Derecho Romano

1- Saber jurisprudencial
Iuris prudentia: Prudencia de lo justo que los iurisprudentes toman en el
caso concreto (juristas romanos)
- Extiende más allá de roma (derecho y la ley son aparte)
- Derecho es lo justo, la cosa justa como decía STA
- La iurisprudencia, la prudencia de lo justo, la decisión justa de un caso que
los iuris- prudentes toman en el caso
- Derecho de juristas elaborado por juristas (ante todo es IUS) - La misma
cosa justa (IPSA RES IUSTA)
- Una cosa justa en el caso concreto
- Jurista no es juez, juez en roma, nula presencia (asesorado por juristas) pero
el juez era un particular cualquiera que las partes designaban
- Histórico y tuvo un desarrollo por estratos de formación paulatina

La romanística actual estudia cómo se formaron los diversos estratos jurídicos +

analiza el pensamiento de diversos juristas, estudia como estos fueron formando el
derecho, como respondieron casos concretos y como fue cambiando.

Pero el derecho medieval estudio a él D romano como obra de legislador y como

un D° inmutable, abstracto, como un D° caído del cielo por eso fue criticado en el
S. 15: “razón escrita” (derecho de controversias al igual que en el derecho medieval
porque también es un derecho de juristas)

El D° medieval desarrollo un nuevo procedimiento que existe hasta el día de hoy,

donde influyeron materia de derecho de familia. (tema x)

2- Derecho casuístico: Cada caso presente: Caso a caso

3- No está vigente: Recogido de fuentes jurídicas: Corpus Iuris de Justiniano
(siglo 5), que marco a occ desde roma hasta ahora + nivel científico: cs
jurídica de base romanística

Codex Iuris Justiniano- Digesto (+ importante)- 9nas- Institutas

- Junto con la biblia y la filosofía griega: marcaron occ de roma hasta hoy
- Grado de síntesis: STA “Escolástica Medieval”

Base romanística + base romanística: cs jurídica

Crear un D° legal sin base romanística: Códigos legislativos: solo con la voluntad
del legislados (no llega a ningún lado)
 Su Auctoritas (Autoridad): Irresponsable: Abogados sin saber cosas de D°
romano
 D° privado: Núcleo formo: nociones básicas romanísticas: periodo de
maduración

- D° medieval y moderno: hasta la codificación del S.19

Ley que existe: Función secundaria

“Derecho en roma es el ius la cosa justa en el caso concreto”

- Que los juristas con prudencia + auctoritas disciernes mediante sus

responsas (R) a casos concretos

¿Por qué estudiar derecho romano?

- Ya no está vigente (y este derecho con el moderno: abismo de diferencia)

- Cs Jurídica romana es analítica: analizar un problema desde distintos POV y
lo descomponen / Moderna es sintética: Busca unir los POV en una idea.
- Romanos evitan las definiciones, clasificaciones, sistemas y principios
- Romanos no formulan principios, sino que se concentran en el estudio de
manifestaciones y aplicaciones / D° Moderno, abstrae casos, normas,
principios y definiciones que forman una síntesis organizada de modo
preciso y conceptual.

Corpus Iuris: Configura el derecho publico y privado

D° privado su núcleo: Contratos, posesiones y bienes (personas y familias)-

basados en el derecho romano y la tradición romanística posterior

- Recibimos el derecho romano directo de juristas y el derecho intermedio

(derecho medieval o moderno)
- Nuestro C.C, base a Gayo (jurista romano tardío): desarrollo un nuevo
sistema para el derecho romano para distinguir entre personas, cosas y
acciones, todo D este distinguido en este esquema.
- AB, jurista romano excepciona: Alejandro Guzmán Brito decía de este que,
por su escritura técnica, uso de conceptos, precisión del idioma, lenguaje,
riqueza conceptual y matriz romanista, nuestro C.C es uno de los mejores.
(posesión y dominio, sigue hasta hoy en día)
Derecho romano: Saber jurisprudencial romano, elaborado ante todo por el
estamento de juristas a lo largo de varios siglos y que fue recogido en el corpus
iuris de justiniano que se perpetuo como cultura jurídica matriz del derecho
occidental.

- Definirlo de forma imperfecta, toda definición es peligrosa porque limita.

“Justiniano quería renovar roma porque había un desorden, S.6to, año 529”

Romanos usan: Instrumento al caso ya sea concreto o particular, es más dinámico

porque no esta encapsulado en una norma rígida.

