Fundamentos de D Administrativo

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Fundamentos de D. Administrativo
Derecho Administrativo (Universidad del Cauca)
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FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Alberto Montaña Plata
I. Génesis y formación del derecho administrativo

Premisa. Demostrarse diferente. El régimen jurídico
administrativo y la disciplina jurídica administrativa.
 D. Administrativo se ha configurado a partir de una
convicción - predecible de algunos - tratamiento jurídico
diferenciado - en atención al convencional - un objeto o unos
objetos de derecho, en razón a su esencia o naturaleza, o en
atención a la actividad que desarrollaba o desarrollaban.
 Origen a una especulación jurídico administrativa

Urgencia ideológica de regular situaciones tradicionalmente
regladas por el derecho privado - o común.
De distinto al convencional, distinción elemento
diferenciador.
 Fenómeno que justifica y promueve génesis de la

construcción teórica derecho administrativo
Práctica de dictar reglas de manera atípica y poco
convencional referentes a algunos comportamientos de los
estamentos públicos.
 Doble connotación del D. Administrativo

1. Conjunto de normas que de manera evidente dan un
tratamiento distinto a las actuaciones - o alguna de ellas -
de las instancias públicas.
2. Conjunto de pautas teóricas que trazan la justificación y
constituyen el derrotero o la base de formación de estas
normas jurídicas distintas.
Un sector de la doctrina ha reconocido estas dos
perspectivas como régimen administrativo, subsistema
normativo jurídico administrativo o simplemente derecho
administrativo.
 Denominación fundada en la pretensión de identificar estos

dos fenómenos, relevante es insistir en la
complementariedad y unidad de ambas perspectivas y que
coinciden con la premisa metodológica no puede concebirse
la parte general (fundamentos teóricos) sin atender lo
especial (construcción jurídico positiva) y viceversa y ambas
partes conforman todo denominado derecho administrativo.
 D. Administrativo debía centrar su atención en justificar su

existencia y su aparente esencia de ser resultado de una

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escisión del derecho común o convencional o cuando menos

del derecho privado.
 Derecho administrativo en su génesis sufrió una ¨crisis de

identidad¨ motor de su creación.
 Fundamental hoy, es comprender los motivos de la

supervivencia de esta disciplina jurídica, supervivencia
regímenes normativos distintos frente a hipótesis similares, y
utilizar esta comprensión para seguir marcando la diferencia
en sentidos más amplios o restringidos.
A. FUNDAMENTO TEÓRICO DE LA NEGACIÓN DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO
Ø D. Administrativo históricamente se ha fundado en la
distinción de regímenes.
Su negación, desconocimiento de esta distinción,
proclama a la igualdad entre regímenes normativos,
administrativos y comunes.
Ø Derecho a la igualdad
Alcances mínimos:
1. Prohibición del legislador de hacer discriminaciones
entre distintos sujetos de derecho.
2. Obligación de apreciar las diferencias existentes entre
los sujetos con la finalidad de no incluirlas, evitarlas al
momento de hacer leyes.
3. Prohibición que tienen las distintas autoridades
públicas de desarrollar discriminaciones entre sujetos
de derecho en cumplimiento de la ley.
Fruto de la ideología liberal burguesa
a. Igualdad ante la ley
b. Igualdad ante el pago de impuestos.
Ø Reflexión sobre IGUALDAD ANTE LA LEY

Existencia de dos regímenes paralelos - derecho común y
derecho administrativo –
Logro del constitucionalismo y la teoría del estado, en la
práctica no existiría igualdad de los sujetos de derecho
ante la ley, ya que aquellos con naturaleza pública se les
aplicará un régimen distinto (administrativo).
Ëstamentos públicos¨ existían desde antes de las

revoluciones liberales (coronas, cortes, parlamentos), lo
que se produce con el estado de derecho
posrevolucionario no es un reconocimiento material de
estos, sino un reconocimiento formal, como la aparición

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(constituciones políticas pero principalmente por la ley);

sometimiento de estos al derecho.
Principal logro del Estado derecho posrevolucionario
reconocimiento de antiguos - que persisten - y nuevos
estamentos públicos como sujetos públicos como sujetos
de derecho.
Ø Comprensible cierta discriminación desde un plano
constitucional, en lo ateniente a su contenido orgánico,
NO desde un plano administrativo, que caracteriza
sujetos públicos y privados.
Ø Incertidumbre de los límites entre lo público y lo privado

que respiramos en la actualidad.
Diferencias en la forma de asumir la igualdad de los
sujetos de derecho (públicos y privados) frente a la ley.
B. FUNDAMENTO TEÓRICO DE LA JUSTIFICACIÓN DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO
Ø Exigencia o voluntad de construir un régimen normativo
especial.
Ø El principio y/o derecho a la igualdad

Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
1789.
Ø El estado se somete al imperio de la ley, pero no es igual

a los hombres, también sometidos a ella.
1. Guardan una estrecha relación con la inspiración
iusnaturalista que caracterizó la declaración de los
derechos del hombre y el ciudadano por una parte.
2. Marcada influencia del derecho público romano.
Ø Agentes públicos y privados.

