1.

Acuerdo Plenario por Concordancia

BOLETÍN Nº 3 Jurisprudencial n.o 1-2010/CJ116.
ÁREA ACADÉMICA Prescripción.
20 de diciembre de 2010

A. EL DEBATE:
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN EL CASO
QUÍMPER
2. Acuerdo Plenario por Concordancia
Comentarios a la STC 00655-2010- Jurisprudencial n.o 2-2010/CJ116.
PHC/TC. Análisis desde una Circunstancias Agravantes.
perspectiva penal. EDUARDO 3. Acuerdo Plenario por Concordancia
ALCÓCER POVIS. Jurisprudencial n.o 3-2010/CJ116.
Algunas consideraciones analizadas Lavado de Activos.
en la sentencia constitucional 00655- 4. Acuerdo Plenario por Concordancia
2010-PHC/TC. KARL ANDREI Jurisprudencial n.o 4-2010/CJ116.
BORJAS CALDERÓN. Audiencia de Tutela
Criminalizando desde el tribunal 5. Acuerdo Plenario por Concordancia
constitucional la difusión de lo Jurisprudencial n.o 5-2010/CJ116.
interceptado. EDWARD GARCÍA Incautación.
NAVARRO. 6. Acuerdo Plenario por Concordancia
Jurisprudencial n.o 6-2010/CJ116.
B. REPORTES Acusación directa y Proceso
inmediato
1. El estado de la libertad de
comunicación del interno G. COMENTARIO A LA
MONTESINOS. JURISPRUDENCIA
2. Otra vez el caso Utopía.
Algunas consideraciones sobre el
C. OPINIO IURIS derecho a la prueba, presunción de
inocencia y recurso de queja
Proyecto de Ley nº 4560/2010-CR: se excepcional.
propone penalizar la posesión y
comercialización de equipos de H. CONSULTA DESDE EL
interceptación telefónica. CÓDIGO PROCESAL PENAL

D. NORMAS DE LA SEMANA El informe policial.

E. PREGUNTAS Y RESPUESTAS I. RECOMENDACIONES

DESDE LA JURISPRUDENCIA BIBLIOGRÁFICAS

Extorsión. Delitos contra el honor y conflictos con

los derechos de información y
F. ACTUALIDAD expresión.
JURISPRUDENCIAL:
ESPECIAL DEL VI PLENO JURISDICCIONAL J. SUGERENCIA
DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y BIBLIOGRÁFICA
TRANSITORIA
1. Teoría de la pena. GLORIA LUCÍA
BERNAL ACEVEDO.
2. La evidencia física y la cadena de
custodia en el procedimiento
acusatorio. RICARDO MORA
IZQUIERDO/MARÍA DOLORES
SÁNCHEZ PRADA.

A. EL DEBATE:
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO
QUÍMPER

COMENTARIOS A LA STC 00655-2010-PHC/TC. ANÁLISIS

DESDE UNA PERSPECTIVA PENAL

EDUARDO ALCÓCER POVIS

I. CONSIDERACIÓN PREVIA

1. El pasado 27 de octubre de 2010, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC)

emitió la STC Nº 00655-2010-PHC/TC (caso QUIMPER) en el que
resolvió declarar improcedente la demanda de habeas corpus presentada
por CARMEN CASTRO BARRERA DE QUIMPER, que tuvo por objeto se
declare la nulidad del auto de apertura de instrucción emitido por el
TERCER JUZGADO PENAL ESPECIAL (Exp. 107-2008) en el cual se
resolvió abrir instrucción en contra de ALBERTO QUIMPER como
presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo
propio y de tráfico de influencias, y como presunto cómplice primario
del delito de negociación incompatible. En la demanda se alegó que con
el referido auto de apertura de instrucción se vulneraba el derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso,
en conexión con el derecho a la libertad individual.

2. Si bien existe un interesante debate en la doctrina procesal y

constitucional sobre la “prueba prohibida”, que se ha visto reflejada en el
contenido de la Resolución que se comenta, a propósito de este trabajo,
daré mi opinión sobre dos problemas enmarcados desde la perspectiva
del Derecho Penal que se extraen de esta parte de la Sentencia: El TC
considera que “el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar
a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del
beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus
conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones

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 telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo, debe precisarse
que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la
autorización de sus interlocutores para que sea legítima” (F.J. 20). A
todo esto:

2.1. ¿Todo acto de interceptación telefónica es delictivo?

2.2. ¿En nuestro país se sanciona penalmente a quien difunde
informaciones obtenidas violando la intimidad de las personas?

II. ¿TODO ACTO DE INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA ES DELICTIVO?

3. En concreto, y adelantando mi postura, considero que los casos en los

que se realiza un acto de interceptación telefónica (art. 162 del CP) se
legitiman si es que tal actividad se realizó en un contexto excepcional, de
peligro para un bien jurídico de mayor valía que el lesionado, no
existiendo otra posibilidad de conjurar el riesgo. Es decir, considero que
los supuestos de estado de necesidad justificante (art. 20.4 del CP)
permiten que las pruebas obtenidas en dicha circunstancia
(interceptación telefónica) puedan ser valoradas válidamente por el
órgano jurisdiccional.

4. Cuando se analiza el comportamiento de una persona que obtuvo una

evidencia vulnerando un bien jurídico de tercero lo que se hace es
afirmar –siguiendo la posición tradicional- su tipicidad (por ejemplo, se
intercepta el teléfono de un tercero sin orden judicial, art. 162 del CP).
Sin embargo, el concepto de delito no se agota con demostrar la
adecuación de la conducta al tipo. Además, es necesario se evalúe si la
misma resulta justificada o no por el ordenamiento 1 (siguiendo el
ejemplo antes anotado, puede darse el caso de que la interceptación
telefónica sin orden judicial se realizó ante la urgencia de evitar un daño
mayor). Es en este ámbito en el que se ubica el llamado “estado de
necesidad justificante” (art. 20.4 del CP), causal que, de presentarse,
excluye la antijuridicidad de la conducta. ¿Qué efecto tiene el considerar
a una conducta como no antijurídica? Entre otros, que el ordenamiento
jurídico en su conjunto no ha sido afectado por la conducta típica. Por lo
que, desde mi perspectiva, la conducta y sus efectos (la obtención de la
prueba) resultan lícitas.

1
En otras palabras, la tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y decimos ‘un indicio’
porque pueden existir ‘causas de justificación’, que hacen desaparecer lo antijurídico del acto típico. De modo
que toda conducta típica es, en principio, antijurídica, a menos que esté amparada por una causa de
justificación. Las causas de justificación pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a la
ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto típico.

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 5. Desde el plano histórico, en un inicio la antijuridicidad era entendida
solo desde el plano formal (como aquella que contraviene una
prohibición o mandato legal), luego se le dio a la antijuricidad un
contenido material (lesión o puesta en peligro de un bien jurídico). La
distinción establecida en la doctrina, fue gracias a FRANZ V. LISZT,
quien, precisando el concepto de antijuricidad material, afirmó que
“Materialmente antijurídica es la acción como conducta socialmente
dañosa (antisocial o al menos asocial)… La acción antijurídica es…
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico…”. 2 Sin embargo, aun con
la más cuidadosa delimitación “no puede excluirse totalmente una
colisión de los bienes jurídicos. El fin o finalidad de la convivencia
humana… requiere que ante tal pugna se sacrifique el interés menos
valioso si sólo a ese precio se puede preservar el interés más valioso. De
ahí se sigue que: la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico sólo es
materialmente antijurídica cuando es contraria a los fines del
ordenamiento jurídico regulador de la convivencia…”3.

6. El concepto de antijuricidad material es decisivo para desarrollar y

determinar el contenido de las causas de justificación y, con ello, el
estado de necesidad justificante. Pues, la fundamentación de éstas,
descansan en la ponderación de intereses (los mismos que recaen sobre
bienes jurídicos de distinta valía)4.

7. El art. 20.4 del CP dispone que: “Está exento de responsabilidad penal:

4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que
amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico,
realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro,
siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la
apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la
intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta
predominante sobre el interés dañado; y, b) Cuando se emplee un medio
adecuado para vencer el peligro5.
2
Citado por ROXIN, en El mismo. Derecho Penal. Parte General. T. I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría
del Delito (Traducción de 2. ª edición alemana y notas por DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA, MIGUEL DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO y JAVIER DE VICENTE REMESAL). Madrid, 1997. p.559
3
Ibidem.
4
Para JESCHEK la justificación significa que una acción, a pesar de contradecir una norma prohibitiva, en el
caso concreto está en condiciones de tolerar la lesión o puesta en peligro del objeto material de protección en
beneficio de valores de mayor importancia, JESCHECK, HANS – HEINRICH y, WEIGEND THOMAS. Tratado de
Derecho Penal. Parte General. 5. ª edición, renovada y ampliada. (Traducción de MIGUEL OLMEDO
CARDENETE). Granad, 2002. p. 349.
5
A nivel jurisprudencial es gráfica la siguiente Ejecutoria del 20.09.95, Exp. Nº 281-95, Junín que indica lo
siguiente: “Hay estado de necesidad justificante cuando el agente lesiona un bien jurídico penalmente tutelado
de menos importancia como la tranquilidad pública para salvar otro bien jurídico de mayor jerarquía como la
vida humana”. Se refuerza ello en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La STC, de fecha 12 de
agosto del 2002, recaída en el Exp. 0804-2001-AA/TC (Caso MARLON ELOY HUAMÁN GARCÍA), admitió
implícitamente la configuración del estado de necesidad, al ponderar dos bienes jurídicos constitucionales (la

Página 14
 8. La doctrina ha desarrollado los presupuestos de esta causa de
justificación, indicando los siguientes:

8.1. Una situación de peligro: La verificación de la existencia de un

estado de necesidad justificante, exige que la situación de
necesidad (sacrificar y salvar bienes jurídicos) debe haber sido
creado por la amenaza de peligro de la acción del “sujeto
afectado”. Tal situación de peligro debe ser actual e inminente,
para que así quede justificado el acto de conjurar tal (mediante su
afectación), y el ejercicio de la facultad de salvamento (del bien
jurídico de mayor valor: por ejemplo, la vida respecto a una lesión
a la intimidad) por el “sujeto necesitado”.

La inminencia (o proximidad) de la situación de peligro se podrá

apreciar en la existencia de una buena probabilidad de producción
de una lesión inmediata o posterior. Por ello, será legítimo
sacrificar dicho bien jurídico (por ejemplo, la intimidad en los
casos de interceptación telefónica sin orden judicial) e imponer el
sujeto afectado el deber de tolerancia de la acción salvadora.

La actualidad de la situación de peligro, como bien advierte la

doctrina, requiere un juicio ex post, en el que se acredite que
realmente existió un peligro para un bien jurídico, aunque dicho
peligro no se materializó gracias a la conducta de quien actuó para
preservar el bien jurídico puesto en peligro6.

8.2. La necesidad de defensa o de acción de salvaguarda: La acción

dirigida a alejar el peligro debe ser necesaria, pues permitirá evitar
que la amenaza de peligro se concrete en una lesión al bien de
mayor valor7 (por ejemplo, era necesaria la interceptación
telefónica sin orden judicial para evitar un daño mayor que con
una seguridad rayana con la certeza se estaba próximo a producir).

vida y, la libertad de información que protege el secreto profesional). Ello se aprecia en su FJ 2: 2. “[Se trata
de] mantener el equilibrio entre la necesidad de que haya disciplina interna en el organismo del que dependa
principalmente la seguridad pública, la Policía Nacional del Perú, por una parte, y la de hacer frente a las
violaciones de los derechos humanos básicos, por otra. En el caso de autos, se interpone demanda por violación
del derecho a la vida, el cual prevalece sobre el derecho al secreto profesional, a lo que se agrega que el
recurrente era un miembro de la institución, que tiene como fines, entre otros, garantizar el cumplimiento de
las leyes, la seguridad de las personas y combatir la delincuencia; así lo manda la Constitución Política del
Perú…”.
6
GARCÍA CAVERO, PERCY. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima. 2008. p. 488.
7
Como advierte JESCHECK los bienes que se encuentran en discordia deben entrar en conflicto entre sí de un
modo tal que sólo uno puede ser salvado mediante el sacrificio del otro. JESCHECK, HANS – HEINRICH y,
WEIGEND THOMAS. Ob.cit.p.388. En el mismo sentido, BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte
General. Presentación y Anotaciones de PERCY GARCÍA CAVERO. Lima, p. 361.

Página 14
 Asimismo, la acción debe ser idónea para mantener el bien
amenazado y, a la vez, la más moderada sobre el interés afectado
(la de optar por una conducta que conlleve una menor lesividad) 8.
La idoneidad de la acción implica optar por una conducta menos
lesiva. Ello conlleva a que se empleen medios idóneos para
conjurar la posibilidad de lesión y que permita optimizar la
posibilidad de salvar el bien jurídico de mayor valía (no se cuente
con otro medio menos lesivo). Pues la acción necesaria, en el
estado de necesidad, debe constituir “un medio adecuado
socialmente” para la resolución del conflicto (por ejemplo, en vez
de buscar, mediante tortura, que un detenido informe la ubicación
de una bomba próxima a estallar, es preferible interceptar, aun sin
orden judicial, los teléfonos de los otros integrantes de la
organización criminal y así evitar un daño mayor).

9. El estado de necesidad justificante supone que los valores se relativizan.

Ello debido al grado de peligro amenazante y su cercanía, el valor de los
bienes implicados y la cuantía del daño material y moral acaecido o
esperado, el grado de aptitud de la acción necesaria para la elusión del
peligro, el significado funcional de los bienes afectados, el carácter
irreparable de la pérdida sufrida, la existencia de un deber de garante del
autor frente a la víctima y la finalidad que persigue el autor o, si el
peligro amenaza precisamente el flanco que debe ser atacado 9, entre
otros.

Por supuesto, tal determinación deberá de tomar en cuenta la intensidad

de los peligros que amenazan los bienes jurídicos en conflicto, así en el
caso de bienes jurídicos que en abstracto no presentan mayores
diferencias, pero cuya ponderación en concreto permitiría decidir si el
bien preservado es el preponderante10.

10.Así, un policía ante un peligro inminente (probable) y actual para la vida

de una persona (pues, existe una amenaza concreta que está por
materializarse: situación de peligro) y ante la necesidad de conjurar ese
peligro (necesidad de defensa) podrá interceptar sin orden judicial las
comunicaciones del sujeto amenazante (ponderación de intereses: bien
jurídico vida e integridad corporal del “sujeto necesitado” frente al bien
jurídico libertad de menor valía que podrá sacrificarse: la intimidad),
más aún si ostenta alguna posición de garante (de la vida y seguridad de
los demás).

8
GARCÍA CAVERO, PERCY. Ob. cit. p. 489
9
JESCHECK, HANS – HEINRICH y, WEIGEND THOMAS. Ob. cit. p. 388
10
GARCÍA CAVERO, PERCY. Ob. cit. p. 491

Página 14
 11.En esa medida, en tanto el ordenamiento jurídico en su conjunto no ha
sido afectado, considero legítima la obtención de la prueba y válida su
valoración. Así es posible dar una respuesta penal a un problema que
regularmente ha sido desarrollado por el Derecho constitucional y
procesal penal.

III. ¿EN NUESTRO PAÍS SE SANCIONA PENALMENTE A QUIEN DIVULGA

INFORMACIÓN OBTENIDA VIOLANDO LA INTIMIDAD DE LAS
PERSONAS?

12.El derecho fundamental a la libertad de expresión se encuentra

consagrado, en el ámbito interno, en el inc. 4, del art. 2 de la
Constitución, mientras que, en el ámbito internacional, se encuentra
previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto
Internacional de Derechos civiles y políticos.

13.El citado derecho comprende dos manifestaciones íntimamente ligadas:

el derecho a la libertad de expresión propiamente dicho, referido a la
expresión de ideas y opiniones; y el derecho a la libertad de información,
el cual trata sobre la transmisión y recepción de hechos 11. De acuerdo a
ello, podemos observar que el derecho a la información desarrolla, a su
vez, dos vertientes: a) el derecho a difundir hechos, sucesos o
acontecimientos de la realidad, y b) el derecho de acceder y/o recibir
información.

14.El fundamento de la consagración de tal derecho se basa en la

comprensión de que todo ciudadano, para ser partícipe activo en la
sociedad, requiere encontrarse completa y verazmente informado 12. No
obstante ello, el TC el día 27 de octubre del presente año emitió la STC
Nº 0065-2010-PHC/TC, la cual señaló que “los medios de comunicación
social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y
grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la
autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por
terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión
por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados
penalmente” (F.J. 23).

11
BETZABÉ MARCIANI, BURGOS. El Derecho a la libertad de información y la tesis de los derechos preferentes,
Lima, 2004, p.107.
12
MALPARTIDA CASTILLO, VÍCTOR. Atracción fatal: intimidad e información. El derecho a la vida privada y el
derecho de la información, Lima, 2010, p.103 y 104.

Página 14
 15.A continuación, analizaremos los efectos de la citada sentencia desde
una óptica penal, tratando de esclarecer el tan sombrío panorama que el
“máximo intérprete de la Constitución” se ha encargado de producir.

16.Nuestro texto punitivo sanciona en su art. 162 a todo aquél que

“indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o
similar (…)”, fundamentando su incriminación en la protección de la
intimidad de las personas, entendida esta como “todo aquello que una
persona reserva para sí y para su círculo familiar más cercano (….)”13.

