mejor forma en el mercado.
*en Chile lamentablemente la ley de competencia desleal, tiene un catalogo de tipos

especiales muy escuetos, por lo que se acude generalmente a la clausula general.
CLASE 6: Los actos de confusión
Dentro de la tipología de las conductas desleales, se tratará en forma detallada los actos que
impliquen la confusión en los consumidores, en especial en los casos de imitación de signos
distintivo s y prestaciones ajenas.
INTRODUCCIÓN
El artículo 4 letra a) de la LCD dispone: “En particular, y sin que la enumeración sea
taxativa, se considerarán actos de competencia desleal los siguientes: a) Toda conducta que
aproveche indebidamente la reputación ajena, induciendo a confundir los propios bienes,
servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de un tercero.”.
Fundamento de la prohibición:
a) La LCD trata de evitar que se introduzcan elementos de distorsión que afecten la libre
decisión de los consumidores. Mediante los actos de confusión se sancionan todas aquellas
conductas que puedan hacer dudar al consumidor acerca de la procedencia empresarial de
los productos o servicios ofertados.
b) Sin embargo, al competidor le interesa la sanción de la conducta, puesto que puede

haber un aprovechamiento ilegítimo de signos distintivos ajenos.
HISTORIA LEGISLATIVA DEL ART. 4 LETRA A
Su origen se encuentra en una indicación propuesta por los senadores Cariola, García y
Orpis. Sus fundamentos normativos, según sus autores, se encuentran en:
- El artículo 10 bis 3 del CUP: Deberá prohibirse “cualquier acto capaz de crear confusión,
por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento de los productos o la actividad
industrial o comercial de un competidor.”.
- El artículo 28 A de la Ley sobre derechos de los consumidores: “Asimismo, comete

infracción a la presente ley el que, a través de cualquier tipo de mensaje publicitario,
produce confusión en los consumidores respecto de la identidad de empresas, actividades,
productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores”.
- El artículo 6 de la LCD española: “Se considera desleal todo comportamiento que resulte
idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o los establecimientos
ajenos”.
Observaciones:
La LCD agregó una exigencia no contemplada en las normas que le sirvieron de

fundamento, a saber,”el aprovechamiento indebido de la reputación ajena”, elemento
perturbador, ya que una interpretación literal del tipo limitaría su aplicación respecto a sólo
los signos distintos que gozan de renombre o notoriedad, quedando sin amparo la confusión
que tiene lugar respecto de los signos meramente usados.
LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DEL TIPO Confusion:
I. La conducta confusionista: “toda conducta”
a) La norma se inicia con la expresión “toda conducta”, dando entender una voluntad
expansiva del legislador de considerar todo comportamiento o acción que resulte
idóneo para provocar confusión en el consumidor.
b) El elenco de conductas susceptibles de integrar este acto de competencia desleal son

numerus apertus, de manera que se incluye cualquier actuación llevada a cabo en el
mercado y con fines concurrenciales.
- Es una visión abierta, puede ejecutarse de las maneras que se conocen o

también otras.
EJ. SAP de Barcelona de 24 de abril de 2004, en que se discutía si eran desleales el uso de
tarjetas de presentación utilizadas por un ex ejecutivo de una empresa, en que se
mencionaba esta última: “La actuación causante, configurada mediante una fórmula amplia
o genérica (todo comportamiento), puede ser de cualquier clase, positiva (de apropiación,
de imitación, de aproximación mediante técnicas de provocación de estímulos sensitivos...)
u omisiva (incumplimiento del deber de diferenciar la presentación de un producto...).”.
- La visión de la ley es expansiva, se puede cometer el ilícito incluso mediante

una tarjeta de presentación.
II. El aprovechamiento indebido de la reputación ajena
a. La exigencia de un cierto renombre respecto del objeto en que recaerá la confusión no es

un elemento de las descripciones típicas, sin embargo, nos tenemos que hacer cargo de su
función, puesto que su ausencia exime del examen de los demás presupuestos del tipo.
b. Por reputación de un signo o una prestación nos estamos refiriendo a su fama o buen
nombre, que se ha cimentado en una pluralidad de circunstancias: calidad, gustos, modas,
aspiraciones sociales, originalidad y atractivo de los signos. Luego, tales signos distintivos
dotados de buen nombre tienen la capacidad por sí sola de atraer la clientela, por su enorme
prestigio y valor comercial, lo que puede ser trasladable al tercero que utiliza
ilegítimamente los mismos.
c. Prueba de la reputación: El signo debe estar implantado en el mercado, o ser conocido

del círculo de destinatarios. Se puede presumir de los gastos de inversión publicitaria,
establecimientos abiertos, su vigencia en el tiempo, grado de conocimiento en el público,
liderazgo en el mercado, proximidad con la demandada.
d. Aprovechamiento indebido. (como concepto) No se reputará desleal la conducta

