Apuntes D - Constitucional Grado

CEDULARIO EXAMEN DE GRADO 1
AREA GARANTIAS CONSTITUCIONALES
I. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
1. CONCEPTO RELACIONES E IMPORTANCIA DE LA PERSONA LA FAMILIA LA SOCIEDAD CIVIL Y EL
ESTADO.
BASES= fundamento, apoyo inicial. INSTITUCIONALIDAD= organizaciones fundamentales del Estado o

Sociedad.
Características bases de la institucionalidad

1. Es de carácter normativo. Relación con preámbulo.
2. Recoge experiencia histórica, ya que el derecho tiene dimensión social.
3. Es relevante para la interpretación; permite la comprensión aplicada de la las normas de la
Constitución.
4. Estas disposiciones se aplican no solo a los Gobernantes (Constitución surge como limite al poder del
gobernante), sino que también a los Gobernados.
5. Estas disposiciones son de carácter rígidos, pétreos, ya que su quórum para su modificación es el más
superior (2/3 de diputados y senadores en ejercicio art. 127 inc2 CPR).
ARTÍCULO 1.- inciso 1 Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
LA PERSONA Sujeto de Derechos y Obligaciones.
Dignidad Humana: La dignidad de la persona es la categoría que corresponde al ser humano por estar
dotado de inteligencia y voluntad, distinto y superior a todo lo creado, que establece un tratamiento en
toda circunstancia concordante con la naturaleza humana. (González Pérez)
La dignidad de la persona es aquel principio capital de nuestro código supremo, es la cualidad de ser
humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos
esenciales y de las garantías que sean resguardados. (Sentencia Rol 389 del Tribunal Constitucional,
considerando 17)
Características Dignidad Humana:

1. Depende del solo hecho de ser humano. Este es el elemento que lo caracteriza y le es único porque
no depende de nosotros, es la pertenencia a la especie humana.
2. Todos somos titulares de la misma dignidad. Todos somos igualmente dignos ya que pertenecemos a
la especie humana
3. Es inmutable (no se pierde), no aumenta ni disminuye, acompaña al ser humano hasta su muerte.
Efectos de la Dignidad:
1. El ser humano es más valioso que cualquier otro ser o cosa.
2. El ser humano es un fin en sí mismo y nunca puede considerarse como medio. No puede utilizarse
como medio para un fin sino que las cosas están al servicio de la persona humana.
3. Es la base de los DDHH. Todo lo esencialmente humano merece respeto y consideración.
4. Es a la vez límite inmanente de los DDHH.

5. Es el valor supremo de todo el ordenamiento constitucional.
6. Fuente de todos los derechos humanos.
7. No admite violación por el ejercicio de los derechos.
8. Es un límite a toda reforma constitucional.
9. Norma directriz de interpretación de la Constitución y del ordenamiento jurídico.
10. Integra el vacío que puede generar la falta de reconocimiento de un derecho humano.
ÁMBITOS DE LA DIGNIDAD HUMANA

Dimensión ontológica: Racionalidad y libertad del ser humano.
Dimensión deontológica: Autonomía y fin en sí mismo.
De la dignidad del ser humano emana la libertad y la igualdad como principios básicos.
Los derechos fundamentales surgen en primera línea como derecho de todo individuo de la especie
humana. El artículo 19 CPR consagra los derechos de las personas.
Antes el inciso 1 del artículo 1 de la Constitución estaba redactado de la siguiente manera: “ Los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Dicho inciso fue modificado tras la reforma constitucional
introducida por la Ley N° 19.611 del año 1999, cambiando la palabra hombres por persona.
Los argumentos del ejecutivo para la reforma es que la expresión “hombres” incluye a las mujeres, pero
este “término refuerza estereotipos y prácticas discriminatorias, destacando el protagonismo de los
hombres y ocultando el de las mujeres”. “El lenguaje es una creación arbitraria de la mente humana,
sino un producto social e histórico que influye en nuestra percepción de la realidad”.
La UNESCO en la resolución 14.1 (aprobada en la 24° reunión) = “evitar, en la medida de lo posible, el

empleo de términos que se refieren explícita o implícitamente a un solo sexo”.
Esta igualdad se proyecta en las siguientes normas: 19N°2 igualdad ante la ley; 19N°3 en el ejercicio de
sus derechos; 19N°20 en la repartición de los tributos y cargas públicas; 19N°22 109inc.4 en el trato que
debe dar el Estado y sus organismos en materia económica.
ARTÍCULO 1. Inciso 2 La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
LA FAMILIA Artículo 1 inciso 2 y 5

NUCLEO = es el elemento primordial al que se van agregando otros para formar un todo. Parte o punto
central de alguna cosa material o inmaterial.
FUNDAMENTAL = es principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u otra cosa.
La familia es el centro y alrededor de ella se estructura la sociedad.
La familia es un grupo de personas unidas por vínculos de parentesco, ya sea consanguíneo, por
matrimonio o adopción que viven juntos por un período indefinido de tiempo. Constituye la unidad
básica de la sociedad. En la actualidad, destaca la familia nuclear o conyugal, la cual está integrada por el
padre, la madre y los hijos a diferencia de la familia extendida que incluye los abuelos, suegros, tíos,
primos, etc. En este núcleo familiar se satisfacen las necesidades más elementales de las personas,
como comer, dormir, alimentarse, etc. Además se prodiga amor, cariño, protección y se prepara a los
hijos para la vida adulta, colaborando con su integración en la sociedad. La unión familiar asegura a sus
integrantes estabilidad emocional, social y económica. Es allí donde se aprende tempranamente a
dialogar, a escuchar, a conocer y desarrollar sus derechos y deberes como persona humana. La base de
la familia en Chile es el matrimonio, el cual está regulado por nuestro Código Civil.
Se piensa en todas las formas distintas en que puede ser una familia.
Normas constitucionales en que se concreta y desarrolla la voluntad del legislador respecto a la familia
entre otras: 19N°4 protección a la honra de la persona y su familia; 19N°7letraF exime al imputado o
acusado de la obligación de declarar bajo juramento en contra de los parientes inmediatos;
19N°10inciso3 asegura a los padres el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos; 19N°11inciso4
garantiza el derecho de los padres a escoger el establecimiento de enseñanza de sus hijos.
Normas legales que se refieren a: vivienda; protección de maternidad; propiedad familiar; asignaciones
familiares; subsidios de viudez, maternidad, orfandad, etc.; Ley N°18.838 del Consejo Nacional de
Televisión: cautela con protección de familia, además protege la democracia, paz, pluralismo, etc.
GRUPOS INTERMEDIOS O SOCIEDAD CIVIL

ARTÍCULO 1. Inciso 3 El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos.
Son organizaciones voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el
Estado, para que cumpla sus fines específicos a través de medios de que dispongan, con autonomía
frente al aparato estatal (José Luis Cea).
GRUPO = más de una persona.

INTERMEDIO = entre el Estado y el Individuo.
Artículo 23 CPR sanción por el mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce a los grupos
intermedios; artículo 96 inciso1 habla sobre la calificación de las elecciones de los grupos intermedios.
Son grupos intermedios:

Grupos artículo 6 – 7 – 19N°2 – 19N°15; Las Iglesias 19N°6; Organizaciones Sindicales artículos 9 –
19N°19 – 63N°4; Organizaciones Gremiales 19N°15 – 19°16 – 19°19 – 93N°10; Partidos políticos artículo
18 – 19N°15 – 23 – 93N°10 – 95; Organizaciones vecinales artículo 9 – 57N°7; Bancos 60 inciso 2;
Sociedades anónimas 60 inciso 2; Entidades privadas, medios de comunicación social 9 – 19N°4 –
19N°12; Empresas 9 – 19N°16 – 19N°24 – 63N°9; Empresa pública 15 inciso 5; Sociedades de personas
60 inciso 3; Instituciones financieras 109 inciso 1; Entidades 19N°16 – 109 inciso 3 y 4; Corporaciones
19N°16 – 118 inciso 6; Fundaciones 118 inciso 6; Asociaciones 19N°15; Movimientos 19N°15 – 93N°10;
Organizaciones políticas 19 N°15; Universidades 19N°12.
El mandato constitucional respecto del Estado con los grupos intermedios es de en primer lugar,
reconocerlos 19N°15; luego de ampararlos 20 – 38 inciso 2; y por ultimo de garantizar su adecuada
autonomía 19N°15 inciso 5 – 23.
ARTÍCULO 1. Inciso 4- 5 El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el

bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permita a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con el
pleno respeto de los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional.
EL ESTADO Es la sociedad organizada jurídicamente para alcanzar o lograr el bien común. Sus elementos
son: población, territorio, poder y derecho. Su finalidad es promover el bien común, como valor. Está al
servicio de la persona humana. Debe promover y respetar los derechos humanos.
El Estado desde el punto de vista orgánico es el conjunto de instituciones que desarrollan actividades
públicas.
Bien común: El bien común es un concepto complejo, que en general puede ser entendido como aquello
de lo que se benefician todos los ciudadanos o como los sistemas sociales, instituciones y medios
socioeconómicos de los cuales todos dependemos que funcionen de manera que beneficien a toda la
gente
Se puede alcanzar con esfuerzo permanente del Estado, sociedad civil y cooperación internacional. Es
una tarea que nunca acaba, pues nunca se logra la cabal perfección. La norma constitucional se refiere al
horizonte de lo posible, de lo realizable. Requiere de una continuidad. La búsqueda del bien común debe
hacerse con pleno respeto a los derechos y garantías que asegura la constitución. Se relaciona con el
artículo 5 inciso 2.
El bien común "no se refiere al bien de todos -como si todos fueran una unidad real-, sino el conjunto de
condiciones apropiadas para que todos -grupos intermedios y personas individuales- alcancen su bien
particular" (Mario Justo López). Según la corriente aristotélica-tomista, el fin objetivo del bien común
está dado por la búsqueda del orden, la justicia, el bienestar y la paz externa. En tanto que el fin
subjetivo trata de los objetivos propios de cada Estado, cuyos contenidos varían según el tipo de
sociedad y el momento histórico como también la doctrina política imperante. De acuerdo a la
Constitución Política de 1980, la finalidad del Estado es estar al servicio de la persona humana
promoviendo el bien común. De tal modo debe crear las condiciones que permitan a todos y a cada uno
de los chilenos su realización tanto espiritual como material posible, respetando los derechos y garantías
constitucionales. Además es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población, la familia y su fortalecimiento, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional. Artículo 1 inciso 3 – 5 inciso 2 – artículo 19.
Deberes del Estado:

1.- Seguridad Nacional: toda acción encaminada a procurar la preservación del Ordenamiento Jurídico
institucional del país, de modo que asegure el libre ejercicio de la soberanía de la nación en el interior
como en el exterior, con arreglo a las disposiciones establecidas en la Constitución, a las leyes de la
Republica y a las normas del Derecho Internacional, según corresponda.
Se relaciona con los artículos: 22 incisos 2, 3, 4 – 32N°20 – 106 inciso 1 – 107 inciso 2.
2. la protección de la población: (CEA) sistema de seguridad humana, en ciudades y campos, que permita
prevenir, controlar, pesquisar, sancionar la delincuencia. Establecer un clima de respeto pluralizado que
posibilite a todos y a cada uno de los miembros de la sociedad en el desarrollo habitual de sus
actividades laborales.
3. dar protección a la familia: procurar el fomento y estabilidad del matrimonio. El pago correcto de
remuneraciones.
4. Fortalecimiento de la familia.
5. propender a la participación con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Principio de

solidaridad según CEA. Normas relacionadas, entre otras: 18 inciso 1 igualdad entre partidos políticos e
independientes – 19N°3 igualdad ante la justicia – 19N°10 inciso 5 igualdad en el acceso a la educación y
enseñanza. La educación permite superar las condiciones y tener igualdad de oportunidades.
2. LA DEMOCRACIA Y LOS LÍMITES DE LA SOBERANIA. ARTICULOS 4 – 5 – 19N°15

2.1. FORMA DE GOBIERNO: REPUBLICANISMO/NACIONALISMO
ARTÍCULO 4.- Chile es una republica democrática.
Clasificaciones de las formas de gobiernos:

1. según quien es el jefe del Estado:
Monarquía: que es aquella en que el jefe del Estado es el Rey, no se elige, es hereditario, vitalicio. Ante
responsabilidad no es culpable;
Por otro lado está la Republica, en la cual el jefe de Estado es el Presidente, el cual se elige por medio de
elecciones periódicas. Y es responsable.
2. según quien es el soberano:

Totalitarismo, despotismo, autoritarismo donde el soberano no es el pueblo;
Democracia: en donde el soberano es el pueblo.
La democracia puede ser:
DIRECTA: cuando el poder lo ejerce el pueblo por sí mismo. Difícil de sostener hoy en día por la
expansión de los países pero aun se ejerce en algunas partes del mundo como por ejemplo en el Estado
Federado Suizo. Algunos señalan que hoy gracias a la tecnología habría bastantes posibilidades de
realizar una democracia directa.
INDIRECTA: el pueblo no ejerce por sí, sino que lo hace por representantes elegidos por el pueblo. Regla
universal hoy en día.
SEMIDIRECTA: tiene la forma de la indirecta pero incorpora ciertos mecanismos de decisión directa del
pueblo. Como son: el plebiscito referenum, iniciativa popular, recall o revocación.
3. según el principio de separación de poderes, encontrándonos con 3 sistemas:

PRESIDENCIAL: poder judicial, ejecutivo y legislativo están separados, aplicación estricta del principio.
PARLAMENTARIO: Inglaterra,
SEMI PARLAMENTARIO O SEMI PRESIDENCIAL: Francia.
“Chile es una republica democrática”

(CEA) principio con sujeción al cual se organiza, ejerce y controla la soberanía del Estado en relación con
la separación de sus órganos y funciones.
Parte de la doctrina señala que Chile sería una republica democrática constitucional, toda vez que la
organización política y la búsqueda del bien común deben respetar los derechos fundamentales. No toda
Constitución cumple con el requisito de ser democrática. Para que tenga esta característica debe
contemplar: separación de poderes, distribución de funciones, garantías, derechos fundamentales.
La democracia es:
El Gobierno del pueblo: ART.5 – 19N°2 la nación es titular de la soberanía, a la que no se puede
renunciar. Ninguna persona o sector puede atribuirse su ejercicio.
Por el pueblo: ejerce el gobierno por sí mismo o por un representante. Elección de autoridades,
plebiscito, derecho a sufragio a los ciudadanos.
Para el pueblo ART.1 inciso 4 – ART.19. Finalidad es el bien común del pueblo, que el beneficiario sea el
pueblo.
 Republicanismo: según la RAE es el sistema político que proclama la forma republicana para el
gobierno de un Estado.
Caracterización del sistema republicano:
- Principio de electividad: gobernantes designados en elecciones libres, pluralistas, secretas e
informadas. Gobernantes no hereditarios. En Chile: presidente de la republica, senadores,
diputados alcaldes y concejales.
- Principio de periodicidad: las autoridades son elegidas para desempeñar el cargo durante un
tiempo. La elección es personal, no puede cederse o transmitirse a su descendencia ejemplo
ART. 25 inciso 2.
- Principio de responsabilidad: obligación de soportar sanción o indemnizar en caso de contravenir
el ordenamiento jurídico.
Nacionalismo: según la RAE el nacionalismo es:

1. m. Apego de los naturales de una nación a ella y a cuanto le pertenece.
2. m. Ideología que atribuye entidad propia y diferenciada a un territorio y a sus ciudadanos, y en la que
se fundan aspiraciones políticas muy diversas.
3. m. Aspiración o tendencia de un pueblo o raza a tener una cierta independencia en sus órganos
rectores.
El nacionalismo se basa en el concepto de soberanía nacional y en el uso del derecho a la

autodeterminación de los pueblos, es decir, que la legitimidad de un gobierno viene dada por la voluntad
general de una población con intereses comunes. Los principios de libertad difundidos por la revolución
francesa se empiezan a aplicar también a los pueblos, concretándolos en el derecho que tienen a elegir a
sus propios gobernantes y la forma de gobierno.
Pueden ser elementos de diferenciación de las nacionalidades: el espacio geográfico, la lengua, la

religión, las costumbres y la historia común, la etnia, etc.
ESTADO DE DERCHO significa que el Estado está sometido a un ordenamiento jurídico, el cual constituye
la expresión auténtica de la idea de Derecho vigente en la sociedad.
Según Cea es Aquella Nación-Estado o Estado-Sociedad en que impera un sistema jurídico justo cuya
aplicación es objetiva e impersonal, igualmente vinculante para gobernantes y gobernados y en el que,
por lo mismo, ninguna arbitrariedad queda ni puede resultar sin sanción.
El Estado de Derecho es inherente a la democracia. Expresa en plenitud el valor de la seguridad jurídica.
Las bases del Estado de Derecho son:

1. El imperio de la Ley: Las normas deben ser expresión de la voluntad popular y deben someterse a ella
tanto gobernantes como gobernados.
2. Distribución del poder estatal en diferentes órganos: De esta manera el poder del Estado no se
concentra en una sola institución, sino que se distribuye permitiendo mayor eficiencia y los debidos
controles evitando arbitrariedades y abuso de poder.
3. Legalidad de la administración y responsabilidad de las autoridades, sea penal, civil, administrativa y
política.
4. Respeto y garantía de los derechos humanos a través del ordenamiento jurídico el cual también
contempla los mecanismos o recursos que se pueden interponer en caso de atropello o violación.
2.2. PRINCIPIO DE LA DISTRIBUCION DE FUNCIONES. PARTICIPACION POLITICA Y SOCIAL.
ARTICULO 7 INCISO 1.- “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.”
Este más que un principio es un dogma. Ante el poder absoluto y total del soberano, con Montesquieu
como vocero, sostiene que la única forma de controlar el poder es con otro poder de igual dimensión y
naturaleza ("Solo el poder detiene al poder") y por tanto afirma que el poder del Estado tiene que
dividirse en tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial, que además deben controlarse entre sí.
Principio de Separación de Órganos y Funciones Estatales con Frenos y Contrapesos entre ellos.
La máxima dice que el Poder tiende a ser abusivamente ejercitado, apartándose de cuanto exigen de él
la Democracia y el Constitucionalismo. Para prevenir e impedir, en la mejor y mayor medida posible que
suceda así, o bien, que si ocurre de tal modo operen controles y sanciones, oportunas y eficaces,
entonces se asume que es indispensable dividir o fragmentar el ejercicio del Poder o Soberanía,
disponiendo que el Poder vigile al Poder. Trátese, entonces, que unos órganos del Estado-Gobierno
fiscalicen a otros órganos del mismo aparato público y que, en definitiva, ninguno quede fuera de crítica,
control, denuncia y responsabilidad, sea ante ciertos órganos o, en definitiva, ante el cuerpo electoral o
ciudadanía.
Tradicionalmente se entendió que los “Poderes”, es decir, los órganos del Estado eran sólo tres, cada
uno a cargo de la función respectiva, adjudicada a él por la Constitución.
La modernización del Estado ha llevado, en los últimos cincuenta años, aproximadamente, a concebir,
materializar y normar una estructura más compleja del sistema de órganos públicos. Efectivamente, ya
es indiscutible la primacía del Poder u Órgano Constituyente y de la Función homónima, de modo que la
ley carece de valor si no coincide, en contenido y forma, con lo dispuesto en el Código Político. Ahora
también se reconoce el Poder de Vigilancia o Revisión de la Supremacía de la Carta Fundamental a través
del Tribunal Constitucional, distinto del Poder Judicial e inconfundible con la Corte Suprema. Tampoco ya
se discute la erección del Órgano Monetario, Cambiario y Crediticio, llamado por lo común Banco
Central, el cual tiene carácter técnico y es autónomo con respecto al Poder Ejecutivo.
El control, por último, se ha diversificado, configurándose una red que opera en los más diversos
aspectos y de la cual el Pueblo es agente principalísimo, obrando por sí o a través de sus representantes
legítimos. Por idéntica circunstancia, cada día se avanza más al reconocimiento del Poder de
Participación y Decisión Ciudadana a través de los métodos de la democracia semidirecta.
PARTICIPACION POLITICA Y SOCIAL:

En un sistema democrático, la participación política es por excelencia la posibilidad de elegir -vía
elecciones competitivas- representantes y ejercer por la misma vía posibilidades de control sobre ellos.
Pero además, la participación ciudadana resulta fundamental para la autosustentación del sistema
político, dado que a diferencia de otros tipos de regímenes, la democracia se sustenta principalmente en
su legitimidad, es decir, en la creencia y aceptación voluntaria de los ciudadanos respecto de las normas
y beneficios del sistema y no en la capacidad coactiva del Estado. Dicho en otros términos, sin
participación activa por parte de los ciudadanos, no hay democracia efectiva sustentable en el tiempo. La
elección es el procedimiento que se sigue en el régimen democrático para la designación de los
gobernantes a través del voto de los ciudadanos. A medida que se ha ido extendiendo en el mundo el
principio de la representación, se han ido desarrollando y ampliando también los sistemas electorales;
este desarrollo ha engendrado instituciones que juegan el papel de mediadores entre los electores y los
elegidos, los partidos políticos.
Principio de la representación. Una de las condiciones fundamentales del régimen democrático es la de

que los ciudadanos puedan escoger libremente a sus gobernantes, a través de la elección. Nadie puede
legítimamente imponer órdenes a los demás, si no ha sido investido de autoridad para ello. Por lo tanto,
en el caso de los gobernantes, sus funciones deben ser encomendadas, a través de la elección, por todos
los ciudadanos.
Las elecciones deben ser periódicas, es decir, realizadas a intervalos regulares, de manera que los
gobernados se sientan siempre genuinamente representados y que los gobernantes no lleguen a sentirse
demasiado independientes de aquellos. Además deben ser libres, es decir, no manipuladas ni coartadas
por ningún medio, ni restringidas por razones políticas o sociales: en ellas debe darse participación en
igualdad de condiciones a todas las corrientes de opinión y a todos los ciudadanos.
El régimen de democracia directa postula que todos los ciudadanos deben participar en la toma de
decisiones del gobierno. Sin embargo, por razones de orden práctico resulta inconcebible utilizar este
sistema en los Estados modernos; su práctica resultaría poco menos que imposible. Por ello surgieron las
teorías de la representación, en virtud de las cuales se considera que el elegido representa al conjunto
de la Nación.
Los partidos políticos son uno de los más importantes medios de expresión de las inquietudes y anhelos
de la opinión pública. Su presencia es vital para que pueda existir un régimen democrático, el cual exige
que haya al menos dos partidos distintos, pues la pluralidad de colectividades políticas es una de las
condiciones básicas de la democracia liberal. Los partidos políticos están íntimamente ligados a la
democracia moderna, entendida ésta por la extensión del sufragio popular y la ampliación de la
participación de los ciudadanos. En este sentido, los partidos políticos son medios de expresión de la
opinión pública que buscan el poder para obtener, a través de él, determinados objetivos. En lo
fundamental, los partidos políticos se han desarrollado para promover los objetivos de quienes tienen
creencias políticas básicas en común. Un rasgo característico de los partidos es su vocación de
permanencia y de continuidad, además de un programa ideológico formalizado. Los partidos
proporcionan un foro para la discusión, mecanismos para la propaganda y educación política y un
método de conseguir objetivos políticos desarrollando una línea de partido y apoyando a los candidatos
para llevarla a cabo.
En un sistema democrático, los partidos políticos juegan un rol fundamental en cuanto constituyen
canales institucionalizados de participación. No hay democracia real sin el funcionamiento eficiente de
un sistema de partidos y aunque pueden darse en un sistema democrático mecanismos de participación

ajenos a los partidos, a la inversa, jamás se ha dado un sistema democrático real sin la existencia de
partidos. Hasta ahora, todos los intentos referidos a formas orgánico-corporativas de participación con
exclusión de los partidos políticos, se han dado en regímenes no democráticos (considérense, por
ejemplo, la experiencia fascista en Italia y la del franquismo español).
Diversas son las funciones de los partidos en los sistemas democráticos, principalmente en relación a la
participación política, entre las más importantes:
1. Los partidos estimulan la participación popular en relación a los procesos electorales. Los procesos
electorales suponen la existencia de una oferta de temas, prioridades, proposiciones programáticas y de
líderes, frente a los cuales el elector puede optar. De esta manera, los partidos "institucionalizan" la
participación.
2. Los partidos favorecen la agregación de intereses. Los partidos políticos, por razones programáticas o
ideológicas, pueden hacer algo que las organizaciones de tipo corporativo, o "grupos de interés", no
pueden realizar: son capaces de integrar intereses de grupos muy diversos entre sí (empresarios y
obreros, por ejemplo) en función de la definición de una cierta concepción del ser y del deber ser de la
sociedad (dimensión programático-ideológica). La política le da entonces a la participación un "plus" que,
de suyo, la simple expresión de intereses particulares, no posee.
3. Los partidos favorecen el reclutamiento y selección de élites políticas. Los partidos políticos, en el
marco de un régimen democrático representativo, favorecen el que las élites políticas no emerjan de una
clase social o una casta determinada, sino que se construyan a través de un proceso de competencia y
selección desde cualquier grupo social, siendo los partidos políticos la fuente principal de reclutamiento
y adoctrinamiento de dichas élites. Además, el voto popular y el principio básico de la mayoría permiten
regular de manera pacífica la competencia entre élites y la transferencia del poder. Existe por tanto, a
través del voto un mecanismo eficiente de control y de reemplazo de las élites en sus posiciones de
poder.
Pluralismo político
Antiguo art. 8 CPR “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la
familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de
carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de
la República."
Se configuró constitucionalmente el concepto de “democracia protegida” en un contexto autoritario,

como respuesta al proceso político vivido por el país; se postulaba un pluralismo limitado y se
contemplaban diversos mecanismos para mantener fuera del orden jurídico a quienes eran considerados
como grupos hostiles.
La reforma constitucional del año 1989 introdujo importantes cambios en materia de protección de la
Constitución, como veremos a continuación. El principal de ellos consistió en la derogación del artículo
8º como base de la institucionalidad y el traslado de la norma al Capítulo de los Derechos y Deberes
Constitucionales, en lo referido al derecho de asociación política. El renovado inciso sexto del Nº 15º del
artículo 19 se inicia garantizando el pluralismo político. Así, pese a los debates doctrinarios en torno a si
el antiguo artículo 8º facultaba o no la persecución de ideologías, lo cierto es que con la reforma se puso
término a toda posibilidad de fiscalizar y prohibir la difusión de ideas, al eliminar de la norma
expresiones tales como “destinado a propagar doctrinas que” y “que propugnen la violencia o una
concepción de la sociedad”, con lo que se restringió el objeto de control: se pasó de un campo de
persecución de la propagación de las doctrinas o ideologías a la sanción de actos o conductas en
determinadas hipótesis;
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

15º Inciso 6: La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos,
movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios
básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,
como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de
acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
HOY:
Se consagra el pluralismo político. Está prohibida la persecución de ideas políticas. Eliminación de
expresiones tales como “destinado a propagar doctrinas que” y “que propugnen la violencia o una
concepción de la sociedad”.
Paso de la propagación de doctrina o ideologías a sancionar acciones y conductas.

Foco está puesto en las actuaciones y objetivos de las instituciones políticas.
Paso de una democracia “protegida” a una pluralista.
2.3. SOBERANIA.
ARTÍCULO 5.- La soberanía reside esencialmente en la nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
través de plebiscitos y elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Es deber de los Órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizador por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
2.3.1. TITULARIDAD Y FORMAS DE EJERCICIO.

CEA: La soberanía es el poder político supremo, el poder de mando o de gobierno en el Estado Nación.
El poder soberano es final y tiene dos vertientes:

INTERNA: ejercicio de la soberanía dentro del territorio nacional. Es el ejercicio del poder hacia adentro.
Se llama soberanía- autonomía.
Comunidad autónoma según RAE: Entidad territorial que, dentro del ordenamiento constitucional del
Estado español, está dotada de autonomía legislativa y competencia ejecutivas, así como de la facultad
de administrarse mediante sus propios representantes.
EXTERNA: es el ejercicio del poder hacia afuera. Se llama soberanía- independencia.

Independencia según la RAE: Libertad, especialmente la de un Estado que no es tributario ni depende de
otro.
¿Quién es el soberano? La soberanía reside esencialmente en la nación. El soberano es la nación,

generaciones pasadas, presentes y futuras.
¿Quién la ejerce? Su ejercicio se realiza por el pueblo
¿Cómo se ejerce? A través del plebiscito y de las elecciones periódicas, y también, por las autoridades
que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio. Es el pueblo quien la ejerce. La realiza el cuerpo electoral. La soberanía no es delegable.
Relación nación y pueblo.
Distinción entre nación y pueblo: Nación, en sentido estricto, tiene dos acepciones: la nación política,
en el ámbito jurídico-político, es un sujeto político en el que reside la soberanía constituyente de
un Estado; la nación cultural, concepto socio-ideológico más subjetivo y ambiguo que el anterior, se
puede definir a grandes rasgos, como una comunidad humana con ciertas
características culturales comunes, a las que dota de un sentido ético-político. En sentido lato nación se
emplea con variados significados: Estado, país, territorio o habitantes de ellos, etnia, pueblo y otros.
Pueblo (del latín populus) es el conjunto de personas de una nación, aunque también puede entenderse
como el de parte de un país, el de una región o el de una localidad, o incluso asimilarse al mismo
concepto de país o de localidad (especialmente para una población rural).
Formas de ejercer la soberanía

FORMA DIRECTA: por plebiscito y elecciones periódicas.
FORMA INDIRECTA: autoridades establecidas por la Constitución. Elegidas y no elegidas.
SILVA BASCUÑAN: la directa es más importante porque tiene mayor jerarquía, mientras más directo, más
fuerza tiene ese ejercicio de soberanía.
Ningún sector del pueblo puede atribuirse su ejercicio. El titular de la soberanía es la nación, no existen
soberanías individuales, ningún individuo o sector tiene derecho a ejercerla, solo son integrantes. Los
gobernantes solo tienen el ejercicio de la soberanía delegada conforme a la constitución.
2.3.2. LIMITES: DEBERES DEL ESTADO EN RELACION CON LOS DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE
LA NATURALEZA HUMANA.
Limites. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana.
Los derechos esenciales que limitan el ejercicio de la soberanía no son establecidos por esta ni emanan
de ella. Emanan de la naturaleza humana (aquellos que permiten el desarrollo de las personas) y el
ejercicio de la soberanía reconoce este hecho.
El ejercicio de la soberanía nacional está limitado por la Constitución y las normas creadas conforme a
ellas y por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Son dos tipos de limitaciones de diversa índole y jerarquía: las primeras, autoimpuestas hacia el futuro y
modificables; las ultimas fundadas en la naturaleza humana y reconocidas como previas. Sin embargo no
se trata de dos esferas normativas diversas, una superior y una inferior, una abstracta y una concreta.
No. Más bien observamos diversas fuentes de un único ordenamiento jurídico. Una de ellas es la
naturaleza humana. Sus exigencias se encuentran recogidas y como informando los diversos aspectos del
único ordenamiento jurídico, si bien este puede a veces desconocer tales exigencias o no concretarlas
de manera totalmente adecuada.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
Esta disposición manifiesta la unidad del ordenamiento jurídico. Los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana son parte del ordenamiento como un todo, y por ende, se encuentran
garantizados por las normas jurídicas de creación estatal. Las garantías fundamentales de tales derechos
están contenidas en la Constitución y tratados internacionales. Pero también en las leyes y reglamentos,
en decretos e instrucciones administrativas, y en las mismas sentencias de los órganos que ejercen
jurisdicción.
Tratado Internacional: “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho Internacional con un convenio bienal, ya conste en su instrumento único en 2 o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación internacional”.
Los tratados internacionales son negociados y firmados por el Presidente de la República, aprobados por
el Congreso, ratificados por el Jefe de Estado, y sólo una vez promulgados y publicados en el Diario
Oficial se entienden válidamente celebrados e incorporados al ordenamiento jurídico nacional. Por su
parte, la Constitución prevé para los tratados internacionales un control preventivo de
constitucionalidad de sus normas a cargo del Tribunal Constitucional. Tal control puede tener lugar
durante el trámite de aprobación del tratado por el Congreso, a requerimiento de los órganos y personas
habilitados para ello.
El artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política de Chile que dispone que los tratados
internacionales en el plano externo, por una parte, y por otra, la Constitución en el plano interno, ambos
en el mismo plano jerárquico, son los instrumentos que aseguran, reconocen, dan protección jurídica y
garantizan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, los que a su vez constituyen el
límite de la soberanía.
Que se encuentre ratificado. Acto internacional por el cual un Estado hace constar su consentimiento,
en el ámbito internacional, ha obligarse por un tratado.
Que se encuentren vigentes. Que el tratado no se anule ni suspenda.
ETAPAS DE CREACION DE TRATADO INTERNACIONAL

1) negociación. Exclusiva del Presidente de la Republica.
2) Firma del presidente o representante.
3) aceptación por el Congreso, de acuerdo a procedimiento por ley.
4) ratificación hecha por el Presidente Internacionalmente.
5) depósito o canje.
6) en caso de clausulas especiales para vigencia. n° de miembros que ratifiquen y/o plazos.
7) promulgación.
8) publicación.
Jerarquía de los tratados internacionales.

Jerarquía normativa, cabe decir que son distintos los criterios utilizados para determinar cuándo se está
ante una relación jerárquica entre normas. Sin embargo, tales criterios, separadamente, parecen todos
poco satisfactorios. La conjunción de todos ellos puede servir de pauta para identificar el principio de la
jerarquía.
Es decir debe considerarse tanto:

a. La posición jerárquica del órgano del que la norma procede.
b. La fuerza que desarrolla cada una de las normas, esto es, una norma superior puede derogar a otra sin
que la misma pueda derogarla a ella.
c. Las consecuencias que pueden derivar del incumplimiento del deber de obediencia que en la relación
jerárquica se manifiesta. Una norma es superior cuando en su nombre se puede otorgar una acción con
el fin de declarar la regla contraria ilegítima.
En conclusión de lo dicho, el razonamiento de la aplicación de la norma superior opera con la siguiente

lógica: atendiendo que el ordenamiento jurídico es una pluralidad de clases de normas que coexisten, las
normas que ostentan un superior rango prevalecen sobre las normas de categoría inferior, que en la
medida en que contravengan aquellas son nulas.
La Constitución es la norma jurídica fundamental o suprema, ya que su contenido constituye el punto de

partida para el desarrollo de todo el ordenamiento jurídico del Estado, el cual debe ordenarse e
interpretarse de acuerdo con el sentido de la Constitución.
La Constitución es la norma fundante del ordenamiento jurídico por cuanto establece la jerarquía de las
fuentes del Derecho y regula las formas de producción de las normas jurídicas.
La Constitución, en consecuencia, como norma jurídica fundamental y fundante del ordenamiento

jurídico, es quien debe decidir la jerarquía que los tratados internacionales, en general y de derechos
humanos en particular, tendrán en el ordenamiento interno, pudiendo decidir que tengan jerarquía legal
o supralegal, incluso la Constitución podría disponer resignar o compartir su primer escalón jerárquico
con aquéllos. Sin embargo, como se ha señalado, la Constitución Política de la República de Chile no ha
establecido expresamente esta cuestión.
Es por esta razón que el Derecho Comparado muestra diversas soluciones, que al solo efecto de su mejor
comprensión se pueden agrupar en distintos sistemas:
a) los que colocan a los tratados en un mismo plano jerárquico que las leyes internas;
b) otros que consideran a los tratados con una jerarquía superior a las leyes;
c) aquellos que otorgan rango constitucional a los tratados;
d) finalmente los que reconocen un rango supraconstitucional a los tratados internacionales.
La Constitución Política de la República de Chile contiene varias disposiciones relativas a los tratados,
entre las que cabe consignar los artículos 5º inciso 2º, 32 Nº 15, 54 Nº 1, 93 Nos 1 y 3; sin embargo
ninguna de aquellas explicita la jerarquía de los tratados. En consecuencia habrá de estar a la
interpretación que han realizado los tribunales de justicia sobre el particular.
El examen de dicha Evolución Jurisprudencial se centrará en aquellos fallos referidos a la jerarquía de los
tratados de derechos humanos, avanzando en su evolución por cuatro etapas.
La primera que se extiende desde la Constitución de 1980 hasta la reforma de 1989, en la que se agrega
el inciso segundo al artículo 5º constitucional. En este periodo la Jurisprudencia consideraba que los
tratados tenían el mismo valor y jerarquía que la ley. Por otro lado, continuó la concepción imperante
bajo la Constitución de 1925, sobre la inaplicabilidad de aquellos pactos que habían sido promulgados
pero no publicados, con fundamento nuevamente en la asimilación de los tratados a la ley.
La segunda que va desde 1989 hasta 1994, año en que se dictan sendos fallos que reconocen la jerarquía
supralegal de los tratados de derechos humanos, casos Lumi Videla y Uribe Tambley-Van Jurick.
Las conclusiones que se pueden extraer de los fallos dictados por la Corte de Apelaciones de Santiago en
los casos Lumi Videla y Uribe Tambley-Van Jurick, son, en primer lugar, que la incompatibilidad entre la
ley de amnistía con los tratados sobre derechos humanos, se resuelve aplicando preferentemente los
tratados por sobre la ley interna, con base en el rango supralegal de los mismos. Por otro lado, la
amnistía como causal de extinción de la responsabilidad penal y que afecta al propio hecho punible, se
encuentra prohibida expresa o implícitamente por convenios internacionales de los cuales Chile es parte,
entre ellos las Convenciones de Ginebra sobre derecho internacional humanitario de 1949, los
Protocolos Adicionales de 1977, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de las Naciones
Unidas de 1984, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la Convención
Interamericana para prevenir o sancionar la tortura de 1987 y la Convención sobre la Prevención y
Castigo del Crimen de Genocidio de 1948.
La tercera etapa desde 1994 hasta 2005, año en que se dicta por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos el fallo Almonacid Arellano vs. Chile, que impone a los tribunales de justicia nacionales el
control de convencionalidad; finalmente.
Como se advierte en esta etapa, las sentencias de los tribunales superiores de justicia, comienzan a
inaplicar la ley de amnistía considerando que pugna con lo previsto en los tratados internacionales,
especialmente aquellos que forman parte del Derecho Internacional Humanitario. Claramente la decisión
de los tribunales en este sentido señala el reconocimiento de una mayor jerarquía de los tratados sobre
la legislación interna, posición que terminará por arraigarse en la etapa siguiente y concluida de manera
expresa en las correspondientes sentencias.
La cuarta etapa que se extiende desde el año 2005 a la actualidad. En definitiva, se observa la tendencia
de los tribunales superiores de justicia, ya sea en los fallos con decisión de mayoría o en los votos de
minoría, a reconocer lapreeminencia de la aplicación de los tratados de derechos humanos ante un
conflicto normativo con la legislación interna. Las expresiones que dan cuenta de ello son los términos
reiterados: "prevalencia", "preeminencia", "primacía". En casos puntuales como Lago Raneo y Urrutia
Galazse reconoce el rango constitucional a los tratados de derechos humanos. Por otro lado, en casos
como Muller, se hace expresa mención a la mayor jerarquía de los tratados, respecto de la legislación
interna, con base en lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid
Arellano vs. Chile. Todo lo anterior redundó en la no aplicación de la ley de amnistía por ser contraria al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
CASO INCOSNTITUCIONALIDAD DE MOVIMINETOS POLITICOS STC 567/2010

PROBLEMA diputados, senadores, alcaldes, representantes de: juventud judía, asociación para la
integración latino americana, movimiento de liberación homosexual, entre otros.
SOLICITAN SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL MOVIMIENTO PATRIA NUEVA SOCIEDAD en

virtud del artículo 93n°10. PORQUE consideran que dicha organización profesa explicita y públicamente
las doctrinas nacionalistas y fascistas, que propugnan por diversos medios, especialmente por internet,
incitando el odio y la discriminación. Plantean violencia y xenofobia como método valido de acción
política y social. Promueve la creación de un Estado totalitario que tiende a desconocer los presupuestos
básicos de un régimen democrático.
El requerido dirigido por Alexis López Tapia quien se proclama nacionalsocialista y según los postulados
del movimiento señala que es una nueva clase de nacionalsocialismo de carácter renovado que está en
contra del racismo y la discriminación, el requerido termina indicando que ha respondido a cada una de
las pretendidas acusaciones que han planteado los actores, demostrando que ellas no responden a la
realidad de las verdaderas ideas, doctrinas y sobre todo actos que el movimiento ha desarrollado con
apego a la CPR y las leyes.
Los requirentes señalan que dichos postulados se desdicen con su verdadera ideología racista y
antisemita, la cual incita al miedo y a la violencia como medio legitimo de la acción política. Ellos
plantean la inconstitucionalidad porque dicho movimiento con sus ideales y actuaciones violan los
artículos: 1, 19N°1, 19 N°12 y 19N°15.
RESOLUCION el Tribunal Constitucional rechaza el requerimiento de autos por estimar que no existen
pruebas suficientes para declarar la inconstitucionalidad del movimiento patria nueva sociedad.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN RELACION A LA DEMOCRACIA

El inciso sexto del artículo 19 Nº 15° de la Constitución debe interpretarse en concordancia con el
derecho de asociación y el pluralismo político que ese mismo artículo garantiza. Ello ha de entenderse,
además, en coherencia con las Bases de la Institucionalidad, cuyo artículo 4º señala que “Chile es una
república democrática”, en el entendido que admite como legítimos los diversos intereses, ideas y
opiniones, y establece reglas para dirimir pacíficamente los conflictos y las controversias;
La democracia únicamente puede existir de la mano del pluralismo, cuyo antecedente histórico es la
tolerancia. El pluralismo se enmarca dentro de la libertad, tanto en el campo de las creencias e ideas
como en el de las organizaciones voluntarias, entre las que cabe señalar a los partidos o movimientos
políticos. Se define por el reconocimiento de la diversidad. Su nombre deriva de la pluralidad de los
ciudadanos y sus derechos. Es la antítesis de la uniformidad. El pluralismo comprende la libertad para
elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la práctica.
En este sentido, es posible afirmar que “la democracia es tanto más real cuanto mayor libertad existe
para que las corrientes de opinión y de voluntad de los individuos desemboquen, por medio de
pequeñas y grandes asociaciones, en la formación de la voluntad estatal a través del parlamento”.
En la democracia pluralista siempre habrá una tensión entre consenso y disenso. Ambos elementos
deben encontrar un equilibrio adecuado en la “concordia discors”, de tal manera que se permita la
inclusión del otro respetando su diversidad. El derecho de asociación permite que el pluralismo se pueda
expresar, al garantizar que los individuos puedan unir sus voluntades para perseguir fines comunes, sin
permiso previo;
Consecuente con lo anterior, en una democracia todas las ideas deben ser respetadas, aun las que
parecen más adversas a la autoridad. En este sentido, el Tribunal Constitucional Español ha señalado que
“la Constitución protege también a quienes la niegan” (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ. 4).
Distintos son los casos en que no se trata simplemente de la difusión de ideas sino de la realización de
actividades contrarias a la Constitución y a las leyes, especialmente cuando se hace en forma organizada;
La lógica concordancia del artículo 19 Nº 15º con el resto de la Constitución se desprende de su sentido,
de la historia de su establecimiento y, siguiendo el artículo 22 del Código Civil, de la Constitución
considerada en su conjunto.
La Constitución Política y la doctrina se han encargado de precisar cuáles son los “principios básicos del
régimen democrático y constitucional”. Efectivamente, ellos se encuentran consagrados en el Capítulo I,
sobre las Bases de la Institucionalidad, en especial en los artículos 1°, 4° y 5°, así como en el artículo 19,
que reconoce los derechos humanos.
La piedra angular de la Constitución es la dignidad de la persona, a cuyo servicio debe orientarse la

acción del Estado al procurar el bien común, definido como “las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” (Artículo 1°).
Debe considerarse que el respeto a los derechos humanos constituye un principio básico de la
Constitución, lo que se desprende de su artículo 5º, inciso segundo.
Ilustrativa sobre este punto es la Declaración de Viena, adoptada en la II Conferencia Mundial de

Derechos Humanos, realizada en esa ciudad, en 1993, que considera esenciales en una democracia al
menos los siguientes elementos: existencia de instituciones que garanticen la observancia de los
derechos humanos y el Estado de Derecho; Poder Ejecutivo periódicamente electo, en elecciones
independientes con rotación en el poder, y respeto por la voluntad popular como base de la legitimidad
del gobierno; Poder Legislativo periódicamente electo y pluralista; Poder Judicial independiente.
Asimismo, la Carta Democrática Interamericana, aprobada en la primera sesión plenaria celebrada el 11

de septiembre de 2001, señala en su artículo 3º: “Son elementos esenciales de la democracia
representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso
al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres,
justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen
plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos”.
Se ha señalado que el respeto de los derechos humanos se encuentra en una relación de

interdependencia con el desarrollo de la democracia, pues “tal vez como nunca en la actualidad la
democracia constitucional sea considerada cada vez más como la mejor garantía institucional del respeto
de los derechos humanos”. Una democracia que no proteja los derechos de las personas pierde
legitimidad. Es decir, los derechos humanos, entre ellos la libertad de pensamiento, de expresión y el
derecho de asociación, forman parte esencial de “los principios básicos del régimen democrático y
constitucional”. Por eso su restricción o limitación –que no puede afectarlos en su esencia– debe ser
excepcional y sólo en los casos previstos por la propia Constitución, la ley o los tratados internacionales;
II. LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO
1. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Principio teórico del Derecho constitucional que postula,

originalmente, ubicar a la Constitución de un país jerárquicamente por encima de todas las demás
normas jurídicas, internas y externas, que puedan llegar a regir sobre ese país.
ARTICULO 6- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Vinculación directa. La CPR obliga directamente por sí misma. No requiere la mediación de otras normas
jurídicas de rango inferior. Los órganos y personas, grupos, etc. también resultan obligados por las
normas directas conforme a la CPR.
Normas que la reflejan: articulo 1 inciso 4 con respecto a derechos y garantías que la CPR establece.
19 N°7 letra B nadie puede ser privado de su libertad personal ni esta restringida sino en los casos y en la
forma determinados por la CPR y las leyes;
Art. 21
1.1. LA EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCION

Se denomina de eficacia directa aquella norma de aplicación directa e inmediata, invocable ante los
órganos judiciales, gozando de fuerza vinculante para los órganos y funcionarios estatales, así como para
los particulares por lo que no necesita de legislación de desarrollo para ser efectiva.
En lo relativo a las normas constitucionales el carácter normativo-jurídico de la Constitución implica que

ésta no deberá ser apreciada como una norma programática y declarativa, sino todo lo contrario: sus
preceptos serán siempre directamente aplicables sin distinguir entre su inmediata o diferida efectividad;
estando vinculados a esa efectividad los órganos estatales, los funcionarios públicos y todos los
componentes de la sociedad, siendo fuente directa de derechos.
Los derechos que las Constituciones reconocen son directamente aplicables por el juez, aunque no se
encuentren regulados por ley. La eficacia directa de la Constitución implica reconocer su posición
jerárquica como norma suprema.
1.2. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

La Constitución es la ley fundamental porque es la base sobre la que descansa todo el ordenamiento
jurídico: la Constitución es la premisa mayor de la que derivan las conclusiones legales. Es “norma
normarum” norma reguladora de la producción de las restantes normas.
Las cadenas de validez formada sobre la base de las normas que autorizan la creación de otras, nos
ofrece una ordenación jerárquica: se puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber
conflicto entre ellas, se considera válida la primera y no la segunda.
De este principio se derivan las siguientes consecuencias:

1. las disposiciones contenidas en la CPR no se pueden modificar por las leyes ordinarias, sino que por el
procedimiento de reforma que la misma norma fundamental señala.
2. las leyes ordinarias deben respetar la CPR, no solo en su letra, sino que también en su espíritu, es
decir, en sus principios.
3. si la supremacía formal o material de la CPR resulta sobrepasada por el legislador, entran a operar los
mecanismos de tutela de orden constitucional a fin de invalidar la expresión legislativa violatoria del
orden fundamental.
4. el tribunal Constitucional realiza el control de la constitucionalidad de las leyes. ART.92
Existen tres elementos que distinguen de las normas constitucionales respecto de las normas ordinarias,
y son: su fuente y origen, su estructura lógica-jurídica y su contenido.
Las normas constitucionales al ser creadas por un órgano especial llamado poder constituyente difieren
de las normas ordinarias. La función del poder constituyente, creador de la constitución, es diferente y
superior a la del órgano del poder Legislativo productor de las leyes ordinarias, este último cobra vida
solo en virtud de la Constitución.
Además, la Constitución solo puede ser modificada en virtud de un procedimiento específico que exige
requisitos formales más complicados que los que se requieren para reformar las normas ordinarias, y
que están establecidas en la Carta Magna; es decir las normas constitucionales pueden modificarse
únicamente a través de un procedimiento dificultado de reforma, que también deberá ser observado
para incorporar nuevas normas al texto constitucional.
1.3. PRINCIPIO DE JURICIDAD

ARTICULO 7.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la
ley señale.
Principio de juridicidad o legalidad: sujeción integral de derecho en los órganos del Estado también en su
ser como en su obrar. Hay un sometimiento del Estado al Derecho. Con integral se refiere a que no hay
privilegios, somos todos iguales. La sujeción es al derecho, no solo a la ley, sino que a la CPR, las leyes,
los reglamentos, etc. normas que han sido dictadas conforme a la CPR.
En derecho público solo puede hacer lo que esté permitido.
Principio de juricidad fundamentos:

HISTORICO: el artículo 7 es la regla de oro del Derecho público no hay situaciones extraordinarias. Viene
de la CPR de 1833.
POLITICO: se ajusta a los argumentos políticos porque da mucha más garantía a los DDFF. Esta en más
consonancia con el principio de soberanía popular.
CONSTITUCIONAL: este principio asegura que se cumplan los DDFF.
ESTADO CREACION DE DERECHO: es el derecho que le da el ser al Estado, le da atribuciones. Sin derecho
no hay Estado. Cuando el Estado actúa fuera del derecho no hay sustento, no existe.
En nuestro derecho nos encontramos con 3 requerimientos de validez:

1. actuación previa investidura regular de sus integrantes: deben realizarse con las debidas
solemnidades. Tiene que haber algo que yo pueda ver. Cuando no hay investidura es inválida su
actuación. Ejemplo ART.27 inciso final. Siendo la investidura del PDTE el juramento o promesa, esta es la
formalidad. (Regular= de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, solemne, publica).
2. actuación dentro de competencias: esto es actuación dentro del ámbito de sus atribuciones, las cuales
le confiere el Ordenamiento Jurídico. Debe ser competente en cuanto a la materia sobre la que se dicta
el acto según la atribución expresa establecida por ley.
La autoridad debe actuar dentro de las atribuciones que de manera expresa y anticipada se le han
conferido. Ej. Ministerio público: art. 83 inciso 1- 3- art. 84
3. en la forma que prescriba la ley: se refiere al procedimiento. Los actos de los órganos del Estado son
solemnes, al menos por escrito y firmados por quienes los han emitidos. Por ejemplo la norma jurídica
para dictarse tiene que cumplir con todas las formalidades que establezca el Ordenamiento Jurídico en
conformidad a la ley, toda norma jurídica debe cumplir con las formalidades de la constitución. Nadie
puede atribuirse facultades extraordinarias, esto elimina arbitrariedad. Siempre debe cumplirse, no hay
poderes explícitos.
1.4. LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION

La interpretación de las normas jurídicas implica otorgarles un sentido. En el caso de la Constitución, su
interpretación adquiere especial importancia pues a través de ella se busca dar un sentido a las normas
fundamentales que organizan la convivencia política de un país. Además, dada su peculiar característica
de norma suprema del ordenamiento jurídico, de su interpretación depende la vigencia de las demás
normas, las cuales pueden quedar expulsadas de aquel ordenamiento debido a su inconstitucionalidad.
La interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la seguridad jurídica y la vigencia del Estado

de Derecho, pues las normas constitucionales constituyen la base del resto del ordenamiento jurídico.
De una determinada interpretación de la Constitución, pueden ser expulsadas del sistema jurídico de un
país algunas leyes, debido precisamente a la imposibilidad de interpretarlas conforme a los preceptos
constitucionales. Esto puede originar asimismo la inconstitucionalidad de otras normas que encuentren
en conexión con tales leyes.
1.4.1. PARTICULARIDADES DE LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

¿Qué es interpretar? Atribuir un significado a una norma (lenguaje jurídico). La norma es el resultado de
su interpretación.
Dicha interpretación debe ser contextualizada, es decir, debe darle a la norma el sentido de acuerdo a la
realidad que le toco vivir al intérprete, si esto no se realizara así, habría una disociación entre la norma y
la realidad socio-cultural. Es decir: tiene lugar en unas condiciones social e históricamente determinadas,
que generan usos lingüísticos, a partir de los cuales se confiere significado a las normas. El lenguaje es el
obligado marco de referencia del intérprete.
Actividad “limitada” (por su propio contenido).
Dicha interpretación debe ser Unitaria, es decir, dar un sentido único a la norma. Según el texto
completo de la Constitución.
Interpretación constitucional/ius-privatista. La interpretación Constitucional es diferente a la privada en

cuanto esta última es de “texto”. Es el texto el que le dice al juez como aplicar el derecho. Este más que
un interpretador de la norma es un aplicador de la norma. En cambio en la interpretación constitucional
aunque la norma sea clara el juez le da contenido. Por ejemplo el contenido de los DDFF es
indeterminado por ello hay que darle significado, interpretar otorgar un contenido esencial al derecho, el
cual es constituido principalmente por la jurisprudencia.
Norma constitucional es diferente a otras normas jurídicas.
Rol relevante del legislador (creador de derecho –desarrolla norma constitucional-). Porque la ley la hace
el legislador y la controla la justicia constitucional, la cual está integrada por personas designadas, que
son minoritarios, y no mayoritarios como el legislador democrático. Si la justicia constitucional declara
una norma inconstitucional va contra la mayoría, ya que dicha norma fue creada por el legislador que fue
electo por la nación.
Rol relevante del juez constitucional (Papel limitador del TC). La interpretación del Tribunal
constitucional debe respetar al máximo la soberanía del legislador, debe siempre buscar en mayor
medida posible la interpretación ajustada a la Constitución.
Debe tratar de que la norma sea constitucional (imperativo del Tribunal Constitucional) por el respeto
que tiene que tener al legislador que es la “mayoría”. El legislador democrático tiene un imperativo
primario que en creación de la ley debe someterse a la continuación de está, por tanto, la ley que se
creó va a reducir la posibilidad de que esta sea contraria a la constitución. Buscando el equilibrio entre
ley/Constitución.
Existe la obligación de ambos poderes a imperativos primarios. La constitución actúa como limite al
legislador el cual no la puede pasar a llevar.
La Constitución es un mínimo, no un máximo y por ello el legislador puede ir más allá, esto en cuanto la
ley puede ser constitucional en dos sentidos: cuando está ajustada a la constitución, a su texto (por
ejemplo quórum). Y cuando la acción no sea contraria a la constitución. Por ejemplo el derecho a la
vivienda no se ajusta al texto de la constitución porque está no señala la existencia de tal derecho. Pero
es constitucional porque la constitución no impide que se regule el tema, se puede decir que es
constitucional porque el articulo 63N°20 dice que no es materia de ley. Aun así debe verse en
contraposición a la constitución.
Legislador interpreta positivamente, pero el TC lo hace negativamente (legislador negativo) ya que dice
que no puede ser ley por inconstitucionalidad. Qué ley no se puede aplicar.
PRINCIPIOS DE INTERPRETACION
a. Unidad: Toda norma constitucional constituye un solo cuerpo normativo, forman una unidad. Debe ser
interpretado conservando esa unidad y así evitar contradicciones. Una norma de la constitución no es
regla absoluta debe ser vista en conjunto con el resto del cuerpo normativo.
b. Concordancia práctica: Como la constitución se interpreta unilateralmente hay que evitar el sacrificio
de una norma en post de otra. No se puede sacrificar un derecho en post de otro, debe buscarse todo
medio para no sacrificar en forma absoluta el otro derecho, y que ese sacrificio sea lo menos posible
(ponderación). Evitar el “sacrificio” de una norma a favor de otra (DDFF); Normas constitucionales
forman un “todo”; Significado más acorde al sistema constitucional
c. Corrección funcional: Mantener una correcta distribución de funciones y equilibrio entre los poderes
del Estado. Es misión del Tribunal Constitucional mantener este equilibrio, de manera tal de que si ve
que una norma rompe con este esquema, debe declararla inconstitucional.
d. Eficacia constitucional: Elegir la interpretación que permita el cumplimiento de la Constitución.
e. Fuerza normativa de la Constitución: No desvirtuar su texto (ley no puede contradecir constitución). El

juez debe evitar el desvirtuar el texto de la constitución, no puede contradecirlo. La constitución es la
norma jurídica que está en la cúspide de la pirámide del ordenamiento jurídico, esta se debe aplicar en
relación con la ley, esta última no debe contradecirla.
1.4.2. MODELOS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
LITERALISMO
Es aquel modelo que se basa en el tenor literal de la norma. Para interpretar solo se debe entender
aquello que las palabras dicen y nada más. El literalismo es un compromiso de estricta exactitud de las
palabras o significados en la traducción o interpretación. Este modelo es peligroso en cuanto cuando se

legisla, es prácticamente imposible llegara a legislar todas las situaciones.
SISTEMICO Y FINALISTA
El Método Sistemático introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que responde
al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que, conjuntamente con
otras normas, se encuentra vigente. En este modelo el intérprete debe realizar su función interpretativa
teniendo en cuenta a la constitución en su totalidad, como un solo cuerpo normativo. Además debe
interpretar apuntando a descubrir cuál era la finalidad que tenía el constituyente para consagrar dichas
normas, que era lo que se quería lograr con la aplicación de la norma.
ORIGINALISMO
Con este método de interpretación se busca establecer que era aquello que querían establecer los
constituyentes en el momento de creación de la norma, no avanzando más allá. Para ello se pretende
interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir o
elaborar los proyectos, los motivos que propiciaron la redacción y emisión de la ley, informes, debates,
etc. Se considera que el problema del originalísimo es que nuestra constitución se dio en un sistema no
democrático. Algunos sostienen que no cabe acudir a la comisión de estudios de la constitución porque
no fue representación de la mayoría, solo era representación de la junta de gobierno o bien de las
propias personas que la integraban.
EVOLUTIVA
Dicho método sostiene que existen clausulas abiertas que da al juez un margen de discrecionalidad
legitima para optar entre varias interpretaciones de la norma. Puede recurrirse a valores o fuetes no
explicitas en el texto constitucional como valoraciones sociales, culturales y políticas. Se trata más bien
de una jurisprudencia de valores, una interpretación progresista. Según quienes defienden este método
sostienen que dado a las exigencias actuales es imprescindible dicho método por la naturaleza de la
constitución, su elasticidad y su constante remisión a los contextos económicos y socio-políticos que van
evolucionando constantemente. Por otra parte este método es criticado en cuanto se teme que se dé el
llamado gobierno de los jueces.
2. LA LEY
Nuestro Código Civil en su artículo 1° expresa que la Ley es: "Una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".
Se puede extraer un concepto de ley indirectamente del Art. 63 CPR: Son materias de ley: 20) toda otra
norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.
2.1. EL PROCEDIMIENTO DE FORMACION DE LA LEY

I) Iniciativa
En esta primera etapa se da el impulso inicial para que una proposición sea analizada por el Congreso
Nacional. Según nuestra Constitución tienen iniciativa de ley el Presidente de la República a través de un
Mensaje y los parlamentarios, tanto diputados como senadores, a través de una Moción. Esta última no
puede ser firmada por más de diez diputados ni más de cinco senadores.
Tramitación de un proyecto de ley

Un proyecto de ley debe obligatoriamente presentarse a una de las dos Cámaras que conforman el
Congreso Nacional.
La Cámara de acogida del proyecto recibe el nombre de Cámara de Origen, en tanto la otra pasa a
constituirse como Cámara Revisora.
Algunas materias sólo pueden tener su origen en la Cámara de Diputados y otras sólo en el Senado. En
tales casos, el Presidente de la República deberá enviar su Mensaje a la Cámara correspondiente.
En el caso de las Mociones, éstas sólo pueden ser presentadas por parlamentarios que formen parte
de la corporación respectiva. Ejemplo: Las leyes sobre tributos, presupuestos de la administración
pública y sobres reclutamiento, sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados. Las leyes sobre
amnistía e indultos generales sólo pueden tener origen en el Senado.
II) Discusión del proyecto de ley

En esta etapa se produce el estudio, análisis y deliberación que hacen las Cámaras sobre el proyecto
de ley, el cual da diversos pasos.
En la Cámara de Origen: Primer trámite legislativo

El Presidente de la Cámara da cuenta del ingreso de un proyecto a la oficina de partes. Luego, el
proyecto se envía a la comisión de estudio correspondiente para ser analizado en sus aspectos generales,
salvo por acuerdo unánime de la sala de omitir este trámite. Una vez estudiado el proyecto en forma
general por la comisión, se informa de sus conclusiones a la Cámara, la cual discute y decide si aprueba o
rechaza la idea de legislar sobre él. Esto se conoce como discusión general, cuyo objetivo es admitir
o desechar en su totalidad el proyecto de ley, considerando sus ideas fundamentales y admitir a
discusión las indicaciones que se presenten sobre el proyecto, por el Presidente de la República, los
ministros de Estado y los parlamentarios. En caso de que no se hayan presentado indicaciones, se
entenderá aprobado el proyecto sin necesidad de hacer la siguiente discusión. De aprobarse el
proyecto de ley con indicaciones, es enviado nuevamente a la comisión para que se estudie en sus
aspectos particulares e incluir en el análisis las indicaciones efectuadas en la Cámara.
Estudiado el proyecto profusamente, se elabora un segundo informe que es entregado a la cámara. Con
este informe, se procede a la discusión particular, cuyo objetivo es examinar, artículo por artículo, los
acuerdos contenidos en el segundo informe de la comisión, resolviendo sobre las indicaciones que hayan
sido presentadas. Concluido el debate, se procede a la votación según el quórum requerido por la
Constitución.
El resultado de este primer trámite legislativo desencadena tres resultados posibles:

- Que el proyecto sea aprobado en su totalidad. En tal caso pasa inmediatamente a la Cámara
Revisora.
- Que el proyecto sea aprobado en general, pero la Cámara de Origen le introduce cambios o
adiciones. De ser así, el proyecto que pasa a la consideración de la Cámara Revisora contendrá
todas esas modificaciones.
- El proyecto es desechado en su totalidad durante su discusión general en la Cámara de Origen.
En tal caso su tramitación no continúa, quedando impedido de presentarse sino después de un
año. Si el proyecto rechazado fuese de iniciativa del Presidente de la República, éste podrá
solicitar que el Mensaje pase a la otra Cámara. En ésta, requerirá de la aprobación de dos
tercios de sus miembros presentes. De aprobarse por ese quórum, retornará a la
Cámara de Origen, donde sólo podrá volver a ser desechado con el voto de los dos tercios de sus
miembros presentes.
En la Cámara Revisora: Segundo trámite legislativo

Aprobado el proyecto en la Cámara de Origen, pasa a la Cámara Revisora, la cual procede de la misma
manera como lo hizo la primera, es decir, hay primeramente una discusión general y luego una
particular. La Cámara Revisora podrá aprobar, modificar o rechazar el proyecto de ley proveniente de la
Cámara de Origen.
Los resultados posibles con el segundo trámite legislativo son:

- Que el proyecto de ley sea aprobado en su totalidad por ambas Cámaras. En tal caso, se le
remite al Presidente de la República, quien si también lo aprueba dispondrá de su promulgación.
- Que el proyecto sea objeto de adiciones o enmiendas por parte de la Cámara Revisora. Entonces,
es devuelto a la Cámara de Origen para la consideración de estas modificaciones.
- Que el proyecto sea desechado en su totalidad por la Cámara Revisora. De producirse esta
situación, el proyecto debe ser considerado por una comisión mixta de ambas Cámaras, la cual
tendrá como objetivo proponer una fórmula para resolver el desacuerdo existente.
El proyecto de ley en comisiones mixtas

Las comisiones mixtas se crean al no producirse acuerdos entre las Cámaras. Cuando se da acuerdo en la
comisión mixta, el proyecto vuelve a ser considerado por ambas Cámaras, donde requiere de la
mayoría de sus miembros presentes para ser aprobado. Hay diversas situaciones que originan estas
comisiones, a saber:
- Cuando un proyecto es aprobado en la Cámara de Origen y rechazado en la Cámara Revisora.
- Cuando un proyecto modificado por la Cámara Revisora, es rechazado por la Cámara de Origen e
insiste en su proyecto anterior.
Procedimientos a seguir en caso de que un proyecto sea aprobado en la Cámara de Origen y rechazado
en la Cámara Revisora: Si hay acuerdo de la Comisión Mixta, el proyecto vuelve a ser considerado por
ambas Cámaras, donde requerirá de la mayoría de sus miembros presentes para ser aprobado. En
caso de no haber acuerdo en la Comisión Mixta, o si su propuesta es rechazada en la Cámara de Origen,
ésta puede insistir, a petición del Presidente de la República, en su proyecto anterior. Esta insistencia
requiere de una mayoría de dos tercios de sus miembros presentes. Si la Cámara de Origen acuerda la
insistencia, el proyecto pasa por segunda vez a la Cámara Revisora, el cual sólo podrá ser reprobado con
el voto de los dos tercios de sus miembros presentes. De no lograr este quórum, el proyecto se da por
aprobado y continúa su tramitación.
Procedimiento a seguir en caso de que un proyecto modificado por la Cámara Revisora sea rechazado
por la Cámara de Origen: Si la comisión mixta llega a acuerdo, el proyecto vuelve a ser considerado en
ambas Cámaras, bastando para su aprobación la mayoría de los miembros presentes en cada
una de ellas. En tal caso el proyecto es remitido al Presidente de la República. Si no hay acuerdo en la
comisión o alguna de las Cámaras rechaza su propuesta, el Presidente de la República puede solicitar a la
Cámara de Origen que considere nuevamente el proyecto tal como venía aprobado por la Cámara
Revisora. En caso de que la Cámara de Origen cambie su decisión y apruebe el proyecto, éste continúa su
tramitación. Si la Cámara de Origen vuelve a rechazar, esta vez necesitando los dos tercios de sus
miembros presentes, las adiciones o modificaciones hechas por la Cámara Revisora, no habrá ley en las
partes rechazadas. Pero si este rechazo no logra los dos tercios, el proyecto pasará nuevamente a la
Cámara Revisora, la que para aprobarlo requiere de una mayoría de dos tercios de sus miembros
presentes.
III) Sanción del proyecto

Aprobado el proyecto de ley por ambas Cámaras, es enviado al Presidente de la República, para que éste
también lo apruebe o lo rechace. Si no dice nada en un plazo de 30 días desde que recibió el proyecto, se
entiende que lo aprueba, de tal modo se procede a su promulgación como Ley de la República. Si el
Presidente desaprueba el proyecto aprobado por el Congreso, formulando vetos u observaciones, el
proyecto es devuelto a la Cámara de Origen, con las observaciones mencionadas, dentro del plazo de 30
días. Estas observaciones presidenciales deben tener relación directa con las ideas fundamentales del
proyecto, a menos que hubiesen sido consideradas en el mensaje respectivo. Si ambas Cámaras
aprueban las observaciones, el proyecto es devuelto al Ejecutivo para su promulgación como ley.
Si las dos Cámaras rechazan todas o alguna de las observaciones del Presidente, e insistieren, por los dos
tercios de sus miembros presentes, en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolverá
el proyecto al Ejecutivo, el que debe promulgarlo como ley.
En caso de ser rechazadas por las dos Cámaras todas o algunas de las observaciones hechas por el
Presidente, pero no se reuniera el quórum de dos tercios para insistir en el proyecto previamente
aprobado por ellas, no habrá ley respecto de los puntos de discrepancias.
IV) Promulgación
Aprobado el proyecto de ley por el Presidente de la República, éste debe dictar un decreto, que se
denomina decreto promulgatorio, dentro de un plazo de 10 días, en el cual se declara la existencia de la
ley, dejando de ser un mero proyecto y se ordena sea cumplida.
V) Publicación
Dentro de un plazo de cinco días hábiles desde que queda totalmente tramitado el decreto
promulgatorio, el texto de la ley debe publicarse en el Diario Oficial y desde ese momento es obligatoria
y se presume conocida por todos.
VI) Urgencias
La tramitación de una ley no está sujeta a un tiempo determinado, por lo tanto su demora dependerá del
grado de dificultades que encuentre en las etapas del proceso de su formación.
Sin embargo, el Presidente de la República podrá hacer presente la urgencia para el despacho de un
proyecto de ley, en uno o en todos sus trámites, en el correspondiente Mensaje o mediante un oficio
dirigido al Presidente de la Cámara respectiva o al Senado cuando el proyecto estuviese en comisión
mixta.
Estos plazos se denominan urgencias. Existen tres tipos:

- Simple urgencia: el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva Cámara en el
plazo de 30 días.
- Suma urgencia: el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva Cámara en el
plazo de15 días.
- Discusión inmediata: el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva Cámara en el
plazo de 6 días.
Estos plazos corren desde la sesión de la Cámara correspondiente en que se dé cuenta del Mensaje u
oficio que requiere la urgencia a una de las Cámaras.
Se entenderá hecha presente la urgencia y su calificación a las dos Cámaras, cuando el proyecto se
encuentre en trámite de comisión mixta, salvo que el Presidente de la República circunscriba la urgencia
a una de las Cámaras.
Los plazos que tienen las Cámaras como las comisiones mixtas son:
Simple urgencia: Comisión mixta 10 días, cada Cámara 10 días,
Suma urgencia: Comisión mixta 5 días, cada Cámara 5 días.
Discusión inmediata: Comisión mixta 2 día, cada Cámara 2 día.
Los plazos señalados para estas tres situaciones se contarán desde el día en que se dé cuenta de la
urgencia, calificada por el Presidente de la República.
En el cómputo de estos plazos se cuentan los días de feriado legal. Las urgencias determinan el
orden de la tabla de discusión.
2.2. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO. LOS QUORUMS DE

APROBACION
Tipos de leyes y sus quórum:

Leyes interpretativas de la Constitución: Son las que precisan o explican el sentido y alcance de un
precepto o una expresión de la Constitución Política de la República. Para ser aprobada, modificada o
derogada, se requiere de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio.
Leyes orgánicas constitucionales: Son normas complementarias de la Constitución relativas a ciertas

materias expresamente previstas en el texto constitucional. Son objeto de un control preventivo de
constitucionalidad y no pueden ser materia de delegación de facultades legislativas. Para ser aprobadas,
modificadas o derogadas, se requiere de cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en
ejercicio.
Leyes de quórum calificado: Son las que tratan sobre materias señaladas en la Constitución. Para ser
aprobadas, modificadas o derogadas, requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio.
Leyes ordinarias o comunes: Son las normas restantes que regulan aspectos de la vida social que la
Constitución define como materia de leyes. Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, se requiere de
la concurrencia de la mayoría de los diputados y senadores asistentes a la sesión.
2.3. LA NATURALEZA DE ALGUNAS LEYES EN PARTICULAR

2.3.1. LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCION
El articulo 66 inciso 1 “las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán para su
aprobación, modificación o derogación, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio”.
Las leyes interpretativas de la Constitución precisan o explican el sentido y alcance de un precepto o

expresión de la CPR
Características
- ley de carácter infraconstitucional
- persiguen reglamentar un principio básico, desarrollando sus consecuencias, pero en ningún caso
aclarar un precepto obscuro o contradictorio del ordenamiento jurídico superior
- debe resguardar la armonía de la constitución
- sujetas a control de constitucionalidad por el tribunal constitucional articulo 93N°1
No se debe confundir a la ley interpretativa constitucional con la ley de reforma constitucional, que es de
carácter modificatoria. La ley interpretativa constitucional solo busca explicar el sentido de un precepto,
sin entrar a aclarar puntos contradictorios, la ley de reforma constitucional busca modificar un texto o
precepto anterior articulo 127.
Con este tipo de leyes existe peligro de que se modifique la constitución y no se interprete.
Rol 158 Tribunal Constitucional: por medio de la ley solo cabe dar claridad a la norma constitucional.
¿Puede ser derogada una ley interpretada por otra? Según unos, si se puede derogar porque el mismo
artículo lo dice. Otros como Silva Bascuñán, señalan que no se podría porque esa ley interpretada se
incorpora a la constitución pero para modificarla debe realizarse la reforma de la constitución (ley
interpretativa pasa a ser parte de la ley interpretada)
2.3.2. LEYES ORGANICAS CONSTTUCIONALES

Artículo 66 inciso 2.
Son normas complementarias de la Constitución relativas a ciertas materias expresamente previstas en
el texto constitucional. Son objeto de un control preventivo de constitucionalidad y no pueden ser
materia de delegación de facultades legislativas. Para ser aprobadas, modificadas o derogadas, se
requiere de cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Características
- Norma infraconstitucional
- Requieren un mandato, de texto constitucional, expreso.
- Sujetas a control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional 93N°1.
Las materias que la constitución confía a leyes orgánicas constitucionales son las siguientes:
- Sistema electoral público: su organización y funcionamiento, y la forma en que se realizan los
procesos electorales y plebiscitarios.
- Enseñanza: requisitos mínimos exigibles en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y
media, las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su
cumplimiento, y los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel.
- Partidos políticos
- Concesiones mineras
- Bases generales de la administración del Estado
- Estados de Excepción: su declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas que
procediera adoptar bajo aquellos
- Congreso Nacional
- Organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida
administración de justicia en todo el territorio de la Republica
- Organización y atribuciones del Ministerio Publico
- Organización, funcionamiento, procedimientos y planta del tribunal constitucional y su régimen
de remuneraciones y estatuto del personal
- Organización y funcionamiento del tribunal calificador de elecciones
- Contraloría General de la Republica
- Fuerzas Armadas y carabineros
- Organización, funciones y atribuciones del Banco Central
- Creación supresión y denominación de regiones, provincias, comunas; las modificaciones de sus

límites, así como la fijación de las capitales regiones y provincias
- Consejos Regionales
- Consejos económicos y sociales provinciales
- Municipalidades
- Estatutos especiales de los territorios especiales correspondientes a Isla de Pascua y al
Archipiélago Juan Fernández.
2.4. OTRAS FUENTES DE RANGO LEGAL

Tipos de normas jurídicas
La expresión "Ley" comprende distintos tipos de normas jurídicas. Según su grado de importancia son:
Las leyes propiamente tales

Declaración de los órganos legislativos de carácter abstracta, general y obligatoria, creada según el
procedimiento señalado en la Constitución, y que tiene por objeto mandar, prohibir o permitir una
determinada conducta.
Los decretos con fuerza de ley

Cuerpos normativos que emanan del Presidente de la República y que recaen sobre materias legales, en
virtud de una delegación de facultades del Parlamento, o bien para fijar el texto refundido, coordinado o
sistematizado de las leyes.
Los decretos leyes

Actividad legislativa de los gobiernos en períodos de anormalidad constitucional, consistente en una
norma que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una Ley, sin que en ellos intervenga el Poder
Legislativo.
Los tratados internacionales

Constituyen acuerdos formales internacionales suscritos entre Estados y regidos por el derecho
internacional, jurídicamente vinculantes. Un tratado puede ser bilateral o multilateral: entre dos partes o
entre más de dos partes.
3. EL REGLAMENTO
3.1. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO
Según Alicia de la Cruz se puede definir como “la potestad reglamentaria como la atribución especial que
la Constitución o la ley dan a ciertos órganos o autoridades para dictar normas jurídicas generales o
especiales”.
Estas pueden emanar de:

- La potestad reglamentaria del Presidente de la Republica art. 32n°6
- Otros entes dotados de potestad (municipalidades, gobiernos regionales, jefes de servicios)
La potestad reglamentaria debe cumplir con el principio de jerarquía, es decir, el acto reglamentario
debe subordinarse a las normas de mayor rango jerárquico (leyes, constitución) de lo contrario incurriría
en un vicio de ilegalidad o incosntitucionalidad
Potestad reglamentaria del Presidente de la Republica: 6° Ejercer la potestad reglamentaria en todas

aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.
Del precepto se desprende que la potestad reglamentaria puede ser de dos tipos:
- Aquellas materias que no sean propia de dominio legal (PR autónoma)
- De la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecución de las leyes (PR de ejecución)
Ambos se manifiestan en forma de decreto. Este debe ir con la firma del Presidente y del Ministro
respectivo Art. 35 CPR. Están sujetos a toma de razón por parte de la contraloría.
3.2. RESERVA LEGAL Y POTESTAD REGLAMENTARIA ART. 63 Y 32N°6

La CPR de 1980 establece, en el artículo 63, un dominio máximo legal, es decir, solo son materias de ley
de ley aquellos temas enumerados de manera taxativa en el articulado. El resto de las materias, son
objetos de la potestad reglamentaria autónoma. De este modo se restringe el campo de aplicación de la
ley. Esto es contrario a la CPR de 1925 que establecía un dominio legal mínimo, en donde las materias
de ley no eran taxativas, sino que enumeradas a modo de ejemplo. Ello implicaba que la mayoría de los
temas fueran regulados por ley, en detrimento del reglamento.
En cuanto a la reserva legal el Tribunal constitucional distingue entre reserva legal absoluta y relativa,
“existiendo en el último caso, un mayor ámbito de acción de la administración a través de la potestad
reglamentaria de ejecución, fijando la ley solamente las bases o criterios generales que encuadran la
actuación de la potestad de administración. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones
como “con arreglo a la ley”, “de acuerdo a las leyes”, “con sujeción a la ley”, “de acuerdo a lo que
determine la ley” o “en conformidad con la ley”.
El problema de la reserva legal tiene importancia para efectos de establecer el campo de aplicación del
reglamento de ejecución. De este modo, en la reserva legal absoluta la Constitución exige a la ley una
regulación más exhaustiva, para que el reglamento solo se limite a ejecutar la ley. Por otra parte en la
reserva legal relativa se señala que la Constitución solo debe abordar las materias que la CPR le
encomendó y solo en sus bases esenciales. De lo demás se encarga el reglamento.
3.2.1. EL PROBLEMA DE LA INTENSIDAD DE LA RESERVA LEGAL

¿Hasta dónde la Potestad Reglamentaria puede colaborar con la ley? Existen dos tesis en general:
- El reglamento puede complementar a la ley para su mejor ejecución, sin embargo no puede ir
más allá del complemento indispensable de la ley. Es decir, no podría contener nuevos mandatos
normativos.
- El reglamento solo puede regular lo indispensable de la ley, es decir, no podría contener nuevos
mandatos normativos.
CASO ESTUDIO IMPACTO VIAL STC 370/2003

PROBLEMA Doce senadores presentaron un requerimiento para que se declare la inconstitucionalidad
del decreto supremo N°1 del ministerio de vivienda y urbanismo de 8 de enero de 2003, en conformidad
con lo dispuesto en el articulo 82N°5 de la Constitución por vulnerar entre otras disposiciones, el artículo
19 N°26, en relación con los artículos32N°8 y 60inciso 1° y 2°; 7° inciso 1° y 2°, 88 y 107 CPR.
El decreto impugnado tiene por objeto exigir un estudio de impacto sobre el sistema de transporte
urbano a los proyectos residenciales y no residenciales con destino único y a aquellos con destinos
mixtos cuando superen los umbrales que en él se contemplan. Dicho estudio debe realizarse y evaluarse
según la metodología y procedimientos que determine el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones mediante resolución exenta, la cual deberá llevar, además, la firma del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo.
Se expresa que el decreto supremo que se impugna, restringe libertades y derechos constitucionales,
que ello es materia de ley y que el decreto no dispone de fuente legal suficiente que habilite al
Presidente de la Republica para efectuar dichas restricciones. Se agrega en lo esencial, que el decreto
supremo que se impugna, que invade ilegítimamente la potestad legislativa, impone un requisito que
afecta en su esencia 19N°26, el ejercicio legitimo del derecho a desarrollar una actividad económica
19N°21, como también el derecho de propiedad 19N°24, y viola igualmente el articulo 19N°2.
Se indica además, que el ministerio de transportes y telecomunicaciones debe aprobar la metodología y

procedimientos para la realización y evaluación del estudio de impacto sobre el sistema de transporte
urbano por resolución exenta del trámite de la toma de razón, lo que contraviene el artículo 88CPR que
dispone que solo la ley pueda establecer una exención de esa naturaleza.
Por último se expresa que el decreto supremo, sin intervención de la ley, concede a la administración
una atribución que condiciona la actuación de la autoridad municipal, que posee autonomía
constitucional, violando lo dispuesto en el artículo 107CPR.
CONSTESTANDO EL REQUERIMIENTO: El Presidente de la Republica señala que el requerimiento impugna

normas vigentes, ya que la exigencia de un estudio de impacto vial y las consecuencias de que el derivan
no son creación del decreto supremo N°1, sino que provienen del decreto supremo N°59 del 2001 del
ministerio de Vivienda y Urbanismo, en virtud del cual se remplazo el artículo 2.4.3 de la ordenanza
general de urbanismo y construcciones, por lo que la objeción de los requirentes es improcedente.
Expresa más adelante, que el decreto con fuerza de ley N°458 de 1975, Ley general de Urbanismo y
Construcciones, es un cuerpo normativo regulatorio del derecho de propiedad urbanístico que invoca la
potestad reglamentaria de su naturaleza de la ley de bases. Afirma que el decreto supremo N°1 cumple
con todas las exigencias para la intervención del reglamento.
Concluye que, de las amplísimas potestades con que cuenta el Ministerio de Vivienda y Urbanismo en
materia urbana, se desprende que se encuentra legalmente habilitado para modificar un simple factor
de la ordenanza general de urbanismo y construcciones, texto reglamentario que el propio Ministerio
está llamado a actualizar, integrar, interpretar, regular, coordinar, supervigilar y fiscalizar.
El Contralor General de la Republica señala que la pretensión seria extemporánea, ya que la medida que
se objeta existe desde la dictación de la ordenanza general y solo fue materia de ciertas precisiones a
través de los decretos supremos N°59 y N°1. Además destaca que la CPR de 1980 sustituyo el dominio
legal mínimo por el dominio legal máximo, y que expone que por el espíritu de dicha modificación y a las
características propias de la norma legal, ésta ha de comprender las reglas fundamentales, los preceptos
básicos, remitiendo al reglamento su complementación o ejecución. Señalando que el decreto
impugnado se ajusta a la carta fundamental sin que él haya transgredido las normas constitucionales que
invocan los requirentes.
RESOLUCION: el Tribunal Constitucional acoge la petición y declara que el decreto supremo N°1 del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo de fecha 8 de enero de 2003 es inconstitucional.
Porque la legislación referida contiene disposiciones generales y enunciados muy amplios, en los cuales
se confiere competencia a los órganos administrativos correspondientes, pero que, en ligamen con la
reserva legal, precisa y vigorizada prevista en el articulo 19 N°24 inciso segundo de la CPR, para
establecer las obligaciones del dominio que derivan de su función social, deben ser calificadas de
inexistentes o, al menos, de insuficientes.
Por lo anterior, ha de concluirse que el decreto supremo N°1 carece de habilitación legal necesaria para
su dictación.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN CUATO A LA RESERVA LEGAL Y POTESTAD REGLAMENTARIA:

El principio de reserva legal, asociado con el dominio máximo fijado en la ley en el artículo 60 de la CPR,
es una de las características sustanciales de aquella, cuya importancia se realza al comparar el régimen
vigente hoy, con el dominio mínimo legal que contemplaba la CPR de 1925. Pues bien esa reserva y
dominio legal máximo tienen significado claro, el cual se halla corroborado por la historia fidedigna
respectiva, así como por la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre
ella, tratándose, en especial, de las limitaciones y obligaciones que pueden imponerse por la ley al
ejercicio del dominio.
Que el estudio de las fuentes aludidas permite concluir que ellas coinciden en que el sistema de reserva
y dominio legal, imperante en la Constitución en vigor, se estructura con dos niveles de ejercicio de la
potestad legislativa. El primero de tales niveles de reserva esta previsto en los artículos 32N°8 y 60 CPR,
siendo de alcance general y de común aplicación en todos los casos en que ella ha situado en el dominio
de la ley la regulación de una materia. En cambio el segundo de aquellos niveles de reserva se halla
contemplado en disposiciones constitucionales específicas, siendo necesario concluir que, en alguna de
ellas, la reserva es más absoluta que en otras.
Ilustra lo explicado, en el considerando 26 de la sentencia rol 254: Que, la Constitución establece que, en
ciertos casos, la regulación de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud
y profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser
calificada de absoluta o relativa. En este último caso, incumbe un mayor campo de acción a la potestad
reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros
generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea
expresiones como "con arreglo a la ley", "de acuerdo con las leyes", "con sujeción a la ley", "de acuerdo a
lo que determine la ley" o "en conformidad a la ley", v.g. en los artículos 10, Nº 4; 24 inciso segundo; 32,
Nº 22; 87 y 94 de la Constitución en vigor;
Que abocado al cumplimiento cabal de la exigencia constitucional explicada, el legislador debe conciliar
la generalidad, abstracción e igualdad de la ley, así como sus características de normativa básica y
permanente, por otro lado, con la incorporación a su texto de los principios y preceptos, sean científicos,
técnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre todo a los órganos de control de supremacía, concluir
que el mandato constitucional ha sido plena y no solo parcialmente cumplido. No puede la ley por ende,
reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creído haber realizado una función con meros
enunciados globales, plasmados en clausulas abiertas, o a través de formulas que se remiten en blanco, a
la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o
circunstanciales. Obrar así implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la
discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad jurídica.
Que la tesis explicada precedentemente ha sido sostenida por este tribunal en diversas ocasiones como
por ejemplo rol 325 considerando 40º: Que, en este sentido es necesario reiterar el criterio que ha
sostenido este Tribunal en cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos
derechos, deben reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. El primero exige que los
derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo
requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal
finalidad. Por último, los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y
lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y
particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal;
La regulación legislativa del ejercicio del derecho de propiedad se halla, en varios aspectos, sometida al
principio de reserva y dominio legal, en el sentido dual o copulativo que ha sido explicado, es decir, tanto
en sus disposiciones comunes como generales, previstas en los artículos 32N°8, 60 y 19 N°26 de la CPR,
como en sus preceptos específicos. Así sucede, por ejemplo, a propósito del establecimiento de las
limitaciones y obligaciones del dominio, derivadas de la función social que le es intrínseca. Donde la CPR
ha previsto el doble principio de reserva y dominio legal descrito, lo ha hecho con la deliberada voluntad
de fortalecer la exigencia que conlleva ese principio, excluyendo, o restringiendo, cualquier injerencia de
la potestad reglamentaria en la materia. En consecuencia deberá ser interpretada y aplicada la norma
general de la CPR que contempla tal potestad reglamentaria de ejecución, porque no puede ser regulado
a través de ella cuanto, reiterada y claramente, el poder constituyente ha verificado, con cualidad
privativa e indelegable, al dominio legal.
III. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.1. EVOLUCION DE LOS DDFF: DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES A LOS DERECHOS ECONOMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES.
GENERACIONES DE DERECHOS.: Los derechos fundamentales se han agrupado en “Generaciones” de

acuerdo al momento histórico en que han sido reconocidos. Son tres generaciones de Derechos:
Derechos de la primera generación: derechos civiles y políticos y se fundamentan en el valor libertad.

Surgen con las revoluciones políticas y burguesas de los siglos XVIII y XIX y están asociados a la doctrina
del derecho natural y al liberalismo como ideología .Pueden ser definidos como aquellos derechos que se
atribuyen a las personas, bien en cuanto personas en sí mismas consideradas, bien en cuanto que
ciudadanos pertenecientes a un determinado Estado, y que suponen una serie de barreras y de
exigencias frente al poder del Estado. Determinan los ámbitos de exclusión o autonomía respecto del
poder del Estado. Su objetivo es resguardar las necesidades básicas del ser humano individualmente
considerado. Son Derechos de satisfacción absoluta y de afectación restringida.
Existen 2 sub categorías de Derechos de la primera generación:

Libertades Civiles: se asocian a la protección de la libertad humana en distintas esferas. (Libre albedrío y
libertad de exultación)
Derechos políticos: se orientan a permitir la participación de las personas en la conducción política del
Estado. (Libertad de participación)
Las libertades civiles generalmente se configuran con una titularidad universal.

En cambio los derechos políticos se reconocen en directa vinculación a la nacionalidad y/o permanencia
definitiva en el Estado.
Ejemplos: Derecho a la vida., Integridad.(Incluye Honor); Derecho a la intimidad; inviolabilidades

materiales y derecho a la propia imagen; Derechos de la libertad; expresión, información, religiosa,
objeción de conciencia; Seguridad individual.(Orgánica y procedimental); Derechos asociados a la
participación política.
Las fuentes principales originarias fueron: Constitución EEUU de 1787; La Declaración francesa de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789; las Constituciones Francesas de 1791 y 1793
Derechos de la segunda generación: También se les denomina derechos económicos, sociales y

culturales. Son aquel conjunto de derechos-prestación, que consisten en especificar aquellas
pretensiones de las personas y de los pueblos referidos a la obtención de prestaciones, dentro del
ámbito económico-social, frente a las personas y grupos que detentan el poder del Estado y frente a los
grupos sociales dominantes. Se reconocen a personas en tanto estas vean insatisfechas ciertas
necesidades básicas imprescindibles. (Titularidad selectiva). Suponen obligaciones activas para el Estado
y pasivas para los particulares. Ponen de manifiesto las relaciones del ser humano con su contexto. Son
derechos de satisfacción progresiva y afectación restringida.
Fuente principales originarias: La Constitución francesa de 1791, que proclama un sistema general de
beneficencia pública y la educación pública gratuita.
La Constitución de México de 1917, se reconoce la obligación del Estado de impartir educación gratuita,
de facilitar protección a la niñez, se establecen normas relativas al trabajo y a la previsión social y se
encuentra reconocido el derecho a la huelga.
La Constitución de Weimar de 1919. En el artículo 153 disponía: La vida económica debe ser organizada
conforme a los principios de la justicia y de modo que asegure a todos una existencia digna del hombre;
y en el caso de que no pueda ser dada al hombre una ocupación conveniente, se le asegure los medios
necesarios para su subsistencia.
Ejemplos: El derecho al salario justo; El derecho a la vivienda; El derecho al trabajo; El derecho a la

cultura; El derecho a la educación
Derechos de Tercera Generación: Corresponde al conjunto de derechos surgidos a partir de la realidad

de la segunda mitad del siglo XX. No tienen un perfil ni una fuente histórico-documental única y definida
como las generaciones anteriores. Son derechos orientados al bienestar colectivo. Son derechos que
reciben varios nombres: derechos de los pueblos, nuevos derechos humanos, derechos de cooperación,
derechos de solidaridad, derechos de tercera generación. Son los nuevos derechos humanos, surgidos
como consecuencia de la especificidad de las circunstancias históricas actuales y que responden ante
todo al valor solidaridad.
Ejemplos: El derecho a la libre determinación de los pueblos; El derecho al desarrollo. ; El derecho al

medio ambiente sano; El derecho a la paz.
TENSIONES ENTRE DERECHOS DE PRIMERA Y SEGUNDA GENERACIÓN.

Origen: la tensión entre libertad e igualdad y el costo alternativo.
Premisa liberal: los derechos de segunda generación, en estricto rigor no son derechos, y si lo fueran
deberían ceder ante los de la primera generación.
Argumentos de la premisa liberal:

1. Argumento del costo: los derechos sociales son caros.
2. Argumento de las garantías: los derechos sociales no tienen garantías jurisdiccionales.
3. Argumento de la estructura: los derechos sociales son derechos indeterminados.
4. Argumento del valor axiológico: las libertades son más importantes.
5. Argumento político: los derechos sociales limitan la democracia.
Conclusión liberal: los derechos sociales no son propiamente derechos.
Contra argumentos a favor de los derechos sociales.

1. No existen derechos baratos.
2. Los derechos sociales si se encuentran garantizados.
3. Todos los derechos fundamentales son indeterminados.
4. Los derechos son interdependientes.
5. Todos los Derechos Fundamentales son contra mayoritarios.
1.2. FUNDAMENTABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (MATERIAL Y FORMAL)

Se han planteado diversas alternativas de justificación o fundamentación de los Derechos Humanos.
Hablar de fundamentación supone analizar cuáles son las razones que pueden invocarse en apoyo del
valor y el consiguiente respeto de los Derechos Humanos.
a) Fundamentación Positivista voluntarista.

Los Derechos Humanos son lo que la voluntad del poder o de los gobernantes dice que son, los derechos
son únicamente los que esa misma voluntad designa como tales, asignándoles el contenido que les
plazca. Tal voluntad es el fundamento.
b) El Objetivismo.
El objetivismo busca un fundamento a los derechos fuera de aquella pura voluntad. Implica toda
explicación racional-valorativa de tipo filosófico según la cual se propone que en el derecho positivo
debe haber unos Derechos Humanos, porque el que los haya proviene de una exigencia ajena, externa,
superior al puro arbitrio voluntario de los hombres, especialmente de los gobernantes o del Estado.
Este objetivismo permite acumular una dosis grande de variantes, algunos de esos fundamentos son:
1. El derecho natural, como orden jurídico objetivo, de índole natural, anterior, superior, externo al
derecho positivo. El iusnaturalismo acepta la existencia de un derecho natural, inherente al hombre,
emanado de su propia y peculiar naturaleza, que el derecho positivo debe reconocer, amparar y
promover y que es susceptible de conocimiento por parte de los hombres a través de su razón. El
positivismo niega la existencia de ese derecho natural.
2. La naturaleza humana.
3. La idea racional del derecho justo.
4. La ética o moral, que califican los Derechos Humanos como exigencias morales individuales o sociales
mínimas que el derecho positivo debe reconocer para hacer realidad la dignidad humana.
5. Los valores objetivos y trascendentes.
6. El consenso social generalizado.
7. La tradición histórica de cada sociedad. La Fundamentación Histórica asigna a los Derechos Humanos
una raíz cultural esencialmente evolutiva y variable, en proceso de permanente expansión y
consolidación.
8. Las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de cada sociedad.
9. El proyecto existencial.
10. Las necesidades históricas en cada situación concreta.
c) El Modelo Escéptico
El modelo escéptico no cree que exista un fundamento filosófico de los derechos o, si acaso admite que
puede haberlo, sostiene que el razonamiento humano no es capaz de llegar a descubrirlo ni a conocerlo.
En este sentido, mientras no logra una fundamentación filosófica, obtiene una fundamentación práctica
o empírica
d) El Fundamento de los Derechos Humanos en la Constitución de la República

La mayoría de la doctrina nacional coincide en que la Carta Fundamental acepta como fundamento de
los Derechos Humanos, la concepción iusnaturalista. Esto por cuanto el propio ordenamiento
constitucional reconoce a los Derechos Humanos una perspectiva suprapositiva, al constituirlos en límite
de la soberanía (artículo 5º inciso segundo).
1.3. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

 Personas naturales: Los derechos fundamentales surgen en primera línea como derecho de todo
individuo de la especie humana. Titularidad reconocida a toda persona: Artículo 1 inciso 1° ¿era
necesaria su reforma constitucional?, Artículo 5 inciso 2, Artículo 19
 Situación del nasciturus: “el que está por nacer”. ¿El nasciturus es persona? O ¿El nasciturus es
sólo titular del derecho a la protección de su vida?.
 Derechos que sólo son reconocidos a determinados titulares: Iglesias y confesiones religiosas (19
N° 6), Los padres (19 N° 10), El Estado (19 N° 12), Los trabajadores de la empresa (19 N° 16), Las
organizaciones sindicales (19 N° 19)
 Titularidad de derechos políticos: Derecho a sufragio activo y pasivo se reconoce a los
ciudadanos. El caso del extranjero que puede votar. El derecho a la nacionalidad, debe cumplir
con el elemento positivo (artículo 10) y elemento negativo (artículo 11)
 Personas Jurídicas: La titularidad de las personas jurídicas es discutida. Los derechos humanos
son “innatos”. La dignidad humana es el fundamento de los derechos. El reconocimiento de la
titularidad de los derechos humanos a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional y
requiere de una justificación particular. Debe distinguirse entre persona jurídica de derecho
privado y de derecho público. Se acepta mayormente la titularidad de las personas de derecho
privado por considerarse una proyección del actuar de las personas. Ocasionalmente deben
reconocerse la titularidad de derechos a las personas morales.
1.4. LIMITES DE LOS DERCHOS FUNDAMENTALES

Para aplicar los DDFF es necesario realizar un proceso intelectual racional de DELIMITACION, es decir,
establecer el contenido del derecho y sus límites.
Elementos de la delimitación:
- Identificar el ámbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por este.
- Tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el derecho, fijando su contenido y
el alcance que se da a su protección constitucional.
El LÍMITE de un derecho es parte de la estructura del derecho y considera todos los demás derechos
y bienes constitucionalmente protegidos. El límite de un derecho presupone la existencia de un
contenido constitucionalmente protegido prefijado dentro del cual conlleva un límite como contorno
o frontera.
Este límite puede ser:

Interno: es aquel establecido en el propio derecho, son restricciones que el mismo derecho
establece. Estos son objetivos (parámetros) o subjetivos (ej. Moral y buenas costumbres). El
problema de los últimos es qué entendemos, en este caso, por buenas costumbres. Al final será
buenas costumbres lo que el juez señale según su criterio.
Externo: están fijados por otros derechos o bienes constitucionales o fijados por el legislador en
cuanto regulador de los derechos dentro del ámbito autorizado por el legislador.
La LIMITACIÓN de un derecho puede tener dos connotaciones:

Por una parte la determinación del contenido material del derecho. Contenido esencial DDFF: contenido
infranqueable que va construyendo el legislador. Son aquellos elementos que permiten reconocer un
derecho. Es determinado por la jurisprudencia ya que los derechos a ser abiertos, ambiguos y vagos,
creando grandes líneas a seguir, pero la forma en que se desarrolle o entienda va a depender de la
sociedad en la cual se aplica.
Por otra parte, significa la imposición de restricciones al derecho, lo cual se entiende como la sustracción
mesurada de algunos atributos o facultades a un derecho.
Se cree que la ley es un límite a los DDFF en cuanto estos al ser ambiguos y vagos requieren de una
especificación. Desarrollándose solo una parte del derecho. Por ejemplo la libertad de expresión, es
desarrollada en parte por la ley de libertad de prensa. Por otra parte la ley seria una garantía para los
DDFF ya que quien crea la ley es el legislador democrático, por tanto el desarrollo del derecho
responderá a criterios democráticos, de debate informado, etc.
Regulación de los DDFF: Regular implica una afectación normativa a través de la cual se establecen
modos, condiciones, formas y limitaciones – restricciones del ejercicio de los derechos, la que se
despliega a partir del contenido del derecho. La regulación sólo puede ser ordenada por ley y no
mediante normas de carácter administrativo: reserva de ley la que se desprende de la Constitución:
Artículo 19 Nº 26; Artículo 63; Artículo 32 Nº 6.
Doble consecuencia:
- Inhabilita a los demás poderes públicos para intervenir en la regulación de los derechos.
- Determina que la potestad legislativa es irrenunciable en la materia reservada.
Límites de la regulación: Establecida por la Constitución. Debe ser justificada y no arbitraria.

Razonabilidad. Proporcionalidad. Si no se cumplen estos principios, la regulación es inconstitucional.
El contenido esencial de los derechos. Artículo 19N°26.