Se parte, de un reconocimiento de ambos como sujetos
jurídicos, pero de una desigualdad de estos frente a la ley.
Se justifica a partir de los pilares democráticos como el
principio de legalidad y la legitimidad democrática de la
acción de los sujetos públicos.
Principios (liberales) que sirvieron para gestar y
desarrollar una negación del derecho administrativo en
Inglaterra, sirvieron para sustentar la idea de un Droit
Administratif.
Sustento reconocer el fenómeno administrativo como un
fenómeno de poder, necesidad de soportar este, en una
legalidad plenamente apoyada y legitimada en términos
democráticos.

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Ø Desigualdad entre sujetos públicos y privados se justifica,

a través de la legitimidad democrática que soporta el
ejercicio de actividades de las administraciones públicas y
el sometimiento de estas a la ley.
Ø Aparato administrativo su ejercicio se caracteriza

principalmente en manifestaciones de poder orientadas a
garantizar y prevenir un örden público.
Ø Primera etapa
Reconocer la existencia de un cuerpo de normas que más
que en su objeto material se diferencian de aquellas del
derecho común por su contenido y desarrollo, verificación
de unos presupuestos políticos son la existencia del
principio de la legalidad y el sustento de legitimidad
democrática de la acción administrativa.
Ø Críticas
Principalmente desde Inglaterra, basadas principalmente
en la incomprensión y rechazo de la desigualdad entre
públicos y privados y la apreciación de esa desigualdad
como privilegio para los sujetos públicos.
Ø Justificación del D. Administrativo en relación con

el sujeto, con el objeto y con la finalidad
1) Justificación SUBJETIVA del D. Administrativo

 Resulta procedente un régimen jurídico
administrativo siempre que se pretenda reglar una
situación en la que haga parte un sujeto público.
 Dependiendo del grado de amplitud o restricción al

concepto de ¨sujeto público¨ y/o a la cantidad de
estos, se tendrá un régimen jurídico administrativo
más o menos extenso.
 Concepto de administración pública

1. Manifestación orgánica de la rama ejecutiva del
poder público
2. Otros lo identifican con cualquier órgano o ente
de naturaleza estatal.
 Administraciones públicas han variado de manera

cualitativa y cuantitativa dependiendo de la visión
del estado que se tenga en general y de manera
particular la visión económica que se tenga de este.

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 Distinción entre sujetos públicos y privados se

deriva
1. Consideración del rol de estado
2. Su sometimiento al imperio de la ley
3. Legitimidad en términos democráticos de sus
actuaciones.
 Relaciones jurídicas en las que hacen parte sujetos

que ejercitan legítimamente el poder público
(sujetos públicos) regalarse por un derecho
administrativo.
 En la medida en que se materialice de manera la

idea de la separación de las ramas del poder
público se hará evidente que la interacción de
sujetos públicos entre sí y con particulares, que
implica la existencia de unas reglas claras para ello,
se materializa principalmente en la rama
ejecutiva.
Dificultad de sustentar justificación del D.
Administrativo (En términos convencionales)
Asunción de funciones administrativas por parte de
las otras dos ramas del poder público, así como por
particulares
2) Justificación OBJETIVA del D. Administrativo

 En un sentido amplio
Procedente un régimen administrativo siempre que
se identifique un objeto determinado.
 Identificación de un objeto preciso; de manera

similar a como en el caso de otros subsistemas
normativos.
Identificación ha representado, desde una
perspectiva histórica uno de los grandes problemas
del D. Administrativo.
 Origen
Necesidad de crear y justificar un régimen
normativo y paralelo (al común), que NO entraría a
reglar situaciones novedosas, sino tradicionales o
comúnmente reguladas por el derecho
convencional, que bajo una lógica distinta,
verificación de sujetos públicos sometidos ahora al
imperio de la ley.
Derecho administrativo nació sin un objetivo
preciso e inclusive que aún en la actualidad no
tiene claro su objeto de estudio.

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 Construcción doctrinaria del derecho administrativo

francés
Teoría de las prerrogativas políticas o de la
Puissance publique.
La justificación del régimen administrativo guarda
una estrecha relación con la verificación del
necesario ejercicio de prerrogativas públicas por
parte de algunos sujetos de derecho - en su orden
público.
Prerrogativas
Capacidad que tienen de imponerse legítimamente
algunos sujetos frente a otros lo que justifica la
procedencia de un régimen.
Indiferencia que suscita la naturaleza pública o
Privada de los sujetos.
 Connotación objetiva de esta justificación

Nace de una forma de actuar que se justifica por la
existencia misma del estado y que se materializa a
través de la imposición legítima de ¨normas¨ que
pueden tener unos sujetos, sobre otros en el curso
de sus relaciones.
 Supuesto fáctico = Ejercicio de prerrogativas
públicas.
Cuando las prerrogativas eran solo de los sujetos
públicos y la teoría del Estado servía para llenar de
contenidos ese fundamento.
En la actualidad, en que sujetos privados, así sean
excepcionalmente, también pueden detentar
prerrogativas de esta naturaleza.
 Visión pareciera desconocer una realidad del

fenómeno administrativo la acción de las
administraciones públicas, la posibilidad de que
estas se manifiesten sin imponerse frente a los
particulares, es decir, desarrollan actividades que
no implican ejercicio de prerrogativas públicas.
 Teoría de las prerrogativas públicas