examinada en la medida que no se considere que ha existido un aprovechamiento indebido.
- Existen dos posiciones:

i. 1) Massaguer: No se reprimirán como explotación de la reputación ajena
aquellas conductas admitidas por el ordenamiento jurídico. (el profe
sigue más esta visión de aprovechamiento indebido)
1. Ej. Se venden cartuchos de impresora para la marca HP, pero los
vendo bajo mi marca propio, pero la única forma en que la gente
entienda que vendo para esas impresoras, debo hacer uso del
nombre HP, pero este termino referencial debe ser en términos
de buena fe. Incluso sin necesitar de la autorización de la marca.
ii. 2) Portellano: la expresión indebido dice relación con falta de

autorización del titular del signo.
iii. 3) Jurisprudencia. SAP, Barcelona, de 18 de diciembre de 2002:

“Cuando se dice que el aprovechamiento de la reputación ajena ha de
ser indebido se quiere significar que no pueden tener cabida en el
precepto aquellas conductas que no quepa tachar de ilegítimas, lo que
sucede en los casos en los que el titular del signo vea utilizada aquél en
el marco de una excepción legal.”.
¿ Es posible ampliar la protección a signos no reputados? Se postula a una

interpretación correctiva de la norma: (justifican que si)
a) De la historia de la Ley fluye que fue interés del legislador ajustar las prescripciones del
artículo 4 letra a) a los estándares del CUP, y del artículo 28 A de la Ley del Consumidor,
de manera que su invocación expresa debe servir como luz correctora respecto a la voluntad
fidedigna del legislador en esta materia.
b) La utilización impropia de la expresión “reputación” debe entenderse en el sentido que lo

que efectivamente requiere el tipo especial es que el signo o establecimiento objeto del acto
desleal tenga un cierto grado de implantación del signo en el mercado, que sea reconocible
por los potenciales consumidores, ya que sólo puede ser objeto de confusión en el público
aquello que es conocido.
-solo probar un grado de implantación en el mercado, nada mas
c) Frente a esta zona de gris, que permitiría posibles comportamientos desleales, que
perturbarían especialmente a los consumidores, debe sostenerse una interpretación
integradora de la cláusula general, en que atenúe la exigencia de reputación del objeto de la
conducta desleal, dándose por cumplida tal exigencia con la mera implantación en el
mercado. Así, se entiende reputado aquello que es conocido.
III. El riesgo de confusión: “Induciendo a confundir”.
a. Confusión: La creencia errónea que se produce en los consumidores acerca de la

procedencia u origen empresarial de un determinado producto o servicio.
b) Clasificación de la confusión (doctrinal, ya bastante asentada).

b.1. Confusión directa: cuando los consumidores no pueden diferenciar que los
bienes, servicios o los establecimientos de una empresa corresponden a otra. Coca –
Cola - / Cocas – Cola.
b.2 Confusión indirecta: cuando los consumidores pueden diferenciar claramente

bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar,
equivocadamente, que pertenecen a la misma empresa concurrente, cuando en
realidad pertenecen a dos empresas concurrentes distintas. Coca – Cola / Coca –
Fruit
b.3. Confusión en modalidad de riesgo de asociación: cuando los consumidores

pueden diferenciar bienes, prestaciones o establecimiento de una empresa
concurrente en el mercado frente a los de otra empresa concurrente, pero pueden,
como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que
caracterizan las ofertas de ambas empresas, considerar que entre ambas existe
vinculación económica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculación no
existe. Coca – Cola / Automóviles Coca - Cola Ejemplo, SAP Barcelona, 19 de
diciembre de 2002. Caso Mail Boxes.
c. Conforme al tenor de la norma, no es necesario que tenga lugar efectivamente la

confusión para acceder a la tutela, sino que se debe acreditar si, conforme las circunstancias
de hecho, la conducta realizada es objetivamente idónea para provocar confusión en el
consumidor.
-si se revisa la norma primitiva, exigía el concepto “confundiendo los propios
bienes”
Lo anterior se confirma por la historia fidedigna de la LCD, puesto que inicialmente la
norma que se examina indicaba que: “Se considera acto de competencia desleal toda
conducta que aproveche indebidamente la reputación ajena confundiendo los propios
bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de un tercero.”
Sin embargo, en una intervención de Enrique Barros, se indica que en su entender resulta
más adecuado tipificar el ilícito por la acción, y no por el resultado, que es la confusión. De
esta manera, la Comisión de Economía del Senado, estuvo de acuerdo con tal sugerencia,
resolviendo sustituir la voz “confundiendo” por “induciendo a confundir”.
d. Criterios para determinar la existencia del riesgo de confusión
1. Primera advertencia: Esta cuestión no se califica en abstracto, sino que dependerá de las
circunstancias del caso. Sin embargo, la jurisprudencia y doctrina han elaborado un
conjunto de criterios.
a) El examen no debe limitarse a los signos y productos o servicios en cuestión, sino
que debe abarcar otras circunstancias como los precios, los canales de distribución o
la publicidad.
-ej:En el persa bio-bio venden relojes Rolex, uno sabe con claridad que
Rolex o se vende en ese lugar y que el precio es absolutamente inverosímil,
en ese caso, claramente confusión no hay.
-Ej.2: Malboro vs Berlin(¿) lo que alegaba malboro es que la caja de los
otros era muy similar a la suya; esta fue rechazada atendiendo a las
circunstancias del caso en particular. Ya que en la practica que las personas
piden por la marca.
b) La apreciación del riesgo de confusión debe sustentarse en una consideración