- Forman escuelas de pensamiento jurídico (no es una solución fija x la ley)

- Romanos hacen conexiones concretas y casuística (caso a caso) entre las
instituciones (es más flexible), las soluciones romanas jamás fueron
arbitrarias, pero si tienen un razonamiento inductivo.

Moderno usan: Norma legal ya sea general o abstracta que es + amplia, tiene +
casos, pero pierde especificidad

- Aplican la lógica
- Fuente de abstracción sistemática y reconceptualizado del derecho romano
(fue como puesto najo la estructura del derecho romano)

Es importante estudiar este D° ya que la base de las instituciones jurídicas

modernas, nos permiten comprender estas instituciones en su desarrollo histórico-
jurídico y de las instituciones actuales de modo analítico, lo que hace este D° es
poner de modo sintético y general lo que para los romanos era casuístico y
desordenado así formando una mente jurídica de una forma especialmente
profunda y completa porque el método jurídico romano del caso y la
iurispruedentia es especialmente para formar juristas, dado que es analítico y más
sintético.

- Nos permite entender mejor su desarrollo en base a problemas concretos

como una abstracción intemporal.

Todos los grandes codificadores fueron eximios romanistas, el derecho romano les
permitió comprender de modo amplio, profundo e universal las realidades jurídicas
al modo de problemas y casos no de meras normas y soluciones legales.

“Método histórico-dogmático” es el análisis de una NJ en su trayectoria histórica.

- Jurista no repetir ni memorizar, tiene que saber historia

 - Derecho formado por hombres religiosos, con influencia del cristianismo,
buscan separar al derecho de la moral.

Síntesis histórica del derecho romano

- Época mas antigua de Roma, S.8 hasta el Justiniano S.6 quien redacta el
Corpus Iuris.

Se divide en 5 etapas:

- Etapa Arcaica (753 a.c – 450 a.c)

- Etapa Pre clásica (450 a.c – 130 a.c)
- Etapa clásica (130 a.c – 230 d.c)
- Etapa postclásica (230 d.c – 527 d.c)
- Justiniano (527 d.c – 565 d.c)

