Poder Judicial de la Nación

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CÉDULA DE
NOTIFICACIÓN
21000048968546

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TRIBUNAL: CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA, SITO EN

FECHA DE RECEPCIÓN EN NOTIFICACIONES:

Sr.: GABRIEL OSVALDO HERNANDEZ

Domicilio: 20140912760
Tipo de Domicilio: Electrónico
Carácter: Sin Asignación
Observaciones Especiales: Sin Asignación

2779/2021 CIVIL 1 N N N
N° ORDEN EXPTE. N° ZONA FUERO JUZGADO SECRET. COPIAS PERSONAL OBSERV.

Notifico a Ud. la resolución dictada en los autos:

Incidente Nº 1 - ACTOR: DALMASSO, MARIA VERONICA s/INC

APELACION

QUEDA UD DEBIDAMENTE NOTIFICADO

, de noviembre de 2021.
 Poder Judicial de la Nación

Fdo.: GUSTAVO DAVID ELIAS CHARPIN, SECRETARIO

En ………………..de……………………de 2021, siendo horas ……………….

Me constituí en el domicilio sito en……………………………………………… ……………….
…………………………………………………………………………………………. ………………
Y requerí la presencia de……………………………………………………………. ………………
y no encontrándose …………………………….
fui atendido por: ……………………………………………………………………………………….
…………………………………………………………………………………………………………….
D.N.I; L.E; L.C; Nº……………………………………………………………………………………..
Ni respondiendo persona alguna a mis llamados, requerí la presencia de un testigo quien manifiesta ser:
………………………………………………………………………………………….
…………………………………………………………………………………………………………….
Acto seguido , e impuesto del motivo de mi presencia , le hice entrega de …………………….
procedí a fijar en el acceso de la vivienda una copia de la presente
FIRMADO ANTE MI PARA CONSTANCIA.-
 Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE RESISTENCIA

2779/2021

Incidente Nº 1 - ACTOR: DALMASSO, MARIA VERONICA s/INC

APELACION

Resistencia, 01 de noviembre de 2021.- NVC

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “INC. APELACION DE

DALMASSO, MARIA VERONICA EN AUTOS: DALMASSO, MARIA VERONICA C/

ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS S/ MEDIDA

CAUTELAR” Expte. N° FRE 2779/2021/1/CA1, proveniente del Juzgado

Federal Nº 2 de Formosa;

Y CONSIDERANDO:

I.- Arriban estos autos a la Alzada en

virtud al recurso de apelación interpuesto por la actora en

fecha 14/07/2021 contra la sentencia del 07/07/2021 que resuelve

hacer lugar a la medida cautelar solicitada por su parte, pero

limita el alcance de la cobertura solicitada en un 50%,

ordenando a la Organización de Servicios Directos Empresarios

(OSDE) a cubrir los costos de los estudios oncológicos y demás

tratamientos por diagnóstico de cáncer renal que le sean

indicados por los médicos tratantes. Todo ello previa caución

juratoria.

La sentenciante reputó reunidos los extremos

exigidos para su procedencia, sosteniendo que la verosimilitud

del derecho aparecía justificada con la documental agregada y el

peligro en la demora con las indicaciones médicas suscriptas por

el Dr. Juan Ignacio Rico e informes médicos expedidos, los

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cuales hacen referencia a la presunta existencia de una

enfermedad de carácter grave que debe ser evaluada de manera

inmediata a los efectos de realizar el tratamiento

correspondiente.

Sin embargo, en lo referente al pedido de

cobertura del 100%, señaló no encontrar fundamento en ninguna

norma para otorgarlo y tampoco puede saber si la misma se

corresponde con el plan de salud contratado, por lo que

consideró pertinente otorgar la cobertura sólo por el 50% del

valor de los estudios, previa caución juratoria.

II.- En su escrito recursivo, la actora

manifiesta coincidir con los argumentos dados por la juzgadora

respecto a la procedencia de la medida cautelar, pero discrepa

con los escuetos fundamentos que brinda para justificar su

decisión de reducir la cobertura.