global o de conjunto.
Se debe considerar una apreciación global de la presentación del producto, sin
fragmentaciones de sus distintos elementos.
c) Los signos o productos o establecimientos, y en general, los medios de

identificación que utilice un empresario deben poseer capacidad distintiva. Como
consecuencia de lo anterior, no son susceptibles de causar confusión los signos
genéricos.
-Ej. Caso Grupo Instalaciones Generales 2000 vs. Grupo Instalaciones SAP,
Tarragona, 2000. “Los genéricos son elementos de uso común pertenecientes
al dominio público, no apropiables en exclusiva por nadie.”.
d) El riesgo de confusión se determina en atención a los destinatarios de los

productos o servicios. Un factor relevante a tener en cuenta para determinar el
riesgo de confusión en el caso concreto se refiere a la cualificación de los
destinatarios de los productos o servicios sobre cuyo origen empresarial se puede
producir confusión.
d.1. Los productos destinados al consumo en masa por la generalidad de la
población –y no por destinatarios específicos- se deberá tomar en
consideración al “consumidor medio”,
d.2. Cuando el destinatario de los productos no es el consumidor final, sino

que se trata de un profesional, esta especial cualificación deberá ser tenida en
cuenta, de modo que se habrá de ser riguroso a la hora de apreciar la
existencia de riesgo de confusión.
III. Elementos sobre los que recae la confusión: “bienes, servicios, actividades, signos
distintivos o establecimientos”.
a) Conforme la redacción legal, se entiende desleal la conducta que tenga la idoneidad de

inducir a confusión a los consumidores con relación a los bienes, servicios, actividades,
signos distintivos o establecimientos ajenos.
b) En términos generales, con excepción de los bienes y servicios, todos los demás
elementos a que alude el legislador se podrían englobar en la denominación signos
distintivos, entendiendo por ello los medios de identificación utilizados por un empresario
en el mercado, bien de su actividad, de sus productos o prestaciones o de su establecimiento
comercial. De esta manera, se pueden distinguir los signos distintivos típicos (marcas
comerciales, denominaciones de origen) y los signos distintivos atípicos (símbolos, frases,
carteles, decoración de los restaurantes, colores).
c) De esta manera, el signo distintivo es por definición, aquello que es ajeno al producto o
servicio que pretende distinguir (etiqueta), en el caso de los bienes y/o servicios, se refiere
al producto en sí mismo.
d) En el caso de la prohibición de la imitación respecto de los signos distintivos, ésta no

resulta severa para la competencia, ya que siempre se puede competir con otras
modalidades. e) Respecto de la prohibición de imitación de los bienes y/o productos, ello
perjudica a los competidores, que no podrán utilizar éstos para poder ser rivales del
empresario pionero
f) De esta manera, respecto a los productos, la regla general es su libre imitación, a menos
que exista un derecho de exclusiva al respecto.
g) La forma de solucionar esta problemática: Por un lado, el interés del empresario pionero,
y por el otro, los demás competidores que puede ofrecer el mismo producto en el mercado,
lo que eventualmente arbitrará el precio es a través de la cláusula de inevitabilidad, que se
encuentra en la LCD Española o través de la doctrina de la funcionalidad.
07/09/23 bloques presenciales
Clase 7: Los Actos de Engaño,
PUBLICIDAD ENGAÑOSA:
Nos centraremos en examinar los actos de engaño, entendidos en general
como aquellas conductas en que un empresario genera una impresión falaz
respecto de sus propios productos o servicios. Asimismo, revisaremos las
actividades publicitarias que pueden afectar la transparencia informativa,
deteniéndonos en la publicidad engañosa y comparativa ilícita.
El artículo 4 letra b) dispone: “El uso de signos o la difusión de hechos

