Andrea Tormena

Marianela Ugartemendía
 Argentina
Bloque Constitucionalidad Const. Nac.
Tratados Int. DDHH con
jerarquía const. –CDN-

Otros Tratados DDHH

Documentos de Org. Int. y Reg. DDHH (observaciones,

opiniones, resoluciones,
informes y
recomendaciones)
 Corte IDH
(CASO MENDOZA Y OTROS VS. ARGENTINA. 14 de mayo de 2013)
“… cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y
ejecutivo, cuyos miembros deben velar por que los efectos de las disposiciones de dichos tratados
no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin.
Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la
obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y los
tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como el ministerio público, deben
tener en cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos interamericanos,
sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana”

CSJN
(Fallo 331:2691. 2 de diciembre de 2008)
“... el deber del Estado de respetar los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, incumbe a cualquier poder y órgano, independientemente de su jerarquía, so
pena de incurrir en responsabilidad internacional (Caso "Ultima tentación de Cristo (Olmedo Bustos
y otros)" Serie C 73, sentencia del 5 de febrero de 2001 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos). No se deja de apreciar entonces, todos los órganos del Estado deben asumir los roles
de garante (art. 1.1 Convención Americana), que a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones
constitucionales y legales, le corresponde”.
} Argentina Ley Nacional 26061 (2005)

} Río Negro Ley Provincial 4109 (2006–Modif. Por

Ley 4324/08)

Otras leyes locales que complementan el sistema:

Ley 5064 Abogado del Niño
Ley 5349 Sustituye el texto del la Ley de
Salud Mental 2440
Ley 5396 Código Procesal de Familia
 DOC. SITUACIÓN
IRREGULAR
u Leyes 10903/22278-Patronato
u Terminología-Menores
u “Menores” como objeto de
protección: compasión–represión
u Disposición/tutela de menores
abandonados-delincuentes
“situación irregular”
u Protección de menores -
Vulneración de derechos
u No se tiene en cuenta la opinión
del “menor”
u Disposición judicial de menores
en “abandono material/moral”
DOC. PROTECCIÓN
INTEGRAL
u CDN – Leyes 26061/4109
u Niños, Niñas y Adolescentes
u NNyA Sujetos de Derechos
u Protección de Derechos de
NNyA – Debido proceso
u Interés Superior NNyA – NNyA
en situación de vulnerabilidad
u Derecho NNyA a ser oído. Se
tiene en cuenta su opinión
u Protección de Derechos.
Deberes Est. Leg., Adm. y Jcial.
u No discriminación e igualdad (art. 3, 19, 20 Ley 4109)
u Interés Superior del Niño (art. 10 Ley 4109)
u Participación, escucha y consideración de la opinión del N,NyA
(art. 10 inc. a, 18, 43 Ley 4109, 14 inc. e y 86 CPF; art. 68 4109,
150 inc. 4 CPPRN)
u Prioridad de desarrollo del N,NyA en su flia de origen.
Responsabilidad de la familia de origen -Prohibición de separar
a un niño de su familia de origen por situaciones de
vulnerabilidad (art. 4, 6, 9, 14, 15, 27, 35 inc. c, 38 y 45 Ley
4109)
u Principio de efectividad. Deber del Estado de adoptar medidas
adm, leg, y jciales para garantizar derechos N,NyA (art. 7 Ley
4109)
u Desinstitucionalización / Desjudicialización /
Institucionalización de niños/as como último recurso de
intervención (art. 9, 39, 40, 45 Ley 4109)
} Administración: Organismo de Protección - Secretaría de Niñez, Adolescencia y
Familia (Ley 4109. Medidas Proteccionales -art. 39 incs. a, b, c, d y e -menos
internaciones- y Medidas Excepcionales de Protección -art. 39 incs. g y h- )

Trabajo coordinado con otras áreas administrativas

Salud Educación
Salud Mental (Equipos interdisciplinarios
de salud intervienen cuando resulta de
aplicación la Ley de Salud Mental 2440
-modificada por Ley 5349- y los
incs. e y f de la Ley 4109)

} Judicial: Juzgados de Familia (efectúan el control de legalidad de las medidas

excepcionales -Ley 4109 art. 39 incs. g y h y art. 40- y de las internaciones
involuntarias -Ley 4109 art. 39 inc. e y 40, Ley 2440 arts. 18 y 24-)
N,N y A menores de 18 años
(art. 2 Ley 4109)
 También son sujetos de derechos…
} N,NyA que no son responsables penales, porque no alcanzaron la edad
mínima para serlo (menores de 16 años -Ley 22278, art. 1-), si se
encuentran involucrados en hechos delictivos, quedan fuera del alcance de
la jurisdicción penal por ausencia de competencia.
} N,NyA que no son responsables penales, porque son menores de 18 años
y se encuentran involucrados en delitos de acción privada o reprimidos con
pena privativa de la libertad que no excede de dos años, con multa o con
inhabilitación (Ley 22278, art. 1), quedan fuera del alcance de la
jurisdicción penal, por ausencia de competencia.
} N,NyA que son responsables penales, porque alcanzaron la edad para serlo
(Ley 22278, art. 1), si se encuentran involucrados en hechos delictivos,
cuando no existen riesgos procesales (109 y 110 CPPRN) la disposición de
privación de libertad preventiva queda fuera del alcance de la jurisdicción
penal, por ausencia de competencia.