Pone de resalto que la magistrada no tuvo en

cuenta que las prestaciones cuya cobertura integral -100%- se

reclaman a OSDE están previstas en el Programa Médico

Obligatorio (P.M.O.), comprendiendo “estudios complementarios

ambulatorios, diagnósticos y terapéuticos” y eventualmente, la

intervención quirúrgica del riñón afectado por el crecimiento

tumoral, lo cual requiere necesariamente la internación en un

centro de salud como también los medicamentos oncológicos que

eventualmente le pudieran indicar.

Menciona que la Resolución 201/2002 del

Ministerio de Salud de la Nación aprobó el conjunto de

prestaciones básicas esenciales garantizadas por los Agentes del

Seguro de Salud comprendidos en el artículo 1º de la Ley 23.660,

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detalladas en los Anexos I, II, III y IV y que denominó Programa

Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE) .

Destaca que al tratarse de una enfermedad

oncológica la cobertura solicitada está reglada en el art. 7.3

del Anexo I de la aludida resolución que integra el Programa

Médico Obligatorio y deben ser cubiertos en un 100% los

medicamentos para uso oncológico según protocolos aprobados.

Que, a su vez, el art. 9.2. del Anexo I de

la misma Resolución (P.M.O.) también establece que “Están

exceptuados del pago de todo tipo de coseguros:(…) Los pacientes

oncológicos de acuerdo a normativa”.

Cita jurisprudencia en abono de su postura y

menciona que la Tomografía por Emisión de Positrones (PET) y el

radiorenograma basal no están enumerados en el listado de

prácticas normatizadas en el Catálogo de Prestaciones del Anexo

III del P.M.O., pero que, sin embargo, la jurisprudencia es

pacífica en señalar que dicho programa sólo establece un mínimo

de prestaciones para garantizar la salud del paciente.

La agravia que la sentenciante entienda que

la demandada no se encuentra obligada a brindar la cobertura

integral instada, cuando de autos surge que es el propio médico

especialista –Dr. Juan Ignacio Rico, MN Nº 149697- quien las

indica ante la aparición del tumor canceroso en el riñón y es en

base a esos estudios que se determinará la extensión de la

enfermedad y los procedimientos.

Solicita, en definitiva, se haga lugar al

recurso articulado modificando la resolución en crisis y

otorgándola en los términos en que fuera requerida, ya que la

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situación de limitarla en un 50%, la coloca en un verdadero

estado de necesidad debido a la rescisión contractual injusta y

unilateralmente decidida por OSDE que ha vulnerado su derecho

constitucional a la vida.

Finalmente hace reserva del Caso Federal.

III.- Elevadas las actuaciones a esta Cámara

en fecha 29/07/2021 quedaron en estado de ser resueltas.

A fin de arribar a una solución ajustada a

derecho y a la luz de las constancias y críticas traídas a

consideración del Tribunal, cabe señalar, en primer término, que

el dictado de una medida cautelar no importa el anticipo de una

eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe

surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la

causa, resultando, por lo demás, improcedente el análisis

exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya

naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad

[CNCont. Adm. Fed., Sala V, in re “Correo Argentino S.A. c/

Estado Nacional PEN s/ Medida Cautelar [autónoma]”, del

16/03/01; con cita del precedente CN Civ Com Fed, Sala I, in re

“Turisur S.A. c/ Estado Nacional –Secretaría de Recursos

Naturales y Desarrollo Sustentable – Administración de Parques

Nacionales s/ Nulidad de acto administrativo”, del 24/02/2000].

En este orden de ideas, cabe observar que

medidas precautorias como la aquí pretendida “se encuentran

enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían

producir en caso de inactividad del magistrado y podrían

tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la

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oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos:

320:1633).

Esta pauta para la valoración de la

procedencia de la tutela cautelar se entronca con el principio –

recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas- conforme al cual “la necesidad del proceso para

obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene

la razón” (ver García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las

Medidas Cautelares, Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121).

Por ende, la procedencia de dichas medidas

se halla condicionada a que se acredite la apariencia o

verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus

bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que

exige evidenciar que la tutela jurídica que la actora aguarda de

la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el

transcurso del tiempo, configurándose un daño irreparable.