o aseveraciones, incorrectos o falsos, que induzcan a error sobre la naturaleza,
proveniencia, componentes, características, precio, modo de producción,
marca, idoneidad para los fines que se pretende satisfacer, calidad o cantidad
y, en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes o
servicios ofrecidos, propios o ajenos.”.
Fundamento de la prohibición
a) La finalidad de la proscripción de la publicidad engañosa se asienta

en evitar toda agresión a la libertad material de decisión de los
consumidores. De tal modo, habrá un acto de engaño desleal si los
consumidores son inducidos a error sobre algún elemento
determinante en sus preferencias, aunque ello no siga un perjuicio a
los consumidores.
b) Se logra uno de los fines de la competencia económica, que es el

mantenimiento de mercados altamente transparentes.
ELEMENTOS INTEGRANTES DEL TIPO PUBLICIDAD ENGAÑOSA
1. La acción relevante: “El uso de signos o la difusión de hechos o

aseveraciones”.
a) Se comprende dentro de la acción relevante toda forma de

comunicación que efectúe un agente en el mercado con su clientela.
b) Primero se indica “signo”, incluyéndose dentro de esa denominación

toda forma de comunicación no lingüística, como puede ser, la
exhibición de unas medallas de oro en una etiqueta.
c) En cuanto a la difusión de hechos o aseveración, tal actividad puede

llevarse a cabo mediante medios escritos u orales o cualquier forma
audiovisual.
d) No interesa que tales aseveraciones sean de creación propia, pueden ser
estudios de mercado o gráficos encargados a un tercero, lo importante
es qué el agente sea el quien las difunda.
 Esto por que las empresas normalmente no hacen la publicidad,
sino que se la encargan a empresas.
e) Por otro lado, no se hace alusión a la posibilidad que el engaño se

cometa por la omisión de indicaciones verdaderas, tal como lo indica la
LCD Española y la LCD Peruana.
Entendemos que esta es una inadvertencia del legislador que debe ser
integrada mediante la cláusula general, debido a que se pueden omitir
contenidos relevantes, que al no informarse se puede inducir a error a
los consumidores, debiendo castigarse toda conducta que dañe la
transparencia en los mercados.
f) Al indicarse que la difusión debe recaer sobre hechos o aseveraciones,

lo que dispone el legislador es que debe tratarse de manifestaciones que
tienen un núcleo fáctico. (TIENE QUE SER UN HECHO, una realidad
constatable).
- Queda fuera del ámbito de esta norma todos los juicios de valor
que se usan en el lenguaje publicitario, las que resultan ser
expresiones meramente subjetivas del que los emite. A modo de
ejemplo: “Nunca he visto nada igual”; “Yo lo uso y estoy feliz”.
- Asimismo, quedan fuera las expresiones exageradas.
2. Contenido susceptible de ser valorado en términos de veracidad:

“Incorrectos o falsos”
a) Fijado de esa manera que sólo las manifestaciones publicitarias que

contienen un hecho pueden ser objeto de un control de veracidad, es
preciso que se entiende por hechos incorrectos o falsos.
b) Por incorrecta se entiende toda expresión o aseveración defectuosa,

incompleta, vaga o ambigua sobre el bien o servicio que se ofrece.
a) Las coloquialmente llamadas medias verdades.
c) Por falsa, se comprende las aseveraciones cuyo contenido sea contrario
a la verdad.
Ejemplos:
“Nueve de cada diez dentistas”: Si bien en las promociones de esta
naturaleza no se indica que tipo de encuesta es y el número de entrevistas
realizadas, tales datos si posteriormente son exigidos, y si tal encuesta no es
entregada, o bien, las conclusiones no se han obtenido conforme los criterios
técnicos al uso, estaremos frente a información engañosa.
“Ronsin”: Se trata de la venta de una bebida alcohólica, se sostuvo por los

demandados que desde el punto de vista gramatical, si se hubiese querido
decir que no tenía alcohol, la preposición debe ir antes del adjetivo. La Corte
resolvió que para efectos de determinar el contenido veraz o no de una
información no interesa la valoración en términos objetivos, sino subjetivos,
como lo entendería la generalidad de los consumidores.
d. La doctrina española ha sostenido que dentro de esta
denominación se debe incluir las informaciones que son correctas, pero
que inducen a error a los consumidores. Nuevamente aquí lo que
interesa no es una visión aséptica de la realidad, sino la representación
de ésta que hacen los consumidores. Estos casos tienen importancia
respecto de ciertas conclusiones erradas que pueden extraer los
consumidores de cierta información veraz, como por ejemplo, las
expresiones de productos naturales o con cero colesterol, o ciertas
referencias ambiguas, como empresas legalmente constituidas.
-toma en cuenta realmente lo que el consumidor medio
comprenderá de la publicidad.
3. La información debe ser inductiva a error: “que induzcan a error”.
a) Para calificar un acto de engaño no es determinante per se la