No obstante ello, los verbos rectores que rigen el desarrollo del

mencionado delito solo comprenden el comportamiento de “interceptar”
y/o “escuchar”, mas no prohíbe la divulgación de la información. Ante
tal panorama, no nos queda otra opción que concluir que el citado tipo
penal no sanciona a aquella persona que divulga la información obtenida
de manera ilícita.

17.En este sentido, se tiene que recurrir al análisis de otros tipos penales
que puedan proporcionar tal protección. Así, considero oportuno indicar
que el delito previsto en el art. 154 señala que:

“El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea

observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito
o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros
medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años./ La pena será no menor de uno ni mayor de tres
años y de treinta a ciento veinte días multa, cuando el agente
revela la intimidad conocida de la manera antes prevista./ Si
utiliza algún medio de comunicación social, la pena será no
menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento
ochenta días multa.”.

18.Aquí también se busca proteger la intimidad de las personas, pero desde

un marco más general en comparación al delimitado supuesto del art.
162º. Asimismo, se observa que la modalidad típica del citado ilícito se
presenta con el observar, escuchar o registrar un hecho, palabra, escrito o
imagen contra la voluntad del titular, atentando contra la esfera decisoria
del sujeto, pues se llevan a cabo comportamientos que él no ha
consentido14 (el consentimiento como causa de justificación).

13
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO. Derecho Penal. Parte Especial, Lima, 2008, p. 526.
14
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO. Ob. Cit. p. 482.

Página 14
 19.Asimismo, en el segundo párrafo de la citada disposición se indica que
“la pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento
veinte días multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la
manera antes prevista” (resaltado es mío). Tal disposición, considero,
podría interpretarse de dos maneras diametralmente opuestas si es que
asentimos o no que el agente al que se hace referencia en el primer
párrafo del artículo en mención deba ser el mismo que realice la
conducta proscrita en el segundo párrafo.

20.Al respecto, la doctrina nacional15 no ha brindado mayores alcances,

dando por sentado, seguramente, que el segundo párrafo del art. 154
agrava la conducta del agente que ya ha observado, escuchado o
registrado un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de
instrumentos, procesos técnicos u otros medios.

21.Considero que tal criterio es incorrecto. El sentido de una determinada

norma penal no sólo se obtiene del significado literal o gramatical del
precepto, sino también de su finalidad 16, ello da lugar a la llamada
interpretación teleológica. Este método de interpretación me parece el
más adecuado para delimitar los alcances del art. 154 del CP (segundo
párrafo); en otras palabras, “la interpretación legal no puede ser
simplemente literal, sino teleológica, (…) buscando el fin y el espíritu de
la norma, caso contrario se daría lugar y se ampararía la impunidad de
muchos ilícitos penales” 17.

22.Así pues, señalar que la sola divulgación de la información obtenida de

manera ilícita es atípica produciría un vacío legal que ampararía la
impunidad de, por ejemplo, todos aquellos medios de comunicación y
periodistas que, sin importarles la intimidad de las personas, divulgan
información claramente ilícita, la misma que formaría parte de la esfera
personal y familiar de las víctimas de aquel comportamiento.

23.Tal premisa fue la que guió la labor del constituyente, pues, como señaló
CARLOS TORRES Y TORRES LARA en su calidad de Presidente de la
Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático
cuando tuvo que sustentar la propuesta del inc. 6 del art. 2 de la carta
15
PEÑA CABRERA FREYRE, ALONSO, Derecho Penal. Parte Especial, Lima, 2008; SALINAS SICCHA, RAMIRO.
Derecho Penal. Parte Especial. 3ra edición, Lima, 2008; MALPARTIDA CASTILLO, VÍCTOR. Atracción fatal:
intimidad e información. El derecho a la vida privada y el derecho de la información, Lima, 2010.
16
POLAINO NAVARRETE, MIGUEL. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Barcelona, 1996, pp. 428-429.
Considera que “…el texto de la ley constituye sólo un vehículo en orden a lo que es el contenido regulativo
que ha de ser extraído de las normas: el texto no puede nunca comprender, ni penetrar, plenamente en un
pensamiento. De ahí que sea admisible en el Derecho penal trascender más allá del tenor literal, mediante una
determinación de sentido extensiva”.
17
HURTADO POZO, JOSÉ, Manual de Derecho penal…, p. 217.

Página 14
 Fundamental, “la obtención de la información y su conservación no es el
problema fundamental, sino la comunicación de esta información.
Mucho más daño se hace comunicando una información negativa sobre
una persona que simplemente acumulándola. En consecuencia la
protección que debe dar la Constitución es que nadie pueda transmitir
informaciones que estén referidas a la intimidad personal a través de los
medios comunes; por tanto, el derecho de cualquier persona a proteger
su propia intimidad tiene que llevar a impedir que se transmita
información que va contra su intimidad personal”18 (resaltado nuestro)

24.En esa línea, acudiendo al plano internacional, el legislador español ha

prescrito la mera conducta consistente en la revelación, sancionándola
de acuerdo al art. 197. 3 de su normativa:

“Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se

difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos
descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los
números anteriores. Será castigado con las penas de prisión
de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el
que, con conocimiento, de su origen ilícito y sin haber
tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta
descrita en el párrafo anterior” (resaltado es mío).

25.De este modo el legislador español, valorando la gravedad de la

divulgación de cierta información vinculada a la esfera íntima de la
persona, sanciona a todo aquel que con conocimiento del ilícito origen
de la información, pero sin haber tomado parte en su descubrimiento,
divulga o cede a terceros los datos descubiertos19.

26.En este sentido, podemos colegir que la divulgación, por un lado, agrava
la conducta de quien de manera ilícita obtiene ciertos datos pero, por
otro lado, también podemos observar que contiene un desvalor
autónomo, esto es, que la sola divulgación contiene un grado relevante
de dañosidad social pues también afecta el derecho a la intimidad de las
personas.

18
TORRES Y TORRES LARA, CARLOS, citado por EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO. La libertad de expresión e
información y el Derecho a la intimidad personal. Su desarrollo actual y sus conflictos, Lima, 2004, p.172.
19
CASTIÑEIRA PALOU, TERESA M. “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio”, en: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, Barcelona, 2006, p.134.
Sostiene que tal disposición se fundamenta en que la “difusión de los secretos o datos descubiertos ilícitamente
supone un mayor daño a la intimidad y, por ello, se castiga con una pena superior al mero apoderamiento o
intromisión”.

Página 14
27.Si bien la divulgación ─sin consentimiento─ de información íntima de
una persona puede ser típica (art. 154 del CP), esta puede estar
justificada: ejercicio legítimo de un derecho (art. 20.10 del CP) a la
libertad de información. Al respecto, el TC, en la Resolución Aclaratoria
del 10 de diciembre de 2010, ha indicado “que en relación a la
interceptación de las telecomunicaciones y su divulgación por los
medios de comunicación, está prohibida la difusión de información que
afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado
o terceras personas, salvo que ella sea de interés o relevancia pública, lo
que debe ser determinado en cada caso por el propio medio de
comunicación” (F.J. 4). Además, el TC indica que no solo se debe tomar
en cuenta la relevancia pública de lo informado, sino también que la
información no afecte “la intimidad personal o familiar o la vida privada
de los interceptados, familiares o terceros”. Con esto, el TC deja de lado
a la “veracidad” como criterio a valorar en el juicio de ponderación
libertad de información-intimidad (STC 6712-2005-PHC/TC), sino
también supera aquella censura previa establecida en la Sentencia que se
comenta, que establecía que la difusión de la información debía estar
autorizada por el Juez.

ALGUNAS CONSIDERACIONES ANALIZADAS EN LA

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 00655-2010-PHC/TC

KARL ANDREI BORJAS CALDERÓN

1. La semana pasada, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL publicó la sentencia

N° 00655-2010-PHC/TC, en el que analizó, entre otros, la configuración
constitucional de la prueba prohibida en el proceso penal; sin embargo
dicho estudio no sólo acaparó la atención de los juristas especialistas de
la materia, sino incluso produjo el pronunciamiento de críticas por parte

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 de las empresas dedicadas al rubro de la comunicación social, al
interpretar ser víctimas de violación a la libertad de prensa; puesto que,
en el considerando veintitrés de la sentencia, se les prohibió la
divulgación y difusión de interceptaciones y grabaciones de
conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los
interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un
mandato judicial motivado que permitiera su difusión por ser de interés
público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente.

2. Además, cabe anotar que de los señores magistrados que suscribieron la

cuestionada sentencia, cinco de ellos (BEAUMONT CALLIRGOS,
VERGARA GOTELLI, ÁLVAREZ MIRANDA, URVIOLA HANI y CALLE
HAYEN), adjuntaron su fundamento de voto, justificando su parecer
sobre la necesidad de haber emitido la referida prohibición, así como su
opinión sobre sí ésta constituía una respuesta a la pretensión del
recurrente.

3. De esta forma, a falta de consenso de la necesidad de emitir tal

prohibición y por los distintos matices de interpretación que le dieron los
medios de comunicación, el 10 de diciembre del presente año, el
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (de oficio) resolvió aclarar y establecer que
la conducta a sancionar recaería en aquellos que promueven, instigan o
participan en la interceptación de las telecomunicaciones, aun cuando
sean periodistas, medios o empresas dedicadas a las
telecomunicaciones.

4. De la suma de críticas publicadas, deducimos que el principal rechazo al

presente fallo constitucional es el agregado de prohibir la difusión o
divulgación de los llamados “chuponeos”. Circunstancia que encendió la
pradera de los medios de comunicación, asimilando con ello una latente
vulneración a la independencia de los medios de comunicación y de la
libertad de prensa en un estado democrático como el nuestro.

5. A pesar de los diversos cuestionamientos que ha despertado la sentencia,

este trabajo tiene como objeto comentar y analizar la justificación de
necesidad que tuvo el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL para establecer esta
insólita prohibición. Por lo tanto, de la forma más objetiva posible, nos
delimitaremos solo a responder dos preguntas: la primera, ¿La
cuestionada prohibición se encontraba dentro de los márgenes de la
pretensión del recurrente?; luego, ¿La prohibición de difusión o
divulgación de interceptación de llamadas se encuentra ya sancionada
en el Código Penal o con ello se está sancionando otro
comportamiento?

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 6. En el análisis, antes de ir al fondo del asunto, es necesario acotar que el
hábeas corpus vino en alzada a fin de que el máximo custodio de la
Constitución se pronuncie sobre el auto de apertura de instrucción, de
fecha 21 de octubre del 2008, en contra de ALBERTO QUIMPER HERRERA
por la presunta comisión, como autor, de los delitos de patrocinio ilegal,
cohecho pasivo propio y tráfico de influencias, y como presunto
cómplice primario del delito de negociación incompatible. Alegando, el
recurrente, que con dicho auto se le estaría afectando su derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso,
en conexión con su derecho a la libertad individual, por cuanto las
pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instrucción son
pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones
telefónicas.

7. Ahora bien, un aspecto formal de la sentencia que nos llamó mucho la

atención fue la falta de unanimidad entre los magistrados para suscribir
el polémico párrafo segundo del considerando veintitrés. Dado que
cuatro de ellos han dejado en claro su alejamiento en cada uno de sus
votos singulares20, nos permite inferir que la fijación prohibitiva no
debió estar en la ponencia. De ahí, que es difícil de entender el sentido
de su justificación y suscripción.

8. Ahora, para responder nuestra primera pregunta queremos aprovechar lo

expuesto por el señor magistrado Calle Hayen, al considerar lo que
sigue:

“(…) delimitado el petitorio no veo la necesidad, a efectos de

resolver la presente causa, de insertar referencias respecto de la
prohibición de divulgación de información que provenga de
interceptaciones telefónicas que, incluso, no han sido provocadas
por los medios de comunicación y contra quienes no está dirigida
la presente denuncia (…)”.

9. En efecto, con esta apreciación, el debate apunta a debilitar la

motivación que tuvo dicha sentencia en relación del derecho a la tutela
judicial que acoge al recurrente. Con ello, detectamos que la prohibición
no fue materia de pretensión del señor QUIMPER HERRERA, por el
contrario nació como exceso en las valoraciones, presuntamente
debatidas, que realizaron los magistrados suscritos.

20
Los señores magistrados fueron VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, URVIOLA HANI y CALLE
HAYEN.

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 10.De lo apreciado, es responsable confirmar el cumplimiento, aunque
discutible21, de las respuestas que se dieron a la pretensión del
recurrente; no obstante ello, consideramos que con este párrafo el
Tribunal Constitucional al parecer tienta en exceder, tanto de sus
funciones orgánicas como en la motivación que venía desarrollando en
la propia sentencia; dado que, no explicó si dicho pronunciamiento tuvo
como causa la detención de una infracción constitucional encontrada en
el proceso penal del señor QUIMPER, que necesariamente atendía a una
respuesta, o si lo que realmente se deseó fue sancionar un
comportamiento previsto o diferente a los que se prevén en el Código
Penal.

11.Sin embargo, la última alternativa presumida también es confusa, puesto

que la rigurosidad de su aplicación no estableció en la parte resolutiva de
la sentencia, como lo ha dispuesto en anteriores casos el propio Tribunal.
Desasosiego que aún sigue sin corregir y que como consecuencia de ello,
en el tiempo, sólo traería mayor caos interpretativo en sus distintos
niveles.

12.En base a lo expuesto, nuestra primera conclusión se fundamenta en la

falta de bases argumentativas como de justificación jurídica, así como en
la falta de dirección motivacional para entender la necesidad de estipular
la prohibición; y esto, a pesar de que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha
pretendido aclarar este desconcierto en la resolución del 10 de diciembre
del presente año.

13.Por otro lado, nuestra segunda pregunta se desprende de la amenaza del

Tribunal, esto es, de la expresión “bajo responsabilidad de ser
denunciado penalmente”, entendiendo la posibilidad de que tal
comportamiento quizás se encuentre ya legislado. Ahora, cabe hacer la
distinción del comportamiento mencionado en la resolución (difusión y
divulgación) con los expuestos en la aclaración, de los cuales resaltamos
los siguientes: a) difundir la información recogida de las interceptaciones
ilegales; b) promover, instigar o participar en la interceptación; c)
fomentar las interceptaciones; y d) el que tiene acceso a ella y los
difunde.

14.Entonces, con el fin de encontrar respuestas, cabe revisar la composición

típica de los delitos de violación a la intimidad (artículo 154° del CP) e
interceptación telefónica (artículo 162° del CP), de manera que podamos
comprobar si los comportamientos descritos, en especial la difusión o

21
Véase los argumentos expuesto del señor magistrado VERGARA GOTELLI en su voto singular.

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 divulgación de las interceptaciones telefónicas sin carácter público, se
encuentran comprendidas en los mismos.

15.Dicho esto, el ilícito penal de interceptación telefónica, en nuestro

Código Penal, contiene dos verbos rectores: interferir y escuchar; con lo
cual, el núcleo de la prohibición se encuentra en interferir y escuchar
conversaciones telefónicas indebidamente, sin el permiso del sujeto
pasivo. La singularidad del pronunciamiento del TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL radica en querer sancionar a los que promueven,
instigan, participan o fomentan las interceptaciones telefónicas
obtenidas indebidamente y sin que medie un interés público; la
responsabilidad de estos, como es fácil advertir, queda sujeta a las
normas de participación de la parte general del código, por lo que
cualquier mención al respecto parecía innecesaria.

16.En cuanto a la condición de periodista, tenemos que de la lectura del

artículo 162° del CP se desprende que dicha profesión no es una
agravante del tipo, sino que, como delito común, esta acoge a cualquier
persona, sin hacer una distinción profesional; a excepción de lo
establecido en el segundo párrafo del mismo artículo, que agrava la pena
en caso el agente sea un funcionario público.

17.Otro punto controvertible se da al querer sancionar todo aquel

comportamiento consistente en difundir la interceptación sin participar
en la misma, o que conociendo de la interceptación la difunde o divulga.
Desde ya, concluimos que tales conductas no pertenecen a la formula
típica de la interceptación telefónica.

18.Pero ¿es posible que estos comportamientos pertenezcan a la modalidad

del delito de violación a la intimidad?, creemos que no. La violación de
la intimidad tiene como base, desde su literalidad, el verbo violar, lo que
supone infringir la vida personal o familiar; esto mediante los actos de
observar, escuchar o registrar un hecho, palabra, escrito o imagen;
siempre que el agente se valga de instrumentos, procesos técnicos u
otros medios. Sin embargo, el mismo tipo penal contiene la agravante de
revelar la información obtenida, la cual entendemos como aquella que se
realiza después de haber violado la intimidad (tipo básico); así, el mayor
reproche recae en la revelación, difusión o publicación, pero creemos
que este injusto agravado debe estar siempre relacionado con su primer
comportamiento.

19.En otras palabras, para que el comportamiento del agente se subsuma en

el segundo parágrafo del artículo 154 del CP, debe primero haberse

Página 14
 violado la intimidad del agraviado, con los mecanismos ya señalados, y
luego revelarlos. De modo que, el incremento de la escala penal señalada
en la agravante es proporcional con el daño causado.

20.Conforme es de verse en la redacción de los tipos penales de violación

de la intimidad y de interceptación telefónica, y comparados estos con la
prohibición que dio el Tribunal, juzgamos que aún no está del todo claro
lo que se busca sancionar cuando se sostiene: “El que conoce de la
interceptación y la difunde”. Primero, porque no se ha precisado el
origen del conocimiento del agente, es decir, si este tuvo participación
(promover, fomentar o instigar) de las interceptaciones o si solo fue
comunicada antes de la interceptación, sin haber participado en la
misma.

