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LA ORGANIZACIÓN DE LA FORMACIÓN DE LA
VOLUNTAD POLÍTICA: LOS PARTIDOS

ANNA-BETTINA KAISER
Catedrática de Derecho Público y Jurisprudencia General
Universidad Humboldt de Berlín
TRC nº 52, 2023, pp. 97-146

ISSN 1139-5583
Sumario
I. Los partidos entre la normatividad y la facticidad. II. El actual desplaza-
miento del poder en el panorama partidista. Medición de su alcance real. III.
Ámbitos de reacción del Derecho Constitucional. IV. Los límites del Derecho
y las tareas de la ciencia jurídica.
I. LOS PARTIDOS ENTRE LA NORMATIVIDAD Y LA

FACTICIDAD*
En el año 1927, a Heinrich Triepel la situación le parecía dramática: los par-

tidos no estaban incorporados al ordenamiento jurídico (y constitucional); sin
embargo, ya habían asumido efectivamente la organización de la formación de la
voluntad política. La destrucción del parlamentarismo era la consecuencia nece-
saria de esto. Según Triepel, solo una oligarquía dirigente podía ofrecer una salida
(1927: 8, 13 y ss., 23 y ss.)1.
* Traducción de Lluís Subiela, investigador predoctoral en formación del departamento de derecho

político de la UNED (Ayudas para contratos predoctorales para la formación de personal investigador de la
UNED 2022). Texto original publicado como «Die Organisation politischer Willensbildung: Parteien» en
Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, 81 (2022), 117-169. Agradecemos tanto a la
profesora Anna-Bettina Kaiser como a la Asociación de profesores alemanes de derecho público su disposición
para la publicación en español de este texto. Publicación realizada en el marco del acuerdo con el Centro de
Estudios de Partidos Políticos de la UNED y del PID2021-124531NB-I00 “El Estado de Partidos: raíces
intelectuales, rupturas y respuestas jurídicas en el marco europeo”.
** Agradezco a Martin Eifert, Franz Reimer, Silvia von Steinsdorff, Andreas Voßkuhle y Christian
Waldhoff su lectura crítica y las conversaciones intensivas; a mi equipo de la cátedra por la investigación y las
numerosas sugerencias.
1 Sobre el escepticismo partidista generalizado en Weimar: Gusy (1993: 73 y ss.), así como Stolleis
(1999: 105 y ss.).
UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 52, 2023, ISSN 1139-5583, pp. 97-146
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Hoy, casi 100 años después, la situación se nos aparece de una forma no
menos dramática; de hecho, claramente, con signos opuestos: hace tiempo que los
partidos están jurídica (y constitucionalmente) reconocidos en todas las democra-
cias occidentales,2 en la Ley Fundamental de manera prominente en el artículo
21,3 pero puede que los sistemas de partidos no resulten lo bastante estables en el
futuro. Dado que los últimos cien años nos han enseñado que la democracia par-
lamentaria, en Estados territorialmente extensos, es difícilmente concebible sin
los partidos,4 que el Estado de partidos estuviese en crisis5 implicaría igualmente
que la democracia representativa corriera peligro.
II. EL ACTUAL DESPLAZAMIENTO DEL PODER EN EL

PANORAMA PARTIDISTA – MEDICIÓN DE SU ALCANCE REAL
1. Cambios sistémicos relevantes en la democracia de partidos
¿Qué «cambios de poder6» nuevos o cada vez más intensos se observan

actualmente?
1.1. Pluralidad y volatilidad
a) La pérdida de relevancia de los partidos mayoritarios tradicionales (Volksparteien)
Existen estudios politológicos, sin los que no se puede responder a esta pre-
gunta,7 que han constatado, desde hace ya tiempo, el cambio en los sistemas de
2 Para la progresiva codificación constitucional de los partidos en Europa, Van Biezen (2011: 187 y
ss.); Towfigh y Keesen (2020). Ya se dio un alegato en favor del reconocimiento constitucional de los partidos
en Kelsen (1929: 19).
3 Véase, sin embargo, la posición especial del artículo 21 LF en el constitucionalismo comparado:
Waldhoff (2021). Véase también Caterina (2019: 60 y ss.): El artículo 21 GG como «parte duradera de un
debate más amplio que tuvo lugar en Europa en los años 1945-1949» (73). Para la posición jurídico-consti-
tucional de los partidos en el sistema político de Suiza, véase Schiess Rütimann (2011: 72 y ss) y Vatter (2020:
91 y ss., esp. 109 y s.). Sobre Austria, véase Wieser (2021).
4 Kelsen (1929: 19 y ss.): «La democracia moderna se basa precisamente en los partidos políticos, cuya
importancia es tanto mayor cuanto más fuertemente se realiza el principio democrático» (19); un pueblo
«como poder político» sólo existe si y en la medida en que se organiza en partidos políticos (23). Vid. también
Decker (2018) y Grimm (1995).
5 Aquí utilizado con una connotación positiva. El concepto “Estado de partidos” se relaciona regular-
mente con Gerhard Leibholz; antes ya fue empleado, pero con una connotación negativa, por Triepel (1927:
23 in extenso), con connotación positiva se emplea en Kelsen (1927: 20): «la democracia es necesaria e inevita-
blemente un Estado de partidos» [Cursiva en el original].
6 Sobre la categoría del poder en el análisis de la relación entre Estado y partidos, véase Schönberger
(2017: 701 y ss.).
7 La estrecha imbricación de la investigación sociológica y jurídica de los partidos está establecida
desde hace tiempo. Véase Waldhoff (2021: § 10 Nota marginal 16 y ss.). Para una síntesis entre realidad y
la organización de la formación de la voluntad política… 99
partidos establecidos.8 Hacen referencia a una pérdida de votantes y miembros

(Mair, 2013: 37 y ss. in extenso), observable a nivel europeo9 de los típicos dos par-
tidos mayoritarios tradicionales, que durante largo tiempo dominaron los siste-
mas de partidos (Przeworski, 2020: 163-164) (Poguntke, 2014: 950 y ss)
(Wiesendahl, 2011).10 Mientras en Alemania la CDU/CSU y el SPD solo consi-
guieron alrededor del 50% en las elecciones federales de 2021,11 en 1972 – el
punto álgido - fueron capaces de reunir el 90,7% de los votos.12 Este cambio se
explica por lo que puede entenderse como una «laguna» en la representación, que
los partidos de masas no han sido capaces de cubrir (Decker, 2018: 77 y ss.); un
ejemplo de ello es el tema de la ecología, que ha sido ocupado por los Verdes. Una
causa adicional se observa en el cambio estructural del electorado, cuyo entorno
tradicional se ha disuelto junto con sus rígidas afiliaciones partidistas.13
norma, entre ser y deber ser, vid. Hesse (1959b: 12 y ss.); en general también, Hesse (1959a: 6 y ss.); más
recientemente, Krüper (2014: 181).
Recientemente, la «metrificación» (Metrisierung) se ha planteado como problema metodológico. Vid.
Jestaedt (2019: 76 y ss.). ¿Cómo pueden determinarse las condiciones de la realidad relevantes para la "fuerza
normativa de la Constitución"? En primer lugar: lo que se considera relevante está necesariamente limitado
en el tiempo. En este sentido, la jurisprudencia depende de la selección del discurso de la ciencia política con-
temporánea, que marca determinados temas como relevantes. A continuación, la doctrina jurídica lleva a cabo
su propia selección examinando las normas y la dogmática pertinentes para ver si se basan en determinados
supuestos de la realidad.
Es cierto que los politólogos no hablan con una sola voz, sino que construyen la realidad de diferentes
maneras. A continuación, reconstruiré los avances, en gran medida consensuados, y marcaré los disensos,
cuando existan.
8 La “erosión de los sistemas de partidos tradicionales [es] quizás el cambio más dramático de los tiem-
pos recientes” (Przeworski, 2020: 163), que se apoya en datos de Klaus Armingeon et al.: «https://www.cpds-
data.org/» (A 11/8/2021).
9 Por supuesto, también hay países que nunca han podido presumir de tener una base de afiliados cuan-
titativamente comparable a la de Alemania, por ejemplo Francia (Groh, 2013: 129 y ss.).
10 Con una mirada especial en la socialdemocracia, véase Bandau (2019: 587 y ss.) y Benedetto, et al.
(2020: 928 y ss.).
11 https://www.bundeswahlleiter.de/bundestagswahlen/2021/ergebnisse/bund-99.html (A
8/11/2021).
12 «https://www.bundestag.de/parlament/wahlen/ergebnisse_seit1949-244692» (A 8/11/2021). La
evolución en Austria es casi idéntica: En el período entre 1956 y 1983, los dos partidos mayoritarios tradicio-
nales austríacos, el SPÖ y el ÖVP, siempre tuvieron, juntos, unos resultados electorales entre el 89% y el 93%
en las elecciones al Consejo Federal. En el año 2019, obtuvieron solo el 58,7% de los votos (Schäfer y Zürn,
2021: 75). Sobre Austria, véase también Koß (2021: 15). Este, incluso, atribuye a Austria, en comparación
con la evolución en Alemania, un papel “pionero” (sin connotación positiva). En Suiza, se observa un porcen-
taje de voto decreciente al SP, el CVP y el FDP, mientras que la UDC ha logrado un éxito creciente desde la
década de 1990 (Vatter, 2020).
13 Clásicos sobre la relación entre medio y partidos desde 1871: Lepsius (1966: 371, esp. 377 y 382).
Sobre los cambios: Gabriel (2011: 21 y ss.) y Mair (2013: 56 y ss). Como consecuencia, los partidos tuvieron
que adaptarse a grupos de destinatarios nuevos y pluralizados y perdieron así posiciones claramente definibles.
Véanse las contribuciones de Bremer y Lange-Vester (2014) y Manow (2018: 9 y ss.).
Por último, los partidos mayoritarios tradicionales han perdido más de la

mitad de sus miembros entre 1990 y 202014.15 Este fenómeno es también la
manifestación de una gran tendencia social, que se plasma en una merma del
número de miembros en muchas asociaciones e instituciones.16
Es importante señalar que las cifras para Alemania muestran que este fenó-
meno, que se da en Europa occidental, se manifiesta con retraso y moderación en
este país (Merkel, 2017).17 En Italia y en Francia los sistemas de partidos se están
erosionando con más fuerza aún.18 Sin embargo, el país germano está mostrando,
con tres cuartas partes del electorado actualmente calificado como votante cam-
biante (Neu y Pokorny, 2021)19, una volatilidad en el sistema de partidos que
nunca había existido.20
14 El descenso fue del 53,6%. Vid. Niedermayer (2021: 379 y ss.). En comparación con su pico en
1976, el SPD llegó a perder el 57,7% de sus afiliados en 2016. Sobre esto: Wiesendahl et al. (2018: 309.
Sobre la previsión de una futura evolución: Dose y Fischer (2013: 892 y ss.). Consideraciones sobre las con-
traestrategias en Rechart-Dreyer (2020: 212 y ss). Sobre reclutamiento de nuevos miembros del SPD y de la
CDU, véase también el reciente Jakobs (2021). Por último, las contribuciones en Spier et al (2011).
Mientras que algún sector de la ciencia política ha asumido posteriormente la extinción del partido de
afiliados (Mitgliederpartei) y señalan una transición hacia los “partidos profesionales electorales”. Primero,
Panebianco (1988: 264 y ss.); después Von Beyme (2000); más recientemente Bull (2020: 38). Otros estudios
sugieren que las cifras se estabilizarán en un nivel bajo (vid. p. ej. Wiesendahl (2006: 172 y ss.)). Decker tam-
bién se muestra cauto sobre el diagnóstico del fin del partido de afiliados (2018: 73 y ss.); sobre las contraes-
trategias de los partidos, Decker (2018: 271 y ss.); relativizando desde una perspectiva comparativa, también
Kölln (2016: 465 y ss.).
15 Aunque también hay casos en los que la evolución es en sentido contrario, por ejemplo Los Verdes
(Bündnis 90/Die Grünen) con sus crecientes cifras de afiliados, aunque no compensan la reducción de afiliados
de los antiguos partidos grandes. Por ejemplo, el número de afiliados de Los Verdes aumentó de 41.316 a
96.487 entre 1990 y 2019. En el mismo período, sin embargo, la CDU perdió 383.793 afiliados, la CSU
47.068 y el SPD 524.062. AfD ganó 34.751 afiliados desde su fundación en 2013 hasta 2019. Cifras de Oskar
Niedermayer (2020) (A 8/11/2021).
16 Para un análisis detallado de la singularización de la sociedad en la modernidad: Reckwitz (2017;
también, 2019). En el último capítulo, el autor apunta la transición de las sociedades organizadas (bajo el
paradigma social-corporativista) a las individualizadas (bajo el paradigma del liberalismo aperturista) a partir
de la década de 1980 (239 y ss.).
17 Un descenso, en comparación moderado, de las cifras de afiliación de los partidos alemanes se cons-
tata en el pasado reciente (Van Biezen et al., 2012: 24 y ss.; Mair y Van Biezen, 2001: 5 y ss.). A su vez, sub-
rayan el carácter de excepción de los partidos alemanes, pero atribuyen esto, sobre todo, al crecimiento de los
votantes en Alemania del Este (Mair y Van Biezen, 2001: 13).
18 Sobre Italia, Decker (2018: 31 y s., 69). Sobre Francia, Amable y Palombarini (2018). Vid. también
el reciente caso de los conservadores franceses, que de nuevo obtuvieron resultados exitosos en las elecciones
regionales francesas de 2021. «https://www.kas.de/de/laenderberichte/detail/-/content/ergebnisse-der-regio-
nalwahlen-in-frankreich-2021» (A 8/11/2021).
19 El electorado de AfD, sin embargo, es una excepción: el 45% de sus votantes declara no tener pre-
ferencia temporal (Neu y Pokorny, 2021).
20 La volatilidad se puede apreciar si se observa el potencial electoral de los partidos. Con el SPD, la
CDU/CSU, el FDP y Los Verdes hay no menos de cuatro partidos (o agrupaciones) con un potencial electoral
superior al 30%. «https://www.insa-consulere.de/insa-analysis-potentiale/» (A 8/11/2021).
b) La fragmentación del panorama partidista
Una consecuencia directa de la pérdida de confianza de los partidos mayori-

tarios tradicionales es, en primer lugar, la fragmentación (Ausdifferenzierung) del
panorama partidista. Por una parte, el pluralismo resultante beneficia al electora-
do.21 Por otra parte, hace más difícil la formación del gobierno, porque las coali-
ciones de solo dos partidos son más improbables22. Tampoco pueden excluirse los
gobiernos en minoría23. Algunos sectores de la ciencia política opinan que el
actual sistema alemán de seis partidos se puede categorizar como de «pluralismo
extremo»;24 no obstante, esta categorización parece estar demasiado marcada por
la experiencia traumática de Weimar. Por eso, yo abogaría por una postura más
prudente.25 Hay muchos indicios de que la excepción no fue la pluralidad de
Weimar, sino la dualidad de Bonn. Sin embargo, la fragmentación no puede
negar un «cambio de condiciones para la oposición política» (Hesse, 1959b: 22).
Además, las 15 combinaciones de coaliciones diferentes que existen actualmente
en los Länder han hecho que los partidos del Gobierno y los de la oposición se
entrelacen a través del Bundesrat de una manera cualitativamente nueva (Jun,
2012: 369 y ss).26 Uno de los principales problemas de este nuevo entrelaza-
miento es que muchos votantes consideran a AfD como el único partido «verda-
deramente» de oposición.27
c) Experimentos en el ámbito interno de los partidos
A la fragmentación del sistema de partidos se añade un desplazamiento del

poder dentro de los partidos establecidos (Poguntke, 2000; Poguntke et al.,
2016: 661 y ss.). En especial, los partidos intentan contrarrestar la merma del
21 Además, en las últimas elecciones al Bundestag se presentó por primera vez un partido paneuropeo,
"Volt". Sin embargo, se critica que se haya perdido el carácter distintivo de los programas (por ejemplo, Mair,
2013: 57 y 59), lo que puede explicarse por la orientación de muchos partidos hacia el votante medio.
22 Sobre los crecientes problemas de la formación de coaliciones, ya después de las elecciones federales
de 2009, véase Lee (2012). En relación con las elecciones de 2017: Decker y Adorf (2018: 14 y ss.) y Jesse
(2018: 133). Un ejemplo de los problemas para formar gobierno son los acontecimientos actuales en los Países
Bajos, donde recientemente fracasó la opción de un gobierno en minoría y ahora se está considerando un
“gobierno extraparlamentario” sin acuerdo de coalición; vid. Schneider (2021).
23 Sobre los gobiernos en minoría, con un enfoque escéptico: Meinel (2019: 201 y ss.); Decker critica
que «los partidarios de un gobierno minoritario no tenían un concepto correcto de su carácter y noción»
(2018: 138); abiertamente, sin embargo, Koß (2021: 174 y ss.) y Bryde (2019: 514 y ss).
24 Siguiendo la teoría clásica de los partidos de Sartori, se habla de un «pluralismo extremo» cuando
hay cinco partidos o más con presencia parlamentaria (2005: 116 y ss.).
25 Como aquí Wagner (2019: 128 y ss.). Por cierto: En los Países Bajos, hay 17 partidos representados
en el Parlamento (Schneider, 2021); para este caso, el término “pluralismo extremo” puede parecer
apropiado.
26 Destaca cómo ha ganado importancia la coordinación (Meinel, 2021: 51).
27 Así, sobre el trabajo de la oposición en la Federación durante la pandemia: Lepsius (2021: 716).
número de miembros y votantes con reformas intrapartidistas (Poguntke, 2019:

364).28 Se pueden observar tres tendencias en Alemania y en Europa:29 Por un
lado, los partidos tienden a ampliar los elementos de democracia directa30 y a
incluir cada vez más a las bases (Decker y Küpers, 2015: 406 y ss.).31 Por otro
lado, la participación dentro del partido es cada vez más digital32 (incluso más
allá de la liquid democracy impulsada por el Partido Pirata)33. Por último, y en ter-
cer lugar, se está volviendo cada vez más permeable la frontera entre miembros y
no miembros de los partidos.34 En Alemania, estos tres cambios se pueden obser-
var especialmente bien en el SPD (Jun, 2018a: 940 y ss.),35 pero aquí también se
pone de manifiesto que, en los partidos alemanes, estos procesos se están produ-
ciendo de una manera «retardada y moderada»36 respecto al resto de Europa.
En relación con las consecuencias de las reformas implementadas37, en la cien-
cia política existe consenso sobre el hecho de que estas no han podido neutralizar
la pérdida de relevancia de los partidos mayoritarios tradicionales (Decker, 2018:
287; Jun, 2018a: 950; Poguntke y Scarrow, 2020: 334).38 Es más, no está claro
quiénes son los ganadores y quiénes los perdedores en los procesos de democrati-
28 Sobre los argumentos para la democratización interna de los partidos, en concreto Detterbeck y
Astudillo (2020: 596 y s.). Sobre los tipos y factores de democracia intrapartidista en perspectiva comparada
mundial, véase Bolin et al. (2017: 158).
29 Una visión general para Alemania en Decker y Küpers (2015: 403 y ss.). Una visión comparada en
De Nève y Ferch (2017: 18 y ss.).
30 Sobre el aumento de procedimientos plebiscitarios como tendencia dentro de los partidos, Pogun-
tke (2019: 361), in extenso, Nota 24. Véase también Jun (2018a: 944, in extenso, Nota 17).
31 Una visión general sobre nuevas pruebas empíricas en Detterbeck (2018: 128 y ss.).
32 Véase, además, la investigación comparada de De Nève y Ferch (2017: 27 y ss.); véase también Bie-
ber (2014: 176 y ss.) y Maschall (2013: 272 y ss.). La pandemia de coronavirus, por supuesto, ha reforzado la
tendencia hacia la digitalización (Schönberger, 2021: 23 y ss.; Michl, 2021: 29 y ss.). Con una perspectiva
politológica, también, Michels (202: 112 y ss.).
33 Sobre democracia líquida, Adler (2018), Von Notz (2018) y Seckelmann (2014: 4 y ss.).
34 Sobre la tendencia de plebiscitos abiertos, Poguntke (2019: 361 y s.), al final, podría darse la erosión
del partido de afiliados. Con una mirada crítica, también: Bull (2020: 78).
35 Tradicionalmente, Bündnis 90/Die Grünen y Die Linke tienen mayores derechos de participación
para sus afiliados; los partidos de la Unión (CDU/CSU) han sido más comedidos en sus reformas (Decker,
2018: 281 y ss.).
36 Véase la Nota 17.
37 Desde una perspectiva politológica y jurídica, así lo defienden Uwe Jun (2019a: 64) y Steinberg:
«Aquí, los procedimientos democráticos directos en los partidos ofrecen la oportunidad de revitalizar la
democracia ofreciendo a los ciudadanos una oportunidad real de participar en el lugar adecuado. Esto debería
ampliarse más allá del círculo de los afiliados. Los partidos mejoran así la retroalimentación entre votantes y
parlamentarios, manteniendo abierto "el pozo democrático". Sin embargo, esta retroalimentación puede ser
útil antes de que se forme una coalición, sobre todo porque en la decisión electoral en un sistema electoral
multipartidista y proporcional no es posible decidir directamente sobre un gobierno». (2014: 414). Un clá-
sico: Fraenkl: «La existencia de la democracia depende del cultivo de la democracia en los partidos. Solo si se
da suficiente margen de maniobra a las fuerzas plebiscitarias dentro de las asociaciones y los partidos puede
desplegarse una constitución representativa» (2011: 207).
38 Ignazi: «infructuoso y contraproducente» (2020: 13). En parte, el fracaso, al menos en Alemania, se
atribuye a la aplicación, por parte de los partidos, de las reformas solo a medias (Decker, 2018: 287 y ss. in
extenso).
zación interna de los partidos. La siguiente interpretación ha adquirido peso: la

élite partidista ha salido fortalecida de este proceso, porque se ha vinculado con la
base del partido en detrimento de los cuadros intermedios, tradicionalmente más
radicales (Katz y Mair, 1995: 21; Ignazi, 2020: 12-13).39 Sin embargo, esta no es
la regla general (Poguntke, 2019: 362).40 Así, experiencias como los plebiscitos
abiertos (no limitados estrictamente a los miembros del partido) para la selección
de la dirección del Partido Laborista británico, el Partido Socialista y Los Republi-
canos en Francia, así como del Partido Democrático italiano, demuestran que en
este tipo de selección del liderazgo del partido se han impuesto personas ajenas o
de línea dura partidista.41 A las élites del partido se les ha escapado el control de
los procesos de selección interna; cuando se han llevado a cabo de esta manera, en
casi todos los casos la posición de la dirección del partido se ha debilitado42, tam-
bién la de los partidos y, en última instancia, la del sistema de partidos en su con-
junto43. Sin embargo, muchos politólogos esperan que continúe la tendencia hacia
una democratización ambivalente.44 Los partidos-movimiento podrían
39 Esto se basa en la suposición de que los cargos suelen ser más radicales que la dirección del partido,
mientras que las bases son más moderadas. Un clásico sobre esto es May (1973: 138 y ss.). También (siguiendo
a Katz y Mair), Poguntke, cuando habla de una disolución de la democracia interna en su esencia y de nuevos
partidos de élites e, incluso, honoríficos (2019: 357-358, 364). De hecho, también existen pruebas empíricas
en este sentido. Por ejemplo: en 1993, los delegados del SPD rechazaron la propuesta de reforma de la ejecu-
tiva del partido para hacer una encuesta consultiva a los miembros sobre cuestiones de fondo, porque temían
que se eludiera a los órganos intermedios (comités) y un “uso táctico por parte de la dirección del partido”.
Véase Decker (2018: 279) siguiendo a Jun (2004: 140 y ss.).
40 Una visión general sobre la situación del debate en Detterbeck (2018: 127 y ss.). Desde una pers-
pectiva teórica, también Lechner (2018: 212 y ss.). Una visión crítica con esta tesis en Gast y Kranenpohl
(2016: 149 y ss.).
41 En 2015, por ejemplo, el Partido Laborista británico permitió a sus simpatizantes participar en la
elección del líder del partido, con una aportación de tres libras (Dorey y Denhan, 2016: 259; Poguntke, 2019:
361; Jun, 2018b: 199 y ss.). Al hacerlo, fomentó una afluencia de fuerzas radicales que, en última instancia,
condujo a la elección de Jermey Corbyn, un outsider de la izquierda cuya afiliación al partido incluso ha sido
suspendida entretanto. En Francia, en 2017 los partidos antiguamente mayoritarios también organizaron ple-
biscitos abiertos para elegir a sus candidatos a la presidencia de la República (Poguntke, 2019: 361; Manow,
2020: 104 y ss.), pero posteriormente no pudieron ser los partidos que acabaran proporcionando al Presidente.
Véase también Lefebvre y Treille (2017: 1167). En Italia, el Partido Democrático ha seguido este camino
desde 2007, lo que permitió el ascenso del outsider Matteo Renzi, por delante de la clase dirigente del partido
(Sandri y Seddone, 2015: 13 y ss.; Poguntke, 2019: 357, 362). También, Luigi di Maio fue elegido en 2018
a través de unas elecciones primarias digitales, sin verdadera competencia (Musella y Vercesi, 2019: 238).
Sobre más primarias online del Movimiento 5 Estrellas, véase Gerbaudo (2021: 736-737), quien, sin embargo,
identifica una fuerte tendencia a reforzar la élite del partido (739).
42 Sobre el debilitamiento progresivo de la posición de los líderes de los partidos (por ejemplo, del
SPD desde Willy Brandt), véase Möllers (2021a: 60).
43 Así pues, el debilitamiento del nivel de cuadros puede resultar peligroso para un partido, ya que
estos son más capaces de seleccionar los líderes que prevalecerán en las elecciones de lo que lo son los afiliados
(Möllers, 2021a: 60, con referencia a Hischman, 1970: 2004). Por tanto, hay muchos indicios de que los
miembros no son en absoluto más moderados que los cuadros. Sobre las consecuencias más allá del Partido en
cuestión, véase Manow (2020: 70 y ss.).
44 Poguntke habla de “efectos de imitación” (Nachahmungseffekten) (2019: 362).
beneficiarse de esto, como demuestra una mirada al exterior.45 Estos no se orientan

hacia los miembros, sino a una dirección del partido carismática y se caracterizan
por unos aparatos débiles y, por lo general, por una escasa participación interna
(Merkel, 2017).46
1.2. ¿Crisis de la representación?
La evolución descrita hasta ahora se ha traducido principalmente en una

volatilidad antes inexistente en los sistemas de partidos alemán y continentales,
aunque las ciencias sociales han apreciado otros cambios y desplazamientos de
poder y, todo ello, les ha llevado a interpretar que estamos ante una sostenida
«crisis de la representación».47
a) La pérdida de la confianza en los partidos
El punto de partida de este diagnóstico es la pérdida de confianza que han

sufrido tanto los partidos como la propia democracia representativa (Schäfer y
Zürn, 2021: 89 y ss.; Mounk, 2018: 118 y ss.).48 Así resulta de un representativo
estudio recientemente elaborado por la Universidad de Bonn, según el cual alre-
dedor de tres cuartos (77,4%) de las personas encuestadas tenían poca o práctica-
mente ninguna confianza en los partidos (Decker et al., 2019: 28).49 Como
medidor de la pérdida de confianza se ha utilizado la tendencia descendente de la
45 No solo hay que pensar en la francesa La République en Marche!, que se origina en el movimiento En
Marche! y que actualmente tiene a Emmanuel Macron como presidente, el Movimiento Cinque Stelle, surgido
del movimiento iniciado por Beppe Grillo y que forma parte de la actual coalición de gobierno en Italia, y el
español Podemos, surgido del movimiento 15-M y que también forma parte de la actual coalición de gobierno.
También hay que pensar en el Partido Popular Autríaco (ÖVP), al que el excanciller austríaco Sebastian Kurz
rebautizó sin miramientos como «Liste Kurz – Die neue Volkspartei» para las elecciones de 2017 y lo calificó
de movimiento (Merkel, 2017). En la ciencia política se encuentra literatura sobre los partidos-movimiento:
Jun (2019b: 83 y ss.), Priester (2018: 60 y ss.), Hutter et al. (2019: 163-164) y Bukow et al. (2021).
46 De manera diferente, en el Movimiento Cinco Estrellas, donde la participación interna digital tiene
(o tenía) un papel destacado (Priester, 2018: 64 y ss.).
47 Afirmativamente, por ejemplo, Manow (2020: 57), Schärfer y Zürn (2021: 127), Decker (2018: 77
y ss.). También, Schulze-Fielitz (2015: 119). Sobre el transfondo teórico del concepto de “crisis de represen-
tación”, véase Hofmann (2003: 4 y ss.).
48 Przeworski contiene hallazgos empíricos (2020: 121 y ss.). La tesis contraria es argumentada pro-
minentemente por Norris (2011: 57 y ss.).
49 Además, el 53,4 % de los encuestados está poco o nada satisfecho con la democracia en la República
Federal; en Alemania Oriental incluso dos tercios (30 y s.). A la pregunta sobre modelos alternativos de
gobierno, el 42,2 % respondió con el deseo de legislar mediante referendos periódicos, el 16,2 % considera
que los expertos neutrales o los tribunales constitucionales son mejores órganos decisorios que los parlamentos
(Decker et al., 2019: 37-38). La confianza en los partidos políticos ha sido relativamente baja durante décadas,
con una pérdida significativa de confianza entre los años ochenta y noventa. Walz ha observado una tendencia
a la baja desde 1983; en 1996, la confianza se había reducido a la mitad (1996: 81).
participación electoral (Przeworski, 2020: 112, 164)50, algo que también se

puede observar a nivel europeo. En Alemania, la participación electoral ha caído
desde el pico del 91,1% de las elecciones al Bundestag de 1972 hasta el dato más
bajo del 70,8% en el año 2009.51 Y el 70% de los no votantes están descontentos
con el sistema de partidos (Decker et al., 2019: 32). Sin embargo, hay que adver-
tir de cierto alarmismo en la interpretación de las cifras que hacen algunos secto-
res de la ciencia política. Si se observan las cifras desde el nacimiento de la
República Federal, apenas hay variación: en 1949 la participación electoral fue
del 78,5%, mientras que en 2021 fue del 76,6%.52
No hay unanimidad en cuanto al origen de esta pérdida de confianza. Ade-
más de la globalización (Zürn, 1998: 119; Merkel, 2017: 15 y ss.; Streeck, 2016:
129 y ss., 261)53 y la creciente desigualdad socioeconómica,54 así como del des-
contento con determinadas decisiones políticas55, las razones se buscan ahora cada
vez más en el sistema político mismo (Runciman, 2020: 72; Schäfer y Zürn,
2021: 93 y ss.).56 Por ejemplo, recientemente la pérdida de confianza se ha atri-
buido al mayor poder de las instituciones contramayoritarias (Schäfer y Zürn,
2021: 101 y ss.),57 sin tener en cuenta que son precisamente esas instituciones las
que gozan de una confianza especial en la República Federal.58
Sin embargo, es digno de consideración el análisis diferenciador de Dommet, que relativiza la narrativa
predominante de la pérdida de confianza y examina los deseos de los ciudadanos de forma más matizada. Aun-
que se desean reformas de los partidos, estos no son en absoluto en su totalidad (2020: 171 y ss.).
50 Sobre la evolución del porcentaje de no votantes y la "lógica social" del no voto, véase Schäfer (2013:
39 y ss.). Lessenich también señala correlaciones entre la participación electoral y el estatus económico. En
Alemania existe ahora "un sistema electoral de tres clases claramente contorneado" (2019: 43). Las fuerzas
radicales parecen beneficiarse del descenso de la participación electoral: Przeworski describe una correlación
entre el descenso de la participación electoral y el aumento del porcentaje de voto de los partidos de derecha
radical (2020: 112 y ss.); para Alemania, Schäfer señala que los partidos de izquierda sufren más el descenso
de la participación electoral (2015: 153 y ss.).
51 Cifras de acuerdo con «https://www.bundeswahlleiter.de/dam/jcr/8dbb2264-1f08-405d-
97fd‑56868c8eaad8/BTW_Wahlbeteiligung.pdf» (A 8/11/2021).
52 Cifras de acuerdo con «https://de.statista.com/statistik/daten/studie/2274/umfrage/entwic-
klung-der-wahlbeteiligung-bei-bundestagswahlen-seit-1949/#professional» (A 8/11/2021). Sin embargo, es
cierto que la participación electoral en las elecciones estatales y europeas es alarmantemente baja, en torno al
50%-60%. Por ejemplo: en las elecciones estatales de Sajonia de 2019 la participación fue de algo menos del
49,7%; en las de Baja Sajonia de 2017, fue del 58,1% (Bundeswahlleiter, 2021: 111-112).
53 Las dos últimas obras citadas hacen responsable de la pérdida de confianza al sistema capitalista.
54 Cautelosamente en esta dirección: Przeworski (2020: 159 y ss.). Sobre la conexión entre igualdad y
satisfacción con la democracia, véase Schäfer (2013: 139 y ss.).
55 Sobre la política migratoria, véase Krastev (2015). Queda por ver hasta qué punto la respuesta polí-
tica a la pandemia del coronavirus como acontecimiento singular afectará a la confianza a largo plazo.
56 En esa dirección apuntan también las cifras de Decker et al. (2019: 33-34).
57 Traslado de competencias decisorias a instituciones no mayoritarias, como bancos centrales, tribu-
nales constitucionales e instituciones internacionales.
58 Sobre la confianza en instituciones no mayoritarias, véase las cifras en Decker et al. (2019: 39 y ss.).
Los insuficientes derechos de participación también se identifican como una causa central del descontento,
según Decker et al. (2019: 33); sin embargo, este enfoque no puede explicar por qué el populismo, vinculado
al descontento, también desempeña un papel relevante en Suiza.
A la hora de buscar causas, parece más adecuado centrarse en la desmediatiza-

ción producida por las redes sociales.59 Por ejemplo, en las elecciones estadouniden-
ses de 2016, está bien documentado el número de votantes que, en vísperas de la
elección de Donald Trump, apoyaba las teorías de la conspiración sobre su rival
demócrata (Mounk, 2018: 161 y ss.).60 La sustitución de los gatekeepers por la
comunicación directa entre individuos, posible a través de Internet y con un
número indeterminado de destinatarios61 a los que las fake news relativas al sistema
político y el discurso de odio les generan sospechas, tiene graves consecuencias.
b) El establecimiento de partidos antisistema (sobre todo, derecha radical populista)
Con este telón de fondo, no es de extrañar que en muchos países europeos se

hayan instalado partidos de derecha populista,62 cuyo nacimiento se explica por
las mismas o similares razones63 que la mencionada pérdida de confianza. El
populismo de derecha se caracteriza por el nacionalismo, la idea de una voluntad
popular homogénea, el anti-procedimentalismo (decisionismo), la fijación de la
regla de la mayoría64, así como las políticas antisolidarias65.
Los partidos de derecha populista se convierten en un problema jurídico
sobre todo por su radicalización.66 Precisamente porque pretenden ser el único
partido que representa al «verdadero» pueblo (Müller, 2016: 42 y ss.; Voßkuhle,
2018: 125 y ss.; Magen, 2018: 70),67 se convierten en partidos anti-sistema68 que
59 No se menciona este punto de vista, por ejemplo, en Schäfer y Zürn (2021).