En estos casos de vulnerabilidad, interviene el Sist. de Prot. Int. a través de sus

autoridades competentes (La SENAF. En el caso de que ésta adoptara una
medida excepcional de protección de derechos deberá efectuar el control de
legalidad el Juzgado de Familia que corresponda -Ley 4109 art. 39 incs. g y h y
art. 40-).
En cuestiones que implican tratamiento de salud mental y/o adicciones también
interviene el equipo interdisciplinario de Salud Mental, y si éste adopta una
medida de internación su control de legalidad será realizado en el Juzgado de
Familia correspondiente -Ley 4109 art. 40 inc. e, Ley 2440 arts. 18 y 24-
} L y V adolescentes con edad para ser responsables penales (16
años de edad)
} El Juez de Garantías había ordenado la internación de los
adolescentes V y L en Centros Socio Educacionales dependientes
de la SENAF.
} La decisión fue impugnada por el Defensor de Menores Penal y
confirmada por un Juez de Juicio
} Ante ello el Defensor de Menores interpuso impugnación
ordinaria planteando incompetencia del Juez de Garantías para
internar por una situación de vulnerabilidad.
} El TI resolvió hacer lugar a la impugnación deducida por el
Defensor, anulando la resolución del Juez de Garantías, por falta
de competencia.
Asimismo, dispuso hacer saber a la Secretaría de Niñez,
Adolescencia y Familia (SENAF), que debía tomar urgente
intervención en los términos del artículo 39 de la ley 4109, a
efectos de la protección integral de los adolescentes V y L.
} “se advierte sin mayor esfuerzo de análisis
que el Juez de Garantías se ha extralimitado
en sus funciones al disponer medidas de
protección privativas de la libertad en contra
de adolescentes –A. V. y de M. L.-, y
fundadas solo en el pretexto de ‘protegerlos’,
sin haber respetado garantías del debido
proceso que impone el sistema de protección
integral de la infancia y adolescencia (Ley
nacional 26.061 y Ley provincial D 4109)”.
}“La competencia para disponer respecto de la
institucionalización de los adolescentes que
sean dispuestas en orden a su estado de
vulnerabilidad es exclusiva de los organismos
Administrativos proteccionales
reglados por la ley 4109, y tal decisión debe
ser revisada (en los términos del art. 9
de la Convención de los Derechos del Niño) por
la autoridad judicial competente que
en el caso de la provincia de Rio Negro, son los
jueces de familia (conf. art. 40 Ley D
4109)”.
} “La justicia penal a los efectos de privar de
libertad a un menor de edad punible (al igual
que los adultos) encuentra su límite en la
existencia de los riesgos procesales. Es decir,
solo podrá privar de libertad a un adolescente
punible, cuando este puede de algún modo
entorpecer la investigación penal o no
atender los llamados para comparecer ante la
justicia, y la disposición de su restricción
ambulatoria debe en ese caso, ajustarse a los
términos de los artículos 109 a 110 del CPP,
naturalmente en instituciones autorizadas
para la privación de libertad de los menores
de edad”.
}“La Fiscal del caso hizo saber en audiencia que
los adolescentes se encuentran en riesgo por
amenazas o violación a los derechos establecido
por ley y que corresponde tomar las medidas
necesarias para que los mismos puedan gozar de
los derechos vulnerados y la reparación de la
consecuencia de lo que vienen sufriendo. Si bien
se advierte el compromiso y preocupación de la
Sra. Fiscal por la situación de los adolescentes
resulta a todas luces evidente que debió requerir
directamente -en el marco de sus facultades y
obligaciones funcionales y en especial el art. 103
del CC- la inmediata intervención de la Senaf a
efectos de que disponga las medidas necesarias
para la protección integral de los adolescentes”.
 } “… esta vedado al sistema penal privar de libertad a las personas para
restituirles los derechos vulnerados. La Comisión Interamericana ha
sostenido: ‘Sujetar legalmente a niñas, niños y adolescentes a la justicia
juvenil o privarlos de la libertad por el simple hecho de estar
experimentando problemas sociales o económicos claramente no es acorde
con un fin legitimo ni objetivo razonable...La Comisión reitera que los niños
que enfrentan problemas sociales o económicos deben ser atendidos
mediante la prestación de servicios sociales o de protección de la niñez pero
no a través del sistema de justicia juvenil. En toda circunstancia deben
mantenerse a salvo los derechos materiales y procesales del niño’ (Informe
Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas, p. 20-21)”