La limitación de un derecho no puede llegar a desnaturalizarlo, transformándolo en otro, o hacerlo
imposible en su reconocimiento y ejercicio. El objetivo del artículo 19 Nº 26 no es atribuir poder al
legislador, sino limitar el que tiene atribuido por la Constitución. El legislador tiene prohibido
constitucionalmente afectar el contenido esencial de los derechos. Es el límite de los límites. Limita la
posibilidad de limitar. El contenido esencial de los derechos es un concepto jurídico indeterminado que
debe determinarse para cada derecho específico (Tribunal Constitucional).
1.5. COLISION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

CONFLICTOS DE DERECHOS COMO ANTINOMIA NORMATIVA
Antinomia normativa es la contradicción que se presenta cuando en un mismo sistema jurídico existen
dos o más normas, que ante los mismos supuestos de hecho, establecen consecuencias jurídicas
incompatibles entre sí.
DISTINCIÓN:
Antinomias en abstracto. Se presenta cuando los supuestos de hecho descritos por dos o más normas,
con consecuencias jurídicas diferentes, se superponen conceptualmente. La solución puede hallarse
antes de entrar al caso concreto. Es un problema de validez de la norma.
Criterios de solución: Jerárquico, Cronológico, Especialidad.
Antinomias en concreto. Nociones: Sólo en presencia de un caso concreto es posible advertir la

concurrencia de dos o más normas con consecuencias distintas. Es un problema de aplicación de la
norma.
No hay criterios de solución predefinidos. Los conflictos de derechos fundamentales son casos de
antinomia concreta.
ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN DEL CONFLICTO. TEORÍAS:

- De la delimitación de los derechos fundamentales. Se sostiene que la solución a la antinomia en
concreto seria la correcta delimitación del contenido del derecho constitucionalmente
garantizado que es invocado en un caso concreto. Elementos: compleja y unitaria naturaleza del
hombre; consideración de todo el texto constitucional como una unidad; circunstancias
presentes en cada controversia concreta.
- De la posición preferente de los derechos o jerarquía de los derechos . Se sostiene que la solución
al conflicto entre derechos es que estos tendrían una posición jerárquica entre ellos
prevaleciendo el que este más alto en la pirámide. Ya sea está establecida de forma expresa o
derivada de la Constitución.
En Chile unos sostienen que si hay jerarquía expresa o derivada de la constitución en razón de que el
derecho a la vida es supremo, pero este argumento se cae en cuanto el derecho a la vida se puede
limitar (ley de quórum calificado establece pena de muerte) la educación tiene mayor quórum de
regulación (ley orgánica constitucional) si fuera jerárquico no debería este derecho tener mayor quórum
de regulación. Si la Constitución no lo señala como superior porque sería de mayor importancia no hay
razones empíricas para creerlo, si una noción moral jurídica en donde la vida es superior.
No existe jerarquía en Chile porque no hay criterios objetivos, en cambio si los hay en la posición
contraria:
 en cuanto al orden de los derechos, estos no están ordenados en razón de jerarquía de
importancia, cuando se crea la constitución la propiedad es de gran importancia pero lo
encontramos en el numeral 24, por lo que no habría jerarquía
 Regulación legal (quórum), si así fuera los derechos de mayor importancia tendrían un
mayor quórum del derecho, lo cual no ocurre. (Derecho a la vida / libertad educación)
 Tutela reforzada, recurso de protección y amparo resguardan algunos derechos y se puede
pensar que quiso proteger la libertad y no por ejemplo los derechos sociales de libertad y
prestación. No existiendo jerarquía, por ejemplo libertad enseñanza es libertad y prestación.
Los derechos de prestación son más caros.
 Reforma: no hay jerarquía porque todo el capitulo 1 y 3 se modifica con un quórum de 2/3
de diputados y senadores en ejercicio.
 Contenido esencial, en España se le reconoce contenido esencial solo a algunos derechos, en
chile todo derecho tiene contenido esencial, no existiendo diferencia alguna 19N°26.
- De la ponderación de los derechos fundamentales. Sostiene que la solución a la colisión entre

DDFF se debe buscar hacer compatible los valores, bienes y DDFF. Se debe tratar de sopesar, de
comparar los derechos en juego pero no según jerarquías abstractas sino considerando las
circunstancias del caso, tratando no sacrificando uno en pos de otro, buscando el equilibrio
entre ellos. Aunque uno prevalezca por sobre el otro en el caso concreto ante la ponderación.
ELEMENTOS QUE INFLUYEN EN LA DECISÓN DEL CONFLICTO

La solución del conflicto de derechos fundamentales implica un juicio valorativo, que considera
elementos jurídicos, pero que esencialmente se base en la Filosofía Política y la Moral de quien decide.
CASOS DE CONFLICTOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN CHILE

- Libertad de expresión y honra.
- Libertad de expresión e intimidad.
- Derecho a desarrollar una actividad económica y derecho a vivir en un ambiente sano.
- Libertad de locomoción y derecho a vivir en un ambiente sano.
- Derecho a la vida y libertad de conciencia.
1.5.1. PONDERACION Y PROPORCIONALIDAD.

El principio de proporcionalidad engloba una serie de condiciones para la restricción de los derechos
fundamentales. Puede concebirse también al igual que el Contenido Esencial, como una limitación a la
restricción del Derecho Fundamental. Toda restricción del Derecho Fundamental, además de ser legal y
de tener un fin aceptable desde el punto de vista constitucional, tiene que ser proporcional, lo cual
implica según Casal (2001), tres condiciones o exigencias de la medida de restricción: a) adecuación de la
medida, b) estricta necesidad de la medida y c) proporcionalidad de la medida en sentido estricto.
Según el mismo Casal (2001): el primero se refiere a que la restricción del Derecho debe ser adecuada
para alcanzar el fin que persigue la ley. Si no es adecuada es inmediatamente inconstitucional. El
segundo se refiere a la estricta necesidad de la medida, en el sentido de que no debe existir una medida
alternativa menos gravosa para el derecho que se limita y el tercero, explica la ponderación o
proporcionalidad en sentido estricto; es decir, si la medida a pesar de ser adecuada y necesaria, se
justifica tomando en cuenta el bien colectivo que se invoca y la severidad que pueda tener la limitación
sobre el derecho en cuestión. Dicho en palabras de Alexy: “Cuanto mayor es el grado de incumplimiento
o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia del cumplimiento del otro”
(1994: 206).
Ronald Dworkin (1977), nos explica el modo de realizar la ponderación a través del argumento de los
principios, para resolver los casos difíciles que pueden ser aplicados a la resolución de conflictos de
colisión entre valores o principios que soportan los derechos humanos.
Dworkin plantea que uno de los principios va a prevalecer en función de lo que es más justo para la
resolución del caso concreto, e indica por ejemplo como en un caso donde se plantea la colisión entre el
derecho de un comerciante a la libertad de contratación y el derecho del consumidor a una retribución
justa como consecuencia de su contrato, prevalecerá este último, para evitar una injusticia como
resultado de que se pueda permitir al comerciante eludir la responsabilidad de pagar los daños sufridos
por el consumidor como consecuencia de haberle proporcionado unos bienes defectuosos.
Alexy (1997) indica que la ponderación se refiere a cuál de los intereses, abstractamente del mismo
rango, posee mayor peso en el caso concreto. Y lo explica en el caso de un individuo acusado
penalmente, el cual tiene garantías en el proceso y el deber del Estado de aplicar adecuadamente el
derecho penal. Según el autor alemán, privará el principio que sea más importante en el caso concreto.
Por ejemplo en un caso de flagrancia privará el deber del Estado de aplicar la ley penal y en un caso de
sólo sospecha, privarán los principios que soportan las garantías constitucionales del enjuiciado.
En la proporcionalidad se tiene en cuenta las circunstancias del caso y se establece entre los principios
que soportan los derechos humanos, una relación de “precedencia determinada”, la cual se explica de
esta manera: tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede
al otro, pudiéndose solucionarse de una manera inversa bajo otras circunstancias.
CASO INCONSTITUCIONALIDAD SOLVE ET REPETE STC 1345/2009

PROBLEMA: En base al artículo 93N°7 inciso 1 e inciso 12 el tribunal constitucional de oficio abre proceso
para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las expresiones: “Para dar curso a ellos se exigirá que
el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa”, contenidas en el inciso primero del
artículo 171 del Código Sanitario, mismas que previamente fueron declaradas inaplicables por sentencias
definitivas dictadas en los autos roles 792, 1061, 1046 y 1253. Con fecha dos de abril de 2009, expidió
otras dos sentencias en igual sentido, en las causas de inaplicabilidad roles 1262 y 1279.
Directora del Instituto de Salud Pública, en representación del mismo organismo, pidió a esta
Magistratura rechazar la iniciativa, de la misma forma interviene el Fisco de Chile, representado por el
Consejo de Defensa del Estado. Sostiene que la limitación al ejercicio del derecho de acceso a la justicia
que establece la norma legal de que se trata, no afectaría el contenido esencial del mismo derecho, ya
que éste sería “realizable, pero en el marco previsto por la ley, en este caso, el Código Sanitario”, que
“garantiza la eficacia de la actuación de la autoridad administrativa sanitaria, evitando reclamos
dilatorios, que eventualmente pueden lesionar los derechos fundamentales de todos los ciudadanos y la
naturaleza preventiva general y especial que tiene la multa aplicada”.
El Fisco de Chile, representado por Consejo de Defensa del Estado, sostiene que el requisito establecido
en la norma legal examinada en estos autos, a su juicio, no puede calificarse como limitación irracional o
arbitraria al ejercicio del derecho del afectado por la aplicación de una sanción del ámbito sanitario a
recurrir ante la justicia ordinaria a los efectos de que se revise el acto administrativo sancionador
respectivo, toda vez que aquélla tendría “una justificación clara en el propósito de evitar que la
determinación sancionatoria sea dilatada sistemáticamente en su ejecución por el expediente de
recurrirla ante un tribunal competente, aun sin basamento plausible”. Agrega que la racionalidad de la
limitación en cuestión puede defenderse, además, si se considera que de acogerse la respectiva
reclamación judicial, el monto consignado le será restituido al afectado con la correspondiente
actualización monetaria. Hace notar el mismo organismo, por otra parte, que esta Magistratura no ha
tenido una postura uniforme al pronunciarse sobre la constitucionalidad de normas similares a la que se
examina en estos autos y que se refieren a la institución que la doctrina ha denominado como “solve et
repete”.
RESOLUCION: el Tribunal Constitucional declara que es inconstitucional el precepto legal contenido en

las expresiones: “Para dar curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber
pagado la multa”, incluidas en el inciso primero del artículo 171 del Código Sanitario. En atención a lo
dispuesto en el inciso tercero y cuarto del artículo 94 de la Constitución, tales expresiones deben
entenderse derogadas desde la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial.
Porque La norma legal impugnada afecta y limita severamente el derecho del particular de acceder a la
justicia para reclamar en ese foro de las sanciones administrativas de que ha sido objeto, del momento
que, para hacerlo y como condición necesaria, debe consignar la totalidad de la multa que se le ha
impuesto en sede administrativa y de la que reclama. “La obligación de pagar toda la multa antes de
impugnarla hace que la tutela judicial sea tardía e inoportuna, pues la lesión jurídica al interés del
administrado por causa de una ilegalidad se produjo, ya generó sus efectos, y la sanción que de dicha
lesión derivó fue cumplida, lo que transforma a la acción judicial de reclamo en un mero proceso de
reembolso condicionado a la juridicidad de la multa ya pagada”.
Habiéndose concluido que quienes sean sancionados por el Servicio Nacional de Salud gozan de la
garantía de acceso a la justicia y que el precepto impugnado restringe o limita ese derecho, resulta
necesario examinar si dicha limitación o restricción se encuentra o no en los márgenes tolerados por la
Carta Fundamental. Este Tribunal ha exigido que las restricciones o limitaciones al ejercicio de un
derecho se encuentren determinadas por el legislador, no vulneren el principio de igualdad ante la ley y
respeten el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que prohíbe afectar los derechos en su
esencia o imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Al explicar el alcance
de lo que significa impedir el libre ejercicio de un derecho, esta Magistratura ha afirmado
constantemente que ello ocurre cuando el legislador “lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo
entraban más de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.”
De análogo modo, el Tribunal ha reiterado que el legislador, dentro de su ámbito de autonomía para
legislar, debe elegir aquellas opciones que impliquen una limitación menor de los derechos, estándole
prohibido afectar su contenido más allá de lo razonable, con relación a los objetivos que se quiere lograr.
Asimismo, el Tribunal ha sostenido que si bien el legislador tiene autonomía para reglar el ejercicio de un
derecho, debe hacerlo “en forma prudente y dentro de latitudes razonables.”Debe revisarse entonces si
las limitaciones que establece la norma legal en examen se encuentran suficientemente determinadas
por la ley y si están razonablemente justificadas; esto es, si persiguen un fin lícito, resultan idóneas para
alcanzarlo y si la restricción que imponen puede estimarse proporcional al logro de esos fines lícitos que
la justifican. Que la restricción al libre acceso a la justicia contenida en la norma impugnada satisface la
exigencia de encontrarse clara y suficientemente determinada en la ley, exige, para acceder a la instancia
de revisión judicial, el cumplimiento de la precisa obligación de consignar la totalidad de una multa que
ya ha sido determinada por la Administración. Razonabilidad y proporcionalidad de la restricción al
acceso a la jurisdicción que se examina habrá de hacerse analizando, desde luego, los argumentos dados
por las partes que concurrieron a esta causa a oponerse a la declaración de inconstitucionalidad.
El precepto legal contenido en el enunciado normativo que dispone que: “Para dar curso a ellos se
exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa”, constituye una barrera
injustificada y carente de razonabilidad al derecho de acceso a la justicia, que forma parte de la garantía
de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y del derecho a un procedimiento racional
y justo, que consagra la Carta Fundamental en el numeral 3º de su artículo 19.
Este Tribunal no avizora que el cese de la vigencia de lo dispuesto en el precepto legal en examen pueda
producir efectos negativos sobre el sistema institucional que no se hayan analizado. Tal como se ha
razonado, el imperio de las resoluciones que dicte el Servicio Nacional de Salud se mantiene
sustantivamente inalterado, pudiendo incluso hacerse efectivas mientras se resuelve la gestión judicial
en que son reclamadas y tampoco es posible suponer racionalmente que la desaparición de la norma
vaya a incentivar litigación frívola o dilatoria que hoy se encuentre desincentivada; Que, en cambio, y
conforme a lo razonado, la declaración de inconstitucionalidad hará cesar la vigencia de una severa
restricción al derecho de accionar judicialmente para que se revisen las sanciones aplicadas por el
Servicio Nacional de Salud, la que no encuentra justificación suficiente en la propia Carta Fundamental.
Decisión adoptada con el voto en contra de los Ministros señores Juan Colombo Campbell y Francisco
Fernández Fredes, quienes estuvieron por negar lugar a la inconstitucionalidad declarada: El precepto
legal cuya inconstitucionalidad declara el voto de mayoría no conculca el derecho de acceso a la justicia
de la persona afectada por una resolución sancionatoria de la autoridad sanitaria, toda vez que el propio
ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que el reclamante pueda ser liberado de la obligación
de pagar la multa que se le ha impuesto antes de que el órgano jurisdiccional respectivo se pronuncie
sobre la procedencia de su reclamación.
EN CUANTO A LA COLISION DE DERECHOS: Instituto de Salud Púbica de Chile pide rechazo de la acción
de inconstitucionalidad alegando que en la especie existía una colisión de garantías constitucionales y si
bien reconoció que el precepto legal limita el acceso a la jurisdicción, argumentó que tal limitación se
justificaba en razón del derecho a la vida y a la salud. Su razonamiento es convincente en postular que la
capacidad reguladora y sancionatoria de la autoridad administrativa resulta necesaria para disciplinar la
actividad económica de producir y distribuir medicamentos, por su sensible capacidad de afectar la vida
y la salud de la población. A la hora de justificar no la actividad sancionadora –misma que no se
encuentra en entredicho en esta causa- sino la particular barrera de acceso a la justicia contenida en el
artículo 171 del Código Sanitario, la autoridad sanitaria argumenta que ello es exigido por la presunción
de legalidad de que goza todo acto administrativo.
1.6. EL EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La validez de una norma se establece verificando si esta fue otorgada por los órganos competentes y
procedimientos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. A la vez se habla de eficacia la cual
apunta al cumplimiento de la norma. ¿Cuando se entiende cumplida una norma? Existen dos maneras de
eficacia:
- eficacia como cumplimiento: la norma es eficaz cuando el contenido de la norma es cumplido.
- Eficacia como resultado: la norma es eficaz cuando el objetivo buscado por la norma se cumple.
Por ejemplo al subir una pena se espera que se disminuya la delincuencia.
Esto mismo se aplica a los DDFF, solo que en ellos estos dos tipos de eficacia se encuentran más
ligadas.
A través de mecanismos de tutela se busca la eficacia de los DDFF que son acciones constitucionales
que buscan el amparo o protección de un derecho se pretende hacer eficaz un derecho, pero ¿quién
es el sujeto pasivo de dichas acciones? ¿Quién es el sujeto pasivo de los DDFF? La eficacia de los DDFF
se lleva a cabo a través de garantías que son las obligaciones de prestación o las prohibiciones de lesión
de los derechos humanos, que deben ser respetados y asegurados por el Estado o por los particulares,
según Ferrajoli.
Se discute en la doctrina si los DDFF tienen un efecto vertical u horizontal.
Eficacia vertical (rol del legislador que regula poderes públicos) el obligado es el Estado sujeto pasivo.
Eficacia horizontal entre terceros (directa) se exige tanto al Estado como a terceros, ya que el articulo 6
inciso 2 señala “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo”, y el artículo 20 que establece el recurso de
protección, no señala en contra quien se entabla “el que”. Es por estos motivos que se cree que en
Chile hay eficacia horizontal.
Problema establecer esto supone distorsionar el elemento constitutivo de la constitución porque esta
surge para defender a las personas de los poderes del Estado.
1.7. AFECTACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Distintas ideas o hipótesis en dogmática sobre afectación de DDFF. Posibilidades de afectación legitima e
ilegitima en los derechos que asegura la CPR, a saber:
a) Afectación asociada a privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de los derechos, Art. 20 y 21.
b) Afectación vinculada a conceptos de regulación, complementación y limitación de derechos
(garantías), Art. 19 nº 26.
c) idea de restricción de derechos o libertades en el ámbito Art. 19 nº 8.
d) conceptos de suspensión y restricción (aunque de manera NO exclusiva), en virtud Art. 39, de acuerdo
a la tipología de cada estado de excepción.
Ley 18.415 artículo 12: Entiéndese que se suspende una garantía constitucional cuando temporalmente
se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción constitucional.
Asimismo, entiéndese que se restringe una garantía constitucional cuando, durante la vigencia de un
estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma.
e) En el ejercicio de los DDFF del Art. 93 inc. 1º nº 3.
Dentro de cada uno de estos derechos, hay un sin fin de posibilidades, por ejemplo: posibilidad de
allanamiento y de intercepción, apertura o registro; limitaciones a la libertad de adquirir bienes.
Noción genérica del concepto de afectación: Toda situación jurídica o material de detrimento en la
posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho. Comprende
afectaciones amparadas por el ordenamiento jurídico, como aquellas que no se conforman a derecho
(lesión del respectivo DDFF).
Concepto de intervención en el d º comparado (finales siglo XX): todo acto imperativo concreto que
persigue un efecto directo e inmediato sobre la libertad o el patrimonio de una persona.
Habilitación constitucional para intervenciones:

a) Art. 9 Inc. 2º: privación de los derechos por caso de condena por conducta que ley califique como
terrorista.
b) art. 9 nº 1 inc. 3: privación de la vida, por acto judicial.
c) art. 19 nº5: en los casos y formas determinados por ley (intercepción, apertura, registro).
d) art. 19 Nº 7 letras b) a d): arresto, detención, prisión preventiva, etc.
e) art. 19 nº 7 letra g): confiscación de bienes de asociaciones.
f) Art. 19 nº 15 inc. VI: privación de la protección del derecho de asociación, por vía de declaración de
inconstitucionalidad.
g) Art. 10 nº 15 inc. VII: privación del derecho de asociación política y del derecho de sufragio.
h) Art. 19 nº 24 inc. IV: privación del derecho de propiedad vía expropiación.

i) Art. 20 y 21: en lo referido a la afectación, admitiendo las modalidades de privación, perturbación o
amenaza, distinguiendo casos en que estas hipótesis se encuentran amparadas por el derecho, esto es,
intervenciones legítimas.
2. LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL
Concepto de la RAE: “principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos
derechos”
Definición de A. Silva Bascuñan: el ordenamiento jurídico tiene vigencia para todos los gobernados o
para los que se encuentran en la circunstancia prevista por el legislador sin que procedan diferencias
arbitrarias
Finalidad: Someter todas las personas al mismo ordenamiento jurídico o bloque de normatividad, desde
la Constitución hasta los actos administrativos y judiciales.
Efectos: Personas deben quedar sometidas a normas similares cuando sus situaciones jurídicas sean
similares.
2.1. IGUALDAD ANTE LA LEY [19 Nº2 CPR]

Evolución de la igualdad ante la ley en Chile
El Reglamento constitucional provisorio de 1812 reconocía que “todo habitante libre de Chile es igual de
derecho” (art. 24)
La Constitución de 1833 aseguró “la igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada”.
La Constitución de 1925 agregó en que “en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio queda libre.
No puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere, no puede habitar en Chile, ni
nacionalizarse en la República”
El principio de igualdad en la Constitución de 1980

1º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;
El principio de igualdad en la Comisión de Ortuzar

Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (sesiones N° 93, 94, 95 y 105).
Se acepta la propuesta de Alejandro Silva Bascuñan, complementada por los señores Evans y Ortuzar, en
orden a establecer una prohibición de discriminación referida a las autoridades.
La referencia a la esclavitud fue repuesta por la Junta de Gobierno.
La reforma de la Ley 19.611: preceptos modificados

La Ley Nº 19.611, de 16-6-1999, introdujo las siguientes modificaciones:
- reemplazó la expresión “los hombres” por “las personas”
- agregó la oración “Hombres y mujeres son iguales ante la ley
El principio de igualdad en la Constitución de 1980: coordinaciones

(MANIFESTACIONES DE LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN)
Capítulo I: Artículo 1º inciso final: “Es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”
Capítulo II: Artículo 15 (derecho a sufragio): “En las votaciones populares, el sufragio será personal,
igualitario y secreto.”
Artículo 18 (sistema electoral): “Una ley orgánica constitucional determinará su organización y
funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo
lo no previsto por esta Constitución y, garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y
los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en
los señalados procesos.”
Capítulo III. Artículo 19 Nº 9: Dispone la protección de parte del Estado de el libre e igualitario acceso a
las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
Artículo 19 Nº 15: Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son
propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana.
Artículo 19 Nº 16: Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos.
Artículo 19 Nº 20: Asegura la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la
progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
Artículo 19 Nº 22: Consagra la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica.
Capítulo IV: Artículo 38: Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como
la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
Capítulo XIII. Artículo 109: Prohíbe al Banco Central adoptar ningún acuerdo que signifique de una
manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a
personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.
La regulación del principio de igualdad en la legislación chilena

Existen múltiples leyes laborales, civiles, penales, que constituyen una derivación del principio de
igualdad establecido en la Constitución.
Derecho proyectado: proyecto de ley antidiscriminación, presentado mediante mensaje de 14 de marzo

de 2005 a la Cámara de Diputados. Define la discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción
o preferencia arbitraria, por acción o por omisión, basada en la raza, color, origen étnico, edad, sexo,
género, religión, creencia, opinión política o de otra índole, nacimiento, origen nacional , cultural o
socioeconómico, idioma o lengua, estado civil, orientación sexual, enfermedad, discapacidad, estructura
genética o cualquiera otra condición social o individual”
La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la acción de protección. A su vez en el evento de que
una ley fuera inconstitucional en el caso concreto podría solicitarse al Tribunal Constitucional que la
declare inaplicable por inconstitucionalidad.
2.1.1. SOBRE LOS DISTINTOS TIPOS DE IGUALDAD.

Hay quienes distinguen entre igualdad e identidad. La identidad es la distinción de cualquier tipo entre
cualquier persona, animal o cosa y sus semejantes. Se refiere al ente que existe como idéntico a sí mismo
en el tiempo y el espacio, una noción del “ser en sí”. La igualdad es la ausencia de total discriminación
entre los seres humanos, en lo que respecta a sus derechos.
La "Relación" más que una "diferencia" radica en que las personas tienen una identidad "personal" que
los asocia con otros con quienes se identifican que los hace diferentes a los demás, mientras que la
"igualdad" significa que las personas "merecen" o tienen las mismas oportunidades de hacer, pensar o
decir algo. No significa que sean antónimos; es decir que se contradigan: mientras uno (la identidad)
resalta la distinción entre las personas, el otro (la igualdad) los lleva al mismo nivel. Sencillamente
depende del enfoque que se le dé. Por ejemplo: La religión de Pedro es algo que lo identifica con su
familia pero no con la de su esposa. Pedro y su esposa tienen igualdad para profesar sus creencias
religiosas. (Es decir que tienen el mismo derecho).
A la vez podemos distinguir entre igualdad formal e igualdad material
2.1.2. DESIGUALDAD Y DESCRIMINACION

La desigualdad es el trato desigual que indica diferencia o discriminatorio de un individuo hacia otro
debido a su posición social, económica, religiosas, sexo, raza, color de piel, entre otros. Rousseau, en su
discurso, utilizando lo que él llama el estado natural del hombre, deriva la desigualdad del hombre del
estado social. El hombre no nace con la desigualdad sino después de que se compara con sus semejantes
y ve sus diferencias es cuando entonces se pierde la igualdad del ser humano. Rousseau dice que la
desigualdad debe su fuerza y su aumento al desarrollo de nuestras facultades y a los progresos del
espíritu humano y se hace al cabo legítima por la institución de la propiedad y de leyes. Las minorías
sociales son las que más sufren trato desigual.
Discriminación es el acto de separar o formar grupos de personas a partir de un criterio o criterios

determinados. En su sentido más amplio, la discriminación es una manera de ordenar y clasificar. Puede
referirse a cualquier ámbito, y puede utilizar cualquier criterio. Si hablamos de seres humanos, por
ejemplo, podemos discriminarlos entre otros criterios, por edad, color de piel, nivel de estudios,
conocimientos, riqueza, color de ojos, etc. Pero también podemos discriminar fuentes de energía, obras
de literatura, animales. Otra definición: Discriminación es el acto humano más puro que existe, negarlo,
es negar la condición humana. Todos discriminamos o somos víctimas de ello en algún momento de
nuestra vida en mayor o menor presencia. No obstante, en su acepción más coloquial, el
término discriminación se refiere al acto de hacer una distinción o segregación que atenta contra la
igualdad. Normalmente se utiliza para referirse a la violación de la igualdad de derechos para
los individuos por cuestión social, racial, religiosa, política, orientación sexual o por razón de género.
Tomando una parte del artículo 1º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
formas de discriminación se clasificarían o se definirían en dos partes.
Principio de igualdad y prohibición de discriminación: Relación de género (igualdad) y especie

(prohibición de discriminación). La prohibición de discriminación es una trasformación de la igualdad
cuando el criterio de desigualdad que concurre es uno de los sospechosos
Categorías sospechosas: Son hipótesis concretas sobre situaciones de discriminación como el

“nacimiento, la raza, el sexo, la religión y la opinión” (art. 14 CE)
Se mencionan algunas situaciones específicas de posible discriminación debido a la existencia de
diferenciaciones históricas que han perjudicado tradicionalmente a algunos colectivos. En caso de
realizarse diferenciaciones en esos supuestos, el juicio de legitimidad constitucional deberá ser más
estricto
Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser
tratada, de manera menos favorable que otra en situación comparable
Discriminación indirecta: se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros
pone a personas en desventaja particular con respecto a otras en situación comparable, salvo que
puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar
dicha finalidad sean necesarios y adecuados
Restablecimiento de la igualdad
Supresión de la norma discriminatoria. Inclusión de las personas indebidamente excluidas. Sentencias
aditivas. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad que difieren al legislador la opción de suprimir
o extender los derechos
Principio de igualdad: principales características

Es un concepto relacional: para verificar su realización deben compararse dos o más personas o
situaciones. Sólo puede ser alegada su vulneración en combinación con otros derechos. Con su
consagración no se busca una uniformidad absoluta. Lo que se prohíben son las distinciones de carácter
arbitrario. No se viola el principio de igualdad ante la ley si la misma ley establece diferencias entre las
personas de acuerdo a la situación especial en que se encuentren y esas diferencias no son arbitrarias,
ajustándose a la razón o la justicia.
Arbitrariedad (RAE): “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la sola
voluntad o el capricho”
2.1.3. EL TEST DE RAZONABILIDAD

Criterios para legitimar las diferencias. Tribunal Constitucionalidad español (STC 22/1982, de 2 de julio):
Razonabilidad
Objetividad
Proporcionalidad: Necesidad- Idoneidad- Proporcionalidad en sentido estricto
2.1.4. ACCIONES POSITIVAS

Frente a la existencia de desigualdades de hecho que afecta a grupos minoritarios ya no es suficiente
aplicar el principio de igualdad formal sino que es necesario establecer un trato más diferente y más
favorable para algunos grupos o sectores con el fin de igualar verdaderamente.
Con la igualdad sustancial o efectiva las personas dejan de ser consideradas como un ente abstracto y
pasan a concebirse como hombres situados. Así las diversas legislaciones han formulado acciones
positivas que no son otra cosa que diferenciaciones a favor de la igualdad.
Las acciones positivas son diferenciaciones que buscan concretar la igualdad de hecho o efectiva.
Fundamentos:
Deontológico: ve a estas acciones como medidas compensatorias de injusticia y desigualdad que han
sufrido históricamente determinados colectivos.
Teleológico: consisten en la búsqueda de la integración social sea por motivos de utilidad social o por el
ideal de caminar hacia sociedades más solidarias (bustos comparte mas esta)
Discriminación inversa
Las primeras fueron adoptadas en los años 70 cuando se llevan a cabo políticas a favor de la mujer y
personas de raza negra. Son una clase de acciones positivas que se producen en un contexto de especial
escasez que lleva a que, como contrapartida de la medida favorable para algunos, se produzca un
perjuicio para otros.
Pueden adoptar la siguiente forma: reserva de plazas a través de políticas de cuotas; exención de cumplir
determinados requisitos; atribución de un puntaje mayor para los candidatos de esos colectivos (becas).
La principal diferencia entre acción positiva y discriminación inversa es que esta última se da en un
contexto especial de escasez.
Requisitos acciones positivas y discriminación inversa: Carácter excepcional- Deben ser flexibles- Tienen
que basarse en una desigualdad objetiva- Deben ser medidas transitorias hasta que se alcance igualdad
efectiva o material.
CASO DELITO DE SODOMIA STC 1683/2011.

PROBLEMA: Con fecha 13 de abril de 2010, Pablo Ardouin Bórquez, Defensor Penal Público, en
representación de Jorge Washington Sepúlveda Álvarez, ha deducido ante este Tribunal Constitucional
un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 365 del Código Penal, en la
causa RIT N° 1287-2008, RUC N° 0800242317-1, seguida ante el Juzgado de Garantía de Cañete. El
precepto legal impugnado dispone que: “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de
su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.
Indica el requirente que la aplicación del artículo 365 del Código Penal en la gestión sub lite genera
efectos contrarios a la Constitución, en cuanto vulnera la dignidad, el principio de igualdad ante la ley y la
prohibición de discriminación arbitraria, la libertad, el derecho a la vida privada y a la intimidad, y el
contenido esencial de los derechos, consagrados en los artículos 1°, inciso primero, y 19 Nºs 2°, 4°, 7° y
26° de la Carta Fundamental; y en los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; 2.1 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7° de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, estos últimos en relación con el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución.
Señala que el eje del principio de igualdad es lo diferente, no lo igual, que el juicio de igualdad sólo debe
considerar las diferencias que resulten esenciales, y que la discriminación sea injusta no depende del
hecho de la diversidad sino del reconocimiento de la inexistencia de buenas razones para un tratamiento
desigual.
Agrega que discriminar consiste en conferir un trato de inferioridad a quien se encuentra en la misma
situación que aquél con el que se le compara, que discriminar es dar un trato arbitrario, y que lo que
repugna al derecho, más que la discriminación en sí misma, es la arbitrariedad que ella contiene, en
cuanto acto o proceder contrario a la justicia, a la razón o a las leyes, dictado por la sola voluntad o el
capricho. Indica que, en relación con lo dispuesto en los artículos 24 y 1.1 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, se prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, acarreando también
obligaciones para el Estado que debe respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en
la legislación interna que apruebe. En este sentido, citando al profesor Humberto Nogueira, sostiene que
“la prohibición de diferenciar respecto de aspectos subjetivos de la persona constituye un límite a la
función legislativa, ejecutiva y judicial, como asimismo a la autonomía privada”. Agrega que la norma
impugnada, precisamente, basa la diferencia en aspectos subjetivos del ser humano, cuestión que en un
Estado democrático de derecho está proscrita.
En consecuencia, se establece una diferencia carente de justificación entre aquella situación y la que se
produce entre un hombre y una mujer cuando cualquiera de ellos sea menor de 18 y mayor de 14; o con
la situación de dos mujeres siendo una de ellas menor de 18 y mayor de 14; o la de un hombre mayor de
18 y otro menor de dicha edad y mayor de 14, cuando es este último quien accede carnalmente. Nos
encontraríamos, entonces, ante una discriminación arbitraria en razón de género que constituiría una
inconsistencia evidente del legislador al no considerar, dentro del tipo penal, a la homosexualidad
femenina y al preterir la conducta en que el menor es el que accede carnalmente;
RESOLUCION: El Tribunal Constitucional resuelve: rechazar el requerimiento de inaplicabilidad. Y dejar

sin efecto la suspensión del procedimiento.
En el caso del artículo 365 del Código Penal el fin perseguido por el legislador fue la protección de la
integridad física y psíquica y de la indemnidad sexual de los menores de edad, entendida como la
necesidad de precaver daños o perjuicios al desarrollo psicosocial de quien, por las propias
circunstancias de su madurez física y emocional, no está en plenas condiciones de comprender el alcance
de sus actos, sino hasta llegar a la etapa adulta. De esta forma, por mucho que la relación aparezca como
consentida –a diferencia de la violación sodomítica comprendida hoy en el tipo de la violación-, el
legislador ha entendido que dicho consentimiento prestado por un menor de 18 y mayor de 14 años de
edad no puede tener el mismo alcance que el de una persona adulta, pues aquél no posee conciencia
clara de los efectos, incluso físicos, que su conducta puede generar. Además, tratándose la sodomía de
un delito de mera actividad, cuya antijuridicidad radica en la posición desmedrada en que la conducta
realizada deja al menor, discurre justificadamente el legislador al estimar que la penetración que sufre
no puede ser un episodio inocuo o baladí para éste, sino que, por el contrario, lo determina o
condiciona, de alguna manera relevante, al momento de tener que definir, con plena libertad, su propia
identidad sexual.
La finalidad perseguida por el legislador, en el artículo 365 del Código Penal, es objetiva y concordante
con el resto de la legislación que se ha citado como protectora de la niñez. No puede estimarse,
tampoco, que exista una discriminación arbitraria y, por ende, carente de razonabilidad, en la tipificación
del delito de sodomía, al que se refiere la gestión judicial pendiente. Ello, porque, como se ha expresado,
revela la intención actual del legislador de proteger la indemnidad de un menor de edad varón, por el
impacto que la conducta típica reviste en su desarrollo psicosocial;
EN RELACION CON LA IGUALDAD ANTE LA LEY

La evolución jurisprudencial de la igualdad ante la ley en esta Magistratura ha sido ampliamente
recordada en la sentencia Rol N° 1414, de la cual se pasan a reproducir algunos considerandos: “(…) este
Tribunal, en diversos pronunciamientos, entendió que la igualdad ante la ley “consiste en que las normas
jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y,
consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por
consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las
diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre
quienes no se encuentren en la misma condición”. Así, se ha concluido que “la razonabilidad es el
cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad”.
(Sentencias roles Nºs. 28, 53 y 219).” (Considerando 14°). “(…) como lo ha anotado esta Magistratura, “la
garantía jurídica de la igualdad supone, entonces, la diferenciación razonable entre quienes no se
encuentren en la misma condición; pues no se impide que la legislación contemple en forma distinta
situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de

hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio
personal o de grupo, debiendo quedar suficientemente claro que el legislador, en ejercicio de sus
potestades, puede establecer regímenes especiales, diferenciados y desiguales, siempre que ello no
revista el carácter de arbitrario (Rol Nº 986/2008).” (Considerando 15°); “ (…) como también lo ha
señalado el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos (roles 755 y 790), el examen de la
jurisprudencia de diversos Tribunales Constitucionales, como el alemán y el español, da cuenta de que no
basta con que la justificación de las diferencias sea razonable sino que además debe ser objetiva. De este
modo, si bien el legislador puede establecer criterios específicos para situaciones fácticas que requieran
de un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en presupuestos razonables y objetivos que lo
justifiquen, sin que, por tanto, queden completamente entregados los mismos al libre arbitrio del
legislador.” (Considerando 16°); “(…) como también lo ha hecho presente esta Magistratura (roles Nºs
755, 790, 1138 y 1140), la igualdad ante la ley supone analizar si la diferenciación legislativa obedece a
fines objetivos y constitucionalmente válidos. De este modo, resulta sustancial efectuar un examen de
racionalidad de la distinción; a lo que debe agregarse la sujeción a la proporcionalidad, teniendo en
cuenta las situaciones fácticas, la finalidad de la ley y los derechos afectados (Rol N° 1414).”
IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY: LIMITE PARA LOS PODERES EJECUTIVO (CARGAS PUBLICAS-
TRIBUTOS) 19N°20 Y JUDICIAL (ANTE LA JUSTICIA) 19N°2 Y N°3
2.2.1. CARGAS Y TRIBUTOS EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

2.2.1.1. IGUAL REPARTICION DE TRIBUTOS Y CARGAS
Artículo 19 Nº 20: “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o
forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y
no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de
la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una
clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale,
por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo;
El Estado para el cumplimiento de sus objetivos y funciones que la Constitución y las leyes le entregan,
necesita ingresos de parte de las personas. A través de esta recaudación se financia la prestación de
bienes y servicios, más el funcionamiento de los organismos del Estado. Este derecho fundamental es
manifestación del Orden Público Económico establecido en nuestra Constitución.
Es manifestación del principio de igualdad, en materia económica. Se establecen las Bases

Constitucionales del Derecho Tributario.
Sujeto Activo: la persona

Sujeto Pasivo: el Estado
Concepto de tributo: Prestación obligatoria, comúnmente en dinero exigida por el Estado en virtud de su
poder de imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos (Cea).
“La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley”
Proporcionalidad: implica que la carga tributaria debe ser adecuada y razonable; por lo tanto, un tributo
proporcional grava a todas las personas que deban pagarlo, de acuerdo a una ley respectiva, aplicándose
una misma tasa a la base imponible.
Progresión: implica que el tributo va a ir en aumento según los niveles de valoración de las actividades o
bienes en cuestión alcancen, recibiendo el nombre de tramos.
Criterios: Proporcionalidad. Progresión. Forma establecida en la ley.

Esta expresión que no mira el tributo mismo, en su esencia, sino al sacrificio que debe hacer quien lo
paga. La lógica tributaria apunta al derecho de cada hombre de soportar cargas, de manera que estas
sean por igual pesadas para todos.
Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Palabras del señor Ovalle: “cada
componente de la sociedad chilena debe asumir los mismos sacrificios y éstos, obviamente, no generan
pagos iguales y, a veces, ni siquiera en la misma proporción, porque son mayores respecto de aquel que
debe dejar de satisfacer funciones vitales para pagar los tributos que establece la ley (…)” (Sesión Nº 105)
Concepto de cargas públicas

Las cargas públicas no son tributos, existiendo cargas personales (art. 22) y reales como las requisiciones
de bienes, las servidumbres de utilidad pública, etc.
Principios tributarios
• Legalidad tributaria: los tributos solo pueden ser establecidos, modificados y eliminados por una
ley; esta materia es de iniciativa exclusiva del Pdte. de la República. (Manifestación garantía de
reserva de ley) Los impuestos y contribuciones sólo pueden ser establecidos por ley. Razón: El
tributo afecta el derecho de propiedad y la libertad económica en un sentido amplio, al afectarse
tales derechos surge el principio de legalidad de la imposición. Sólo la ley debe definir cuáles son
los supuestos y los elementos de la relación tributaria.
• Igualdad tributaria: se asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos en
proporción a las rentas o formas que fije la ley.
• Justicia o proporcionalidad tributaria: los tributos deben ser razonables en su establecimiento o
alteración, y justificados en atención a los hechos gravados
• Principios tributarios
• No afectación: los tributos ingresan al patrimonio de la Nación (Estado Fisco), no existiendo
tributos con finalidades especificas (regla general)
• Existen dos excepciones a esta regla:
– Destinación hecha por ley para que tributos determinados sean aplicados a la defensa
nacional (10% ingreso de CODELCO);
– Tributos que gravan actividades que tengan clara identificación regional o local, los
montos podrán ser aplicados por las autoridades regionales o locales para el
financiamiento de obras de desarrollo, siempre por ley.
2.2.1.2. TRIBUTOS DESPROPORCIONADOS O INJUSTOS

Artículo 19 Nº 20 inciso 2º: “En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos”. Artículo 19 Nº 26.
Se entiende que el tributo puede ser considerado desproporcionado o injusto cuando por su elevado
monto se impida el ejercicio de una actividad o tuviera el carácter de expropiatorio. Tribunal
Constitucional. Sentencia Rol 203, de 6 de diciembre de 1994: “un impuesto indirecto podría, entre otras
situaciones, ser manifiestamente desproporcionado o injusto si con su imposición o monto se impide del
todo o se limita de tal manera que hace imposible el libre ejercicio de una actividad económica o impide
la adquisición del dominio de los bienes a que afecte el impuesto” (considerando 9)
PRINCIPIO DE NO AFECTACION DE LOS TRIBUTOS A FINES ESPECIFICOS Regla general: “Los tributos que se
recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar
afectos a un destino determinado.” Excepciones: Destino a fines de defensa nacional. Tributos regionales
y locales.
ACCION CONSTITUCIONAL Los derechos contenidos en el artículo 19 Nº 20 de la Constitución NO se

encuentran amparados por la acción de protección.
2.2.2. EL DEBIDO PROCESO

2.2.2.1. LA IGUALDAD PROCESAL
Potestad sancionatoria del Estado y derechos de las personas = Acuerdo social de sancionar
determinadas conductas que vulneren determinados bienes jurídicos considerandos relevantes.
Conciliable con defensa de las personas en contra de los abusos del Estado (monopolio legítimo de la
fuerza).
Garantías judiciales: Conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales.
Es necesario limitar el poder por medio del derecho (Estado de Dº)
Derechos vinculados al art. 76 CPR:

Derecho a la jurisdicción: “La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas, y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”
La Jurisdicción contempla 3 momentos o facultades: Conocer- Resolver - hacer ejecutar lo juzgado.

Cualquier otro medio o forma que no tenga estas características es inconstitucional.
Art. 76 vinculado a:
Art. 5 CPR. Soberanía: porque los tribunales de justicia ejercen la soberanía.
Es una expresión de la autodeterminación de los pueblos. La soberanía también la ejercen las

autoridades
Art. 6 CPR. ppio. supremacía constitucional: el art. 76 es un parámetro de comparación para los órganos
del Estado. Los tribunales están obligados a someter su acción a la Constitución y a la ley. Ellos están
obligados.
Art. 7 CPR. ppio. juridicidad: Es una garantía que los tribunales de justicia ejerza su función 1- previa
investidura (nombramiento) 2- dentro de su competencia (solo dentro de lo que le permite la ley) 3- de
la forma que prescriba le ley (además de las normas y directrices dadas por la CS)
Es un Derecho compuesto: art. 19 N° 3, art. 5, 6, 7 y 76 CPR. De estos artículos se extrae el concepto de

jurisdicción. STC 346/2002: “como la función jurisdiccional es expresión de la soberanía, sólo la pueden
ejercer las autoridades que esta constitución establece”. Soberanía derecho a la autodeterminación
interna y externa.
La Constitución regula el orden político del Estado y las garantías de las personas, consagra DDFF. El
poder judicial por su importancia solo puede estar regulado en la CPR, ya que es una de las
organizaciones clave para el desarrollo del orden político del Estado y la protección de los DDFF.
La CPR es un pacto político de la sociedad, acordando instituciones, para así limitar el poder político.
¿Qué poderes son estos? facultad de gobernar, de dictar normas y aplicarlas.
Derechos que regula el art. 19 N° 3 de la CPR:

- Principio de igualdad en el ejercicio de los derechos (inc. 1);
- Asesoramiento y defensa jurídica (inc. 2 y 3);
- Prohibición de juzgamiento por tribunales especiales (inc. 4);
- Debido proceso legal (inc. 5);
- Bases del procedimiento y del juzgamiento penal (inc. 6, 7 y 8)
Igualdad en el ejercicio de los derechos (Derecho a la acción)

Art. 19 Nº 3 inc. 1: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
Constituye una novedad de la Constitución de 1980. Representa el sentido tutelar que tienen los
derechos fundamentales. Esta tutela en la protección de los derechos debe ser igualitaria. Es una
igualdad se refiere a la igualdad procesal pero no es exclusivamente ante los tribunales
Igualdad en el ejercicio de los derechos en la Comisión de Ortuzar

Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Predomina visión amplia de este
derecho: Enrique Evans afirmó al respecto que: “el hombre no sólo ejercita derechos frente a los
tribunales, sino, también, frente a diversos organismos del Estado, paraestatales, semiestatales, o, aun,
frente a otros entes que funcionan en la comunidad. Considera, por lo anterior, que es más rica la
expresión ‘protección en el ejercicio de sus derechos’” (Sesión Nº 100)
La igualdad ante la justicia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

La DUDH dispone en los arts. 7 y 8, respectivamente, que “todos tienen, sin distinción, derecho a
protección de la ley” y que “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución o por la ley”
La Convención Americana de Derechos Humanos reconoce el principio del debido proceso en el art. 25
La defensa jurídica
Art. 19 Nº 3 inc. 2 y 3: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si
hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas
pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos”.
Se refiere en términos amplios a la asesoría legal cuando lo requiera, es decir, a actuar representada por
un abogado en las causas civiles, contenciosas o voluntarias, y criminales en que actúe como parte, o
solicitante, y también en toda clase de gestiones públicas que impliquen una asistencia de letrado.
También se refiere a la posibilidad de defenderse.
La defensa jurídica en la Comisión de Ortuzar Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva

Constitución. Visión amplia de este derecho: Enrique Evans afirmó al respecto que: “la intervención del
letrado que se quiere consagrar es toda la asistencia jurídica en la vivencia de la ley: no sólo en relación al
proceso, sino en relación a todas las consultas, a toda la labor propia del abogado, a la actividad
administrativa” (Sesión Nº 101)
La Defensoría Penal Pública Concepto: es un servicio dotado de personalidad jurídica y patrimonio

propio, sometida a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia
cuya función es proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o
falta que carezcan de abogado. Regulación legal: Ley 19.718 de 2001 que crea la Defensoría Penal
Pública
Funciones de la Defensoría Penal Pública:

- Asegurar la cobertura nacional, de carácter universal, del servicio de defensa penal pública
- Garantizar la calidad de las prestaciones del servicio de defensa penal pública, a través del
cumplimiento de estándares básicos, del desarrollo de peritajes y de la adecuada atención de
comparecientes a juicios y audiencias
- Asegurar el funcionamiento del sistema de licitaciones de defensa penal
- Coordinarse con los demás operadores del sistema de justicia
- Informar a la comunidad respecto de los derechos y los deberes de los detenidos e imputados
Servicios de asesoría y defensa jurídica

La Constitución señala que le ley debe arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica
a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
Titular de esta garantía: Quien no tenga los medios para procurarse asesoramiento o defensa jurídica.
Beneficios que comprende según la ley vigente:
1.- Asesoramiento de la Corporación de Defensa Judicial. (595 - 602 COT)
2.- Patrocinio de los abogados de turno. (595 y 602 COT)
3.- Asesoramiento por las clínicas jurídicas. (DL. 2399)
4.- Privilegio de Pobreza. Legal y Judicial. (129 –137 CPC y (595 y Sgtes. COT)
2.2.2.2. LEGALIDAD DEL TRIBUNAL

Prohibición de juzgamiento por comisiones especiales
Art. 19 Nº 3 inc. 4: “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale
la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho”.
Vulnera la norma que, tratándose de la misma materia o del ejercicio de los mismos derechos, se
contemplen tribunales diferentes en razón exclusivamente de sus características personales.
Excepciones:
- Tribunales que juzgan a las personas en cierta forma por ejercer una función o cargo
- En razón de su actividad (tribunales militares)
- Con trámites previos (juicios políticos, desafueros parlamentarios)
- No afecta la norma el hecho de que se establezcan tribunales diferentes para conocer materias
distintas
Derecho al juez natural

Derecho a ser juzgado:
- Acceso a la justicia (recursos)
- Derecho a obtener una resolución de fondo (no favorable)
- Derecho a la ejecución (cumplimiento)
Por tribunal dispuesto por legislador. Art. 38, inciso 2 CPR: “cualquier persona lesionada en sus
derechos… podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley…”. Art. 76 CPR conocer, resolver y
ejecutar por tribunales establecidos por la ley. La disposición que señala que deben conocer, resolver y
ejecutar… es de rango constitucional. art. 76 y 19 N3 CPR. La regulación de esos tribunales es un
mandato al legislador, es de orden legal.
- Estado tiene el uso legítimo de la fuerza (garantía institucional)
- No se garantiza el “acierto” de las sentencias judiciales. Existe el error judicial.
- Más allá del acierto, lo que no garantiza es que se va a fallar a su favor.
Establecido con anterioridad al hecho juzgado. (Aplicación de Estado de derecho, esto implica que
sepamos las reglas del juego, así sabemos las consecuencias de nuestros actos antes de llevarlos a cabo,
esto nos da certeza jurídica): certeza o seguridad jurídica.
STC 499/2006: “Así, es posible sostener que el respeto a la seguridad jurídica, que supone el
cumplimiento estricto del principio de legalidad del tribunal, a través del juzgamiento realizado por el
tribunal y el juez instituido por la ley, constituye una base fundamental para el pleno imperio del Estado
de Derecho”
Comisiones especiales
- Cuando se constituye un órgano con carácter particular y transitorio llamado a conocer una
cuestión específica o para juzgar a determinadas personas
- Cuando un órgano que tiene jurisdicción se excede de su órbita juzgando un asunto que está
afuera de su competencia
- Corte Suprema, sentencia de 12 de abril de 1999: sobre un decreto alcaldicio emitido por la
Municipalidad de Temuco
- Corte Suprema, sentencia de 10 de noviembre de 1993: los actos jurisdiccionales no competen a
la Dirección del Trabajo
- No da garantía de imparcialidad, de certeza jurídica. Conlleva arbitrariedad, contraviniendo el
orden constitucional.
Tribunal establecido con anterioridad por la ley

Hay varios criterios:
- Se exige su existencia anterior a la sentencia
- Que funcione antes de la ocurrencia de los hechos
- Debe estar establecido con anterioridad a la iniciación del juicio (opción original de la Comisión
Ortuzar)
- Han habido resoluciones discrepantes en la jurisprudencia chilena. Con la reforma de la Ley
20.050 del año 2005 queda zanjado el tema: se exige que el Tribunal esté establecido con
anterioridad al hecho
2.2.2.3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA

Presunción de responsabilidad penal
Art. 19 Nº 3 inc. 6: “La Ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.
Tiene como contrapartida la presunción de inocencia que no está consagrada expresamente por decisión
de la Junta de Gobierno. Concordancia con art. 4 del Código Procesal Penal.
El imputado debe tener la posibilidad de demostrar su inocencia a través de los medios probatorios
establecidos en la ley.
Se prohíbe la presunción de derecho en materia criminal, quedando abierta tal posibilidad en otras
materias.
Legalidad de la pena y principio pro reo

Art. 19 Nº 3 inc. 7: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
Legalidad de la pena. Sólo en virtud de una ley puede establecerse la pena que castigará un delito. Se
consagra la irretroactividad de la ley penal. Concordancia con el art. 18 del Código Penal
Concepto de Irretroactividad: Principio general, que admite varias excepciones en materia civil: ley sobre
efecto retroactivo de las leyes. (7-10 -1861). En materia penal opera como regla general con una sola
excepción.
Momento límite; la anterioridad a la perpetración del hecho. Única excepción; nueva ley que favorezca al
afectado. (Art. 18 CP)
Principio pro reo: el juez, al aplicar la ley penal, debe preferir, en caso de duda, sancionar con la pena
que más favorezca al reo, aunque la ley que la establezca se haya promulgado con posterioridad a la
perpetración del delito
Conducta punible expresamente prevista en la ley

Art. 19 Nº 3 inc. 8 y final: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”.
Se busca evitar las denominadas “leyes penales en blanco”. Se exige que la ley tipifique en lo esencial la
conducta delictual. La Junta de Gobierno eliminó el término “completamente”
2.2.2.4. ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO LEGAL

Nuestro Ordenamiento Jurídico contempla diversos derechos y garantías necesarias para funcionar
correctamente y fuera del ámbito de la arbitrariedad. En la Convención Americana de Derechos
Humanos en su artículo 8 se contempla las Garantías Judiciales, y en su N° 1 señala: “ Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Del mismo modo nuestra Constitución en el artículo 19 asegura en su N°3 inciso 5 que: “Toda sentencia
de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos”.
Como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos el debido proceso se refiere a las
condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa. Y por otra parte las garantías
judiciales serian el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales.
Este derecho constituye uno de los pilares fundamentales de una sociedad democrática, es una garantía
básica del respeto de los demás derechos reconocidos en la Convención Americana como en los diversos
Ordenamientos Jurídicos, porque representa un límite al abuso del poder por parte del Estado. En
cuanto este derecho permite la realización de los otros derechos reconocidos en nuestra Constitución, a
través de la tutela judicial efectiva podemos hacer valer los demás derechos ante los Tribunales de
Justicia, permitiendo de este modo su realización.
La tutela judicial efectiva es un derecho que se da en el ámbito procesal, más concretamente en el

proceso. Según el profesor Cristian Maturana Miquel se debe entender por proceso a la secuencia o
serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de
autoridad, el conflicto sometido a su decisión. La ley que regula el proceso debe fundamentarse en
ciertos principios, para que esta secuencia de actos no sea arbitraria.
Art. 19 Nº 3 inc. 5: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”.
Reforma constitucional de la Ley Nº 19.519, de 16 de septiembre de 1997: agregó “investigación”.