Desde una perspectiva objetiva justificar la
existencia del derecho administrativo.
3) Justificación TELEOLÓGICA del D. Administrativo

(Finalidad)
 Régimen jurídico administrativo resulta procedente
siempre que se identifiquen unas finalidades

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precisas inmersas en algunas relaciones entre

sujetos de derecho.
 Centra, en el elemento teleológico que no es

nada distinto, en última instancia, al objeto.
 Necesario bajo esta óptica identificar unas

finalidades precisas de unos sujetos,
manifestaciones doctrinarias, corresponden a la
identificación superior de las finalidades del estado.
 Visión teórica y filosófica que se tengan del Estado

Justificaciones del derecho administrativo que van
desde el ¨bien común¨ o la ¨justicia conmutativa¨,
hasta el ïnterés general¨ o el ¨ servicio público¨.
 Teoría del servicio público.

Consideración de este concepto como el único
capaz de justificar la procedencia del derecho
administrativo.
Concepción de estado cuya finalidad es la
prestación de servicios públicos.
Duguit
Considero que servicios públicos o de Burdeos, eran
la razón misma de la experiencia del estado y, en
última instancia, el poder público se justifica por
ellos.
 Régimen idóneo para permitir la prestación

armónica de unos servicios o se orientaban por los
principios de igualdad, permanencia y continuidad.
 Servicios públicos de Burdeos

Concepto totalizador de las finalidades públicas que
demandaba la construcción de un régimen jurídico
distinto al derecho común.
 En la época de la construcción de esta teoría,

existía una coincidencia exacta entre sujetos
públicos y sujetos prestadores de servicios públicos.
Crisis histórica
Cuando quiera se verificó que los sujetos públicos
por una parte no solo prestaban servicios públicos,
sino también desarrollaban otro tipo de actividades;
sujetos privados por encargo preciso del estado o a
través de la realización de instrumentos jurídicos de
diversa índole, podían también eventualmente
prestar tales servicios.

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 Sólo con justificaciones de naturaleza teleológica el

D. Administrativo se perfila con características
propias capaces de justificar su esencia, aún por
fuera del razonamiento de sujetos públicos.
 Lugar idóneo de donde se pueden deducir de

manera inequívoca la teleología del Estado:
Constitución política.
Ø ¿Y en Colombia, cuál de las concepciones teóricas

aludida tuvo más arraigo?
o Se ha caracterizado no solo por la importación e
irreflexiva de no pocas instituciones foráneas
implementación de una metodología, donde lo general
y especial (fundamentos y derecho positivo) han sido
concebidos de manera excesivamente separada.
o Comprensión de este aspecto, a través de la revisión

de dos situaciones distintas:
1. Surgimiento en Colombia de una jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo
2. Revisión de las primeras obras doctrinarias de
derecho administrativo nacional, al menos, las más
significativas, en la primeras siete décadas del siglo
XX.
o Surgimiento de la jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo
Comunión entre esta y el derecho administrativo
nacional no ha sido perfecta en la medida en que se
esbozó una jurisdicción independiente para que
conociera de las controversias administrativas, se fue
construyendo, no solo jurisprudencialmente sino
también con derecho legislado, un derecho
administrativo.
o En esta construcción, proximidad muy grande una

concepción objetiva fundada en las prerrogativas
públicas en la primera mitad del siglo XX, en la
segunda se evidenció marcada influencia de la
concepción teleológica del servicio público,
Apertura de la disciplina jurídico administrativa, a
temas contratos estatales y la responsabilidad
extracontractual del estado.

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o Doctrina nacional con base en la realidad cuantitativa y

metodológica
1era obra monográfica de D. Administrativo nacional
donde los profesores de la Universidad externado de
Colombia y el colegio Ramírez, apuntan hacia la
urgencia de elaboración de un ¨código administrativo¨.
Que recoja las disposiciones dispersas que regulan el
funcionamiento de las administraciones públicas
(muchas de ellas de origen reglamentario).
o Referente teórico del estudio de un ¨derecho

administrativo colombiano¨ tres posibilidades:
1. Derecho administrativo que se funda en los fines de
estado
2. Derecho administrativo que se identifica con un
conjunto de normas como las aludidas
anteriormente
3. Derecho administrativo que se identifica en la rama
ejecutiva.
o Cercanía con un concepto moderno de función

administrativa que se inspira en concepciones
teleológicas y objetivas.
Derecho administrativo como concreción de la
Constitución Política vinculado no con funciones
administrativas o ejecutiva, debe diferenciarse de las
funciones legislativas y judicial.
o En Colombia tradicionalmente el D. Administrativo

nacional no ha sido concebido con una fundamentación
orgánica, sino sobre todo objetiva y más recientemente
teleológica.
o Historia
A inicios del siglo XX el nacimiento del derecho
administrativo tuvo una fundamentación objetivo y se
construyó en torno al concepto de las prerrogativas
públicas.
En la segunda mitad de ese siglo concepción teoría
teleológica, fueron tomando importancia los contratos,
instrumentos para la legalización de una función
administrativa se empezó a distanciar del derecho
común, la idea de responsabilidad del estado.
o Ausencia de una concepción teórica orgánica