60 Sobre el uso de medios sociales, actualmente, véase el Reuters Digital News Report 2021: el 69%
de los mayores de 18 años en Alemania utilizan Internet como una fuente de noticias, el 31% utilizan los
medios sociales como fuente. Sin embargo, solo un 10% de los encuestados consideran los medios sociales
como la fuente principal de noticias (en las personas de entre 18 y 24 años, ya supone un 25%). Para el 4%
los medios sociales son la única fuente de noticias; véase Hölig et al. (2021).
61 Los hasta ahora gatekeepers – Prensa, radio – ya no son necesarios para esa comunicación directa.
62 Véase Decker y Lewandowsky (2017: 21 y ss.); en detalle, también, Wolf (2019).
63 Decker, además, señala como causa una intensificación simultánea de los conflictos socioeconómicos
y socioculturales (2019b: 453-454).
64 Para los cuatro primeros criterios estoy de acuerdo con Schäfer y Zürn (2021: 65 y ss.).
65 Solo con el criterio de la insolidaridad es posible resumir los ámbitos políticos de los populistas (ale-
manes), que a primera vista parecen diferentes: insolidaridad con los refugiados (crisis migratoria), con los
Estados en crisis (crisis del euro), con las minorías (por ejemplo, LGBT), con los vulnerables (crisis del coro-
navirus) o con el medio ambiente (crisis climática). Además, el populismo de derechas es antifeminista. Para
la pandemia del coronavirus, véase Blum y Rahner (2020).
66 El Tribunal Constitucional Federal, en su sentencia sobre el Partido Socialista del Reich (SRP) ha
descrito ya la permanente radicalización de los partidos extremistas (BVerfGE 2, 1 (20); en el presente se ha
observado la radicalización dentro de AfD. Los partidos establecidos tampoco están a salvo de radicalizarse,
como demuestra el Partido Republicano estadounidense; sobre esto Levitsky y Ziblatt (2018: 53 y ss.). En un
sistema bipartidista el populismo debe abrirse paso necesariamente en las estructuras establecidas.
67 Cambiando, Mudde y Rovira Kaltwaser (2017: 5-6, 10, 18-19).
68 Sobre la terminología, véase Mair: Los partidos antisistema son «partidos que desafían los princi-
pios fundamentales en que se basan los regímenes democráticos y defienden un modelo político
terminan rechazando la competencia partidista y abrazando la idea de que las

elecciones son fraudulentas,69 así como afirmando la influencia de potencias
extranjeras,70 la existencia de fake news y de una «prensa mentirosa».71 Esto agu-
diza la «crisis de la representación». En efecto, aquellos que individualmente han
dado la espalda al sistema político, apoyan ahora, sin embargo, a partidos que se
alejan del sistema. Por ejemplo, el partido de derecha populista polaco PiS y el
partido húngaro Fidesz están tratando de asegurar su reelección mediante cam-
bios en el sistema político72 y demuestran, con ello, que ni siquiera reconocen la
simple regla de la mayoría que ellos mismos invocan.
c)
El aumento de la relevancia de la participación social «no escrita» en espacios analógicos
y digitales
En cualquier caso, a pesar de la poca confianza en los partidos, la ciencia polí-

tica actual no diagnostica la apatía política como una forma de despolitización
social.73 De otro lado, la politización social refuerza cada vez más la llamada par-
ticipación social «no escrita» (Decker, 2018: 37-38; Manin, 2007: 342 y ss.)74.
Ejemplos de este tipo de participación social son los movimientos sociales (tam-
bién se trata de un fenómeno internacional)75 como los de Fridays for Future76 o
Pegida77, que de manera creciente consiguen movilizar a la población, pero tam-
completamente alternativo» (2013: 45). Del mismo modo, Sartori, también sobre el debate contemporáneo
anterior (2005: 117-116).
69 Así, el presidente destituido de EEUU Donald Trump habló durante meses de un fraude electoral
masivo; además, ejerció presión sobre el ministerio de Justicia para que apoyara sus acusaciones. Vid. «https://
www.tagesspiegel.de/politik/trump-setzte-die-us-justiz-unter-druck-sagen-sie-die-wahl-war-korrupt-und-
ueberlassen-sie-den-rest-mir/27471374.html» (A (8/11/2021). Antes de las elecciones federales alemanas de
2021, también se dio el intento por parte de cargos de AfD de sembrar dudas sobre la integridad del proceso
electoral en Alemania. Vid. «https://www.zdf.de/nachrichten/politik/afd-briefwahl-bundestagswahl-100.
html» (A 8/11/2021).
70 Por ejemplo: el partido húngaro FIDESZ y el Primer Ministro Viktor Orbán en relación con la
supuesta influencia del millonario George Soros, sobre esto: «https://www.dw.com/de/wie-george-so-
ros-zum-feindbild-wurde/a-53572731» (A 8/11/2021).
71 Así, junto a Donald Trump, también AfD, sobre cuya estrategia en la relación con los medios puede
consultarse en Hillje (2017: 49 y ss.).
72 Sobre Hungría, véase Halmai (2018: 243 y ss.). Sobre Polonia, Sadurski (2018) (2019).
73 Los más jóvenes no participan menos en los partidos políticos en general, pero sí menos en manifes-
taciones, ONG, etc. (Melo y Stockemer, 2014: 35 y ss.). Sobre esta diferencia, véase Mair: «indiferencia hacia
la política con una P mayúscula», no la «subpolítica» de Beck (2013: 17-18); también Zürn (1998: 119), con
igual referencia a Beck (1997: 121 y ss.).
74 Sobre los factores de estas formas de participación, vid. Förster y Kaukal (2016: 353 y ss.); sobre las
diferencias dentro de Alemania (De Nève, 2014: 173 y ss.).
75 Puede pensarse en el movimiento de los chalecos amarillos francés o en el activo movimiento trans-
nacional Occupy.
76 Sobre su desarrollo y perspectivas (Sommer et al., 2019; Wetzel, 2019; Fopp et al., 2021).
77 Un análisis completo en Patzelt y Klose (2016). Sobre la relación con el populismo de derecha,
véase Vorländer et al. (2017: 138 y ss.). Sobre la bibliografía, la visión y crítica de Jesse (2017: 77 y ss.).
bién las iniciativas ciudadanas o las organizaciones no gubernamentales. Precisa-

mente, los movimientos sociales exigen un vínculo mucho menor del individuo
que los partidos y, por lo tanto, responden a las necesidades de una sociedad cada
vez más fluida.78
Parte de la investigación sobre partidos considera que la creciente importan-
cia de la participación fuera de los partidos es una prueba más de la tesis de la
«crisis de la representación». Sin embargo, también en este caso parece posible
una interpretación más positiva: la articulación de intereses expresada «con
ruido» puede llamar la atención de los partidos, en los que existen lagunas de
representación sustantiva, y, por tanto, darles impulso para atenderlas.79 De
hecho, los últimos acontecimientos apuntan más bien a un ciclo que conduce a la
democracia de partidos, y no a alejarse de ella.80 De este modo, el movimiento
anti-energía atómica y pacifista llevó en 1980 a la fundación de Los Verdes;
actualmente el movimiento Fridays for Future ha desembocado en la fundación
del partido Klimaliste Deutschland («Lista del clima»), y el movimiento de los
Querdenker ha fundado el partido dieBasis.81
Pero, ¿qué pasa con la participación política en el ámbito digital? No cabe
duda de que, hoy, la formación de la voluntad política se realiza, cada vez más, a
través de Internet, especialmente por medio de las redes sociales.82 Los políticos
que forman parte de los partidos son conscientes de esto y, por ejemplo, se dirigen
directamente a sus seguidores a través de X (Twitter).83 En el lado del receptor, los
me gusta y los retuits se han subsumido en un concepto ampliado de la participa-
ción.84 De hecho, Internet ha abierto un nuevo espacio de comunicación que ofrece
grandes posibilidades de participación a los ciudadanos.85 Para el concepto de
representación, no obstante, esta desmediatización plantea diversos problemas deri-
vados. Por un lado, cada vez es más decisivo quién puede aprovecharse de Internet
y dominarlo como medio; así lo demuestra la experiencia en Estados Unidos, pero
también en Italia (Movimiento 5 Estrellas).86 Por otro lado, la participación en
78 Véase la Nota 16.

79 De ahí el objetivo expreso del movimiento Aufstehen, «https://aufstehen.de/web/» (A 8/11/2021);
sobre los motivos de su fracaso: Höhne (2020: 412 y ss.).
80 Es fundamental para los modelos cíclicos en la participación política Hischman (1982). Para un
análisis crítico con el modelo cíclico, Kitschelt (1993: 16 y ss.).
81 Vid. en este sentido, Kurz (2021). El Partido Pirata aporta otro ejemplo, ya que surgió del movi-
miento anti-copyright. El fortalecimiento de un partido ya existente también es una posibilidad, como por
ejemplo la proximidad del movimiento Pegida con AfD.
82 Sobre los efectos y peligros para la democracia, véase Schemmel (2018: 503 y ss.) e Ingold (2017:
506 y ss.).
83 En un sentido crítico contra esta desmediatización: Manow (2020: 110 y ss).
84 Sobre el concepto de participación en el contexto digital, véase el debate académico en Legrand et
al. (2019: 55 y ss in extenso).
85 También hay que pensar en peticiones y movimientos electrónicos como la petición abierta. Véase
Gärditz (2015: 132 y ss.) y Voßkuhle (2017: 778 y ss., 780 y ss.).
86 Sobre EE.UU., Manow (2020: 113) (Meyer, 2019: 78 y ss.). Sobre Italia, Chiaramonte et al. Señalan
que en las elecciones de 2018, los discursos públicos fuera de la televisión e Internet no jugaron (ya) un papel
Internet «presiona los procesos representativos en el tiempo, la reacción, la toma

de decisiones y la legitimidad» (Vorländer, 2021: 6). Esto puede fortalecer la
representación en casos individuales, pero a menudo la debilitará.87
2. Desplazamiento del poder: ¿un cambio normal o una verdadera crisis?
¿Qué sigue a las observaciones hechas hasta aquí? ¿Es acertado pensar no solo
en la volatilidad del sistema de partidos actual alemán y de muchos países euro-
peos, sino también en una «crisis de la representación»? No debería afirmarse tan
prematuramente un diagnóstico de crisis. Así lo confirman en la actualidad sec-
tores de la ciencia política88. El hecho de que la Asociación de profesores alemanes
de Derecho público ya debatiera en 1985 el tema «Estado partidista (Parteiensta-
atlichkeit) – ¿Síntomas de crisis del Estado constitucional democrático?89» debe-
ría hacernos desconfiar del alarmismo de algunos sectores de la ciencia política
actual. Los cambios en el sistema de partidos son parte de una democracia viva;
sin embargo, puede haber quien los asuma demasiado rápido como crisis.90 Por sí
solo, un discurso que lleva sesenta años hablando de crisis también podría impe-
dirnos ver que, en un momento determinado, en el sistema de partidos se están
produciendo cambios que resultan ser «puntos de inflexión»91 de la democracia
importante (2018: 485). Sobre Alemania, la aportación del Tagesspiel: Wie der Wahlkampf 2021 auf Social
Media geführt wird, «https://interaktiv.tagesspiegel.de/lab/social-media-dashboard-bundestagswahl-2021/»
(A 8/11/2021).
87 Sobre la tendencia destructiva de Internet, Mounk (2018: 161 y ss.). Kneuer también se muestra
escéptica: «más bien podrían ocasionarse problemas de legitimidad, en lugar de resolver los existentes»
(2014: 204). También, en general sobre la “tendencia a la monopolización y la exclusión”, véase Kersting
(2019: 119).
88 Hay dudas sobre una “crisis duradera” de los sistemas de partidos, en Shirvani (2010: 136 y ss.).
Sobre el tratamiento historiográfico de este discurso de crisis, véase Cancik (2013: 370 y ss.).
89 Informes de Stolleis (1986: 7), Schäffer (1986: 46) y Rhinow (1986: 83). Ya entonces, el "desen-
canto de los partidos" y el "bajo nivel de legitimidad de los partidos establecidos" eran los términos clave del
debate. Para los dos conceptos, véase Stolleis (1986: 17, Nota 50). El diagnóstico del "fin del Estado de par-
tidos" se remonta a los años sesenta (Krippendorff, 1962: 64, considerado en Stolleis, 1986: 17 y en relación
con la nota 50; Kirchheimer, 1965: 20 y ss.). Sin embargo, en su perspicaz análisis de la "transformación del
sistema de partidos de Europa Occidental", Otto Kirchheimer ya había identificado en aquel momento ten-
dencias peligrosas, similares a las de una crisis, con el diagnóstico de una capacidad de representación en
declive de los partidos catch-all emergentes y una competencia partidista reducida, que, al menos, en parte,
resultaron ser desarrollos duraderos (Decker, 2018: 61, 64, 70, 77).
90 Sobre la subjetividad de la percepción de la crisis, véase Kaiser (2020: 71). De hecho, los sistemas
de partidos de Europa Occidental, a pesar de todas las advertencias, demostraron ser resistentes después de la
Segunda Guerra Mundial hasta finales del siglo XX. Yendo más lejos, afirma Przeworski: "Los sistemas sur-
gidos en Europa en la década de 1920 fueron en gran medida estables hasta finales del siglo XX, y los partidos
correspondientes fueron las principales alternativas políticas" (2020: 163).
91 En un sentido conceptual sobre el cambio climático, véase el perfil de Schellnhuber en Mossman
(2008: 1783). La transferencia de la metáfora del punto de inflexión al sistema político se presta a ello porque
también aquí hay que partir de la base de que los desarrollos relevantes para el sistema ya no tienen marcha
atrás. Sobre la transferencia del término al sistema político, véase también Vorländer (2021).
representativa. En este sentido, el derecho constitucional debería permanecer

vigilante, ya que se pueden observar regresiones democráticas y constitucionales
en varios Estados, incluidos los europeos, que están relacionadas con cambios en
el panorama partidista.
III. ÁMBITO DE REACCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Los partidos, ¿son aún «portavoces del pueblo»?
A la vista del actual ambiente de crisis, no es de extrañar que también haya