Ahora bien, de conformidad con tal doctrina,

esta Cámara ha juzgado en repetidas oportunidades que el

criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria

–aun cuando ella sea innovativa- debe ser menos riguroso cuando

el eventual perjuicio que podría generar para una de las partes

la admisión de la medida, es mucho menos trascendente que el que

implicaría la denegatoria para su contraria.

Se recuerda, la Corte Suprema de la Nación

ha señalado en reiteradas oportunidades que, como resulta de la

naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen

de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino

sólo de su verosimilitud.

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 Es más, el juicio de verdad en esta materia

se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar,

que no es otra que atender aquello que no excede el marco de lo

hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad

(Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30, 532;

323:1877 y 324:2042, entre otros).

El peligro en la demora o posibilidad de

perjuicio significa evitar, precisamente, el riesgo de que la

demora en llegar a la sentencia haga ilusorio el objeto del

proceso, teniendo la posibilidad de sufrir un perjuicio

inminente o el agravamiento o la alteración de una situación de

hecho o de derecho. Así como la medida cautelar protege al actor

en un derecho que aún es litigioso, la contracautela asegura a

su vez al demandado la posibilidad del resarcimiento de los

perjuicios sufridos cuando aquélla se trabó sin razón.

IV.- En el caso particular no es ocioso

señalar que entre los intereses en juego subyace un derecho tan

ostensible y esencial como lo es el derecho a la salud

-comprendido dentro del derecho a la vida- reconocido en el

plexo de normas con jerarquía constitucional que gozan de

operatividad, lo que ha sido puntualizado reiteradamente por la

Corte Suprema (Fallos 323:3229 y 324:3569, y sus citas, entre

otros).

Así nuestro Máximo Tribunal señaló que el

derecho a la salud, se vincula con el derecho a la vida (Fallos

329:4918, entre muchos otros) y, naturalmente, con la integridad

física (Fallos 324:677, entre otros). En ese sentido, cabe

recordar que también remarcó que el hombre es eje y centro de

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todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo su persona

es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al

cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental

(Fallos, 316:479, entre otros).

Este derecho denota como presupuesto mínimo

la preservación de la vida en condiciones de equilibrio

psicológico y biológico y requiere la acción positiva de los

órganos del Estado, como garante del sistema de salud, en

procura que las personas en riesgo reciban las prestaciones

necesarias a cargo de las obras sociales y entidades de medicina

prepaga de salud.

Lo expuesto no constituye una mera

declaración de voluntad, sino que significa el compromiso del

propio Estado a su tutela, dictando las normas necesarias y

velando por su cumplimiento a fin de garantizar la vigencia

sociológica de este derecho.

Así, especificó el Alto Cuerpo en reiteradas

oportunidades que la Constitución Nacional en cuanto norma

jurídica reconoce derechos humanos para que éstos resulten

efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no

puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el

contenido que aquélla les asigne; precisamente por ello, toda

norma debe “garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos

reconocidos por esta Constitución y por los tratados

internacionales vigentes sobre derechos humanos (Fallos

327:3677; 323:2043) y “garantizar” significa “mucho más que

abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieren tener

repercusiones negativas”, según indica en su observación general

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n° 5 el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales,

que constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el

plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en

cuenta ya que comprende las “condiciones de vigencia” de este

instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos

del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (Fallos

332:709). (Pto. 10 de los considerandos en Q.64. XLVI. Q. C., S.

Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires). También tiene

dicho el Alto Tribunal que lo dispuesto en los tratados

internacionales con jerarquía constitucional(art. 75 inc. 22

C.N.) reafirma el derecho a la preservación de la salud –

comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la

obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar

ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las

obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las

jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la

llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre

otros).

Ahora bien, en el ejercicio de las

prestaciones médico-asistenciales las obras sociales integran el

Sistema Nacional del Seguro de Salud en calidad de agentes

naturales del mismo y están sujetas a las disposiciones y

normativas que lo regulen (art. 3º, ley 23.660), debiendo

adecuarse a sus directivas básicas, que tienen “como objetivo

fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud

igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la

promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la

salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y

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garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y

nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminación

en base a un criterio de justicia distributiva.” (art. 2º,

párrafo 1º, ley 23.661); (Confr. Vázquez Vialard, A., “Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social”, Ed. Astrea, Bs.As., 1992,

tomo 2, págs. 599/600).