incorrección o inexactitud de las alegaciones, indicaciones o
manifestaciones en que puede consistir. El centro de gravedad no está
en una abstracta falta de correspondencia con la realidad, sino en el
error y, por lo tanto, en la impresión inculcada a los destinatarios por la
comunicación enjuiciada.
b) El reproche de deslealtad no exige un engaño efectivo, basta que el acto

considerado sea susceptible de inducir a error, de manera que la prueba no
recae en el error efectivo en un grupo de destinatarios, sino que el acto
publicitario es apto para influir en la conducta de los consumidores, y con
ello al momento de la toma de sus decisiones.
c) La aptitud para influir sobre la conducta de los destinatarios depende

que el error verse sobre un aspecto relevante del producto o servicio.
El error debe recaer sobre aquellos que los consumidores consideran

relevante al momento de adoptar sus preferencias. En este sentido, el
legislador expresamente, a fin de favorecer el ejercicio de la acción,
indica que circunstancias fácticas se consideran relevante en esta
materia, al decir que el error debe recaer sobre: “sobre la naturaleza,
proveniencia, componentes, características, precio, modo de producción,
marca, idoneidad para los fines que se pretende satisfacer, calidad o
cantidad y, en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los
bienes o servicios ofrecidos, propios o ajenos”.
c.1. Naturaleza del producto:

El caso MIMEL. Se trataba de la venta de un producto compuesto por
Miel y Glucosa, más barato que la Miel.
“ante un caso en que los consumidores pueden, engañados, mayormente
cuando aparecerá en los estantes de los establecimientos comerciales junto
con los tarros de miel, adquirir el producto "mimel" en la errónea creencia
de que están comprando "miel", si bien, a un precio inferior, dada su
abaratada composición.”.
c.2. Características del producto:

El caso Papas Fritas con aceite de oliva. Se trataba de un producto en
que se incorporaba una leyenda que contenía 2% de aceite de oliva. En el
envase se incorporaba una aceitera llena y se decía “con aceite de oliva”.
“Al tratarse de un producto que es adquirido por impulso, sin mayor
reflexión, se indica que es inductiva a error, al creerse que el principal
ingrediente es la aceite de oliva, cuando en realidad representa un
porcentaje muy menor.”
c.3. El listado del artículo 3 letra b) de la LCD es meramente

enunciativo.
SAP, Salamanca, de 20 de diciembre de 2006:

“el ilícito de engaño regulado en el art. 7 LCD se distingue claramente
entre, por un lado, la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o
falsas, la omisión de las verdaderas o cualquier otra práctica similar, y, por
otro lado, la posibilidad de inducir a error a las personas a quienes vayan
dirigidas o alcanzan; error que puede producirse sobre la naturaleza, modo de
fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y
cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente
ofrecidas, siendo esta una lista no exhaustiva de las condiciones de sobre
las que puede incidir el error, sin descartar cualesquiera otros extremos
relacionados con los productos, servicios o actividades sobre los que se
realizan las manifestaciones u omisiones engañosas.”.
d. Determinación del engaño
Corresponderá al actor acreditar que la publicidad resulta inductiva a

error respecto a circunstancias esenciales del producto o servicio.
De esta manera, aunque resulta necesario en forma previa poder

acreditar la falsedad o incorrección de la información, se deberá
determinar como paso siguiente que tal información puede provocar
una falsa representación en los destinatarios de la misma.
No se debe efectuar una valoración in abstracto del error, sino que es

preciso verificar desde el punto de vista de los consumidores si la
información puede ser susceptible de error. Para llevar a cabo tal tarea,
se deben hacer las siguientes operaciones:
d.1. Se debe llevar a cabo una labor de precisión del círculo de posibles
destinatarios del mensaje publicitario. Luego efectuada tal tarea, se puede
realizar un correcto enjuiciamiento del mensaje, teniéndose en cuenta la
formación de los destinatarios y sus posibles respuestas a la publicidad.
d.2. Tratándose de los productos que van dirigidos al amplio sector del
público, se debe tener en considerar como parámetro de valoración el
consumidor medio, aquel que normalmente está informado y es
razonablemente atento y perspicaz, que es consiente del carácter persuasivo de
la comunicación publicitaria.
d.3. En este punto, se debe indicar ciertas reglas máximas de la

experiencia en la valoración de la publicidad por este consumidor
medio:
1. La valoración de las alegaciones publicitarias se realizan en su
conjunto, no pudiendo efectuarse exámenes analíticos, en que se
descomponen o se separan partes del mensaje, para dotarles de una
autonomía que carecen.
2. Se debe atender al significado que comúnmente se le atribuye por los