21.A nuestro juicio, si la información se obtuvo participando en las

interceptaciones, entonces podría darse el caso de aplicar un concurso
ideal entre los delitos de violación a la intimidad e interceptación
telefónica; pero si la información que se recabó se dio en cumplimiento
del rol de periodista con un análisis ex ante de su publicación, a fin de no
infringir la intimidad del interceptado, no habría mayor sanción penal.
En este último supuesto, parece advertirse el vacío legal que se aconseja
cubrir al legislador. Sin embargo, somos de la idea de que lo conveniente
no es crear un nuevo tipo penal, sino fijarlo como una agravante del
delito de violación a la intimidad, por la modalidad cualificada que
representa.

22.Finalmente, queremos agregar que el pronunciamiento del TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL sobre el estudio de la prueba prohibida puede que
haya contaminado el proceso penal llevado en contra del recurrente, al
dejar sentado que la prueba prohibida es un derecho fundamental, con la
única opción de investigar, la autoridad judicial, si cabe estado
justificante en la intercepción por ser de carácter público; habría sido
recomendable que la ponencia mayoritaria hubiera compartido los
considerandos expuestos por el señor magistrado VERGARA GOTELLI,
sobre la contestación del hábeas corpus en estos casos.

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 CRIMINALIZANDO DESDE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL LA DIFUSIÓN DE LO INTERCEPTADO

EDWARD GARCÍA NAVARRO

1. El 27/octubre/2010, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL emitió sentencia

(Exp. N 00655-2010-HC/TC Lima, caso QUÍMPER HERRERA),
declarando improcedente la demanda de habeas corpus interpuesta a
favor de ALBERTO QUÍMPER HERRERA. La pretensión de la demanda
consistía en la declaración de nulidad del auto apertorio de instrucción
que comprende al favorecido como presunto autor de los delitos de
patrocinio ilegal, cohecho pasivo propio y tráfico de influencias y como
presunto cómplice primario del delito de negociación incompatible. Se
alegaba que el auto se sostenía en pruebas prohibidas, es decir, las
grabaciones obtenidas de la interceptación telefónica.

2. De los fundamentos de la referida sentencia, se observa que el TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL calificó a la divulgación de las conversaciones
telefónicas como inconstitucional, por no contener información pública.
En el fundamento 20 señala: “El Estado debe investigar, juzgar y, en su
caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida
privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación
de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las
conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo
debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas
requiere de la autorización de sus interlocutores para que sea legítima”.

3. Más adelante, en el fundamento 23 establece que “los medios de

comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir
interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que
exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea
conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita
su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser
denunciados penalmente”.

4. Ante la presión de la prensa sobre lo expresado en los fundamentos antes

mencionados, de oficio el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL aclaró la
sentencia mediante la resolución del 10/diciembre/2010, señalando lo
siguiente: “Los medios de comunicación social han entendido el
fundamento 23 de la sentencia de autos como si se tratara de una
censura previa. Con la finalidad de que dicho fundamento no sea

Página 14
 malinterpretado, corresponde precisar, de oficio, que lo que debe ser
sancionable es la conducta de quienes promueven, instigan o participan
en la interceptación de las telecomunicaciones, aun cuando sean
periodistas, medios o empresas dedicados a las telecomunicaciones”.
Asimismo, ha establecido que “quien realiza la interceptación, incluso si
es periodista, comete delito; quien fomenta dichas interceptaciones,
incluso si es periodista, también comete delito. Asimismo, quien tiene
acceso a tal información y pretende su difusión, sea porque es
periodista, editor o dueño de un medio de comunicación, debe evaluar si
con ello se afecta la intimidad personal o familiar o la vida privada de
los interceptados, familiares o terceros. Es en este último caso que el
control es posterior, en la medida que la constitución garantiza que no
hay censura previa”.

5. En atención a estos fundamentos, resulta importante responder a las

siguientes inquietudes: ¿la conducta de difusión de conversaciones
telefónicas interceptadas constituye delito?, ¿el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL tiene facultades para tipificar conductas como delito?,
¿cabe sancionar penalmente ideas u opiniones?, ¿los delitos contra la
intimidad son perseguibles por acción penal pública?

6. El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL establece que los actos de divulgación o

difusión de las conversaciones obtenidas por la interceptación telefónica,
sin autorización de sus titulares o mandato judicial, constituyen actos
(entiéndase delitos) que deben ser denunciados penalmente. Entonces,
cabe la pregunta, ¿La conducta de difusión de conversaciones
telefónicas interceptadas constituye delito?

7. La interceptación telefónica como delito no cuenta con antecedentes

penales en los Códigos Penales de 1863 y 1924, recién con el Código
Penal de 1991 es acogida en el artículo 162: “El que, indebidamente,
interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años”. Es de señalar que este texto penal, durante la vigencia del
Código Penal de 1991, no ha tenido ninguna variación ni en su estructura
típica ni en su sanción penal.

8. Como se observa, la fórmula legal acoge un tipo estructurado en dos

modalidades conductuales alternativas: interferir y escuchar. La primera
modalidad constituye una conducta de ingreso en la comunicación
privada de dos o más personas, es decir, se interviene en la línea
comunicativa privada. La segunda modalidad, independientemente de

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 lograr ingresar a la comunicación privada, se consigue captar el mensaje
que contiene la comunicación.

9. El legislador no acoge en dicha fórmula conductas de difusión del

producto de la interferencia o de la escucha. Por consiguiente, no
constituye delito el acto de difundir las conversaciones telefónicas. De
ahí que, incurriría en error el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL si pretendiese
entender que se debe interponer una denuncia penal por este tipo de
actos bajo la figura de la interceptación telefónica, siendo que resulta
atípica.

10.A diferencia de nuestra legislación penal, en otras legislaciones como la

española y colombiana, por ejemplo, la conducta de difusión se
encuentra tipificada como una modalidad de la interceptación telefónica,
inclusive sancionada como forma agravada. Así, el artículo 192 del
Código Penal colombiano reprime la conducta de revelar el contenido de
la comunicación privada interceptada. El artículo 197.3 del Código Penal
español acoge la conducta de difundir y revelar información o
comunicación interceptada.

11.En realidad, esta modalidad conductual en nuestra legislación constituye

un acto posterior a la consumación formal de la interceptación que no
amerita sanción penal (consumación material). Se podría decir que quien
difunde una comunicación interceptada ejerce actos de agotamiento del
delito que no tiene implicancia penal, ya sea porque no es autor del acto
previo de la interceptación, o porque no cabe actos de participación con
posterioridad a la consumación formal del delito.

12.Entonces, se entendería que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, como

órgano de control de la constitución (artículo 201, Constitución), y por
ende de la legalidad, estaría incorporando una nueva conducta a la
fórmula de la interceptación telefónica. Acaso ahora podría sancionarse
penalmente la conducta de difusión o divulgación como una modalidad
para el artículo 162 del Código Penal. ¿El Tribunal Constitucional tiene
facultades para tipificar conductas como delito?

13.El acto de tipificar es distinto a la adecuación típica. Tipifica quien

elabora una descripción de los elementos objetivos y subjetivos de una
conducta prohibida. Se construye una estructura genérica de los
componentes de la infracción penal. Este acto solo se ve reflejado al
momento de la formación de una norma, debido a que su supuesto de
hecho contiene al tipo. Por consiguiente, quien tipifica a la vez crea una
norma, es decir, debe tener facultades legislativas.

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 La adecuación típica conlleva a la tipicidad. Se trata de un proceso
de verificación si los componentes del tipo se corresponden con
los elementos del hecho en concreto. De comprobarse que el
hecho coincide con lo descrito en la norma se estaría ante la
tipicidad. Para todo ello, previamente debe contarse con una
conducta tipificada. Podría decirse que antes de la tipicidad sucede
la tipificación.

14.Ahora bien, en atención al artículo 202 de la Constitución Política, el

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tiene facultad para conocer y resolver las
acciones de inconstitucionalidad; conocer y resolver en última instancia
las acciones de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de
incumplimiento; y conocer y resolver los conflictos de competencia, o de
atribuciones asignadas por la Constitución. Como se aprecia, no se le
brinda la facultad de legislar en materia penal, específicamente, tipificar
las conductas como delito.

15.Sin embargo, algunos desde la criminología proponen que el TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL forme parte de los agentes del sistema penal, al tener
una participación importante en la etapa de la criminalización primaria.
Téngase en cuenta que en la criminalización primaria se definen como
delictivas las conductas, ya sea creándolas o suprimiéndolas.

16.Desde esta perspectiva, la legislación penal no solo se promulga,

aprueba y difunde, sino también se modifica y se deroga. En este
proceso, no solo intervienen el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo,
sino también el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL a través de su función de
resolver acciones de inconstitucionalidad. Entonces, en la definición
legislativa del delito también intervendría el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.

17.En ese sentido, en atención a la facultad para declarar la

inconstitucionalidad de una ley penal, ¿se le permite al TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL tipificar delitos? La respuesta es negativa. Esta
facultad de control constitucional está resumida en una triple función: a)
realizar el examen de constitucionalidad del texto legal (función de
valorización). b) eliminar la norma declarada inconstitucional (función
pacificadora). c) inaplicar con efectos erga omnes la norma declarada
inconstitucional (función ordenadora). Ninguna de estas funciones
implican el acto de tipificación, no se está creando una fórmula legal,
sino más bien se la está inaplicando o simplemente eliminando.

Página 14
18.En conclusión, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL no tiene facultad para
tipificar conductas como delito, pero exige la interposición de una
denuncia penal por la conducta del acto de divulgación de
conversaciones telefónicas interceptadas, lo cual no tiene sustento
constitucional ni legal.

19.Recientemente, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha intentado modificar la

postura tomada en los fundamentos 20 y 23 de la sentencia del
27/octubre/2010, al reemplazar la prohibición de la “divulgación de lo
interceptado” con el cuestionamiento a “pretender la difusión”. Es de
observar que “pretender” se define como una aspiración o un querer y no
un acto, por lo que es de preguntarse ¿se sancionan penalmente las
ideas y las opiniones?

20.Pretender difundir no es más que querer difundir las conversaciones

telefónicas interceptadas. Esto no constituye un acto, sino una idea, un
anhelo o una intención que, en atención al principio cogitationis poena
nemo patitur, no son sancionables penalmente. En el iter criminis
forman parte de la fase interna, específicamente, la etapa de la ideación,
en la cual el sujeto realiza la deliberación de la idea delictiva, es decir, se
pretende la comisión del acto. Justamente, el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL está prohibiendo actos de ideación, que en materia
penal son inocuos.

21.El principio de culpabilidad (artículo VII, Título preliminar, Código

Penal) exige responsabilidad por el hecho ocasionado por dolo (idea
delictiva) o por culpa, no basta el simple anhelo o la mera conducta
objetiva. El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, al exigir una denuncia penal
por “pretender la difusión”, está vulnerando el principio de culpabilidad,
ya que atribuye la responsabilidad penal por ideas antes que por hechos.

22.Por último, para superar el error generado por el TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL en atención a la represión de los actos de difusión de
lo interceptado, algunos tratan de adecuar estas conductas a la fórmula
del artículo 154 del Código Penal: “El que viola la intimidad de la vida
personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un
hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos
técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres
años y de treinta a ciento veinte días-multa, cuando el agente revela la
intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio
de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de
dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa”.

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 Con ello, los fundamentos 20 y 23 de la sentencia en referencia no
estarían incurriendo en error al exigir, bajo responsabilidad, la denuncia,
juzgamiento y sanción de los actos de divulgación o pretensión de
divulgación de lo interceptado, al entenderse la imputación como un
delito de violación a la intimidad. Pero, ¿los delitos contra la intimidad
son perseguibles por acción penal pública?

23.Del artículo 154 se identifica, entre las modalidades agravadas, la

revelación de la intimidad personal a través de los medios de
comunicación. Se entendería que las conversaciones telefónicas
constituyen la información personal e íntima, cuya difusión requiere de
la autorización de sus titulares para actuar justificado por
consentimiento. Sin embargo, el artículo 158 del Código Penal señala
que para estos delitos su persecución es por acción privada, es decir, que
solo los titulares de la información privada violada tienen la facultad de
denunciar penalmente a los agresores (querella).

24.Pero el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL fue claro en la exigencia de la

persecución penal de la difusión de conversaciones telefónicas
interceptadas: “El Estado debe investigar, juzgar y, en su caso,
sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida
privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación
de sus conversaciones telefónicas”. “Los medios de comunicación social
se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y
grabaciones de conversaciones telefónicas, (…), bajo responsabilidad
de ser denunciados penalmente”. Sin embargo, si se pretendiese adecuar
la conducta como un delito de violación a la intimidad, no cabe, de
oficio, impulsar una denuncia penal por los actos de divulgación como lo
exige el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Se estaría volviendo a equivocar.

Página 14
 B. REPORTES

1. EL ESTADO DE LA LIBERTAD DE COMUNICACIÓN DEL

INTERNO MONTESINOS

Para mayor detalle hacer click aquí

http://www.youtube.com/watch?v=NDUY8hMo0sU

El Caso

El miércoles pasado, ESTELA VALDIVIA, abogada a VLADIMIRO MONTESINOS,

publicó la fotografía de un papel que contenía el mensaje de su defendido
dirigido a KEIKO FUJIMORI. A continuación exponemos dicha nota:

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Ante dicha nota, la ministra de justicia, ROSARIO FERNÁNDEZ, señaló que le ha
encargado a una comisión de su despacho evaluar mecanismos legales, a fin de
controlar los mensajes que el ex asesor presidencial, VLADIMIRO MONTESINOS,
difunde en una cuenta del Facebook. Asimismo, agregó que el mismo control
se aplicaría al ex presidente, ALBERTO FUJIMORI, a fin de evitar que participen
en el debate político con miras a las elecciones presidenciales.

EL ANÁLISIS

Además de la libertad (de tránsito), los derechos que se le delimitan al interno

están precisados en la sentencia condenatoria firme, en atención a la
consecuencia jurídica que le corresponde al delito imputado. Así, puede
suceder que, además de la privación de la libertad, se sancione al condenado
con la inhabilitación de derechos.

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En el artículo 36 del Código Penal se cuenta con un catálogo de derechos
susceptibles de ser inhabilitados, como por ejemplo, la privación del cargo o
función, la incapacidad para asumir cargo o función pública, entre otros.

Entre los distintos derechos a inhabilitar, se identifica la suspensión de los

derechos políticos. Al respecto, sus alcances se delimitan en el sentido de que
se trata de la privación a formar parte de una agrupación política e intervenir
activamente en los procesos electorales. En ese sentido, ¿se entendería como
derecho político brindar una opinión o dar un comentario sobre alguno de los
candidatos electorales?

Esta pregunta resulta importante responder tomando en cuenta lo sucedido

estos días con relación al mensaje que brindó el interno VLADIMIRO
MONTESINOS, a través de su abogada ESTELA VALDIVIA, a la candidata
presidencial KEIKO FUJIMORI. ¿Acaso VLADIMIRO MONTESINOS está
ejerciendo un derecho político?

Para responder esta pregunta, debemos remitirnos, previamente, a la sentencia

condenatoria firme a fin de identificar si se le ha inhabilitado del ejercicio del
derecho político. No obstante ello, consideramos importante delimitar los
ámbitos que existen entre el ejercer un derecho político y ejercer la libertad de
difusión y comunicación, ambos derechos constitucionales.

Como quiera que la libertad de difusión y comunicación no constituye un

derecho objeto de ser inhabilitado a un interno, cualquier manifestación de
VLADIMIRO MONTESINOS, sin que afecte los intereses de terceras personas (por
ejemplo el honor en los delitos de difamación), en principio, resulta un derecho
del interno reconocido como parte del tratamiento penitenciario. Es por ello
que no se le ha prohibido a VLADIMIRO MONTESINOS publicar sus libros “Peón
de Ajedrez”, “Guerra Sin Rostro”, “Alerta: espionaje chileno” y “SIN sendero:
Alerta Temprana”.

La nota escrita por VLADIMIRO MONTESINOS constituye un acto de

comunicación y difusión que no habría sido objeto de privación ni
inhabilitación, por lo que estaría permitido. Pero, ¿no constituye esto el
indebido ejercicio de un derecho político? No. Para que sea un derecho
político, requeriría de una intervención más activa, VLADIMIRO MONTESINOS
debería realizar actos constantes de opiniones políticas como también
intervenir a través de una agrupación política, situación que no se da en el
presente caso.

No puede ser que por publicar una comunicación con fines de difusión, se deba
calificar la misma como el ejercicio de un derecho político. Y aun si se tratase

Página 14
de una persona pública, se requeriría de más elementos para calificar esta
difusión de la nota como una expresión del ejercicio de un derecho político.
Esta discusión, ciertamente, resultaría necesaria de ser el caso que a
VLADIMIRO MONTESINOS se le hubiera suspendido el ejercicio del derecho
político.

Página 14
 2. OTRA VEZ EL CASO UTOPÍA

Para mayor detalle hacer click aquí

http://www.youtube.com/watch?v=9C2suJPtGJI

EL CASO

La SALA PENAL
PERMANENTE de la
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA resolvió,
por unanimidad,
declarar nula la
sentencia que revocó
por mayoría la
resolución de
condena contra
PERCY EDWARD
NORTH CARRIÓN, por
cuatro años de pena
privativa de la libertad, por los delitos de homicidio culposo en agravio de
MARITZA DEL PILAR ALFARO MELCHIORRE y otros, así como de lesiones
culposas graves en agravio de CARLOS FERNANDO ARANDA QUISPILLOCLLA y
otros.