Evoca la idea anglosajona del due process of law, que se manifiesta en varias exigencias:
- Imparcialidad del juez
- Publicidad del proceso
- Asistencia de abogado
- Prohibición de dilaciones indebidas
- Utilización de los medios de prueba disponibles
Debido proceso en la Comisión de Ortuzar

Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Predomina visión amplia de este derecho:
A. Silva Bascuñan afirmó al respecto que: “significa un juicio en que la persona afectada tenga derecho
de concurrir ante el tribunal, de defenderse y de disponer de los recursos suficientes para hacer, en
verdad, una defensa eficaz y cierta” (Sesión Nº 100)
Debido proceso en la CPR de 1980

- Legalidad del juzgamiento
- El procedimiento y la investigación deben ser justos
- El órgano debe respetar el procedimiento establecido en la ley
- Por órgano se comprende a tribunales ordinarios y especiales y cualquier autoridad que conozca
de acciones litigiosas
- Si es el propio órgano el que va a determinar el procedimiento a seguir, tendrá que respetar las
disposiciones sustantivas constitucionales
Jurisprudencia constitucional sobre el debido proceso

Tribunal Constitucional. Sentencia Rol 43, de 24 de febrero de 1987, que declaró que una norma del
proyecto de ley orgánica de partidos políticos infringe el debido proceso porque:
“no establece normas que aseguren al partido político en formación que resulte afectado un justo y
racional procedimiento, ya que no contempla ni el emplazamiento de dicho partido en formación ni
tampoco la oportunidad para defenderse” (considerando 63)
Procedimiento racional y justo. En el momento en que se resuelve el problema sometido a conocimiento

del tribunal, la decisión que se adopte debe ser consecuencia de una serie de etapas procesales, en las
cuales se hacen valer los derechos de ambas partes.
Que el procedimiento sea racional se refiere a que exista una ordenación lógica, que se respete las
etapas jurisdiccionales y en ellas se respete los derechos de las partes. Permitiendo de esta forma la
ausencia de discrecionalidad y arbitrariedad, obteniendo como resultado una sentencia justa. En
consecuencia la racionalidad debe estar referida al procedimiento y lo justo, a lo sustantivo.
Las etapas jurisdiccionales son el conocimiento, juzgamiento y la ejecución de lo juzgado, estos se

encuentran establecidos en el artículo 1 del Código Orgánico de Tribunales y en el artículo 76 de la
Constitución. La fase de conocimiento, es aquella en la cual el juez debe “conocer las pretensiones de
parte del actor y de las alegaciones, excepciones y defensas que frente a ellas puede hacer valer el
demandado, y la realización de la actividad probatoria para acreditar los hechos en los cuales ellas se
sustentan”. Siendo de gran importancia en esta fase los derechos procesales de las partes señalados
anteriormente, ya que es en esta etapa en donde cada parte realiza la respectiva defensa de sus
posiciones y en donde es rendida las pruebas que posteriormente será apreciada por el juez.
La segunda fase es la de Juzgamiento la cual según Maturana es la más relevante y caracteriza la

misión del juez, ya que implica reflexión, estudio y análisis del material de hecho y de derecho necesario
para adoptar una decisión. Dicho análisis se manifiesta o exterioriza en el acto o declaración de voluntad
que es la sentencia. Por último la fase de ejecución, tiene plena correlación con la decisión adoptada por
el juez en la sentencia, y se refiere a la facultad que tienen los tribunales de hacer cumplir lo resuelto.
Juez competente: El juez ante el cual se somete el conflicto a su decisión debe ser competente, es decir,
que actué dentro de su esfera de atribuciones, dentro de los límites fijados por la ley. El articulo 108
Código Orgánico de Tribunales define la competencia como: “la facultad que tiene cada juez o tribunal
para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”. En palabras
de Maturana la competencia es la esfera fijada por el legislador para que la jurisdicción se ejerza. Y tal
como señala el artículo 76 de la Constitución la jurisdicción es “la facultad de conocer de las causas
civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado”.
Juez independiente: Además este juez debe ser independiente, con esto se refiere a que debe ser una
persona que pertenezca a un poder autónomo, distinto y sin influencia de los otros poderes del Estado y
agentes económicos, políticos y culturales. Esto en cuanto la decisión adoptada por el juez se torna
inmutable e inimpugnable una vez que existe cosa juzgada.
Juez imparcial: El juez debe ser imparcial, en cuanto esté al momento de resolver debe ser neutral, sin
interés particular en el asunto sometido a su conocimiento, es decir, “debe ser una persona distinta de
las partes en el conflicto y no debe poseer ninguna vinculación con las partes que le motive un designio a
favor o en contra de las partes”. Puede que exista algún motivo que le reste imparcialidad a un juez,
ante tal circunstancia el legislador ha establecido causales de implicancias y recusaciones, perdiendo de
tal forma su competencia para conocer el asunto pasando a conocer otro juez que cumpla con los
requisitos antes señalados.
2.2.2.5. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y GARANTIAS PROCESALES

CIDH:
- Debido proceso: condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa.
- Garantías judiciales: Conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales
STC TC 815/2008. Cj. 12° “el debido proceso se traduce no sólo en las garantías del imputado, sino
también en el derecho a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la reparación del mal causado y
el castigo a los culpables, a través de los medios establecidos en la ley procesal y traducidos en el
proceso en contra del imputado. Por ende, deben descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto
de las garantías del imputado, lesionen el derecho de la víctima y de los organismos encargados de
protegerla para buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la reparación del mal causado”
Garantías de las partes en el proceso. Principio de igualdad en las partes y el de contradicción o

bilateralidad. Este último de gran importancia dentro del proceso, ya que como señala Jorge Zinny, la
contradicción es de la esencia del proceso contencioso porque este se origina con motivo de la
afirmación de la existencia de un conflicto de intereses que es llevado a conocimiento y decisión del
órgano jurisdiccional.
La igualdad entre las partes se refiere a que “la ley debe otorgar a las partes facultades y cargas de
contenido equivalente, y también igualdad de posibilidades y oportunidades para ejercerlas y cumplirlas,
respectivamente. En definitiva, la norma procesal coloca a ambas partes en un mismo plano frente al
tribunal, garantizando a cada una el pleno ejercicio de su derecho de defensa”.
Por otro lado el principio de contradicción o de bilateralidad “supone cada parte tiene la misma
posibilidad de «contradecir» (decir lo contrario) las afirmaciones formuladas por su adversario y que las
propias sean también tenidas en cuenta por el juzgador a la hora de resolver, sin que ello signifique,
necesariamente, que sean acogidas; supone, también, la posibilidad de realizar su actividad procesal y
producir pruebas, controlando la efectuada por su adversario, pudiendo oponerse a aquella que estime
irregular”.
CASO IMPROCEDENCIA DE RECURSO DE NULIDAD STC 986/2008

PROBLEMA: Miguel Soto Piñeiro e Ignacio Castillo Val, en representación de Aarón David Vásquez
Muñoz, han formulado una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 387, inciso
segundo, del Código Procesal Penal, que incide en la causa RUC N° 06007648241, sustanciada ante el 8°
Juzgado de Garantía de Santiago, formalizada por el delito de homicidio calificado, actualmente en
conocimiento de la Corte Suprema.
Existió un primer juicio en el cual se condeno al acusado por delito de homicidio simple (3 años en
régimen semi cerrado). En contra de esta sentencia el Ministerio Publico y el querellante interpusieron
recurso de nulidad ante CA con el fin de anular el juicio y sentencia por errónea aplicación del derecho y
errada calificación. Se acoge este recurso disponiendo la realización de un nuevo juicio oral. En este
segundo juicio oral se resuelve condenando al acusado como autor de delitito calificado con agravante
de alevosía (7años régimen cerrado).
Requirente señala que por primera vez le causa agravio y perjuicio por lo que interpone recurso de
nulidad ante CS, en el recurso de nulidad anterior le presentaba perjuicio por lo que consideraba no ser
razonable recurrir.
El requirente estimo vulnerados los siguientes preceptos constitucionales:

a. Infracción a los artículos 6° y 7° de la Constitución: Al no existir un control de las infracciones
incurridas por los jueces del segundo fallo, se ha infringido el principio de supremacía constitucional y
además se ha infringido abiertamente el principio de legalidad de los delitos y penas.
El tribunal recurrido ha excedido el ámbito de su competencia y su obligación de someterse a los
mandatos de la ley.
b. Infracción a los incisos cuarto y quinto del artículo 19 N° 3 de la Constitución. Un componente de la

noción de debido proceso es el derecho al recurso del condenado. Tal derecho al recurso se encuentra
consagrado en diversos instrumentos internacionales. Señala que el acusado debe tener el derecho a
que su sentencia condenatoria sea revisada por un tribunal superior: concretamente para que la
sentencia del segundo juicio sea revisada vía recurso de nulidad por la Corte Suprema o por la Corte de
Apelaciones de Santiago. La aplicación del inciso segundo del artículo 387 del Código Procesal Penal
puede traducirse en negar el derecho al recurso, lo que se contrapone abiertamente con la garantía del
debido proceso.
c. Infracción al artículo 19 N° 3, inciso segundo, de la Constitución: derecho a la defensa y derecho al

recurso. El recurrir forma parte del derecho a la defensa. Sin embargo, en el segundo juicio se perturbó
gravemente el derecho a la defensa, pues para respetarlo es necesario que exista derecho a recurrir.
Además concurre una infracción a la igualdad ante la ley, pues, por los mismos hechos, sólo con recurso
se tendrá resguardo al derecho a la defensa.
d. Infracción al artículo 19 N° 3, incisos sexto y séptimo, de la Constitución. Al subsumir diversas

conductas agravantes de responsabilidad penal, se estaría presumiendo de derecho la responsabilidad
penal del acusado, con la consecuente infracción del principio de legalidad, lo que se evitaría por la vía
del recurso.
e. Infracción al artículo 19 N° 2 de la Constitución. Un proceso penal efectuado bajo la procedencia de

recurso de nulidad de la sentencia que se dicte está sometido a condiciones de verificabilidad distintas a
aquellos excluidos de tal recurso.
f. Infracción a los artículos 1° y 4° de la Constitución. Los recursos salvaguardan la eficacia del proceso y
con ello las garantías de un estado de derecho. Así, al excluirse el recurso por la norma impugnada se
priva de ser enjuiciado conforme al estado de derecho. Por tanto, no se le estaría tratando como
ciudadano, desconociendo su condición de persona y con ello su dignidad. La Segunda Sala de esta
Magistratura declaró admisible el requerimiento, suspendiendo el procedimiento y pasando las
antecedentes al Pleno para su substanciación.
Defensoría Penal Publica adhiere al requerimiento así como también a todos sus planteamientos
respecto de dos cuestiones centrales: la ausencia de toda clase de recurso para el condenado que ha
soportado dos juicios con sentencias condenatorias y la limitada funcionalidad que tiene el recurso de
nulidad, lo que pone en la tela de juicio su conformidad con el derecho al recurso como garantía mínima
integrante del debido proceso. La impugnabilidad de la sentencia se vincula a las garantías judiciales
mínimas. Señala que es el agravio el fundamento de todo recurso y será también el límite a la revisión
infinita de los juicios. Lo que le habilita para interponer el recurso, según el 352 del CPP, es la calidad de
agraviado, es decir, de interviniente que sufre un perjuicio jurídico como consecuencia del error que cree
cometido el recurrente.
El Ministerio Publico señala que la norma cuestionada ya ha operado y ha surtido efectos en el proceso.
Las dos sentencias fueron condenatorias. El requirente no cumple con los requisitos de la excepción del
inciso segundo del 387 CPP, por lo que este requerimiento carece de gestión pendiente, pues esta había
terminado por sentencia ejecutoriada. De estimarse inaplicable la norma impugnada. Cabe la posibilidad
de que el caso sublite se prolongue indefinidamente frente a nuevas sentencias condenatorias, respecto
de las cuales siempre existiría la posibilidad de perseguir su invalidación. Solicita por tanto el rechazo del
requerimiento.
RESOLUCION El Tribunal Constitucional resuelve rechazar el requerimiento, dejando sin efecto la

suspensión decretada. Porque el proceso sub lite cumplió con las garantías constitucionales de legalidad
del tribunal; del juzgamiento y racionalidad, puesto que fue previo y legalmente tramitado, fallado por el
tribunal competente y se realizo un segundo juicio oral por causa del recurso de nulidad acogido
respecto del primer juicio. Las necesidades de certeza y seguridad jurídica son inherentes a la resolución
de conflictos por medio del proceso, en lo que se basa la preclusión de la impugnabilidad de las
sentencias, frente a lo cual se está en la especie.
Toda sentencia en algún momento es agraviante para una de las partes, específicamente para la vencida,
y si el agravio implicara que siempre debe haber un recurso que lo remedie, el proceso nunca podría
tener fin. Hace fuerza a esta argumentación que la propia CPR en su artículo 76 prohíbe “hacer revivir
procesos fenecidos”, con lo cual resulta obvio concluir que la CPR ha estructurado el ejercicio de a
jurisdicción reconociendo expresamente la fundamental premisa de la necesidad del fin del proceso
como forma de solución real y definitiva de los conflictos.
Sin la aplicación del efecto de cosa juzgada, el conflicto no queda resuelto, con lo cual el proceso no
cumple su función, reconociéndole como única excepción a ello la acción de revisión de sentencias
firmes, contemplada expresamente en la legislación procesal civil.
EN CUANTO Al DEBIDO PROCESO 19 N°3 inciso 5 en tanto establece las garantías de un racional y justo
procedimiento. De su tenor literal, sin perjuicio de lo que luego se dirá, se desprende que al igual que en
la parte orgánica, la CPR no contiene una norma expresa que garantice, señalando con diáfana claridad,
lo que la doctrina denomina “el debido proceso” sin que regula dos de sus aspectos, a saber:
a) que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción en este caso los tribunales penales
competentes ha de fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Ha de entenderse que el
mismo se encuentra en tal hipótesis cuando en su etapa jurisdiccional de sustanciación se ajusta a la ley
de procedimiento.
b) precisa dicha norma que corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento
racional y justo. En aplicación de tal disposición los poderes colegisladores, elaboraron el texto del nuevo
CPP.
Frente a esta realidad, esto es, no contar con una norma categórica que lo incorpore, este Tribunal
Constitucional, en diversas sentencias, ha incorporado elementos para precisar el concepto de debido
proceso, que sustenta en un conjunto de disposiciones de la Constitución, entre las cuales se incluye el
articulo 19N°3, donde, por cierto no fue definido.
Por debido proceso se entiende aquel que cumple íntegramente la función constitucional de resolver
conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando,
como su natural consecuencia, la organización del Estado, las garantitas constitucionales y, en definitiva,
la plena eficacia del Estado de Derecho.
El debido proceso cumple una función dentro del sistema, en cuanto garantía del orden jurídico,
manifestado a través de los derechos fundamentales que la Constitución le asegura a las personas.
Desde esta perspectiva el imperio del derecho y la resolución de conflictos mediante el proceso son una
garantía de respeto por el derecho ajeno y la paz social.
El debido proceso, más allá de consagrar derechos de los litigantes, y el poder deber del juez en la forma
que el constituyente ha establecido para eliminar la fuerza en la solución de los conflictos, genera un
medio idóneo para que cada cual pueda obtener la solución de sus conflictos a través de su
desenvolvimiento.
Debe tenerse en consideración que los órganos colegisladores fueron quienes tomaron, en ese
momento, la decisión acerca de que el mejor sistema para contar con un debido proceso penal fue el de
establecer un juicio oral en única instancia. En tales circunstancias, se cumplió con los presupuestos
necesarios del debido proceso.
Desde un perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el debido proceso se traduce no solo

en las garantías del imputado, sino también en el derecho a acceder a la justicia de la victima para
perseguir la reparación del mal causado y el castigo de los culpables, a través de los medios establecidos
en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben descartarse todas
las interpretaciones que a pretexto de las garantías del imputado, lesionen el derecho de la víctima y de
los organismos encargados de protegerla para buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la
reparación del mal causado.
En resumen, hubo dos juicios orales, dos sentencias, en las que formalmente se cumplió con el
procedimiento establecido, por lo que este Tribunal se referirá, en sus últimas consideraciones a
constatar la constitucionalidad del inciso segundo del precepto impugnado.
En general el imputado tiene derecho a un juicio oral y, eventualmente, a dos o más por aplicación del
387 CPP. Los requisitos que configuran el debido proceso penal diseñado por el legislador, se agotan
cuando los sujetos hacen uso de los derechos o deciden no hacerlo en las condiciones y plazos fijados
por la ley. Siendo así, no resulta razonable sostener que el efecto derivado de la decisión de no haber
recurrido de nulidad el condenado en contra del primer juicio, transforme en contrario a la Constitución
el inciso segundo del 387 que se impugna, cuando habiendo un segundo juicio el resultado del mismo es
diferente en perjuicio del delincuente.
El recurso procesal se define, generalmente, como el medio que tienen las partes para impugnar las
resoluciones judiciales, correspondiéndole a la propia Constitución o al legislador determinar su
procedencia, características y efectos.
Estamos frente a un proceso penal en el cual hubo derecho a recurrir, pues la sentencia era
objetivamente agraviante, mas no lo hiso el condenado, como dice el requerimiento, puesto que estimo
que subjetivamente no lo era, con lo cual al no impetrar la nulidad del proceso o la sentencia y, por esa
vía, ampliar la competencia especifica del tribunal señalado por la ley como llamado a decidirlo, limito
sin duda su derecho a la defensa, por un acto propio y no porque la ley haya contravenido a la
Constitución.
Que tales circunstancias, este Tribunal Constitucional decidirá que en este caso concreto la aplicación del
artículo 387 inciso segundo CPP no resulta contraria a la Constitución. Esta norma cuya
constitucionalidad en abstracto no está sometida a examen, en su aplicación al caso concreto, que es lo
único que se puede decidir, no genera disconformidad entre su aplicación y la Carta Fundamental y,
además, deja a la Corte Suprema, interpretándola y según la calificación de la primera sentencia, la
posibilidad de invalidar el juicio y la sentencia respectiva y realizar un nuevo juicio o dictar una de
reemplazo.
Dentro de los elementos del racional y justo procedimiento esta Magistratura ha señalado: “…conforme
a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la
Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los
actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por parte contraria, el
emplazamiento, adecuada asesoría y defensa con abogados, la producción libre de pruebas conforme a
la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de
interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por los tribunales”.
Es necesario precisar que, dentro del marco establecido acerca de dicha garantía Constitucional, cabe
determinar si la misma es acorde o no con el precepto impugnado. En este sentido es del caso precisar
que el precepto impugnado establece dos regímenes de procedencia del recurso, en función del
resultado del juicio respecto del cual se plantea el mismo:
a) si la sentencia dictada en el primer juicio fue condenatoria y el mismo fue anulado, no es procedente
el recurso de nulidad respecto del segundo juicio, pues estamos en presencia del ejercicio del derecho a
la interposición de recursos en contra de la condena de única instancia, los que posteriormente son
desestimados.
b) si en el primer juicio no hubo condena, y en el segundo si, al aplicarse la regla anterior se está en
presencia de una sentencia condenatoria que no puede ser recurrida de nulidad, lo que podría
eventualmente, atentar contra de la garantía en cuestión. Sin embargo, para este cao el legislador ha
establecido que respecto del segundo juicio puede interponerse el recurso de nulidad.
3. LOS DERECHOS CONSTITUTIVOS DE LA PERSONALIDAD

3.1. DERECHO A LA VIDA 19 Nº1 CPR
Evolución histórica del derecho a la vida

Antiguo Testamento: mandamiento “No Matarás” (Éxodo 20, 13 Deuteronomio 5, 17)
En la Declaración de Independencia de EEUU de 1776, se lee: “Sostenemos por evidentes, por sí mismas
dichas verdades: que todo hombre son creados iguales; que son dotados por su creador de ciertos
derechos inalienables, que entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de felicidad (…)”
Concepto de vida
Concepto de la RAE: Fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la posee;
Estado de Actividad de los seres orgánicos; Unión del alma y del cuerpo; Espacio de tiempo que
transcurre desde el nacimiento de un animal o un vegetal hasta su muerte.
Concepto en la jurisprudencia constitucional chilena: es una definición indirecta a través del concepto de
muerte. TC, Rol 220 de 13 de agosto de 1995, (“Trasplantes”) “corresponde a la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas, esto es, la muerte encefálica, que para efectos jurídicos,
seria sinónimo de muerte”
Concepciones del derecho a la vida

Derecho a vivir o permanecer vivo; Derecho a vivir bien o vivir con dignidad; Derecho a recibir todo lo
mínimamente necesario para no morir en lo inmediato; Derecho a que no nos maten; Derecho a que no
nos maten arbitrariamente
El derecho a la vida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

La DUDH señala en el art. 1 que “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de
su persona”
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El art. 6.1 establece que el “el derecho a la vida es
inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la
vida arbitrariamente”.
El derecho a la vida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

La Convención Americana de Derechos Humanos consagra en el art. 4 el derecho a la vida de la siguiente
manera: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por ley y,
en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos consagra el derecho a la vida en el art. 2 y la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea también en su art. 2.
El derecho a la vida en el Derecho Comparado: varios modelos

- No regulación del derecho a vida: Constitución de Italia de 1947
- No regulación del derecho a la vida pero incorporación a través de la jurisprudencia
constitucional: Constitución de Alemania de 1949
- Regulación del derecho a la vida: Constitución chilena de 1980 (art. 19 N° 1); Constitución
española de 1978 (art. 15); Constitución de EEUU (enmiendas 5 y 14)
El derecho a la vida en el constitucionalismo chileno

Hasta el Acta N° 3 (art. 1 N° 10 del DL 1.552 de 1976) los textos constitucionales chilenos no consagraron
el derecho a la vida. De manera indirecta otros preceptos tutelaban el derecho a la vida en las anteriores
constituciones
El Derecho a la vida en la Comisión de Ortuzar

Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Predomina visión de Alejandro Silva
Bascuñan: “para un desarrollo sistemático y verdaderamente racional de la Constitución, es importante
consagrar el derecho a la vida en su texto; además este derecho o garantía debe ser necesariamente
destacado en la actualidad, ya que, desde hace algún tiempo, la vida humana ha sido tan menospreciada
que se han cometido diversos y deleznables delitos que atentan contra ella...” (Sesión Nº 89)
El derecho a la vida en el constitucionalismo chileno: principales características

Regulación a nivel constitucional sólo a partir de la CPR de 1980. Su inclusión se motiva en lagunas
jurídicas producidas en la 2°guerra mundial. Antes no se había consagrado porque lo daban como obvio
ya que la vida es el supuesto necesario para el ejercicio de todos los derechos.
EL TC se ha referido a este derecho “como el derecho más preciado de los asegurados por el Código
Político” (Caso “Catalíticos” del 26 de junio de 2001)
El derecho a la vida: coordinaciones

• Derecho a la seguridad social. Art. 19 Nº 18.
• Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Art. 19 Nº 8.
• Derecho a la protección de la salud. Art. 19 Nº 9.
El derecho a la vida en la Constitución de 1980

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum
calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo;
Derechos que regula el art. 19 N° 1 de la CPR:

- Derecho a la vida;
- La protección de la vida del que está por nacer;
- Restricciones a la aplicación de la pena de muerte
- Derecho a la integridad física y síquica con la prohibición de aplicar apremios ilegítimos;
El derecho a la vida: doble dimensión y carácter irreversible

Doble dimensión:
- Presupuesto de los demás derechos
- Derecho autónomo
Carácter irreversible: su violación implica la desaparición del titular del derecho
Obligaciones del Estado ante el derecho a la vida

Obligaciones negativas: deber del Estado de no lesionar el derecho a la vida
Obligaciones positivas: no se imponen sólo deberes de abstención sino también obligaciones positivas,
tales como: La obligación de investigar diligentemente y, en su caso, perseguir las muertes causadas por
agentes públicos; Obligación de adoptar medidas de protección a favor de los individuos
El derecho a la vida representa la facultad jurídica de exigir la conservación y la protección de la vida
humana, en su dimensión biológica y psíquica.
El derecho a la vida: cuestiones a determinar y situaciones complejas

Disposición sobre la propia vida y término de la vida. La eutanasia
Protección del nasciturus y comienzo de la vida. El Aborto
La pena de muerte y las restricciones a su aplicación
Contenido del derecho a la vida

“La persona tiene derecho a que sea resguardada de todo atentado contra su vida, como asimismo que
se tomen todas las medidas conducentes (dentro de los recursos de cada grupo humano) para que la
vida de la persona tenga la mejor calidad posible.
En cuanto a la pena de muerte

El constituyente chileno consagró en primer término, el derecho a la vida, número 1º inciso 1º del
artículo 19; sin embargo en el mismo artículo y numeral pero en el inciso 3º, se contiene una clara
excepción: la pena de muerte. En este sentido el artículo 19 Nº 1 actualmente y desde 1980 dice:
“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: Nº 1 inciso 3: La pena de muerte sólo podrá
establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.”
La pena de muerte es un castigo que el Estado a través de sus jueces impone a los responsables de la
comisión de determinados delitos.
En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos múltiples son las referencias
contenidas en declaraciones y tratados que consagran el derecho a la vida y prohíben la aplicación de la
pena de muerte.
Así es como en el artículo 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se establece:
“Todo individuo tiene derecho a la vida”. El Pacto de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, prescribe en
su artículo 6: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por
la ley. Nadie puede ser privado de ella arbitrariamente. En los países en que no se haya abolido la pena
capital, sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con las
leyes que estén en vigor en el momento de cometerse los delitos y que no sean contrarias a las
disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y la sanción del Delito de
Genocidio....”.
Luego se enumeran condiciones para imponer la pena de muerte, que de alguna manera la limitan y en
algunos casos se prohíben como es la situación de menores de 18 años de edad, mujeres en estado de
gravidez.
La Convención Americana de Derechos Humanos, establece en su artículo 4 “Del derecho a la vida” lo

siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por
los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito.
Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se

restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.”
Cabe mencionar que en los últimos años se han firmado una serie de tratados cuyo principal objeto es la
eliminación de la pena capital. Se trata del Sexto Protocolo del Convenio Europeo para la Protección de
los Derechos Humanos, referente a la abolición de la pena de muerte, que ya han ratificado veintisiete
Estados europeos y han firmado otros cinco; el Protocolo de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos para Abolir la Pena de Muerte, que ha sido ratificado por ocho Estados americanos; y por
último, el Sexto Protocolo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, referente
a la abolición de la pena de muerte en tiempo de paz.
Se observa, entonces, una clara tendencia en pos de abolir la pena de muerte en el contexto mundial
Como se ha expuesto, el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República de Chile se ha

mantenido inalterable desde la entrada en vigencia de la Constitución en el año 1981. No obstante,
mucho se ha evolucionado en materia de protección de los derechos humanos mediante reformas que
se han introducido a la propia Carta Fundamental, principalmente la reforma que tuvo lugar en el año
1989 en virtud de la Ley 18.825, que reforzó el artículo 5º de la Constitución, cuyo inciso segundo dice:
“Es deber de los órganos del Estado, respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.
De este modo, no deben quedar dudas que los derechos humanos, ya se consagren en la Constitución o
en los tratados internacionales, son el límite del poder soberano, y que los primeros llamados a
respetarlos y promoverlos, son los órganos del Estado, so pena de infringir doblemente la Constitución y
el Derecho Internacional.
A fin de cumplir con el mandato impuesto en la Constitución, los órganos del Estado, particularmente en
este caso el Presidente de la República y el Congreso dictaron la Ley Nº 19.734 en el año 2001, que
derogó la pena de muerte del Código Penal sustituyéndola por la de presidio perpetuo calificado.
El reemplazo de la pena de muerte por el presidio perpetuo calificado tiene como objetivo ser un
régimen verdaderamente efectivo de cumplimiento del presidio perpetuo, para así dar una respuesta
eficiente y proporcional a los delitos de mayor gravedad, regulando adicionalmente un régimen de
acceso a la libertad condicional verdaderamente excepcional. De este modo, se permitirá el acceso a un
sistema de libertad condicional por excepción y sólo en aquellos casos en que se haya demostrado
efectivamente idoneidad para la reintegración en sociedad, debiendo haber satisfecho al menos
cuarenta años de presidio efectivo que permitan acreditarlo, adoptándose, a su vez, todos los medios de
resguardo para asegurar a la sociedad que no se reincorporará a la convivencia quien no se encuentre
realmente habilitado para ello.
También se sustituyó la expresión “pena de muerte” por “presidio perpetuo calificado” en la ley 12.927,
sobre Seguridad del Estado; Código de Procedimiento Penal y Código Orgánico de Tribunales. En cuanto
al Código de Justicia Militar se sustituyó la pena de muerte por el presidio perpetuo calificado para
aquellos delitos respecto de los cuales estaba prevista; sin embargo se mantuvo para aquellos que se
cometan en tiempos de guerra.
De este modo cabe concluir preliminarmente que la pena de muerte no se ha abolido del ordenamiento
jurídico nacional, por el contrario la Constitución se ha mantenido sin modificaciones en este punto,
quedando el legislador habilitado para establecer la pena de muerte mediante la dictación de una ley de
quórum calificado. Se ha producido sí una derogación de la pena de muerte en la mayor parte de la
legislación en que aquella se encontraba contenida; con excepción del Código de Justicia Militar, que
como se dijo, aún la prevé para determinados delitos cometidos en tiempo de guerra.
Sin perjuicio de lo dicho, Chile ha suscrito los tratados internacionales antes mencionados y que refieren
al derecho a la vida y los límites a la aplicación de la pena capital en aquellos países en que aún subsiste;
razón por la cual el Estado de Chile debe ser respetuoso y coherente con sus obligaciones y compromisos
internacionales, toda vez que ratificado y vigente un tratado sus normas no pueden dejar de cumplirse
hasta la pérdida de validez o vigencia, so pena de incurrir en responsabilidad internacional. Si Chile
quisiera reponer la pena de muerte como sanción sólo podría hacerlo denunciando los tratados
internacionales actualmente vigentes.
Los DDHH son límite del poder soberano y los 1ª a respetarlos y promoverlos son los órganos del Estado,
so pena de infringir doblemente la CPR y el derecho internacional.
3.1.1. TITULARIDAD
La constitución asegura el derecho a la vida a “las personas” ¿Qué es una “persona”? Art. 55 del Código
Civil: son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo estirpe o
condición.
Art. 74 del Código Civil: la existencia legal de toda persona comienza al nacer, esto es, al separarse
completamente de la madre y siempre que la criatura sobreviva “un momento siquiera”. De este artículo
podemos señalar que es titular del derecho a la vida cualquier persona natural mientras permanezca
viva. Este concepto de existencia de la persona impediría reconocer al embrión la calidad de titular de un
derecho subjetivo público.
3.1.2. EL ABORTO
Posturas acerca del comienzo de la vida humana
- Desde la concepción o fecundación. Momento en el cual se une el ovulo y el espermio. Posición
de la doctrina chilena y parte de la jurisprudencia constitucional chilena (sentencia CS de
30.08.2001). actualmente es la tesis más aceptada porque desde la concepción hay autopoiesis,
hay individuo: el cigoto tiene determinada la combinación de cromosomas diferentes a sus
progenitores. El embrión cuenta con una potencionalidad propia y autonomía genética. La

comunicación bioquímica con la madre implica diferenciación con ella.
- Desde la anidación al útero materno. Después de la fecundación cuando el embrión comienza a
fijarse en las paredes del útero (mas o menos 14 días después de la fecundación) desde la
anidación se puede hablar de embarazo pues si el ovulo no se anida no se desarrolla. ( test de
embarazo)
- Con la segmentación solo en el día 14 a 16 se sabe si de un embrión no saldrán 2 (gemelos) o si
de dos embriones configuran uno (quimera). La individualización de un nuevo ser requiere la
presencia de dos elementos unicidad (ser único e irrepetible) y unidad (ser uno solo). Solo
podemos hablar de persona humana cuando estamos frente de un individuo, antes de esto no
hay.
- Desde el aparecimiento de rudimentos de corteza cerebral. Formación de los rudimentos del
sistema nervioso central (día 14 a 16 desde la fecundación). Si lo que distingue al ser humano de
las cosas es que es racional, estaremos frente a él cuando tenga elementos para razonar.
- Desde el comienzo de la actividad cerebral. No basta que se esté formando. Si se acepta que la
vida termina cuando cesa la actividad cerebral esta debe comenzar con su inicio. (más o menos
45 días contados desde la fecundación)
- Desde el nacimiento y que se produzca una mínima vitalidad del individuo. Postura del Código
Civil chileno. En la actualidad nadie la defiende, esta surgió por imposibilidad científica que
existía de ver si existía vida antes de este acontecimiento.
- A partir de un reconocimiento social al individuo que de esta forma es incorporado a la
comunidad.
Posiciones sobre la vida del nasciturus (texto Bascuñan)

- Es persona, al igual que los seres humanos nacidos (Iglesia Católica romana).
No hay jurisprudencia de peso que sostenga esta postura. Es el reconocimiento más enfático del
no nacido en la CPR. El tribunal constitucional alemán considera al principio de intangibilidad de
la dignidad humana como su norma básica u ha declarado que esa dignidad se entiende presente
en todo ser humano. Existen diferencias con la religión ya que este tribunal nunca ha reconocido
al feto como titular del derecho a la vida. El orden objetivo de valores por el postulado
corresponde a una reconstrucción racional del sistema de normas de DDFF y no a una
justificación moral.
- No es persona, pero su vida merece una protección igual o similar a la otorgada a los seres
humanos nacidos (Tribunal Constitucional español).
Solo el ser humano nacido es titular del Derecho a la vida, el cuanto al no nacido, su vida
configura un valor fundamental del orden constitucional. De este valor se deduce el deber
constitucional de protección por parte del Estado, pero no equiparable a deberes correlativos al
derecho a la vida de los nacidos. (Chile)
- No es persona ni su vida merece una protección igual o similar a la otorgada a los seres humanos
nacidos (Corte Suprema de EEUU). La vida del ser humano antes de su nacimiento puede
presentar un legítimo interés estatal (legal) pero no tiene el carácter de interés constitucional.
El estatuto del nasciturus y los casos complejos

Existen una serie de situaciones en las que:
La vida del nasciturus puede colisionar con otros bienes jurídicos o El embrión puede ser utilizado para
fines calificados como legítimos. Algunos casos son: El aborto; Los métodos anticonceptivos; La
reproducción asistida; La investigación con células madres embrionarias; La clonación humana
Concepto de aborto
Concepto de la RAE: interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas.
Puede constituir un delito.
El aborto puede ser:

Espontáneo: expulsión del feto al exterior por causas naturales o muerte intrauterina.
Provocado: matar al feto intrauterinamente o bien por métodos artificiales sacarlo al exterior.
Tipos de abortos:
- Aborto eugenésico: se interrumpe la gestación por valores racistas, sexistas, étnicos.
- Aborto terapéutico: se interrumpe el embarazo para salvar la vida de la madre
- Interrupción selectiva de gestación: se interrumpe por anomalías fetales incompatibles con la
vida extrauterina
- Interrupción voluntaria de la gestación: se interrumpe en nombre de la autonomía reproductiva
de la madre o pareja.
Clases de aborto consentido regulados en la legislación comparada

- Sistema de plazos: aborto consentido dentro de cierto plazo (generalmente 3 meses)
- Sistema de indicaciones: aborto provocado en el caso de algunas “indicaciones”:
 Aborto terapéutico, en el caso de grave peligro para la vida o salud de la madre
 Embarazo como consecuencia de una violación
 Eugenésico, cuando existe riesgo de que el feto nazca con graves taras físicas o
psíquicas
 Social o económico, cuando los bajos ingresos o vulnerabilidad social de la madre
justifican esta medida
La vida del que está por nacer en la Convención Americana de Derechos Humanos
La CADH señala en el art. 4 que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente”. Este artículo señala que el comienzo de la protección a la vida es a partir de
la concepción. Es una excepción porque en las otras convenciones se trata de no referirse a cuando
empieza la vida, esto por los diversos pensamientos que existen entre un Estado y otro.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:

- Que dicho artículo no suponen una prohibición absoluta del aborto
- No establece una regla inflexible sobre el inicio de la protección al feto
Los derechos sexuales y reproductivos de la mujer en la CEDAW (comité para la eliminación de la

discriminación contra la mujer)
En el art. 16.1.e consagra el derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que les
permitan ejercer estos derechos.
El Comité de la CEDAW en su Recomendación N° 24 de 1999 sobre mujer y salud establece que se debe
dar prioridad a la prevención del embarazo no deseado y aconseja la despenalización del aborto
Los derechos sexuales y reproductivos de la mujer en la CEDAW

Informe del Comité de la CEDAW sobre Chile del año 2006. Cuarto informe periódico (CEDAW/C/CHI/4):
Se manifiesta la preocupación porque el aborto en cualquier circunstancia constituya un delito
enjuiciable, que lleva a las mujeres a la búsqueda de abortos inseguros, constituyendo el aborto
clandestino la causa principal de mortalidad materna
La protección del nasciturus en el constitucionalismo chileno

Hasta la CPR de 1980 los textos constitucionales chilenos no consagraron el derecho a la vida del que
está por nacer. Existen diversas interpretaciones acerca del estatuto del no nacido en la Constitución.
Existen tres posiciones del estatuto del no nacido:
- Referencia simbólica porque él no nacido ya estaría incluido en el inciso primero del art. 19 N° 1
- Protección reforzada, reiterándose que el no nacido estaría incluido en el inciso 1 del art. 19 N° 1
- Protección debilitada respecto a los seres humanos nacidos. Ya que se trata de manera aparte y
se le entrega al legislador en vez de al Estado.
La protección de la vida del que está por nacer en la Comisión de Ortuzar

Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Se acoge propuesta del profesor Enrique
Evans formulada en la sesión 87. Opinión contraria de Jaime Guzmán: “desea dejar testimonio de su
opinión convencida y contraria al precepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en
realidad, la Constitución no vaya a tomar una definición en esta materia que, a su juicio, es la única
conciliable con los derechos humanos que hoy día, lamentablemente, están muy deteriorados en el
mundo” (Sesión Nº 90).
En la comisión unos señalaban que a la CPR no le correspondía poner prohibición absoluta al aborto sino
que esto le queda al legislador, siendo una protección debilitada sin existir unanimidad. En la historia
fidedigna del inciso aprobado no existía intensión de establecer un derecho absoluto del naciturus, al
cual se opuso el señor Guzmán.
La protección a la vida del que está por nacer en la CPR de 1980

A nivel constitucional:
Art. 19 N° 1 de la CPR. La Constitución asegura a todas las personas: La ley protege la vida del que está
por nacer.
Ley de Reforma N° 19.611, de 6 de junio de 1999, que modificó el inciso 1 del art. 1 estableciendo que
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Se remplazo la palabra hombre por la de
personas.
La protección a la vida del que está por nacer en la ley

A nivel legal:
- Art. 75 del C.C. establece que la ley protege la vida del que está por nacer
- El inc. 2 del mismo art. 75 del C.C. establece que todo castigo a la madre embarazada deberá
deferirse al momento posterior al nacimiento
- Art. 94 del C.T. establece la licencia prenatal
- Art. 11 de la LGE (anterior art. 2 inc. 3 de la LOCE) que establece que el embarazo no constituye
un impedimento para ingresar o permanecer en establecimientos educacionales
- Ley 18.826 de 15 de septiembre de 1989 que derogó el aborto terapéutico del Código Sanitario,
estableciendo que “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar el aborto”
- El art. 345 del Código Penal castiga el que “maliciosamente causare un aborto”
Regulación de la vida del que está por nacer en la Constitución de 1980

Dos distinciones básicas:
Existencia de vida humana / Existencia de una persona
Protección de la vida del que está por nacer / Derecho a la vida
Jurisprudencia constitucional española: STC 53/1985, de 11 de abril

Se pronunció sobre la despenalización del aborto en determinados casos a través de la Ley Orgánica de
julio de 1985 (ratificada por la reforma de 1998 al Código Penal)
Dicha reforma consagró un sistema de indicaciones:
- Aborto terapéutico, en el caso de grave peligro para la vida o salud de la madre
- Embarazo como consecuencia de una violación
- Eugenésico, cuando existe riesgo de que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas
En los últimos dos casos se establecen, además, plazos para la realización del aborto: 12 y 22 semanas de
gestación, respectivamente.
Se trata de una “despenalización parcial”

El TC español señaló que la vida es un proceso que comienza con la gestación en el que se da curso a
una realidad biológica que va tomando configuración humana
El nasciturus es digno de protección en conformidad al art. 15 CE pero sólo es titular del derecho a la
vida el ser humano nacido
El TC señala que es posible que el legislador, en caso de colisión entre la vida del nasciturus y otros
bienes jurídicos, de preferencia a estos últimos
Jurisprudencia constitucional de EEUU: sentencia Roe v Wade (1973)

El Tribunal Supremo de EEUU señaló en esta famosa sentencia que el aborto es un derecho
constitucionalmente garantizado a la mujer. El fundamento se encuentra en la privacy o intimidad. Este
enfoque obliga al legislador a considerar lícita la interrupción consentida del embarazo, por lo menos en
las primeras semanas
Jurisprudencia constitucional de Colombia: sentencia 355/06 de 10 de mayo de 2006

La Corte constitucional colombiana se pronunció acerca de leyes que penalizaban el aborto.
Consideró que el conflicto entre la protección del no nato y los derechos de las mujeres debe resolverse
con aplicación del principio de proporcionalidad. Concluyó que la penalización absoluta del aborto
implica una violación de este principio porque impone una carga desproporcionada para las mujeres
El nasciturus en la jurisprudencia del sistema de Naciones Unidas

Dictamen del Comité de Derechos Humanos contra Perú (comunicación 1153/2003)
La Comisión se refirió a la existencia de varios derechos que pueden entrar en colisión con la vida del
nasciturus, tales como: el derecho a la intimidad, el derecho a la vida, el derecho a la salud y el derecho a
no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes
El nasciturus en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Sentencia Tysiac c. Polonia de 20.03.2007. La inexistencia de un órgano independiente ante el que
dirimir el desacuerdo de los médicos sobre la procedencia del aborto terapéutico, junto a la existencia de
un plazo muy breve para tomar la decisión, forzó a una mujer a continuar su embarazo de riesgo y el
resultado fue que quedó ciega. Ello fue considerado por el TEDH como una vulneración de la obligación
positiva de proteger la integridad física de las personas
3.1.3. HUELGA DE HAMBRE

La huelga es un “derecho de protesta” que ejercen comunidades con el fin de llamar la atención acerca
de las limitaciones que están padeciendo por las acciones de sectores mas fuertes que ellas. Existe todo
un catalogo de maneras de expresarse a través del mecanismo de la huelga, los principales grupos van
desde la huelga laboral hasta general, pasando a la huelga de hambre.
Otro concepto de huelga de hambre es: “una persona (o varias) decide denunciar públicamente una
injusticia social por medio de una huelga (protesta) cuya característica es la de no ingerir comida (hasta
las últimas consecuencias, si fuera necesario), para ejercer presión sobre la autoridad (considerada como
la fuente de la injusticia) y atraer así la atención pública creando una presión social sobre la autoridad”
(Tony MIFSUD: Moral de discernimiento, tomo II. El respeto por la vida humana, Bioética, CIDE,
Santiago, 1985, página 451).
Por lo tanto, los elementos que comprende esta forma de protesta son:
- la decisión voluntaria de privarse de alimento hasta la muerte;
- la finalidad de conseguir el reconocimiento efectivo de un derecho juzgado conculcado o no admitido;
- el procedimiento de presión sobre una persona o una institución causante de la injusticia;
- la táctica de dar la máxima publicidad posible a la acción huelguista”.
Si bien este tema se trata normalmente en torno al Derecho a la Vida, la huelga de hambre se debe
juzgar más bien en torno al deber para con la vida. Es del todo evidente la indivisibilidad de los derechos
y los deberes humanos. Sin embargo, no existe una exacta simetría entre deber y derecho. Más bien la
simetría debería darse entre libertad y derecho estricto.
Uno de los temas polémicos sobre esta materia es la alimentación forzosa de estas personas. Ante dicho
tema la Amnistía Internacional se opone a la alimentación forzosa de toda persona en posesión de sus
facultades que éste en huelga de hambre si esa alimentación forzosa se administra sin supervisión
medica, o antes de que exista un motivo medico plausible para administrarla, o si se administra de forma
cruel. Bajo estas circunstancias, la alimentación forzada puede constituir un trato cruel, inhumano o
degradante. Junio 2011.
Jurisprudencia constitucional sobre la disposición de la propia vida

CA de Santiago, sentencia de 09.08.1984, conocido como el “caso del Párroco de San Roque” (huelga de
hambre). RDJ, tomo 81, 1984:
Recurso de protección establecido por la dirección de la Universidad Católica para 6 estudiantes que
desde un mes están en huelga de hambre en la Parroquia San Roque:
- Por atentar contra su vida e integridad física y psíquica
- Por la honra de la directiva ya que la huelga constituye un medio de presión
- Porque el párroco ha infringido el derecho a la vida de los estudiantes en forma ilegal arbitraria,
al prestarles auxilio para que continúen en la huelga de hambre
La huelga de hambre tiene por objeto protestar contra la expulsión de compañeros siendo para ellos un
acto heroico, sacrificado y con dolor, para que se restablezcan los derechos de sus compañeros y no ha
sido jamás atentar contra sus vidas.
El párroco señala que no presto ayuda al suicidio, sino para exteriorización de actos de caridad. Es una
forma de lucha por el derecho de ellos y de otros a estudiar.
La Corte señala que el atentado contra la vida e integridad física que están realizando los recurridos es
un hecho ilegal e ilegitimo que si bien no está penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y
jurídico que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma de homicidio o de
colaboración al suicidio.
El derecho a la vida es el que tenemos a que nadie atente contra la nuestra pero de ningún modo
consiste en que tengamos dominio sobre nuestra vida misma, en virtud del cual pudiéramos destruirla si
quisiéramos sino la facultad de exigir de los otros la inviolabilidad de ella. (cons. 10°).
El dominio importa necesariamente una relación entre un sujeto y un objeto diferente, en tanto que el
hombre y su vida, se identifican y son una misma cosa.
Acoge el recurso: debe ponerse término a la huelga de hambre. Y pone fin al permiso para ocupar la
parroquia para los fines tratados. Prohibiéndose además prestar cooperación para continuar o reanudar
la huelga. Señala que la asistencia pública preste asistencia médica.
Jurisprudencia constitucional española: “Caso Grapo”, sentencias 120/1990 de 02.06