destinatarios a las palabras utilizadas, y no a las definiciones legales o
técnicas, o al análisis de naturaleza gramatical.
3. Asimismo, se debe considerar que el grado de atención que el

destinatario presta al mensaje publicitario enjuiciado, es como regla
general, valorado en términos rápidos y de conjunto.
PUBLICIDAD COMPARATIVA
Artículo 4 letra e): “En particular, y sin que la enumeración sea taxativa,
se considerarán actos de competencia desleal los siguientes: “Toda
comparación de bienes, servicios, actividades o establecimientos propios o
ajenos con los de un tercero, cuando se funde en algún antecedente que no sea
veraz y demostrable, o, cuando de cualquiera otra forma infrinja las normas de
esta ley.”.
a) Concepto: Aquella publicidad en la que el empresario anunciante

compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o
inequívocadamente identificables, con el resultado, directo o indirecto, de
resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos.
(A.Tato).
*la publicidad comparativa siempre importa un confronte, una comparación de

una cosa con otra, diferente a denigrar un producto.
b) Fundamentos para la admisión de la publicidad comparativa

b.1. Argumentos en contra de la publicidad comparativa
-argumentaban que de alguna forma como titular de una marca
quiere elegir cual es el mecanismo por el cual me promociono.
-también la idea de que era como un actuar de juez, quien
publicita determinaba quien era mejor.
b.2. Argumentos a favor de la publicidad comparativa
-mecanismo interesante para dar mayor información a los
consumidores; antes del derecho de mantener el aura de la marca,
esta el derecho a que los consumidores estén mejor informados.
c) Historia fidedigna de la LCD
c.1. En principio la publicidad es lícita y conveniente, porque agrega

información a los consumidores. No lo es en la medida que no sea
veraz, objetiva y demostrable.
-actualmente se eliminó el objetivo, porque toda publicidad
siempre tiene una medida de subjetividad.
c.2. A continuación se indica: “Por lo anteriormente señalado, conviene

acentuar el carácter excepcional de la represión de la publicidad
comparativa,al mismo tiempo ajustar su redacción a las modificaciones
propuestas, por cuanto este es uno de los temas más debatidos.”.
c.3. Finalmente, se discutió los elementos de ilícitos de la publicidad

comparativa: “veraz, objetiva y demostrable”, dando cuenta que son
copulativos. Posteriormente, se eliminó la referencia de “objetiva”, ya que se
sostuvo que la publicidad en forma inherente tiene juicios de valor,
resolviendo que se debe exigir la veracidad fundada en un antecedente
concreto.
LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DEL TIPO:
1. La acción relevante: “Toda comparación”.
a) La comparación comprende toda acción que comporta una

confrontación pública de la actividad, prestaciones o establecimientos,
comúnmente propias con las de un tercero.
b) En cuanto al acto de comparación, resulta irrelevante el medio público

empleado, o su mayor o menor difusión.
c) Asimismo, el objeto de la comparación no se requiere que le pertenezcan al

agente que realiza el anuncio, ya que conforme el tenor de la LCD, puede
efectuarse una comparación con bienes ajenos con los de un tercero.
d) Finalmente, la confrontación supone que en el anuncio se realiza este

ejercicio de comparación, puesto que si el mensaje sólo se hace referencia a
los bienes ajenos, se caerá dentro del ámbito de la publicidad engañosa o
denigratoria.
2. Referencia a uno o varios terceros: “Con los de un tercero”.
a) Se debe destacar que no existe un mandato de exhaustividad que pesa

sobre el agente, en orden a que tiene que comparar todas las ofertas que
inciden en el mercado. En este sentido, puede en la confrontación dar
cuenta de uno o varios participes en el mercado.
- Uno puede elegir con que compararse, no existe mandado te
exhaustividad.
b) Es un elemento inherente a la publicidad comparativa el confronte de
los bienes propios o ajenos, con un tercero, lo que supone una
referencia explícita o implícita al empresario aludido.
• 1.- Explícita: Se hace una referencia directa respecto de la persona

del tercero, ya sea al nombrar a su marca, o mostrar imágenes del
establecimiento o signos distintivos que le pertenecen al tercero.
• 2.- Implícita: Aquí no hay un llamado concreto al tercero, sino que se

deduce inequívocamente de las circunstancias del anuncio. A modo
general, se indica que la referencia implícita, si resulta inequívoca, si
un sector significativo del público destinatario del mensaje puede
deducir, en función de las circunstancias, a qué competidor o
competidores se está haciendo referencia en el mensaje publicitario.
• Veamos algunos parámetros
- La evocación de la publicidad del competidor en la propia publicidad