En la medida en que el derecho positivo comenzó a
concebir algunas manifestaciones de administraciones
públicas que no se regulaban por el derecho

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administrativo pese a su naturaleza, y cuya

fundamentación de ello era su objetivo industrial y
comercial.
La también tendencia - más reciente aún - de
establecer hipótesis en lo que los particulares se rigen
por el derecho administrativo.
Ø Conclusión
De la justificación del derecho administrativo a la
construcción de una explicación de sus características y
diferencias.
o Justificación de nuestra disciplina jurídica NO debe
estar más en la base de la construcción teórica.
o Parte general del derecho administrativo o sus

fundamentos teóricos debe estar conformada, por una
explicación coherente de las diferencias deontológicas
del derecho administrativo frente al derecho común
que no riña con la vigencia de la igualdad, selección de
unas bases objetivas y materiales que sirvan para
entender los desarrollos jurídicos positivos que se
produzcan fundados en esa diferencia.
o Se construyan unas bases coherentes con la realidad

social.
Bases que deben servir de fundamento para la
producción normativa futura, es decir, como
instrumento de política legislativa.
o Distintas justificaciones que del derecho administrativo

ha construido la doctrina.
Presupuestos comunes como la identificación entre
administraciones públicas, prerrogativas públicas y
finalidades públicas; rol de estado influenciado por la
ideología liberal (clásica).
o Derecho administrativo NO puede concebirse en la

actualidad como el derecho de las administraciones
públicas.
Diferenciar el derecho administrativo del derecho
común, puede hacerse con base en requerimientos
teleológicos que se deriven del texto político - que se
predican del estado, el ejercicio legítimo de
prerrogativas públicas en cabeza de algunos sujetos de
derecho.

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II. La administración pública. El derecho

administrativo como derecho de la función
administrativa
Premisa. La administración pública y su estrecha relación con el
derecho administrativo.
 Tradicionalmente
D. Administrativo como derecho de un tipo especifico de
administración: Administración Pública.
Administración pública --- Verbo y Sustantivo
1. Administración es eficaz, corrupta, eficiente
2. Administración es jerarquizada, desorganizada o rígida
Alusión + común es la de sustantivo, si se limita a su análisis
a la visión jurídica
 Derecho administrativo es el derecho de la administración

pública
Cuando menos, entender la administración pública como
verbo y no como sustantivo.
D. Administrativo comprendido como disciplina
 Nos separamos de una consideración general de la

administración pública y centramos la atención en la
importancia que ella representa conceptualmente para la
identificación del objeto del D. Administrativo.
A. APROXIMACIONES CONCEPTUALES DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DESDE EL D.
ADMINISTRATIVO
Ø Administración = “Acción y efecto de administrar”
Administrar = Acción de “ordenar, disponer, organizar”
Centra la atención en el ingrediente dinámico, al
identificarla con una actividad o un conjunto de
actividades.
+ calificativo “pública”
Acción de ordenar, disponer y organizar lo atinente al
estado
Centramos nuestra atención en la administración pública
del orden estatal y la vocación e inclusión de este trabajo
en los cofines del D. Público interno.
Ø Doctrina jus administrativista

Ubicación histórica de los comienzos de la producción
teórica/ doctrinaria del D. Administrativo desde inicios del
siglo XIX y su madurez alcanza inicios del siglo XX.

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Ø Aproximación conceptual a la administración pública

caracterizado por la comprensión, frente a las 3 ramas
del poder público y la doble perspectiva (material y
subjetiva).
1. Determinación de la estructura administrativa
2. Señalamiento de las funciones de todos y sus
componentes
3. Interacción subjetiva de sus partes con los particulares
y las libertades individuales de estos.
Ø Estudios jurídicos sobre la administración pública,

encaminados a concebirla como objeto del D.
Administrativo, han centrado su atención en la
calificación “pública” de este sustantivo.
Ø Tradicional reflexión (discusión) doctrinaria

Posibilidad de concebir una administración pública antes
de la existencia del estado (en un sentido moderno) o si
por el contrario esta sólo puede hacerse una vez se
verifique la existencia de éste.
Concepto de administración pública ha evolucionado de
forma paralela al de Estado, al menos para la disciplina
juspublicista.
Ø Administración pública
Realidad y necesidad social que dependiendo de las
exigencias de su entorno “público” adopta una u otra
forma, sin perder su esencia.
1) Administración P. ANTES de la existencia del estado

(en sentido moderno)
 Superación de la ida de la fragmentación territorial
propia del feudalismo
Obtención de una unidad territorial
 Concentración del poder político en cabeza del
monarca (monarquía absoluta)
 Antes del acontecimiento histórico aludido, existen

numerosas, diferentes y trascendentales
manifestaciones de lo público.
Evidente presencia de ordenamientos de normas,
personas y recursos financieros para llevar a cabo fines
presupuestos por organizaciones sociales más o menos
complejas ubicadas en diferentes momentos y lugares.
 Desde el análisis de sociedades primitivas hasta las

construcciones políticas complejas (Grecia – Roma en
occidente)