Por otra parte, el sistema de Obras

Sociales, como parte de la Seguridad Social, comparte los fines

de la misma, por lo que su implementación no debe concebirse en

forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones

integrales (conf. art. 14 bis C.N.; art. 2 ley 23.661).

V.- Efectuadas estas precisiones, de

conformidad a las constancias de autos y en atención a lo

resuelto en la instancia anterior, entendemos que se hallan

reunidos los recaudos necesarios para su admisibilidad y que la

cuestión a dilucidar gira en torno al porcentaje que la

sentenciante dispuso para la cobertura de las prestaciones

solicitadas.

Al respecto, debemos recordar que la actora

inicia la presente acción con motivo de la rescisión contractual

dispuesta por OSDE, por supuesta falsedad de datos en su

declaración jurada, sin especificar más motivos que la

existencia de una sustancial diferencia y ocultamiento de su

verdadero estado de salud, situación que la dejó sin cobertura

en un momento clave, como es la detección de la enfermedad renal

–luego catalogada de cáncer- y cuando la amparista se encontraba

solicitando a la Obra Social demandada autorización para

realizarse los estudios PET de cuerpo entero y Radiorenograma

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basal, prescriptos por su médico tratante, ante la posible

existencia de un cáncer renal.

En efecto, obran incorporados digitalmente

al sub discussio los intercambios de correos electrónicos

efectuados entre actora y demandada que darían cuenta que, ante

el requerimiento de la Sra. Dalmasso efectuado en fecha 30/06/21

de la cobertura del PET y eventualmente de la cirugía de riñón,

recibe como respuesta por parte de la Obra Social -el día

01/07/21- la baja de su afiliación por falsedad en la

declaración jurada efectuada.

Surge además que la accionante, mediante

certificado médico, acreditó la necesidad de realizárselos a fin

de que el profesional pueda determinar el tratamiento a seguir,

posible cirugía y medicación.

Frente a esta circunstancia y ante el

otorgamiento parcial de la medida cautelar, cabe recordar que

la Resolución 201/2002 del Ministerio de Salud, aprueba el

Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE) integrado por

el conjunto de prestaciones básicas esenciales garantizadas por

los Agentes del Seguro de Salud comprendidos en el artículo 1º

de la Ley Nº 23.660, detalladas en los Anexos I, II, III y IV

que forman parte de la Resolución.

En su Anexo 1 determina la cobertura básica

que brindarán los Agentes del Seguro de Salud y su artículo 2.3.

establece la cobertura de las prácticas y estudios

complementarios ambulatorios, diagnósticos y terapéuticos: todas

las prácticas diagnósticas y terapéuticas detalladas en el anexo

II de la Resolución, considerando el material descartable y los

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medios de contraste como parte de la prestación que se realiza.

Así el Anexo II contiene el catálogo de prestaciones que los

Agentes del Seguro de Salud deben garantizar a través de sus

prestadores, donde si bien no se encuentran contemplados

específicamente los estudios requeridos de PET y rediorenograma

basal, se constata que dentro del ítem medicina nuclear bajo el

código 260112 se encuentra prevista la cobertura de

rediorenograma con clearence renal.

Dicha circunstancia nos lleva a mencionar

que en tal contexto, sabido es que la tecnología y la medicina

avanzan rápidamente en el tratamiento de diversas enfermedades,

por lo que la normativa reglamentaria resulta muchas veces

atrasada e insuficiente. De ello se deriva la insoslayable

consideración del PMO como un piso básico y mutable de

prestaciones, que se nutre de las nuevas técnicas y tiene un fin

integral que supera el mero sufragio económico de la práctica

médica, tal como lo sentara claramente la Excma. Corte Suprema

de Justicia de la Nación in re “Duich Dusan Federico c.CEMIC s.

Amparo”, del 29/04/2014, con remisión al dictamen del Procurador

Fiscal.