voces del derecho constitucional que hayan constatado la «paradoja de los parti-
dos políticos», según la cual no podemos seguir pensando en la democracia cons-
titucional sin los partidos políticos, pero, tampoco y sobre todo, con los partidos
(Towfigh, 2015: 16, 188-189, 196-197). Como mínimo, se plantea la cuestión
de si, a la vista del menguante arraigo social de los partidos, el nuevo tipo de
«partido profesional electoral» cumple los requisitos de la Ley Fundamental
(Groh, 2012: 784-785)92. La investigación internacional sobre partidos y demo-
cracia, por su parte, lleva tiempo planteando la pregunta: «Is the party over?»
(Whitely, 2011: 21; Mair, 2013: 65 y ss.)93.
Las respuestas a estas preguntas, por el momento, propias del ámbito de la
teoría constitucional, dependen, sin duda y de manera decisiva, de qué teoría de
partidos suscribamos. Como es bien sabido, la teoría del Estado de partidos de
Gerhard Leibholz, quien desarrolló un concepto de partido extremadamente
ambicioso y cargado de materialidad, fue influyente en los primeros años de la
República Federal Alemana. Su metáfora de los partidos como «portavoces del
pueblo», sin la cual este seguiría siendo inmaduro (Leibholz, 1951: 104; 1967b:
93-94)94, mantuvo su vigencia durante mucho tiempo, incluso en las decisiones
del Tribunal Constitucional Federal. Detrás de todo ello estaba la doble identifi-
cación de Leibholz de la volonté générale con la voluntad de los partidos en el
gobierno y, finalmente, con la voluntad del Estado (Leibholz, 1967a: 93-94).
Para la joven República Federal la influencia de Leibholz fue decisiva en su
camino hacia la democratización. Solo la teoría del Estado de partidos de
92 En la ciencia política, la observación del cambio en los “partidos profesionales electorales” no es, de
hecho, nueva; véase la referencia en la Nota 14.
93 Sobre el cambio sistémico de una democracia de partidos a “minipúblicos abiertos”, véase Lande-
more (2020) y Wiesendahl: "Seguir dando la apariencia de un gobierno de partido democráticamente respon-
sable y receptivo sigue siendo fundamental de cara a la población, pero ahora solo forma una fachada hueca"
(2013: 38).
94 El Tribunal Constitucional Federal adoptó esta idea en su sentencia BVerfGE 1, 208 (224); 20, 56
(101).
Leibholz, exagerada en muchos aspectos, pudo ofrecer el contrapeso necesario al

fuerte escepticismo hacia los partidos de la época de Weimar.95 El precio de la
decidida reafirmación de los partidos por parte de Leibholz fue, sin embargo, una
excesiva constitucionalización del artículo 21 de la Ley Fundamental.96 La escasa
redacción se sobrecargó y se desgastó en exceso y los partidos fueron elevados a la
categoría de órganos constitucionales.97 Esta sobreconstitucionalización continuó
incluso bastante después de que la doctrina y la jurisprudencia se hubieran dis-
tanciado de la teoría de Leibholz.98
Sin embargo, es precisamente esta sobreconstitucionalización la que está resul-
tando cada vez más excesiva para los partidos y está generando unas expectativas
que estos ya no pueden cumplir. Es fácil, pues, para sus críticos, concluir que el fin
de la democracia de partidos es el resultado de que estos no estén a la altura de las
expectativas constitucionales. Por ejemplo, si el arraigo social de los partidos se
considera una obligación impuesta por la Constitución,99 el descenso del número
de afiliados afectará inmediatamente a los fundamentos constitucionales de los
partidos. Por lo tanto, es crucial que la futura ley de partidos reduzca el exceso de
constitucionalización y la sobrecarga teórica del artículo 21 de la Ley Fundamen-
tal. Al mismo tiempo, dicha normalización permitirá una visión realista de la ins-
titución de los partidos. Así, se puede reconocer que el pueblo es mayor de edad
más allá de los partidos y que los partidos son un portavoz importantísimo, pero
no en absoluto el único, a través del cual el pueblo puede articularse100 (la Ley Fun-
damental, en el artículo 21.1.1º, habla solo de «participación», Hesse, 1959b: 23
y ss.). Aspirar al arraigo social se convierte en una cuestión de sabiduría política
para los partidos, pero no es una obligación constitucionalmente sancionable. Con
95 Véase la Nota 1. Reconocido de manera explícita en Kelsen: «Y aún hoy no se es suficientemente

consciente de que la hostilidad partidista de la vieja monarquía [...] no significa otra cosa que una hostilidad mal
velada contra la democracia» (1929: 19 y ss.). [Cursivas en el original].
96 Crítica a la carga teórico-constitucional del artículo 21 de la Ley Fundamental en Jestaedt (2015:
89 y ss., 102-103). Krüper habla de “hiperconstitucionalización” (2019a: 117).
97 Sentencia del Tribunal Constitucional Federal BVerfGE 4, 27 (30).
98 Véase la ya temprana crítica de Hesse (1959b: 21-22) y de Schneuer (1958: 643-644). Más ade-
lante, véase Grimm (1995: 24 y ss.; in extenso en la Nota 40) y Kunig (2005: 124 y ss.). Una crítica dura en
Hennis (1998: 117 y ss.).
99 Sobre la obligación de arraigo, véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre la finan-
ciación de los partidos (BVerfGE 85, 285 (286-287) – Parteifinanzierung II). A raíz de esto, afirma Schul-
ze-Fielitz: «tal [enraizamiento social] es, sin embargo, un requisito previo para sus tareas en la realización de
la soberanía popular» (2015: 111). Volkmann toma de la Constitución el modelo normativo del partido de
afiliados y concluye de ello la necesidad de una amplia estructura de afiliación de los partidos; el modelo, sin
embargo, tiene un “efecto principalmente educativo” (2013: 155).
100 Otros «altavoces» son los movimientos sociales, las peticiones electrónicas y las ONG. Es dudoso
que Internet pueda servir de "altavoz". Vorländer (2021) afirma con razón: En ella «faltan foros para el enten-
dimiento, para la conciliación de preferencias e intereses, para la negociación de lo generalizable» (2021: 6).
Sobre la interacción de los partidos con otros actores políticos, Schneuer describió tempranamente el ámbito
de la "preformación de la voluntad política" (1958: 643; véase también 1957: 415 y ss.).
tal visión realista de los partidos, también es posible contrarrestar los toques de
difunto a la democracia de partidos.101
2. Elementos de un derecho de partidos resiliente
A la ciencia del derecho constitucional le queda la tarea, formulada por Konrad

Hesse, de desarrollar la dogmática de tal modo que genere una eficacia óptima de
la Constitución (1959b: 11 y ss.; 1959a).102 La ciencia jurídica no debe asistir pasi-
vamente a los cambios y, en su caso, a la implosión de la constitución democrá-
tica103. Su deber es, por el contrario, criticar las figuras dogmáticas existentes104 y
hacer propuestas constructivas105 para que estas queden diseñadas de una forma
resiliente106. Tal enfoque es inconcebible sin el conocimiento del mundo real107.
Sin embargo, la inclusión de conocimientos interdisciplinarios y de la ciencia polí-
tica108 requiere «reglas de circulación y de uso» (Jestaedt, 2019: 82-83; Vesting,
2004: 255; Voßkuhle, 2021: § 1, Nota marginal 1). Por lo tanto, es necesario
diferenciar en cada caso concreto si los hallazgos de las ciencias sociales pueden
resultar fructíferos para el sistema jurídico y, en caso afirmativo, cómo. En
101 Por lo demás, hace tiempo que se reconoce que las alternativas debatidas en el plano teórico-cons-
titucional presentan debilidades y, a lo sumo, pueden considerarse, como un complemento parcial de la demo-
cracia de partidos, pero no como un sustituto de la misma. Esto se aplica a la tecnocracia o gobierno de
expertos (un alegato prudente en favor de una teoría tecnocrática de la democracia se encuentra en Caramani
(2017: 54 y ss.); sobre su clasificación constitucional, véase Münkler (2020: 280 y ss.)); también se aplica a la
democracia “de lotería” (Lottokratie) (Buchstein, 2009: 397; Landemore, 2020), así como a la democracia
directa (Schuler-Harms, 2012: 464), incluida la democracia líquida (críticamente, Kersten (2017) y Bull
(2020: 14 y ss.)). Pero, sobre todo, las propuestas teórico-constitucionales, en la medida en que se alejan de la
democracia de partidos y, por tanto, en última instancia, de la democracia representativa, carecen de la
"prueba de positividad" (Jestaedt, 2015: 87 y ss.). El artículo 21 de la Ley Fundamental, en relación con el
artículo 20, apartado 2 LF, presupone la democracia de partidos.
102 Esta afirmación es similar al enfoque científico de control seguido aquí. Críticamente Jestaedt,
quien llama a tal enfoque «jurisprudencia emp(h)ática» (2019: 69 y ss). El Tribunal Constitucional Federal
también habla, por cierto, de una interpretación “hacia la eficacia” (BVerfGE 142, 25 (57, Nota marginal 90),
sobre los derechos de oposición; anteriormente, de forma similar, BVerfGE 67, 100 (130), sobre la comisión
de investigación Flick).
103 Sobre el concepto de «constitución democrática» (Demokratieverfassung), véase Waldhoff (2021:
§ 10 Nota marginal 1).
104 Sobre la función crítica de la dogmática, véase Kahl (2020: 92 y ss.); sobre la tarea de la ciencia
jurídica y “contrarrestar los momentos disfuncionales de la consolidación y autonomía de la dogmática”, véase
Eifert (2012: 91). Esta es una tarea que debe llevar a cabo principalmente la ciencia (dogmática) (Kaiser,
2014: 1105, in extenso; 2021: § 24, Nota marginal 48).
105 Sobre el concepto de resiliencia, véase Von Lewinski (2016), Barczak (2021: 606 y ss.) y Rixen
(2021: 42 y ss.).
106 De este modo, se ponen a disposición de la práctica «conocimientos de orientación y disposición
preparados científicamente», según Jestaedt (2019: 81). En sustancia, se trata, por tanto, de dogmática cien-
tífica. Sobre el concepto de dogmática científica, véanse ya las referencias en la Nota 104.
107 De nuevo, Hesse (1959b: 12 y ss.).
108 En este sentido, el debate ha evolucionado claramente desde Hesse.
particular, deben excluirse los hallazgos de las ciencias sociales ante los que el
derecho y la dogmática jurídica no puedan reaccionar por razones de derecho cons-
titucional. Así, no debe ser tarea de la constitución ni del derecho de partidos
invertir la erosión, en el ámbito de la realidad, de los partidos mayoritarios tradi-
cionales mediante un control jurídico, ya que la formación de la voluntad política
en la democracia parlamentaria tiene lugar básicamente de «abajo arriba»109.110
Para la dogmática de un derecho de partidos resiliente, resultan centrales seis
elementos:
2.1. Corrección y evolución de los institutos de derecho existentes
a) La financiación de los partidos en tiempos de «partidos profesionales electorales»
En primer lugar, hay que hacer referencia al «derecho sobre la financiación

de los partidos», pues tiene el potencial de destruir una democracia.111 La finan-
ciación de los partidos también puede dar la impresión de un autoenriqueci-
109 En particular, una inversión de la pluralización descrita también sería inconstitucional, por ejem-
plo cambiando el sistema electoral de un sistema de representación proporcional personalizada a un sistema
de voto mayoritario, con el objetivo de volver a consolidar los dos antiguos partidos mayoritarios (Volkspar-
teien). La rigidez institucional (Pfadabhängigkeit) se convierte, por así decirlo, en un argumento dogmático.
Véase Meyer (2005: § 45 Nota marginal 31 y ss.) y Pünder (2012: 215-216). También con escepticismo,
Badura (2021).
110 Otras reglas del juego: también hay que distinguir entre cambios a los que la dogmática -en
segundo lugar- puede reaccionar, a los que -en tercer lugar- debe reaccionar mediante el Derecho Constitucio-
nal, o a los que -en cuarto lugar- no necesita reaccionar porque el Derecho y su dogmática ya pueden procesar
el ámbito modificado sin más.
111 Si la financiación (estatal) de los partidos es demasiado baja, su capacidad de funcionamiento
podría verse mermada (límite inferior); si es demasiado intensa, los partidos podrían acercarse demasiado al
Estado (límite superior). Si, incluso, se permite la influencia ilimitada de grandes donaciones (sobre todo de
personas jurídicas) con una simultánea falta o insuficiencia de financiación parcial estatal, tanto el principio
de igualdad de todos los ciudadanos como el principio de igualdad de oportunidades de los partidos se ponen
claramente en entredicho. Este peligro existe en EE.UU. sobre todo desde la sentencia del Tribunal Supremo
Ciudadanos Unidos vs. Comisión Electoral Federal (558, 2010, U.S. 310: 339 y ss.), que dejaba intactas las res-
tricciones a las donaciones de la ley de financiación de campañas de EE.UU., pero abría totalmente los desvíos
de las llamadas acciones paralelas, antes parcialmente bloqueadas. Sobre esto: Dwyre (2015: 39 y ss.), Hong
(2018a: 85-86, 95), Manow, que señala con razón la gran influencia de las pequeñas donaciones para Donald
Trump (2020: 97). Sobre la pérdida de confianza por la sentencia Ciudadanos Unidos en las elecciones y en el
sistema electoral e instituciones relacionadas como los partidos, véase Hebenstreit (2020: 619 y ss.).
Debido a la importancia considerablemente menor de esas grandes donaciones para la financiación de
los partidos políticos alemanes en los últimos 30 años, como han constatado Blumenberg et al. (2018: 253-
254) y Koß (2008: 119 y ss.), este último peligro no es actualmente uno de los problemas que requieran una
reforma de la actual ley alemana de financiación de partidos y, por tanto, no es el objeto de este estudio. No
obstante, sí es objeto indirecto de este artículo, ya que la disponibilidad de fondos estatales para la financia-
ción de los partidos, tal y como se expone aquí, crea una alternativa a la dependencia de las grandes donacio-
nes y, por tanto, puede reforzar la confianza en los partidos. Sobre esto véase la Nota 124.
miento de los partidos y provocar así una pérdida de la confianza en ellos.112 En