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Administración
RESPUESTA a problemas NO primordiales, pero SI
específicos, es decir, una idea de admin. Especializada,
y una idea de administración que difícilmente se
identifica con el interés general, sino más bien con el
interés de los cuadros que la promueven y forman,
estrechamente relacionados con las finalidades
máximas de la organización social en que se
encuentran.
Necesidades específicas que muchas veces
demandaban la participación de distintas personas y
mucho capital con cierta estabilidad.
 Nivel de organización administrativa varía de acuerdo

con la finalidad que se persigue y con la complejidad
de la sociedad que se administra.
 Manifestaciones
1. Ordenamiento normativo administrativo SIN
metodología ni características propias.
2. Administración particularizada o especializada en
concretas necesidades de sus cuadros.
3. Decisiones de la administración difíciles de
caracterizar por su heterogeneidad y la ausencia de
un efectivo poder político.
2) Administración P. en el SENO de un ESTADO (en

sentido moderno)
 Estado Moderno
Elementos esenciales = Territorio – Población – Poder
Político
La administración pública del estado está
estrechamente relacionada con estos elementos.
 Administración se convierte en:

1. Instrumento para el mantenimiento de este nuevo
orden territorial
Hay que administrar para alcanzar la unidad de la
“nación” y hay que administrar los singulares
territorios.
Tendencia de concebir la administración de los
territorios que conforman un todo, así como la
administración de ese todo (2 manifestaciones de
un mismo fenómeno)
2. Población. Administración de lo “público” se voltea
al público.
Se concibe como una gestión que redunda en el
“bien – estar” de la comunidad. Orientar el manejo

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de lo público hacia las necesidades de una

comunidad que sólo al encontrar un referente de
justicia y buen gobierno, legitima la forma de
concebir un estado, cuya principal característica es
la concentración del poder político en uno solo.
Poder político. Actividad administrativa ejercida
exclusivamente por el monarca. “Organización” que
depende de él.
En términos prácticos las Decisiones
administrativas, se conciben en buena medida como
decisiones de poder político.
“Administración pública” existe y se configura para

mantener y afrontar una nueva manifestación de lo
“público” con inmensas pretensiones políticas e
inclusive culturales.
 Antecedente del derecho administrativo

Ordenamiento de tal desarrollo administrativo debe
contener unas normas que lo regulen (Normas de
“policía”). Surgimiento de una ciencia que las estudia
de una manera ordenada: “ciencia de policía”.
 Características de las administraciones públicas de

este Estado
1. Existencia de una adm. por la necesidad de
organización con recursos y personal propio
2. Desarrollo de una administración para hacer frente
a un problema general: la proyección de la forma
del estado nacional.
3. Administración P. se perfile como una manifestación
del poder político.
4. Administración pública se voltea al público en
general (Necesidad de legitimar socialmente al
proceder político del monarca).
5. Se produce un ordenamiento normativo para dar
frente a los desarrollos administrativos
3) Administración P. en el SENO de un ESTADO DE

DERECHO
 Novedad
Sometimiento de la administración pública
(Manifestación del poder político) a las reglas del
derecho
Reglas para una administración P. existían en el estado
de policía (Monarquías absolutas o constitucionales)

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Adm. Pública visión particular de ese sometimiento.

Nueva comprensión de la adm. Pública que se adquiere
por la división de las ramas del poder político.
 Presupuestos
Presupue 1. Principio medular del nuevo Estado
sto 2. Se comporta de manera distinta con
jurídico los particulares y las administraciones
Principi públicas (Deben necesariamente
o de encuadrar su comportamiento en un
legalida mandato expreso).
d 3. Singulares administraciones P. adoptan
decisiones que infieren en la órbita de
las libertades individuales deben
encontrar una habilitación expresa de
la ley.
1. Administración pública
Vocación de atender los requerimientos del público
como presupuesto de legitimidad. Comenzó a
desarrollarse en la etapa ANTERIOR.
2. Administrar lo “público” implica ejercer un poder
político.
Formaliza el proceder administrativo por cuanto al
tener que estar señalado en la ley, lo convierte en
una instancia de poca capacidad de decisión
supeditado a las determinaciones políticas.
Presupuesto 1. Da fundamento y rigor de

político reconocimiento de la
Principio administración pública como parte/
de fracción del poder del estado.
separación 2. Tarea
de poderes Administrar lo público, se hace
principalmente ejecutando la ley
(Traza y da vida a las sucesivas
decisiones que se pueden adoptar
en el plano administrativo).
1. Ley da forma y contenido a la administración
pública desde sus 3 perspectivas: Orgánica/
estructural/ funcional.
 Decisiones administrativas y las leyes que las

sustentan
Deben producirse con respeto a las libertades
individuales proclamadas constitucionalmente.
Limite en el proceder administrativo es el respeto por
los derechos de corte individual.