El TC consideró constitucionalmente legítima la asistencia médica coactiva por parte de la administración
penitenciaria con autorización judicial a unos reclusos que estaban en huelga de hambre. Lo anterior fue
fundamentado en la relación de especial sujeción en la que se encuentran los presos y que impondría a
la Administración un deber de velar por su vida y salud, inclusive contra su consentimiento (FJ 8). Sin
embargo, el TC realiza también consideraciones de carácter más general señalando que no existe un
derecho subjetivo a la propia muerte (FJ 7)
3.1.4. COLISION ENTRE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y EL DERECHO A LA VIDA

19 N° 16: Libertad de conciencia:
Conciencia (RAE): Propiedad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas
las modificaciones que en sí mismo experimenta. Reconocerse como ser digno, libre e igual,
permitiéndose su pleno desenvolvimiento en la vida asociada
- autodeterminación de creer o no en algo
- Derecho de manifestar o no esa creencia
- Libertad ideológica: conjunto de ideas de cómo ordenar la
sociedad. Política.
Libertad de religión: SCAA Concepción 125/99 C.J. 11° “… como la facultad que tienen las personas para
profesar toda clase de religiones, de recibir e impartir enseñanza religiosa por cualquier medio y de
elegir para sí o sus hijos o pupilos, la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones”.
- derecho o facultad de tener a manifestar una creencia en torno a la divinidad.
- Libertad para profesar cualquier religión
- Recibir e impartir enseñanza religiosa
- Elegir la educación religiosa o moral
Libertad de culto:
- Exteriorizar la creencia religiosa, por medio de ritos u otras expresiones
Es una libertad de estructura consecuencial

Creer o no en algo tener una fe religiosa Exteriorizarla o no.
Limites a la libertad al derecho: moral, buenas costumbres, orden público. (Limite interno) estos tienen
en común que son subjetivos ante la persona del juez (el juez tiene su pensamiento moral, político y
judicial) esto le da subjetividad pero es la norma la que le otorga objetividad. Esta dimensión subjetiva
seria un problema ya que no todo juez piensa igual. La fijación de la moral y buenas costumbres como
limite no debería existir ya que no son parámetros objetivos, distinto es con el orden publico del cual si
se puede llegar más a un concepto de esto. El único límite que debería existir es el orden constitucional
y los otros derechos.
Colisión con otros derechos: Necesidad de ponderar; Evitar el sacrificio de algún derecho; Necesario
examinar el caso concreto y buscar equilibrio entre los derechos.
Se debe examinar 2 dimensiones de vulneración: Externa: cuando sitúa a la persona o grupo en una
situación de menoscabo social. Interna: cuando persona o grupo religioso se ve menoscabado su
proyecto de vida. El Estado debe conciliar interés general con individual. Siendo esto el rol del juez
constitucional.
Jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la vida y la libertad religiosa

Transfusiones de sangre, sentencia de la CS de 2 de octubre de 1995: “debe primar la preservación de la
salud y la vida de las personas sobre cualquiera otra consideración, aunque sea de índole religiosa que
ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo” (cons. 7°)
SCAA Iquique 39162/2002. C.j. 5°: “5) Que, en lo tocante a la segunda garantía constitucional que los
recurrentes estiman amagada, la del artículo 19 N° 6 de la Constitución Política, esto es, "la libertad de
conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se
opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público", procede asimismo rechazarla, por
cuanto de acuerdo con lo manifestado por los médicos tratantes, se está frente a un caso médico
debidamente analizado en que las quemaduras eran de tal riesgo para la vida del niño y estaba expuesto
a contraer infecciones, frente a los cuales los padres del menor pierden la autonomía de decidir, y será el
médico tratante, quien asuma la representación para hacer el tratamiento clínico que corresponda”
SCAA San Miguel 334/2000. C.j. 5°: “5º) Que constituye una obligación de los médicos tratantes del
menor en cuyo favor se recurre procurar por todos los medios y técnicas propias de la lex artis médica
mantener la vida y salud del paciente, practicándose las transfusiones de sangre en los términos que
corrientemente se precisan y administran para la enfermedad y complicación de la entidad que el
enfermo padece, en las ocasiones en que ello sea necesario, incluso contra la voluntad de éste (que en el
presente caso es un menor de edad) y de sus familiares, que por motivos de la fe religiosa que profesan
se oponen a aceptar este tratamiento médico. Ello, por cuanto debe primar la preservación de la vida y
salud del paciente por sobre cualquier otra clase de consideraciones, aun de orden religiosa, que la
pongan en riesgo”
SCAA Coyhaique 39/2002 C.j. 4°: “Cuarto: Que en el caso que se conoce se puede constatar que se
produce una colisión de derechos y de deberes entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad
religiosa y, por otro lado, la colisión de deberes del médico que se traduce en el deber de respetar la
voluntad de su paciente y el deber de velar y resguardar la vida y salud de éste, que lo obliga a hacer
todo aquello que esté a su alcance para salvarle la vida por estar a su cuidado.
Que, en este orden de cosas y si bien puede señalarse que no existe ordenamiento jurídico que otorgue
una protección de un derecho de manera absoluta, puesto que siempre pueden existir derechos que
entran en tensión o contradicción y considerando el fundamento indicado en el motivo anterior, estos
sentenciadores entienden que el derecho a la vida debe primar o prevalecer sobre el derecho a la
libertad religiosa, considerando que el derecho a la vida constituye un derecho natural y fundamental
que el hombre posee en cuanto individuo y persona y por ello debe ser protegido y salvaguardado con
preeminencia de cualquier otro”
SCAA Copiapó 3569/1992C.j. 6° : “Sexto: Que si bien es cierto, nuestra Constitución, en el artículo 19 Nº
6 asegura a todos los habitantes la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el
ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden
público, en este caso, habiendo conducido doña Luzmenia Bravo Bravo a su hijo al Hospital Regional para
ser atendido por el grave estado en que se encontraba, lo que se puede deducir de los antecedentes, el
cotejo de los intereses en conflicto, el derecho a la vida y la libertad de conciencia, debe prevalecer el
primero de los nombrados, porque la recurrida solicitó la atención médica para su hijo, a fin de preservar
su salud y conservar su vida, disponiendo el hospital de los elementos humanos y materiales para que el
paciente recuperara la salud y mantuviera la vida, proporcionándosele al enfermo los auxilios médicos
necesarios, entre ellos la transfusión de sangre, que lo han llevado a su recuperación. Que, por otra
parte, el juramento y rol profesional del médico lo obligan a preservar la vida.
CASO PILDORA DEL DIA DESPUES STC 740/2008

Píldora del día después en la jurisprudencia constitucional
Droga Levonorgestrel, impide el embarazo si se aplica dentro de las 72 horas posteriores al coito evita la
implantación del óvulo, ya sea porque:
- Hace imposible la anidación de un óvulo fecundado en el útero de la madre, o
- Impide la ovulación, o
- Ambas posibilidades
Antecedentes:
- Desde el 2001 el Instituto de Salud Pública ha autorizado la fabricación, venta y distribución de
este fármaco
- Desde 2004 se encuentra a disposición de las usuarias en los consultorios municipales
- En el año 2007 el Estado dictó un nuevo decreto que autorizó su distribución gratuita
- El 28 de enero de 2010 se publicó la Ley 20.418 que establece la distribución de la píldora del día
después
-
Píldora del día después en la jurisprudencia constitucional: sentencia CS de 28.11.2005
El 28 de noviembre de 2005 la misma Corte Suprema, confirmando un fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago, rechazó una demanda de nulidad de derecho público, basada en la afectación del derecho a
la vida de los embriones humanos preimplantacionales, que había sido entablada en contra de una
resolución del Instituto de Salud Pública que autorizó la comercialización del fármaco Postinor-2, cuyo
principio activo corresponde a 0,75 mg de levonorgestrel.
Rechazó el recurso de casación interpuesto en contra del fallo de la CA de Santiago que revocó la
sentencia de primera instancia del Vigésimo Juzgado Civil de Santiago que había declarado la nulidad de
derecho público de la Resolución N° 7.224, de 24 de agosto de 2001, del Instituto de Salud Pública de
Chile, la cual autorizaba la venta o comercialización del fármaco Postinor2. Reafirma la legitimación
activa de las organizaciones que recurrieron a favor de la vida de los que están por nacer
Cuestiones debatidas:
- Infracción a los arts. 1698 y ss. del C.C. referentes al Onus Probandi
- La actuación del fármaco es o no anterior a la anidación. La Corte concluye que no es una verdad
científica exenta de duda y opinión
Píldora del día después en la jurisprudencia constitucional: sentencia TC de 18.04.2008

Sentencia rol 749 sobre Inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 48 del Ministerio de Salud en la
parte que autoriza la distribución de la “píldora del día después” en el sistema público de salud.
El TC es competente en base al art. 93 N° 16 CPR reformado en el año 2005.
Se resuelve que:
- El feto es persona y tiene derecho a la vida igual que los nacidos
- No existe una consideración de las mujeres como sujetos de derechos
- El TC plantea la “teoría de la duda razonable” para sostener que no se ha probado que la píldora
no es abortiva: “no hay elementos que convenzan definitivamente en orden que ella (la
anticoncepción de emergencia) no afectará la vida de un ser humano concebido aunque no
nacido” (Cons. 33)
- Voto disidente: La forma en que la sentencia determina los hechos y la carga de la prueba
desconoce que el decreto que autoriza la distribución del fármaco está autorizado por el órgano
competente.
Se realiza un análisis diferente de los informes aportados por especialistas
Antonio Bascuñan texto “después de la píldora”

La justificación moral moderna del valor de la vida humana se refiere al interés legitimo que tienen los
seres humanos se supervivencia, es decir, los seres humanos reconocen a la vida como un valor mayor,
buscando así resguardar su valor y no sufrir algún mal o atentado contra su vida, de esta manera al
reconocer el derecho a la vida de las personas se está reconociendo su propia vida y así asegurando que
esta se respete por los otros seres humanos.
Ambas sentencias confunden el reconocimiento del derecho a la vida con el establecimiento de un deber
de protección de la vida.
Ambas desconocen el carácter de control concreto de normas que tiene en el derecho chileno el recurso
de protección y la acción de nulidad (reglas de competencias).
Aquí lo que se discute es la legitimidad de una acción en relación con la cual no sabemos si genera o no
un peligro, de generarlo la pregunta es si el órgano estatal encargado de autorizar la venta o no se
encuentra facultado para considerar dicho riesgo permitido. 1°sentencia niega tal facultad, lo cual es
irracional ya que en todo orden de ámbitos de la vida social la legislación y la administración autorizan
riesgos para la vida de las personas, porque en este caso no.
La 2° reconoce tal facultad. Siendo considerada por Bascuñan como tesis incorrecta dado a que no puede
excluirse que atendidas determinadas circunstancias la mera posibilidad de que una acción produzca
ciertos efectos indeseados sea razón suficiente para prohibirla. Por otra parte tampoco puede excluirse
que aun comprobándose la posibilidad de ese efecto, sea justificable asumirlo como riesgo permitido.
Ambas omiten atender a las razones que justifican asumir el riesgo.
La gran diferencia entre la sentencia del 28 de noviembre de 2005 y la del 30 de agosto del 2001, se
encuentra en los efectos imputados a la incertidumbre en torno a los efectos del levonorgestrel: la falta
de prueba concluyente de la verdad o falsedad de la aseveración de que la ingestión de este fármaco
produce como efecto el impedimento de la anidación del embrión en el endometrio.
Conforme a la tesis de la 1°sentencia de la CS basta con la posibilidad de que el fármaco produzca un

efecto impeditivo de la implantación del embrión para que el Estado deba prohibirlo. Conforme a la
2°sentencia es necesario demostrar fuera de toda duda, que el fármaco produce ese efecto para
sostener que el Estado debe prohibirlo.
La protección de la vida humana prenatal entra inevitablemente en conflicto con otros intereses de
relevancia constitucional merecedores de respeto y protección, cualquiera que sea el estatus jurídico del
embrión y del interés en su supervivencia, no cabe calificar unilateralmente en su favor intereses que se
encuentren en conflicto, lo que se impone es una solución de optimización.
3.2. DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA HONRA 19 N°4CPR

19 CPR: la constitución asegura a todas las personas: 4°: el respeto y protección a la vida privada y a la
honra de la persona y su familia.
3.2.1. VIDA PÚBLICA Y PRIVADA DE LAS PERSONAS

Antes de la Reforma del año 2005 este numeral señalaba lo siguiente:
4° “El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de las personas y de su familia.
La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación social, y que consistiere
en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descredito a una
persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo el
medio de comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad
de la imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los
propietarios del medio de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las
indemnizaciones que procedan;”
Este artículo en su inciso primero protegía la vida pública y privada, esto en cuanto al contexto político
vivido en el país, se quería proteger que quien tenía vida pública fuera también protegida de ataques.
En la actualidad solo se hace referencia a la vida privada.
Antes el numeral 4° del artículo 19 contemplaba expresamente el delito cometido por un medio de
comunicación social, quedando la sanción establecida por una ley simple, además se contemplaba
responsabilidad solidaria de los propietarios de los medios de comunicación. Esto se criticaba en cuanto
obligaba a una autocensura muy severa. Y es derogado porque se contemplaba en términos muy
amplios, afectando a los medios de comunicación social, en cuanto a la libertad de expresión. No se
considera que ese delito deba estar en la CPR, por ejemplo homicidio no lo está.
Como derechos de la personalidad, la intimidad o privacidad, el honor y la imagen, son valores o

derechos fundamentales que sirven de presupuesto para el ejercicio de otros derechos. En tal sentido
son esenciales, originarios e innatos, extra patrimoniales, intransmisibles, oponibles erga omnes,
irrenunciables e imprescriptibles y en principio intransferibles.
Intimidad: corresponde a todo individuo sobre los aspectos personalísimos de su existencia, que están
reservados a él o a su familia y que quedan al margen de conocimiento o intervención por el Estado o por
los demás habitantes.
Tiene su origen en el fuero interno del individuo, no en la dimensión o el alcance de sus relaciones
sociales.
Comprende: La personalidad de una persona; Los valores morales y religiosos; Las orientaciones
ideológicas; Las creencias religiosas.
Vida privada: es el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos
que el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento
previo (Cea Egaña).
Se traduce en una reserva del público de ciertos hechos o actos.

Comprende: Vida familiar (conyugal o doméstica); Relaciones sentimentales; Aspectos económicos y
financieros; Estado de salud.
Ámbitos: “Lo íntimo está aún más fuera del alcance del interés público que la vida privada”.
Relación con la honra.

Intimidad. Al carecer de una dimensión social, su violación no implicará nunca una deshonra, sino una
ofensa a la dignidad humana.
Vida privada. La violación de algún aspecto de la vida privada puede repercutir en la honra de una
persona.
DERECHO A LA PROPIA IMAGEN.

Contenido positivo: Es la facultad de una persona de reproducir su imagen externa, exponerla o
publicarla e incluso comercializar con ella.
Contenido negativo: Es la facultad de prohibir a los terceros que realicen estas operaciones sin el
consentimiento del interesado.
No es un derecho constitucional. Se lo relaciona con los siguientes derechos: A la protección de la vida

privada y de la honra. Derecho de propiedad.
¿Es un derecho autónomo?

Un aspecto principal de este derecho es el consentimiento del titular de las imágenes a la difusión de
aquellas. Si falta consentimiento, quien difunda las imágenes estará vulnerando el derecho a la propia
imagen, intromisión que no puede encontrar justificación ni aún en el derecho a la libertad de expresión.
JURISPRUDENCIA: Caso Diario La Cuarta (2), 1997, C. Suprema.

Acción: Recurso de protección (apelación)
Hechos: Recurrente: Francisca Rischmaui. La recurrente alega haber sido fotografiada en traje de baño
en una playa, apareciendo luego su imagen en la primera página del diario La Cuarta, el 31 de julio de
1997, con la leyenda “la esbelta y atractiva lola sueña con que llegue luego el verano para retornar a las
cálidas arenas”, todo sin su consentimiento. La actora considera que se configura un acto arbitrario e
ilegal que perturba su legítimo derecho al respeto y protección de su vida privada.
Fallo Francisca Rischmaui contra Consorcio Periodístico de Chile S.A. “4º) Que, aunque como manifiesta
el recurrido no puede efectivamente afirmarse que con la sola publicación de la fotografía en referencia –
seguida de la ya expresada leyenda–, se haya afectado la “honra” de la recurrente, no es menos cierto
que, al haberse procedido a ello sin su consentimiento previo, se ha perturbado sin embargo el derecho
que al “respeto y protección” de su “vida privada y pública” le asegura la Constitución. En efecto, el
nombre y la imagen del individuo, como atributos de la personalidad, no han podido ser utilizados como
en este caso sin el consentimiento previo y expreso de su titular, ni tampoco en provecho y beneficio
exclusivos de un tercero no facultado por la ley para ello.
5º) Que no obsta a lo concluido precedentemente el hecho que la indicada fotografía haya sido tomado
en un “lugar público repleto de asistentes” (...)
PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA Y LA HONRA EN LOS TRATADOS

Artículo 17 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Artículo 11 del Pacto de San José de Costa Rica: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y
al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA.

Recurso de Protección.
Habeas Data: Ley 19.628 de 1.999 “Protección de datos de carácter personal”. Es la facultad de la
persona natural o jurídica, para exigir que se le entreguen los datos que existen de ella en una base
de datos, o a requerir la eliminación o modificación de tales antecedentes, de acuerdo con los términos
que señala la ley.
3.2.2. CASOS DE INTROMISIONES PERMITIDAS EN LA PRIVACIDAD

La vida privada se traduce en una reserva del público de ciertos hechos o actos. Tal reserva puede
excepcionarse: Consentimiento del titular. Por razón del interés público. Cuando los actos son
constitutivos de delitos.
DELITOS CONTRA LA VIDA PRIVADA.

Art. 161-A Código Penal: Sanciona al que en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al
público, sin autorización del afectado y por cualquier medio:
Capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado.
Sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado. Capte,
grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o
existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos,
imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
Excepción: autorización legal o judicial.
Art. 161-B del Código Penal: Sanciona al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la
realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos
señalados en el artículo precedente.
3.2.3. HONRA E IMPUTACIONES DE HECHOS FALSOS

LA HONRA CONCEPTO: La honra es el conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca
y reciba la consideración de los demás. Se adquiere, conserva y enaltece cuando se vive con honor, que es
la conciencia de que es preciso estar cumpliendo siempre, estrictamente, con las obligaciones personales,
familiares y sociales. (Enrique Evans de la Cuadra)
Aspectos del Honor:

Subjetivo: sentimiento de la propia dignidad moral.
Objetivo: apreciación que hacen los demás de las cualidades morales de una persona.
La honra es el honor es su sentido objetivo.
Titular del derecho:

- Honra de la persona natural.
- Honra de la familia.
Alcance: Personas vivas. Personas fallecidas. Personas mayores de edad. Personas menores de edad.
Chilenos. Extranjeros. ¿Honra de las personas jurídicas?
Delitos contra la honra:

- Calumnia: es la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio (Código Penal).
- Injuria: es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de
otra persona (Código Penal).
CASO LIMITACION DE DAÑOS EN INJURIAS STC 1463/2009

PROBLEMA: Se solicita la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 2331 del código civil, en
causa sobre indemnización de perjuicios caratulada “Bordachar Sotomayor, Gerard Philippe, y otros con
Pontificia Universidad Católica de Chile- Canal 13”, actualmente pendiente en la Corte de Apelaciones de
Santiago. Los requirentes demandaron a canal 13 por daño moral que les ocasiono la publicación y
difusión, en el programa Teletrece el día 21 de abril de 2005 y a través del portal web del canal durante
varios meses, del reportaje titulado: “Gabix: otro ejemplo de las empresas dedicadas solo a cometer
fraudes” en el cual se exhibía al Sr Bordachar como un delincuente, afirmando que era apoderado de
una cuenta corriente que utilizaba para cometer fraudes y que tenía antecedentes por giro doloso de
cheques y delitos tributarios, todo lo cual sería falso.
2331 “las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que
pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare
la verdad de la imputación”.
Requirentes señalan que el articulo 2331 CC seria inaplicable a la gestión sub lite, pues generaría un
efecto contrario a al respeto y protección de la honra y de la integridad psíquica. La contravención
constitucional se produciría porque el precepto impugnado establece una limitación al ejercicio de los
derechos citados que la CPR no admite. Y que consiste que para demandar indemnización de perjuicios
por injurias o calumnias se debe haber producido un perjuicio avaluable en dinero y, además, en que se
excluye la indemnización del daño moral, lo que también sería contrario al principio de responsabilidad
que impregna nuestro ordenamiento jurídico. Así y en relación al 19N°26, en la especie la ley limita
derechos fundamentales sin que la CPR lo autorice.
RESOLUCION: se acoge el requerimiento dejando inaplicable la expresión “a menos de probarse daño

emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la
indemnización pecuniaria” contenida en el artículo 2331 CC.
EN CUANTO A LA PRIVACIDAD Y A LA HONRA: En el caso sub lite entran en juego dos derechos: la honra
y libertad de expresión.
Al conceptualizar el derecho a la honra cabe señalar que “aunque honra y honor sean corrientemente
considerados como sinónimos, existe una diferencia muy clara entre ellos. Honor se refiere a un valor
propio que de si mismo tiene una persona, independiente de la opinión ajena, es su concepto subjetivo;
en cambio, la honra o reputación es externa, llega desde afuera, con ponderación y criterio que los
demás tengan de uno, es una concepción objetiva con independencia de que realmente se tenga o no un
honor.
En consecuencia, si bien el derecho a la honra suele ser entendido como manifestación de la dignidad de
la persona, y por tanto, de marcado carácter individual, no puede desconocerse su dimensión social,
pues en el contexto comunitario en la que se juzga la conducta de los individuos y se forja su reputación.
En este sentido, se ha señalado que no todo menosprecio o reprobación proyectada sobre un individuo
puede afectar su dignidad, pues su dignidad depende también de un reconocimiento social que es
contingente: que puede o no entregarse.
Que por lo demás el derecho a la honra y al honor no es absoluto, admite limitaciones. Limites que se
relacionan con la libertad de expresión y los deberes de tolerancia y critica que implica la vida en
sociedad. Se debe ponderar con la libertad de expresión en cuanto esta es uno de los pilares de la
democracia, cuestión de especial importancia cuando ella se ejerce a través de los medios de
comunicación social.
La libertad expresión es un derecho cuyo ejercicio pone al individuo en relación con sus conciudadanos,
aspecto del que deriva su trascendencia política y su relevancia institucional. Incluso algunos autores han
sostenido que la libertad de expresión podría considerarse como una causa de justificación en
imputaciones por afectación del derecho al honor y a la honra.
Este tribunal ha señalado que el derecho a la honra alude a la reputación, al prestigio, al buen nombre
de todas las personas, como se entienden estas palabras, más que al sentimiento intimo del propio valer
o a la dignidad especial o gloriosa alcanzada por algunos. Por su naturaleza, es así, un derecho que
emana de la dignidad con la que nace la persona humana. Un derecho personalísimo que forma parte
del acervo moral o espiritual de todo hombre y mujer, que no puede ser negado o desconocido por ser
un derecho esencial propio de la naturaleza humana.
En cuanto a la libertad de expresión este tribunal ha señalado que dentro del contenido de la libertad,
se comprenden las declaraciones sobre hechos y también las meras opiniones, con independencia si son
fundadas racionalmente o no. Su protección alcanza no solo al contenido de las ideas sino también a la
forma en que ellas sean expresadas, las personas pueden escoger libremente el lugar, los medios y
circunstancias para hacerlo.
En el ámbito protegido del derecho a la honra, como también en el derecho a la intimidad, frente al
ejercicio de la libertad de expresión, se encuentra especialmente restringido respecto de las personas
que tienen cargos públicos, al igual que respecto a determinados profesionales que se dedican a
actividades frente al público. Lo anterior se relaciona con el principio democrático reconocido en el
artículo 4 de la CPR, que exige que el gobierno pueda ser objeto de control por parte de la ciudadanía a
través del escrutinio público.
El legislador tiene facultades para establecer condiciones de procedencia de indemnización pero al

hacerlo debe respetar la esencia de los derechos, 19N°26, esto en armonía con en 19N°2 procurando no
establecer discriminaciones arbitrarias.
Que al impedirse siempre la indemnización del daño moral por determinadas afectaciones al derecho de
la honra, ocasionadas por imputaciones injuriosas, se establece una distinción claramente arbitraria. En
efecto el legislador no es libre para regular el alcance de los derechos fundamentales que la CPR
reconoce y asegura a todas las personas. Por el contrario, y como lo dispone el 19N°26, debe respetar
la esencia del derecho de que se trata como también evitar la imposición de condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio.
Un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera

tal que deja de ser reconocible.
En el caso la norma resulta desproporcionada, a impedir de modo absoluto y a priori la indemnización

del daño moral cuando se estima indemnización del daño moral, que es naturalmente el que produce
esta clase de atentados y, ordinariamente, el único.
Resultando por tanto el precepto impugnado contrario a la CPR.
4. LOS DERECHOS DE LA COMUNICACIÓN

4.1. LIBERTAD DE EXPRESION Y DE INFORMACION 19 N°12 CPR
Libertad de expresión y valores democráticos
Tribunal Constitucional ha declarado que en la democracia es esencial la libertad de expresión.
Vinculándola a determinados valores, lo que no vulnere a la republica democrática está permitido.
- Pluralismo: concurrencia en una sociedad de distintas visiones no contrarias al orden constitucional. La

Constitución consagra y restringe (fija los parámetros a poderes públicos)
- Libertad: deber ser. Igualdad: 1° premisa tratar igual a los iguales, regla general todos son iguales ante
la ley.; 2° premisa, concurrencia de la diferenciación. El Estado posiciona a persona en distintas
posiciones por eso hay que dar trato especial. El legislador debe dar razones atendibles de orden
racional. Esto es por excepción. Trata de corregir las diferencias.
- Permite la ejecución y realización de tales valores. Por lo cual existe complejidad de fijar sus límites.
STC 567/2010 c.j. 32: “Que la libertad de expresión, por su parte, desempeña un papel fundamental en la
sociedad democrática, pues permite el debate de ideas, el intercambio de puntos de vista, emitir y
recibir mensajes, la libre crítica, la investigación científica y el debate especulativo, la creación artística,
el diálogo sin restricción, censura ni temor, y la existencia de una opinión pública informada”
Toda sentencia internacional relaciona la libertad de expresión con democracia. Porque la democracia
tiene como premisa el valor de la igualdad pero al mismo tiempo esta solo puede existir si hay
deliberación publica; porque la única manera de elegir a un candidato por sobre otro es saber que
sostienen cada uno; la emisión del voto es un acto voluntario donde cada individuo manifiesta su
opinión, siendo una manifestación de la libertad de expresión; el financiamiento electoral también se ha
considerado libertad de expresión, esa donación en dinero es la manifestación de la libertad de opinión.
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 12º.- La libertad de emitir opinión y la de
informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá
ser de quórum calificado.
La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social.
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social,
tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la
ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida.
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y
periódicos, en las condiciones que señale la ley.
El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer,
operar y mantener estaciones de televisión.
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por
el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la
organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.
La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica;
4.1.1. ALCANCE Y CONTENIDO DE LA LIBERTAD ASEGURADA

Alcance del art. 19 N°12
- Libertad de opinión (Expresión)
- Libertad de información
- Derecho a recibir información (acceso a la información)
Denominada por Tribunal Constitucional como libertad de expresión. En términos jurídicos abarca los
tres alcances.
Libertad de opinión (expresión)

Libertad de Expresión no se refiere a que tutela la verdad (puede serlo o no).
Limitado por sí mismo y por el legislador.
Puede ser una expresión objetiva o subjetiva (soy el más bonito), esta se debe exteriorizar sin censura
previa (de igual manera hay voto de censura evitar problemas) y sin intervención del Estado en el
proceso intercomunicativo.
Derecho a manifestar externamente, sin censura, cualquier pensamiento, creencia, percepción o juicio
de valor
 Expresión objetiva o subjetiva
 Sin censura previa: sin intervención del Estado en el proceso intercomunicativo
– Evitar restricción, ocultación, distorsión, amedrantamiento, tutela
 Derecho a no hacer expresión externa de lo anterior
STC 567/2010 c.j. 33“(…) se comprenden las declaraciones sobre hechos y también las meras opiniones,
con independencia de si son fundadas racionalmente o no. Su protección alcanza no sólo al contenido de
las ideas, sino también a la forma en que ellas son expresadas; las personas puedan escoger libremente el
lugar, los medios y las circunstancias para hacerlo”
Por tanto: - Expresar - No expresar - Sin censura previa
Límites: “sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”
- No ampara la comisión de delitos o abusos cometidos
- “Esas limitaciones no pueden afectar las ideas, aunque irriten, alarmen, sorprendan o inquieten
a las autoridades, como lo han señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos” (STC
567/2010 c.j. 36, basado en Parti Communiste Unifié de Turquie et autre c. Turquie, p. 43, y
Refah Partisi et autres c. Turquie, p. 89)
“Discurso al odio” como límite. STC 567/2010 c.j. 38 “(…) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
señalado que la libertad de expresión no ofrece cobertura al “discurso del odio”, esto es, a aquel
desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en
general o contra determinadas razas o creencias en particular”
También art. 13.5 Convención Americana Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión; 5. Estará
prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen
nacional.
PDCP Artículo 20
1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.
2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la
hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.
Delitos por ley <<Tener presente>> la tipificación de éstas conductas debe ser en sentido estricto y
unívocos (no ambigua pues da lugar a arbitrariedades)
Chile: injuria y calumnia; Ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del
Periodismo; demás normas sobre responsabilidad civil derivada del ejercicio abusivo y dañino de la
libertad de expresión. En especial, la Ley Nº 19.733 castiga en forma específica el llamado “discurso del
odio” en su artículo 31, que sanciona al “que por cualquier medio de comunicación social realizare
publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o
colectividades en razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad.
Tenemos como primera Hipótesis: que la opinión puede exteriorizarse, lo cual no está limitado; segunda
Hipótesis: una vez emitida la opinión esta puede ir contra los derechos de las personas, limitándose así la
libertad de expresión al sancionar la opinión que vulnere derechos terceros.
Alcance la libertad opinión:

- Creaciones artísticas, científicas, técnicas
- Ligada a la cultura social y la profundización de la democracia TEDH: “Es una de las condiciones de base
para el progreso de las sociedades democráticas y para el desarrollo de los individuos”
4.1.2. EL DERECHO A RECIBIR INFORMACION

- Derecho a informar
- Derecho a ser informados
- Derecho de informarse
- Derecho a crear, desarrollar y mantener medios de comunicación social
- Información completa
Nogueira: “una narración razonablemente verás de hechos que versan sobre materias de relevancia
pública, ya sea por el contenido o por las personas que participan en ellos, contribuyendo a la formación
libre de la opinión pública, como asimismo, la transmisión de opiniones y comentarios”.
Podemos entender, por tanto a la libertad de información como la ordenación lógica racional de hechos
de relevancia pública que se quiere dar a conocer.
- ¿Debe tutelar el derecho a la mentira? ¿Sólo se puede emitir información razonablemente

verás? La veracidad es solo en el campo de lo jurídico, es decir, una vez que entró la información,
una vez que se emite y traiga consecuencias jurídicas. La verdad solo es externa al derecho.
Porque se estaría condicionando a la noción de verdad, lo cual es discutible. Libertad tutela la
expresión de ella, la posibilidad de ser exteriorizada y de acceder a fuentes de información
- Distinguir entre libertad de información y la deliberación democrática. La veracidad es un
elemento externo
- Carga de la prueba: el que da a conocer la información (periodista o medio de comunicación). En
Chile el sistema de prueba es distinto al de EEUU, el profesor cree que este último es mejor, ya
que en Chile al estar la carga de la prueba en el emisor se produce una censura indirecta, ya que
el mismo se estará auto limitando para no tener problemas posteriormente.
Derecho a generar, desarrollar y operar medios de comunicación social Es una especificación del
contenido esencial de la libertad de expresión. Se relaciona con libertad de expresión pero es
estrictamente libertad empresarial. El rol del Estado en Libertad de expresión es un Estado inactivo para
la autodeterminación de la persona por eso está más vinculado a libertad personal, pero también se mira
desde la democracia viendo si el Estado se expresa o no. Esto último en cuanto el Estado podría dar
dinero a los medios de comunicación clásicos en pro de la circulación de ideas (esto no se ha hecho) esto
en contraposición del financiamiento electoral a partidos políticos.
Toda persona natural o jurídica tiene el derecho a fundar, editar y mantener diarios revistas y periódicos
de conformidad a la ley. Consagra el derecho a establecer, operar y mantener de canales de TV. A través
de ellos se lleva a cabo el proceso de intercomunicación. Art. 19 N° 12 “de cualquier forma y por
cualquier medio”. Es un derecho a la existencia de medios o vías para ejercer estas libertades.
Alcance del enunciado:

- Libertad para personas naturales y jurídicas
- 2 miradas (no contradictorias):
Únicamente vinculada a la libre empresa.
Perspectiva democrática: Libre circulación de ideas: ¿tiene rol el Estado?
(Paralelo con rol del Estado-libertad de expresión-elecciones)
Contenido de la libertad
- Estado no puede tener el monopolio de los medios de comunicación (pluralidad en la propiedad)
- Limite a la libertad del Estado y garantía de libertad de las personas Doble dimensión del derecho: por
un lado implica el derecho de privados a desarrollar medios de comunicación; y por otro la limitación al
Estado, ya que este solo puede tener medios de comunicación siempre y cuando no tenga el monopolio.
- El estado no puede tener el monopolio de los medios de comunicación. Es un límite al Estado, no está
permitido que una empresa tenga monopolio por eso existe la libre competencia en la constitución, por
ello no se podría entender que los particulares tengan el monopolio. Esto como interpretación como
unidad (no artículos aislados) con concordancia practica. DDFF en el caso concreto se va de lo particular
a lo general.
Garantía institucional de la libertad: La garantía (aseguramiento) constitucional de una institución. En

este caso prohíbe el monopolio al Estado, limite interno de la libertad. Y rectificación limite a la acción
del medio de comunicación.
4.1.3. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA ART. 8

Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o
secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de
dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades
y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en
forma pública.
Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la
administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su
función pública.
Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas,
disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.
Regla general: publicidad de los actos y resoluciones del Estado, fundamentos y procedimientos
Sujeto activo: personas naturales y jurídicas
Sujeto pasivo: órganos del Estado
Excepción: - Publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos
- Los derechos de las personas
- Seguridad de la nación
- Interés nacional
Este derecho es abierto a la comunidad. Es un derecho que ejercen las personas al Estado. Es un derecho
público subjetivo porque es un derecho que se tiene en contra del Estado. Este derecho nace del
principio de transparencia de la administración.
El Estado es financiado por los tributos, luego todas las personas pagan tributos, las acciones que lleva el
Estado son de interés general de la comunidad, es por ello que cualquier persona podrá controlar al
Estado. No solo son públicas sus decisiones sino también el porqué (fundamento) y el cómo
(procedimiento). Todo lo anterior obliga a la coherencia de la política.
“La publicidad o transparencia de actos administrativos, sean de trámite o terminales, constituyen un

principio de orden público consagrado en el ordenamiento jurídico que permite a los interesados en
determinada actuación tener acceso a las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado en las cuales se contienen sus declaraciones de voluntad, sin que la
normativa reseñada establezca distinciones ni más limitaciones que las señaladas en la disposición
constitucional …” CGR, Dict. N° 7.355 (132/02/2007)
Cualquier excepción al derecho de acceso a la información debe estar regulada por vía legal, no
reglamentaria. Cualquier excepción debe interpretarse restrictivamente, La norma favorable al
administrado debe interpretarse de forma amplia. Las normas que establecen el derecho de los
particulares para impugnar los actos de la autoridad, ya sea administrativa o judicial, son de orden
público: irrenunciables, toda cláusula, acto o convención que pretenda inhibir su aplicación resulta
inválida o ineficaz.
4.1.4. PROHIBICION DE LA CENSURA PREVIA

Art. 19 N°12 la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, en cualquier forma y por
cualquier medio…
4.1.5. RESPONSABILIDAD POR ABUSOS DE LA LIBERTAD ASEGURADA

…sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en
conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.
4.1.6. DERECHO DE ACLARACION O RECTIFICACION

Entendemos por derecho de rectificación la acción constitucional que tiene toda persona que ha sido
ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicación social, para que su declaración o
rectificación sea gratuitamente difundida por el mismo medio que la emitió, y en las condiciones que
señala la ley.
Señala Evans de la Cuadra que la expresión “injustamente”, empleada… significa lo contrario a derecho a
la equidad, a la razón y la alusión injusta puede producirse en un editorial, en una noticia, en una
fotografía, en un dibujo y en cualquier otra forma.
Derecho a rectificación: De toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún
medio de comunicación social. Es un Límite constitucional a la libertad. Es de carácter Gratuito. Se realiza
por él medio de comunicación que emitió la información.
CASO LEY DE PRENSA STC 226/2005

PROBLEMA: Un grupo de diputados solicitan se declare la inconstitucionalidad del artículo 1 inciso 3,
artículo 9 inciso 1, artículo 20 inciso 2 y artículo 43 inciso 2 del proyecto de ley sobre “libertad de
expresión, información y ejercicio del periodismo”.
Ya que constituyen una infracción a la CPR, por una parte por consagrar dos derechos en la legislación
que la CPR no consulta: el derecho a la información y el derecho a la aclaración o rectificación frente a la
omisión”. Respecto al derecho a la información afirman que no hay un solo precepto constitucional que
lo haya establecido, y mal puede, en consecuencia, constituir una exigencia constitucional regular lo que
ella jamás dispuso. Por otra parte exponen a la CPR al establecer el derecho de rectificación como
derecho fundamental, en el inciso 3 del N°12 del artículo 19, delimito la esfera del ejercicio de tal
“garantía” a la circunstancia positiva de haber sido una persona ofendida o injustamente aludida por
algún medio de comunicación social, y jamás extendió el citado derecho al indefinido campo del silencio
o de la omisión, lo que solo habría podida hacer si hubiese consagrado el derecho a la información.
Expresan que las normas objetadas, desde ese punto de vista, no son ni pueden ser “materia de ley”, las
que la CPR define con precisión y exactitud, no encontrándose entre estas la regulación de aquellas.
Vulnerándose por tanto los siguientes DDFF: igualdad ante la ley; libertad de conciencia; libertad de
emitir opinión y de informar en cualquier forma y por cualquier medio; libertad de trabajo; igual
repartición de tributos y cargas públicas; el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sin
discriminaciones arbitrarias; derecho de propiedad; derecho que protege a las creaciones intelectuales;
19N°26.
RESOLUCION:
- Que la letra c) inciso 2 del artículo 43 del proyecto de ley, se declara inconstitucional por adolecer de un
vicio de forma según lo expresado en esta sentencia.
- Que se rechaza el requerimiento respecto del artículo 1 inciso 3 del proyecto, en el entendido expuesto
en los considerandos 21 a 24 de esta sentencia.
- Que se acoge el requerimiento respecto de los artículos: 9 inciso1; 20 inciso 2; y 43 inciso 2, letras a) y
b) del proyecto, los que se declaran inconstitucionales.
EN CUANTO A LA LIBERTAD DE EXPRESION

EN CUANTO AL ARTICULO 1 INCISO 3 PROYECTO
Se plantea la inconstitucionalidad del inciso 3 del artículo 1 del proyecto cuestionado, en cuanto este
señala “Igualmente, se reconoce el derecho de las personas a estar debidamente informadas sobres las
distintas expresiones culturales, sociales o políticas existentes en la sociedad”.
Según los requirentes este derecho de rango legal atentaría contra diversas disposiciones
constitucionales y que especialmente implicaría vulnerar el contenido del derecho de opinar e informar
en cualquier forma y por cualquier medio sin censura previa.
Si bien el texto definitivo de la CPR de 1980 no aparece consagrado expresamente el derecho a recibir
las informaciones, éste forma parte natural y se encuentra implícito en la libertad de opinión y de
informar, porque de nada sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios reales.
Verdugo, Pfeffer y Nogueira expresan: tres son los aspectos que comprenden esta garantía: el derecho a
emitir opinión –facultad de toda persona para exteriorizar por cualquier medio, sin coacción, lo que
piensan o creen-; la libertad de información, para hacer partícipe a los demás de esa opinión, se presenta
como un complemento de aquella; y por último, el derecho a recibir información, que, queda
comprendido bajo el concepto de libertad de información.
La historia y la doctrina constitucional en general permiten afirmar que estas libertades comprenden
también el derecho a recibir información por lo que la aprobación del articulo 1 inciso 3 del proyecto
impugnado no violenta el articulo 19N°12 CPR ni su contenido esencial. Solo en el entendido que el
derecho establecido en el proyecto de ley para que las personas reciban información, se refiere a que,
proporcionadas por los medios de comunicación, nace el derecho. Ello no significa en ningún caso que se
pueda obligar a alguna persona o a algún medio a entregar determinadas informaciones. Si así fuera y se
entendiera que la autoridad puede obligar a las personas o a los medios a informar, se estaría atentando
contra claros preceptos constitucionales, como son la autonomía de los grupos intermedios que está
consagrada en el artículo 1 inciso 3 CPR y libertad de opinar y de informar sin censura previa.
El derecho que consagra el proyecto no otorga en ninguna de sus partes una atribución al Estado para
exigir que se dé una determinada opinión, noticia o información sobre el acontecer nacional o
internacional. Las normas constitucionales deben ser interpretadas en forma armónica y sistemática y si
se reconoce a las personas el derecho de opinar y de informar, y por otra parte, se garantiza a los
cuerpos intermedios de la comunidad su adecuada autonomía, se desprende con claridad que ninguna
norma legal puede obligar a las personas naturales o jurídicas a dar una información u opinión o a
inmiscuirse en la autonomía que deben tener los grupos intermedios de la comunidad entre los que se
cuentan los medios de comunicación social.
A mayor abundamiento, toda otra compresión del precepto legal objetado podría interpretarse en el
sentido que se estaría imponiendo una forma de censura al obligar a entregar información, lo que
violenta el derecho en su esencia. Cabe señalar que esta norma consagra un derecho de rango legal
material que puede ser abordada por el legislador puesto que universalmente tanto la doctrina como
nuestra CPR reconocen la existencia de derechos aunque no estén consagrados en el texto
constitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normas fundamentales.
Nuestra CPR en el artículo 5 inciso 2, establece que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Esta última expresión
significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren
constitucionalmente para que gocen de protección constitucional.
EN CUANTO AL ARTICULO 9 INCISO 1 DEL PROYECTO

Este artículo señala: “ el Estado tiene la obligación de garantizar el pluralismo en el sistema informativo,
para lo cual habrá de favorecer la coexistencia de diversidad de medios de comunicación social y la libre
competencia entre ellos, asegurando la expresión efectiva de las distintas corrientes de opinión, así
como la variedad social, cultural y económicas de las regiones”.
La frase contenida en el proyecto que dispone la obligación jurídica del Estado de asegurar “la expresión
efectiva de las distintas corrientes de opinión así como la variedad social, cultural y económica de las
regiones”, conlleva la correspondiente intromisión en la autonomía de los cuerpos intermedio o grupos
asociativos que son los medios de comunicación social, lo que vulnera el art. 1 inc3 CPR.
Desde el momento en que se impone al Estado la obligación de equilibrar el flujo noticioso a fin de
pretender una pluralidad ideológica o cultural, y parar así hacerlo ha de imponer obligaciones a los
medios de comunicación social, significa una intromisión indebida en las decisiones que pueda adoptar
un medio de comunicación social, interferencia que no solo constituye una clara violación a la autonomía
de ese medio sino además una violación directa a la libertad de emitir opinión y de informar sin censura
previa, en cualquier forma y por cualquier medio de comunicación. Y es más, afecta el contenido esencial
de esta libertad puesto que significa imponer condicione que impiden su libre ejercicio.
EN CUANTO AL ART. 20 INCISO 2 DEL PROYECTO

“La misma obligación regirá respecto de la aclaración que presente una persona natural o jurídica que
haya sido deliberadamente silenciada con respecto a un hecho u opinión de importancia o trascendencia
social”.
A juicio del tribunal no solo afecta el articulo 19N°12 sino también los numerandos 24, 20 y 26.
El N°12 porque impone a los medios de comunicación social la obligación de publicar o difundir hechos
que no han sido objeto de noticia, es decir, de referencia, cada vez que , según terceros, ellos tengan
importancia o trascendencia social y les afecte esa omisión o silencio informativo. Esto conculca
evidentemente la libertad de informar que asegura la CPR a esos medios, sin interferencias de terceros,
salvo el caso en que una persona se sienta ofendida o injustamente aludida por ese medio, el cual debe
difundir gratuitamente su declaración o rectificación.
N°24 en cuanto vulnera las facultades esenciales de uso y goce que tal derecho comprende, al interferir
gravemente sus atribuciones de administración referente a lo que se ha de informar o no, la oportunidad
de divulgación o difusión, y su forma, extensión o alcance. Desde que se interfiere en sus facultades de
administración, ello significa en el mismo momento, violar la autonomía de este ente asociativo y por
tanto el art. 1 inciso 3 CPR.
N°20 por cuanto grava a los medios de comunicación social con una carga que, de una parte, no se
impone a los demás, sino solo a ellos, y de otra parte, aparece como arbitrario desde que carece de
razonabilidad pues no se sustenta en el bien común, finalidad del Estado que, como lo dispone la CPR,
este ha de promover con pleno respeto de los derechos de las personas.
N°26 en cuanto la esencia de la libertad de expresión se vulnera al imponerse a los medios de

comunicación social una exigencia que impide su libre ejercicio ya que un tercero ajeno a tal medio
puede pretender imponerles la difusión de ciertas noticias, hechos o acontecimientos que hubieren sido
omitidos por ellos en las condiciones que el proyecto señala.
EN CUANTO AL ARTICULO 43 DEL PROYECTO.

“se reputaran como hechos de la naturaleza de los sancionados en el inciso precedente:
a) en el ámbito de la prensa escrita, el control de más del 30% del mercado informativo nacional en
manos de una persona natural o jurídica, sola o asociada con otra u otras; y el control directo o indirecto
por una persona natural o jurídica, sola o asociada con otra u otras, de más del 30 % de la distribución
de los diarios de información general.
b) el control de más del 15% del mercado informativo general por una sola persona natural o jurídica; o
más del 20% del referido mercado por dos o más personas naturales o jurídicas, asociadas.
c) El dominio de dos o más tipos diversos de medios de comunicación social en un mismo mercado, por
una persona natural o jurídica, sola o asociada con otra u otras”.
Dicho artículo debe ser declarado inconstitucional en lo que se refiere al a su inciso 2, en razón de
infringir sus letras a) y b) el articulo 19 N° 21 y 26 y 24.
Al disponer que ciertos hechos son impeditivos de la libre competencia y que como tales constituyen
ilícitos penados por el artículo 1 inciso 1 del DL 211 de 1973, hecho que significan no poder poseer más
del 30% del mercado informativo nacional, en el ámbito de la prensa escrita, o de la distribución de
diarios de información general, vulnera el derecho de emprender, es decir, de desarrollar cualquier
actividad licita sin más limitaciones que no ser contraria a la moral, ni al orden publico ni a la seguridad
nacional, puesto que ninguna de estas circunstancias se da aquí, ya que la actividad que se pretende
impedir no aparece atentatoria a ellas porque se tengan porcentajes mayores a los que el proyecto
prevé.
Afecta de manera directa la posibilidad de desarrollar una actividad económica indicada, por causas
ajenas a las que la CPR precisa en su art.19N°21 inciso 1, imponiendo exigencias que afectan al contenido
esencial de este derecho reconocido expresamente por el art. 19 N°26 pues impiden su libre ejercicio;
por lo cual debe entenderse que dichas letras a) y b) referidas, también vulneran el 19N°26 de la CPR.
También vulnera el 19N°24 inciso 2, en cuanto si bien este inciso dispone la posibilidad de limitaciones al
derecho de propiedad, lo permite solamente en la medida que deriven de su función social, función que
comprende, por expresa disposición constitucional, cuanto exijan las circunstancias que allí se indican,
las cuales, según este tribunal no se configuran en el caso de autos.
4.2. DERECHO DE ASOCIACION 19 N°15 CPR

15º.- El derecho de asociarse sin permiso previo.
Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley.
Nadie puede será obligado a pertenecer a una asociación.
Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado.
Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener
privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana; la nómina de sus militantes se registrará en
el servicio electoral del Estado, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes
del respectivo partido; su contabilidad deberá ser pública; las fuentes de su financiamiento no podrán
provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán
contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional
establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la
nominación de candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas
colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las
elecciones primarias no podrán ser candidatos, en esa elección, al respectivo cargo. Una ley orgánica
constitucional regulará las demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el
incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su disolución. Las asociaciones,
movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los
partidos políticos sin ajustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la
referida ley orgánica constitucional.
La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos, movimientos
u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del
régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como
asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción
política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que hubieren
tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el
inciso precedente, no podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras
formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos
que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 57, por el término de cinco años, contado desde la
resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o
cargos indicados, los perderán de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el
plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se
elevará al doble en caso de reincidencia;
4.2.1. ALCANCE Y CONTENIDO DEL DERCHO

Artículo 20 Declaración Universal DDHH
- Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas
- Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación
Declaración Americana: “Artículo XXII. Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para
promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social,
cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden”
Art. 19 N° 15
- Derecho de asociarse sin permiso previo
- Derecho asociación social, político, cultural
- ¿Religiosa? Libre ejercicio de todos los cultos (art. 19 N° 6)
- ¿Sindical? Derecho a libre sindicación (art. 19 N° 19)
Derecho a sindicarse
» Libertad sindical
» Afiliación
» No afiliación
» A permanecer o no permanecer en sindicato
Sentido del artículo 19 Nº 15 (STC 567/2010)

Antiguo art. 8 CPR “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la
familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de
carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de
la República."
HOY:
- Consagración del pluralismo político
- Está prohibida la persecución de ideas políticas
» Eliminación de expresiones tales como “destinado a propagar doctrinas que” y “que propugnen la
violencia o una concepción de la sociedad”
» Paso de la propagación de doctrina o ideologías a sancionar acciones y conductas
- Foco está puesto en las actuaciones y objetivos de las instituciones políticas

- Paso de una democracia “protegida” a una pluralista
Art. 19 N° 15. Derecho a asociarse sin permiso previo y de conformidad a la ley.