Asimismo, la Sala ordenó que se remitan los autos a otro colegiado para que
dicte una nueva sentencia. En la resolución suprema se explica que el
pronunciamiento de la Sala Superior no estuvo debidamente motivado
─cuando modificó la calificación del delito imputado a NORTH CARRIÓN─
porque se desconocieron las pruebas que pudieron generar un fallo distinto al
que finalmente se llegó.

Finalmente, cabe indicar que no correspondía a la SALA PENAL PERMANENTE

de la CORTE SUPREMA pronunciarse sobre un supuesto concurso de delitos, en
función a que ello no fue mencionado en la acusación fiscal, en la apelación del
acusado PERCY NORTH o en los alegatos inicialmente presentados por la misma
parte civil.

Página 14
EL ANÁLISIS

En el recorrido judicial de la presente causa, el 27 de abril del 2006, el juez de

primera instancia sobreseyó al procesado PERCY EDWARD NORTH CARRIÓN de
las acusaciones por homicidio y lesiones culposas, condenándolo, en cambio,
como autor de homicidio y lesiones graves dolosas con una pena privativa de
libertad de quince años, fijando la suma de S/. 200,000.00 en concepto de
reparación civil.

No conforme con el fallo, el encausado NORTH CARRIÓN interpuso el recurso

de apelación, el mismo que le fuese concedido, avocándose a la causa la
TERCERA SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS EN CÁRCEL, resolviendo –
por mayoría– adecuar el tipo penal materia de condena y revocar la sentencia
del a quo, absolviendo a NORTH CARRIÓN de los delitos de homicidio doloso y
lesiones graves, y condenándolo por homicidio y lesiones culposas,
imponiéndole cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y al pago de S/.
200,000.00.

Contra la sentencia de segunda instancia, la parte civil interpuso recurso de

nulidad, el mismo que fue declarado improcedente. A pesar de ello, recurrió
vía queja excepcional, pero se le declaró inadmisible. Sin desfallecer en su afán
de impugnar el fallo, ahora, presentó el recurso de queja directa a la Corte
Suprema, la que sí fue declarada fundada, obteniendo, así, la admisión del
recurso de nulidad presentado en la primera oportunidad.

La Corte Suprema tuvo oportunidad de precisar, en cuanto a la impugnación de

la parte civil, que la defensa tiene pleno reconocimiento para obtener la debida
protección jurisdiccional dentro del marco de la ley, más aún, cuando se desea
obtener una resolución motivada en el derecho objetivo y en las pruebas
practicadas. Explica también que el punto débil de la resolución superior fue el
déficit de su motivación, al cambiar la tipificación de los delitos materia de
acusación fiscal.

Así pues, la Corte Suprema –nuevamente– deja sentada la obligación que tiene
toda autoridad judicial de motivar y/o justificar su decisión correctamente. En
el caso, se resalta que el tribunal superior no advirtió que para evaluar el
aspecto subjetivo del comportamiento del agente, se debió, más que un criterio
de racionalidad mínima, conocer las acciones previas realizadas antes del
hecho delictivo.

En otros términos, nuestra máxima autoridad judicial sanciona al colegiado

superior al ordenar nuevamente la revisión del caso, pero por otra Sala. Todo
ello, con el fin de superar la motivación aparente que contrajo la alzada y el

Página 14
desconocimiento de pruebas que objetivamente, en el caso, conducen a
conclusiones diversas, con lo que se dejó en orfandad el fundamento y el
soporte fáctico y jurídico del fallo.

C. NOVEDADES LEGISLATIVAS

Proyecto de ley n.o 4560/2010-CR: se propone penalizar la posesión y

comercialización de equipos de interceptación telefónica.

GENERALIDADES

El presente proyecto de ley ha sido presentado el 15 de diciembre de 2010 por

el GRUPO PARLAMENTARIO ALIANZA NACIONAL, atendiendo la propuesta del
congresista WALTER MENCHOLA VÁSQUEZ.

PLANTEAMIENTO

La propuesta del proyecto de ley acoge la necesidad de contar con una fórmula
legal que sancione las conductas de tenencia y comercialización de equipos
destinados a la interceptación telefónica.

Página 14
La exposición de motivos que fundamenta el proyecto de ley sostiene:
“Nuestra legislación penal no puede estar ajeno a la dinámica de un mundo
globalizado en la cual, entre otros, los constantes avances tecnológicos, cuando
son usados, para cometer delitos, ponen en peligro la inviolabilidad de las
comunicaciones y vulneran el derecho a la intimidad de las personas, por lo
que hay que adaptar nuestra legislación a los acontecimientos e incidencias que
nos acontecen. De lo afirmado, existen razones para regular o tipificar en
nuestro Código Penal, la posesión y comercialización de equipos de
interceptación telefónica”.

La propuesta legal es la siguiente:

“Artículo 162 A. El que ilegalmente fabrica, adquiere, introduce al

territorio nacional posee o comercializa equipos o software
destinados a interceptar comunicaciones o similares, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de seis años”.

Al respecto, es de advertir que en nuestra legislación existe la tendencia

político criminal de elaborar formulas penales que acojan actos preparatorios
(por regla general no sancionables penalmente), en especial, aquellos en los
que se identifican los medios delictivos.

Página 14
Se favorece excepcionalmente el adelantamiento de la barrera de punición a
determinadas conductas ilícitas, justificándose en la gravedad de su injusto. Por
ejemplo, en los delitos de tráfico ilícito de drogas se tiene al tráfico ilícito de
insumos químicos (artículo 296 B, Código Penal), que consiste en los actos de
posesión, almacenamiento, adquisición, fabricación y transporte de insumos
químicos o productos destinados a la preparación ilícita de drogas; en los
delitos monetarios se observa al tráfico de instrumentos para la falsificación
(artículo 255, Código Penal), que consiste en la posesión, fabricación e
introducción de instrumentos destinados a la falsificación de monedas y
billetes.

En ese sentido, si la tendencia político criminal es el adelantamiento de la

barrera de punición en los delitos de interceptación telefónica, en atención al
impacto que genera para la convivencia social, entonces, se justifica la
incorporación de la presente figura penal y la flexibilización del principio de la
no penalización de actos preparatorios.

Por lo tanto, es de anotar algunas observaciones estructurales de la fórmula

legal:

- Con relación al sujeto activo, se identifica que el legislador propone una

cláusula genérica que abarcaría a cualquier persona natural. Se
caracteriza como delito común.

Página 14
- Se propone como modalidades delictivas los actos de fabricar, adquirir,
introducir al territorio y comercializar. La conducta de fabricar consiste
en la elaboración de los instrumentos para la interceptación. Puede
suceder que en la especialización haya personas que fabrican
determinados componentes de los instrumentos, siendo que estaría
incluido este caso en el supuesto conductual. La conducta de adquirir
implica el acto de obtener o conseguir los instrumentos para la
interceptación. Se trata de una iniciativa del agente en la obtención de las
herramientas. La comercialización es el acto de negociar los
instrumentos, ya sea ofreciéndolos o comprándolos. El acto de introducir
al territorio los instrumentos para la interceptación se configura cuando
el agente logra traspasar las fronteras.

- Estas conductas no son suficientes para cerrar el círculo del tráfico, ya

que concurren otras modalidades: retirar del territorio, poseer, usar,
transportar, almacenar. Por ello, de lege ferenda, resultaría importante
analizar estas modalidades conductuales, a fin de considerarlas dentro
del rubro de supuestos típicos del presente delito.

- Se adiciona el elemento de la ilegitimidad en la ejecución de las

conductas típicas. Esto permite deslindar aquellos actos oficiales de
empleo de instrumentos para la interceptación de las comunicaciones
conforme a ley, de aquellas realizadas en forma clandestina.

Página 14
 - Por otro lado, resulta técnicamente acertada la descripción del objeto
material en la presente fórmula, a diferencia del tipo básico de la
interceptación telefónica del artículo 162. Este dispositivo acoge la
expresión “conversación telefónica o similar”, la cual resulta muy
restrictiva y ajena a los fines de protección de la norma, en comparación
con la expresión “comunicación o similares” que emplea el proyecto.

Así, la configuración típica implica siempre el traslado del mensaje, de

emisor a receptor, de un contenido que importa a las partes, situación
que excluye el simple envío de mensaje del emisor o receptor, y que
también podría generar una interferencia telefónica. En ese sentido, es
necesario también tipificar la interferencia del comunicado del emisor o
receptor sin que ello implique la respuesta de la contraparte. Por lo tanto,
el concepto de “comunicación”, que emplea la propuesta legislativa, es
más amplio y adecuado para abarcar este tipo de casos: el envío de
mensajes de una persona.22

22
N. R.
Por mi parte, considero exagerado hablar de una tendencia. Por otro lado, tengo mis dudas en
cuanto a la autonomía de este delito (quizás baste con recurrir a las reglas de la participación),
pues más allá de que se incorpore el requisito de la “ilegitimidad” en el actuar, habrá supuestos
en los cuales los instrumentos fabricados, importados o comercializados pueden también tener
un fin lícito.

Los ejemplos señalados aquí (TID y falsificación de monedas) son justamente indicativos de por
qué podría rechazarse el proyecto: el adelantamiento de las barreras de protección del bien
jurídico debe ser excepcional, por respeto al principio de lesividad, siendo posible el
adelantamiento en aquellos casos en los que la entidad del bien jurídico y la dañosidad social
del ataque sean especialmente importantes. En casos como estos, es preferible no esperar
hasta la efectiva lesión del bien jurídico, sino que el reproche penal se establece en momentos
muy anteriores. Pues bien, el marco penal del delito de intervención de las comunicaciones es
sensiblemente inferior a los delitos señalados anteriormente, con lo cual, no parece muy
correcto adelantar la punibilidad de este delito. (E. O. S.)

Página 14
 D. LAS NORMAS DE LA SEMANA:

DEL 13 AL 17 DE DICIEMBRE

DÍA NORMA TEMA

o
Sábado Decreto Supremo n. . 252- Se establece que para el año 2011 la
(11/diciembre) 2010-EF unidad impositiva tributaria será de tres
mil seiscientos nuevos soles (S/.3,600.00).
Martes Resolución Administrativa Se disponen medidas en el Distrito Judicial
(14/diciembre) n.o. 390-2010-CE-PJ de Lima, en el marco de la Ley N° 29574,
que dispone la aplicación inmediata del
Código Procesal Penal para delitos
cometidos por funcionarios públicos.
Miércoles Resolución de Presidencia Se proclama a Walter Alfredo Díaz
(15/diciembre) n.o. 746-2010-CSJLN/PJ Zegarra como Presidente de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte para el
período 2011-2012. Se designa a la juez
superior titular Porfiria Edita Condori
Fernández, como Jefa de ODECMA de la
Corte Superior de Justicia de Lima Norte,
para el período 2011-2012.
Resolución Administrativa Se designa como juez supernumerario del
n.o. 945-2010-P-CSJLI/PJ 24º Juzgado Penal de Lima a David Tito
Bartolo Serrano a partir del 15 de
diciembre.

Página 14
 Se reasigna a Luis Alberto Quispe Choque,
como juez provisional del 50º Juzgado
Penal de Lima, a partir del día 15 de
diciembre.
Se reasigna a Dewar Gonzalo Guevara
Torres, como juez supernumerario del 39º
Juzgado Penal de Lima, a partir del día 15
de diciembre.
Jueves Resolución Administrativa Se elige a Pablo Rogelio Talavera Elguera
(16/diciembre) n.o. 024-2010-SP-CS-PJ y José Rogelio Gonzáles López como
representantes titular y suplente,
respectivamente, de la Corte Suprema de
Justicia de la República ante el Consejo
Nacional de la Magistratura, por un
período de cinco años.

E. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DESDE LA JURISPRUDENCIA:

EXTORSIÓN

1. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de extorsión?

“El delito de extorsión es de naturaleza plurisofensiva, por atentar contra

bienes jurídicos diversos como la libertad, integridad física y psíquica de las
personas, así como el patrimonio, siendo este último el bien jurídico relevante”.

Ejecutoria Suprema del 26 de mayo de 1999, Exp. n.o 1552-1999, Lima

2. ¿Cómo se puede materializar la amenaza necesaria para que se

llegue a configurar el delito de extorsión?

“Desde el veintiuno de julio del año en curso la procesada empieza a realizar

llamadas telefónicas anónimas al agraviado José Teodorico Berrospi Martín
(…) refiriendo pertenecer al movimiento subversivo ‘Túpac Amaru’ y
‘Sendero Luminoso’ y bajo amenaza le solicitó la entrega de cinco mil nuevos

Página 14
soles y en reiteradas conversaciones al manifestarle el agraviado que no
contaba con ese dinero, le rebaja hasta mil quinientos nuevos soles, ordenando
al agraviado que deposite en la cuenta de tele ahorro del Banco de la Nación
(…); denunciado a la Policía, se montó un operativo y es así que el veinticinco
de agosto del presente año, siendo las tres pasado meridiano, más o menos, el
agraviado depositó la indicada suma de dinero, al enterarse que se había
cumplido el depósito el veintiséis del mismo mes y año en horas de la mañana
la encausada fue detenida cuando verificaba en el cajero automático, sometida
al interrogatorio reconoció ser la autora de las llamadas telefónicas”.

Resolución Superior del 29 de octubre de 1998, Exp. n.o 225-1998, Lima

3. ¿Cuándo se está en la fase de tentativa en el delito de extorsión?

“El encausado, a través de un nota amenazadora con alusión a una agrupación

subversiva requirió a los agraviados una suma de dinero, conforme es de verse
en el manuscrito; que el resultado ilícito no tuvo lugar porque los agraviados se
resistieron al pago, configurándose entonces el delito de extorsión en grado de
tentativa, conforme a los artículos 16 y 200 del Código Penal”.

Ejecutoria Suprema del 22 de noviembre de 2000, R.N. n.o 3371-2000,

Huánuco

4. ¿Cuál es la diferencia entre el delito de extorsión y el delito de robo?

“Estando a la forma y circunstancias de la comisión de los hechos, se llega a

establecer que concurren los elementos objetivos y configurativos del delito de
extorsión, puesto que los procesados, usando como modos facilitadores la vis
compulsiva o intimidación, con amenazas a la victima a hacer la entrega de la
ventaja patrimonial económica, consistente en una suma de dinero. En el delito
de robo la acción se consuma cuando se produce el apoderamiento en forma
ilegitima de un bien mueble, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, e
igualmente concurren los modos facilitadores vis compulsiva y vis absoluta,
pero en este caso, el apoderamiento es entendido como arrebato, y posterior
huida del sujeto activo, usando igualmente la violencia para doblegar la
capacidad defensiva de la víctima. Situación que no concurre en el delito de
extorsión, puesto que en este tipo penal el sujeto activo usa la coacción como
medio, por ende el verbo rector es el obligar a otro, por lo que estos delitos son
excluyentes”.

Ejecutoria Suprema del 26 de mayo de 1998. R.N. n.o 119-2004, Arequipa

Página 14
 5. ¿Cuál es la diferencia del delito de extorsión y el delito de secuestro?

“El tipo penal de extorsión, señala como modos facilitadores los siguientes:
cuando el agente utiliza violencia, amenaza o manteniendo en rehén a una
persona, y con ello obliga a entregar una ventaja económica indebida o de
cualquier otra índole; que en el caso de autos, se ha mantenido de rehén a una
menor de edad con un animus eminentemente lucrativo; en consecuencia, se
está frente a un secuestro extorsivo comisivo, sin embargo, atendiendo a que el
móvil del agente es sólo lucrativo, es procedente que en aplicación del
principio de absorción, el delito de secuestro quede subsumido en el de
extorsión”.

Ejecutorial Suprema del 15 de julio de 2004. R.N. n.o. 1195-2004, Lima

“El delito perpetrado es el de extorsión, en su modalidad de secuestro extorsivo

y no el de secuestro, toda vez que se mantuvo como rehén al hijo de la
agraviada a fin de obligar a otorgar un rescate, esto es, una ventaja económica
indebida para liberar al retenido, de suerte que el sujeto pasivo del delito es el
titular del patrimonio afectado y el secuestrado es el sujeto pasivo de la acción
que precisamente es la finalidad perseguida por el sujeto activo, lo que
distingue al secuestro de la extorsión en la modalidad de secuestro extorsivo,
pues en este segundo supuesto la privación de libertad es un medio para la
exigencia de una ventaja económica indebida, de un rescate, que es un caso
especial de propósito lucrativo genérico, lo que está ausente en el secuestro;
que , consecuentemente, es de absolver por el delito de secuestro y ratificar que
se trata de un secuestro extorsivo, como modalidad de extorsión, agravada por
haberse afectado a un menor de edad y por la pluralidad de intervinientes en su
comisión”.

Ejecutorial Suprema del 7 de mayo de 2004. R.N n.o. 488-2004, Lima

6. ¿Cómo se configura la coautoría en el delito de extorsión?