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 Características de una Adm. Pública inmersa en la

forma de derecho
1. Adm. Pública sometida a unas normas, producidas
por un tercero. Sometimiento considerado de modo
aislado.
2. Sometimiento a la ley de los particulares y las
administraciones públicas es DISTINTO.
3. Adm. Pública debe encontrar mandato expreso para
el desarrollo de sus actividades y para su eventual
capacidad de adoptar decisiones.
4. Adm. Pública encuentra en la ley referente funcional
y orgánico.
5. Concreción T. División del poder político
Confirmación de la adm. pública como una
manifestación del poder político.
Identificación orgánica/ funcional con la R. ejecutiva
del poder público
6. Límite superior en las libertades individuales
4) Administración P. en el SENO de un ESTADO SOCIAL

DE DERECHO
 Estado fundado en principios de igualdad (material) y
solidaridad
 Administración pública
Su propósito principal es garantizar derechos sociales y
estándares de igualdad (material) fundados en la
solidaridad.
1. Nexo de la adm. Pública con el territorio
Consiste en generar cohesión social y sentido de
identidad con el territorio del estado, es ya un logro
y por ende una misión secundaria.
2. Relación entre la adm. Pública y la población
(ciudadanía)
Realización de la solidaridad como presupuesto para
alcanzar la igualdad (material) y para realizar los
derechos sociales. Población sigue siendo la razón
de ser de la administración, su principal versión de
lo “público”.
 Administración pública sigue siendo manifestación del

poder político
Manifestación del fenómeno estatal y en concreto de la
rama ejecutiva.
 Administración pública que presta servicios de corte

social o que desarrolla proyectos empresariales

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DESDIBUJA la idea liberal de adm. pública como

manifestación de poder.
 Características administrativas
1. Administración asume un rol activo como la parte
del fenómeno estatal que de mejor manera puede
realizar los imperativos de igualdad (sentido
material) y un peso significativo de la solidaridad.
2. Rasgos de la adm. pública
1. Administración territorial asume el protagonismo
administrativo
2. P. de legalidad cede en formalismo a la
realización de los fines del estado
3. Fenómeno administrativo desde una perspectiva
material se hace más complejo cualitativa –
cualitativamente
 Evidente transformación del fenómeno administrativo y

la relación de éste con la evolución de lo “público” y en
concreto de la figura estatal.
 Administración Pública
Una necesidad social de establecer unas pautas,
identificar unas necesidades y ponerlas en acción, con
el propósito de alcanzar unos fines.
Estudio de la administración pública
Se deben identificar unas necesidades y luego se debe
pensar en una organización para satisfacerla.
 Derecho debe analizar el fenómeno administrativo

como fenómeno material, pero sobre todo real.
 D. debe justificar su tratamiento al componente
estático y organizativo de la Adm. Pública con
referencia a las finalidades del estado y las
necesidades de la comunidad en estas reflejadas.
 Aprox. al concepto de función administrativa,

entendido como connotación material del fenómeno
administrativo.
4. FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. JUSTIFIACIÓN

Ø Función administrativa
Actividad que es desarrollada por la administración
pública. En algunas oportunidades y de manera
excepcional lo es también por otras instancias públicas e
inclusive por particulares.

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1) Función administrativa como REALIZACIÓN GENÉRICA

DE LOS FINES DEL ESTADO
 Aproximación conceptual TELEOLÓGICA
Finalidades del estado las que dan forma y contenido a
la actividad o a las actividades catalogables como
función administrativa.
Construcción teórica que es material, refiere a las
finalidades de las que se puede deducir esta.
 Finalidades del estado encuentra un referente

inequívoco en la Constitución Política y solo allí se
pueden identificar.
Presencia de una Constitución Política de la que se
derivan los fines del estado (Presupuesto de existencia
de la función administrativa).
Identificación de la función administrativa con la
totalidad de las actividades que dan desarrollo a la
teología del estado.
 Critica
NO puede confundirse el fenómeno administrativo con
el fenómeno estatal
 Fracción funcional que se identifique con las finalidades

del estado no puede ser comprendida por fuera de la
teoría de la división del poder público.
 Concepto de función administrativa guarda una

estrecha relación con los fines del estado concebidos
constitucionalmente. NO toda actividad que tenga esta
relación puede calificarse como función administrativa.
2) F. Administrativa como CATEGORÍA RESIDUAL O

NEGATIVA DE LAS FUNCIONES TRADICIONALES DEL
ESTADO
 Función administrativa
Actividad o el conjunto de ellas distinta o distinto a las
funciones judicial y legislativa, orientada u orientado al
cumplimiento de los fines del estado.
NO cualquier actividad que cumpla con esta condición
puede calificarse como función administrativa. Excluida
funciones judicial y legislativa.
 Concepción teórica pretende elaborar una construcción

que sea coherente con la teoría de la división del poder
público.