STC 124/1991 cj 4º y 5º (…) que la Carta Fundamental regula tres institutos jurídicos a los cuales les
atribuye distintos alcances, no obstante su íntima vinculación. Ellos son: el derecho de asociación en
general, las asociaciones que deseen gozar de personalidad jurídica y los partidos políticos."; 5°. Que en
lo que dice relación a las asociaciones que deseen gozar de personalidad jurídica como lo ha sostenido el
fallo anterior, éstas deberán constituirse en conformidad a la ley y tal como se señala en el considerando
N° 14 de dicha sentencia, para obtenerla se ceñirán a los requisitos y trámites que la normativa legal
exija para ello”
El legislador democrático regula la sindicalización y limita a privados. Puede haber conflicto entre el 19
N° 15 con el 19N° 19.
19º.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley.
La afiliación sindical será siempre voluntaria.
Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las
organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidista;
Derecho de libertad. Contenido esencial:

» Derecho a asociarse
» A pertenecer o no en ella
» Derecho a no asociarse
» Pacíficamente
» Con o sin personalidad jurídica
- Asociación con personalidad jurídica derecho público. La personalidad jurídica puede ser de derecho
privado o público, la primera es otorgada a través de procedimiento establecido en el Código Civil y la de
derecho público es otorgada por la ley.
STC 126/1991. 5°. Que, por su parte, en el N° 15 del artículo 19 de la Constitución se garantiza a los
ciudadanos "el derecho de asociarse sin permiso previo" a menos que la asociación sea "contraria a la
moral, al orden público y a la seguridad del Estado", agregando que "nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociación";
6°. Que las disposiciones citadas, en armonía con el contexto del cuerpo constitucional, determinan con
claridad la voluntad del constituyente de otorgar a las personas, con amplitud e igualdad de
oportunidades, los medios adecuados para vincularse entre sí y para participar en la vida de la nación;
7°. Que, si bien el inciso segundo del citado N° 15 del artículo 19 de la Constitución preceptúa que "para
gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley", no podría
entenderse que el contenido que tuvieran las disposiciones de esa legislación fueran congruentes con
las normas constitucionales si a través de esas disposiciones el legislador pudiere imponer requisitos
de tal naturaleza a la concesión de personalidad jurídica que ellos llegaren a significar una
imposibilidad de constituir una determinada asociación, una restricción a asociarse que no estuviera
fundada en las prohibiciones que la propia Constitución establece, o una desigualdad de
oportunidades para ejercer el derecho de asociación y para poder actuar con plenitud en el
cumplimiento de sus fines;
8°. Que si tales circunstancias se dieran, no sólo se estaría atentando contra el ejercicio del derecho de
asociación garantizado por la Constitución Política, sino que se estaría conculcando, además, la esencia
misma del derecho a asociarse, a gozar de personalidad jurídica, y, adicionalmente, a participar en la vida
nacional si tal asociación así lo tuviere por objetivo;
Vinculado a Bases de la Institucionalidad

Art. , inciso 3°: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.
Los partidos políticos son un grupo intermedio.
4.2.2. LA PROTECCION DE LA PERSONA JURIDICA

Ley 20.500 SOBRE ASOCIACIONES Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA GESTIÓN PÚBLICA.
4.2.3. LIMITES AL DERECHO

Vinculación entre lo social-político y la asociación
• Límite interno
- Moral
- Orden público
- Seguridad del Estado
• Seguridad nacional o del Estado a cargo de las Fuerzas armadas y Fuerzas de orden y seguridad esta
última está compuesta exclusivamente por Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones. La
Constitución señala que existen para dar eficacia al derecho, y garantizar el orden y la seguridad pública
en el interior del país. Mientras que las FFAA están conformadas por el Ejército, la Armada y la Fuerza
Aérea.
La Constitución les encomienda la defensa del país y establece su carácter esencial en la seguridad
nacional. Velan por la seguridad externa, salvo casos en que FFAA se le entrega seguridad interna como
por ejemplo elecciones, estados de excepción.
Contenido del concepto:

- Conservar elementos del Estado (territorio, poder, nación)
- Deber de resguardo de la esfera interna (ante conflictos, alteraciones)
- Deber de resguardo de la esfera externa –independencia La independencia es la situación de un país o

nación que no está sometido a la autoridad de otro. - (soberanía) la soberanía popular implica «que la
residencia legal y efectiva del poder de mando de un conjunto social se encuentra y se ejerce en y por la
universalidad de los ciudadanos», y particularmente en los Estados democráticos. También la palabra
soberanía se conceptualiza como el derecho de una institución política de ejercer su poder.
Tradicionalmente se ha considerado que tres son los elementos de la soberanía: territorio, pueblo y
poder.
- Deber de respeto de los DDFF
- Mantención de la estabilidad o paz social
Sujetos pasivos (obligados)

Estado. Art. 1 inciso final: “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional”; Personas
(DDFF, acusación constitucional, cesación de diputado o senador)
SCS.1057/2004 “5º) Que desde ya no puede perderse de vista la libertad de todo ciudadano para adherir
a las organizaciones que desee sin permiso previo y siempre que no sean contrarias a la moral, al orden
público y a la seguridad del Estado, vínculo que supone su aceptación respecto de las disposiciones
estatutarias y reglamentarias que gobiernan a la entidad y el acatamiento de las medidas y resoluciones
emanadas de la autoridad competente conforme a esas reglas y dictadas con sujeción a los mecanismos
previstos al efecto, lo que ciertamente aparece como indispensable para la adecuada conservación del
orden y normal funcionamiento del ente”
Se reconoce como parte del contenido esencial del derecho de asociación, la facultad de otorgarse
estatutos o reglamentos internos. La CPR ha reconocido el derecho a la regulación y el contenido de la
regulación. Se ha entendido que cuando hay vulneración del reglamento interno hay vulneración del
derecho, lo cual sería erróneo toda vez que el reglamento podría ser inconstitucional, es distinta la
facultad de tener reglamento al examen de constitucionalidad de estos. La jurisprudencia tiende a
confundir a ambos.
SCA.13574/2000 “Décimo: … deberá acogerse el recurso, puesto que se ha vulnerado el derecho

reconocido en el Nº 15 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en cuanto los
recurrentes se han visto impedidos de ejercerlo de acuerdo a los propios estatutos que se ha dado la
Asociación de Empleados Particulares de Antofagasta que lo integran…”
4.2.4. LOS PARTIDOS POLITICOS

PARTIDOS POLÍTICOS -PP- (INCISO 5°) Datos: (fuente: www.latinobarometro.org)
- 35% AL cree que la democracia puede funcionar sin partidos
- 28% AL cree que la democracia puede funcionar sin Congreso
- 19% AL confía en partidos políticos como institución (último lugar)
La CPR no define a los PP

Génesis: sistema representativo y las elecciones por medio de un cuerpo electoral amplio.
Partidos políticos/democracia = mediador entre sociedad civil y poder.
Art. 1 Ley N° 18.603 “Asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por
ciudadanos que comparten una doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al
funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la
conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”
• Sartori: “Es cualquier grupo político que se presenta a elecciones y que puede colocar mediante
elecciones a sus candidatos en cargos públicos”
• Raymon Aron: “una organización regular y permanente de personas dirigida a conquistar, ejercer y
conservar el poder político”
Funciones de los partidos políticos…

1. Postulación de proyectos políticos globales de la sociedad = un orden social determinado
2. Agregación y jerarquización de intereses sociales = recibe y procesan demandas políticas
3. Controlan a los órganos políticos y median entre sociedad y poder (integran a los ciudadanos)
4. Función electoral: seleccionan candidatos para las elecciones
5. Seleccionan personal político
• La CPR regula los PP negativamente, dice que no hacer. En el 19 N°15 hay una desconfianza del
constituyente hacia los PP, establece un régimen restrictivo porque para la junta de Gobierno los
causantes del quiebre institucional del 73 fueron los PP por ellos los regula de esta forma.
CPR:
- PP no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son propias.
Actividades propias de los PP (Ley PP) Art. 2°: Sólo las conducentes a obtener para sus candidatos cargos
públicos de elección popular. Para ello: pueden participar en elecciones y plebiscitos
- No tienen el privilegio o monopolio de la participación ciudadana
- Regula actividades administrativas
• Nomina de militantes de guarda en SERVEL. Fuente de acceso reservada: sólo se les da acceso a los
militantes (la fuente es reservada no la militancia). Esta nomina es no es secreta. La fuente (SERVEL) de
acceso es reservada. Siendo esta nomina secreta por consecuencia y no por disposición, por ello
podemos afirmar que técnicamente no es secreta.
• Contabilidad debe ser pública
• Financiamiento no puede provenir del extrajero (dinero, bienes, donaciones, aportes) esto porque en
la época antes del gobierno militar los partidos de izquierda eran financiados por partidos políticos
extranjeros, y por ello al prohibir este financiamiento tenían menos posibilidades de ganar PP de
izquierda.
• Estatuto deben contener normas que aseguren la democracia interna
Sanción a persona, asociación, grupo u organización que realicen actividades de PP: multa en cualquiera
de sus grados
• Primarias (inciso 5, modificado 01/2010)
- LOC establecerá un sistema de primarias que pueda ser utilizado por los partidos para la nominación de
los cargos de elección popular
- Resultado vinculante para el PP (salvo excepción legal)
- Persona que perdió una primaria no puede ser candidato en la elección respectiva
“La constitución garantiza el pluralismo político”

- Valor constitucional
- ¿qué es el pluralismo político? o Sociedades democráticas son sociedades “abiertas” (P. Häberle) o
Valor constitucional de respeto, expresión y protección de las diversas manifestaciones políticas o PP son
expresión del pluralismo o Estado debe garantizar el pluralismo (art. 20 CPR) o Democracia-pluralismo-
PP
STC 567/2010 c.j.22. Que la democracia únicamente puede existir de la mano del pluralismo, cuyo
antecedente histórico es la tolerancia. El pluralismo se enmarca dentro de la libertad, tanto en el campo
de las creencias e ideas como en el de las organizaciones voluntarias, entre las que cabe señalar a los
partidos o movimientos políticos. Se define por el reconocimiento de la diversidad. Su nombre deriva de
la pluralidad de los ciudadanos y sus derechos. Es la antítesis de la uniformidad. El pluralismo comprende
la libertad para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la práctica. En este
sentido, es posible afirmar que “la democracia es tanto más real cuanto mayor libertad existe para que
las corrientes de opinión y de voluntad de los individuos desemboquen, por medio de pequeñas y
grandes asociaciones, en la formación de la voluntad estatal a través del parlamento”. (STEIN, E.,
Derecho Político, Biblioteca Jurídica Aguilar, p. 150). En la democracia pluralista siempre habrá una
tensión entre consenso y disenso. Ambos elementos deben encontrar un equilibrio adecuado en la
“concordia discors”, de tal manera que se permita la inclusión del otro respetando su diversidad. Se da
forma así al concepto de poliarquía que según Robert Dahl (Democracy and its critics, 1989) apunta a un
sistema en que el poder se encuentra distribuido entre varias instituciones y grupos. Es una
materialización del pluralismo. El derecho de asociación permite que el pluralismo se pueda expresar, al
garantizar que los individuos puedan unir sus voluntades para perseguir fines comunes, sin permiso
previo;
Prohibición de PP, movimientos u organizaciones

- Cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y
constitucional
Objetivos: hay que tender “a su fin o intento, a su proyecto político, programa o plan de acción en un
plazo acotado de tiempo. El objetivo es la antesala de la acción y su existencia se puede probar
vinculándolo a una conducta realizada o proyectada y no en abstracto. En definitiva, aquello que el
Tribunal debe controlar no son ideas sino un comportamiento externo, una conducta concreta y positiva
constituida por una acción claramente dirigida a un fin (STC 567/2010 c.j. 62)
- Procuren el establecimiento de un sistema totalitario

- Aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política
- Principios básicos del régimen democrático según el TC
Art. 1º (dignidad de la persona y bien común), 4º (república democrática) y 5º (derechos esenciales como
límite al ejercicio de la soberanía)
Sanción: Art. 93 N° 10 TC
- Declarar la inconstitucionalidad de movimiento, organizaciones y PP
- Declarar la responsabilidad de las personas que tuvieron participación en los hechos que motivaron la
declaración de inconstitucionalidad, según incisos 6, 7 y 8art. 19 N° 15.
- Caso Presidente de la República: requiere acuerdo del Senado (mayoría en ejercicio)
Sanción art. 19 N° 15: Persona que tuvo participación en la declaración de inconstitucionalidad:

- No pueden participar en la formación de otro movimiento, organización o PP
- No puede optar a cargos de elección popular por 5 años desde resolución del TC
- No pueden acceder a cargos indicados en el art. 57 CPR por igual plazo
- Personas no pueden ser rehabilitadas durante dicho plazo
- Sanción aumenta al doble en caso de reincidencia
CASO INCONSTITICIONALIDAD DE MOVIMIENTOS POLITICOS STC 567/2010

PROBLEMA diputados, senadores, alcaldes, representantes de: juventud judía, asociación para la
integración latino americana, movimiento de liberación homosexual, entre otros.
SOLICITAN SE DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL MOVIMIENTO PATRIA NUEVA SOCIEDAD en

virtud del artículo 93n°10. PORQUE consideran que dicha organización profesa explicita y públicamente
las doctrinas nacionalistas y fascistas, que propugnan por diversos medios, especialmente por internet,
incitando el odio y la discriminación. Plantean violencia y xenofobia como método valido de acción
política y social. Promueve la creación de un Estado totalitario que tiende a desconocer los presupuestos
básicos de un régimen democrático.
El requerido dirigido por Alexis López Tapia quien se proclama nacionalsocialista y según los postulados
del movimiento señala que es una nueva clase de nacionalsocialismo de carácter renovado que está en
contra del racismo y la discriminación, el requerido termina indicando que ha respondido a cada una de
las pretendidas acusaciones que han planteado los actores, demostrando que ellas no responden a la
realidad de las verdaderas ideas, doctrinas y sobre todo actos que el movimiento ha desarrollado con
apego a la CPR y las leyes.
Los requirentes señalan que dichos postulados se desdicen con su verdadera ideología racista y
antisemita, la cual incita al miedo y a la violencia como medio legitimo de la acción política. Ellos
plantean la inconstitucionalidad porque dicho movimiento con sus ideales y actuaciones violan los
artículos: 1, 19N°1, 19 N°12 y 19N°15.
RESOLUCION el Tribunal Constitucional rechaza el requerimiento de autos por estimar que no existen
pruebas suficientes para declarar la constitucionalidad del movimiento patria nueva sociedad.
EN RELACION CON EL DERECHO DE ASOCIACION

La reforma constitucional del año 1989 introdujo importantes cambios en materia de protección de
la Constitución, como veremos a continuación. El principal de ellos consistió en la derogación del
artículo 8º como base de la institucionalidad y el traslado de la norma al Capítulo de los Derechos y
Deberes Constitucionales, en lo referido al derecho de asociación política. El renovado inciso sexto
del Nº 15º del artículo 19 se inicia garantizando el pluralismo político. Así, pese a los debates
doctrinarios en torno a si el antiguo artículo 8º facultaba o no la persecución de ideologías, lo cierto
es que con la reforma se puso término a toda posibilidad de fiscalizar y prohibir la difusión de ideas,
al eliminar de la norma expresiones tales como “destinado a propagar doctrinas que” y “que
propugnen la violencia o una concepción de la sociedad”, con lo que se restringió el objeto de
control: se pasó de un campo de persecución de la propagación de las doctrinas o ideologías a la
sanción de actos o conductas en determinadas hipótesis;
También se precisaron de mejor manera los bienes jurídicos protegidos con el fin de establecer un
mecanismo especial de defensa de la Constitución que no afectara los principios democráticos que
se procuraba resguardar. Se eliminó, en consecuencia, la mención a la familia y a la lucha de clases y
–tal como se ha señalado con anterioridad- se omitió toda referencia a la propagación de doctrinas,
ideologías o ideas, poniendo atención únicamente en las actuaciones y los objetivos de las
organizaciones políticas. Y, por último, se estableció la rebaja de diez años a cinco años de la
duración de las sanciones a aplicar por el Tribunal Constitucional.
En relación al antiguo artículo 8º, es posible señalar que el ilícito previsto en el artículo 19 Nº 15º de
la Constitución es “bastante más ajustado a la teoría democrática, realista, preciso, en el que se
sancionan actos concretos contra valores claros y no se persiguen opiniones ni se busca la expresa
indeterminación jurídica de la que la antigua norma padecía”. En el mismo sentido, José Luis Cea ha
señalado que “(…) el artículo 8º se fundaba en el pluralismo limitado, no así estas [nuevas]
disposiciones, las cuales parten del supuesto inverso. Precisamente, el inciso sexto se inicia
proclamando el pluralismo político, sin salvedades como antes. Es decir, no se proscriben las ideas
como tales, sino las conductas.”.
Tales cambios reforzaron el pluralismo político. “La Constitución de 1980, que originalmente se
perfiló en un severo marco de pluralismo restringido, vinculado a aquel término “democracia
protegida” presente en los primeros documentos emanados de la Junta Militar de 1973, ha sufrido
un cambio importante, con el reconocimiento y garantía del pluralismo político en el inciso sexto del
Nº 15º del artículo 19. De esta suerte, el marco general de desenvolvimiento de la actividad política
es precisamente este pluralismo, y sólo las conductas extremas en su contra son restringidas, lo que
sin duda obedece a un real respeto de la libertad de opinión”.
Es posible sostener que, a partir de la reforma constitucional de 1989, se establece un modelo

radicalmente distinto al previsto de conformidad al derogado artículo 8º de la Constitución. El actual
artículo 19 Nº 15º, inciso sexto, no consagra una excusión ideológica ni limita el pluralismo; por el
contrario, lo considera como un valor;
La reforma constitucional de 1989 implicó un cambio sustancial en la forma de resguardar la

Constitución, dejando atrás la “democracia protegida” y estableciendo un sistema de resguardo de
menor intensidad que el empleado por los países donde impera la denominada “democracia
militante”, surgida luego de la 2ª Guerra Mundial en algunos países europeos como reacción al
nazismo y al fascismo.
Nuestra Carta Fundamental contempla para asegurar su vigencia efectiva, entre otras herramientas,
la primacía normativa de sus preceptos, la división de poderes, los estados de excepción, el deber de
los órganos constitucionales de garantizar el orden institucional junto con la probidad y fidelidad de
los funcionarios públicos, la existencia del Tribunal Constitucional con facultades para hacer valer los
principios de la Constitución y el ilícito especial contemplado en el artículo 19 N° 15º, analizado en
autos. Esta opción del constituyente es coherente con el respeto del pluralismo. La afirmación de
Ignacio de Otto Pardo referida a la Constitución española se aplica igualmente a la chilena en el
sentido de que aquélla “no contiene un principio constitucional con valor normativo autónomo o, lo
que es lo mismo, una decisión subyacente con relevancia jurídica propia en la que el constituyente
configure nuestra democracia como una ‘democracia militante’(…)principio constitucional que
tendría relevancia en la interpretación de toda la Constitución y, por tanto, del ordenamiento
jurídico en su conjunto”, a lo que agrega que “la tesis de la democracia militante sólo puede tener
fundamento en una teoría de la democracia vinculada a valores, no en una teoría relativista,
valorativamente neutral. Y esto quiere decir que la fijación misma de los elementos del orden
constitucional democrático por el que se declara la militancia plantea la extrema dificultad de tener
que determinar qué valores han de considerarse protegidos y con qué contenido.”
Al interpretar el sentido del ilícito constitucional del artículo 19 N° 15º, el Tribunal debe tener en
cuenta que la Constitución no contempla un principio general de carácter autónomo en su propia
defensa, por lo cual, como señala De Otto refiriéndose al caso español, “las exigencias del Estado de
derecho obligan en el caso concreto de los partidos políticos a que la exclusión de los
anticonstitucionales se rodee de unas especialísimas garantías precisamente en virtud de la función
que se les atribuye en el sistema constitucional.”
Que el inciso sexto del artículo 19 Nº 15° de la Constitución debe interpretarse en concordancia con
el derecho de asociación y el pluralismo político que ese mismo artículo garantiza. Ello ha de
entenderse, además, en coherencia con las Bases de la Institucionalidad, cuyo artículo 4º señala que
“Chile es una república democrática”, en el entendido que admite como legítimos los diversos
intereses, ideas y opiniones, y establece reglas para dirimir pacíficamente los conflictos y las
controversias;
La democracia únicamente puede existir de la mano del pluralismo, cuyo antecedente histórico es la
tolerancia. El pluralismo se enmarca dentro de la libertad, tanto en el campo de las creencias e ideas
como en el de las organizaciones voluntarias, entre las que cabe señalar a los partidos o
movimientos políticos. Se define por el reconocimiento de la diversidad. Su nombre deriva de la
pluralidad de los ciudadanos y sus derechos. Es la antítesis de la uniformidad. El pluralismo
comprende la libertad para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a organizarse para llevarlas a la
práctica. En este sentido, es posible afirmar que “la democracia es tanto más real cuanto mayor
libertad existe para que las corrientes de opinión y de voluntad de los individuos desemboquen, por
medio de pequeñas y grandes asociaciones, en la formación de la voluntad estatal a través del
parlamento”. En la democracia pluralista siempre habrá una tensión entre consenso y disenso.
Ambos elementos deben encontrar un equilibrio adecuado en la “concordia discors”, de tal manera
que se permita la inclusión del otro respetando su diversidad.
Se da forma así al concepto de poliarquía que según Robert Dahl apunta a un sistema en que el
poder se encuentra distribuido entre varias instituciones y grupos. Es una materialización del
pluralismo.
El derecho de asociación permite que el pluralismo se pueda expresar, al garantizar que los
individuos puedan unir sus voluntades para perseguir fines comunes, sin permiso previo;
Consecuente con lo anterior, en una democracia todas las ideas deben ser respetadas, aun las que
parecen más adversas a la autoridad. En este sentido, el Tribunal Constitucional Español ha señalado
que “la Constitución protege también a quienes la niegan”. Distintos son los casos en que no se
trata simplemente de la difusión de ideas sino de la realización de actividades contrarias a la
Constitución y a las leyes, especialmente cuando se hace en forma organizada;
A diferencia de lo que ocurre en la Constitución española, que para restringir el ejercicio del derecho
de asociación se remite al Código Penal declarando ilegales las asociaciones que persigan fines o
utilicen medios tipificados como delito y prohíbe asimismo las asociaciones secretas y de carácter
paramilitar, nuestra Constitución, tratándose de organizaciones políticas, ha configurado un ilícito
de características propias, sin remisión a la legislación penal, civil o electoral; tratándose de
organizaciones sociales, en cambio, hay una remisión tácita a la ley cuando ellas violan la moral, el
orden público y la seguridad del Estado, como lo ha reconocido la Excma. Corte Suprema de Justicia
al fallar un recurso en el caso de la llamada “Colonia Dignidad”.
La lógica concordancia del artículo 19 Nº 15º con el resto de la Constitución se desprende de su

sentido, de la historia de su establecimiento y, siguiendo el artículo 22 del Código Civil, de la
Constitución considerada en su conjunto;
5. DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CUALTURALES

Primeras constituciones:
- La Constitución francesa de 1848.
- La Constitución mexicana de 1917.
- La Constitución de la República de Weimar de 1919. Si uno revisa posteriormente de los teóricos de
esta última, son bastante críticos, la llaman CPR de papel ya que muchos derechos no se llevaban a la
práctica.
Los DESC y la cláusula del Estado social. Noción de Estado social.

Puede entenderse como una solución de compromiso en virtud de la cual no se cuestionan las relaciones
de producción y la propiedad privada, a cambio de que el Estado intervenga en el proceso en la
economía para asegurar mejores y más igualitarias condiciones de vida a los ciudadanos.
Constituciones que recogen explícitamente la cláusula del Estado social de Derecho
- Ley Fundamental de Bonn de 1949, artículos 20.1 y 28.1
- Constitución española de 1978, artículo 1.1
Principales críticas al reconocimiento constitucional de los DESC

- Los DESC son derechos de prestación. Son derechos positivos que requieren una acción del Estado a
diferencia de los derechos civiles que requieren una omisión del Estado para su realización.
- Relación de tensión con los derechos civiles y políticos.
- La realización de los DESC depende de la disponibilidad económica.
- La regulación de los DESC corresponde de manera discrecional al poder ejecutivo y al legislador
- Los derechos sociales no son justiciables.
Los DESC en la Constitución chilena

Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución a próposito del Recurso de
Protección. Predomina visión de Jaime Guzman: “es evidente que el Recurso de Protección no puede
hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos constitucionalmente, dependen para su debida
satisfacción de la capacidad económica del Estado o de las potencialidades culturales de la población,
como sucede con el derecho a la educación, a la salud, a la seguridad social y otros. Sólo puede
establecerse un recurso judicial como el que analizamos, respecto de aquellos derechos cuyo ejercicio
exige únicamente el que no se ha perturbado por la conducta ilegítima de la autoridad o de un particular,
obstáculo que una vez removido por resolución judicial, basta para que el titular del derecho pueda
disfrutar adecuadamente de él. De ahí la necesidad de enumerar taxativamente los derechos respecto de
los cuales se concede el mencionado recurso.” (Sesión Nº 407)
DESC consagrados en la Constitución

- Derecho a la protección de la salud, 19 Nº 9
- Derecho a la educación, 19 Nº 10
- Derecho a la seguridad social, 19 Nº 18
- Derechos laborales, 19 Nº 16 y 19 Nº 19 (Libertad de escoger un empleo, Derecho a la huelga, Derecho
a la Negociación colectiva, Derecho a la libre sindicación)
- Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, 19 Nº 8

- Derecho a la libertad de crear y difundir artes, 19 Nº 25
Garantías de los DESC en la Constitución: medios para tutelar, proteger derechos constitucionales.
 Ordenación de los derechos en el artículo 19. ¿Criterio jerárquico de acuerdo a su ordenación
geográfica? Al revisar el art. No hay una clara ordenación de los derechos por civiles o sociales. Estos se
van entremezclando. Hay otros textos constitucionales donde ambos tipos de derechos se encuentran
separados por capítulos, en uno DESC y en otro Derechos Civiles y políticos.
 Es el criterio de la Comisión de Estudios (Sesión Nº 84). La comisión plantea que habría jerarquía
entendiéndose que los primeros derechos son más relevantes que los considerados en los siguientes
numerales, este criterio se ha dejado de lado paulatinamente por la jurisprudencia y doctrina
mayoritaria.
Una garantía relevante es la Reserva de ley. Artículo 63 Nº 1, 2 y 20. La Constitución regula los derechos
fundamentales a través de tres tipos de leyes:
- Ley de quórum calificado
- Ley Orgánica Constitucional
- Ley ordinaria
Esto tiene que ver con que los DFF con relevancia que tienen estos deben ser regulados al menos sobre
su contenido esencial por norma legal, no infra legal. Estas permiten que exista proceso deliberativo
sobre la regulación de los DDFF.
En nuestra CPR no se encuentra esta garantía para todos los derechos. Se va estableciendo en cada uno
de los derechos que tipo de norma legal va a regular el derecho social, algunos casos una remisión a LOC,
en caso de seguridad social, otras materias son LQC y otros donde simplemente son por ley ordinaria.
Estas garantías no son aplicadas de forma diversa a los derechos civiles, el constituyente no distingue,
entre unos y otros. No existiendo jerarquía entre ellos.
Posteriormente nos encontramos con la garantía del contenido esencial. Art. 19 Nº 26.
Entendiendo por contenido esencial al núcleo o contenido esencial del derecho que no puede ser
afectado ni siquiera por el legislador. Y esto es para todos los derechos sin distinción alguna, no
existiendo jerarquía entre derechos de una u otra clase.
Luego está la garantía de la reforma de los derechos fundamentales. Art. 127 inc. 2 CPR, en cuanto a la
regides de la reforma, lo cual depende del quórum establecido. Se establece un solo quórum para
reformar cualquier derecho ya que el quórum se establece según los capítulos, y los derechos se
encuentran en todos en el mismo capítulo, siendo en este caso 2/3.
Por último está la Protección reforzada de los derechos y garantías jurisdiccionales. (Recurso de amparo,
recurso amparo económico, acción de inconstitucionalidad, recurso de protección). Acá se rompe lo que
veníamos diciendo sobre la distinción entre los derechos ya que en el art. 20 (recurso de protección) ya
que este recurso no se contempla para todos los derechos, quedando excluida la mayoría los DESC.
Existe casos de tutela directa como indirecta de los derechos en cuanto se han presentado diversos casos
donde se presenta el recurso de protección reclamando otros derechos civiles vulnerados que en el caso
se podría relacionar con derechos sociales, siendo esto la tutela indirecta de los DESC.
El rol de la justicia constitucional (tribunal Constitucional, CS, CA cuando conocen temas

constitucionales) y la protección de los derechos sociales constitucionales, esta puede adoptar dos roles:
- Sentencias que recaen sobre casos concretos con efectos “inter partes”: Por ejemplo en el caso
de un recurso de protección, esto tiene que ver con las sentencias que dicte la justicia constitucional, en
casos particulares. Solicitar directamente a la administración la adopción de una medida en un caso
concreto por ser la única posible. Declarar la inconstitucionalidad de una disposición y hacerla inaplicable
a un caso concreto. Resolver casos concretos realizando exigencias a la administración con efectos “inter
partes” pero con consecuencias más generales. Modificar o anular una sentencia de tribunales
ordinarios. Exigir el cumplimiento de una política pública ya definida o la adopción de una política
pública pero sin establecer en detalle su contenido. Exigir la adopción de una política pública
determinada.
- Sentencias que se dictan como resultado del control constitucional de las leyes:
Declarar la inconstitucionalidad de una disposición sin resolver la adopción de alguna medida o no
declarar la inconstitucionalidad existiendo mérito para ello. Anular una disposición inconstitucional que
lesiona un derecho social constitucional. Anular o eliminar una parte de la norma por inconstitucional
para incluir a un grupo o sector en el ejercicio del derecho.
Mecanismos llamados Remedios bilaterales. En donde se requiere de un dialogo interinstitucional más

complejo entre justicia constitucional y órganos políticos. Ejemplos:
- Limitarse a declarar la inconstitucionalidad de una disposición legal e instar al legislador a que
encuentre una solución
- Establecer un plazo para la adopción de una medida cuyo contenido queda sujeto a la discreción del
poder político
Justiciabilidad de los DESC: todas las acciones y recursos judiciales que permiten avanzar en la realización
de esta clase de derechos ante los tribunales de justicia, sean estos ordinarios o constitucionales. Se
distingue entre:
- Justiciabilidad directa: demandas, recursos y reclamos presentados en instancias jurisdiccionales
alegando directamente la violación de algún derecho social expresa o implícitamente establecido en
disposiciones constitucionales o en tratados internacionales. Esta contempla:
- Principio de Progresividad. Los Estados deben dar cumplimiento de forma progresiva gradual a los
DESC, dependiendo de los recursos económicos con los que cuente, tienen que ir demostrando como
han dado cumplimiento a los DESC y porque no se ha avanzado en ellos.
- El contenido esencial de los derechos sociales. 19 N°26, los DESC no pueden ser afectados en su
contenido esencial por parte del legislador.
- No regresividad de los derechos sociales. La irreversibilidad de las conquistas sociales, no se puede
retroceder en la consagración de los DESC, esto es discutible en cuanto no se puede sostener que no
existan modificaciones en las leyes, los Estados pueden adoptar medidas retrocediendo pero deben
demostrar la necesidad de estas medidas, proporcionalidad respecto de la medida, también deben
probar que no han vulnerado los derechos de los más desamparados.
- La inconstitucionalidad por omisión. No se realizo el suficiente desarrollo legislativo en la regulación de
un DESC por parte del legislador.
- Justiciabilidad indirecta: cualquier otro medio que busque la realización de un derecho social a través
de otros derechos y estrategias como son, por ejemplo, la invocación de un derecho civil o del principio
de igualdad. Esta contempla:
- La realización de los derechos sociales constitucionales a través del principio de igualdad
- La realización de los derechos sociales constitucionales a través de las normas del debido proceso y la
tutela judicial efectiva.
- La realización de los derechos sociales constitucionales a través de los derechos civiles y políticos.
- Acceso a la información, transparencia y fiscalización de las políticas públicas vinculadas a los derechos
sociales constitucionales.
Proceso de internacionalización de los DESC

Surge a partir de periodo posterior 2 GM con consagración de diversos pactos, tratados, etc. en caso
DESC cabe destacar:
- Constitución de la OIT en 1919 (de gran importancia en materia laboral)
- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966. Con creación
Naciones Unidas se hace la declaración, separada de pacto civil y político dado a que no todos los
Estados estaban de acuerdo que se regularan los DESC. Bloque occidental principal opositor de que se
creara un pacto donde se consideraran ambas clases de derechos. En él no se establece mecanismos de
cumplimiento del pacto como se realiza en otros pactos, esto en cuanto se consideraba que los DESC son
irrealizables, dependen del coste económico, etc. (según se establece en los textos 1° control de lectura).
Sin embrago el año 2008 en la asamblea de las Naciones Unidas se aprobó un protocolo adicional donde
si se consideran mecanismos peticiones o quejas individuales.
- En el sistema europeo: Carta Social Europea de 1961.
- En el sistema interamericano: Protocolo de San Salvador de 1988 sobre DESC.
Protocolo que Chile aun no ha ratificado.
Obligaciones establecidas en el PIDESC clausula que no se presenta en otros pactos:

Artículo 2.1. “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
Aquí vemos que de alguna forma en el PIDESC casi como que se acogiera el argumento de disponibilidad
de los DESC al coste económico al establecer el cumplimiento progresivo de los derechos y en la medida
a que los recursos que tengan así lo permita.
Criterios de exigibilidad de los DESC establecidos por el Comité del PIDESC .

Es relevante ver dichos criterios dados a que la justicia constitucional de diversos países reconocen
diversos tratados, por lo cual dichos criterios deben ser plenamente eficaces. Jurídicamente en el
derecho interno, esto en concordancia con el art.5 CPR:
En la Observación general 3 (1990), La índole de las obligaciones de los Estados Partes, E/1991/23,
Ginebra, 14 de diciembre de 1990. Se establecen cuales son los criterios de exigibilidad del pacto.
- Obligación de adoptar medidas. Los Estados deben adoptar medidas y deben probarlo cada 5 años y si
no lo han hecho deben justificar porque no lo han hecho.
- Contenido mínimo de los derechos sociales. El comité señala que los estados deben garantizar un
mínimo de los derechos sociales.
- Aplicación del principio de igualdad. Los Estados tienen la obligación de otorgar el goce de los DESC de
manera igualitaria y sin discriminaciones.
- No regresividad. En principio el Estado no debe adoptar medidas regresivas en la protección de los
DESC, pero si lo hace debe justificar porque lo ha hecho.
5.1. DERECHO A LA EDUCACION. LIBERTAD DE ENSEÑANZA. 19N°10 Y 11 CPR

5.1.1. RELACION ENTRE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y DERECHO A LA EDUCACION
La libertad de enseñanza dice relación con la facultad de transmitir conocimientos y valores. Sería una
“garantía individual” se le relaciona mas como un derecho civil que social. El derecho de educación, en
cambio, está vinculado a quien está llamado a recibir esos conocimientos y valores. Sería “una garantía
social”.
Se distinguen en la enseñanza: La instrucción y La educación. Cuando hablamos del concepto

instrucción, en el proceso de enseñanza aprendizaje que se desarrolla en el aula, estamos hablando, de
forma específica, de la transmisión de conocimientos por parte del profesor y de la adquisición de esos
conocimientos por parte del alumno. Por medio de la instrucción, en clases, el maestro va formando y
desarrollando habilidades, destrezas y hábitos en el alumno. En cambio, cuando nos referimos al alcance
del concepto educación estamos hablando de la forma en que podemos lograr éxitos en el desarrollo de
los sentimientos, convicciones, voluntad y el carácter del alumno. Cuando nos referimos a la educación,
estamos hablando de que el profesor debe concentrar su atención en la formación de la personalidad del
estudiante.
La educación se concentra en los valores de responsabilidad, integridad, solidaridad, honestidad, entre

otros, que el alumno debe ir interiorizando y poniendo en práctica. La educación se ocupa de las
particularidades psíquicas especiales que estimulan e impulsan las actuaciones del alumno. La educación
domina y combina los aspectos y metas decisivas de la actuación del estudiante en el seno de la familia y
la sociedad.
5.1.2. EL DERECHO A LA EDUCACION. NATURALEZA Y CARACTERISTICAS DEL DERECHO

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 10º.- El derecho a la educación.
La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar
especial protección al ejercicio de este derecho.
Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el
financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que éste constituya requisito para el ingreso a la
educación básica.
La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema
gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la
educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad.
Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles;
estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del
patrimonio cultural de la Nación.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación.
El derecho a la educación: coordinaciones:

- Libertad de enseñanza. Art. 19 Nº 11.
- Derecho a la vida. Art. 19 Nº 1.
- Derecho de propiedad. Art. 19 Nº 24. Ej. Derecho de propiedad sobre la matricula. Propieratización de
los derechos.
- Igualdad ante la ley y principio de no discriminación. Art. 19 Nº 2.
El derecho a la educación: normas legales

- Ley General de Educación Nº 20.370 de 2010 que reemplazó la LOCE.
- DFL Nº 33 de 1981 que creó el FONDECYT.
- Ley Nº 19.897 de 2003 que creó el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y el Fondo Nacional de
Desarrollo.
Objeto de la educación “La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas
etapas de su vida”.
Siendo el objeto de la educación el libre desarrollo de la personalidad. Proceso que se desarrolla durante
toda la vida de las personas. “la educación va más allá de las etapas de la niñez y la adolescencia, porque
ella comprende todo el desarrollo cultural, profesional, laboral, etcétera, de la persona” (Comisión de
Estudios, sesión 98). “Proceso permanente”. Art. 2 de la LGE
Derecho preferente de los padres Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus
hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”.
Educación y Familia: rol preferente de los padres en la educación de sus hijos.

Concordancia con el art. 1 inc. 2, con el art. 1 inc. 5 y con el art. 19 Nº 11 inc. 4 de la CPR y con el art. 236
del CC. Sentencia de la C.A. de Santiago de 10 de noviembre de 2006.
Es una manifestación de la subsidiariedad del Estado (sesión 143, intervención de Sergio Diez).
Educación parvularia “Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el

acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que éste constituya requisito
para el ingreso a la educación básica”.
Educación parvularia: es el nivel educativo que atiende, integralmente, niños y niñas desde el nacimiento
hasta su ingreso a la enseñanza básica, sin constituir antecedente obligatorio para ésta
Inciso agregado por la Ley Nº 19.634, de reforma constitucional del 2 de octubre de 1999 y modificado
por la 20.162 del 16 de febrero de 2007
Se estableció una norma transitoria (vigésimoprimera) que dispuso que la reforma introducida en el
numeral 10 del art. 19 en relación con la educación parvularia entraría en vigencia gradualmente
5.1.3. OBLIGATORIEDAD Y GRATUIDAD DE LA EDUCACION BASICA. EDUACION MEDIA

La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema
gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la
educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad”.
Este inciso fue modificado por la Ley Nº 19.876, de 22 de mayo de 2003, para incorporar la
obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza media.
Otros deberes del Estado

“Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles;
estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del
patrimonio cultural de la Nación”.
Existe confusión entre los deberes vinculados al derecho a la educación y los que están relacionados a la
libertad de enseñanza. Se señalan las siguientes obligaciones estatales: Fomentar la educación en todos
sus niveles; Estimular la investigación científica y tecnológica. Relación con el DFL Nº 33 que creó el
FONDECYT; Estimular la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la
Nación
Deberes de la comunidad “Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la

educación”.
Esta es nuevamente una manifestación del principio de subsidiariedad presente en la Constitución. En

especial se desecha la idea del Estado docente como único encargado de velar por el desarrollo
educacional
El derecho a la educación y el Recurso de Protección
El derecho a la educación no está incluido en el Recurso de Protección.
Proyecto de Reforma constitucional: Proyecto de Reforma constitucional del año 2006 que establece
como deber del Estado velar por la calidad de la educación.
De acuerdo al Proyecto el Recurso de Protección procedería con los mismos requisitos que para el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Acto u omisión; Ilegal; Imputable a
persona determinada
5.1.4. LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA. NATURALEZA Y CONTENIDO

ALCANCE DE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA. Incluye diversos derechos: Abrir, organizar y mantener
establecimientos educacionales de enseñanza. Los padres de escoger el establecimiento de enseñanza
que prefieran para sus hijos.
Tratados internacionales: Artículo 13 del Pacto de los derechos económicos sociales y culturales. Artículo
28 y 29 de la Convención de los Derechos del Niño.
LIBERTAD DE ENSEÑANZA EN LA CONSTITUCIÓN Artículo 19 Nº 11.

Derecho que asiste a todas las personas para participar en los procesos de enseñanza o aprendizaje y
comprende tanto la enseñanza sistemática como la no sistemática
Derecho individual. Tutelada por el recurso de protección

DERECHO DE ABRIR, ORGANIZAR Y MANTENER ESTABLECIMIENTOS DE ENSEÑANZA
“Abrir”: Establecimientos educaciones de cualquier nivel. Según el ideario del proyecto educativo de los
fundadores.
“Organizar”: Determinar las características del establecimiento en nexo con sus finalidades, objetivos y
métodos. Dirección. Administración Responsabilidad.
Facultades de organización: Establecer finalidades. Determinar los métodos. Fijar cuáles son los
profesionales, especialmente docentes. Disponer la estructura u organización interna de la entidad
(dirección, administración y responsabilidad). Estipular reglas internas relativas al orden de quienes
forman el cuerpo docente, profesional y administrativo. Estatuir normas sobre disciplina interna.
Disponer el régimen financiero de la entidad.
“Mantener”: Conservar o sostener el establecimiento en el tiempo, modificando su organización,
cerrarlo o transferirlo a terceros.
Respeto y protección de la plena autonomía en favor del fundador o sostenedor del establecimiento
respectivo, para la consecución de su proyecto educativo, en los ámbitos docente, administrativo y
económico.
AUTONOMÍA DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE ENSEÑANZA.

Establecimientos de enseñanza: cuerpos intermedios. El Estado debe reconocerlos y ampararlos.
29º) Dicha autonomía para cumplir con sus propios fines específicos implica la necesaria e indispensable
libertad de esos grupos asociativos para fijar los objetivos que se desean alcanzar, para organizarse del
modo que estimen más conveniente sus miembros, para decidir sus propios actos y la forma de
administrar la entidad, todo ello sin intromisión de personas o autoridades ajenas a la asociación o
grupo, y sin más limitaciones que las que impongan la Constitución; es decir, las que derivan de la moral,
el orden público y la seguridad del Estado (artículos 19, N° 15, y 23), no interviniendo la autoridad pública
sino en la medida que infrinjan el ordenamiento o su propio estatuto o ley social. (Sentencia del Tribunal
Constitucional de 31/10/1995. Rol 226.
5.1.5. LIMITES A LA LIBERTAD DE LA ENSEÑANZA

La extensión de la autonomía de los establecimientos de enseñanza es amplia.
Limitaciones: (artículo 19 Nº 11) Moral. Buenas costumbres. Orden Público. Seguridad Nacional.
Prohibición: (artículo 19 Nº 11) No pueden orientarse a propagar tendencia política partidista alguna.
COMPETENCIA DE LEY ORGÁNICA CONSTITUCIOAL

LOC: Requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y
media. Señalar las normas objetivas que permitan al Estado velar por el cumplimiento de aquellos
requisitos. Establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educaciones a
todo nivel. No puede ser objeto de regulación por DFL o la potestad reglamentaria del Presidente de la
República.
CASO JORNADA ESCOLAR COMPLETA STC 410/2004

Sentencia del TC sobre colegios subvencionados Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de
junio de 2004 (Rol 410-2004) Requerimiento en contra de varios artículos del proyecto de ley que
modifica el D.F.L. Nº 2 de 1998 del Mineduc, sobre Subvenciones de Estado a los Establecimientos
Educacionales.
Se sostuvo que se conculcaba el derecho a la libertad de enseñanza. El TC declaró la constitucionalidad
de varias normas que sostenían ciertas exigencias:
- Un mínimo de Alumnos con Vulnerabilidad Socioeconómica.
- El establecimiento de Consejos Escolares.
- Prohibición de cobrar Matrícula por un Valor Superior al que fije el Ministerio.
- Procesos de Selección de educandos objetivos, transparentes y respetuosos de la
Dignidad Humana.
- Imposibilidad de alterar el Régimen de Jornada Escolar.
- Nuevas Atribuciones a los Directores.
PROBLEMA: un grupo de Diputados presentan un requerimiento para que se declare la

inconstitucionalidad de normas del proyecto de ley que modifica el régimen de jornada escolar
completa diurna y otros cuerpos legales.
Solicitan la inconstitucionalidad de las siguientes normas del proyecto:

- Los artículos 7 y 8 relativos al consejo escolar que deberá existir en cada establecimiento
educacional subvencionado con las modalidades que en dichos preceptos se establecen.
- Artículo 2 N°1 que agrega artículo 4 del DFL N°2 de 1998 del ministerio de educación, un nuevo
inciso final, concerniente a la aprobación por el concejo municipal, en determinadas formas y
condiciones, del presupuesto anual de los servicios educacionales del sector municipal, ya sean
administrados por medio de sus departamentos de educación municipal o por corporaciones
municipales.
- Articulo 2 N°2 letra a) que incorpora una nueva letra a) bis al artículo 6 del DFL N°2 antes
mencionado, que establece como requisito para impetrar el beneficio de la subvención escolar,
en lo esencial, la exigencia que al menos el 15 % de los alumnos de los establecimientos
educacionales respectivos presenten condiciones de vulnerabilidad socioeconómica.
Se argumenta que el proyecto en que se contienen dichos preceptos tiene como único fundamento las
modificaciones al régimen de jornadas escolar completa diurna para lo cual modifica la leyN°19.532 DFL
N°2 de 1998 y otras normas. Siendo a juicio de los requirentes los preceptos impugnados ajenos a esa
idea matriz de dicho texto y por ende inconstitucionales.
Articulo 66 incisos 1 CPR “Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán,
para su aprobación, modificación o derogación, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio”. Es un hecho de la causa que los preceptos objetados, en su versión presente, esto es al
momento de deducirse el requerimiento, no estaban a lo menos en su redacción actual, en el proyecto
contenido en el Mensaje del Presidente de la Republica, cuya tramitación los origina. En lo concreto el
problema se reduce a saber: cuál es el sentido y alcance que tiene en la CPR la expresión “relación
directa con las ideas matrices o fundamentales” de un proyecto de ley; y si los preceptos objetados en el
requerimiento están o no contempladas dentro de este concepto.
Cabe puntualizar que la voz “indicación” referida a un proyecto de ley, comprende para la técnica
legislativa, toda proposición tendiente a corregir o adicionar un proyecto durante la etapa de discusión y
aprobación. Por “ideas matrices o fundamentales del proyecto” son las que sirven de sustentación, de
base a un proyecto, y en las cuales se apoyan otras ideas pero de carácter secundarias o derivadas. La
exigencia de de que las indicaciones digan relación “directa” es antagónico en la historia de la reforma al
concepto opuesto o ajeno; es decir, la relación debe ser próxima, cercana, pertinente o atinente a la idea
del proyecto. Finalmente ¿Dónde deben estar contenidas las ideas matrices o fundamentales del
proyecto? En artículo 23 inciso final de la ley N°19.918 “se consideran ideas matrices o fundamentales de
un proyecto aquellas contenidas en el mensaje o moción, según corresponda”. “idea matriz o
fundamental” que emplea la preceptiva constitucional está constituida por la situación, materia o
problemas específicos que el autor del proyecto de ley señale como existentes y a cuya atención, en
todas sus implicancias, quiere acudir por la vía de su potestad normativa legal. La idea matriz es la
representación intelectual del asunto que se quiere abordar, es el deseo que se desea resolver. La
limitación establecida por el artículo 66 tiene como objetivo impedir que al articulado del proyecto se
introduzcan normas que no vayan encaminadas directamente a enfrentar el asunto substancial que dio
origen a la iniciativa legislativa. Se requiere que la relación sea de fondo, es decir, que se dé entre la
indicación y el tema o idea a que se refiere el nuevo proyecto de ley una relación causal sincera. En esta
materia debe procederse con prudencia y un equilibrio adecuado, pues no por eliminar los llamados
proyectos misceláneos debe caerse en el extremo opuesto de rigidizar el sistema, pues en tal caso se
corre el riesgo de trastocar todo el régimen formativo de la ley, impidiendo que por la vía de las
indicaciones se enriquezca la iniciativa original, propósito básico que deben perseguir los órganos
colegisladores en su función primordial de crear normas claras, sistemáticas y coherentes en beneficio
de la certeza jurídica.
Ahora bien los preceptos objetados según el Tribunal Constitucional quedan comprendidos dentro de las
ideas matrices del proyecto en cuestión.
RESOLUCION: se acoge el requerimiento solo en cuanto a la inconstitucionalidad de los siguientes

artículos:
- Articulo 2 numeral 2 letras c) que incorpora una nueva letra d) bis al artículo 6 del DFL N°2 de
1998 del Ministerio de Educación.
El 19N°11 reserva la competencia a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los
requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y
media, como así mismo señalar las normas, objetadas y de general aplicación, que permitan al
Estado velar por su cumplimiento. Siendo por tanto el precepto objetado contrario al 19N°11 por
cuanto está entregando, mediante una ley común, la regulación de una materia que es propia de
una ley orgánica constitucional.
- Articulo 2 numeral 2 letra e) en la parte que concerniente a la incorporación de un nuevo inciso
cuarto al artículo 6 letra e) del DFL N°2 de 1998 del Ministerio de Educación. Produce una grave
alteración en el sistema de prestaciones entre las partes de la respectiva relación jurídica, lo cual
puede acarrear graves consecuencias. Los fundadores o sostenedores de los establecimientos
afectados por el respectivo no pago no podrán postergar las obligaciones que exige su
funcionamiento, dado que siguen compelidos a pagar sus compromisos contraídos, pero sin que
les sea permitido obtener la solución de lo que se les debe hasta el inicio del año escolar
siguiente. Semejante desequilibrio en el cumplimiento de las prestaciones de las partes
involucradas resulta definitivamente inaceptable, porque la norma proyectada se erige en un
aliciente a la morosidad y puede conducir a la generalización de esta conducta, la cual traería
necesariamente como consecuencia, la imposibilidad de que los fundadores o sostenedores
puedan seguir manteniendo su respectiva entidad educativa.
El precepto impugnado vulnera lo prescrito en el 19N°11 pues impide o puede impedir que
entidades educativas subvencionadas, sean personas naturales o jurídicas, ejerzan el legitimo
derecho de organizar y mantener establecimientos educacionales en el contexto que se les
asegura en la preceptiva constitucional indicada y por ende procede declarar su
inconstitucionalidad.
- En todos los demás se desestima el requerimiento.
EN CUANTO A LA EDUCACION:
Es base del sistema institucional aquella contemplada en el artículo 1 inciso 4 CPR “el Estado está al
servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías
que ella establece”… “es deber del Estado…promover la integración armónica de todos los sectores de la
nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualad de oportunidades, en la vida
nacional”
Por otro lado el artículo 5 inciso 2 “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos garantizados por la CPR, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes”.
Entre los derechos aludidos se encuentran el artículo 19N°10 y 11. Que si bien el derecho a la educación
y la libertad de enseñanza son diferentes, también es cierto que existen numerosos e importantes
vínculos entre ellos, evidencia de lo que resulta ser que el objeto de la educación, esto es, el pleno
desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.
En el numeral 10 inciso 5 impone al Estado el deber de financiar un sistema gratuito de educación básica
y media, destinado a asegurar su acceso a toda la población. Y confirmando la participación activa que
incumbe a la comunidad en la concreción de esta comunidad de bien común, su inciso final establece
que ella debe contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación.
En el numeral 11 constan dos grupos de principios y disposiciones relativos a la libertad de enseñanza.
Por un lado, la libertad de enseñanza supone el respeto y protección de la plena autonomía, garantizada
por la CPR, a favor del fundador o sostenedor del establecimiento respectivo, para la consecución del
proyecto educativo, en los ámbitos docentes, administrativo y económico, porque sin gozar de certeza
jurídica en el cumplimiento de tales supuestos esenciales tampoco es realmente posible afirmar que
existe aquella libertad. Lo cual se traduce en un derecho que contempla las facultades de abrir, crear o
formar y de mantener sin injerencias o intromisiones lesivas para el núcleo esencial. Sin embargo estas
facultades no se agotan aquí, efectivamente la lectura de la norma así lo demuestra, al señalar que dicha
libertad incluye lo explicado, pero dejando en claro que quedan comprendidos en ella otros elementos
que la integran, como es la autonomía de la cual goza el titular para cumplir sus objetivos, obtener el
reconocimiento oficial de la docencia que imparte, en conformidad a la ley orgánica constitucional
respectiva, o impetrar la subvención estatal correspondiente. Esta libertad no tiene más limitaciones
que las establecidas en la propia CPR. Además se contempla la prohibición de orientarse a propagar
tendencia político partidista alguna. Por último se consagra que los padres tienen el derecho de escoger
el establecimiento de enseñanza de sus hijos.
Por otro lado, tenemos un grupo de principios y normas que versan sobre la competencia que la CPR fija
a la ley orgánica constitucional de enseñanza lo cual aparece en inciso final del 19N°11.
“Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de
los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que
permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para
el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel.”
Que la ley N°18.962 de 1990 Orgánica Constitucional de enseñanza dedica en su Titulo II a cumplir lo
ordenado por la Carta Fundamental en relación con el reconocimiento oficial del Estado de
establecimientos que impetren enseñanza en los niveles básicos y medios.
La subvención o beneficio económico que el Estado otorga a los establecimientos de enseñanza que
cumplen las exigencias previstas en la normativa legal respectiva. Pues bien, el fundamento
constitucional de tal legislación surge del artículo 19 N°10 inciso 5 en el sentido de que el Estado
concurre a financiar el sistema de subvenciones.
Tratase de una obligación ineludible, cuya justificación radica en la importancia excepcional que tiene la
educación y la enseñanza en el desarrollo libre de la personalidad y de la sociedad en general. Pagar la
subvención no es únicamente satisfacer una obligación primordial, sino que, ante la imposibilidad del
Estado de cumplirla por sí solo, requiere compartirla con los establecimientos de enseñanza privados
que acceden al beneficio referido.
Sin duda existen vínculos, claros y directos, entre el reconocimiento oficial de los establecimientos de
enseñanza, por una parte, y el acceso, mantención y perdida de la subvención que el Estado paga a
aquellas de tales entidades que se hallen reconocidas oficialmente, de otra. La obligación impuesta por
la CPR al Estado ha sido honrosamente cumplida a lo largo de nuestra trayectoria republicana. Ello sin
embargo no exime a los particulares de asumir, en virtud del principio de solidaridad presente en la CPR,
su deber de contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la enseñanza, en todos sus niveles, de
acuerdo a lo que manda el artículo 1 inciso 4 y el 19 N°10 inciso final.
Es importante destacar que la libertad de enseñanza, ejercida legítimamente y en el ambiente de

certeza jurídica que le asegura la CPR, se erige una libertad como otras, todas insustituibles para el
fortalecimiento y desarrollo del Estado Constitucional de Derecho y de la democracia. Resulta obvio que
la libertad de enseñanza presupone el pleno y permanente respeto y protección de cuanto ella implica.
Surgen así además, nuevos motivos para cooperar el Estado y la sociedad civil, en la integración de sus
esfuerzos compartidos para consecución de esta misión de bien común.
Finalmente es base también del sistema institucional de Chile la contemplada en el artículo 1 inciso 3.
5.2. DERECHO A LA PROTECCION DE LA SALUD 19 N°9 CPR

9º.- El derecho a la protección de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de
la salud y de rehabilitación del individuo.
Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a
través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá
establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o
privado.
El derecho a la protección de la salud: normas legales

- Ley Nº 18.469 de 1985 que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud.
- Código Sanitario, contenido en el DFL Nº 725 de 1968 del Ministerio de Salud.
- Ley 19.381 de 1995, que modificó la Ley Nº 18.933, por la cual se creó la
Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional.
- Ley Nº 19.966 de 2004 que Crea un Régimen General de Garantías en Salud.
El derecho a la protección de la salud: coordinaciones

- Derecho a la vida. Art. 19 Nº 1.
- Derecho a la seguridad social. Art. 19 Nº 18.
- Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Art. 19 Nº 8.
- Derecho de propiedad. Art. 19 Nº 24. En cuanto a propietarización de los derechos.
El derecho a la protección de la salud en el PIDESC

Artículo 12.1 del PIDESC establece que toda persona tiene derecho al “disfrute del más alto nivel de salud
física y mental”.
Observación general 14 (2000) del Comité del PIDESC, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud. Se ha definido el derecho a la salud como “un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades,
bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.
5.2.1. ALCANCE Y CONTENIDO DEL DERECHO

Concepto de salud
Sentido restringido: es el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones.
Sentido amplio: es el estado completo de bienestar físico, mental y social, no únicamente la ausencia de
enfermedades, minusvalías y dolencias, sean físicas o psíquicas. (Este concepto es preferido por la
Organización Mundial de la Salud)
Libre e igualitario acceso

“El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de
la salud y de rehabilitación del individuo”.
- Promoción: iniciativas de impulso o fomento a las atenciones de salud.