} “Claramente se advierte una errónea interpretación de normas legales y

convencionales, falta de interpretación sistemática y convencional (arts. 1 y
55 del CPPRN, art. 75 inc. 22 CN, arts. 37 y 40 CIDN); inobservancia de
disposiciones específicas propias del juzgamiento a una persona por delitos
cometidos durante su minoría de edad (arts. 37 y 40 CIDN, arts. 8 y 19
CADH); inobservancia del principio de Interés Superior del Niño (art. 3 CIDN,
Observación General N° 10 del Comité de los Derechos del Niño, art. 33 Ley
Nacional 26.061 y ley 4109); afectación del derecho de igualdad ante la ley
(art. 16 CN)”.-
 Medidas de protección integral de derechos
(básicas)
(Art. 39 incs. a, b, c, d y e -menos internación- y 40 Ley
4109)

} Permanencia del NNA en su grupo familiar

} Fortalecimiento Familia de origen
} Educación, apoyo escolar
} Tratamiento médico, psicológico del niño o su familia
} Asistencia económica

NO SE JUDICIALIZAN
Medidas excepcionales de protección de
derechos
(Art. 39 incs. g y h y 40 Ley 4109)

Situación de riesgo separación del NNA

de su familia

PROCEDIMIENTO MIXTO
ADMINISTRATIVO – JUDICIAL
 Adoptadas por el Órgano Proteccional mediante
Acto Administrativo jurídicamente fundado
(art. 40, 43, 44, 45 y 46 Ley 4109)

24 hs. Juzgado de Flia.

CONTROL DE LEGALIDAD
(Audiencia progenitores con patrocinio letrado,
entrevista niño/a, dictamen Def. de Menores)
art. 40 Ley 4109 y arts. 158 a 169 CPF)

} RESOLUCION JUDICIAL
Plazo para Informar al Juzgado 24 horas

} Acto Jurídicamente Fundado – Suscripto

} Agotamiento de otras medidas

} Plazo de duración (90 días máximo)

} Estrategia y evolución (informes)

} Notificación a los/as progenitores/as

} AUDIENCIA con representantes legales
(patrocinio letrado) y O.P., núcleo familiar
alternativo y escucha NNA (abogado/a)

} INTERVENCIÓN DEFENSORÍA DE NNA

} RESOLUCIÓN JUDICIAL DE LEGALIDAD O

ILEGALIDAD DE LA MEDIDA (Dentro del plazo
de 72 horas.)

VUELVE AL ORGANISMO DE PROTECCIÓN

 Por falta de modificación de conductas que
hicieron necesaria su adopción - 90 días

Plazo máximo de medidas excepcionales 180 días

(90 + 90)

} Por acto administrativo (jurídicamente fundado)

} Con control judicial de la legalidad de la prórroga

RESOLUCIÓN
 Vencido plazo 180 días

} Vuelve con la familia

} Guarda (Art. 657 CCyC)

} Declaración de la situación de adoptabilidad (Art.

607, inc. c CCyC)

} Privación de responsabilidad parental. Tutela –

Adopción
} Funciones, roles y competencias
} Plazos
} Requisitos
} Coordinación entre organismos: SENAF,
JUZGADOS DE FAMILIA, SALUD, ETI,
DEFENSORÍAS, DEMEI
} Digitalización – Audiencias
} La Cámara de Apelaciones dispuso la urgente
reinternación de A. G. en dependencias del
CAINA.

} Contra lo resuelto interpusieron recurso de

casación la Defensora de Menores e Incapaces, la
abogada de A. G., y los apoderados de la Fiscalía
de Estado junto al abogado del Ministerio de
Desarrollo Social.

} El STJRN resolvió hacer lugar a los recursos de

casación interpuestos.
} "El (...) principio de efectividad está reconocido expresamente en el
art. 28 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en
el art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y -
específicamente- se encuentra contemplado en los arts. 4, 19 y cc.
CDN, obligando a dar efectividad a los derechos reconocidos en
dicha Convención. Tales mandas -huelga decir- en el marco de un
Estado Constitucional de derecho, no son meramente programáticas,
sino operativas...".