En esa misma línea, respecto al PMO, el

especialista en el tema de las obras sociales Dr. Julio Aren, ha

sostenido que: “Es lógico que el Programa Médico Obligatorio

vaya evolucionando a medida que también avanza la ciencia

médica, las técnicas que le son propias y también los criterios

sociales sobre ciertas prestaciones”. (Régimen legal de las

obras sociales. Agentes del seguro nacional de salud, Ed. Lexis

Nexis, 2007, pág. 223).

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 Por lo tanto, en este orden de ideas,

resulta razonable el pedido de la actora que fue dada de baja

por OSDE de obtener cobertura 100% de los estudios requeridos

por su médico tratante. Máxime si tenemos en cuenta que los

profesionales encargados del abordaje clínico de la actora

poseen una amplia libertad para escoger el método, técnica o

medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la enfermedad,

y tal prerrogativa queda limitada tan sólo a una razonable

discrecionalidad y consentimiento informado del paciente.

(Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala III, “Q., A. c.

INSSJP (PAMI) s/ Prestaciones médicas”, 08/08/2019, Cita Online:

AR/JUR/27251/2019).-

Resulta claro, entonces, que en tanto lo

consientan las constancias de la causa, -como es el caso- la

protección cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con

amplitud, precisamente para evitar los daños o su agravamiento

(conf. Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36; asimismo, CARRANZA

TORRES, Luis R., Derecho a la salud y medidas cautelares, en

Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar

del 20/02/2004, citado por Cám. Fed. Apel La Plata, Sala III,

“B., R. P. c/ OSDE s/ Amparo” -Incidente de Apelación-, Expte.

Nº 18.999/13).

No es ocioso remarcar en este punto que la

misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley

sino que, de acuerdo a las particularidades de la causa, debe

velar por la vigencia real y efectiva de los principios

constitucionales; debe así ponderar las circunstancias del caso

a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de

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la norma o su falta de previsión, conduzca a vulnerar derechos

fundamentales de las personas y a prescindir de la preocupación

por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso

concreto; lo cual iría en desmedro del propósito de "afianzar la

justicia" enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional

(Fallos: 302:1284).

En virtud de lo expuesto, dentro del acotado

marco cognoscitivo propio de la instancia precautoria y, sin que

ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto,

procede modificar la medida cautelar dispuesta en primera

instancia en lo que fuera materia de agravios, otorgando la

cobertura del 100% en los términos que fuera solicitada.

Esta es la solución que, de acuerdo con lo

indicado por el médico tratante, mejor se corresponde con la

naturaleza del derecho cuya protección se pretende -que

compromete la salud e integridad física de las personas (CSJN

Fallos: 302:1284).

La suerte de estos incidentes se encuentra

íntimamente ligada a la acción de fondo. Al resolverse ésta

recién se sabrá con certeza si la cautelar se solicitó o no con

derecho. Por ello se difiere la imposición de costas y

regulación de honorarios para cuando concluya el principal (esta

Cámara Fallos T XXVI Fº 11.903; T. XXVIII Fº 13.513, T. XLVIII

Fº 22.654, entre otros).

Por lo que resulta del Acuerdo que antecede,

SE RESUELVE:

1)-HACER LUGAR al recurso de apelación

incoado en fecha 14/07/2021 y, consecuentemente, modificar el

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punto 1- de la resolución de fecha 07/07/2021, ordenando a la

Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) a cubrir

el 100% del costo de los estudios oncológicos y demás

tratamientos por diagnóstico de cáncer renal que le sean

indicados por el profesional tratante.

2)- Habiendo prestado la accionante caución

juratoria (art. 199 C.P.C.C.N.) por ante el tribunal de origen,

debe estarse a la allí prestada.

3)-DIFERIR la imposición de costas y la

regulación de honorarios para cuando concluya el principal.

4)-COMUNICAR al Centro de Información

Judicial, dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación (conforme Acordada 5/2019 de ese Tribunal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

NOTA: De haberse dictado el Acuerdo que antecede, suscripto

en forma electrónica por las Sras. Juezas de Cámara (arts. 2 y 3

Ac. 12/2020 CSJN). CONSTE.-

SECRETARÍA CIVIL N°1, 01 de noviembre de 2021.-

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