“Mayor perfección del D° es la época clásica”: Jurisprudencia madura y creadora

1) Etapa Arcaica (753 a.c- 450 a.c)
- Fundación de roma
- Es formalista y estricto, es un derecho oral, no es un D° escrito, solo rigen los
“mores maiorum” (costumbre de los mayores)
- Con carácter fuertemente religioso y sacro, rige en una pequeña ciudad con
características agrarias y costumbres de familias patriarcales.
- Importante: Tierra+ bienes relacionados a la agricultura (res mancipi)
- Forma política de la monarquía romana (524 que fue derrocada)
- Se confundían las prescripciones rituales arcanas perdidas entre el mito, la
religión y la historia
- Época de transmisión de la costumbre de los mayores a la tradición
- Estaba mezclado con las prescripciones rituales antiguas
- Mores Maiorum transmitidas por tradición.
- Las costumbres rituales: Propósito de salvaguardar la comunidad romana de
las amenazas y males además de invocar la protección de los dioses.
- Un profundo sentido religioso y ritual permea todo el D° arcaico
- Conocen extracto de las 12 tablas + distinguimos esta etapa con la
preclásica por las 12 tablas.
2) Etapa preclásica (450 a.c – 130 a.c)
- 450 a 451: promulgación de las 12 tablas que origina formalmente al
derecho romano, recoge las mores maiorum y las transforma en un cuerpo
legal (lex) que todos puedan conocer.
- Sigue siendo formalista y sacro.
- Estamos en el auge de la republica + comienzan tensiones y luchas sociales
dentro de la republica romana en plena expansión política, militar,
económica y cultural.
- Roma se expande: surgen conflictos y con la promulgación de las 12 tablas
se pretende solucionar este conflicto entre patricios y plebeyos con la
Aequatio iuris (la igualación de derechos)
- 12 tablas ahora por escrito ya que antes era oral lo que se sabe de la época
arcaica esta allí en las 12 tablas y las anticuara (Estudioso de la época
antigua de roma a final de la república)
- Hasta el S.3 el cultivo, estudio y transformación del D° estuvo en los
pontífices que eran autoridades encargadas de asuntos religiosos y jurídicos.
- El colegio de estos tuvo a los primeros juristas que solo daban respuestas
(responsa) secretas orales que marco la cultura jurídica romana
- En este tiempo la jurisprudencia tomo carácter sapiencial (sabiduría) y
prudencial (prudencia de lo justo) este carácter de responsa primero en un
ambiente y cultura religiosa- sacral y luego se va secularizando donde
surgen los juristas laicos donde pierden el monopolio del derecho, están
alejados de lo religioso y llevan a la cs jurídica romana a un altísimo nivel de
perfección científica.
- Comisión redactora: “Decem viros”, los 10 hombres los cuales se piensa que
la mayoría fueron patricios (estos conocían el D°) para dar a conocer el D° a
los plebeyos, esta recogió lo que ya se practicaba y no innovo prácticamente
en nada.
- Romanos muy conservadores: “Pasado era el maestro de vida”
- Responsa de los veteres (juristas antiguos) siempre preferían lo
experimentado y continuar con la tradición
- 12 tablas: carácter griego: lex es distinta a la cultura romana arcaica en lo
que predomina a la traducción oral y sapiencial
- Colegio de pontífices: aplican el D° de manera oral, tienen orígenes griegos
y fuentes romanas inspirado en Solón de Atenas estableció leyes para
apaciguar el conflicto entre nobles y plebeyos
- Ius y lex: tensión originaria
 - D° romano tensión dual entre ley y D° distinto a el derecho moderno
- Lex es una emanación del legislador democrático, es griego y este D° es
fuertemente legislativo (D° de la ley), todo dependía de la ley, pero no tenia
sello, mientras que le derecho romano era la razón escrita por eso el
derecho griego nunca estuvo cerca del derecho romano.
- Derecho griego dependía del D° Moderno.
- Ley: Estado porque el D° es reducido a la ley y la ley al estado y el estado al
soberano (modelo griego)
- D° en roma es aristocrático, no tiene control, sapiencial, prudencial, elite de
juristas, no es democrático ya que es un saber jurídico prudencial
(independiente del soberano, pero en la época post clásica esto cambia)
- D° griego es de carácter legislativo, tiene control, pero no elite,

En Roma el ius estaba entregado a los juristas y después a los pontífices quienes
tenían auctoritas para discernir lo justo de lo injusto, el conocimiento de las cosas
divinas y humanas, dice una parte del digesto de Justiniano,

- Derecho moderno es una pretensión democrática del soberano entonces

sospecha de una fuente jurídica no emanada de este.
- Roma en el s. 570 postulo el acceso igualitario democrático, tomando un
modelo mas griego que romano pero su contenido no innovaba en nada
sustancial respecto a lo que había como carácter conservador.
- Romanos: “Historia maestra de vida”, no se puede partir de 0, modelo
griego duro poco.
- Los pontífices y juristas que interpretaban dicha lex paso a ser IUS.
- Todo el derecho dependía de la interpretación de los juristas
- El ius es racional, es aristocrático ya que depende de cómo las relaciones
entre sociales se van haciendo jurídicas y los juristas van discerniendo reglas
que después van aplicando a otros casos)

El D° es apropiado para las necesidades de la comunidad fundada en familia,

sometida a la autoridad del pater, donde sus medios de vida son los cultivos de
tierra agraria y lejana al espíritu mercantil a finales de la república. ($$ escasa
importancia) / D° sucesorio de familia y en parte de bienes

- El limitado dinamismo del tráfico jurídico se debía al formalismo y ritualismo

del derecho por la influencia arcaica. Acá se empezará a utilizar el
procedimiento de las legis actiones (acciones de la ley)
Contenido de la ley de las 12 tablas

- Escasos fragmentos (finales de la republica y al comienzo del imperio)

- Originales: Incendio 387 a.c (destruidas)
- Tradición oral: mantener el recuerdo de estas

Las tablas contenían:

 I, II, III: Litigios y procedimientos

 IV y V: Familia y herencia
 VI y VII: Propiedad, posesión y vecindad entre los fundos
 VIII: Delitos privados, crímenes públicos y brujería para causar muerte o
daños a otros
 Las ultimas cuatro, tienen preceptos diversos de orden público en general.

La ley no detuvo el fluir histórico del derecho y los juristas interpretaron,

reelaboraron y formaron instituciones completas a partir de escasos preceptos, en
cierto modo reelaboraron la ley, dejando así un D° + científico y desarrollado.