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Fenómeno administrativo se distingue de otras

funciones relativas a la realización de los fines del
estado.
 Identificación de carácter FUNCIONAL entre la función

ejecutiva y la administrativa
 Función ejecutiva (de la ley) es sólo una de las posibles

manifestaciones del fenómeno administrativo.
Función administrativa hace parte de la función
ejecutiva, pero NO la agota.
 Necesidad de hacer una construcción conceptual

acorde con la realidad constitucional y conforme a la
teoría de la división del poder público.
Construcción de la función administrativa acorde con la
teoría de la división de las ramas del poder público.
Funciones judicial y legislativa NO han sido, NO son y
NO pueden ser objeto del derecho administrativo.
3) F. Administrativa como CATEGORÍA POSITIVA DE LAS

FUNCIONES DEL ESTADO
Actividad o conjunto de actividades susceptibles de ser
caracterizadas, que dan desarrollo a las finalidades del
estado consagradas constitucionalmente.
 Se trata de atribuir unos rasgos o unas características

comunes a estas, capaces de explicar de modo
conceptual el fenómeno administrativo.
 Función administrativa = Acción material

Finalidades del estado se concretan de distinta
manera, y cuando lo hacen a través de acciones
efectivas, se está en presencia de función
administrativa.
 Función administrativa y su relación directa con la

satisfacción de intereses públicos
Connotación teleológica de la F. Administrativa en
cuanto instrumento de realización de los fines del
estado.
 Todas las funciones del estado o públicas en general

son realización de los fines del estado.
Realización de los intereses públicos solo se alcanza de
manera fáctica, a través del ejercicio de la función
administrativa

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1. Función legislativa NO satisface directamente los

intereses públicos, pero si hace viable no necesaria
su satisfacción
2. Función judicial satisface de manera directa
intereses, pero NO públicos ni mucho menos
indeterminados, sino intereses específicos de
ciudadanos interesados en una determinada
providencia judicial.
 El ejercicio de la F. Administrativa implica el descenso a

un plano de relaciones jurídica intersubjetivas que
supone una asunción de parte.
1. Interacción con diversos sujetos de derecho de
manera directa
2. Implica diversas relaciones intersubjetivas, y, por
ende, el desarrollo de las finalidades del estado no
se hace en términos exactos de manera objetiva ni
imparcial.
 Función administrativa y su relación instrumental con

el derecho
1. Rasgo distintivo es su relación con el derecho
objetivo
2. D. Objetivo para la función administrativa es un
instrumento, pues sirve o como límite y/o como
medio para la realización de los fines del estado.
3. F. Administrativa se sirve del derecho para NO
excederse y medirse. NO lo realiza, NO lo desarrolla.
F. legislativa y judicial realizan el D. Objetivo - crean
y lo tutelan.
 F. Administrativa = Acción material

1. Satisfacción inmediata y directa de intereses
públicos
2. Interacción NO objetiva e imparcial de sujetos que
desarrollan los fines del estado.
4) F. Administrativa como CATEGORÍA RESIDUAL O

NEGATIVA DE LAS FUNCIONES TRADICIONALES DEL
ESTADO
 Concepción SUBEJTIVA
Continuar con la explicación de la función de las
administraciones públicas a partir de 2
manifestaciones:
1. Función pública – administrativa en sentido estricto
–

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2. Servicio público
Actividad que se desarrolla a través del ejercicio
legítimo de la autoridad, esencia de poder político que
le es propia a las administraciones públicas por cuanto
fracción orgánica del estado.
 Administración pública puede actuar de 2 formas:

1. Función administrativa
Imponiendo su voluntad frente a otros sujetos de
derecho (Ejerciendo autoridad)
2. Servicio Público
A través de simples actuaciones que NO implican
ejercicio de autoridad
 Restricción
Circunscribir la función administrativa al ejercicio de
autoridad pública.
5) F. Administrativa como CONCEPTO IMPROPIO EN

CUANTO ES ASIMILADA O IDENTIFICADA A LA
FUNCIÓN PÚBLICA
 Función pública es la función de lo público
(Sentido amplio)
Si está se concibe en una realidad de estado su
identidad puede ser más bien conducible a la de
función estatal.
Función pública en este sentido es el género y la
función administrativa es la especie.
 Utilización de un concepto como el de función

administrativa para explicar el objeto del derecho
administrativo.
 Problemas de identificar un concepto material

1. Posibilidad que tienen los particulares de ejercer
funciones administrativas
2. Posibilidad que tienen las administraciones públicas
de ejercer funciones judiciales
3. Posibilidad que tienen las administraciones públicas
de desarrollar actividades económicas en monopolio
o en libre competencia
NO sirve un concepto subjetivo sino uno material de la
administración pública.

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 Caso colombiano (Se presentan con rango

constitucional)
Posibilidad de un concepto material de Administración
Pública entendido como el objeto del derecho
administrativo.
Conjunto de actividades disímiles que dan desarrollo a
las finalidades del estado.
 ¿Es posible presentar de manera taxativa las

actividades que conforman el concepto de función
administrativa? Si, si así lo decide el derecho positivo.
 Respaldo constitucional – Viable en este sentido para el

caso colombiano
Función administrativa POR REGLA GENERAL
1. Acción material concreta
2. Persigue satisfacción de intereses públicos de
manera concreta.
Otras funciones públicas sirven de presupuesto para
ello.
3. Implica la asunción de un rol de parte de quien la
ejecuta
Características de nuestra función administrativa
ninguna es absoluta y todas tienen excepciones.
Servirse características para entender del mejor modo
posible el fenómeno administrativo, pero NO para
conceptualizarlo.
 D. Administrativo legislado y altamente positivizado

como el que caracteriza a Colombia.
Determinación de procedencia la tiene el legislador.
Será este quien decida en última instancia, si se aplica
o no el derecho administrativo.
 Derecho positivo debe servir de fundamento para la

creación de unos “fundamentos” del D. Administrativo
y viceversa.
Construcción teórica nace principalmente de la revisión
constitucional y jurídico positiva.
 CONCLUSIÓN
El derecho administrativo como derecho de la función
administrativa
1. D. Administrativo nació en un momento histórico en
el que se tenía una idea muy precisa de
administración