“Todos los imputados tienen la calidad de coautores, pues el conjunto de su

actuación denota que planificaron y acordaron su comisión distribuyéndose los
aportes en base al principio de reparto funcional de roles, sean en los actos
preparativos y en la organización del delito, en el acto de secuestración, en la
retención como rehén y en el pedido de rescate; lo que significa que todos
tuvieron un dominio sobre la realización del hecho descrito en el tipo. Así las
cosas, se concretó, de un lado, una coautoría ejecutiva parcial, pues se produjo
un reparto de tareas ejecutivas, y, de otro lado, una coautoría no ejecutiva, pues
merced al reparto de papeles entre todos los intervinientes en la realización del
delito, esté ultimo no estuvo presente en el momento de su ejecución, pero

Página 14
desde luego, le corresponde un papel decisivo en la ideación y organización de
su planificación y en la información para concretar y configurar el rescate. No
es el caso de coautoría mediata, como se señala en la sentencia, en tanto que no
se sirvió de otra persona para cometer el delito, esto es, no utilizó ejecutores
materiales impunes, ni se está ante una organización criminal bajo su control o
codominio”.

Ejecutoria Suprema del 07 mayo de 2004. R.N. n.o. 488-2004, Lima

7. ¿Las cartas que contienen exigencias patrimoniales constituyen

medios para la comisión del delito de extorsión?

“En el presente caso, se le atribuye al encausado el delito de extorsión en razón

de haber tratado de obtener provecho ilícito a expensas del citado agraviado
con relación al reconocimiento de su paternidad, que le había solicitado
verbalmente, remitiendo para ello determinadas cartas amenazadoras una de
ellos con contenidos subversivos; al respecto, la conducta del agente para ser
calificada como amenaza debe precisar el mal conminatorio o lesividad real,
actual o inminente y grave para la víctima, aspectos que en el presente proceso
no se advierten tanto en la preventiva como en las cartas aludidas y tampoco se
ha establecido en autos que las entrevistas personales y el propósito de las
cartas hayan tenido un fin de orden patrimonial; por lo que no concurriendo los
elementos del tipo penal de extorsión amerita absolverlo de la acusación
fiscal”.

Ejecutoria suprema del 24 de mayo de 2000. R.N. n.o. 749-2000, Cajamarca

F. ÚLTIMAS JURISPRUDENCIAS

ESPECIAL DEL VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES

PERMANENTE Y TRANSITORIA

1. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial nº 1-2010/CJ116

analiza el tema de la Prescripción. A continuación, identificamos algunos
conceptos:

¿Por qué se duplica el plazo de prescripción cuando el delito es

cometido por un funcionario o servidor público contra el patrimonio del
Estado?

Página 14
“El ataque contra el patrimonio público es ejecutado por personas que
integran la Administración Pública a las que se le confió el patrimonio y se
colocó al bien en una posición de especial vulnerabilidad por aquéllos. Esto
implica un mayor desvalor de la acción –como conducta peligrosa para los
bienes jurídicos– complementando con el desvalor de resultado derivado de
la específica función de protección que tienen esas personas respecto del
patrimonio del Estado, de la lesión que proviene de la acción desvalorada y
de la mayor posibilidad que tienen para encubrir sus actividades ilícitas”
(fundamento 12).

¿Qué delitos facultan la duplicidad del plazo de prescripción en

atención al último párrafo del artículo 80° del Código Penal?

“La opción normativa, de carácter especial, descrita en el último párrafo del

artículo 80° del Código Penal se orienta al Capítulo II, Título XVIII, del
Libro Segundo del mismo cuerpo legal, “Delitos contra la Administración
Pública cometidos por Funcionarios Públicos”, atendiendo a dos aspectos
concretos: A. En este Capítulo se regulan los delitos cometidos por
funcionarios y servidores públicos. B. Dicho Capítulo protege además el
patrimonio público vulnerado por esos sujetos especiales, que es lo que
exige la norma sustantiva de acuerdo a la interpretación con la norma
constitucional prevista en el artículo cuarenta y uno de la Constitución que
contiene como mandato concreto que el plazo de prescripción se duplica en
caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado por funcionarios y
servidores públicos. Es de resaltar que no todos los delitos comprendidos allí
tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que
analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo
de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados
vinculados directamente con el patrimonio público o sólo afectan el correcto
funcionamiento de la Administración Pública propiamente dicha, vulnerando
el ejercicio de funciones y servicios públicos bajo pautas de corrección y
sometimiento a la legalidad, la observancia de los deberes del cargo como
empleo, regularidad y desenvolvimiento normal de tal ejercicio, el prestigio
y dignidad de la función, la imparcialidad en el desenvolvimiento decisional,
y otros, desvinculados totalmente de la afectación del patrimonio del Estado
como tal y excluidos” (fundamento 14).

¿Es necesario acreditar la vinculación entre el patrimonio estatal y el

funcionario? De ser así, ¿de qué tipo de vinculación estamos hablando?

“Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión

efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o

Página 14
servidores públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre
estos. Tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos: A.
Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del
delito –funcionario o servidor público- y el patrimonio del Estado. B. El
vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado
implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o
custodia sobre bienes públicos. C. Puede servir como fuente de atribución de
dicha posición y faculta funcionarial una orden administrativa y, por tanto,
es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir
o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de
administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o
servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía”
(fundamento 15).

¿Para la duplicidad del plazo de prescripción, qué tipo de bienes que

conforman el patrimonio estatal deben ser afectados?

“Debe destacarse que los bienes sobre los cuales puede recaer la acción
material pueden ser del Estado, parcialmente del Estado o de propiedad
privada. A. En cuanto a la primera modalidad, se trata de bienes
íntegramente del Estado. B. La segunda modalidad se refiere a bienes de
Sociedades de economía mixta donde el Estado tiene parte por estar
integrado con capital proveniente tanto del sector público como del sector
privado y se comparte la propiedad de los bienes. Este tipo de Régimen
Económico está reconocido en el artículo 40° y 60° de la Constitución
Política del Perú y en el artículo 2° del Decreto Legislativo número 674, del
27 de setiembre de 1991, que contiene las normas sobre la promoción de la
inversión privada en las empresas del Estado. C. La tercera modalidad se
refiere a bienes de propiedad privada que se encuentran en posesión directa
del Estado, que ejerce la administración temporal para fines institucionales o
de servicio a través de un acto jurídico legalmente válido. El patrimonio del
Estado, parcialmente del Estado o privado está constituido por bienes
muebles o inmuebles con valor económico, como los caudales y efectos, lo
que se traduce en la presencia de un perjuicio patrimonial real y efectivo en
la entidad estatal” (fundamentos 17-18).

¿Cuál es el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal en

caso de faltas?

“Para efectos de definir los plazo de la prescripción extraordinaria en las

faltas deberá de observarse lo dispuesto en el artículo 83° in fine. Esto es,
incrementar en una mitad el plazo ordinario. Por tanto, en las faltas la

Página 14
prescripción extraordinaria de la acción penal opera al cumplirse un año y
seis meses de cometida la infracción” (fundamento 21).

¿Cómo se determina el plazo de prescripción ordinaria de la acción

penal en las faltas en atención a la determinación de su reincidencia?

“A. La reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo sido

condenado como autor o participe de esta clase de infracción penal, incurre
luego de que la condena adquiere firmeza en la comisión de una nueva falta.
Se trata, pues, de una modalidad de reincidencia ficta que no exige que se
haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta. B. La reincidencia en
faltas determina modificaciones en la pena conminada para la nueva falta
cometida. En tal sentido, el máximo de pena originalmente establecido por la
ley se convertirá en mínimo y se configurará un nuevo límite máximo que
será equivalente a la mitad por encima del máximo original. C. Para que se
configure la reincidencia la nueva falta debe ser cometida en un plazo no
mayor a dos años de quedar firme la condena anterior. De esa manera la
reincidencia será compatible con los plazos ordinarios de prescripción de la
acción penal y de la pena estipulados en la segunda parte del inciso 5 del
artículo 440°” (fundamento 22).

¿Cuál es el plazo extraordinario de prescripción de la acción penal y de

la pena en caso de reincidencia de faltas?

“En caso de reincidencia el plazo ordinario de prescripción de la acción

penal y de la pena para las faltas es de dos años, por lo que en tales
supuestos el plazo extraordinario será de tres años” (fundamento 22).

¿En qué consiste la suspensión del plazo de prescripción de la acción

penal?

“La suspensión de la prescripción prevista en el artículo 84° del Código

Penal consiste en la creación de un estado en el cual el tiempo deja de correr
porque se presenta una situación particular determinada por la Ley que
impide la persecución penal –constituye la excepción al principio general de
la continuidad del tiempo en el proceso–” (fundamento 24).

¿De quién depende para que se levante la suspensión del plazo de

prescripción de la acción penal?

“La continuación del proceso dependerá de la decisión de una autoridad

extra penal, que puede ser un Juez del ámbito civil, administrativo,
comercial, de familia y en todos los casos se paraliza el inicio o la

Página 14
continuación del proceso desde que se presenta la circunstancia que amerita
la imposibilidad de su prosecución y se reiniciará cuando se resuelva esa
cuestión. Por consiguiente, el término de la prescripción sufre una
prolongación temporal” (fundamento 24).

¿El plazo ordinario de prescripción suspendido forma parte del

cómputo para la determinación del plazo extraordinario?

“La consecuencia más significativa es que el tiempo transcurrido con

anterioridad al momento en que se presentó la causa que suspendió el
proceso no se pierde y se sumará al que transcurra después de su
reiniciación, pero el tiempo cumplido durante la vigencia de la suspensión
no se computa para los efectos de la prescripción ordinaria” (fundamento
25).

¿Hasta cuándo comprende la suspensión del plazo de prescripción de la

acción penal al emitirse la formalización de la investigación conforme
al artículo 339 del Código Procesal Penal?

“La Formalización de la Investigación Preparatoria emitida por el Fiscal,

como director y coordinador de esta etapa procesal –quien adquiere las
funciones de las que actualmente goza el Juez de instrucción-, suspende el
curso de la prescripción de la acción penal. Con la formulación de la
imputación se judicializa el proceso por la comunicación directa entre el
Fiscal y el Juez de la Investigación Preparatoria y culmina la etapa
preliminar de investigación practicada por el Fiscal. En consecuencia, queda
sin efecto el tiempo que transcurre desde este acto Fiscal hasta la
culminación del proceso con una sentencia o resolución judicial que le
ponga fin o en su caso hasta que sea aceptada la solicitud de sobreseimiento
del Fiscal” (fundamento 26).

¿Se justifica la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal

conforme el artículo 339° del Código Procesal Penal?

“La suspensión del plazo de prescripción del plazo de prescripción significa

que la ley otorga más tiempo a la autoridad para que persiga el delito.
Constituye la manifestación de voluntad objetivamente idónea del Estado
para asegurar el éxito en la persecución del hecho delictivo y contribuye a
consolidar el principio constitucional de obligatoriedad en el ejercicio de la
persecución penal que tiene el Ministerio Público prescrita en el artículo
159° de la Carta Política” (fundamento 30).

Página 14
¿Esta suspensión afecta el derecho fundamental a un proceso sin
dilaciones indebidas?

“La aplicación de esta regulación legal no vulnera el derecho fundamental

del imputado a un proceso sin dilaciones indebidas programado en el inciso
tres del artículo 139° de la Constitución –inserto en la garantía del debido
proceso- y tampoco se afecta el derecho a que la causa se resuelva por el
Juez Penal en un tiempo razonable, por lo siguiente: A. El fenómeno de la
prescripción regulado en la norma constitucional y sustantiva está
determinado esencialmente por una autolimitación del Estado para ejercer
su potestad represiva cuando no ejerce la acción eficaz y oportunamente en
un tiempo determinado. Por tanto, el legislador es el que decide si los actos
que se realizan para iniciar la persecución penal, como “la Formalización de
la Investigación Preparatoria” es una causa que suspende el curso de la
prescripción. B. Dicha institución sustantiva está inspirada en el interés de
la sociedad de que no haya delitos impunes, pero limitado a los órganos
encargados de la persecución penal. Una interpretación distinta, supone
aceptar que la prescripción es un derecho establecido a favor del imputado y
el rechazo a la existencia de causas procesales que suspendan el curso de la
prescripción. Sin embargo, esto implica olvidar el interés social en la
persecución de los delitos. C. La suspensión del plazo de la prescripción no
origina un problema de condiciones de desigualdad entre el Ministerio
Público y el imputado por la creación de una posibilidad que afecta
derechos fundamentales, pues cuando el hecho imputado de carácter
delictivo conserva su contenido de lesividad, es necesario una sanción a su
autor por ser legítima. En ese sentido, no se puede sostener la existencia de
desigualdad –relevante jurídicamente– cuando se persigue y castiga una
infracción punible. D. No puede concebirse que los imputados tengan
derecho a la resolución del proceso en un plazo razonable en los que el
retraso pueda ser provocado por su propia actitud procesal para evitar el
avance del procedimiento y prescribir el delito, lo que debe evitarse. E. La
reforma del sistema procesal implicó cambios radicales e importantes
constituyendo uno de los más significativos relevar a los jueces de las
labores de investigación dentro del proceso penal –propio de un sistema
acusatorio– y por otro lado, la reforma de la aplicación de instituciones
dentro del nuevo sistema. En ese contexto, en el ordenamiento procesal la
“suspensión” de la prescripción” se forja en un proceso estructurado que
respeta las garantías del debido proceso, promueve valores constitucionales
medulares y definitivos para la protección jurisdiccional efectiva. F. En el
Nuevo Código Procesal Penal las etapas del proceso tienen un plazo
establecido: La Investigación Policial o Fiscal veinte días, la Investigación
Preparatoria ciento veinte días, ampliado a sesenta días y para casos
complejos hasta ocho meses y si bien el juzgamiento no tiene plazo

Página 14
 definido, no obstante una de sus características principales como innovación
del nuevo modelo procesal es su celeridad y continuación ininterrumpida
hasta su conclusión, evitando dilaciones y pérdida de concentración, como
la propia Ley lo señala en el artículo 360° (inciso 1 y 5) –“si no fuera
posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los días
consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión y no podrá
realizarse otros juicios hasta su culminación”-. Es evidente que el nuevo
sistema procesal busca simplificar, descongestionar, acelerar y hacer más
eficiente la Administración de Justicia penal, asegurando una mayor
eficiencia y eficacia en tanto en cuanto a la decisión de los jueces sólo se
someten las causas que están en capacidad de resolver oportunamente. G.
Por otro lado, la propia norma procesal en los artículos 33° (inciso 2) y 343°
regula las situaciones en las que el plazo de la investigación preliminar y
preparatoria exceda su duración y reconoce al afectado el derecho de acudir
al Juez de la Investigación Preparatoria –Juez de Garantías considerado
como el custodio de la legalidad del procedimiento de investigación que
realiza el Ministerio Público y tiene como función esencial tutelar las
garantías del imputado– para que resuelva el conflicto y ordene la
culminación de esas etapas procesales cuando las considere excesivas –se
materializa por medio de una audiencia de control de plazos–. Es evidente
el interés y voluntad del legislador de someter a control el plazo del proceso
por el Juez que ejerce las funciones del control de garantías –y reglado en el
sistema procesal penal– en virtud del principio medular del Estado de
Derecho para no dejar a completo arbitrio del Fiscal la duración de la
investigación” (fundamento 31).

2. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial n.º 2-2010/CJ116

analiza el tema de las Circunstancias Agravantes. A continuación,
identificamos algunos conceptos:

¿Qué son las circunstancias agravantes?

“Son aquellas circunstancias agravantes específicas que se encuentran

adscritas a determinados delitos de la Parte Especial del Código Penal, pero
para las cuales la ley establece escalas punitivas conminadas de diferente
extensión y gravedad” (fundamento 7).

¿Existen grados o niveles entre las circunstancias agravantes?

“Los artículos 152°, 186°, 189° y 297° del Código sustantivo regulan,
sucesivamente, hasta tres grados o niveles de circunstancias agravantes.
Ahora bien, cada uno de estos grados o niveles tiene prevista una pena

Página 14
conminada que será aplicable exclusivamente a los supuestos agravantes que
integran el respectivo grado o nivel. La técnica legislativa utilizada
determina una escala ascendente de penalidad conminada. Por tanto, la pena
conminada más grave se consigna para las agravantes de tercer grado y la
menos severa para las agravantes comprendidas en el primer grado”
(fundamento 7).

¿Puede ocurrir la concurrencia simultánea de circunstancias

agravantes?

“Es muy común en la casuística judicial de nuestro país la presencia

simultánea y plural, en un caso penal, de dos o más circunstancias
agravantes específicas de distinto nivel o grado; y, por tanto, con diferente
penalidad conminada. Ello ocurre con frecuencia en la comisión de delitos
de cierta complejidad como el robo, sobre todo si tal ilícito fue realizado en
casa habitada (agravante de primer grado), causando lesiones leves a la
víctima (agravante de segundo grado) y por integrantes de una banda
(agravante de tercer grado). Esta presencia múltiple de circunstancias
agravantes configura lo que la doctrina denomina concurrencia de
circunstancias” (fundamentos 8-9).

¿Cómo debe evaluarse cada circunstancia agravante ante la

determinación de la pena concreta?

“Todas las circunstancias presentes en el caso sub judice deberán ser

evaluadas, atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder
configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor
número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar
el extremo máximo de la pena básica será también mayor. Sin embargo, la
eficacia de las circunstancias agravantes concurrentes quedará siempre
limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un
mismo indicador o factor de agravación. Esto es, garantías procesales como
el ne bis in idem exigen, para tales casos, que el juez aplique un test de
compatibilidad sobre todas las circunstancias agravantes que concurren. Es
decir que examine que cada circunstancia concurrente este referida siempre
a un factor o indicador diferente” (fundamento 10).

¿Cómo deben valorarse las circunstancias agravantes si son compatibles

entre sí?