el caso alemán, en su forma actual, la ley alemana de financiación de partidos no
cumple los requisitos constitucionales:
(1) El Estado no solo tiene derecho113, sino la obligación114 de financiar los par-
tidos políticos. Los artículos 20.2 y 21 de la Ley Fundamental se apoyan en una
democracia de partidos (Morlok, 2021: Art. 21 Nota marginal 19; Klein, 2021:
Art. 21 Nota marginal 161; Volkmann, 2016: § 4 Nota marginal 1; Klafki,
2021: Art. 21 Nota marginal 2). Si en el futuro se cuestionara el funcionamiento
del sistema de partidos, porque, por ejemplo, estos ya no pudieran adquirir sufi-
cientes fondos propios debido a su cada vez menor arraigo social, el Estado debe-
ría garantizar su financiación por esta vía. En el modelo vigente se atribuye una
clara responsabilidad funcional a los relativamente pocos miembros de los parti-
dos en comparación con la población total, aunque toda la población se beneficia
del sistema de partidos (Groh, 2012: 795).
(2) Los cambios en la realidad deben tenerse en cuenta también respecto a
otros aspectos de la regulación del sistema de financiación de los partidos. Tal y
como lo ha configurado el Tribunal Constitucional Federal, este se apoya en pre-
supuestos que ya no son correctos y, de hecho, cada vez lo son menos. Por ejem-
plo, su jurisprudencia se basa decisivamente en el arraigo social de los partidos y,
en particular, también, en las cuotas de los afiliados. Sin embargo, si los partidos
evolucionan cada vez más de partidos de afiliados a partidos de electores, el dere-
cho configurado a partir de esa jurisprudencia se orientará a un modelo que se
corresponde, cada vez menos, con la realidad.115 Si una futura regulación de la
112 Sobre esto ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 85, 265 (290)), en
su segunda sentencia sobre financiación de partidos. En consecuencia, la crítica a los partidos es especialmente
sensible en este punto, y puede estilizarse fácilmente como crítica antisistema. Ha realizado duras críticas a la
financiación estatal de los partidos, especialmente el apoyo estatal indirecto a través de los grupos parlamen-
tarios y las fundaciones afiliadas a los partidos, por ejemplo, Herbert von Arnim (2011).
113 Así lo admitió anteriormente el Tribunal Constitucional Federa y posteriormente una parte de la
literatura. Véase la segunda sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre financiación de los partidos
(BVerfGE 85, 264 (285-286)); la aportación de Towfigh y Keesen sobre el artículo 21 en el comentario a la
Ley Fundamental de Waldhoff et al. (2020: Marginal 519) y la aportación de Streinz en el comentario a la Ley
Fundamentla de von Mangoldt et al. (2018: Marginal 183 in extenso).
114 Sin estar de acuerdo con la tesis de Leibholz sobre la identidad del pueblo, los partidos y el Estado,
se puede estar de acuerdo con su defensa de la obligación del Estado de financiar a los partidos (1966: 18). Por
ejemplo, Kunig (2005: § 40 Nota marginal 15 y siguiente), Morlok (1997: 77; 2021: Art. 21 Nota marginal
45), Klein (2021: 2014), Groh (2012: 794). También, Towfigh y Keesen (2020: Art. 21 Nota marginal 520)
y Kersten (2009: § 1 Nota marginal 91).
115 La importancia de tener en cuenta los cambios en la realidad queda demostrada, por ejemplo, con
la normativa estadounidense sobre la financiación de la campaña electoral presidencial. Esta prevé la posibili-
dad de una amplia financiación estatal, que, sin embargo, está vinculada a un límite de gasto así como a requi-
sitos de transparencia. Sin embargo, debido a la mayor disposición a las donaciones, como consecuencia de la
fuerte polarización partidista en relación con el aumento de los límites de donación en 2002, las mejores posi-
bilidades de recaudación de fondos que ofrece Internet y el insuficiente ajuste de los fondos estatales a la infla-
ción, las campañas prometedoras pueden recaudar sumas de dinero mucho mayores, de modo que después de
2008 ningún candidato de los principales partidos ha aceptado la financiación pública, y el concepto de
financiación de los partidos quisiera mantener las raíces sociales de estos, debería
basarse, en lo relativo a la financiación pública de los partidos a través del Estado,
únicamente en los votos emitidos, en lugar de en los tres criterios con que se cal-
cula actualmente el capital estatal que recibe cada partido (los partidos alemanes
reciben del Estado, por un lado, unos ingresos en función de los votos emitidos y,
por otro, otros ingresos cuyo importe se calcula en relación con las cuotas de afi-
liación y las donaciones que haya recibido de terceros; art.18.1.2 de la Ley ale-
mana de partidos).116
(3) El derecho de la financiación de partidos vigente es, sobre todo, incohe-
rente117, porque adolece de una contradicción evidente: por un lado, el Tribunal
Constitucional Federal desarrolló en 1992 el límite máximo relativo y absoluto a
partir del principio del «alejamiento» de los partidos respecto al Estado.118 En
particular, el límite máximo absoluto que fija la proporción de la «lejanía» entre
el Estado y los partidos en los niveles de 1992 (más la indexación) parece nota-
blemente rígido para un derecho constitucional dinámico. Mientras que en
Europa el porcentaje de subvenciones estatales a los partidos es del 60%, en Ale-
mania la financiación estatal de los partidos es solo del 30% (Piccio y Van Biezen,
2018: 72). Por otro lado, esta austeridad se contradice de dos maneras. La gene-
rosa financiación estatal de los grupos parlamentarios, jurídicamente separada de
la financiación de los partidos, pero difícilmente separable en la práctica (Morlok,
1997: 98; Koß, 2008: 31; Lenski, 2014: 585; Adams, 2005: 363 y ss., in exten-
so).119, permite a los partidos eludir los estrechos límites trazados por el Tribunal
Constitucional Federal.120 A esto hay que añadir la falta de transparencia en el
apoyo estatal a las fundaciones afines a los partidos.121 Por lo tanto, un futuro
financiación en este sentido ha quedado obsoleto. Véase Hebenstreit (2020: 178, 215, 513), Mutch (2014:
167 y ss.), Malbin (2011: 46-47, 58).
116 De manera similar, Groh aboga por un refuerzo del porcentaje orientado al voto electoral en rela-
ción con el porcentaje orientado a las cuotas de afiliación y las donaciones (2012: 797). A fortiori, la partici-
pación del Estado en la financiación no debería estar vinculada al número de votantes con derecho a voto,
como es el caso de la financiación pública de los partidos en Austria, ya que esto no crea un incentivo para
dirigirse realmente a los votantes con derecho a voto. Véase Stelzer (2016: 135 y ss.).
117 Sobre el alcance y el anclaje constitucional del requisito de coherencia, véase Dietrich (2014).
118 Véase la segunda Sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre financiación de los partidos
(BVerfGE 85, 264 (289-290)). Sobre las diferentes fases de desarrollo de la jurisprudencia en materia de finan-
ciación de los partidos políticos, véase Kaufhold (2013: 160 y ss.), así como Schwarz (2009: § 18 Nota mar-
ginal 9 y ss.). Jestaedt se ha mostrado crítico con el permanente cambio en la jurisprudencia, inducido por la
carga teórico-constitucional del artículo 21 de la Ley Fundamental (2015: 90 y ss.).
119 De manera diferente, Cancik (2007: 349 y ss.) considera que la separación legal es perfectamente
factible, pero observa la falta de voluntad del personal del grupo.
120 Sobre este peligro, Morlok y Merten (2018: 203) y Groh (2012: 794). También está implícito en
Decker (2019a: 136). Naturalmente, esta posibilidad de elusión sólo es posible para los partidos representados
en los parlamentos, lo que plantea un problema adicional para la igualdad de oportunidades de los partidos.
121 Equivocadamente, el Tribunal Constitucional Federal no ha exigido hasta ahora una ley sobre la
financiación de las fundaciones de los partidos (Sentencia sobre las fundaciones políticas, BVerfGE 73, 1, con-
firmada por la Sentencia 140, 1 – BverfGE 140, 1). De manera crítica sobre esto, Merten (2016: 111-112)
derecho de la financiación de los partidos debería regular estos tres aspectos con-
juntamente.122 El principal problema del enfoque actual reside en la separación
existente entre partidos, grupos parlamentarios y fundaciones123, no en el aumento
del límite máximo absoluto realizado por los partidos, que parece legítimo des-
pués de 30 años y a la vista de la digitalización propuesta por estos.124 Una solu-
ción global de este tipo tendría también la ventaja de aumentar considerablemente
la transparencia, a la que podría contribuir un informe anual sobre la financiación
política.125
b) El fortalecimiento de los derechos de la oposición en un escenario partidista fragmentado
Los cambios en el escenario partidista no solo repercuten en los fundamentos

del sistema de financiación de los partidos. La fragmentación del escenario parti-
dista también puede estar teniendo consecuencias graves en la oposición parla-
mentaria. Es conocido el escenario de la XVIII legislatura, tras las elecciones
federales de 2013, cuando, frente a la Gran Coalición supermayoritaria, los dipu-
tados de los grupos parlamentarios de la oposición en conjunto no cumplían cier-
tos requisitos para poder ejercer sus derechos como minoría parlamentaria, por
ejemplo para la creación de una comisión de investigación.126 La práctica de aquel
(2018). Sobre la financiación de las fundaciones como un problema de competencia de la financiación de los
partidos véase Hatje (2010: 154).
122 Probablemente, también, Koß (2018: 401). De manera similar, Morlok (1997: 99), en relación
con la financiación de los grupos parlamentarios y de los partidos. Véase también Blumenberg et al. (2018:
265-266), que apuntan a la financiación estatal (parcial), por separado, de la labor de relaciones públicas de
los partidos y de los grupos parlamentarios como “puntos débiles” de la financiación de los partidos políticos
en Alemania. Solo el Tribunal Constitucional Federal puede encargarse de este asunto, debido al problemático
concepto de “las decisiones sobre los propios asuntos” (Entscheiden in eigene Sache) (sobre esto, Wieland (2011)).
Del mismo modo, Schönberger (2019: 197, 204). Sobre el control del déficit en las decisiones sobre financia-
ción política, véase también Streit (2006: 140 y ss.), que, sin embargo, preferiría remediarlo mediante una
comisión de financiación política independiente, permanente y con presencia pública que trabajara para el
Bundestag (210-211).
123 Por lo tanto, una futura regulación común de la financiación política tendría que regular también
por ley, como primer paso, la financiación de las fundaciones de los partidos, de modo que un ámbito no que-
dara exento de la regulación legal, como ha sucedido hasta ahora (véase la Nota 121). En un segundo paso, el
legislador tendría que relacionar las distintas subáreas entre sí. Así se evitaría que los déficits normativos de
una subárea se aprovecharan para socavar las normativas de otras subáreas.
124 Por ejemplo, sobre el esfuerzo de organizar el congreso de un partido en formato digital: https://
archiv.cdu.de/artikel/1-digitaler-parteitag-der-cdu-so-funktionierten-die-abstimmungen (A 8/11/2021). La
investigación empírica de May (2018: 134 y ss.) también aporta pruebas de que un aumento de la participa-
ción del Estado en la financiación - al menos si se toman medidas eficaces contra la cartelización de los parti-
dos - puede incluso conducir a un mayor nivel de confianza en estos.
125 En ese sentido, ya lo ha exigido la Comisión de Expertos Independientes, en su informe sobre la
financiación de los partidos (2001: 111-112).
126 En detalle, Cancik (2017: 516-517, 522-523). Decker, sobre los derechos en cuestión, que inclu-
yen asimismo la solicitud de un procedimiento de control de las normas (2018: 104-105). Sobre el problema,
véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre los derechos de la oposición (BVerfGE 142, 25).
entonces sirvió de base para una modificación temporal del reglamento parla-
mentario, con el fin de garantizar los derechos de las minorías.127
A la vista de la fragmentación del panorama partidista, en el futuro una coa-
lición cualificada de tres o más partidos podría llevar de nuevo a que los diputa-
dos de los grupos parlamentarios de la oposición no pudieran alcanzar el cuórum
necesario para ejercer sus derechos como minorías. Además, pueden surgir esce-
narios, que la doctrina ha denominado «de oposición fragmentada» (Cancik,
2017: 517-518)128, en los que los partidos de la oposición pertenezcan a distintos
bloques o campos políticos, y estén menos dispuestos a cooperar.
La cuestión que se plantea con toda crudeza es si la Ley Fundamental está
preparada para un panorama partidista tan cambiante. No cabe duda de que sería
un grave problema que los derechos nucleares de la oposición parlamentaria (opo-
sición entendida aquí en un sentido funcional) quedaran vacíos de contenido.129
Este problema tampoco desaparece con el argumento de que debe aceptarse como
una consecuencia necesaria de la decisión de los votantes (Leisner, 2014: 883;
Schwarz, 2013: 227-228; Starski, 2016: 759), porque estos no suelen decidir
sobre una coalición concreta y sus consecuencias para la oposición.
Sin embargo, por muy similares que parezcan los escenarios presentados, hay
que apreciarlos como diferentes desde la perspectiva de la teoría constitucional.
En el caso de una posible futura coalición supermayoritaria de tres o más parti-
dos, los derechos de la oposición dejarían de existir en virtud de la Constitución130,
habida cuenta de los claros cuórums establecidos por la Ley Fundamental. La
solución puede ser, por tanto, una modificación constitucional, es decir, una
rebaja de los correspondientes cuórums131, pero también, como en la XVIII Legis-
latura, un acuerdo de compromiso sobre las normas de procedimiento, que
127 § 126a del Reglamento del Bundestag, citado en la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal
sobre los derechos de la oposición (BVerfGE 142, 25 (32-33, Nota marginal 25)).
128 Ejemplo ficticio: la CDU/CSU obtiene menos del 25% de los escaños; si hay una coalición semá-
foro [Ampel-Koalition: compuesta por el SPD, los Verdes y el FDP, N. del T.], la única posibilidad teórica de
que la CDU/CSU presente una moción para crear una comisión de investigación sería colaborar con Die Linke
y/o la AfD.
129 Con razón, Cancik (2017: 526-527; 533-534). En cambio, el control del Gobierno a través de los
grupos parlamentarios que lo apoyan tiene lugar de manera más informal y rara vez en la esfera pública par-
lamentaria (Polscher, 1997: 454). Por el contrario, los medios de control de la oposición han estado tradicio-
nalmente regulados por el Derecho con más intensidad (Meinel, 2019: 21 y ss.). Para una concepción de la
oposición que no se limite solamente a los grupos parlamentarios de la oposición, sino que desarrolle los dere-
chos de control de todos los diputados, tanto del gobierno como de la oposición, véase Ingold (2015: 359 y
ss.). El problema, en términos de teoría democrática, parece mucho menor (2016: 144).
130 Es difícil de imaginar otro resultado interpretativo de las cuotas rígidas, por ejemplo a través de
una reducción teleológica. Sin embargo, véase Cancik (2014: 18 y ss.). Véase también Volkmann (2017: 489-
490 y la Nota al pie 68). En sentido negativo, véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre los
derechos de la oposición (BVerfGE 142, 25 (64-65, Nota margina 107 y ss.).
131 Sería preferible una solución según la cual los cuórums no se redujeran en general, sino solo para
el escenario de la coalición supermayoritaria.
entraría dentro del ámbito de la autonomía procedimental del Bundestag132. Nin-

guna de las dos vías, sin embargo, puede exigirse jurídicamente.133
Hay que distinguir este escenario del de la oposición fragmentada, en la que
los derechos de la oposición solo pueden ejercerse con el apoyo de los diputados
de un grupo parlamentario de otro bando o bloque político. En este caso, los
derechos de la oposición parlamentaria no se ven obstaculizados por la ley, sino
posiblemente por razones de facto, si los bloques políticos no están dispuestos a
cooperar. Voces del derecho constitucional y de la ciencia política abogan por una
reducción de los cuórums también en este escenario, con el fin de tener en cuenta
una posible realidad política futura de mayor enfrentamiento (Cancik, 2017:
521).134 Sin embargo, esta propuesta no resulta convincente por diversas razones
teórico-constitucionales. La concepción de oposición fuertemente sesgada hacia
el enfrentamiento que subyace, parcialmente, tras esta propuesta (Volkmann,
2017: 477-478, 489-490, en conexión con Mouffe, 2015)135 encaja mal en los
elementos democráticos consensuales del sistema político alemán, que se han for-
talecido aún más con la pluralización del sistema de partidos y que posiblemente
132 El Tribunal Constitucional Federal ha calificado de inconstitucional el acuerdo sobre el regla-

mento alcanzado para la XVIII legislatura (véase la Sentencia sobre los derechos de la oposición, BVerfGE
142, 25 (60, Nota marginal 95)), debido al diseño técnico del § 126a del Reglamento del Bundestag (con una
visión diferente, véase Uhle (2018: 12-13)). En la bibliografía académica también se han encontrado dudas
sobre las (concretas) modificaciones del Reglamento ya expresadas; véase Cancik, que las califica de “proble-
máticas desde el punto de vista de la dogmática jurídica” (2017: 519, Nota al pie 11, y 525, Nota al pie 38),
Brocker (2014: 476, 478), Hölscheidt (2015: 252-253) e Ingold (2015: 624 y ss.; 2016: 144).
133 Distinta es la petición del partido Die Linke en el proceso de conflicto entre órganos con el argu-
mento de inconstitucional Derecho constitucional, que dio lugar a la sentencia desestimatoria del Tribunal
Constitucional Federal, sobre los derechos de la oposición (BVerfGE 142, 25 (54 y ss., Nota marginal 82 y
ss.)).
134 Ante el peligro, aunque abstracto, de deslizarse hacia un Estado autocrático o al menos autoritario,
Volkmann quiere «tomar precauciones mejorando el equipamiento de la oposición» (2017: 489-490). Desde
una perspectiva politológica, véase Decker: «Dado que en 2017, con un Bundestag con presencia de seis par-
tidos, ni Los Verdes con Die Linke, ni el FDP con AfD alcanzan el quórum, los derechos de las minorías solo
pueden ser ejercidos con el apoyo de un partido del otro bando» (2018: 105, Nota al pie 11). Sin embargo,
suponer solos dos bloques, en los que se coloca claramente a los partidos, incluido el FDP, no parece adecuado
en un contexto de complejidad política.
135 Un énfasis similar de los elementos de la democracia competitiva se encuentra en Meinel (2019:
136-137). Con su planteamiento, sin embargo, Mouffe se opone principalmente a los modelos deliberativos
de democracia (2015: 85). Su modelo agonístico de democracia reconoce «que una democracia pluralista
requiere un cierto grado de consenso» (105). Pero, sobre todo, concibe el agonismo como un enfrentamiento
entre adversarios cuyas «ideas combatimos», pero de cuyo «derecho a defender esas ideas no dudamos» (103).
Contrapone conceptual y clásicamente el adversario al enemigo al que hay que destruir.
Si Volkmann teme con razón que el consenso actualmente aún predominante pueda romperse en el
futuro, detrás de ello se esconde sobre todo la preocupación por un populismo radicalizado y autoritario (par-
tido antisistema). El problema aquí, sin embargo, es que sus posiciones difícilmente pueden reconocerse como
interpretaciones del bien común, por lo que los partidos antisistema ya no pueden entenderse como «oposito-
res legítimos» (103) en el sentido de Mouffe.
Después de todo esto, Volkmann agudiza una vez más el concepto de oposición de Mouffe en la direc-
ción de un concepto antagónico de oposición (sobre el antagonismo en contraste con el agonismo: Mouffe,
2015: 104).
sigan aumentando.136 Dicha visión es demasiado simplista, sobre todo, para los
sistemas multipartidistas, al contrario que en los sistemas bipartidistas: la ciencia
política ha asumido desde hace tiempo un modelo lineal de conflicto bidimensio-
nal y el cruce de ejes económicos y culturales de las preferencias partidistas (los
llamados clivajes transversales)137, por lo que la clásica distinción derecha-iz-
quierda resulta hoy poco compleja. De acuerdo con todo esto, se debe promover
la voluntad institucional de cooperar, pero no se deben introducir clivajes en la
Constitución. En este escenario, hay que abstenerse de rebajar los cuórums por las
razones teórico-constitucionales antes mencionadas.
c)
La cauta modernización de las leyes de partidos en relación con la democracia
intrapartidista
Los experimentos de democracia interna en los partidos también suponen un