Tiene lugar cuando el anunciante evoca o imita términos utilizados por el
competidor en una campaña publicitaria anterior.
 Empresa de alimentos: “Nadie cocina de una manera más exquisita”, luego

la competidora afirmó: “Alguien cocina de una manera más exquisita:
HBR”.
*Como se hace referencia a un eslogan publicitario de otra empresa, existe

referencia implícita.
- Circunstancias derivadas de la estructura del mercado
Cuando un empresario sólo tiene un competidor, y esta circunstancia es
conocida por el público, cualquier comparación, por muy genérica que sea,
realizada por el primero, será entendida por los destinatarios de la publicidad
como el único competidor existente.
Batalla de las bebidas colas: Pepsi Challenge.
Finalmente, la exigencia de referencia a un tercero tiene importancia

para excluir ciertos giros publicitarios usuales:
a) La autocomparación: Confrontación de las condiciones o

características actuales de la propia actividad del agente con relación
al pasado.
b) La comparación de actividades: Se compara una determinada

actividad económica con otra, sin hacer referencia expresa a uno o
más oferentes.
c) Publicidad de tono excluyente: Se destaca la situación de primacía

de un agente en el mercado, pero no se identifica ningún competidor.
“No lo encontrará más barato en Cantabria”.
3. Objeto de la comparación: “Bienes, servicios, actividades o

establecimientos”.
a) Un primer comentario de la norma es que ésta no establece con

pulcritud sobre qué aspectos de los bienes, servicios, etc., recae la
comparación. De esta manera, cabe preguntarse, si es posible comparar,
a modo de ejemplo, sólo uno o más bienes del competidor, dejando de
lado el resto.
 Para compararse no es necesario que se compara con todos los
productos de la competencia, puede solo ser productos
seleccionados.
 Para efectos de esta selección no se debe caer en la incorreción.
b) Esto nos lleva a la problemática de la selección de los objetos de
comparación, puesto que una incorrecta selección de los objetos, puede
inducir a error a los consumidores. De esta manera, se sostiene que la
confrontación, para que no sea desleal, supone la selección de una
medida representativa de todos los productos o servicios del
competidor.
c) Salvado esta valla, nuevamente no es posible efectuar una comparación

con absoluta libertad de bienes o servicios, puesto que si desea entregar
información transparente al mercado, y no confundir, se debe utilizar
objetos similares, lo que permite la comparación entre sí. Se debe
destacar que no es necesario que los objetos a comparar sean idénticos,
sino que formando parte de un género específico, estuviesen destinados
a satisfacer una misma necesidad.
d) Asimismo, se considerará engañosa una comparación que se base en

una confrontación entre bienes o servicios de escasa significación o
participación en el mercado.
e) Identificado el sector o bienes en que se efectuará la comparación, es

preciso determinar qué aspectos o parámetros se utilizarán para la
comparación. En este sentido, a modo de ejemplo, se podría comparar
unos automóviles por su mejor espacio interior, pero se omitiría su
consumo de combustible, nos encontraríamos frente a una “verdad a
medias”.
f) A fin de evitar el engaño posible en la tarea de selección del parámetro,

se indica por la doctrina que no es contrario a la buena fe la selección de
algunas de las características de los productos a confrontar, en la
medida que la información faltante no sea apta para inducir a error a los
consumidores, puesto que lo que interesa es fijar que la impresión de
conjunto transmitida en la publicidad no sea engañosa.
g) De esta manera, el anunciante debe hacer referencia a todas las

características esenciales que están indisolublemente ligadas al
parámetro seleccionado y que no sean conocidas por el consumidor.
Ejemplo: La tintorería más rápida.
h) Como una cuestión previa, una vez elegido el parámetro que se utilizará
en la comparación, no cabe posteriormente al momento de efectuar la
publicidad ocupar distintos parámetros para la evaluación de cada
producto. Ejemplo. Aceleración y velocidad máxima.
i) En cuanto al parámetro que se utilizará en la comparación, la doctrina

es unánime que siempre debe referirse a aspectos o características que
son esenciales de los productos o servicios objeto del confronte. Si se
comparasen características accidentales, la comparación no tendría
efecto informativo, y en consecuencia, el fundamento en virtud del cual
se alega su licitud.
j) El problema consiste en determinar que se entiende por características

esenciales. Se entiende que serán aquellas que pueden constituir un
elemento determinante de la decisión de compra por el consumidor.
Ahora, se podría flexibilizar esta posición, al considerar que se trate de
cualquier elemento que se tendrá en cuenta al adoptar la elección de
consumo, no siendo necesario que sea un elemento determinante. Ej.
Latas.
4. Requisitos relativos al contenido de la comparación: “Cuando se funde

en algún antecedente que no sea veraz y demostrable”.  SERA
ILICITA
a) La exigencia de veracidad supone que el mensaje publicitario debe estar