} "La Ley Nº 26.061 se refiere en varias normas a este principio (v.gr.,

arts. 1 y 4) y específicamente el art. 29, que reza: Principio de
efectividad, los Organismos del Estado deberán adoptar todas las
medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para
garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley. El mencionado principio de efectividad se
relaciona además con el principio de tutela judicial efectiva y ambos
otorgan una dimensión más amplia, merced a la creación de dos
tipos de procesos diferentes -el proceso extrajudicial o
administrativo y el jurisdiccional- pero con el mismo fin".
} "Es en el marco del principio de efectividad y de tutela
efectiva, del que emerge la responsabilidad de la
Administración (autoridad de aplicación) de garantizar la
protección, promoción y derechos de los NNyA y es a
quien corresponde -sin lugar a dudas- dictar toda medida
de protección integral y excepcional (arts. 5, 27, 29, 32,
33, 40 y 42 de la Ley Nº 26.061 y sus réplicas en los arts.
1, 5, 27, 33, 36, 37, 39 y 40 y ccdtes. de la Ley Nº 4.109).
Tales medidas constituyen actos administrativos que
producen efectos jurídicos individuales en forma
inmediata y que se adoptan con sujeción a una serie de
requisitos que condicionan su legitimidad (causa,
motivación, forma, competencia, objeto, voluntad, fin y
procedimiento). Por otro lado, en este esquema existe el
debido control de legalidad suficiente que compete al
Poder Judicial, el cual se cumple al verificar la inexistencia
de vicios esenciales que afecten la validez de los actos
administrativos dictados."
} “… En este régimen de protección integral de
naturaleza administrativa-judicial, el Poder
Administrador titulariza facultades para
adoptar medidas tuitivas que son revisables y
el Poder Judicial ejerce sobre ellas un control
suficiente, definitivo y amplio…”
} "... es evidente el exceso de jurisdicción del a quo,
pues el art. 40 de la Ley 4109 prescribe que: ... En el
caso de las establecidas en los incisos g) y h),
adoptadas como medida excepcional, es autoridad
local de aplicación quien decida y establezca el
procedimiento a seguir, acto que deberá estar
jurídicamente fundado, debiendo notificar
fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro (24)
horas la medida adoptada, a la autoridad judicial
competente en materia de familia de cada
jurisdicción. En todos los casos deberá intervenir el
equipo técnico interdisciplinario de la autoridad
administrativa competente. (...) las medidas
excepcionales adoptadas en la Resolución de la
Cámara con encuadre en el inciso g) corresponden
sean adoptadas por la autoridad de aplicación de la
ley, con posterior anoticiamiento a la autoridad
judicial, y no a la inversa como ha sucedido en el
caso."
 } "En el subexamine ciertamente no se ha
cumplido con la manda convencional y legal,
al soslayarla, no solamente se afectó la zona
de reserva de otro Poder del Estado, sino que
se ignoró el paradigma proteccional,
retornando al derogado y perimido sistema
del patronato y la situación irregular".
 } "... la Cámara en su intervención incumplió la manda
convencional del art. 12 de la CND y que se refleja en los
arts. 3, 24 y 27 de la Ley 26.061 y arts. 10 de la Ley 4.109
y 707 del CCyC; ya que el a quo nunca escuchó
personalmente a A. G".

} "A ello inevitablemente sigue la violación de los arts. 3 inc.

b, 24 y 27 de la Ley 26.061, 10 de la Ley 4.109 y 707 del
CCyC; omitiendo que tal inmediatez con A. G. representa
un principio neurálgico del régimen de la competencia
respecto de la infancia y un valladar ineludible, ya que
siempre debe garantizarse la participación de las Niñas,
Niños y Adolescentes -siendo una exigencia obligatoria
para la toma de cualquier decisión que los afecte en su
mejor interés-, que solo tiene como límite su capacidad
progresiva; (...). La interrelación entre el derecho a ser
oída de la adolescente y su interés superior significan
pautas interpretativas necesarias en la determinación de
cualquier medida que modifique su vida. Lo cual fue
ignorado por el Tribunal".
} "... es a los efectores del órgano proteccional
a quien está dirigida primigeniamente la
obligación de dar efectividad a los derechos
mediante acciones positivas, que la
Jurisdicción controlará, en caso de ser
necesaria la judicialización de alguna
medida".
} PARADIGMA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE
DERECHOS NNA
} TERMINOLOGÍA: NNA
} INTERÉS SUPERIOR NNA
} LA JUSTICIA PENAL NO ES COMPETENTE PARA
DISPONER PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CAUSAS
DE VULNERABILIDAD
} MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL: NO SE
JUDICIALIZAN
} MEDIDAS EXCEPCIONALES: SISTEMA MIXTO: ADM.
– JUDICIAL. PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA
LIBERTAD
} ROLES, FUNCIONES Y COMPETENCIAS
Muchas gracias

Andrea Tormena
Marianela Ugartemendia