- Protección: garantizar, defender y amparar a quienes se encuentre más expuestos a sufrir un deterioro
de su salud.
- Recuperación: constituyen la regla general, son todas las prestaciones hospitalarias
- Rehabilitación: personas que han perdido un miembro o lo conservan pero disminuido.
Coordinación y Control “Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones

relacionadas con la salud”.
Se refiere más bien a acciones generales de coordinación y control, no necesariamente el Estado debe
ser el único ejecutor que implemente la política del país.
Coordinación: concertar los medios para la ejecución de las acciones de salud dirigidas a proteger a las
personas. (Sentencia de la C.S. de 28 de noviembre de 2000)
Control: inspección, fiscalización e intervención de las acciones relacionadas con la salud.
Deber preferente de garantizar la ejecución de las acciones de salud

“Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a
través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá
establecer cotizaciones obligatorias”.
- Deber “preferente”: El Estado es el obligado principal, pero no el único.

- “Garantizar”: Dar seguridad de que se ejecutarán las pertinentes acciones de salud.
Sentencia de la C.S. de 2 de diciembre del año 1992: la garantía depende de la disponibilidad económica.
Derecho a la protección de la salud y colisión con la libertad religiosa

Sentencias de la Corte Suprema sobre las transfusiones de sangre a las que se oponen los testigos de
Jehová. Sentencia de 8 de marzo de 1997 en que se acogió el recurso de protección interpuesto por el
Director del Servicio Médico de Salud Metropolitano Central a favor de una menor internada en un
hospital clínico. Se acoge el recurso de protección no en base al derecho a la salud sino a través del
derecho a la vida y del derecho a la integridad física y psíquica. Esta doctrina es mantenida por la Corte
Suprema en diversos fallos posteriores
Una sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel del año 2004 plantea una posición diferente:
deben aplicarse procedimientos alternativos que han tenido éxito en otros casos
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional español: primacía de la libertad religiosa
5.2.2. LA ELECCION DEL SISTEMA DE SALUD

Libertad de elegir el sistema de salud “Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que
desee acogerse, sea éste estatal o privado”.
- La posibilidad de escoger el sistema de salud depende también de los recursos económicos, en la
práctica.
- Es el único inciso que está incluido en el Recurso de Protección.
CASO ISAPRES STC 1710/2010

PROBLEMA: El Tribunal Constitucional en ejercicio de la atribución conferida en los incisos primero, Nº
7º, y duodécimo del artículo 93 de la Constitución Política de la República, en relación con lo dispuesto
en el artículo 47 de su Ley Orgánica Constitucional, Nº 17.997, por resolución de 27 de abril de 2010,
este Tribunal, de oficio decidió iniciar el presente proceso a los efectos de examinar la constitucionalidad
del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, previamente declarado inaplicable por sentencias roles 976, 1218,
1273 y 1287, en atención a que su aplicación en las gestiones judiciales pendientes en los primeros dos
casos referidos resultaba contraria a los numerales 2º y 9º del artículo 19 de la Constitución Política,
mientras que en los otros dos casos transgredía los numerales 2°, 9° y 18º del mismo precepto
constitucional aludido.
En el caso de las ISAPRES el plan de salud es contratado por los beneficiarios y éste tiene un precio fijado
por las Isapres, atendiendo el tipo de prestaciones y los montos de los gastos cubiertos por ellas. Entre
las condiciones estipuladas en la ley está la posibilidad de las Isapres de revisar los precios de los planes
de salud que ofrecen. Para tal efecto deben aplicar a los precios base “el o los factores que correspondan
a cada beneficiario, de acuerdo a la respectiva tabla de factores”, de acuerdo al artículo 199 inc. 1º de la
ley. La estructura de la tabla de factores es fijada por la Superintendencia de Salud mediante acto
administrativo, de acuerdo a lo que establece la misma ley.
El tema objeto de análisis y determinación de su eventual expulsión del ordenamiento jurídico es un

conjunto de disposiciones que integran el actual artículo 199 de la Ley de ISAPRES en su texto refundido,
coordinado y sistematizado, aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de
Salud, que corresponde al antiguo artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933.
RESOLUCION: declara que los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº
18.933, son inconstitucionales. Con ello, el Tribunal declaró inconstitucional el mecanismo de las tablas
de riesgo tal como existían hasta ahora.
El Tribunal Constitucional en su sentencia obliga al legislador a determinar las tablas de factores y la

fijación de los factores de cada una de ellas dentro de parámetros razonables y proporcionados, sin
establecer criterios de discriminación por el solo transcurso de la edad o por sexo, expulsando del
ordenamiento jurídico los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, con efectos ex nunc, vale decir, desde la
publicación de la sentencia, sin afectar situaciones anteriores a la fecha del fallo ya consolidadas en el
ordenamiento jurídico.
El Tribunal Constitucional junto con determinar que el contrato de salud entre una ISAPRE y el cotizante
beneficiario tiene elementos de orden público, por el hecho de regular el ejercicio de derechos
fundamentales como el derecho a la protección de la salud en armonía con el derecho a la seguridad
social, afirma su característica de ser un contrato indefinido de tracto sucesivo, el cual se revisa
periódicamente, por lo cual el cambio de marco jurídico dentro del cual se desarrolla el contrato, por
expulsión de algunas de sus normas del ordenamiento jurídico, exige hacia el futuro el cambio de las
normas contractuales.
EN CUANTO AL TEMA DE FONDO:

La sentencia objeto de análisis, parte razonando acerca de la fuerza normativa que tiene la dignidad de la
persona afirmada en el artículo 1º de la Constitución y que encabeza las Bases de la Institucionalidad,
sobre lo cual ya se había pronunciado en diversos fallos anteriores, siendo dicha dignidad el fundamento
de cada uno y todos los derechos fundamentales asegurados en el artículo 19 de la Constitución.
Asimismo, la dignidad de la persona fundamenta los derechos, los cuales irradian toda la Constitución y
todo el ordenamiento jurídico.
El Tribunal Constitucional chileno asume la perspectiva que los derechos económicos, sociales y
culturales son verdaderos derechos fundamentales al igual que los derechos civiles o individuales, lo que
en nuestro ordenamiento positivo es evidente, ya que todos ellos junto con tener fundamento en la
misma dignidad humana se encuentran asegurados en la misma disposición constitucional, el artículo 19,
a través de sus diversos numerales, todos ellos están protegidos en su contenido esencial por el artículo
19 Nº 26, como asimismo todos tienen la fuerza normativa que dispone el artículo 6º del texto
constitucional, siendo todos ellos justiciables.
El Tribunal Constitucional en sus sentencias, roles Nº. 1218 y 1287, en sus respectivos considerandos 20°,
reitera categóricamente que los derechos sociales son efectivamente derechos fundamentales “y no
simples declamaciones o meras expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que
las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la práctica”.
Como señala el Tribunal Constitucional, no pudiendo ser de otra manera, a la luz del artículo 6º de la
Constitución, los derechos fundamentales además de ser derechos subjetivos de las personas, forman
parte del ordenamiento jurídico constitucional, revestidos de su misma fuerza normativa, por ello el
Tribunal Constitucional ha afirmado previamente, en las sentencias roles Nº. 976, 1218 y 1285, en sus
considerandos 34 del primer fallo y 35 de los siguientes, que:“no sólo los órganos del Estado deben
respetar y promover los derechos consustanciales a la dignidad de la persona humana, sino que esa
obligación recae también en los particulares, aunque sea subsidiariamente, puesto que el Código
Supremo asegura la intangibilidad de tales atributos en toda circunstancia, cualesquiera sean los sujetos
que se hallen en la necesidad de infundir vigencia efectiva a lo proclamado en sus preceptos”.
Así, todos los derechos fundamentales, en cuanto componentes objetivos de la Constitución son
indivisibles, vinculantes para todos e irradian el conjunto del ordenamiento jurídico nacional, teniendo
efectos jurídicos verticales y horizontales, quedando vinculados a ellos no sólo los órganos estatales y sus
normas, sino también los particulares y sus actos jurídicos.
Desde esta perspectiva, puede afirmarse que todos los derechos, tanto los individuales o civiles como los
sociales generan obligaciones positivas y negativas al Estado, pudiendo establecerse un esquema de
diversos niveles de obligaciones del Estado, entre las cuales están las obligaciones de respeto, las
obligaciones de protección, las obligaciones de promoción y las obligaciones de garantía o satisfacción7,
los cuales constituyen exigencias jurídicas vinculantes determinadas por el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ratificado y vigente en Chile, siendo los
atributos que integran tales derechos, especialmente su contenido mínimo y esencial, como sus
garantías, elementos que integran el parámetro de control de constitucionalidad, como tácitamente lo
sostiene la sentencia analizada, al hacer referencia directa a dicho derecho convencional internacional
como a las decisiones y recomendaciones de sus órganos de interpretación y aplicación.
Entre las obligaciones de respeto están las de no afectar con sus acciones la debida protección a la salud
de las personas, el derecho a la seguridad social y a las respectivas prestaciones, como asimismo el
respeto a la irreversibilidad de los derechos sociales sin justificación, como ha determinado el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
El Tribunal Constitucional pasa a razonar sobre los derechos específicos que las disposiciones legales
cuestionadas pueden haber vulnerado. El primer derecho fundamental examinado como parte del
parámetro de control de constitucionalidad es la igualdad ante la ley, asegurada en el artículo 19 Nº 2 de
la Constitución.
En esta perspectiva, el Tribunal Constitucional asume los criterios ya pacíficos en el ámbito de la

jurisdicción constitucional europea y latinoamericana, sobre igualdades y desigualdades esenciales:
“CENTÉSIMO: Que en el fallo Rol 1273, recaído en causa de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que
sirve de sustento al procedimiento de autos, esta Magistratura incorporó en su entendimiento sobre la
igualdad los criterios jurisprudenciales que en el derecho comparado se han utilizado en la última década
para afrontar las crecientes complejidades que presentan los casos sobre tal garantía constitucional, así
como los afanes desplegados por la doctrina en la misma dirección. De estos aportes, entre otros
descritos en la sentencia citada, destaca el enfoque alemán que distingue conceptualmente entre
‘igualdades esenciales’ y ‘desigualdades esenciales’, de tal modo que estamos en presencia de una
igualdad esencial cuando ‘personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de
partida (tertium comparationis), son comparables’, de lo que, consecuentemente, el Tribunal
Constitucional Federal alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario y, por ende,
inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades esenciales, así como tratar igualmente a las
desigualdades esenciales. Además, se agrega la denominada ‘nueva fórmula’, consistente en considerar
lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro
grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos
no media ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual.
Para poder dimensionar tales situaciones, esta fórmula requiere expresamente una ponderación en el
sentido de examen de proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran
intensidad, para lo cual se requiere que aquélla persiga un fin legítimo, que esa búsqueda sea necesaria y
que presente una razonable relación con el valor del fin propuesto;”.
Sobre la materia cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido la
necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad siempre que se establezcan restricciones legales al
ejercicio de derechos fundamentales, así ha determinado que: “La necesidad de las restricciones
legalmente contempladas dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo,
siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno. La
proporcionalidad radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido.
Finalmente, para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según
objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce
del derecho restringido”.
A su vez, la sentencia objeto de análisis recuerda la reforma constitucional de 1999, que incorporó
expresamente en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución la igualdad de hombres y mujeres ante la ley, con
el objeto de armonizar el texto constitucional con la Convención de las Naciones Unidas sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer:
“CENTÉSIMO PRIMERO: Que la expresión ‘hombres y mujeres son iguales ante la ley’ que la Carta
introdujo en la última parte del numeral 2° de su artículo 19, encontró su consagración constitucional en
1999, dando cuenta su historia fidedigna de la envergadura de tal reforma constitucional, así como del
contexto cultural y jurídico, nacional e internacional, en el que se aprobó”.
El Tribunal Constitucional asume la obligación contenida en la Convención sobre no discriminación de la

mujer, en materia de salud, como la obligación de establecer la igualdad de acceso a las atenciones de
salud con los hombres, atributos y garantías que el Tribunal Constitucional integra al parámetro de
control de constitucionalidad para determinar el juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales
cuestionadas: “CENTÉSIMO TERCERO: Que el artículo 12.1 de la citada Convención señala: ‘Los Estados
Parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la
esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el
acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia’. A su
vez, la Observación General 16, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones
Unidas, aprobada en Ginebra en el 34º período de sesiones del 25 de abril al 13 de mayo de 2005, se
refiere a ‘la igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y
culturales (artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)’”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional asume un test de escrutinio constitucional fuerte respecto de las
disposiciones legales que establezcan las diferencias de trato entre hombres y mujeres, de acuerdo al
principio de proporcionalidad: “CENTÉSIMO QUINTO: Que todo lo señalado respecto de la prohibición de
discriminación entre hombres y mujeres no significa que el ordenamiento jurídico no pueda establecer
diferencias entre ambos sexos. La igualdad entre hombres y mujeres no puede ser absoluta, incluso para
resguardar el propio beneficio de la mujer. Como lo señala un reciente estudio: ‘el legislador puede
establecer diferencias entre los hombres y las mujeres en el contenido de las normas, siempre y cuando
existan diferencias reales y efectivas que discriminen a uno de los sexos en ámbitos concretos de la
realidad vital; y significa también que el legislador no puede establecer diferencias únicamente en razón
del sexo. El ser hombre o el ser mujer, o las diferencias que otrora existieron entre los sexos, no pueden
ser susceptibles de diferencias en el contenido de la norma, pues el sexo no constituye per se una
diferencia objetiva ni razonable, como tampoco son objetivas y razonables las diferencias pasadas que
existieron entre hombres y mujeres en ámbitos concretos de la realidad vital’.
El Tribunal Constitucional refuerza su perspectiva, recordando los criterios sobre igualdad entre hombres
y mujeres en materia de derechos sociales, especialmente en materia de prestaciones de salud, que
utiliza el Consejo de la Unión Europea: “CENTÉSIMO SEXTO: Que la igualdad jurídica entre hombres y
mujeres tiene expresiones muy concretas en el goce de los derechos sociales, del derecho a la salud y,
específicamente, en lo relativo a las prestaciones de salud, incluyendo los denominados seguros de salud.
En el ámbito comunitario europeo, el Consejo de la Unión Europea adoptó un acuerdo, en diciembre de
2004, sobre la ampliación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso de bienes y servicios
y a su suministro, en el que se lee, en relación a la cuestión de autos: ‘Su ámbito incluye los seguros y
actividades financieras conexas siempre que sean privadas, voluntarias y ajenas a la relación laboral. En
este contexto, la igualdad de trato es un principio rector, por lo cual la inclusión del sexo como factor
actuarial no debería dar pie a diferencias entre las primas y las prestaciones de los seguros’,
agregándose: ‘En cualquier caso, los costes relacionados con el embarazo y la maternidad no deberán
crear diferencias en las primas y prestaciones’ (Consejo de la Unión Europea, Comunicado de prensa
c/04/350, Bruselas, 13 de diciembre de 2004);”.
Luego, el Tribunal Constitucional analiza las disposiciones cuestionadas del artículo 38 ter de la Ley N°
18.933, razonando sobre si las distinciones de sexo y las diferencias por rangos de edad establecidos por
la normativa legal son justificables constitucionalmente a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad: “CENTÉSIMO OCTAVO: Que el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 incluye, en su inciso
segundo, tres tipos de diferenciaciones o criterios para que las tablas de factores determinen los tipos de
beneficiarios: sexo, condición de cotizante o carga y los rangos de edad;
CENTÉSIMO NOVENO: Que de entre los tres criterios enunciados, debe distinguirse sexo y edad, por una
parte, y condición de cotizante o carga, por la otra. Mientras que esta última obedece a una situación en
la que cada persona se coloca contractualmente en el marco de la autonomía de la voluntad, el sexo y la
edad son factores cuya existencia y evolución transcurren independientemente de la voluntad de las
personas. Según el Diccionario de la Lengua Española, sexo significa ‘condición orgánica que distingue al
macho de la hembra en los seres humanos, en los animales y en las plantas’, mientras que edad significa
‘tiempo que ha vivido una persona o ciertos animales y vegetales’. Ambas expresiones, por lo tanto,
denotan estados naturales, inimputables a las personas que los viven, especialmente para ser afectados
negativamente por la ley;”.
Hay así, en materia de sexo y edad, una distinción sospechosa de inconstitucionalidad que debe ser
examinada en conjunto con los atributos y garantías de los derechos a la protección de la salud y del
derecho a la seguridad social en el texto constitucional y el derecho internacional de los derechos
humanos vinculante para Chile: “CENTÉSIMO DECIMOTERCERO: Que el derecho a la protección de la
salud, como está formulado en la Constitución chilena, se encuentra profundamente enraizado en una
serie de convenciones internacionales vigentes y contraídas por Chile. Desde luego el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo Comité está encargado de
presentar informes periódicos sobre el estado de cumplimiento de los diferentes derechos consagrados en
el Pacto. Este Comité del mencionado Pacto ‘interpreta el derecho a la salud como un derecho de
contenido complejo que engloba no sólo el derecho a una asistencia sanitaria oportuna y adecuada, sino
que también se extiende a los determinantes básicos de la salud, tales como el acceso al agua potable y
al saneamiento, la vivienda adecuada, el suministro adecuado de alimentos sanos, las condiciones
saludables de trabajo y medio ambiente, etc.’. ‘El derecho a la salud debe entenderse como el derecho al
disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más
alto grado de salud’.
El Tribunal Constitucional examina las obligaciones del Estado respecto del derecho a la protección de la
salud y del derecho a la seguridad social que establece la Constitución
“CENTÉSIMO DECIMOCUARTO: Que los principales derechos sociales que la Constitución asegura a todas
las personas son configurados a partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestación. Así
sucede con el derecho a la protección de la salud, en que se debe proteger ‘el libre e igualitario acceso a
las acciones’ (artículo 19, N° 9º); lo mismo sucede con el derecho a la seguridad social, en que la acción
del Estado debe estar dirigida ‘a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones’
(artículo 19, N° 18º);
CENTÉSIMO DECIMOQUINTO: Que la Constitución garantiza el acceso a dichas prestaciones asignándole
roles al Estado y a los particulares;
CENTÉSIMO DECIMOSEXTO: Que la Ley Fundamental le asigna al Estado un rol de control o
supervigilancia. Así, establece que al Estado le corresponde el ‘control de las acciones relacionadas con la
salud’ (artículo 19, N° 9º) y, tratándose del derecho a la seguridad social, dispone que ‘el Estado
supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social’ (artículo 19, N° 18º);
CENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO: Que, a su vez, la Constitución le garantiza a los particulares el derecho a
elegir que las prestaciones les sean entregadas por entidades estatales o por entidades privadas. Así, en
el derecho a la salud esto se expresa en que ‘cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud
al que desee acogerse’ (artículo 19, N° 9º). Por otra parte, la Carta Fundamental garantiza que no exista
monopolio prestacional del Estado. Estas prestaciones, entonces, pueden ser entregadas por
‘instituciones públicas o privadas’ (artículo 19, N°. 9º y 18º);
CENTÉSIMO DECIMOCTAVO: Que, tratándose del derecho a la salud, la Constitución va más allá, pues
establece el ‘deber preferente del Estado de garantizar la ejecución de las acciones de salud’. Esta
expresión es utilizada únicamente en este derecho (Silva Bascuñán, Alejandro; Tratado de Derecho
Constitucional, Tomo XII, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 140); la Constitución no califica de
igual manera otros deberes del Estado (Bulnes Aldunate, Luz; El derecho a la protección de la salud en la
Constitución de 1980; en Gaceta Jurídica N° 294, diciembre, 2004, p. 18);”.
“CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, a continuación, la Constitución utiliza la expresión ‘garantizar’.
Con ello, se apunta a dar seguridad o certeza de que se ejecuten las pertinentes acciones de salud (Silva
Bascuñán, A.; ob. cit., p. 140). Para el profesor Cea Egaña, se busca ‘asegurar o dar certeza, a cualquier
titular del derecho, que las acciones de salud le serán proporcionadas, sin discriminación, cuando necesite
acceder a una o más de ellas’ (ob. cit., p. 310). Se pretende que todo titular del derecho, sin diferencias
arbitrarias, podrá efectivamente gozar de las prestaciones de salud (Nogueira Alcalá, H.; ob. cit., p.
127);”.
El Tribunal Constitucional desarrolla el razonamiento jurídico pertinente en un test estricto de

constitucionalidad aplicando los principios de razonabilidad y de proporcionalidad respecto de la
igualdad ante la ley
“CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que, consecuentemente con el método descrito, en el caso de
autos esta Magistratura ha examinado si el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, objeto de este proceso
constitucional: a) cumple con ser adecuado a los fines constitucionales de tutelar la igualdad ante la ley,
especialmente entre hombres y mujeres, de proteger la salud de las personas incorporadas al sistema
privado de salud en el cual actúan las Instituciones de Salud Previsional, especialmente en lo que
concierne al rol preferente del Estado en garantizar la ejecución de las acciones de salud y en proteger el
libre e igualitario acceso a ellas de todas esas personas, y de asegurar que las personas accedan al goce
de las de prestaciones básicas uniformes de seguridad social, garantizadas por la acción del Estado; b)
cumple con ser indispensable para alcanzar los fines señalados; y c) si guarda proporcionalidad con tales
objetivos;
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que, como corolario del análisis efectuado, este Tribunal ha
logrado convicción en cuanto a que los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley
Nº 18.933 no cumplen los supuestos descritos en el considerando precedente y, por consiguiente, son
incompatibles con el derecho a la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, y
lesionan, asimismo, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social, en el sentido
que todos ellos se encuentran reconocidos y asegurados en nuestra Carta Fundamental;”.
El fallo del Tribunal Constitucional determina que el artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, en lo referente a
la tabla de factores, éstos constituyen criterios discriminatorios, afectando igualdades esenciales, como
asimismo, es contraria a la Constitución la aplicación de dicha tabla de factores para modificar los precios
de los planes de salud, siendo desproporcionados e irrazonables, por tanto discriminatorios, lo que
determinan su inconstitucionalidad por afectar el derecho a la igualdad ante la ley:
“CENTÉSIMO CUADRÁGESIMO QUINTO: Que, en primer lugar, es dable observar que si bien las
diferencias fundadas en los criterios de la edad y del sexo de las personas, no son, en sí mismas,
jurídicamente reprochables, ni tampoco prima facie arbitrarias, siempre que respondan a una
fundamentación razonable, sí lo son aquellas que se derivan de dichos preceptos. En efecto, los
numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 son contrarios a la igualdad
ante la ley asegurada en el numeral 2º del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que admiten el
establecimiento de diferencias arbitrarias al no instituir límites idóneos, necesarios, proporcionados y, por
ende, razonables, respecto del ejercicio de la potestad discrecional que el mismo precepto legal le
entrega a la Superintendencia del ramo para determinar, a través de ‘instrucciones de general
aplicación’, los topes de edad, dentro de la estructura de las tablas de factores que, a su vez, deben
utilizar las Isapres al elaborar los planes de salud que ofrezcan a sus afiliados y para determinar la
manera cómo influirá en la variación del precio de tales contratos el aumento o la reducción del factor
que corresponda a un beneficiario del respectivo plan en razón de su edad;
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEXTO: Que, a mayor abundamiento, como ya constató esta Magistratura
–considerandos sexagésimo primero y sexagésimo segundo de esta sentencia– y lo reconoció el señor
Presidente de la República en el informe evacuado en este proceso –principalmente en la afirmación que
formula la autoridad a fojas 91, con letra destacada, en el punto 3.7. del Capítulo IV del documento–,
resulta desproporcionada y carente de razonabilidad la norma contenida en el artículo segundo
transitorio de la Ley Nº 20.015, y con apoyo en el mismo juicio jurídico debe estimarse inconstitucional la
parte del articulado permanente de la ley en examen que entrega amplia libertad de actuación a un
organismo de la Administración en los términos señalados, ya que esa clase de disposiciones se aparta de
la razonabilidad que debe presidir la regulación de los derechos fundamentales, como lo recuerdan la
doctrina y la jurisprudencia citadas en el cuerpo de este fallo;
CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que, además, como lo ha señalado esta Magistratura en
sentencias recientes –roles 1273 y 1348–, la diferenciación por sexo y edad que permite el artículo 38 ter
de la Ley N° 18.933, establece un trato desigual para igualdades esenciales, como son: i) la igualdad en
dignidad y derechos con que las personas nacen (inciso primero del artículo 1° de la Constitución), ii) la
igualdad de oportunidades como derecho de las personas en la participación en la vida nacional (inciso
quinto del artículo 1º de la Ley Fundamental), iii) la igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer
(oración final del inciso primero del número 2° del artículo 19 de la Constitución), y iv) la igualdad de
acceso a las acciones de salud (inciso segundo del número 9° del artículo 19 de la Constitución);”.
Así, el Tribunal Constitucional determina la inconstitucionalidad de los preceptos legales cuestionados

por afectar las igualdades básicas de los derechos a la protección de la salud (inciso 2º y final del Nº 9 del
artículo 19) y las prestaciones de seguridad social (artículo 19 Nº 18), cuyos “principios rectores son la
universalidad (subjetiva y objetiva), la integridad o suficiencia, la solidaridad y la unidad del sistema de
seguridad social”, así dicho precepto obliga al Estado a asegurar el acceso de todos los habitantes al goce
de prestaciones básicas uniformes y a supervigilar el adecuado ejercicio de ese derecho; dicha
uniformidad exigida por la Constitución resulta vulnerada si el costo de las cotizaciones para la asegurada
por el disfrute de unas mismas prestaciones, se ve acrecentado por el mero hecho de progresar en edad,
por una decisión unilateral de la respectiva ISAPRE, lo que al mismo tiempo produce, como natural
efecto, el menoscabo del ejercicio adecuado de su derecho a la seguridad social, como la eventual
expulsión del sistema de salud que éste eligió y pagó hasta su vejez, el cual está fijado en unidades que
se reajustan automáticamente.
El legislador no puede deslegalizar materias que la Constitución determina que sólo el legislador puede
regular.
El Tribunal Constitucional constata que la Constitución no posibilita al legislador deslegalizar materias
que únicamente el legislador puede regular de acuerdo el artículo 19 Nº 9 la Constitución, lo que
produce la inconstitucionalidad del artículo segundo transitorio de la Ley N° 20.015 al entregarle a la
Superintendencia del ramo, la determinación permanente –específicamente en el numeral 4 del inciso
tercero del artículo 38 ter– de la relación máxima entre el factor de edad más bajo y el más alto de cada
tabla, diferenciada por sexo: “CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO NOVENO: Que, en segundo lugar, en relación
al derecho a la protección de la salud, debe señalarse que una misma materia no puede ser regulada
indistintamente por la ley y por normas administrativas y que, en consecuencia, no le corresponde al
legislador legalizar o deslegalizar materias, pues eso lo define el constituyente;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO: Que, como ya se ha señalado, mientras el artículo segundo transitorio de
la Ley N° 20.015 estableció, por el plazo de 10 años contados desde la entrada en vigencia de dicha
legislación, la relación máxima entre el factor de edad más bajo y el más alto de cada tabla, diferenciada
por sexo, señalando que ésta iba a ser de hasta 9 veces, en el caso de las mujeres, y de hasta 14 veces, en
el caso de los hombres, el número 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933 le entregó tal
definición a la Superintendencia del ramo;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Que si el legislador, en el año 2005, fijó en el citado precepto
transitorio la determinación de tales márgenes en el entendido de que éstos se hallan dentro de las
‘materias básicas’ de la seguridad social, él mismo vulneró la Constitución al entregarle su definición a un
organismo regulador, esto es, a la Superintendencia del ramo, en la determinación permanente –
específicamente en el numeral 4 del inciso tercero del artículo 38 ter bajo control–;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO TERCERO: Que, en efecto, dichos preceptos permiten la operación de un
complejo mecanismo de reajustabilidad del precio de los planes de salud que se ofrecen en el sector
privado. Así, el precio final del plan de salud que debe pagar el afiliado a una Isapre se determina
multiplicando el precio base por el respectivo factor de edad que corresponda al afiliado o a alguno de los
beneficiarios, de conformidad a la respectiva tabla de factores (artículo 170, letra m), del D.F.L. N° 1, de
Salud, 2005). Por otra parte, el plan de salud es elaborado por la Isapre, la estructura de la tabla de
factores es definida por la Superintendencia a través de instrucciones y los factores de cada tabla son
libremente determinados por la Isapre. A través de este mecanismo, en consecuencia, no se han fijado
directamente por la ley ‘las condiciones’ que le manda establecer la Constitución para garantizar el
acceso a la prestación, sino que lo que ha hecho el legislador es dispersar la determinación de tales
condiciones en distintos actores.
Resulta claro, además, que en tal esquema el papel del afiliado, que es el actor principal del derecho a la
protección de la salud, prácticamente desaparece, pues queda constreñido a aceptar o a rechazar lo que
la entidad previsional le ofrezca;”.
El Tribunal Constitucional determina la inconstitucionalidad de los cuatro numerales del inciso tercero
del artículo 38 ter por no dar cumplimiento al deber de fijar las condiciones del deber preferente del
Estado de garantizar las acciones de salud
“CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Que los primeros cuatro numerales del inciso tercero del
artículo 38 ter tampoco cumplen lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 9º del artículo 19 de la Carta
Fundamental, en orden a fijar ‘las condiciones’ del deber preferente del Estado de garantizar la ejecución
de las acciones de salud y, por consiguiente, son inconstitucionales;”.
El Tribunal Constitucional precisa que los seguros privados de salud en cuanto afectan el derecho a la
seguridad social y el derecho a la protección de la salud tienen carácter de orden público, no alterables
unilateralmente por ISAPRES, ni desproporcionadamente
“CENTÉSIMO QUINCUÁGESIMO CUARTO: Que, en este mismo orden de consideraciones, resulta
imprescindible indicar que el contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a
un mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad, pues opera en
relación con un derecho garantizado constitucionalmente a las personas en el marco de la seguridad
social y en que la entidad privada que otorga el seguro, tiene asegurada, por ley, una cotización, o sea,
un ingreso garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden público;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO QUINTO: Que, por otra parte, el mecanismo de reajustabilidad que opera
en este ámbito material es exponencial, pues implica que el precio base del plan se multiplica por el
factor determinado en su tabla y, de esta forma, se permite un reajuste indefinido. En efecto, de la
regulación contenida en las disposiciones bajo examen se puede concluir que la ley no ha establecido
condiciones o parámetros razonables, ya que permite que el precio por el seguro de salud contratado con
la Isapre aumente en una dimensión que puede ser equivalente a la confiscación de las rentas de un
afiliado.
El seguro de salud que opera en este ámbito tiene por objeto garantizar el acceso a las prestaciones de
salud. Por lo mismo, precios desproporcionados en relación a las rentas, determinados en base a factores
como el sexo y la edad, ambos inherentes a la condición humana, afectan el libre e igualitario acceso a
las acciones de salud que el Estado está obligado a garantizar. Para ajustarse a la garantía constitucional
reseñada, el legislador debió establecer parámetros prudentes, dentro de latitudes razonables, al
determinar las condiciones a las que debe ajustarse la fijación del precio de un seguro de salud que se
contrate con una Isapre.
Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminación en contra de las mujeres, los adultos
mayores y los niños menores de dos años, que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no se aviene
a la Constitución;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEXTO: Que en el inciso cuarto del numeral 9º de su artículo 19, la
Constitución faculta a la ley para establecer ‘cotizaciones obligatorias’, las que son administradas por
‘instituciones públicas o privadas’. Se les asegura, por tanto, a las Isapres, un ingreso constante. Frente a
esa regla el legislador se encuentra obligado a ponderar la obligación del trabajador (afiliado-cotizante)
de pagar tales cotizaciones obligatorias y, al mismo tiempo, propender al cumplimiento del deber de
asegurar la ‘protección de la salud’, previsto en el inciso primero de la misma disposición constitucional.
No obstante, el mecanismo de reajustabilidad definido por el legislador en esta materia genera un
desequilibrio entre el cobro de las cotizaciones y la protección del derecho a la salud, que deja a este
último sin la tutela que la Constitución exige;
CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en síntesis, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del
artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 resultan contrarios a la Constitución, en cuanto impiden garantizar el
libre e igualitario acceso de las personas a las acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y el derecho que les asiste a elegir el sistema de salud al que deseen acogerse, sea éste estatal o
privado, ambas garantías previstas en el número 9° del artículo 19 de la Constitución Política de la
República.
Además, el aumento desmedido del precio de los planes de salud al que conduce la amplitud no
razonable que la disposición en examen permite, especialmente en los tramos de edad superiores,
produce la calidad de ‘cotizante cautivo’ que obliga a emigrar a un sistema al que la persona no desea
pertenecer, lo que riñe directamente con el texto constitucional;”.
El Tribunal determina la inconstitucionalidad del n° 4 del inciso 3° del artículo 38 ter, en la medida que
entrega a la Superintendencia de Salud un margen de discrecionalidad que la norma constitucional no
permite, ya que la ley debe regular la forma y condiciones en que se ejercen las acciones de salud con un
grado de precisión tal que impida una discrecionalidad administrativa que vulnere los derechos
fundamentales a la protección de la salud y a la seguridad social
“CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: Que en relación al número 4 citado, debe agregarse que
respecto de la sola formulación del precepto impugnado, sin vinculación con el artículo segundo
transitorio de la Ley N° 20.015, esto es, en su validez como norma permanente habiendo transcurrido el
primer período de diez años que este último contempla, cabe la interrogante sobre su conformidad con la
exigencia constitucional dispuesta en el inciso cuarto del numeral 9° del artículo 19 citado. Esto es, como
esta Magistratura ya lo ha expuesto, apreciar si el grado de discrecionalidad que el precepto bajo control
le entrega a la Superintendencia de Salud para actuar en la materia referida, corresponde a la
envergadura de los bienes jurídicos que su ejercicio abarca o cubre. En efecto, la forma y condiciones
como se prestan las acciones de salud, que es la materia cobijada en la reserva legal que nos ocupa, se
refiere a un deber del Estado que está destinado a posibilitar que se cumpla la garantía del derecho a la
protección de la salud de las personas. Por lo tanto, sin pretender que el legislador determine en este
caso un tipo de actividad administrativa plenamente reglada, como se denomina en doctrina, las
referidas forma y condiciones de la ejecución de las acciones de salud sí deben determinarse por la ley
con un grado de precisión tal que impida que el ejercicio de la discrecionalidad administrativa se extienda
a la vulneración de los derechos constitucionales;”.
El Tribunal determina que las disposiciones legales cuestionadas vulneran el derecho a la seguridad
social en conexión con el derecho a la salud en la medida que los factores de cada tabla que surge del N°
4 del inciso 3° del artículo 38 ter, no establece precisiones ni reglas especiales para las personas que se
encuentran en la contingencia de obtener las prestaciones de seguridad social para proteger su derecho
a la vida y a un nivel de vida digno
De esta manera, el aumento exponencial de precios de los planes de salud dejan a las personas, en su
vejez, cuando más necesitan del apoyo de las prestaciones, en la imposibilidad de pagarlas por su alto
monto y dejándolas en la indignidad, incumpliéndose el deber del Estado de garantizarles a tales
personas el acceso al goce de prestaciones básicas uniformes, en omisión de todo sentido de solidaridad
y equidad social común a todos los derechos sociales.
“CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO NOVENO: Que, en tercer lugar, en relación al derecho a la seguridad
social garantizado en el artículo 19, Nº 18º, de la Constitución, en íntima relación con el derecho a la
protección de la salud ya analizado, es necesario resaltar que también resulta infringido por los preceptos
legales en análisis. Lo anterior ocurre, toda vez que, no estableciéndose en la fijación de la relación
máxima entre el más alto y el más bajo de los factores de cada tabla que surge del número 4 del inciso
tercero del artículo 38 ter, ninguna precisión ni regla especial para las personas que se encuentran en
situación de obtener las prestaciones de seguridad social, se vulnera su propósito esencial: ‘La Seguridad
Social tiene su razón de ser en que los administrados están sujetos a contingencias sociales. La necesidad
de proteger de estas contingencias al ser humano y a los que de él dependen emana de su derecho a la
existencia; de la obligación de conservar su vida y hacerlo en un nivel digno y acorde con su condición de
tal’ (Héctor Humeres Noguer: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo III, ob. cit., p.23);
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO: Que, en efecto, el aumento de los precios al amparo de la norma cuestionada
puede traer consigo, y así ocurre en la realidad de muchas personas, una completa imposibilidad de
costearlos, ocasionando la indignidad que ello significa para el transcurrir de sus vidas y la evidencia de la
falta de concreción de la obligación que el texto de la Constitución le asigna al Estado para dirigir su
acción a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes;
CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO PRIMERO: Que de la vigencia de los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del
artículo 38 ter citado, se desprende una situación contraria a los principios de solidaridad y de equidad
que informan no sólo la seguridad social, sino todo el conjunto de derechos fundamentales sociales
garantizados en nuestra Constitución, lo que exige de esta Magistratura declararlos como contrarios a
ella;”.
5.3. LIBERTAD DE TRABAJO 19 N°16 Y 19 CPR

Naturaleza del derecho al trabajo
 Dimensión individual del derecho al trabajo
- Derecho de toda persona a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
 La dimensión colectiva del derecho al trabajo

- Derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al sindicato de su elección
- Derecho a la negociación colectiva
- Derecho de Huelga
Importancia del trabajo

“El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte
inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir
con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo y de su familia
y contribuye también, en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado, a su plena realización y
a su reconocimiento en el seno de la comunidad” (Observación general 19 del Comité de DESC).
“... la importancia del trabajo y del empleo productivo en toda la sociedad, en razón no sólo de los
recursos que crean para la comunidad, sino también de los ingresos que proporcionan a los trabajadores,
del papel social que les confieren y del sentimiento de satisfacción personal que les infunden” (preámbulo
del Convenio Nº 168 de la OIT, de 1988).
Los derechos de los trabajadores en los tratados internacionales

- Declaración Universal de Derechos Humanos
El derecho al trabajo y a un salario equitativo. Artículo 23.
El derecho a sindicarse libremente. Artículo 23.
El derecho al descanso y a vacaciones pagadas. Artículo 24.
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), arts. 6, 7 y 8.
El art. 6 establece que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que
comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
- Convención Americana de Derechos Humanos. El art. 6 prohíbe la esclavitud y la servidumbre

- Protocolo de San Salvador. Arts. 6, 7 y 8.
Los derechos de los trabajadores en el PIDESC

El Comité de DESC ha adoptado un comentario general acera del derecho al trabajo.
Observación general Nº 18, El derecho al trabajo, E/C.12/GC/18, Ginebra, 6 de febrero de 2006
Según el Comité, el ejercicio del trabajo requiere de ciertos elementos:
- Disponibilidad. Los Estados Partes deben contar con servicios especializados que tengan por función
ayudar y apoyar a los individuos para permitirles identificar el empleo disponible y acceder a él.
- Accesibilidad (física, económica, y sin discriminación). Las instituciones y los programas de enseñanza
han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte
- Aceptabilidad y calidad. La protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones,
especialmente el derecho del trabajador a condiciones justas y favorables de trabajo, el derecho a
constituir sindicatos y el derecho a elegir y aceptar libremente empleo.
Los derechos de los trabajadores y los convenios de la OIT

- Constitución de la OIT en 1919. En el preámbulo de su Constitución se afirma que “la paz universal y
permanente sólo puede basarse en la justicia social”.
- Naturaleza tripartita de la OIT, única en el sistema de las Naciones Unidas
- La OIT puede dictar normas internacionales del trabajo:
Las recomendaciones: Son orientaciones de política laboral dirigidas a los Estados Miembros
Los convenios: Son normas que obligan a los Estados a aplicar sus disposiciones
Los derechos de los trabajadores en el constitucionalismo chileno

La Constitución de 1833 reconocía en el art. 142 básicamente la libertad de industria y comercio
La Constitución de 1925 incorporó elementos más vinculados al trabajo y a la previsión social
El art. 10 N° 14 aseguraba a todos los habitantes “la protección al trabajo, a la industria y a las obras de
la previsión social, especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones
económicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar adecuado a la
satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia”
Ley 17.398 de 1971, Estatuto de Garantías. Incorporó varios derechos de los trabajadores
Los derechos de los trabajadores en la Constitución de 1980
- Libertad de trabajo. Art. 19 Nº 16 inc. 1 y 2.
- Justa retribución. Art. 19 Nº 16 inc. 2.
- Principio de igualdad; no discriminación en materia laboral. Art. 19 Nº 16 inc. 3.
- Trabajo prohibidos. Art. 19 Nº 16 inc. 4.
- Libertad de afiliación. Art. 19 Nº 16 inc. 4.
- Libertad de las profesiones. Art. 19 Nº 16 inc. 4.
- Colegios profesionales. Art. 19 Nº 16 inc. 4.
- Negociación colectiva. Art. 19 Nº 16 inc. 5.
- La huelga. Art. 19 Nº 16 inc. 6.
- Libertad sindical. Art. 19 Nº 19.
Ausencia del derecho al trabajo en la Constitución de 1980 El Consejo de Estado eliminó la consagración
del derecho al trabajo reemplazándolo por la idea de libertad de trabajo. Fundamento: el Estado no
puede asegurar un puesto de trabajo, especialmente en un sistema económico basado en la libertad de
empresa.
Fundamentos de la regulación del derecho al trabajo en el Derecho Comparado.