desafío para el derecho. En este ámbito, la ley de partidos políticos es la norma
básica que concreta el marco constitucional del principio de libertad de partido
(subapartado 2 del apartado 1 del artículo 21 de la Ley Fundamental)138. La ley,
que data de 1960, está considerada por muchos como desfasada. Por ejemplo, en
la elección de los presidentes de los partidos, la llamada «reserva de asamblea»
del apartado 4 del artículo 9 en relación con el apartado 1, no solo se opone a las
decisiones de los miembros del partido (Augsberg, 2009: § 9 Nota marginal 19;
Kersten, 2015: 5-6; Schönberger, 2016: 489-491)139, sino también a las eleccio-
nes digitales.140 Esto ya perjudica seriamente dos de las motivaciones centrales de
136 Sobre la clasificación de elementos democráticos competitivos y consensuales en el parlamenta-

rismo alemán, véase el clásico de Lehmbruch (2000: especialmente 31 y ss.). Abromeit también describe la
forma intermedia de la República Federal Alemana entre una democracia competitiva y una democracia con-
sensual (1993: 74 y ss). Desde 2005, el sistema político ha seguido evolucionando hacia el lado consensual;
véase Meinel (2019: 136 y ss.; 2021: 50-51). Polscher reclama acertadamente un concepto adecuado de opo-
sición que tenga en cuenta los resultados empíricos sobre la conexión entre «los sistemas de partidos depen-
dientes de la ley electoral y las diferentes manifestaciones de la oposición parlamentaria» (1997: 457, Nota al
pie 71).
137 En desarrollo de la clásica teoría de los cleavages de Lipset y Rokkan (1967: 1 y ss.); véase Decker
(2018: 53 y ss.).
138 Se discute si el concepto de "restricción" es convincente a la luz de la definición funcional del artí-
culo 21, apartado 1.1, de la Ley Fundamental. Sobre esto, véase Streinz (2018: Art. 21, Nota marginal 149).
139 Morlok propone una visión diferente de la toma de decisiones de los miembros (2012b: 67). Véase
también Morlok: «A este respecto, bien puede argumentarse que el § 9 (4) de la Ley de Partidos restringe
excesivamente y, por tanto, inconstitucionalmente, la libertad de los partidos para determinar sus líderes»
(2012a: 6).
140 Por todos: Augsberg (2009: § 9 Nota marginal 19). Von Notz considera que las reuniones y vota-
ciones virtuales de los partidos están permitidas por la Ley de Partidos (Von Notz, 2018: 228 y ss., 259 y ss.);
también, Sadowski (2009: 65 y ss.). Ossege tiene una posición diferente (2012: 207 y ss.).
La Ley de Partidos no regula la admisibilidad del voto electrónico en una asamblea local de delegados.
Aunque esto sería compatible con el derecho de reunión, no es admisible en el contexto del principio de publi-
cidad de las elecciones que se deriva del principio democrático (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional
muchos partidos a la hora de hacer reformas: más democracia directa y más digi-
talización. En la práctica, hasta ahora los partidos han utilizado estrategias que, a
menudo, han provocado fricciones jurídicas. Por ejemplo, si se realiza una
encuesta consultiva a los afiliados sobre la elección de los líderes del partido y los
miembros de la asamblea quedan vinculados de facto por el resultado de dicha
encuesta, se está eludiendo la «reserva de asamblea» (Ipsen, 2019: 227 y ss.).141
Es inaplazable una reforma de la ley de partidos (Kersten, 2015: 4; Gusy, 1993;
Von Notz, 2019 y 2018: 280), sobre todo teniendo en cuenta que las pruebas
empíricas demuestran que los miembros de los partidos exigen cada vez más
derechos para poder opinar.142 También sería imprudente, en términos jurídi-
co-políticos, dejar sin utilizar las oportunidades que ofrece la digitalización en
cuanto a la organización de los partidos143.
Sin embargo, una reforma de este tipo resulta, al menos, ambivalente por
razones teórico-constitucionales: la democracia directa intrapartidista se presenta
erróneamente como la verdadera forma de democracia144. Por ella, se sacrifica la
comunicación entre los participantes,145 importante para la democracia, y que
constituye el modelo actual de «democracia de congresos» (Poguntke, 2019:
356-357). Esta objeción también tiende a aplicarse a los congresos digitales de
los partidos en los que participan delegados, que el legislador hizo posibles por
un período limitado durante el tiempo de la pandemia de coronavirus.146 Por
último, pero no por ello menos importante, ambas tendencias de reforma (la
Federal sobre el artículo 21.1.3 de la Ley Fundamental, BVerfGE 123, 39 (69 y ss.), que también es válida
para las elecciones intrapartidistas). Sobre esto, Schönberger (2021: 23-24). En cambio, Ramson se muestra
favorable, al menos, para las elecciones puramente internas de los partidos (2018: 385-386). Sobre la seguri-
dad de las elecciones digitales, también en el caso de usar tecnología Blockchain, Park et al. se muestran crí-
ticos (2021: 1 y ss.).
141 Dos ejemplos más de ciertas fricciones entre las reformas y el derecho vigente: si se permite a los
miembros de un partido votar sobre un acuerdo de coalición, los miembros están tomando una decisión que,
como mínimo, también invade la acción del Estado, sin que los miembros del partido tengan legitimidad
democrática alguna; Degenhart y Horn (2013) y Starck (2018: 240-241) son muy críticos; con una crítica
ponderada, Krüper (2014: 182). La posición del Tribunal Constitucional Federal es distinta, teniendo en
cuenta la denegación de medidas cautelares de 6 de diciembre de 2013 (2 BvQ 55/13, Nota marginal jurídica
7). También, Kaiser (2018: 153-154). Nótese también que, si luego la dirección del partido adjunta una carta
a los documentos de votación para persuadir a las bases de que tomen una determinada decisión, la libertad
de elección interna del partido está en entredicho. Sobre esto, Hobusch (2019: 110).
142 Estudio sobre la afiliación a los partidos alemanes de 2009: sobre esto, Laux (2011: 166 y ss.).
143 Panorámica en Marschall (2013: 271 y ss.).
144 En cambio, véase la clásica argumentación de Böckenförde (1992: 382 y ss.).
145 Schönberger va aún más allá de esta posición (2016: 486 y ss.).
146 Véase el § 5, apartado 4, de la Ley sobre medidas en el derecho de propiedad de sociedades, coo-
perativas, asociaciones, fundaciones y viviendas para la lucha contra las consecuencias de la pandemia de
Covid-19 (Gesetz über Maßnahmen im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins-, Stiftungs- und Wohnungseigen-
tumsrecht zur Bekämpfung der Auswirkungen der COVID-19-Pandemie; BGBl. I S. 569, 570). A esto, Schönberger
señala numerosas deficiencias en el diseño jurídico de la ley (2021: 22 y ss.). Sobre las críticas a la legislación
paralela relativa a la designación de candidatos a las elecciones, véase Michl (2021: 30 y ss.). Sobre los proble-
mas de los congresos digitales de los partidos, véase también Morlok (2013: § 9 Notas marginales 11 y 12).
mayor participación de los afiliados y los congresos digitales de los partidos) tie-
nen que aceptar la acusación que les hace la sociología de los partidos: la de pro-
mover una oligarquización de la estructura de los partidos.147 Finalmente, los
resultados de la investigación en política comparada, así como en sociología de
los partidos148, se inclinan por que los miembros de los partidos son menos aptos
para la selección de los dirigentes partidistas.149
Estas preocupaciones teórico-constitucionales por sí solas no llevarían a un
veredicto de inconstitucionalidad, si el legislador llegase a decidir adoptar estas
reformas. Es más bien una cuestión de sabiduría política el tener en cuenta los
puntos de vista antes mencionados a la hora de abordar próximas reformas, por
ejemplo, en forma de catálogos negativos de democracia interna de los parti-
dos.150 Sería distinto en el caso de los plebiscitos abiertos, es decir, la apertura del
límite de miembros para las elecciones y votaciones interpartidistas, que violan
claramente el requisito de democracia interna (Schönberger, 2021: 489; Bäcker,
2011: 158; Klein, 2013: 180-181; Hainz, 2006: 113 y ss.; Gusy, 1993).
2.2. El fortalecimiento de la confianza en la democracia de partidos
a) ¿Aumentar la confianza a través de los consejos ciudadanos elegidos por sorteo?
La crisis de confianza (y con ello entro en un segundo tema, el del fortaleci-

miento de la confianza y de la representación) ha sido contestada en las últimas
décadas no solo dentro de los partidos, sino también en los niveles local y
147 Véase la Nota 39, sobre todo Katz y Mair (1995: 21). Poguntke, en vista del aumento de la demo-
cracia interna en los partidos, sólo habla de la emergente "variante moderna del partido honorífico" (2019:
358). Véase, igualmente, sobre los congresos digitales de los partidos: Hobusch (2021).
148 Según el análisis clásico de Hirschman, esto se debe a que los miembros activos del partido «no
son en absoluto defensores moderados de una vía intermedia» (2004: 53 y ss., 62). La influencia de los miem-
bros del partido «que no tienen 'ningún otro sitio donde ir'» puede entonces «llevar fácilmente al partido a
pasarse de la raya, con consecuencias desastrosas para su búsqueda de votos» (íbid.: 61). Empíricamente, sin
embargo, no puede establecerse claramente una divergencia en las preferencias ideológicas de los miembros
del partido, los cargos del partido y el electorado; véase Scarrow et al. (2020: 57).
149 Véase la referencia supra en la Nota 41 (Manow, 2020: 70 y ss.; Möllers, 2021a: 60).
150 Por ejemplo, hay más reservas, habida cuenta de las excesivas exigencias impuestas al afiliado indi-
vidualmente considerado, sobre las consultas internas en el caso de decisiones sustantivas complejas, que en el
caso de las decisiones sobre personas (véase Steinberg 2014: 412) y Kersten (2015: 6-7)). Por lo tanto, las
cuestiones de fondo y de personal deben regularse por separado (sobre esto, probablemente, también véase
Morlok (2012b: 66)). Además, valdría la pena considerar, por separado, la admisibilidad en función de los
niveles (federales) de los partidos. Por último, hay mucho que decir sobre el hecho de que las listas para las
elecciones estatales deban seguir decidiéndose en los congresos de los partidos; de lo contrario, también sería
necesaria una modificación de la Ley electoral federal (§ 27, apartado 5, en conexión con § 21, apartado 1).
regional, con la introducción de elementos de democracia directa.151 No obs-