- Principal: tierra, sobre todo en materia sucesoria, personas, adopciones,

esclavos que eran escasos, etc.
- El D° de obligaciones y contratos fue marginal (existía poco)
- Utilizaban el procedimiento de las legis actiones
- En roma hay delitos privados (injurias) y criminas derechos públicos
(brujería)
- D° Romano: Formalista: mantiene la competencia por eso tiene “pretorio”, el
derecho del pretor: creciente flexibilidad al antiguo derecho civil. (ius civile)
Republica Romana:

- Las magistraturas, no eran una burocracia estatal

- Magistraturas: Honorarios (ad honorem), carrera para conseguir honores
entre las magistraturas
- Administradas por el pretor, cónsul, cuestor: dirigida por 2 cónsul (1 plebeyo
y 1 patricio) pero después se designó un pretor urbano y peregrino.
- Senado es importante para el estudio del D° político, este tiene auctoritas (El
saber esencialmente reconocido) conducían asuntos políticos, públicos y
relaciones internacionales, mediante los consejos del senado consulto.
- Magistrados: Potestad el poder socialmente reconocido, todos estos tienen
imperium y potestad (fuerza socialmente reconocida)
- Amplio poder militar que no podía ejercer el pretor salvo en tiempos de
guerra
- El senado tiene auctoritas / Magistrado tiene potestad (poder absoluto,
limitado por el consejo y las auctoritas del senado.

Senado:

- 300 patres, ex magistrados (conducta moral intachable), cargo vitalicio, no

era hereditario, su atribución propia era la del consejo que se expresaba en
senadoconsultos que eran emitidos para asuntos jurídicos.
- D° político, auctoritas (Saber socialmente reconocido), asuntos jurídicos,
políticos, públicos y relaciones internacionales donde designaban a los
gobernadores de provincias y cuentas públicas, todo esto por medio de
este.
- Magistrados: poder absoluto (limitado x el consejo y la auctoritas del
senado, un saber jurisprudencial)
- Carácter oligárquico
- Tenían potestad y imperium: poder militar + la facultad de coerción: poner
penas, multas o muerte/ promulgar edictos/ intervenir regulación de litigios
- Y el imperium era limitado: practica constitucional romana + auctoritas del
senado, se limitaron sustancialmente en tiempos de paz, pero en tiempo de
guerra tenían carácter absoluto.
Cónsules

- Leyes Licianas (Liciniae Sextiae) año 367 a.c

- Estableció que el imperium será ejercido por 2 pretores (1 patricio y un
plebeyo)
- Sin división de imperium, pero tenían la facultad de veto reciproco
- Estos pretores pasaron a cónsules donde consultaban: decisiones
importantes entre sí.

Pretor Urbano:

- Pretores mayores
- Añadió un 3er pretor con imperium y sin veto ejerciendo funciones civiles
como la iurisdictio (jurisdicción) mientras que los pretores mayores
marchaban fuera de la ciudad a las guerras.
- Encargado de administrar la justicia, donde ejercía la iurisdictio
- Resolución de asuntos vicioso jurídicos de D° privado, partes llegaban a un
litigio ante este y el hacia un pre-juicio, este prepara el juicio dice el D° que
va a regir en este.
- Juez (iudex), juez privado es un personaje (partes y pretor lo eligen, no tiene
tanta influencia en Roma, son asesorados por juristas)
- Hace el pre-juicio + dictaba un edicto
- Edicto: Decreto al comienzo de su magistratura las cuales son anuales (cada
año se renuevan)
- “Programa procesal”: de cuales acciones y remedios van a ser concebidos
este año. Pretor se contraponía al ius civile y el derecho pretorio (paralelo al
civil)
- Pluralidad de regímenes jurídicos del pretor: edicto y derecho civil
- El derecho del pretor va en contra y va corrigiendo el derecho civil
- Pretor regulaba situaciones de derecho que le parecían equitativas: dar un
remedio jurídico a situaciones que no estén reguladas por el derecho civil.
- D° civil va quedando atrás
- 12 tablas + pontífices: surgen nuevos intercambios con los peregrinos
extranjeros
Pretor Peregrino:

- Regular litigios entre peregrinos extranjeros o ciudadanos romanos, este

permite desarrollar el ius Gentium (común a todos los pueblos) pero es
superado-
- Juristas: Armonizar e integrar (Siempre, distinción dual de derecho civil y
derecho pretorio)
- Pretores asesorados por juristas, no sabían de derecho porque este era u
político militar que estaba buscando la carrera de magistratura
- El derecho del pretor era anual y tuvo muchas modificaciones hasta que fue
codificado por el emperador Adriano en el siglo 38, gracias al jurista romano
Salvio Juliano.
- Pretor tenía mas creatividad

3) Época clásica (130 a.c – 230 d.c)

- Época preclásica se prevenio preparar el núcleo del derecho romano, de este
surge el derecho clásico
- Crearon conceptos fundamentales, pero sin el suficiente espesor jurídico
- En el derecho preclásico se regía el procedimiento de las legis acciones
hasta que una lex Aebutia (año 130 a.c) reconoce legalmente el nuevo
procedimiento formulario (Agere per formulas), pretor supero el antiguo
procedimiento de las legis actiones y introdujo con el peregrino +
ciudadanos romanos el procedimiento formulario (actuar con la formula), sin
validez universal se ampliaron y llegaron a las legis actiones que quedaron
relegadas (chao)
- Llega perfección de la jurisprudencia de juristas: estamento profesional de
estudiosos del derecho (creaban)
- Brillante apogeo de D° de juristas y el del D° en roma que coincide con el
apogeo del imperio romano
- Emperador augusto s. 1ro
- 224 Ulpiano muere, pero sobrevive su discípulo Modestino
- 230 desaparece el estamento de juristas, terminando esta época y
comenzando el postclásico
Divide en 3 periodos

A) Periodo clásico inicial (desde 131 a.c hasta la llegada de augusto 31 a.c)
- Ultima etapa de la republica romana
- Comienza con la lex Aebutia
- Trabajaron los fundamentos del derecho posterior y desarrollaron todos los
fundamentos
- Jurisprudencia madura, independiente, profesional
- Estamento de juristas: veteres (juristas antiguos muy respetados)
- Estos juristas son los que fijaron la terminología técnica del derecho privado,
como obligatio, dominium, bonorum possessio/ obligación, dominio y
posesión de bienes.
- Influencia griega (aristotélica) introduce la lógica y el silogismo dialéctico
(certeza moral) en el estudio casuístico del derecho
- Gran etapa de creatividad del pretor mediante su edicto
- Juristas: Aquilio Gallo, Servio Sulpicio Rufo, Elio, Tuberón, Trebacio Testa.

B) Periodo clásico alto (desde Augusto hasta el emperador Adriano 138

d.c)
- Siglo de oro de la jurisprudencia romana
- Juristas: Celso, Labeón, Salvo Juliano
- Había divisiones
- Jurisprudencia estaba muy desarrollada surgen escuelas (proculeyanos,
sabinianos)
- Proculeyanos: Nerva, Próculo, Celso y Neracio
- Sabinianos: Masurio Sabino, Casio, Javoleno, Salvo Juliano
- Llega a su fin con la codificación del edicto pretorio como edicto perpetuo
que determina su caducidad como fuente creadora de derecho
- Consejo imperial de jurista se transforma en un organismo burocrático
como la cancillería
- Dicta un nuevo fenómeno en roma con más legislación imperial
- 3er procedimiento: Cognitio extra ordinem que acaba con el procedimiento
formulario
C) Periodo clásico tardío (Desde Adriano hasta el 224 muere Ulpiano)
- Muere Ulpiano y asesinan a Alejandro severo (imperio cae en una grave
crisis política y social de 50 años.
- Surgen juristas de alto nivel según Guzmán Brito: Pomponio, Paulo, Ulpiano.
- Más citado en el corpus iuris de justiniano
- Pero se dedicaban de recopilar no de crear
- Cada vez mas burocratizados y vinculados a la cancillería imperial, lo que los
lleva a un interés en el derecho publico romano.
- Jurisprudencia clásica tardía: epigonal (colecciona las opiniones comunes, no
tanta creación)
- Tendencia a la resolución y fijación de las controversias de la jurisprudencia
anterior.
- Exponer el derecho privado con comentarios abarcadores demuestra la
madurez y el límite de una cultura espiritual.
- Cultura jurídica romana se agota
- Se destacan, Ulpiano, Gayo, Modestino, Paulo, Papiniano, Sexto Africano y
Pomponio