“Si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el juez

resultan compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se ha
mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos

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 correspondientes que abonen a la construcción y definición de la pena
concreta” (fundamento 11).

¿Cómo deben valorarse las circunstancias agravantes si son

incompatibles entre sí?

“Cuando las circunstancias agravantes concurrentes aluden a un mismo

factor ellas son incompatibles y deben excluirse en función de su
especialidad. Es decir, la circunstancia agravante especial excluirá a la
genérica. Un ejemplo de ello, en base a las circunstancias agravantes
especificas del artículo 189°, sería el caso de la pluralidad de agentes (primer
párrafo inciso 4) que quedará excluida por la calidad de integrantes de una
organización criminal que aquellos tengan (tercer párrafo). Sólo esta última
deberá ser tomada en cuenta por el juez para decidir sobre la pena concreta”
(fundamento 11).

¿Cómo se determina la pena en casos de concurrencia de circunstancias

gravantes de diferente grado?

“El problema a dilucidar esta en relación con la Concurrencia de

Circunstancias Agravantes Especificas de distinto grado o nivel. Este
conflicto se presenta cuando en la realización de un delito concurren
simultáneamente circunstancias agravantes que, como en el ejemplo
anteriormente planteado, no corresponden a un mismo nivel o grado sino a
diferentes grados y, por tanto, están vinculadas a distintas escalas de pena
conminada. El siguiente ejemplo grafica tal situación: X ha cometido un
delito de robo en casa habitada (Art. 189°, Inc. 1, primer párrafo, pena
privativa de libertad entre doce y veinte años), apoderándose de un bien de
valor científico (Art. 189.4º, segundo párrafo, pena privativa de libertad
entre veinte y treinta años), y causando lesiones graves al propietario del
inmueble (Art. 189°, tercer párrafo). En estos casos la circunstancia de
mayor grado absorberá el potencial y eficacia agravante de las de grado
inferior. Por consiguiente, ella operará como pena básica a partir de la cual
el juez determinará la pena concreta a imponer. Por tanto, el ejemplo
utilizado permite reconocer y concluir señalando que ante tal concurrencia
de circunstancias agravantes el juez deberá decidir la pena concreta en base
a la escala punitiva del agravante específica de mayor grado o nivel
(producción de lesiones graves), por lo que la pena a imponer al condenado
será la de cadena perpetua” (fundamento 12).

3. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial n. o 3-2010/CJ116

analiza el tema del delito de Lavado de Activos. A continuación,

Página 14
identificamos algunos conceptos:

¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos?

“Resulta mucho más compatible con la dinámica y finalidad de los actos de

lavado de activos que tipifica la ley 27765 la presencia de una pluralidad
de bienes jurídicos afectados o puestos en peligro de modo simultáneo o
sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el agente.
En ese contexto dinámico, por ejemplo los actos de colocación e
intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad de los
sistemas económico financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y
tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente el crimen
organizado. Simultáneamente, en todas estas etapas el régimen internacional
y nacional de prevención del lavado de activos, resulta vulnerado en todas
sus políticas y estrategias fundamentales. Esta dimensión pluriofensiva es la
que justifica, además, las severas escalas de penalidad conminada que
establece la Ley 27765” (fundamento 13).

¿El autor del delito precedente puede ser autor del delito de lavado?

“La fórmula empleada por el legislador peruano no excluye de la condición

potencial de autor a los implicados autores o participes, del delito que
generó el capital ilícito que es objeto de las posteriores operaciones de
lavado de activos. La clásica noción de agotamiento no excluye la
configuración de un delito de lavado de activos y no es compatible con la
aludida dinámica funcional o el modus operandi de tal ilícito. Por lo demás
ella no se adecua a la forma como se ha regulado en la Ley N° 27765 tal
infracción. Es más. En la actual redacción del artículo 6° in fine
expresamente se reconoce tal posibilidad (‘También podrá ser sujeto de
investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó las actividades
ilícitas generadores del dinero, bienes, efectos o ganancias’)” (fundamento
14).

¿Las conductas típicas del lavado de activos exigen un resultado para su

consumación?

“Con las modificaciones que introdujo el Decreto Legislativo 986 en los

artículos 1° y 2° de la Ley 27765 el delito de lavado de activos ha quedado
configurado como un delito de resultado. Por lo tanto, en los actos de
conversión, transferencia ocultamiento y tenencia de activos de procedencia
ilícita la consumación del delito requiere, necesariamente, verificar si el
agente logró con tales conductas, cuando menos momentáneamente,
dificultar la identificación de un ilícito origen, o su incautación o decomiso.

Página 14
Esto es, asegurar, siquiera, mínimamente, tales activos y su potencial o real
aplicación o integración en el circuito económico. En consecuencia, pues, si
dichos resultados no se realizan, esto es, se frustra de cualquier modo la
operación de cubierta que el agente busca construir o consolidar sobre los
activos que pretende lavar, se deberá calificar a tal inicio de la ejecución
como una tentativa la cual será punible conforme a lo dispuesto en el
artículo 16 del Código Penal” (fundamento 15).

¿Los actos de conversión y transferencia son de consumación

instantánea o permanente?

“Las distintas modalidades de conversión y transferencia que contiene el

artículo 1 de la Ley 27765 constituyen modalidades de delitos instantáneos”
(fundamento 16).

¿Los actos de ocultamiento y tenencia son de consumación instantánea o

permanente?

“En lo concerniente a los actos que tipifica el artículo 2° como supuestos de

ocultamiento y tenencia, su estructura ejecutiva es la propia de los delitos
permanentes. En ellas, pues, las posibilidades delictivas incluidas imponen
que el momento consumativo y la producción del estado antijurídico
generado por la conducta realizada se mantengan en el tiempo por la
voluntad expresa o implícita del agente. La permanencia del estado
antijurídico y, por consiguiente, de la consumación, durará lo que el agente
decida o lo que este logre mantener sin que las agencias de control
descubran o detecten la procedencia ilícita o lo ficticio de la apariencia de
legalidad de los activos” (fundamento 16).

¿Los actos de transporte, introducción o extracción son de consumación

instantánea o permanente?

“No obstante, cabe distinguir que los actos de transporte, introducción o

extracción de activos en el territorio nacional que también se incluyen en el
artículo 2°, desde la vigencia del Decreto Legislativo 982, debido a su
operatividad ejecutiva deben ser apreciadas como delitos de consumación
instantánea” (fundamento 16).

¿En qué consiste el dolo en el delito de lavado de activos?

“La construcción normativa que se utiliza en los artículos 1° y 2° de la Ley

27765 permite identificar solamente delitos dolosos. El dolo, sin embargo,
con el que debe actuar el agente, incluye también la modalidad eventual. El

Página 14
sujeto activo debe, pues, ejecutar los distintos actos y modalidades de lavado
de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente
sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las
operaciones de colocación, transferencia, ocultamiento o tenencia que
realiza tienen un origen ilícito. La ley exige, pues, que, cuando menos, el
agente pueda inferir de las circunstancias concretas del caso que las acciones
de cobertura o integración las va a ejecutar con activos que tienen la
condición de productos o ganancias del delito” (fundamento 17).

¿Qué grado de conocimiento se exige para imputar el lavado de activos?

“No es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito
previo se trata, ni cuándo se cometió éste, ni mucho menos quiénes
intervinieron en su ejecución. Tampoco el dolo del agente tiene
necesariamente que abarcar la situación procesal del delito precedente o de
sus autores o partícipes. Igualmente, tratándose de los actos de ocultamiento
y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o esté
informado sobre las acciones anteriores de conversión o transferencia, ni
mucho menos que sepa quiénes estuvieron involucradas en ellas”
(fundamento 18).

¿En qué consisten los negocios estándar?

“Una reflexión dogmática propia merece el caso de los Negocios Estándar o

Conductas Neutras. En especial se debe evaluar con detenimiento la
situación de algunos profesionales que como los contadores, notarios o
abogados pueden brindar sus servicios profesionales a criminales conocidos
o a personas cuya solvencia económica resulta de origen dudoso. Como
señala la doctrina especializada, una zona gris entre las operaciones de
lavado de activos y las conductas socialmente adecuadas o inocuas, es el que
corresponde a los denominados negocios standard. Esto es, a los servicios
regulares que se ofrecen abiertamente a todas las personas. En esta categoría,
por ejemplo, quedan comprendidos desde las empleadas del hogar, pasando
por los vendedores de suministros cotidianos (diarios, pan, gasolina, etc.),
hasta llegar a los servicios profesionales o técnicos especializados
(abogados, contadores, médicos, etc.). El problema se plantea, pues, en torno
a decidir la relevancia penal o no de brindar tales servicios a personas que se
conoce o se sospecha que están vinculadas con actividades criminales y de
las cuales pueden provenir los recursos económicos que son utilizados para
pagar la correspondiente contraprestación, precio u honorarios por el
servicio brindado” (fundamento 23).

Página 14
¿Se exige al autor de lavado de activos actuar con un ánimo de lucro?

“En la actual legislación peruana, la tipicidad subjetiva del delito de lavado

de activos no demanda que su autor lo haya realizado con el ánimo de lucro.
Ello permite establecer una mejor diferencia entre los actos de lavado de
activos y el delito de receptación patrimonial del artículo 194° del Código
Penal. Esta distinción, por lo demás, ha sido también destacada desde
inicios de la década de los noventa por la doctrina extranjera” (fundamento
27).

¿Tiene alguna importancia en la determinación de la pena el valor de

los bienes objetos del lavado de activos?

“Para el derecho penal nacional, el valor económico o el monto dinerario de

los activos involucrados en las distintas modalidades de lavado, carecen de
significado para la tipicidad y penalidad del delito. En cambio, para otras
legislaciones, como la vigente en Argentina, la calidad de delitos de los
actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia sí queda
supeditada al valor económico de las operaciones realizadas. (…) estando a
lo establecido en el inciso 4 del artículo 46° del Código Penal, el juez
deberá apreciar el valor de los bienes involucrados en la operación de
lavado realizada por el agente, a fin de evaluar debidamente el grado de
desvalor que la conducta representa u graduar en función de ella la
proporcionalidad de la pena aplicable. Cabe anotar, además, que en otros
delitos como el de defraudación tributaria el importe del tributo omitido,
cuando no es superior a cinco unidades impositivas tributarias, motiva una
atenuación específica de la pena. Tal valor dinerario, en todo caso, puede
servir de referencia al operador de justicia para poder diferenciar el
significado material de la operación de lavado de activos realizada por el
agente, y decidir razonadamente la aplicación de una pena proporcional en
cada caso” (fundamentos 28-29).

¿Qué elementos probatorios se requieren para acreditar el delito

precedente en un proceso penal por lavado de activos?

“La prueba sobre el conocimiento del delito fuente y del conjunto de los
elementos objetivos del lavado de activos será normalmente la prueba
indiciaria. En esta clase de actividades delictivas, muy propias de la
criminalidad organizada, la prueba indiciaria es idónea y útil para suplir las
carencias de la prueba directa. (…) Así, se tendrán en cuenta: A. El rigor de
examinar todos los indicios relativos a un incremento inusual del
patrimonio del imputado. B. Examinar aquellos indicios relativos al manejo

Página 14
de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las
transmisiones, utilización de testaferros, depósitos o apertura de cuentas o
por tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las
prácticas comerciales ordinarias. C. La concurrencia, como indicio añadido,
de inexistencia o notable insuficiencia de negocios lícitos que justifiquen el
incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias. D. La ausencia de
una explicación razonable del imputado sobre sus adquisiciones y el destino
que pensaba darles o sobre las anómalas operaciones detectadas. E. La
constatación de algún vínculo o conexión con actividades delictivas previas
o con personas o grupos relacionados con las mismas” (fundamentos 33-
34).

¿Cómo se prueba el conocimiento del autor del lavado de activos sobre

la preexistencia del delito precedente?

“El conocimiento, a título de dolo directo o eventual, puede “inferirse de los

indicios concurrentes en cada caso” (artículo 6°, primer párrafo, de la Ley).
En este mismo sentido se inclina el artículo 3°.3 de la Convención de Viena
contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en
cuya virtud el conocimiento, la intención o la finalidad requeridas como
elementos de tales delitos, podrán inferirse de las circunstancias objetivas
del caso. Es obvio que no bastarán las simples sospechas, recelos o dudas
sobre la procedencia del dinero, bienes, efectos o ganancias, sino que será
precisa la certeza respecto al origen ilícito. Tal certeza, como se ha
indicado, puede provenir de la prueba indiciaria, que ha de acreditar la
presencia antecedente de una actividad delictiva grave –de las indicadas en
el citado artículo 6° de la Ley– que permita en atención a las circunstancias
del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes, sin que sea
necesario ni la demostración acabada de un acto delictivo específico con
todas sus circunstancias ni de los concretos partícipes en el mismo. Salvo la
confesión –muy inusual en estos casos, aunque no imposible–, los
elementos subjetivos del tipo, por su propia naturaleza, al no poder
percibirse por los sentidos no pueden ser objeto de prueba en sentido
estricto. Éstos se obtienen a partir de los datos objetivos y materiales,
mediante juicio de inferencia” (fundamento 35).

¿Puede emplearse el informe de inteligencia en un proceso penal?

“Según el párrafo final del artículo 13.2 del Reglamento, el destinatario del
Informe de Inteligencia está obligado a guardar la debida confidencialidad
de la entidad informante y la reserva del contenido de la información. La
información que sustenta el Informe de Inteligencia tiene carácter
reservado. No puede ser empleada en el proceso jurisdiccional ni como

Página 14
 medio probatorio, salvo que la UIF-Perú autorice expresamente sus anexos,
que es el sustento de la información proporcionada. El emplazamiento
judicial de un funcionario de la UIF-Perú sólo procede respecto de los
documentos que obren en autos y que han sido autorizados por esa
institución para constatar en ellos” (fundamento 38).

¿Cuál sería la utilidad probatoria del informe de inteligencia en un

proceso penal?

“Si el Informe de Inteligencia es de libre acceso a las partes y al órgano

jurisdiccional –en la medida en que así lo decida el UIF-Perú–; y, en tanto
está acompañado de documentación, análisis financieros y contables, y
valoraciones consiguientes, primero, servirá como indicio procedimental
para incoar el correspondiente proceso penal o inculpación formal, y,
segundo, luego de ser sometido a contradicción por su nítido carácter
pericial, podrá ser valorado como pericia institucional con arreglo al
principio de libre valoración” (fundamento 38).

4. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial n. o. 4-2010/CJ116

analiza el tema de la Audiencia de Tutela. A continuación, identificamos
algunos conceptos:

¿Qué derechos se protegen en la audiencia de tutela?

“Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se

encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71º del NCPP. Son los
siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimiento de
las causas de la detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv)
designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención
y concreción inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en
caso se encuentre detenido, (iv) defensa permanente por un abogado, (vii)
posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii)
abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado
defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su
concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a
la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la
libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por
un médico legista o por otro profesional de la Salud, cuando el estado de
salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta
audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los
desafueros cometidos por la Policía o los Fiscales, así como también
protejan al afectado” (fundamento 10).

Página 14
¿Cuál es la finalidad de la audiencia de tutela?

“La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la protección,

resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado
reconocidos por la Constitución y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez
de la Investigación Preparatoria se erige en un Juez de Garantías durante las
diligencias preliminares y la investigación preparatoria ejerciendo su función
de control de los derechos ante la alegación del imputado de que se ha
producido la vulneración de uno o varios de sus derechos reconocidos
específicamente en el artículo 71º del NCPP, responsabilizando al Fiscal o a
la Policía del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en
que el Juez determine, desde la instancia y actuación de las partes, la
vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la citada norma
y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva que
ponga fin al agravio, reparadora que lo repare, por ejemplo, subsanando
una omisión o protectora” (fundamento 11).

¿Por qué es importante la tutela de derechos como mecanismo procesal?

“La tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las

garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre
perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de
los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función
del fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria
siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente que
cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá
ser contralado por el Juez de la Investigación Preparatoria. Queda claro
entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de
control en el ejercicio del ius puniendi estatal” (fundamento 13)

¿Por qué se le caracteriza a la audiencia de tutela como audiencia

residual?

“Aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos

fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o
control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela.
En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos
específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del
imputados, como sucede con las audiencias de control del plazo de las
diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada
(artículos 334º.1, 343º.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la
intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231º.3).

Página 14
Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, estos es,
opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino
determinado para la reclamación por un derecho afectado RODRÍGUEZ
HURTADO, MARIO, Ponencia presentada para la Audiencia Pública del VI
Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema . En esa
misma línea, no podrá cuestionarse a través de la tutela inadmisión de
diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación,
pues, para este efecto rige lo dispuesto en el artículo 337º.4 del NCPP”
(fundamento 13).

¿Antes de disponer la audiencia de tutela, el Juez de la Investigación

Preparatoria puede realizar un control de admisibilidad de la tutela de
derechos?

“El Juez de la Investigación Preparatoria está obligado a convocar a

audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un
derecho fundamental que no tiene vía propia. No obstante, debe realizar una
calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio
puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este
caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia.
Asimismo, no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos
que aprecie manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de
obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la
existencia de un agravio de derechos. El juez, por tanto, está habilitado para
realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso,
disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en
particular para no dejar en indefensión al imputado” (fundamento 15).

¿A través de la audiencia de tutela se puede solicitar la exclusión de

pruebas prohibidas en la investigación preparatoria?