tante, la mayor parte de las expectativas depositadas en ese tipo de complemento
a la democracia representativa no se han cumplido.152 La desigualdad socioeconó-
mica de la participación democrática directa no es especialmente menor que en el
comportamiento electoral regular.153 En la actualidad la esperanza está deposi-
tada en los instrumentos de democracia deliberativo-participativa.154 En el centro
de la reflexión sobre las reformas realizadas se encuentran los consejos ciudadanos
elegidos por sorteo, que deben presentar propuestas de soluciones para los desa-
fíos sociales y que ya han sido puestos en marcha155 en varios países europeos156,
como en Austria157. En Alemania se constituyeron tres consejos ciudadanos a
151 El impulso vino originalmente de Los Verdes y fue asumido por el SPD. Véase, en particular, Dec-
ker (2021: 125 y ss.). Suiza sirve regularmente de modelo; sobre esto, Moeckli (2018: 46 y ss.). Sobre los pros
y contras, desde el punto de vista del Derecho constitucional, de los procedimientos de participación a través
de la democracia directa, véase Möstl (2013: 368 y ss.), así como Schuler-Harms (2013, 427 y ss.).
152 Como muy tarde, puede decirse que la desilusión se ha instalado con el referéndum del Brexit. Sin
embargo, el resultado del referéndum sobre la reforma escolar de Hamburgo en 2010, iniciado por la inicia-
tiva ciudadana "Wir wollen lernen", también fue decepcionante para los partidos de izquierda que habían hecho
campaña a favor de proyectos de reforma democrática directa (Töller et al. (2011: 515-516)), así como los
resultados parcialmente conservadores de los reféndums en Suiza (Decker, 2021: 127). Mientras tanto, todos
los partidos excepto AfD han eliminado de sus programas la ampliación de la democracia directa a nivel
federal.
153 Sin embargo, las valoraciones exactas de la importancia de la desigualdad socioeconómica en los
procedimientos de democracia directa divergen. Merkel y Petring conceden gran importancia a la pertenencia
de clase (2012: 112, 114). En un sentido diferente, Vetter y Velimsky (2019: 508). Gabriel, por el contrario,
considera que la influencia de los factores socioeconómicos en los procedimientos de democracia directa está
sobrevalorada. (2015: 103-104).
154 Sobre la creación de consejos ciudadanos para la lucha contra la «regresión democrática», véase
Schäfer y Zürn (2021: 207-208, 210-211), que, sin embargo, advierten sobre una participación fingida. En
un sentido diferente, véase Decker (2021: 132-133). Sobre la futura institucionalización de los consejos como
cuarto poder consultivo del Estado, véase Nanz y Leggewie (2018: 58 y ss.). Sin embargo, Lafont, en el sen-
tido “solo” de mejorar la formación de la opinión pública (2021: 239). Buchstein está a favor de una partici-
pación ciudadana flexible con relevancia decisoria a escala de la UE (2009: 446). Más radical es Landemore,
que quiere terminar con la democracia de partidos (2020: 218). Clásicos, favorables a estas formas de demo-
cracia deliberativa ciudadana son Fishkin (1995), Fung (2004), Dryzek (2000) y Ackerman y Fishkin (2004).
El término «democracia deliberativa-participativa» elegido aquí no es utilizado de manera uniforme
(sobre diferentes aspectos de la deliberación, véase Suntrup (2010: 607 y ss.)). Para los consejos ciudadanos
elegidos por sorteo que se analizan en esta sección, también son comunes términos como «formatos de parti-
cipación orientados al diálogo» (Oppold y Nanz, 2019: 176); como procedimiento de una democracia delibe-
rativa más desarrollada, véase también Nanz y Leggenwie (2018: 34 y ss.), sobre mini-públicos (Mini-Publics),
véase Smith y Setälä (2018: 301, Tabla 18.1); el término «minipopulus» fue utilizado, en primer lugar, en
Dahl (1989: 340). Sobre «instituciones sorteocráticas (lottokratisch)» de la democracia deliberativa, véase
Lafont (2021: 179) o sobre instrumentos de la «democracia participativa», véase el artículo 1.4 de la Consti-
tución estatal del Land austríaco de Voralberg.
155 Irlanda ha tenido experiencias, en particular, con los consejos ciudadanos; en detalle, Farrell et al.
(2019: 113 y ss.), Oppold y Nanz (2019: 184 y ss.) y Devaney et al. (2020: 142 y ss.).
156 La inclusión de ciudadanos al azar en procedimientos administrativos queda explícitamente
excluida de este artículo; sobre esto, en detalle, Arndt (2017: 240 y ss.).
157 «https://www.buergerrat.de/aktuelles/demokratie-buergerrat-in-oesterreich/» (A 8/11/2021).
Por cierto, Voralberg es especialmente activo.
nivel federal entre los años 2019 y 2021158; a nivel regional el pionero es
Baden-Württemberg (Decker, 2021: 129, in extenso). Allí se puso en funciona-
miento un «foro ciudadano del coronavirus», que sirvió para hacer una valoración
crítica de la gestión de la pandemia.159
A primera vista, la institucionalización de los consejos ciudadanos presenta
ventajas desde el punto de vista de la teoría democrática. Por un lado, esta forma
de participación podría ser más capaz de proponer soluciones a problemas a largo
plazo, algo que la democracia de partidos es comparativamente menos capaz de
hacer, como sabe la economía política.160 Además, la influencia de intereses eco-
nómicos estratégicos particulares puede limitarse mediante la selección de «ciu-
dadanos al azar» y, así, queda atendida una preocupación central del debate sobre
la posdemocracia.161 Por otro lado, los consejos ciudadanos elegidos por sorteo evi-
tan el problema de los opositores rutinarios (problema que resulta familiar en la
democracia directa); aún más, se supone que la composición de los consejos ciu-
dadanos refleja una muestra representativa de la sociedad y compensa así el cre-
ciente problema de desigualdad de la democracia representativa de partidos.
Pero, sobre todo, los defensores de los consejos ciudadanos hacen hincapié en la
calidad de una deliberación libre de dominación y no guiada por intereses, lo que
se supone que garantiza una dignidad especial de las propuestas elaboradas por
este cauce.162
Sin embargo, si se examina más de cerca, la fachada de los consejos ciudada-
nos resulta ser frágil.163 Se supone que los consejos ciudadanos escamotean lo
158 El Consejo de Ancianos del Bundestag alemán decidió en junio de 2020 convocar por sorteo el
consejo ciudadano «El papel de Alemania en el mundo» («https://deutschlands-rolle.buergerrat.de/»), cuyo
patrono fue el Presidente del Bundestag. Los dos consejos ciudadanos «Democracia» («https://www.buerge-
rrat.de/fileadmin/downloads/buergergutachten.pdf») y «Clima» («https://buergerrat-klima.de/»), por otra
parte, fueron iniciados por la sociedad civil. Actualmente se está reuniendo un cuarto consejo ciudadano de
Educación y Aprendizaje («https://www.buergerrat-bildung-lernen.de/»), también por iniciativa de la socie-
dad civil. El Ministerio Federal de Educación e Investigación quiere crear ahora un quinto consejo ciudadano
de Investigación («https://www.bmbf.de/bmbf/de/ueber-uns/wissenschaftskommunikation-und-buergerbe-
teiligung/buergerbeteiligung/buergerraete-1/buergerrat-fuer-forschung/buergerrat-fuer-forschung_node.
html») (A 8/11/2021).
159 En detalle, sobre el “Foro ciudadano sobre el coronavirus”: «https://beteiligungsportal.
baden-wuerttemberg.de/de/mitmachen/lp-16/buergerforum-corona/». Hay foros similares en Turingia y
Sajonia: https://www.buergerrat.de/aktuelles/mit-buergerraeten-gegen-corona/ (A 8/11/2021).
160 Kitschelt señala, en consecuencia, la necesidad de completar la democracia de partidos (1993:
24-25). De manera similar, Scharpf (1970: 85) y Markovits (2005: 1925-1926). Sobre la acción a corto plazo
de los parlamentos y el gobierno, véase también Grimm (1972: 507, 521-522). En ese sentido, también se ha
pronunciado el Tribunal Constitucional Federal en su decisión de 24 de marzo de 2021 (1 BvR 2656/18,
entre otros; NJW 2021, 1723: 1741-1742, Nota marginal 206).
161 Con un sentido conceptual, Crouch (2008, 2021). Sin embargo, la concepción de la posdemocracia
ha sido ampliamente criticada; véase, recientemente, Manow (2020: 23, 174) y Lessenich (2019: 14 y ss.).
162 Nanz y Leggewie mencionan la inclusión del conocimiento local como otra ventaja (2018: 38-39).
163 Somek habla de “democracia reducida a la mitad (halbierte Demokratie)” (2009: 335 y ss.). A con-
tinuación, Michelsen y Walter abogan, sin embargo, por más oportunidades de participación ciudadana a
nivel municipal (2017: 175); en ese sentido, también Müller (2021: 112 y ss.).
político dentro del sistema político.164 Visto así, resultan ser un vestigio de la
vieja crítica a los partidos de la época de Weimar, que los acusaba de representar
meros intereses particulares y cultivaba su anhelo de un pouvoir neutre. El con-
cepto de representación de los partidarios de los consejos ciudadanos es, en térmi-
nos de teoría de la democracia, también atacable en dos aspectos. Por un lado, no
existe el vínculo personal de legitimación democrática entre el pueblo y los ciu-
dadanos elegidos al azar y se ha sustituido por un proceso de insaculación,165 que
en sí mismo no puede transmitir legitimidad democrática y atestigua una pro-
funda desconfianza en la elección del pueblo.166 Por otro lado, la idea de represen-
tación social a través del consejo ciudadano sugiere falsamente que la verdadera
representación se basa en la identidad más plena posible del representado y el
representante.167 En la práctica, además, han surgido numerosos problemas en
relación con la aplicación de los consejos de ciudadanos. De hecho, entre los ciu-
dadanos seleccionados al azar, ¡el porcentaje de respuesta es de solo un dígito!168
El instrumento también resulta susceptible de manipulación: de forma similar a
los procedimientos de participación democrática directa, las cuestiones organiza-
tivas y de procedimiento son cruciales para el resultado del proceso deliberativo:
164 Finalmente, el código político -poder/no poder- será sustituido por el código de la verdad del sis-
tema científico, porque al final prevalecerán las opiniones de los expertos que asesoren a los ciudadanos elegi-
dos al azar. De manera similar, Merkel: «Los consejos participativos, los presupuestos participativos, las
células de planificación y los llamados mini-públicos deliberativos, en los que se supone que los ciudadanos
deciden de forma racional y consensuada según reglas discursivas libres de poder e intereses (el mundo per-
fecto habermasiano en el que lo político se evapora y el poder y los intereses no juegan ningún papel). Los
conflictos y las pasiones políticas se desmenuzan discursivamente. El fénix pospolítico de una razón política
no partidista emerge entonces de las cenizas del partido. Por muy teóricamente sofisticada que se desarrolle
esta idea, debe fracasar estrepitosamente en un mundo antagónico de poder e intereses» (2017). Sobre la crí-
tica al enfoque deliberativo, que quiere eliminar el poder, la decisión última y, por tanto, lo político, véase
también Mouffe (2015: 96 y ss.).
165 Se podría argumentar que la legitimidad democrática no es necesaria porque, de todos modos y
según la opinión general, los consejos de ciudadanos sólo actúan a título consultivo. Sin embargo, cuanto más
se amplíe el instrumento, más aumentaría el efecto vinculante de facto en detrimento de los parlamentos. Este
efecto vinculante provendría entonces de ciudadanos no legitimados que han sido elegidos por sorteo. Véase
Lafont (2021: 197, 211).
166 Ni siquiera el hecho de que la idea de echar a suertes los asuntos políticos se remonte a la polis
griega cambia esto.
167 En contra del concepto de representación, véase Hofmann (2003: 24). Sobre el problema conexo
de las leyes de paridad, véase Von Ungern-Sternberg (2019: 531-532) y Möllers (2021b: 346). La clave jurí-
dico-constitucional en el debate sobre la paridad está, sin embargo, en el artículo 3.2.2 de la Ley Fundamental
(Fontana, 2019: 1157 y ss.).
168 Decker menciona un índice de respuesta de solo el tres por ciento para el consejo ciudadano
«Democracia» (2021: 135; véase la nota 158). Nanz y Leggewie hablan de un cuatro por ciento en el caso de
los consejos ciudadanos de Voralberg (2018: 72). De acuerdo con el informe del Bundestag alemán sobre el
consejo ciudadano «El papel de Alemania en el mundo», la tasa de respuesta fue de alrededor del 7,8% en
2020 (2021: 12). Además, hay otro motivo de preocupación: las desigualdades socioeconómicas también
influyen en el índice de respuesta; más en detalle, el citado informe del Bundestag (páginas 12-13) y Decker
(2021: 135), así como Smith y Setälä (2018: 305 in extenso). Sobre la estructura de edad no representativa,
véase la página 13 del informe del Bundestag. En una dimensión teórica, sobre el problema de una autoelec-
ción delegada, véase Young (1996: 122 y ss.).
¿quién puede iniciar la creación de un consejo ciudadano?, ¿quién establece el

orden del día?, ¿quién selecciona los expertos?169 Por último, pero no por ello
menos importante: ¿qué temas son adecuados para los foros del consejo ciuda-
dano y cuáles no?170
La conclusión general es que los consejos ciudadanos solo pueden ser un
complemento útil a la democracia de partidos en casos concretos; por ejemplo, en
cuestiones claramente definidas en las que el debate político partidista esté estan-
cado.171 En cambio, no pueden considerarse un instrumento de amplia aplicación
para restablecer la pérdida de confianza en el sistema político, dadas las graves
reservas que plantea.
b) ¿Una democracia de partidos robusta a través de la prohibición de partidos?
Cuando se trata de concebir un derecho de partidos resiliente, se puede pen-

sar sobre todo en la democracia militante, ya que los padres y las madres de la Ley
Fundamental habían previsto precisamente este conjunto de instrumentos para
salvaguardar el proceso democrático (igual que los redactores de otras constitu-
ciones han utilizado también elementos de democracia militante, como la prohi-
bición de partidos).172 Sin embargo, la prohibición de partidos es adecuada para
hacer que la democracia de partidos sea apta sobre todo de cara al futuro, pero
solo parcialmente; y ello por una serie de razones teórico-constitucionales, ade-
más de las conocidas objeciones fundamentales173 a la democracia militante:
(1) Muy acertadamente, el Tribunal Constitucional Federal introdujo la
«potencialidad» como nuevo criterio en su reciente decisión sobre el proceso de
169 Con insistencia, Decker señala también el papel ambivalente de la asociación «Mehr Demokratie»
en los consejos ciudadanos a nivel federal (2021: 132-133, 135-136). Müller señala que los procedimientos
de democracia directa son susceptibles de ser manipulados por los populistas de derechas, por ejemplo a través
de la formulación de las preguntas (2021: 38-39).
170 Sobre esto, en detalle, Decker (2021: 136 y ss.).
171 Parece concebible un mayor uso en sociedades polarizadas.
172 Por ejemplo, Austria (sobre esto, Wagrandl (2019: 150 y ss.)) o Turquía. Una vista general sobre
la situación y la práctica jurídicas en más países europeos puede encontrarse en Bourne y Casal Bértoa (2017:
223 y ss.). Sobre los límites derivados del CEDH, véase Schaefer (2016: 605 y ss.) y Pabel (2003: 921 y ss.).
173 Las objeciones conocidas son: (1) Una democracia militante es en sí misma antidemocrática (Kel-
sen, 1932: 237). Con resignación franca, argumenta que la democracia es «la forma de Estado que menos se
defiende de sus enemigos. Parece ser su trágico destino que también debe alimentar a su peor enemigo en su
propio seno. Si se mantiene fiel a sí misma, también debe tolerar un movimiento dirigido a la destrucción de
la democracia [...]». Posteriormente, Kelsen expone, en su exilio en Estados Unidos, que la democracia y el
liberalismo están necesariamente conectados el uno con el otro; las decisiones por mayoría encuentran así sus
límites en la existencia de la libertad (1955: 27 y ss.). Véase también, sobre los límites del principio mayori-
tario en las posibilidades de participación de la minoría, en Kelsen (1929: 55 y ss.). Otras preocupaciones bien
conocidas son que una prohibición albergue el peligro de agrupar a partidos hostiles al sistema y no cambie
nada sobre un electorado hostil al sistema. Véase también, bajo el paradigma del derecho de partidos como
derecho de la competencia, las preocupaciones de Kotzur (2010: 206 y ss.).
prohibición del NPD, pues no hay necesidad de prevención si un partido anti-

constitucional no tiene posibilidades realistas de alcanzar sus objetivos en un
futuro próximo.174 La idea del principio de proporcionalidad aplicada por el
TEDH apunta en la misma dirección.175 Sin embargo, esta idea conduce necesa-
riamente a una paradoja: los pequeños partidos contrarios a la constitución care-
cerán normalmente de esta «potencialidad», los grandes partidos contrarios a la
constitución, de hecho, no deben (ya) ser prohibidos (Müller, 2021: 202).
(2) La evidencia empírica demuestra que el instrumento de la prohibición de
partidos no ha salvado de la regresión a los Estados cuyos ordenamientos jurídicos
lo prevén y que actualmente se ven afectados por «retrocesos democráticos». Pen-
semos, por ejemplo, en Turquía o Hungría. La teoría constitucional se enfrenta a
una segunda paradoja de la democracia militante: los Estados sin una fuerte pola-
rización no necesitan democracia militante porque pueden combatir fácilmente a
los enemigos de la democracia en el proceso político; mientras que los Estados
con sociedades fuertemente polarizadas necesitan democracia militante, pero esta
sigue siendo ineficaz (Müller, 2021: 264).176
(3) Una tercera paradoja está estrechamente relacionada con la primera: el
instituto de la prohibición de partidos apenas es capaz de reaccionar ante la diná-
mica del proceso político; se basa en un planteamiento estático que no es eficaz
ante la muerte gradual de las democracias177 y de los partidos democráticos que
observamos actualmente. Si, por ejemplo, la hostilidad de un partido a la consti-
tución solo puede demostrarse cuando está en el gobierno, entonces la prohibi-
ción de un partido ya no es concebible, por las razones expuestas anteriormente.
Por tanto, el instrumento de la prohibición de partidos se encuentra entre un
«todavía no» y un «ya no».
En vista de todo ello, para un derecho de partidos resiliente, la prohibición
de partidos solo es adecuada hasta cierto punto. Sin embargo, el apartado 3 del
artículo 21 de la Ley Fundamental, sobre la exclusión de la financiación estatal de
ciertos partidos políticos contrarios a la constitución, podría ser en el futuro un
instrumento para escapar, al menos parcialmente, de las paradojas descritas.178
174 Sobre la conexión entre prevención y democracia militante, véase Kaiser (2020: 156-157).
175 Sobre la jurisprudencia del TEDH, véase Schaefer (2016: 614 y ss.) y Pabel (2003: 929-930).
Sobre la estrecha relación entre los criterios de "potencialidad" y "proporcionalidad”, véase Kingreen (2017:
506): «En el fondo, la interpretación del Tribunal Constitucional Federal tampoco es otra cosa que una prueba
de proporcionalidad». De manera similar, Gusy (2017: 602). Crítico con esto, Uhle (2017: 589 y ss.).
176 Véase la nota 47, en conexión con Möllers.
177 En general, Levitsky y Ziblatt (2018: 3, 6). En especial, sobre Turquía, véase Göztepe (2021: 323;
especialmente, 328 y ss.).
178 Sobre la nueva regulación, véase, en particular, Walter y Herrmann (2017: 306 y ss.).
c) El control jurídico del discurso del odio y las fake news.
Un elemento central para recuperar la confianza en la democracia de partidos