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2. D. Administrativo NO puede ser más

a. Derecho de la administración pública
b. Derecho de la arbitrariedad legislativa
3. D. Administrativo DEBE
a. Tener referente material y sus análisis
estructurales, estáticos o subjetivos deben estar
condicionados a aquel
b. Ser consecuente con las finalidades
constitucionales de los estados actuales y con la
lógica económica y social también constitucional
de estos, antes que con las calificaciones
formales que se hagan de los sujetos de derecho.
 Fundamentos del D. Administrativo soportados en una

realidad normativa y principalmente constitucional
Deben servir de soporte para la producción normativa
administrativa y para el estudio y comprensión se hace
necesario un referente material de administración
pública.
 Función administrativa como el objeto del derecho

administrativo.
F. Administrativa refleja una dinámica de actividad para
concretar las finalidades del estado consagradas en el
ordenamiento jurídico, para esto se sirve de un aparato
administrativo o público en general, pero también en
algunas oportunidades privado.
 Función administrativa es concreción y por ende

acción de la TELEOLOGÍA del estado.
Conjunto de actividades particulares, disímiles entre sí,
pero DIVERSAS de aquellas generales de estado y
particulares propias de la función judicial y legislativa,
que dan desarrollo directo a las finalidades del estado,
consagradas de manera positiva en la Constitución,
desarrolladas por distintos sujetos de derecho,
habilitados para ellos, con el respeto y cumplimiento
del ordenamiento jurídico superior.
 Cuando se constate el ejercicio de una función

administrativa, esa situación tendrá régimen de
derecho administrativo.
1. Legislador deberá atribuir normas propias de este
subsistema normativo, con fundamento en las bases
constitucionales del mismo.

lOMoARcPSD|14618311
2. La intensidad de ese subsistema dependerá de la

discrecionalidad del legislador.
III. Las actividades administrativistas como

concreción jurídico positiva de la función
administrativa

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Derecho Administrativo (Universidad del Cauca)

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FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

I. Génesis y formación del derecho administrativo

 Origen a una especulación jurídico administrativa

 Fenómeno que justifica y promueve génesis de la

 Doble connotación del D. Administrativo

 Denominación fundada en la pretensión de identificar estos

 D. Administrativo debía centrar su atención en justificar su

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escisión del derecho común o convencional o cuando menos

 Derecho administrativo en su génesis sufrió una ¨crisis de

 Fundamental hoy, es comprender los motivos de la

A. FUNDAMENTO TEÓRICO DE LA NEGACIÓN DEL

Ø Reflexión sobre IGUALDAD ANTE LA LEY

¨Estamentos públicos¨ existían desde antes de las

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(constituciones políticas pero principalmente por la ley);

Ø Incertidumbre de los límites entre lo público y lo privado

B. FUNDAMENTO TEÓRICO DE LA JUSTIFICACIÓN DEL

Ø El principio y/o derecho a la igualdad

Ø El estado se somete al imperio de la ley, pero no es igual

Ø Agentes públicos y privados.

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Ø Desigualdad entre sujetos públicos y privados se justifica,

Ø Aparato administrativo su ejercicio se caracteriza

Ø Justificación del D. Administrativo en relación con

1) Justificación SUBJETIVA del D. Administrativo

 Dependiendo del grado de amplitud o restricción al

 Concepto de administración pública

 Administraciones públicas han variado de manera

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 Distinción entre sujetos públicos y privados se

 Relaciones jurídicas en las que hacen parte sujetos

 En la medida en que se materialice de manera la

2) Justificación OBJETIVA del D. Administrativo

 Identificación de un objeto preciso; de manera

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 Construcción doctrinaria del derecho administrativo

 Connotación objetiva de esta justificación

 Visión pareciera desconocer una realidad del

 Teoría de las prerrogativas públicas

3) Justificación TELEOLÓGICA del D. Administrativo

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precisas inmersas en algunas relaciones entre

 Centra, en el elemento teleológico que no es

 Necesario bajo esta óptica identificar unas

 Visión teórica y filosófica que se tengan del Estado

 Teoría del servicio público.

 Régimen idóneo para permitir la prestación

 Servicios públicos de Burdeos

 En la época de la construcción de esta teoría,

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 Sólo con justificaciones de naturaleza teleológica el

 Lugar idóneo de donde se pueden deducir de

Ø ¿Y en Colombia, cuál de las concepciones teóricas

o Comprensión de este aspecto, a través de la revisión

o Surgimiento de la jurisdicción de lo Contencioso

o En esta construcción, proximidad muy grande una

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o Doctrina nacional con base en la realidad cuantitativa y