“A través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material

probatorio obtenido ilícitamente en los casos en que ésta sea la base de
sucesivas medidas o diligencias siempre que no exista una vía propia para
alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración
de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el
artículo 71º NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido
ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la
prueba axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado sólo si
ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento
constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de
los derechos fundamentales de la persona que se encuentra establecido en el

Página 14
 artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba 
regulado en el artículo 159º del acotado Código  que establece que el Juez
no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba
obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de
tutela se cuestione los elementos probatorios obtenidos mediante
procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el
Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”
(fundamento 17).

¿A través de la audiencia de tutela se puede cuestionar la disposición de

la formalización de la investigación preparatoria?

“Debemos descartar esta posibilidad fundamentalmente porque, como se ha

enfatizado, la vía de la tutela sólo está habilitada para aquellos casos en los
que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos
amplios a la defensa. Por lo demás, debe quedar claro que la Disposición en
cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser
impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria.
Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de
manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación
jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige
en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes
pueden hacer uso de los medios de defensa técnicos para evitar un proceso
en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación.
Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción
de improcedencia de acción o en la de prescripción ordinario, si es que antes
de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el plazo
correspondiente” (fundamento 18).

5. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial n. o. 5-2010/CJ116

analiza el tema de la Incautación. A continuación, identificamos algunos
conceptos:

¿En el Código Procesal Penal del 2004, como se configura la

incautación?

“En cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como
medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos –propiamente,
medida instrumental restrictiva de derechos– (artículos 218° al 223° del
NCPP), y como medida de coerción –con una típica función cautelar–
(artículos 316° al 320° del NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad

Página 14
que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas,
de uno u otro modo, con el hecho punible. En el primer caso, su función es
primordialmente conservativa –de aseguramiento de fuentes de prueba
material– y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el
segundo caso, su función es substancialmente de prevención del
ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la
obstaculización de la averiguación de la verdad” (fundamento 7).

¿En contra de qué bienes recaen las incautaciones instrumental y

cautelar?

“La incautación instrumental (artículo 218° NCPP) recae contra (i) los
bienes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se
relacionen con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los
hechos investigados. En sentido estricto se entiende por: A. Cuerpo del
delito, además de la persona –el cadáver en el delito de homicidio–
comprende al objeto del delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho
punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos –la droga en el
delito de TID–. B. Las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su
esclarecimiento. La incautación cautelar incide en los efectos provenientes
de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los
objetos del delito permitidos por la ley. A. Los efectos del delito o producto
scaeleris. B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris. C. Los
objetos del delito. En estos casos la incautación como medida procesal
precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en la
sentencia (artículo 102° CP)” (fundamentos 7-9).

¿Qué función cumple la incautación en el proceso?

“En la mayoría de casos, cumplen una doble función: garantiza su eventual

decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las
disposiciones de los artículos 102 ° y siguientes del CP, y permite su eficaz
control para la acreditación del hecho punible –asegura su utilización por las
partes y el juez como objeto de prueba–” (fundamento 10).

¿Cuál es el régimen de la incautación?

“La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en

primer término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere de la
decisión confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria. A. En los
casos de flagrancia delictiva o de peligro inminente de su perpetración (…).
B. Fuera de ambos supuestos, la incautación en el curso de la investigación
preparatoria requiere de una decisión del Fiscal (…). C. Se requerirá previa

Página 14
orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que sea inexistente,
sino que en él no confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de
bienes objetos del decomiso (…)” (fundamento 11).

¿Cuál es la regla general para que la autoridad judicial dicte la

incautación?

“La regla general en la materia es que la decisión judicial se dicta sin trámite
alguno –el mismo día o más tardar al día siguiente-, salvo norma específica
al respecto (artículos 203° y 254°.1 NCPP). En los dos supuestos de
incautación no se exige la celebración de una audiencia; sólo el previo
traslado a las partes o sujetos procesales, en especial al afectado, si no
existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida. Pero por otro
lado, es posible que el Juez, discrecionalmente, decida la realización de una
audiencia. Disponer el traslado o realizar la audiencia es una decisión previa
inimpugnable, opción que, en caso de revisión de la decisión final, no puede
ser censurada por el Tribunal Superior, a menos que ponga en serio riesgo la
finalidad procesal de la incautación o no persiga utilidad procesal alguna”
(fundamento 12).

¿Cuáles son los efectos que surgen con la ausencia de resolución judicial
para proceder con la incautación?

“La ausencia de la intervención y ulterior resolución judicial, al vulnerarse

un requisito de la actividad procesal, importa un defecto cuya subsanación,
empero, es posible. Un efecto distinto –de nulidad absoluta e
insubsanabilidad–, en cambio, tiene el primer supuesto, atento a su especial
relevancia: sin resolución judicial no puede tener lugar legalmente una
incautación. La confirmación judicial debe solicitarse “inmediatamente”. La
confirmación judicial constituye un requisito más de la incautación como
actividad compleja, que, sin embargo, sólo persigue dotarla de estabilidad
instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el
tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de él. Siendo
indispensable la intervención judicial, que es una condición previa para la
valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria, desde
luego, no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la
incautación mientras no se ha cumplido con el correspondiente control
jurisdiccional” (fundamento 13).

¿Qué mecanismo procesal puede utilizar el afectado por una

incautación?

Página 14
 “Tiene dos opciones: interponer recurso de apelación o solicitar el reexamen
de la medida. La institución del reexamen se asocia a la incorporación de
actos de investigación o de algún elemento de convicción luego de la
realización del acto mismo, que modifique la situación que inicialmente
generó la incautación. Desde luego, si la incautación carece desde un inicio
de los presupuestos materiales que la determinan será del caso interponer el
respectivo recurso de apelación” (fundamento 15).

¿Qué mecanismo procesal puede utilizar el tercero cuyos bienes hayan

sido afectados por la incautación?

“El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha

intervenido en el delito, dice el artículo 319°.2 NCPP, puede solicitar el
reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le
entregue el bien de su propiedad. Esta norma no significa que sólo tiene esta
opción, pues muy bien, frente a la contundencia de la evidencia preexistente
–no la que puede aportar con posterioridad a la incautación– puede intentar
directamente la apelación. El reexamen, por lo demás, importa un análisis de
la medida a partir de nuevos indicios procedimentales o elementos de
convicción; no controla la incautación sobre la base de las evidencias
existentes cuando ésta se decretó o efectivizó” (fundamento 15).

6. El Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial n. o 6-2010/CJ116

analiza el tema de la Acusación directa y Proceso inmediato. A
continuación, identificamos algunos conceptos:

¿Cuáles son los alcances de la acusación directa conforme al artículo

336º.4 del Código Procesal Penal?

“La acusación directa como parte del proceso común faculta al Ministerio
Público acusar directamente, siempre que estén presentes todos los
presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad y se cumplan los
supuestos de aplicación contemplados en el artículo 336º.4 NCPP. En el
presente caso, el Fiscal decide pasar directamente a la etapa intermedia
prescindiendo de la etapa de investigación formal. La acusación directa
formulada por el Ministerio Público deberá cumplir con los presupuestos
contemplados en el artículo 349º NCPP, y previo traslado del requerimiento
a las partes el Juez de la Investigación Preparatoria ejercerá el
correspondiente control de acusación pudiendo desestimar el pedido Fiscal
cuando concurra alguna de las causales de sobreseimiento, previstas en el
artículo 348º NCPP ” (fundamento 8).

Página 14
¿En qué se diferencia el proceso inmediato de la acusación directa?

“El proceso inmediato es un proceso especial distinto del proceso común.

Sus supuestos de aplicación se encuentran suficientemente desarrollados en
el artículo 446º NCPP. (…) Al ser el proceso inmediato distinto al proceso
común y no haber etapa intermedia, será el Juez del Juicio Oral quien
controle la acusación y evaluará la admisión de los medios probatorios que
podrán presentar los demás sujetos procesales de constitución en parte
procesal, así como otros requerimientos” (fundamento 9).

¿Debe previamente el fiscal disponer la formalización de la

investigación preparatoria para formular su acusación directa?

“En el caso de que el Fiscal ha decidido no continuar con las diligencias de

investigación y acusar directamente como una de sus facultades como
director de la investigación el imputado solo solicitaría la realización de
elementos de convicción durante las diligencias preliminares porque no se
produciría la etapa de Investigación Preparatoria por ser innecesaria, ni
tampoco una Formalización de la Investigación Preparatoria en este sentido”
(fundamento 11).

¿Se garantiza el derecho de las partes procesales, al no existir

formalización de la investigación preparatoria en la acusación directa?

“El artículo 336º.4 estipula que la acusación directa podrá formularse por el
Fiscal, si concluida las Diligencias Preliminares o recibido el Informe
Policial considera que los elementos obtenidos en la investigación establecen
suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su
comisión. Acusación directa cuyos requisitos están previstos en el artículo
349º NCPP, que cuenta con los mismos elementos de la formalización de la
Investigación Preparatoria prevista en el artículo 336.1 NCPP, por lo que se
garantiza el conocimiento cierto de los cargos y la probabilidad de
contradicción. (…) El derecho de defensa de las partes procesales queda
salvaguardado con la notificación del requerimiento de acusación para que
en plazo de 10 días puedan pronunciarse sobre el pedido fiscal”
(fundamentos 11 y 13).

¿Cuáles son las funciones del requerimiento acusatorio en la acusación

directa?

“El requerimiento acusatorio, en el procedimiento de la acusación directa,

cumple funciones de la disposición de la formalización de la investigación
preparatoria en la etapa de investigación. Es decir: (i) individualiza al

Página 14
imputado y señala los datos que sirven para identificarlo; (ii) satisface el
principio de imputación necesaria describiendo de forma clara y precisa el
hecho que se le atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores, y la correspondiente tipificación; (iii) establece
la suficiencia probatoria señalando los elementos de convicción que
fundamenta el requerimiento acusatorio; (iv) determina la cuantía de la pena
que se solicita y fija la reparación cuando no hay actor civil; y (v) ofrece los
medios de prueba para su actuación en la audiencia” (fundamento 12).

¿Qué elementos debe contener el requerimiento de proceso inmediato?

“El Fiscal tiene la posibilidad de requerir la incoación del proceso inmediato

en dos momentos: (i) luego de culminar las diligencias preliminares y (ii)
antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria. En
base al primer supuesto se estará ante un Proceso inmediato incoado sin
formalización de la Investigación Preparatoria; de ahí que resulta necesario
que el requerimiento de incoación de este proceso incorpore los mismos
elementos que una disposición de formalización de Investigación
Preparatoria y supuestos de aplicación que se producen” (fundamento 15).

¿Se puede establecer una audiencia para discutir el requerimiento de un

proceso inmediato?

“En el marco de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y

publicidad, así como para evitar la indefensión, que inspiran el nuevo
Código Procesal Penal, puede ser factible, atento a las circunstancias de la
causa, establecer una audiencia para el Proceso Inmediato, que se seguirá
conforme a las pautas establecidas de manera genérica por el artículo 8º
NCPP. Por tanto, para que el Juez de la Investigación Preparatoria resuelva
la procedencia o no de este proceso especial, si fuere el caso aunque no
obligatoriamente, podrá producirse un debate con la concurrencia del
Fiscal, quien argumentará oralmente por qué eligió y considera la aplicación
de este proceso especial, así como con la presencia del imputado y sus
abogado defensor, los cuales podrán contradecir este requerimiento Fiscal y
el Juez hará las preguntas aclaratorias expidiendo la resolución motivada que
corresponda” (fundamento 18.A).

¿El fiscal puede solicitar medidas de coerción simultáneamente a su

requerimiento de incoación del proceso inmediato y discutirlas en
audiencia?

“El fiscal de ser el caso, solicitará la aplicación de las medidas de coerción

que considere pertinentes, de manera simultánea y separada del

Página 14
 requerimiento de incoación del proceso inmediato, requerimiento que será
discutido en audiencia, siguiendo las consideración del Título I, Sección
Tres, del citado Código, según corresponda” (fundamento 18.A).

¿Puede el juez de juicio, en el proceso inmediato, permitir que las partes

ofrezcan sus pruebas al inicio del juicio oral?

“En el proceso inmediato resulta válida la realización de este acto al inicio

del juicio oral bajo la conducción del mismo juez de juzgamiento, quien ha
de realizar un control de los medios de prueba ofrecidos para el Juicio Oral
como por las demás partes que debe cumplir con los principios de legalidad,
pertinencia, utilidad y conducencia. Así, la actuación probatoria, eje central
del juicio oral, será desarrollada respetando los principios de igualdad,
legalidad y contradicción, que integran las garantías del debido proceso y
defensa procesal” (fundamento 21).

G. COMENTANDO A LA JURISPRUDENCIA:

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO A LA PRUEBA,

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y RECURSO DE QUEJA EXCEPCIONAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA
Queja Nº 1075-2006
Lima

Página 14
Lima, 30 de marzo del dos mil siete.-

VISTOS; el recurso de queja excepcional interpuesto por el

encausado Armando Rolando Cuaresma Pariona, contra la resolución
de fojas 458, del 9 de junio de 2006, que declaró improcedente el
recurso de nulidad que promovió contra la sentencia de vista de fojas
410, del 26 de abril de 2005, que confirmó la sentencia de primera
instancia de fojas 347, del 31 de mayo de 2004; de conformidad con
el dictamen de la señora Fiscal Supremo en lo Penal, y
CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado Cuaresma Pariona
en su recurso de queja excepcional de fojas 468 alega que se ha
vulnerado su derecho al debido proceso y derecho de defensa toda
vez que al haber cambiado de asesor legal y de domicilio procesal,
antes de la fecha de la vista de la causa, su abogado defensor solicitó
se le conceda el uso de la palabra; que sin embargo, no se le notificó
ninguna resolución al respecto, no pudiendo informar oralmente;
asimismo, refiere que no está acreditado el delito imputado –
usurpación agravada– pues toma posesión de un terreno vacío y en
abandono, que le fue entregado por la Directiva. Segundo: Que, el
quejoso en su recurso, ha invocado como agravio la violación de su
derecho al debido proceso y derecho de defensa, al no haberse
permitido a su abogado defensor informar oralmente; sin embargo,
de la revisión de autos se advierte que aquel, por intermedio del
letrado Efraín Arias Nieto, solicitó el uso de la palabra en la vista de
la causa –véase fojas 393– y que la Sala Superior concedió dicho
pedido mediante auto de fojas 397, señalando como fecha para el
citado informe, el día jueves 7 de abril de 2005 –fecha de vista de la
causa– pese a ello, el quejoso, un día antes de la vista de la causa,
pone en conocimiento de la Sala que varía de domicilio procesal y
nombra nuevo abogado –el 6 de abril de 2005–, el letrado Carlos
Humberto Ponce Huere solicita además se le conceda el uso de la
palabra; pedido que fue proveído por la Sala Superior remitiéndolo
en ese extremo a la constancia de fojas 399, por la que se informa
que la mencionada causa “se encuentra en despacho con informe oral
programado para el día 7 de abril de 2005”; que asimismo se advierte
que en forma posterior a estos acontecimientos el quejoso presenta
alegatos escritos con fecha 20 de abril de 2005 –fecha posterior a la
vista de la causa– a fin de que se tomen en cuenta al momento de
resolver, siendo que en la misma, el recurrente no indica el agravio
invocado en el presente recurso –violación de derecho de defensa o
debido proceso–. Tercero: Que, conforme lo señalado, en el proceso
materia del recurso deducido, no se ha producido vulneración del

Página 14
 derecho al debido proceso o restricción alguna del derecho de
defensa del quejoso, más aún, cuando el Texto Único Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 132º, último párrafo,
señala que la vista de la causa no puede ser aplazada por los
abogados intervinientes, y que incluso es posible la sustitución del
abogado en cualquier momento “hasta en el mismo acto del informe
oral”, por lo que el nuevo abogado defensor del recurrente podía sin
restricción alguna hacer uso de la palabra y no buscar, como en su
caso, la notificación previa y en circunstancias imposibles para la
Sala, estando a un día de la vista, siendo necesario señalar, además,
que las nulidades se hacen conocer en la primera oportunidad que se
tiene, conforme nos informa el artículo 176º del Código Procesal
Civil –aplicable al ordenamiento procesal penal en virtud de la
Primera Disposición Complementaria y Final del Código Procesal
Civil–. Cuarto: Que, por otro lado, el recurrente ha señalado que en
autos no está acreditado el delito que se le imputa; al respecto es de
precisar que por la naturaleza excepcional del recurso de queja no es
posible para este Supremo Tribunal volver a valorar los medios de
prueba, en razón que su función de naturaleza formal se agota con
verificar si se ha vulnerado normas constitucionales o normas con
rango de ley directamente derivadas de aquellas, lo que no se ha
producido en la presente causa. Por estos fundamentos: declararon
INFUNDADO el recurso de queja excepcional interpuesto por el
encausado Armando Rolando Cuaresma Pariona, contra la resolución
de fojas 458, del 9 de junio de 2006, que declaró improcedente el
recurso de nulidad que promovió contra la sentencia de vista de fojas
410, del 26 de abril de 2005, en el proceso seguido contra el quejoso
y otros, por el delito contra el patrimonio - usurpación agravada, en
perjuicio de Iris Mirtha Preciado De la Cruz; MANDARON se
transcriba la presente Ejecutoria al Tribunal de origen; hágase saber
y archívese.