es la contención legal del discurso del odio179 y de las fake news en el ámbito polí-
tico180 (en Internet, pero también en espacios analógicos). Aunque esto no tiene
tanto que ver con el derecho de partidos en un sentido estricto, ambos fenóme-
nos, que amenazan la democracia, tienen un efecto intenso sobre la formación de
la voluntad política y, por tanto, también sobre los partidos y su función de selec-
ción de líderes.181
Un paso importante para frenar el discurso del odio es, en primer lugar, la
«Ley de mejora de la regulación jurídica de la red» (Netzwerkdurchsetzungsgesetz;
NetzDG)182, que ya ha sido modificada183, pero también el endurecimiento del
delito penal de injurias a las personalidades políticas del parágrafo 188 del Código
Penal.184 En cambio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal sobre
la ponderación de la libertad de expresión y el derecho general de la personalidad
ha reconocido recientemente por primera vez los peligros específicos que puede
entrañar el discurso del odio en el ámbito digital185; también ha aclarado, hace
179 La definición del concepto de discurso de odio se presenta ya como un desafío en términos de regu-
lación jurídica. Sobre las dificultades de una definición, visto el uso incoherente del término por parte del
TEDH, véase Hong (2018b: 66 y ss.).
180 Por supuesto, las noticias falsas también pueden proceder de los propios políticos: pensemos en los
tuits de Donald Trump.
181 En este contexto, se discute a menudo la importancia de los llamados "bots sociales", a través de
los cuales Estados extranjeros pueden influir en las elecciones; sobre esto, Krüper (2019b: 67 y ss.) y Döhmann
(2018: 41). Sin embargo, la existencia de "bots sociales" ha sido científicamente discutida, con escepticismo,
por ejemplo, por la Comisión-Enquête "Inteligencia Artificial - Responsabilidad social y potenciales econó-
micos, sociales y ecológicos" del Bundestag alemán en su informe final (BT-Drs. 19/23700, esp. p. 407).
182 Sobre la versión original del NetzDG, Eifert (2017: 1450 y ss.), Wischmeyer (2019: 28 y ss.) y
Lang (2018: 220 y ss.). En un sentido crítico, especialmente, Holznagel (2017: 623), Ladeur y Gostomzyk
(2017: 393-394) y Müller-Franken (2018: 7 y ss.). Las principales preocupaciones eran la privatización de la
aplicación de la ley y el temor al "bloqueo excesivo". Sin embargo, el argumento de la privatización no resultó
convincente porque, de todos modos, las redes sociales bloquean contenidos según sus propias "normas comu-
nitarias". Pero, sobre todo, contrariamente a los temores iniciales, la NetzDG no ha dado lugar a un bloqueo
excesivo ni, por tanto, a una violación de la libertad de expresión. Véase la evaluación de la ley de Eifert et al.
(2020). También es posible encontrar un balance provisional positivo en Kühling (2021: 464-465). En un
sentido crítico, Liesching et al., que sí ven indicios de exceso de bloqueo (2021: 363), pero no lo atribuyen a
la NetzDG sino a sus propias "normas comunitarias"; en cambio, el bloqueo de la NetzDG no desempeña casi
ningún papel (2021: 359).
183 Lo mismo vale para la Ley de Servicios Digitales iniciada por la Comisión Europea, Propuesta de
Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a un mercado único de servicios digitales (Ley de
Servicios Digitales) y por el que se modifica la Directiva 2000/31/EG, COM (2020) 825 final, «https://eur-
lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX:52020PC0825» (A 8/11/2021). Sobre esto, más en deta-
lle, la evaluación positiva de Kühling (2021: 467 y ss.).
184 BGBl. 2021 I (441) (441-442); Hoven y Witting realizan una evaluación positiva (2021: 2397).
Véase Engländer, también sobre nuevas modificaciones del Código Penal alemán en el marco de la Ley de
lucha contra el extremismo de derecha y los delitos de odio (2021: 387 y ss.).
185 Véase la decisión del Tribunal Constitucional Federal de 19 de mayo de 2020 (BVerfG (K), v.
19.5.2020 – 1 BvR 2397/19, NJW 2020, 2622 (2627)) con referencia a su otra Sentencia BVerfGE 152, 152
poco, que los derechos de la personalidad pueden ser «de interés público» porque
de ello dependa «la voluntad de participar en el Estado y en la sociedad» (en la
actividad política)186. Sin embargo, la jurisprudencia de los tribunales ordinarios
no extrae, a menudo, las consecuencias necesarias de ello, porque no trabajan ple-
namente con el parámetro de ponderación exigido.187 Si, en consecuencia, la pro-
tección del honor, especialmente de los políticos, resulta ser comparativamente
débil188, los partidos tendrán cada vez más dificultades para reclutar personal
dirigente, una de sus tareas centrales.189
La regulación de las fake news está resultando aún más difícil. Con su «Ley de
lucha contra la manipulación informativa»190 de 2018, Francia ha presentado un
primer modelo dirigido al ámbito electoral, que requiere una protección espe-
cial.191 Se aplica exclusivamente durante las campañas electorales y prevé una
(204-205, Nota marginal 125), donde, sin embargo, se hace la siguiente restricción: «La carga que pesa sobre
las personas afectadas no viene determinada en abstracto por el hecho de que la información sea accesible de
algún modo en Internet, sino que depende también de la medida en que se difunda realmente de forma
amplia. También puede tener importancia la medida en que se comunique prioritariamente a través de moto-
res de búsqueda».
186 Véase la decisión del Tribunal Constitucional Federal de 19 de mayo de 2020 (BVerfG (K), Bes-
chl. v. 19.5.2020 – 1 BvR 2397/19, NJW 2020, 2622 (2626)).
187 Probablemente el ejemplo más extremo sea el "caso Künast" (Tribunal estatal de Berlín, K&R
2019, 747). Véase el análisis instructivo de Teichmann (2020: 552-553), que señala las dificultades de los tri-
bunales ordinarios competentes. Según él, un error frecuente de estos tribunales es que, tras rechazar la cate-
goría de "crítica difamatoria", dejan de realizar la necesaria ponderación entre la libertad de expresión y los
derechos generales de la personalidad. Ladeur, por otro lado, culpa a la vaguedad de los criterios del Tribunal
Constitucional Federal de las incertidumbres de los tribunales ordinarios (2020: 943 y ss.). El caso «¡Cuel-
guen a los Verdes» (Hängt die Grünen!) en la campaña electoral al Bundestag de 2021es también un buen
ejemplo: de acuerdo con el Tribunal Administrativo de Chemnitz (Beschl. v. 13.09.2021, ref. 7 L 393/21,
openjur.de), la orden que exige que los carteles electorales con la inscripción «¡Cuelguen los Verdes!» se reti-
ren en un plazo de tres días viola la libertad de expresión debido a la ambigüedad de la petición. Por otra
parte, se califican los carteles electorales como incitación al pueblo y puesta en peligro de la seguridad pública
(en el procedimiento de recurso ante el Tribunal Superior Administrativo de Bautzen, Beschl. v. 21.9.2021,
ref. 6 B 360/21, openjur.de); se dio un resultado similar en el procedimiento de protección jurídica urgente
en virtud del derecho de la personalidad (Tribunal estatal de München I, decisión de 17.092021, ref. 25 O
12449/21, openjur.de).
188 Véase también la crítica de Bredler y Markard, que señalan de forma convincente una laguna en la
jurisprudencia anterior del Tribunal Constitucional en materia de derecho a la igualdad. (2021: 869 y ss.). De
acuerdo con Teichmann (2020: 551-552), así como con Ladeur (2020: 946 y ss.), el criterio del "beneficio no
monetario" debilita significativamente la protección del honor
189 A primera vista, parece obvio seguir al Tribunal Constitucional Federal en su argumento de que
la «crítica del poder» exige una tolerancia adicional por parte de aquellos que detentan el poder y que han sido
criticados. Sin embargo, Ladeur se pregunta, con razón: «¿No habría que tener en cuenta también que el ejer-
cicio del poder tiene una base democrática, pero que cada vez es menor la disposición a tratar con los respon-
sables de forma (mínimamente) respetuosa en los procedimientos legalmente institucionalizados?» (2020:
949).
190 «https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000037849756» (A 8/11/2021).
191 En Canadá, la prohibición de difundir determinadas informaciones falsas sobre los políticos con el
fin de influir en el resultado de las elecciones existe desde 1908. Sin embargo, se aplicaba muy raramente, ya
que exigía que la difusión se hiciera a sabiendas de la falsedad de la información. La ley fue revisada en 2018,
eliminándose del texto el término "a sabiendas". El 19 de febrero de 2021, el Tribunal Supremo de Ontario
protección judicial urgente contra la difusión de este tipo de información falsa

que pueda afectar a la limpieza de las próximas elecciones. Sin embargo, este
modelo está asociado a numerosos problemas jurídicos, como la puesta en peligro
de la protección de las fuentes y la posibilidad de que se produzca un efecto ame-
drentador192. En Alemania, hasta ahora, son solo los tribunales193 los que están
poniendo límites iniciales a intermediarios como X (Twitter) y Facebook en el
cierre arbitrario de cuentas de políticos. En cuanto a la cuestión, mucho más difí-
cil, de si las cuentas deben cerrarse por ser peligrosas para el proceso de formación
de la voluntad política, y de cuándo debe hacerse, las consideraciones jurispru-
denciales están aún «en pañales»194.
IV. LOS LÍMITES DEL DERECHO Y LAS TAREAS DE LA CIENCIA

JURÍDICA
En su monografía ¿Cómo mueren las democracias? los autores Steven Levitsky y

Daniel Ziblatt han elaborado la tesis de que las democracias dependen decisiva-
mente de dos principios: en primer lugar, que los partidos se toleren mutuamente
como competidores legítimos por el poder, y, en segundo lugar, que el partido
que gane el poder no abuse de su influencia institucional (2018: 212-213). El
derecho, sin embargo, no puede imponer estas condiciones. Pero también es cierto
que hay numerosos factores institucionales, como la financiación de los partidos,
declaró inconstitucional el correspondiente artículo 91 (1) de la Ley electoral canadiense. El Tribunal asumió
que ya no era necesaria la prueba del conocimiento de la falsedad, es decir, que incluso la difusión negligente
de información falsa era punible, y lo consideró una violación de la libertad de expresión. Sobre el contexto:
«https://www.lawfareblog.com/why-canadian-law-prohibiting-false-statements-run-election-was-found-un-
constitutional» (A 8/11/2021). Véase la crítica, puntual, desde una perspectiva jurisprudencial, a la restric-
ción expansiva de la libertad de expresión, en Karanicolas (2019a). Véase, además, Karanicolas (2019b: 200
y ss.).
192 Sobre esto, Heldt (2021). En su decisión de 20 de diciembre de 2018, el Conseil Constitutionnel con-
sideró que la ley era constitucional en la medida en que el art. 1 y el art. 6 solo se aplican a la luz de la liber-
tad de expresión e información si la falsedad o el carácter engañoso son evidentes (Nr. 2018-773 DC, «https://
www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2018/2018773DC.htm» (A 8/11/2021). En la literatura francesa,
Rambaud (2019: 453 y ss.). Crítico con el concepto de Fake News, Hochmann (2021). Asimismo, el Tribunal
Constitucional Federal también ha trazado los primeros guardarraíles, especialmente en su auto provisional
"La tercera vía (Der Dritte Weg)" (BVerfG NJW 2019, 1935). La decisión sobre el fondo aún está pendiente,
pero otras decisiones (BVerfGE 128, 226 – Fraport; BVerfG, NJW 2015, 2485 – Flashmob de las latas de cer-
veza; BVerfGE 152, 152 – Derecho al olvido I) ya ofrecen pistas importantes. Así, se discute en la literatura
si, como resultado de las decisiones citadas, cabe esperar la asunción de una obligación de derechos fundamen-
tales de tipo estatal de las redes sociales efectivas. Más en detalle, Kaiser (2021b: 3 y ss.).
193 Véanse las decisiones del Tribunal Federal de Alemania (BGH, GRUR 2021, 1433; BGH, Urt.
v. 29.07.2021 – III ZR 192/20, GRUR-RS 2021, 23182). Sobre esto, véase «https://netzpolitik.org/2021/
bgh-urteil-nutzerinnen-haben-ein-recht-auf-widerspruch-wenn-facebook-loescht-und-sperrt/» (A
8/11/2021).
194 Véanse, por ejemplo, las consideraciones correspondientes, por ejemplo, en Kühling (2021: 461 y
ss.).
que son decisivos para el mantenimiento del sistema político (Decker, 2018:
69).195 ¡La ciencia jurídica debe esforzarse por configurarlos de forma óptima!
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***
Title: The organization of political will formation. Political parties.

Abstract: The current debate on party democracy, both in Germany and in the other representative
democracies, has revealed a loss of confidence in parties and representative democracy, as well as other changes
in the established party systems: there is greater fragmentation, new anti-establishment parties have emerged,
and the formation of governments has become more difficult. There is also a shift of power within parties, due
to digitalization, among other things, while other forms of political participation are gaining strength. All
this calls party democracy into question, also from the point of view of constitutional theory. In view of this,
some legal elements that can be considered problematic are highlighted: party financing, opposition rights,
intra-party democracy, elements of direct democracy such as citizens’ councils elected by lottery, the banning of
parties or the legal control of hate speech and fake news.
Resumen: El debate actual sobre la democracia de partidos, tanto en Alemania como en el resto de las
democracias representativas, ha puesto de manifiesto una pérdida de confianza en los partidos y en la democra-
cia representativa, así como otros cambios en los sistemas de partidos establecidos: hay mayor fragmentación,
han aparecido nuevos partidos antisistema y la formación de gobiernos es más complicada. Asimismo, se cons-
tata un cambio de poder en el interior de los partidos, a causa, entre otros, de la digitalización, a la vez que
cobran fuerza otras formas de participación política. Todo ello hace que la democracia de partidos se ponga en
cuestión, también desde el punto de vista de la teoría constitucional. Ante ello, se señalan algunos elementos
jurídicos que pueden considerarse problemáticos: la financiación de los partidos, los derechos de la oposición, la
democracia intrapartidista, los elementos de democracia directa, como los consejos ciudadanos elegidos por sor-
teo, la prohibición de partidos o el control jurídico del discurso de odio y las noticias falsas.
Keywords: party democracy, political parties, Germany, Basic Law
Palabras clave: democracia de partidos, partidos políticos, Alemania, Ley Fundamental
Fecha de recepción: 14.06.2023 Fecha de aceptación: 11.10.2023
Cómo citar/ Citation: Kaiser, A. B. (2023). La organización de la formación de la volun-
tad política: los partidos. Teoría y Realidad Constitucional 52, 97-146.
Copyright of Teoria y Realidad Constitucional is the property of Editorial UNED and its
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LA ORGANIZACIÓN DE LA FORMACIÓN DE LA

VOLUNTAD POLÍTICA: LOS PARTIDOS

TRC nº 52, 2023, pp. 97-146

I. LOS PARTIDOS ENTRE LA NORMATIVIDAD Y LA

En el año 1927, a Heinrich Triepel la situación le parecía dramática: los par-

* Traducción de Lluís Subiela, investigador predoctoral en formación del departamento de derecho

II. EL ACTUAL DESPLAZAMIENTO DEL PODER EN EL

1. Cambios sistémicos relevantes en la democracia de partidos

¿Qué «cambios de poder6» nuevos o cada vez más intensos se observan

1.1. Pluralidad y volatilidad

a) La pérdida de relevancia de los partidos mayoritarios tradicionales (Volksparteien)

partidos establecidos.8 Hacen referencia a una pérdida de votantes y miembros

Por último, los partidos mayoritarios tradicionales han perdido más de la

b) La fragmentación del panorama partidista

Una consecuencia directa de la pérdida de confianza de los partidos mayori-

c) Experimentos en el ámbito interno de los partidos

A la fragmentación del sistema de partidos se añade un desplazamiento del

número de miembros y votantes con reformas intrapartidistas (Poguntke, 2019:

zación interna de los partidos. La siguiente interpretación ha adquirido peso: la

beneficiarse de esto, como demuestra una mirada al exterior.45 Estos no se orientan

1.2. ¿Crisis de la representación?

La evolución descrita hasta ahora se ha traducido principalmente en una

a) La pérdida de la confianza en los partidos

El punto de partida de este diagnóstico es la pérdida de confianza que han

participación electoral (Przeworski, 2020: 112, 164)50, algo que también se

A la hora de buscar causas, parece más adecuado centrarse en la desmediatiza-

b) El establecimiento de partidos antisistema (sobre todo, derecha radical populista)

Con este telón de fondo, no es de extrañar que en muchos países europeos se

59 No se menciona este punto de vista, por ejemplo, en Schäfer y Zürn (2021).

terminan rechazando la competencia partidista y abrazando la idea de que las

En cualquier caso, a pesar de la poca confianza en los partidos, la ciencia polí-

bién las iniciativas ciudadanas o las organizaciones no gubernamentales. Precisa-

78 Véase la Nota 16.

Internet «presiona los procesos representativos en el tiempo, la reacción, la toma

2. Desplazamiento del poder: ¿un cambio normal o una verdadera crisis?

representativa. En este sentido, el derecho constitucional debería permanecer

III. ÁMBITO DE REACCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. Los partidos, ¿son aún «portavoces del pueblo»?

A la vista del actual ambiente de crisis, no es de extrañar que también haya

Leibholz, exagerada en muchos aspectos, pudo ofrecer el contrapeso necesario al

95 Véase la Nota 1. Reconocido de manera explícita en Kelsen: «Y aún hoy no se es suficientemente

2. Elementos de un derecho de partidos resiliente

A la ciencia del derecho constitucional le queda la tarea, formulada por Konrad

2.1. Corrección y evolución de los institutos de derecho existentes

a) La financiación de los partidos en tiempos de «partidos profesionales electorales»

En primer lugar, hay que hacer referencia al «derecho sobre la financiación

miento de los partidos y provocar así una pérdida de la confianza en ellos.112 En

b) El fortalecimiento de los derechos de la oposición en un escenario partidista fragmentado

Los cambios en el escenario partidista no solo repercuten en los fundamentos

entraría dentro del ámbito de la autonomía procedimental del Bundestag132. Nin-

132 El Tribunal Constitucional Federal ha calificado de inconstitucional el acuerdo sobre el regla-

Los experimentos de democracia interna en los partidos también suponen un

136 Sobre la clasificación de elementos democráticos competitivos y consensuales en el parlamenta-

2.2. El fortalecimiento de la confianza en la democracia de partidos

a) ¿Aumentar la confianza a través de los consejos ciudadanos elegidos por sorteo?

La crisis de confianza (y con ello entro en un segundo tema, el del fortaleci-

regional, con la introducción de elementos de democracia directa.151 No obs-

¿quién puede iniciar la creación de un consejo ciudadano?, ¿quién establece el

b) ¿Una democracia de partidos robusta a través de la prohibición de partidos?

Cuando se trata de concebir un derecho de partidos resiliente, se puede pen-

prohibición del NPD, pues no hay necesidad de prevención si un partido anti-

c) El control jurídico del discurso del odio y las fake news.

I. LOS PARTIDOS ENTRE LA NORMATIVIDAD Y LA

II. EL ACTUAL DESPLAZAMIENTO DEL PODER EN EL

IV. LOS LÍMITES DEL DERECHO Y LAS TAREAS DE LA CIENCIA