apoyado sobre datos verídicos y exactos, de tal suerte que los
consumidores puedan confiar en los mismos para su decisión de consumo.
b) Una condición inherente a la veracidad es que los datos en que se funda la

comparación deben tener cierta actualidad. Ejemplo. Encuestas muy
antiguas.
c) En cuanto a la exigencia que los antecedentes sean demostrables, lo que se

demanda es que sólo será lícita la comparación cuando se base en hechos y
datos comprobables. En cuanto a esta exigencia, se debe destacar que se
debería indicar en la publicidad el antecedente concreto en que funda, a fin
de que se pueda verificar un ligamen lógico y razonado entre el contenido
publicitario y los antecedentes fundantes.
d) Finalmente, se debe indicar que el reproche de deslealtad en esta
materia exige sólo acreditar el no cumplimiento de los presupuestos que
legitiman la publicidad comparativa, no siendo necesario tener que probar la
inducción a error, como ocurre en materia de publicidad engañosa.
LA PRUEBA LLEGA HASTA ACA

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Competencia desleal

Manuel Bernet Páez

CLASE 1: INTRODUCCIÓN A LA DISCIPLINA DE LA COMPETENCIA

Se revisará, a través de la discusión de las lecturas, el origen de la disciplina de la

Evolución del concepto de competencia desleal. Relación de derecho de la competencia

II. Origen de la disciplina de la competencia desleal

Caso International News Services v. Associated Press. Corte Suprema de EE.UU.,

Caso Papelera Gualdalquivir con Ondupack S.A. STS 2007.

Caso MC Hammer. Pepsi con Coca Cola. STS, 2007.

Caso Salo – Panini. http://latercera.com/contenido/680_264837_9.shtml

III. La primera respuesta normativa: El derecho de la responsabilidad civil

LA PRIMERA RESPUESTA NORMATIVA: EL DERECHO DE LA

1. La primera respuesta normativa fue obra de la jurisprudencia francesa, la que en

2. Flexibilización de las exigencias propias de la acción de derecho común:

3. El fundamento normativo se encontraba en la teoría del abuso individual de la

4. Características generales de este ilícito de responsabilidad civil especializado

a) La exigencia del perjuicio supone la relación de competencia:

La acción de competencia desleal implica un hecho culposo cometido por el demandado

- Culpa contra reglamento

- Presunción del daño con ocasión del hecho desleal

Severas críticas a este modelo:

IV. La segunda respuesta normativa: La disciplina legal de la competencia desleal

Situaciones normativa en Alemania previa a la UWG 1909

La aparición de la cláusula general:

Advenimiento de la cláusula general: Del modelo profesional al modelo social de la

V. Situación normativa en Chile

Leyes relacionadas a la competencia desleal:

a) Constitución Política del Estado.

b) Ley que regula la competencia desleal; c) Ley de libre competencia;

d) Ley de derechos del Consumidor;

e) Ley de Propiedad Industrial;

f) Ley de Propiedad Intelectual;

i) Ley sobre empresas de menor tamaño;

j) Código de Autorregulación Publicitaria.

VI. Caracteres general del régimen normativo chileno

II. Adopción del modelo social de competencia desleal

La consagración de ilícito desleal separado del ilícito aquiliano

El artículo 3o de la LCD: “En general, es acto de competencia desleal toda conducta

Al adherir el legislador patrio al modelo de cláusula general, la configuración del ilícito

a) Se trata de un ilícito objetivo

b) Contenido del parámetro de antijuricidad

La gracia es que cuando uno ve un programa común o corriente al haber publicidad la

A la gente que entraba en el mundial de Alemania le regalaban poleras

Ley rige cuando no hay contratos.

CLASE 2: Relaciones del derecho de la competencia desleal con otras disciplinas.

Se examinará el encuadre sistémico del derecho de la competencia desleal dentro del

Actualmente jurisprudencia asentada de la CS sostiene la idea de que estamos ante un

I. El bien jurídico protegido

I. Historia fidedigna del establecimiento del artículo 1° de la LCD

b) Intervención de Enrique Barros

c) Indicación de los senadores Cariola, García y Orpis

“ (...) Existe consenso actualmente en el derecho comparado en el sentido que los

Parecida a la regulación chilena en su redacción, establece la triada de intereses:

III. Comentarios al artículo 1 de la LCD

 Adopción del modelo social de competencia desleal

 No se requiere invocar un derecho subjetivo

El legislador no requiere la presencia de un derecho subjetivo para invocar la tutela de la

IV. Nuestra opinión

 Libertad de acceso al mercado

 Libertad en las condiciones como los operadores determinan su participación en el

 Libertad en el desenvolvimiento de la actividad económica, tanto en el lado de

SAP, Barcelona, 2001: Para la integración de la norma, mediante el modelo de conducta

II. Relaciones con la libre competencia