SS.
SIVINA HURTADO
GONZÁLES CAMPOS
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDOÑEZ
CALDERÓN CASTILLO

EL ANÁLISIS

El recurso de queja excepcional se encuentra previsto en el artículo 297.2 del

Código de Procedimientos Penales. Se trata de un medio impugnatorio que

Página 14
tiene como finalidad garantizar la supremacía de la vigencia de la Constitución
y de las leyes. El presupuesto que se prevé es que se acredite la vulneración
insubsanable de tales preceptos.

La mencionada norma señala que el recurso de queja excepcional procede

“tratándose de sentencias, de autos que extinguen la acción o pongan fin al
procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la
continuación de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia
por la Sala Penal Superior (…) –una vez denegado el recurso de nulidad–
podrá interponer recurso de queja excepcional (…)”.

Por otra parte, conforme a una opinión ampliamente admitida por el TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, uno de los contenidos esenciales del derecho al debido
proceso penal está conformado por la observancia del derecho a la prueba. En
ese sentido, el derecho fundamental a la prueba se afirma como una de las
garantías que asisten a las partes del proceso y brindan la posibilidad de
presentar los medios probatorios necesarios para crear convicción en el
juzgador sobre la veracidad de los argumentos.

Ahora bien, la realización de una actividad probatoria, que fundamente la

acusación fiscal, es una necesidad que se deriva del principio constitucional de
la presunción de inocencia. Este principio se expresa en la exigencia procesal
de realizar una actividad probatoria suficiente para conseguir la convicción del
juez en relación con los argumentos de defensa. Como resultado de la
actuación probatoria realizada en el decurso del proceso, se supera esta
presunción abstracta, no logrando acreditar la responsabilidad del procesado,
por lo que el juez deberá emitir una sentencia absolutoria. En otras palabras, la
actividad probatoria desplegada en el proceso debe ser suficiente como para
disipar toda duda razonable en relación a la culpabilidad del procesado.

Pues bien, partiendo de las consideraciones expuestas, habría que señalar de

entrada que la sentencia comentada incurre en una afirmación genérica sujeta a
precisiones, aunque resulta correcta. Así, la Sala Suprema establece que debido
al carácter excepcional del recurso de queja no es posible realizar una nueva
valoración de los medios probatorios recabados durante el proceso penal. Sin
embargo, consideramos que dicha afirmación no tiene en consideración que en
los supuestos de valoración de la prueba cabe la posibilidad de realizar un
análisis acerca de la probable infracción del derecho a la prueba.

De las variadas cuestiones que se exponen en la ejecutoria en comentario, en el

recurso de queja excepcional se argumenta que no ha quedado acreditado el
delito que se le imputa. Sobre ello, la Sala Suprema considera que, debido a la
naturaleza excepcional del recurso de queja, no es posible que se vuelva a

Página 14
valorar los medios de prueba, puesto que siendo dicho recurso uno de carácter
formal solo es posible ingresar al análisis de la posible vulneración de normas
constitucionales o normas con rango de ley derivada de aquellas.

Como se advirtió, consideramos que una de las formas en que podría incurrirse
en la vulneración de una norma constitucional es justamente a través de la
infracción del derecho a la prueba, particularmente en la medida que el juez no
haya valorado la actividad probatoria realizada por las partes. De ser este el
caso, se estaría en un supuesto de infracción del derecho al debido proceso y,
por tanto, se configuraría el requisito para la procedencia del recurso de queja
excepcional. Es más, la infracción del derecho al debido proceso podría incluso
generar una vulneración del principio de presunción de la inocencia.

En relación al derecho a la prueba y la presunción de inocencia, concordamos

con un sector importante de la doctrina procesal cuando se manifiesta que uno
de los sentidos del derecho fundamental de presunción de inocencia está
referido a la configuración de un juicio de hecho de la sentencia que incida en
la prueba23.

De ahí que cabe precisar que la declaración de la culpabilidad en un proceso

requiere de una sentencia firme y se fundamenta en la necesidad de que se
lleven a cabo actos concretos de prueba. En este punto, el principio de libre
valoración juega también una importante función, puesto que su observancia
permite que el juez valore sin ataduras ni corsés los medios probatorios
actuados durante el proceso. Se trata de una exigencia vinculada con la
necesidad de que, en el curso del proceso, se actúen los medios probatorios
suficientes para convencer al juzgador acerca de la responsabilidad penal del
imputado.

En otros términos, se afirma que la actividad probatoria procesal ha de ser

suficiente para que la presunción de inocencia quede desvirtuada en tanto
presunción juris tantum. De este modo, es posible que se establezca la verdad
de la acusación fiscal.

En tal sentido, en el análisis de este principio, de la realización de actos

probatorios suficientes que desvirtúen dicha presunción, se exige que en
determinados supuestos se pueda pronunciar a través del recurso de queja
excepcional.

En lo que respecta al recurso de queja excepcional, ésta guarda alguna

semejanza con la petition of right del derecho medieval inglés. Con la

23
SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, 2ª ed., Grijley, Lima, 2003, T. I, p.114.

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interposición del recurso debe demostrarse que su motivo es de interés
general2, que justifique la intervención del Tribunal en asuntos a cuyo
conocimiento generalmente no tiene competencia. La queja excepcional
procede por motivos tasados respecto de sentencias o autos que ponen fin a la
instancia o al procedimiento.

Por todo lo expuesto, la suficiencia de los medios probatorios recabados

durante la prosecución del proceso penal exige que ante la ausencia de dichos
medios o ante una actuación probatoria insuficiente el juez tenga que absolver
al condenado. En otras palabras, se requiere de una actividad probatoria que
sea suficiente para desvirtuar la vigencia del principio de presunción de
inocencia que, a su vez, pueda dar lugar a la infracción del derecho a la prueba.
Como se dijo antes, una actuación probatoria escasa o insuficiente implica una
vulneración del principio-derecho de la presunción de inocencia en la medida
que invierte la carga de la prueba.

H. CONSULTA DESDE EL CÓDIGO PROCESAL PENAL:

22
Ibídem, p. 1056.

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 EL INFORME POLICIAL

1. ¿Cuándo la Policía emite el informe policial?

Durante las diligencias preliminares (actos iniciales de la investigación), en

todos los casos que intervenga la Policía emitirá un informe policial que lo
elevará al Fiscal (artículo 332.1del Código Procesal penal CPP).

2. ¿Qué contiene el informe policial?

Todo informe policial debe contener los siguientes componentes (artículo 332.
2):

- Los antecedentes que motivaron su intervención. En este apartado, la

Policía detalla o trascribe la disposición fiscal que da inicio a las
diligencias preliminares (investigación preliminar) y le ordena el
desarrollo de actos de investigación.

- Los datos personales y el domicilio de los investigados. En este apartado

se colma la exigencia de la identificación del investigado, por lo que se
informa el nombre completo, el lugar y la fecha de nacimiento, los
nombres de los padres, el estado civil, el grado de instrucción, el número
del documento de identidad y el domicilio real actualizado.

- La relación de diligencias efectuadas. En este apartado, la Policía resume

o trascribe los actos de investigación que la Fiscalía le ha ordenado
realizar (por ejemplo, las manifestaciones, las pericias, las actas).

- El análisis de los hechos investigados. Se trata de un estudio netamente

probatorio fáctico de acreditación de los hechos denunciados, mas no de
la calificación jurídico penal que corresponde al Fiscal. Por consiguiente,
la Policía debe abstenerse de pronunciarse por la responsabilidad penal.

3. ¿Qué tipo de informes policiales se puede emitir?

En atención a que la Policía en todos los casos que intervenga deba emitir un
informe penal (artículo 332.1del CPP), se puede identificar los siguientes tipos:

- Informes iniciales. Se emite cuando la Policía toma conocimiento de la

comisión de un delito (artículo 331.1del CPP). En este documento se
indicarán los elementos esenciales del hecho, las evidencias recogidas y
la actividad cumplida.

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 - Informes de avances. Se emite para dar cuenta a la Fiscalía del desarrollo
de las actividades ordenadas. Con estos informes la Policía da cuenta de
las incidencias dadas en la investigación preliminar, ya sea cursada por
la propia Policía o a pedido de la Fiscalía, incluso el investigado o el
agraviado pueden solicitarlo a través de la Fiscalía.

- Informes finales. Son los típicos informes que se emiten al cumplir todas
las diligencias dispuestas por la Fiscalía. Su contenido está descrito en la
respuesta de la pregunta anterior.

- Informes ampliatorios. A fin de agotar todas las actividades para evaluar

si se formaliza o no la investigación preparatoria, suele suceder que el
Fiscal no se satisfaga con el informe final, por lo que puede solicitar a la
Policía el desarrollo de nuevas diligencias que complementen (mas no
repitan) lo investigado. Las conclusiones obtenidas facultan la
elaboración de los informes ampliatorios cuyos contenidos deben
sujetarse a lo exigido en los informes finales.

4. ¿Qué elementos se adjunta al informe policial?

Además del informe policial, debe trasladarse a la Fiscalía como adjuntos todos
los elementos obtenidos y las diligencias efectuadas: las actas levantadas, las
manifestaciones, las pericias, los escritos de las partes, los oficios, las cartas
informativas, entre otros (artículo 332.3 del CPP).

5. ¿Es obligatorio que el informe policial contenga el domicilio

actualizado del investigado?

El informe policial debe identificar el domicilio real (no legal ni fiscal) del
investigado (el país, la región o provincia, el distrito, y la dirección) (artículo
332.3), siendo en lo posible actualizado. Se entiende que dicho dato lo
obtendría del propio investigado durante su manifestación, debidamente
comprobado con otros elementos. De no lograrse identificar su domicilio se le
tendrá como no habido.

6. ¿Cuáles son los datos de los investigados que deberá precisar en el

informe policial?

Por lo común se tratan de datos personales (artículo 332.3 del CPP) como su
nombre completo, el lugar y la fecha de nacimiento, los nombres de los padres,
el estado civil, el grado de instrucción y el número del documento de identidad.

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Aunque también se puede recabar su correo electrónico y su número telefónico
o celular.

7. ¿El informe policial contendrá las conclusiones por la

responsabilidad u obtención de indicios suficientes que acrediten la
responsabilidad de los investigados? En todo caso, ¿en qué consiste
el análisis de los hechos investigados que se desarrolla en el informe
policial?

No. El informe policial solo contendrá el análisis probatorio fáctico de los

hechos denunciados, es decir, se pronunciará por la veracidad o no de la
conducta investigada haciendo mención de los elementos que lo acreditan. No
puede pronunciarse por la responsabilidad penal del investigado, ni mucho
menos afirmar que los indicios obtenidos acreditan la responsabilidad (artículo
332.1 del CPP).

8. ¿Qué sucede cuando un informe policial no ha identificado al

investigado ni señalado su domicilio?

De suceder los casos mencionados, la Fiscalía tiene que devolver el informe

final a la Policía fin de que subsane dichas omisiones.

9. ¿Qué sucede cuando un informe policial emite opinión sobre la

responsabilidad penal del investigado?

Si la Policía elabora un informe conteniendo opiniones sobre la responsabilidad

penal sobrepasa lo dispuesto en el artículo 332 del CPP. El investigado puede
oponerse a que el Fiscal analice el referido documento al momento de decidir
se formaliza o no la investigación preparatoria o decida ejercer la acusación.
En el caso que el Fiscal tome en consideración el referido informe policial, el
investigado puede recurrir a una audiencia de tutela ante el juez de la
investigación preparatoria para que dicte las medidas de corrección que
corresponda (artículo 71.4 del CPP).

10.¿Se emiten informes policiales durante una investigación

preparatoria formalizada?

En principio, no. El Fiscal se encarga de realizar las diligencias de

investigación que complementen las ya realizadas (artículo 337.1 del CPP). La
Policía solo intervendrá a petición del Fiscal, para que le brinde auxilio en las
diligencias que ejecuta. La Policía no realiza la diligencia, tan solo apoya la
prosecución de la misma, ya sea, por ejemplo, notificando una citación,
resguardando el orden de la diligencia, entre otros. Puede suceder que la

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Policía emita un informe en atención a su participación en la diligencia, sin
embargo, el informe no tiene la calidad descrita en el artículo 331 del CPP.

11.¿Se puede elaborar un informe policial una vez que se tenga noticia
de la comisión de un delito?

Sí. Se tratan de los informes iniciales. Tan pronto la Policía tenga noticia de la
comisión de un delito, debe poner en conocimiento a la Fiscalía a través de los
informes iniciales (artículo 331.1 del CPP). La Policía seguirá desarrollando las
diligencias pertinentes, salvo decisión en contrario de la Fiscalía.

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 I. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS:

DELITOSCONTRA EL HONOR Y CONFLICTOS CON LOS DERECHOS DE

INFORMACIÓN Y EXPRESIÓN

El concepto de honor debe esbozarse a partir de su reconocimiento en nuestra

Constitución como derecho fundamental (art. 2.7. Const.). Dicho
reconocimiento se justifica en la medida en que el honor es algo que le permite
al sujeto desarrollar libremente su personalidad y desarrollarse libremente en
sociedad (arts. 1y 2.1.Const); es decir, el concepto de honor presupone que es
inherente al ser humano y, éste, el ser humano, un ser social que necesita de
honor para integrarse a la sociedad y desarrollarse libremente. A partir de esta
premisa, parece lógico que la lesión al honor supone poner en peligro las
posibilidades de integración y participación del sujeto en sociedad, lo que, a su
vez, se puede afirmar solo si el honor se refiere al trato justo que el sujeto
merece por parte del resto de personas 24. Para mayor profundidad del tema, se
recomienda la siguiente bibliografía especializada:

- GARCÍA MACHO, Ricardo. “El secreto profesional y libertad de expresión

del funcionario” Librería Tirant lo Blanch, Madrid-1994.

- GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. “Delitos privados contra el honor”. Ed. Normas

Legales, Trujillo-2005.

- LOMBONA VILLALBA, Jaime. “Injuria, calumnia y medios de

comunicación”, biblioteca Jurídica, Universidad de Rosario, Rosario-2009.

- MARCIANI BURGOS, Betzabe. “Derecho a la libertad de expresión y la tesis

de los derecho preferentes”, Palestra Editores, Lima-2009.

- MEINI MENDEZ, Iván. “La tutela penal del honor”, En: (el mismo)
“Imputación y responsabilidad penal Ensayos de Derecho Penal”. Ara
Editores, Lima-2009, pág-343- 366.

24
Cfr. MEINI MÉNDEZ, Iván. “La tutela penal del honor”, En: (el mismo) “Imputación y responsabilidad penal
Ensayos de Derecho Penal”. Ara Editores, Lima-2009, pág-345.

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- PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Los delitos contra el honor conflicto con
el derecho a la información y la libertad de expresión”, Jurista editores,
Lima-2000.

- UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, JOSÉ CARLOS. “Prensa Juzgada. Treinta años de

juicios a periodistas peruanos (1969-1999)” UPC, Lima-1999.

J. ÚLTIMAS ADQUISICIONES BIBLIOGRÁFICAS

1. TEORÍA DE LA PENA

CLASIFICACIÓN
DERECHO PENAL PARTE GENERAL

EL LIBRO

La obra trata de reordenar los

conceptos dogmáticos penales
tomando la pena como punto de
inicio. A tal efecto, se desarrollan
cuatro corrientes doctrinales
representadas en periodos diversos:
el oscurantismo y el Estado
medieval, el iluminismo y el
Estado de derecho, el positivismo y
el Estado intervencionista, y el
funcionalismo y el Estado social
democrático.

Se analizan las teorías de la pena en la modernidad y las teorías

contemporáneas de la pena. Así también, se examinan los planteamientos
doctrinales colombianos respecto a los fines de la pena y, finalmente, se
expresan conclusiones desde la perspectiva político criminal.

LOS AUTORES

GLORIA LUCÍA BERNAL ACEVEDO es especialista en Derecho Penal y

Criminología por la Universidad Externado de Colombia, Magíster por la
Universidad Externado de Colombia, doctora por la Universidad de la Salle.
Docente en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás.
Autora de los libros “Manual de iniciación al sistema acusatorio”, “Iniciación

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al Nuevo Saber Penal”, “Las Normas Rectoras en el Nuevo Código Penal
Colombiano”, entre otros.

EDWIN MAURICIO CORTEZ SÁNCHEZ es Magíster en Filosofía y autor de

diversos artículos en Filosofía Latinoamericana.

2. LA EVIDENCIA FÍSICA Y LA CADENA DE CUSTODIA EN EL

PROCEDIMIENTO ACUSATORIO

CLASIFICACIÓN
DERECHO PROCESAL PENAL. PRUEBA

EL LIBRO

La obra parte del análisis del

concepto criminalístico de “evidencia
física” como base fundamental de la
teoría de la investigación criminal en
el marco del procedimiento
acusatorio colombiano. Se examina
una serie de elementos básicos de la
evidencia física, tales como su
clasificación, documentación,
preservación, usos, autenticidad, las
reglas de la evidencia, cadena de
custodia, las técnicas de presentación
en los juicios orales, entre otros.

LOS AUTORES

RICARDO MORA IZQUIERDO es médico cirujano, especialista en Psiquiatría de

la Universidad Nacional de Colombia. Profesor de la Facultad de Medicina de
la Universidad Nacional y de la Facultad de Derecho de la Universidad
Externado de Colombia. Ex director general del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses de Colombia.

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MARÍA DOLORES SÁNCHEZ PRADA es médico especialista en Medicina Legal
Forense de la Universidad Nacional de Colombia. Profesora de Medicina de la
Universidad Nacional de Colombia y docente de la Facultad de Derecho de la
Universidad Externado de Colombia. Ex subdirectora de Servicios Forense del
Instituto de Medicina Legal.

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