- El Estado no es el único obligado a cumplir con esta exigencia constitucional
- El derecho al trabajo se puede traducir en diversas obligaciones concretas como: La dictación de

normas sobre despido injustificado. Convenio 158 de la OIT (1982); Obligación de fiscalizar el
cumplimiento de estándares mínimos referentes a las condiciones de trabajo
Características generales de los derechos laborales

- Tienen la finalidad de equilibrar la relación laboral entre el empleador y el trabajador
- Son derechos irrenunciables que están regulados por normas de orden público. Art. 12 del Código Civil
y art. 5 del Código del Trabajo
- Se ha producido en el último tiempo una creciente constitucionalización del Derecho Laboral
- La existencia de derechos fundamentales laborales es una manifestación del principio de la
Drittwirkung
Los derechos de los trabajadores: coordinaciones

- Derecho a la seguridad social. Art. 19 Nº 18.
- Libertad de empresa. Art. 19 Nº 21.
- Libertad de asociación. Art. 19 Nº 15.
- Igualdad ante la ley y principio de no discriminación. Art. 19 Nº 2
5.3.1. NATURALEZA Y CARACTERISTICAS DE LA LIBERTAD

La libertad de trabajo y su protección
Art. 19 Nº 16 inc. 1 y 2. La Constitución asegura a todas las personas:
“La libertad de trabajo y su protección.
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución”.
- La libre contratación y elección del trabajo se refieren tanto al trabajo dependiente como al trabajo
independiente
- Esta libertad tiene los límites que fijen la Constitución y las leyes
- La posibilidad de elegir un empleo está condicionada por la situación económica del país
La libertad de trabajo: jurisprudencia

Sentencia de la C.A. de Santiago del 11 de diciembre de 1982: “el recurso de protección se confiere para
proteger el derecho a elegir libremente el trabajo de todo individuo; pero no protege la permanencia en
el empleo, que sólo tiene protección de carácter legal (…)”
La jurisprudencia ha señalado que libre elección del trabajo se refiere tanto al acceso como a la
permanencia en un trabajo. Sentencia de la C.A. de Santiago de 8 de junio de 1990.
En cuanto a la libertad de contratación, los tribunales han establecido que se trata de un derecho tanto
de los trabajadores como de las empresas. Sentencia de la C.A. de Santiago de 26 de junio de 2001.
Justa retribución
Art. 19 Nº 16 inc. 2. “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo
con una justa retribución”.
Esta disposición debe coordinarse con el art. 65 inc. 4 Nº 4 de la CPR que exige que las leyes que fijan y
reajustan la remuneración de los trabajadores fiscales y la remuneración mínima en el sector privado son
de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.
En el anteproyecto de la Comisión de Estudios se entendía por “justa retribución” aquella que

“asegurara a la persona y a su familia, a lo menos, un bienestar acorde con la dignidad humana”
(Informe con proposiciones e ideas precisas)
El Código del Trabajo establece en el art. 44 inc. 3 que ningún trabajador puede recibir una
remuneración inferior al ingreso mínimo mensual
Principio de igualdad o no discriminación en materia laboral

Art. 19 Nº 16 inc. 3. “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad
personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”.
En el anteproyecto de la Comisión de Estudios se señaló que “este concepto no es sino una proyección
del principio de igualdad ante la ley, que hemos creído conveniente contemplar con relación al derecho al
trabajo, porque es frecuente que se hagan discriminaciones especialmente respecto a la edad o sexo de la
persona (…)” (Informe con proposiciones e ideas precisas)
Se establecen en la norma cuatro excepciones:

- Que la diferencia se base en la capacidad física
- Que la diferencia se base en la idoneidad personal
- Que la diferencia se base en la nacionalidad chilena. Art. 20 del CT: el 85% de los trabajadores de una
empresa deben ser chilenos
- Que la diferencia se funde en motivos de edad en determinados casos
Principio de igualdad o no discriminación en materia laboral Art. 2 del Código del Trabajo
“Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de
discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen
social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no serán consideradas discriminación”.
Procedimiento de tutela de los derechos fundamentales contemplado en la Ley 20.087

La exigencia de no discriminación opera:
- En las etapas previas o actuaciones preparatorias
- En el momento del acuerdo entre el empleador y el trabajador
- En la etapa de ejecución del contrato
- Al momento de la extinción del vínculo laboral
Discriminación en materia laboral: jurisprudencia

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 19 de diciembre de 1986: “no son admisibles, serían
discriminatorias y por ende nulas, las exigencias o requisitos que no se basen en la idoneidad de los
trabajadores, salvo que la ley exija cierta edad mínima o la nacionalidad (…)”
“Los postulantes a un concurso público sólo tienen meras expectativas”. Sentencia de la C.A. de Santiago
de 28 de octubre de 2003.
El empleador tiene un margen amplio de decisión sobre las aptitudes necesarias de un trabajador a
objeto de ser admitido en una empresa. Sentencia de la C.S. 23 de octubre de 1991.
Los derechos de los trabajadores y el Recurso de Protección

Protege a sólo algunos derechos laborales: La libertad de contratación, La libertad de elección de un
trabajo, La libertad sindical, No existen motivos razonables para no incluir en el Recurso de Protección en
especial la no discriminación en materia laboral (ppio igualdad)
5.3.2. TRABAJOS PROHIBIDOS

Libertad de trabajo y trabajos prohibidos
Art. 19 Nº 16 inc. 4. “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la
seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”
La regla general es la no prohibición de los trabajos y es una reafirmación de la libertad de elegir un

trabajo.
Causales genéricas para prohibir trabajos:
- Oposición a la moral, a la seguridad pública, a la salubridad pública
- Oposición al interés nacional y una ley lo declare expresamente
Es una disposición que además debe vincularse también a los trabajos forzosos. La OIT define el trabajo
forzoso como "todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y
para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente"
Libertad de afiliación
Art. 19 Nº 16 inc. 4. “Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la
desafiliación para mantenerse en éstos”
Hasta 1976, los textos constitucionales contemplaban el principio de afiliación y desafiliación

obligatorias. En la Constitución de 1980 esta disposición radica en una indicación realizada por Guzmán.
Este derecho está también consagrado en el art. 16 de la CADH
Colegios profesionales
Art. 19 Nº 16 inc. 4. “Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación
con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la
conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones
respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la
ley”.
Regulación de las profesiones que requieren de formación universitaria. Arts. 31 y 52 de la LOCE.
Colegios profesionales hasta 1980

- Afiliación obligatoria
- Ejercían una potestad reglamentaria que regulaban el ejercicio profesional
- Ejercían una potestad disciplinaría respecto de los afiliados
- Facultades jurisdiccionales
La Constitución de 1980 elimina la tuición de los colegios profesionales como consecuencia de una
modificación de la Junta de Gobierno. El DL 3.621 le otorgó la categoría de asociaciones gremiales
Colegios profesionales: reforma del 2005

Se restablece la tuición ética de los colegios profesionales. Se entiende que no hay con ello vulneración
de la libertad de trabajo.
Sólo respecto de los afiliados.
No se aprobó la afiliación obligatoria a los colegios profesionales.
Se faculta a los colegios profesionales para conocer de las reclamaciones:
- 1ª instancia: Colegios profesionales
- 2ª instancia: Cortes de Apelaciones
- No afiliados: Tribunales especiales
5.3.3. EL DERECHO A SINDICARSE

La libertad sindical
Artículo 19.- “La Constitución asegura a todas las personas:
“19º.- El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre
voluntaria”.
La Comisión de Estudios afirmó que la disposición “comienza por asegurar el derecho a sindicarse, con lo
que se reconoce que en nuestro ordenamiento jurídico la afiliación o sindicación, siendo un derecho es
libre y no obligatoria”
Las organizaciones sindicales

“Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley”.
La Constitución se refiere a las organizaciones sindicales en general. Esto porque, a juicio de la Comisión
de Estudios “puede resultar inconveniente para el interés nacional que se estructuren federaciones o
confederación de tal dimensión que sean, en diversos aspectos, perjudiciales para la comunidad o para el
interés mismo de los afiliados”
Sus estatutos y actas constitutivas deben registrarse ante organismos autónomos.
Sindicato: es una asociación de trabajadores, dotada de personalidad jurídica de derecho privado sin
fines de lucro, organizada para cumplir con adecuada autonomía las finalidades que en el ámbito laboral
le asignan la Constitución, la ley y el estatuto respectivo.
Otras organizaciones sindicales:

- Federaciones: unión de tres o más sindicatos.
- Confederaciones: unión de cinco o más federaciones.
- Centrales sindicales: unión de dos o más confederaciones.
“En la forma y condiciones que determine la ley”. La legislación ha establecido que sólo pueden
sindicarse los trabajadores del sector privado
Autonomía sindical
19 N°19 inciso 3“La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones.
Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas”.
Se trata de una disposición que busca que los sindicatos cumplan con sus fines específicos
Las organizaciones sindicales son autónomas

- En relación al empleador, este no puede intervenir en actividad sindical.
- En relación a los trabajadores, respecto a trabajadores no afiliados
- En relación a otras organizaciones sindicales
- En relación a los partidos políticos, las organizaciones sindicales no se les permite participar en
actividades político partidistas, en chile no se le permite a los dirigentes sindicales ser candidatos a
cargos de elección popular (parlamento). Por otro lado a los partidos políticos no les está permitido
intervenir en el sindicato.
En los hechos puede ocurrir, pero se espera que no ocurra.
Debe coordinarse esta disposición con el art. 60 inc 4 que establece una causal de cesación en sus cargos
para los parlamentarios que ejerzan influencia en las negociaciones o conflictos laborales
Tutela de la libertad sindical Fuero sindical. No sólo respecto protege al dirigente respecto del despido
sino también de otros actos perjudiciales. Prácticas desleales. Libros III y IV del Código del Trabajo. Actos
de discriminación antisindical y actos de injerencia.
Arts. 1 y 2 del Convenio 98 de la OIT. Prácticas o actos antisindicales. Engloban los actos de
discriminación antisindical, los actos de injerencia y las prácticas desleales
5.3.4. NEGOCIACION COLECTIVA

Art. 19 Nº 16 inc. 5. “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los
trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución
justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella”.
En el anteproyecto de la Comisión de Estudios se señaló que “la negociación colectiva es un derecho de

los trabajadores a quienes la ley prescribe el derecho a sindicarse; pero dada la naturaleza de la empresa,
pensamos que los conflictos que en ella tengan lugar deben resolverse por medios pacíficos, a través de
fórmulas de negociación obligatoria y de arbitraje” (Informe con proposiciones e ideas precisas)
Negociación Colectiva: procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o
más organizaciones sindicales, o con trabajadores que se unan a tal efecto con el propósito de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un plazo determinado. Art. 303 del Código del
Trabajo.
Deben considerarse para su interpretación los convenios 98, 151 y 154 de la OIT.
Con la consagración de la Negociación colectiva la Constitución supera una concepción monista del
Derecho.
Se consagra el derecho a la negociación colectiva para los trabajadores dependientes. Este ha sido el
criterio ratificado indirectamente por la jurisprudencia. Sentencia de la Corte Suprema de 18 de julio de
2002.
Se discute la posibilidad de que los funcionarios públicos tengan este derecho
Es un derecho de todos los trabajadores dependientes, no sólo de los que están sindicalizados
Excepciones al derecho a la negociación colectiva

- No son negociables el núcleo de los derechos laborales constitucionales ni las facultades esenciales del
empleador
- No existe en Chile el derecho a negociar por área de actividad laboral sin acuerdo previo de las
empresas involucradas
- Empresas dependientes del Ministerio de Defensa
- Empresas, públicas o privadas, cuyo presupuesto haya sido financiado en cualquiera de los dos últimos
años en más de un 50% por el Estado (a excepción de los colegios subvencionados)
Arbitraje obligatorio
- Casos en que está prohibida la huelga o el lock out
- Es realizado por tribunales de expertos designados especialmente para resolver un conflicto específico
- Se trata de tribunales que están igualmente sometidos a la superintendencia de la Corte Suprema
5.3.5. LA HUELGA
Art. 19 Nº 16 inc. 6. “No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas,
cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya
paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la
seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas
cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”
En la Comisión de Estudios se señaló lo siguiente: “La Comisión no considera a la huelga como un

derecho, sino como una solución de fuerza que no conlleva en sí ningún principio de justicia y, además, en
nuestro país ha sido usada por ciertos grupos políticos como un instrumento de la lucha de clases. La
experiencia enseña que no pocas veces ella perjudica a los trabajadores y generalmente a la comunidad.”
(Informe con proposiciones e ideas precisas)
La Huelga: tipos de regulación

- Tipificación de la huelga como un delito en algunos casos CP.
- La huelga como una libertad, en sentido a que está regulada como un derecho y es accionable que se
puede hacer valer en tribunales, es una libertad de las personas.
- La huelga como un derecho. Está regulada como un derecho en múltiples constituciones y en tratados
internacionales de derechos humanos. Art. (Artículo 8.1.d)) Del PIDESC
- La huelga como hecho de relevancia jurídica.
Concepto de Huelga: suspensión de labores decidida de común acuerdo por un grupo de trabajadores
con el fin de obtener ciertos beneficios o condiciones laborales o protestar en relación a la situación de la
empresa respectiva.
Actividades en que la Huelga está prohibida:

- Funcionarios del Estado ni de las municipalidades.
- Personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o
función, cuando:
_ Atiendan servicios de utilidad pública
_ Atiendan servicios cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al
abastecimiento de la población o a la seguridad nacional
6. DERECHOS VINCULADOS AL ORDEN PÚBLICO ECONOMICO

Constitución Económica: conjunto de normas de orden constitucional que regula la actividad económica
dentro del Estado. Es el modelo económico chileno.
En general la constitución tiene poca regulación económica, pero la CPR tiene varias normas al respecto
esto por el golpe militar que viene a regular el malestar económico del país. Antes el modelo económico
era desarrollista de la industria y proteccionista, era un modelo con alta intervención del Estado
(economía socialista= planificado= Estado intervencionista= Estado el motor de la economía). Luego con
los chicagos boys, se plantea el neoliberalismo en donde el estado intervenga lo menos posible, ya que
en la economía de mercado se da un estado de naturaleza (oferta- demanda).
El modelo corporativo (autodeterminación gremial) no se conciliaba con modelo neoliberal

(autodeterminación industrial). Esto se concilia en la CPR porque ambos creen en el estado natural.
Tenemos un modelo original basado en la iniciativa privada y principio de subsidiariedad del Estado.
CE y Orden Público Económico

De origen ius privatista (Francés).
- Se refiere a que hay normas que regulan la actividad económica que son de orden público (indisponible
para las partes).
- Realidad jurídico-económica en el que Estado deja su rol de inacción y tiene un rol activo en la
economía en el modelo de Estado social (Ripert)
Para algunos OPE es igual a CE. Según el profesor esto es errado, ya que hay normas infra
constitucionales legal privadas que por su contenido de orden social se hacen irrenunciables e
indisponibles. Por tanto no hay OPE de rango constitucional. Por tanto las normas que regulen el modelo
económico son constitucionales. En materia laboral, derecho privado, normas que protegen la
maternidad son de orden público, en la constitución todas las normas son de orden público.
Elementos claves:
• Rol de la persona (rol principal. Es el motor de la economía) y del Estado en materia económica (tiene
rol residual, solo interviene cuando el legislador lo autoriza)
• Regulación económica
• Participación del Estado en la economía
Normas que constituyen la CE. Hay normas de la CPR que nos permiten diseñar esta CE.
Normas rectoras (Bases de la Institucionalidad)

Art. 1: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (inciso 1º). Esta norma se puede hacer
extensiva a las personas jurídicas, pero es la persona natural quien tiene dignidad y a quien está dirigida
esta norma.
El Estado reconoce y ampara los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos. (Inciso 3°)
En la economía serían los grupos intermedios las empresas. Este inciso consagra el principio de
subsidiariedad del poder estatal en materia económica.
Ppio. De subsidiariedad del Estado en materia económica. Define rol del Estado en economía
(Covarrubias). Principio organizador de la iniciativa y labora pública, ordenando el principio de prioridad
del no Estado (Cea).
2 requisitos de concurrencia:
• Que existan necesidades que el individuo no pueda satisfacer
• Que si pueda el Estado
En la sociedad se está fijando un criterio rector, el cual es que el Estado intervenga cuando sea necesario,
esto es cuando el particular no quiere o no puede. Cuando no tiene capacidad o es exclusivo del Estado
por ejemplo, FFAA seguridad, en cuanto a esto cabe señalar que la seguridad privada existe solo porque
el Estado lo permite en caso determinado, pero es el Estado quien vela por la seguridad. El principio de
subsidiariedad funciona bien en la economía pero no en los derechos sociales como la educación, la
salud, esto solo es posible porque no es un bien económico.
El Estado tiene dos roles, por un lado es regulador y por otro controlador. Establece la regulación de las
actividades económicas y a la vez vela por que se cumpla con normativa legal y constitucional, esto a
través de las superintendencias.
En cuanto a la regulación ¿Cuánta regulación deben tener las empresas? Según unos debe ser poca, ya
que así tienen más autonomía y pueden desarrollar mejor su actividad.
Otros señalan que es mejor más regulación porque así se organiza mejor el sistema y no existen abusos.
Tribunal Constitucional STC 1491/2009 c.j. 58 (tb. STC 352/2002)

• Principio rector del orden social
• Estado no puede absolver aquellas actividades que efectúan adecuadamente los privados, sin perjuicio
de las actividades que le corresponden al Estado por su carácter
• El Estado no puede realizar aquellas acciones que los particulares están en condiciones de hacer
• Estado realiza aquellas acciones que privados no estén en condiciones de hacer
Normas que regulan la libertad privada.

Art. 19 “la constitución asegura a todas las personas”:
Derechos vinculados a la propiedad
• Art. 19 Nºs 23 (Dº a la propiedad); 24 (Dº de propiedad) y 25 (Dº de auto y propiedad intelectual)
Derechos vinculados a la libre iniciativa económica
• De libertad Art. 19 Nº 21 (derecho a desarrollar cualquier actividad económica). Este derecho es clave,
es el derecho a toda persona a desarrollar cualquier actividad económica= modelo económico privado.
Ej. TVN se regula por reglas de mercado.
• De igualdad Art. 19 Nº 20 (igual repartición de los tributos) Art. 19 Nº 22 (no discriminación del Estado
en materia económica.
Derechos que determinan el rol del Estado

• Rol del Estado (Fisco) en materia tributaria: 19 Nº 20
• Participación del Estado en la economía (19 Nº 21)
• Garantía de no discriminación del Estado en materia económica y excepciones (19 Nº 22)
• Estado y limitación y privación de la propiedad (19 Nº 24)

• Estado y dominio minero
Otros derechos relacionados

– Derechos laborales
• Libertad de trabajo (de elección y libre contratación: 19 Nº 16)
• Derecho a huelga (19 Nº 16)
• Derecho a la libre sindicación (19 Nº 19)
– Derechos de seguridad social (TC)
• Derecho a la protección a la salud (19 Nº 9)
• Derecho a la seguridad social (19 Nº 18)
– Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19 Nº 8)
Otras normas vinculadas

– Decreto de emergencia económica
• Art. 32 Nº 20
– Materia de ley. >> Iniciativa exclusiva del Pdte. De la República en la administración financiera (ley de
presupuesto) y presupuestaria del Estado.
También las indicadas en los numerales del art. 65: tributos (1º), creación o supresión de SSPP (2º);
contratación de empréstitos u otro tipo de operaciones (3º); establecer modalidades y procedimientos
de la negociación colectiva (5º); establecer o modificar las normas sobre seguridad social (6º)
– CGR (art. 98) Control de el ingreso e inversión de los fondos del fisco, municipalidades y demás
servicios y organismos que señale la ley
– Banco Central (cap- XIII, art. 108-109) LOC BC: art. 3: Artículo 3°. El Banco tendrá por objeto velar por la
estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. Las atribuciones
del Banco, para estos efectos, serán la regulación de la cantidad de dinero y de crédito en circulación, la
ejecución de operaciones de crédito y cambios internacionales, como, asimismo, la dictación de normas
en materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios internacionales.
6.1. DERECHO DE PROPIEDAD 19 N°24 CPR

“ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD” ART. 19 N° 23, 24 & 25
Locke: “Aunque el poder legislativo sea el poder supremo del Estado, sin embargo, no es ni puede ser
absolutamente arbitrario respecto de la vida y las fortunas de los ciudadanos Locke establece que hay
ciertos ciudadanos que tienen ciertos bienes
(…) ya que siendo la preservación de la propiedad el fin de la constitución del gobierno y la razón por la
cual los hombres entran en sociedad”
ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD

• Art. 19 Nº 23: “derecho a la propiedad”
• Art. 19 Nº 24: “derecho de propiedad” (dominio ya adquirido)
• Art. 19Nº25:“derecho de propiedad intelectual e industrial” (dominio ya adquirido)
La diferencia entre el N°23 y el 24 es que uno es el derecho a la propiedad mientras que el otro es
derecho de propiedad. Uno es la libertad de adquirir el dominio y el otro es el derecho que protege el
derecho de propiedad.
Primero existe un derecho a todas las personas para adquirir y después tengo un derecho sobre aquello
que adquirí.
El derecho de propiedad lleva a la discusión de que si es o no un derecho, y técnicamente este no lo seria

en cuanto los DDFF son imprescriptibles, inalienables, intransferibles, inviolables. Mientras que el
derecho de propiedad por su esencia no puede tener estas características.
Históricamente la propiedad has sido considerada como un derecho, salvo en la declaración de
independencia de EEUU, la iglesia católica tampoco lo consideraba pero posteriormente se reconoce
como un derecho natural. La propiedad es parte del estatuto básico de la persona.
Articulo 19 N° 23.- La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo
declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes;
Estructura del art. 19 Nº 23

>> Derecho (libertad de apropiabilidad, D° a la propiedad propiamente tal) a la propiedad sobre todos los
bienes.
>>Excepción a la apropiabilidad
– Bienes comunes a todos los hombres
– Bienes que perteneces a toda a la Nación toda
– Esta limitación por ley
>>Limitación por el interés nacional
– LQC
– Exija el interés nacional
– Se pueden disponer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos
bienes
Propiedad o dominio=
Dominio (RAE): “Poder que alguien tiene de usar y disponer de lo suyo”
Propiedad (RAE): “Derecho o facultad de poseer alguien algo y poder disponer (disponer en el sentido de
hacer lo que quiera con la cosa: usar gozar o disponer) de ello dentro de los límites legales”;
“Cosa que es objeto del dominio, sobre todo si es inmueble o raíz”
La propiedad para la CPR es clave, porque esta se construye principalmente en base al derecho de la vida
(conservadores) y el derecho de propiedad (liberales). Sin derecho de propiedad no hay economía. La
propiedad garantiza un modelo de CPR donde el motor son los privados (CE= esto enmarca el modelo
económico chileno)
CPR 1980
- Estatuto fuerte de la propiedad
- Individualista
- Conciliable con que privados sean el motor de la sociedad y Estado es subsidiario
Estructura del 19 Nº 24
• Esencia del derecho de propiedad
• Limites al derecho
• Privación del derecho
• Dominio minero
• Concesión minera
• Derecho de aprovechamiento de aguas
6.1.1. EL DERECHO DE DOMINIO. SU NATURALEZA Y CONTENIDO

Esencia del derecho de propiedad : Inciso 1º “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales e incorporales”
Esencia de la propiedad o dominio Silva Bascuñan: “es el derecho real que se tiene sobre una cosa
corporal o incorporal, para usar, gozar y disponer de ella según lo resuelva su dueño, sin atentar contra
la ley o el derecho ajeno”.
Titulares: personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras
Características:
• Absoluta: se ejerce respecto de todos
• Exclusiva: sus tributos sólo pertenecen al dueño
• Perpetua: termina con el fallecimiento o voluntad del dueño
• Inviolable: nadie puede ser privado del dominio o de sus atributos, sino en la
forma prescrita por la CPR y la ley
Propiedad constitucional vinculada a propiedad civil

Art. 582 CCV. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa personal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”
Art. 583 CCV. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad”
Especies de propiedad
La CPR asegura el dominio en sus diversas especies
• Propiedad privada
– Prop. Individual, familiar, comunitaria, cooperativa
• Propiedad estatal
• Propiedad mixta
STC 1298/2010 c.j 44 “Se partirá por sostener que dicha disposición reconoce el derecho de propiedad,
pero no establece un tipo de propiedad determinada. La Constitución no reconoce una única propiedad
sino la propiedad “en sus diversas especies”. No hay, por tanto, una sola propiedad, sino tantas como el
legislador configure” Ejemplos: prop. Minera (19 Nº 24), intelectual y artística (19 Nº 25), bienes que
pertenecen a la nación toda (19 Nº 23)
“No existe, entonces, una propiedad general y propiedades especiales; existen sólo propiedades
distintas, con estatutos propios. La Constitución garantiza el derecho de propiedad, cualquiera fuera
éste. No hay en la Constitución un modelo a partir del cual se configuren las distintas propiedades . En
este sentido, el constituyente se mantiene neutro frente a las preferencias constitutivas del legislador al
momento de definir “el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones
y obligaciones que deriven de su función social”
“No existe una legislación que haya sido erigida por el constituyente en modelo de todas las demás
propiedades. Ello habría significado constitucionalizar una determinada legislación; rigidizar las
definiciones del legislador; y abrir un debate sobre la protección de las propiedades constituidas a partir
de un diseño propio, distinto a ese pretendido modelo común”
(…) Lo anterior no impide que el legislador construya los diversos estatutos de la propiedad otorgando a
una propiedad el carácter de común o supletoria de otras. Pero esa es una opción del legislador, no del
constituyente”
Cosas sobre las que recae la propiedad

– Cosa corporal
– Cosa incorporal: créditos o derechos personales
• Dº sobre un crédito, Dºs establecidos en la legislación vigente, Dºs del personal
docente, Dºs emanados de los contratos,
• Dº de propiedad sobre el patrimonio. Cualquier acto que afecte el patrimonio
vulnera el dº. Xj. Dictación de un acto administrativo (xj. que concede un bono),
cumplimiento de un plazo, obtener un resolución
Facultades del dominio

Uso: Servirse del bien según su naturaleza de la manera que se desee (VPN); utilizarlo de la manera que
desee (modificarlo, transformarlo)
Goce: hacerse dueño de los frutos o rentas
Disposición: transferirlo, donarlo, legarlo, transmitir
Atributos del dominio

Dº real: recae sobre una cosa sin respecto a determinada persona (amparado por acción reivindicatoria)
Dº absoluto: comprende todas las facultades del dominio
Dº Perpetuo: no se extingue por el transcurso del tiempo o por su no uso
Dº inviolable: nadie puede ser privado de alguno de sus atributos o facultades, sino en la forma y casos
dispuesto por la CPR
STC 334/2001 c.j. 12 “La protección que otorga la Carta Fundamental al derecho de propiedad es tan
amplia que abarca no sólo las facultades que generalmente confiere el dominio, tales como uso, goce y
disposición, sino que también sus atributos, para dar a entender que cualquiera de ellos que se
quebrante implica un atentado en contra del dominio”.
6.1.2. LIMITES AL DOMINIO. LA FUNCION SOCIAL Y LOS INTERESES GENERALES DE LA NACION

Limitaciones a la propiedad (inciso 2º) “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de
usar, gozar y disponer de ella”
Reserva al legislador
• Sólo la ley: únicamente (no norma infralegal)
• Quórum simple
• Ley dispone modo de adquirir, atributos y facultades esenciales, como las limitaciones
derivadas de su función social
STC 1298/2010 c.j. 49. Que dicha reserva abarca lo que define el estatuto de una propiedad. Estos
aspectos son tres: “el modo de adquirir la propiedad”, el modo “de usar, gozar y disponer de ella” y “las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”. Es decir, comprende la adquisición, las
facultades que tiene su titular y las restricciones que pueda padecer cada propiedad.
“Sólo la ley puede establecer (…) las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”
Privar vs. Limitar

Privar: “despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular” (STC 506/2007 c.j. 22)
STC 334/2001 c.j. 19: “no sólo se produce privación del dominio cuando se le despoja a su dueño
totalmente de él o de uno de sus atributos o facultades esenciales, sino, también, cuando ello se hace
parcialmente o mediante el empleo de regulaciones que le impidan libremente ejercer su derecho o uno
de sus atributos mencionados”
STC 184/1994 c.j. 7º “(…) la privación de un bien de propiedad de una persona, de alguno de sus
atributos o alguna de sus facultades esenciales del dominio, sólo puede realizarse del modo, en la forma
y cumpliendo los requisitos que la propia Constitución establece”
Limitar o restringir: “el acto regulatorio tendrá por función determinar las reglas a que debe ajustarse el
ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la
cosa” (STC 506/2007 c.j. 22)
Regulaciones expropiatorias (STC 506/2007 c.j. 22) “si el acto de regulación o de limitación afecta en una
magnitud significativa las facultades o atributos esenciales del propietario, éste podrá argumentar que se
le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer las cosas esenciales que éste conllevaba.
Nuestra Carta Fundamental contiene una distinción muy útil para acometer esta tarea, pues trata como
equivalentes la privación de la propiedad con la de cualquiera de sus atributos o facultades esenciales y,
fundado en ello, esta Magistratura ha estimado que ciertas regulaciones resultan inconstitucionales por
privar a los propietarios de atributos esenciales de su dominio, como por ejemplo en el proyecto de ley
sobre pensiones de seguridad social”
STC 506/2007 c.j. 23: Que la magnitud de la regulación no resulta entonces indiferente. Por una parte
porque toda regulación o limitación priva al propietario de algo. A partir de la regulación, alguna
autonomía, privilegio, ventaja o libertad que tenía, desaparece para su titular.
Si tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa autonomía, privilegio, ventaja o libertad, la regla
constitucional que permite limitar la propiedad equivaldría a letra muerta.
Por el contrario, legitimar cualquiera regulación o limitación, sin considerar su impacto sobre la
propiedad, desnaturalizaría la protección de este derecho fundamental (“la limitación tiene sus límites”,
para usar una expresión ya clásica del derecho anglosajón). El carácter esencial de lo privado en virtud de
la regulación es un parámetro siempre útil para hacer la distinción y debe utilizarse aunque se determine
que, prima facie, se trata de una regulación.
Limite al dominio en razón de su función social

Función social de la propiedad:
– “Ponderador de las necesidades públicas” (Vivanco)
– “El empleo o uso racional de la propiedad en armonía con los intereses colectivos”
(Molina)
– “Es expresión del principio de solidaridad por su estrecha vinculación con la contribución
que el dominio tiene que otorgar a la satisfacción de los intereses generales de la
Sociedad Política y a la realización concreta del bien común en ella.” (Cea)
STC 245-246/1996 c.j. 25 y 26 “25º. Que, la función social de la propiedad significa que ésta tiene un
valor individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y de la sociedad. La Constitución
alemana dice: “la propiedad obliga”, para hacer notar que el dominio además de conferir derechos,
impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del propietario que
armonizan los intereses del dueño y de la sociedad puede decirse que constituyen la función social de la
propiedad;
26º. Que, el constituyente chileno no ha definido el concepto de función social y solamente ha señalado
cuáles son sus elementos. Así, estableció en la Constitución de 1980 “Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación
del patrimonio ambiental” (artículo 19, Nº 24, inciso segundo);
Razones para la procedencia de las limitaciones

- Intereses generales de la nación
• Beneficio de toda de la comunidad nacional, aunque beneficie a personas,
actividades o zonas geográficas determinadas
- Seguridad nacional
• Conservación de la soberanía externa e interna
- Utilidad Pública
• Provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad nacional (Cea)
• Más limitado que interés general de la Nación
- Salubridad pública
• Salud de la población
- Conservación de patrimonio ambiental
• Conservación de la flora u fauna
• Vinculado al 19 Nº 8 inciso 2º: “La ley podrá establecer restricciones específicas al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”
• 19 Nº 24: “limitaciones y obligaciones”
- Se examinan en concreto por el legislador
6.1.3. IMPACTO DE LA REGULACION URBANISTICA EN EL DERECHO DE DOMINIO

Se refiere a la regulación urbanística como limite al derecho de propiedad en razón de la función social y
en cuanto al tema de la expropiación.
6.1.4. REGULACION Y PRIVACION DEL DOMINIO

Limitación a la propiedad
Sobre toda clase de propiedad, incluso sobre los derechos incorporales (STC 507/2007 c.j. 17)
– Dºs que nacen de los contratos no son intangibles (c.j. 18)
– Lo debe realizar el legislador por medio de normas heterónomas y que se verifiquen los
requisitos de interés público (c.j. 19)
– Es más difícil por nacer los derecho de una relación contractual privada (c.j. 19)
– En conclusión: que estén “constitucionalmente justificadas” (c.j. 20)
Privación del dominio

Privar: “despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular” (STC 506/2007 c.j. 22)
STC 334/2001 c.j. 19: “no sólo se produce privación del dominio cuando se le despoja a su dueño
totalmente de él o de uno de sus atributos o facultades esenciales, sino, también, cuando ello se hace
parcialmente o mediante el empleo de regulaciones que le impidan libremente ejercer su derecho o uno
de sus atributos mencionados”
STC 184/1994 c.j. 7º “(…) la privación de un bien de propiedad de una persona, de alguno de sus
atributos o alguna de sus facultades esenciales del dominio, sólo puede realizarse del modo, en la forma
y cumpliendo los requisitos que la propia Constitución establece”
– Nuda propiedad: propiedad separada del goce, pero conserva demás atributos
Privación sólo puede ser dispuesta por ley: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad,
del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio”.
Sólo en virtud de una ley expropiatoria general o especial (común)

– Ley simple
– No DFL
– Autoriza la expropiación (no expropia)
Causales:
– Utilidad pública
– Interés nacional
– Calificadas por el legislador. Expropiación se encuadre en causal
Intervinientes
– Legislador: autorizando la expropiación
– Autoridad administrativa: dicta el “acto expropiatorio” (decreto o resolución)
STC 1298/2010 c.j. 59 “(…) la expropiación es un acto de autoridad (el “acto expropiatorio”) que priva a
alguien del dominio deliberadamente (…) En la expropiación (…) el Estado priva a alguien de su dominio
para incorporarlo a su patrimonio y luego destinarlo a una finalidad pública, definida o no previamente
en detalle”
Expropiación “Acto de la autoridad administrativa, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud del cual
priva del dominio, del bien sobre el cual recae ese derecho o de alguno de sus atributos o facultades
esenciales, por causa de utilidad pública o de interés nacional, con sujeción a un procedimiento
legalmente tramitado y pagando al expropiado la indemnización justa” (Cea)
Etapas del proceso expropiatorio (Legislativa, administrativa, judicial)

• Legislativa
– Se dicta ley calificatoria (utilidad pública o interés nacional)
– Ley debe autorizar expropiación a autoridad administrativa
• Administrativa
– Ley habilita a la Administración (MOP, MINVU, Municipalidades)
– Cumplimiento del mandato legal genérico
• AA debe especificar los bienes sobre los cuales recae la expropiación, el dueño
afectado
• Por decreto o resolución expropiatorio
•
DL 2.186/1978, ley orgánica del procedimiento de expropiaciones
Artículo 6°.- “El Presidente de la República dispondrá la expropiación por decreto supremo. Cuando
corresponda a alguna entidad pública desconcentrada o descentralizada, se hará mediante resolución de
ésta, previo acuerdo adoptado en conformidad a las normas legales por las que se rija. Para todos los
efectos legales, tal decreto supremo o resolución constituirá el "acto expropiatorio.
El acto expropiatorio contendrá su fecha, la individualización del bien objeto de la expropiación y su rol de
avalúo para los efectos de la contribución territorial, si lo tuviere; la disposición legal que haga
procedente la expropiación y, en caso de que ésta hubiere sido autorizada por ley general, la causa en
que se funda; el nombre del o de los propietarios o de los que aparezcan como tales en el rol de avalúos o
los datos que faciliten su determinación; el monto provisional de la indemnización, con señalamiento de
la comisión que lo fijó y de la fecha de su informe, y la forma y plazos de pago de la indemnización que
corresponda conforme a la ley (…)”
Ley expropiatoria Ley Nº 16.391 del MINVU

Artículo 50° El Ministerio de la Vivienda y Urbanismo y servicios dependientes y las instituciones que se
relacionen administrativamente con el Gobierno a través de él, podrán utilizar en las expropiaciones las
disposiciones de los textos primitivos de la ley 3.313, o de la ley 5.604. El avalúo practicado por la
Comisión de Hombres Buenos a que se refiere el inciso 3° del artículo único de la citada ley 3.313, será
entregado al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, servicios dependientes e instituciones
administrativamente relacionadas con el Gobierno a través de él, según se trate de expropiaciones
acordadas por uno u otros. Para los efectos de las expropiaciones que efectúe directamente el
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, el monto de la indemnización que se convenga con los interesados
no tendrá limitación de carácter legal.
Artículo 51° Para los efectos de lo prescrito en el artículo precedente, decláranse de utilidad pública los
inmuebles que sean indispensables para el cumplimiento de los programas de construcción, alteración o
reparación de viviendas, equipamiento comunitario, obras de infraestructura y remodelaciones, que
apruebe el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, incluyéndose en estas últimas los inmuebles destinados a
zonas de áreas verdes y parques industriales contempladas en los Planes Reguladores. Tales programas
deberán ser aprobados por decretos supremos, que deberán ser publicados en el Diario Oficial y en un
periódico de cada una de las provincias en que dichos programas se pondrán en ejecución.
• Judicial
– Si no existe común acuerdo
– Conoce:
• Reclamos de legalidad del acto expropiatorio
• Reclamos con relación al monto y pago de indemnizaciones
• A solicitud del expropiante, el trámite de toma de posesión material del bien
expropiado
Derechos del expropiado

1. Derecho a reclamar la legalidad del acto expropiatorio que faculta la expropiación
• Art. 9 (DL DL 2.186/1978)
– Ante el juez competente
– En contra del decreto o resolución
a) Que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la

inexpropiabilidad, aún temporal, del bien afectado, o fundado en la falta de ley que la
autorice o en la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio;
b) Que se disponga la expropiación total del bien parcialmente expropiado
cuando la parte no afectada del mismo careciere por sí sola de significación económica o
se hiciere difícil o prácticamente imposible su explotación o aprovechamiento;
c) Que se disponga la expropiación de otra porción del bien parcialmente
expropiado, debidamente individualizada, cuando ésta, por efecto de la expropiación se
encontrare en alguna de las circunstancias antes señaladas, y
d) Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo
relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización.
Las reclamaciones a que se refiere este artículo se tramitarán en juicio sumario seguido contra el
expropiante, pero no paralizarán el procedimiento expropiatorio, salvo que el juez, en los casos
señalados en las letras a) y d) de este artículo y con el mérito de antecedentes calificados, así lo ordene
expresamente
2. Derecho a indemnización por daño patrimonial efectivamente causado (excluye daño moral)
– Es el daño real no eventual
– De común acuerdo
• Art. 11 inciso 3º: “El acuerdo deberá constar en escritura pública firmada por la
entidad expropiante y el propietario del bien expropiado, en la que conste que
éste se allana a la expropiación y a la entrega material, el monto de la
indemnización que se ha convenido y la forma en que ella será pagada.”
– Por sentencia dictada conforme a derecho por tribunales
– A falta de acuerdo, debe ser pagada en efectivo y al contado
Toma de posesión material del bien expropiado (inciso 5º)

– Previo pago del monto total de la indemnización
• Hay acuerdo
– Se paga directamente al expropiado
• No hay acuerdo: determinado el monto por peritos nombrados por entidad
expropiante
“Todo procedimiento expropiatorio se iniciará o continuará, según corresponda, con el nombramiento
de una comisión de tres miembros encargada de determinar el monto provisional de la indemnización”
(art. 4 DL 2.186/1978)
– Suspensión de la toma de posesión material
• Por reclamo pendiente
• Reclamo en contra de la constitucionalidad de la ley y acto expropiatorio
• Facultativo del juez que conoce el reclamo (en merito a los antecedentes
invocados)
Propiedad minera
“El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas”
• Dominio regalista o patrimonial
– Con todas las facultades del dominio
– Se puede desprender de alguna facultad y entregar a los particulares la
facultad de apropiación de los minerales
• Dominio pasado, presente y futuro
• Sustancias no objeto de concesión (dominio total del Eº)
– Hidrocarburos líquidos o gaseosos (sólo exploración y explotación)
• Sustancias objeto de concesión (dominio limitado del Eº)
• Extensión del dominio minero
– Covaderas, arenas metalíferas, salares, depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás
sustancias fósiles
– No obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas en cuyas entrañas
estuvieren situadas
– Excepción: las arcillas superficiales
• Art. 3 inciso 5º LOC sobre concesiones mineras (18.097)
“No se consideran sustancias minerales las arcillas superficiales, las salinas
artificiales, las arenas, rocas y demás materiales aplicables directamente a la
construcción, todas las cuales se rigen por el derecho común o por las normas especiales
que a su respecto dicte el Código de Minería”
• Predios superficiales estarán sujetos a las limitaciones y obligaciones que señale
la ley para facilitar la exploración, explotación y el beneficio de dichas minas
Concesión minera (inciso 7º)

“Corresponderá a la ley que sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los
hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración y explotación”
Art. 2 LOC 18.097 “Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles; distintos e independientes
del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier
persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de
todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo
que contraríen disposiciones de esta ley o del Código de Minería”
Sustancias susceptibles de concesión

Art. 3 inciso 2º LOCCM “Son concesibles, y respecto de ellas cualquier interesado podrá constituir
concesión minera, todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas y, en general, toda sustancia
fósil, en cualquier forma en que naturalmente se presenten, incluyéndose las existentes en el subsuelo
de las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional que tengan acceso por túneles desde tierra.
Las sustancias minerales concesibles contenidas en desmontes, escorias o relaves, abandonadas por su
dueño, son susceptibles de concesión minera junto con las demás sustancias minerales concesibles que
pudieren existir en la extensión territorial respectiva”
Constitución de la propiedad minera

– Por resolución judicial de los tribunales (inciso 7º CPR)
– Art. 5 inciso 1º LOCCM
“Las concesiones mineras se constituirán por resolución de los tribunales
ordinarios de justicia, en procedimiento seguido ante ellos y sin intervención decisoria
alguna o de otra autoridad o persona”
– Toda persona puede hacerse de una concesión
• Art. 5 inciso 2º: “Toda persona puede adquirir, a cualquier título, dichas
concesiones mineras, o cuotas en ellas, sobre las sustancias que esta ley
determina”
– Descubridor de la concesión
• Art. 5 inciso 3º: “Se tendrá por descubridor a la persona que primero inicie el
trámite de constitución de una concesión minera respecto de una extensión
territorial no amparada por una concesión minera vigente, quien tendrá
preferencia para constituirla, salvo que haya habido fuerza o dolo para
anticiparse en el trámite o para retardar el del que realmente descubrió primero.
Si el que inicia el trámite es una persona que ejecuta trabajos de minería por
orden o encargo de otra, el trámite se entenderá hecho por ésta.
– Derechos generales de la concesión
– Concesionario minero tiene la facultad exclusiva de catar y cavar en tierras de cualquier
dominio con fines mineros dentro de los límites de la extensión territorial de su
concesión (art. 7)
– Derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploración y
explotación mineras (art. 8 LOC)
• Los predios superficiales están sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la
extensión necesaria para trabajos mineros
• Las servidumbres en favor de las concesiones mineras son esencialmente
transitorias; no podrán aprovecharse en fines distintos a aquellos para los cuales
han sido constituidas, y cesarán cuando termine su aprovechamiento
– Derecho a defender su concesión por todos los medios que franquea la ley, tanto
respecto del Estado como de particulares (art. 9)
Obligaciones de la concesión (inciso 7º CPR)

– Desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su
otorgamiento
– Régimen de amparo está dispuesto por la ley
• Objetivo: tiende a obtener directa o indirectamente el cumplimiento de tal
obligación
• Contemplará las causales de caducidad para el caso de incumplimiento o simple
extinción del dominio
• Causales y efectos de la caducidad deben estar establecidos al tiempo del
otorgamiento de la concesión
– Pago de patente minera

• Art. 12 LOC: “El régimen de amparo a que alude el inciso séptimo del número
24° del artículo 19 de la Constitución Política consistirá en el pago anual y
anticipado de una patente a beneficio fiscal, en la forma y por el monto que
determine el Código de Minería”
– Incompatibilidad exploración y explotación
• Art. 13 LOC: “El concesionario de exploración no puede establecer explotación,
sin perjuicio de lo dispuesto en el número 3 del artículo 10”
– 3.- a hacer suyos los minerales concesibles que necesite extraer con
motivo de las labores de exploración e investigación
– Pago de indemnización a propietario
• Art. 14: “El concesionario minero está obligado a indemnizar el daño que cause
al propietario del terreno superficial o a otros concesionarios con ocasión de los
trabajos que ejecute”
– Obligación de sujetarse a las normas relativas al derecho del Estado de primera opción
de compra, al precio y modalidad habituales del mercado, de los productos minerales
que esta ley declare de valor estratégico por contener determinadas sustancias en
presencia significativa (art. 15)
Duración de la concesión (art. 17)

– Exploración: 4 años
– Explotación: indefinida
Caducidad (art. 18)

– a) por resolución judicial que declare terreno franco, si no hubiere postores en el remate
público del procedimiento judicial originado por el no pago de la patente,
– b) por no requerir el concesionario la inscripción de su concesión en el plazo que señale
el Código de Minería.
– La concesión de exploración caduca, además, por infracción a lo dispuesto en el artículo
13.
Extinción
– Por renuncia del titular (art. 19)
– Competencia exclusiva de los tribunales ordinarios (inciso 8º CPR)
– Controversias suscitadas con relación a la caducidad y extinción de la propiedad serán
resuelto por los tribunales ordinarios
– Caso de caducidad, se puede solicitar a la justicia la declaración de subsistencia del
derecho
LA CONCESIÓN TIENE UN FIN PUBLICO EN ELLA, POR ESO EL ESTADO PREFIERE QUE SE EXPLOTE POR LAS
CONCESIONARIAS, SI SE PIERDE EL FIN PUBLICO, EL ESTADO PUEDE TERMINAR LA CONCESION.
Garantía de Dominio (inciso 9º)

– “El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
constitucional de que trata este número”
– Art. 6 LOCCM:
“El titular de una concesión minera judicialmente constituida tiene sobre ella derecho
de propiedad, protegido por la garantía del número 24° del artículo 19 de la Constitución
Política.
La privación de las facultades de iniciar o continuar la exploración, extracción y
apropiación de las sustancias que son objeto de una concesión minera constituye
privación de los atributos o facultades esenciales del dominio de ella”
ESTE ESTATUTO DE PROPIEDAD NO se concibe solo en la concesión sino también en el derecho de la

concesión, lo que le da la propiedad. El Estado es el dueño, quien tiene la concesión no tiene la
propiedad de la mina, el derecho que tiene es sobre la concesión de ella es propietario.
Se crea una ficción entre la superficie y los minerales. El Estado es dueño de la mina pero no se hace
cargo de la explotación la cual se deja a particulares.
SE HACE UNA FICCION EN DONDE SE LE ENTREGA LA EXPLORACION EXPLOTACION Y BENEFICIO A LOS

PRIVADOS, ESTO ES EL ESTATUTO DE PROPIEDAD MINERA QUE SE REDUCE EN LA CONCESION.
Sustancias no objeto de concesión

– Se constituyen concesiones administrativas
– Regula el rol del Estado en la exploración, explotación y beneficio de las sustancias
minerales no susceptibles de concesión
– Ejecución
• Directamente por el Estado (Min. Minería) o sus empresas (ENAP, ENAMI,
CODELCO)
• Concesiones administrativas
• Contratos especiales de operación
– Vinculación contractual público-privado
– DL Nº 1.089 de 1975: contrato que celebra el Estado con un operador
privado para al exploración, explotación o beneficio de yacimientos
mineros según el inciso 10 del art 19 Nº 24
• Bajo condiciones que el Presidente fije en cada caso por DS
– Fija condiciones de la concesión
– Derecho a Indemnización
• Pdte. Puede poner término, sin expresión de causa e indemnizando
Propiedad sobre las aguas

Inciso final: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad
a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”
Particular no tiene derecho sobre las aguas, sino sobre ciertos derechos legalmente constituidos
Art. 4 C. De aguas (CdA) “Atendida su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble se reputan inmuebles”
– Código sólo regula aguas terrestres (no las marítimas)
Dominio Art. 5 CdA: “Art. 5. Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares
el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código”
Las aguas no son de los privados son del Estado, este le entrega a los privados el derecho de
aprovechamiento de aguas. Y es sobre ese derecho que ellos tienen la propiedad.
Derecho de aprovechamiento de aguas

– Derecho real que recae sobre las aguas
– Uso y goce de ellas
– Derecho es de propiedad del titular (uso, goce y disposición sobre el derecho)
Constitución
– Por acto de autoridad (Resolución del Director DGA)
– Posesión se adquiere por inscripción del derecho en el CBR (Registro de aguas)
CASO DL 2695 DE REGULARIZACION DE PROPIEDAD RAIZ STC 1298/2010

PROBLEMA el abogado Julio Enrique Guiñez Carrasco, en representación de Anita del Carmen Gatica
Fuentes y Olga Rosa Gatica Fuentes, ha formulado una acción de inaplicabilidad de los artículos 15 y 16
del Decreto Ley N° 2.695 en la causa seguida ante el Juzgado de Letras en lo Civil de Yungay, Rol N°
29.992, caratulada “Gatica Anita y otra con Soto Machuca María”, actualmente ante la Corte de
Apelaciones de Chillán, Rol de ingreso N° 767-2006.
Señala la requirente que, ante el Juzgado de Yungay, interpuso demanda reivindicatoria en contra de
María Orfelina Soto Machuca para obtener la restitución de un retazo de 0,71 hectáreas, cuya inscripción
se obtuvo haciendo uso de las normas del Decreto Ley N° 2.695, de 1994. Dicho predio formaba parte de
la propiedad de las requirentes de 5,55 hectáreas.
Indica que la demandada Soto Machuca, cuidadora del retazo en cuestión, haciendo declaraciones en las
cuales se atribuía la calidad de poseedora que no tenía, obtuvo la inscripción del predio. A pesar de no
haberse defendido en primera instancia, y de las presentaciones que acreditaron la propiedad de las
hermanas Gatica Fuentes, la sentencia de primera instancia, de 24 de julio de 2006, señaló que no le
compete pronunciarse sobre la eventual inconstitucionalidad de las normas del Decreto Ley N° 2.695,
dándose preferencia a la inscripción irregular practicada por la demandada, sosteniendo que el
sentenciador carece de competencia para pronunciarse sobre esta materia.
De esta manera, los preceptos impugnados resultaron decisivos en la sentencia de primera instancia y lo
serán en la de segunda, ya que se pronuncia en el sentido que los artículos 15 y 16 del Decreto Ley Nº
2.695 se encuentran vigentes y permitieron a la demandada inscribir, negando lugar a la demanda de
reivindicación y, por tanto, han servido de fundamento principal para el rechazo de la acción deducida.
Así, las normas impugnadas consagran la privación del dominio del legítimo poseedor inscrito, lo que
contraría la Constitución Política en su artículo 19, N°s. 24º y 26º.
Citando jurisprudencia de la Corte Suprema, señala la requirente que se ha reconocido que los artículos
15 y 16 del Decreto Ley Nº 2.695 contraviene el artículo 19, Nº 24º, por cuanto privan del dominio sobre
un inmueble inscrito al titular de su derecho, confiriéndosele sin expropiación previa a un tercero que ha
tenido posesión durante 5 años. Sin embargo, agrega, la demandada ni siquiera tuvo esa posesión, ya
que fue una simple tenedora por encargo de las propietarias, violando incluso las propias normas del
Decreto Ley citado privando a las actoras de la posesión y dominio, destruyendo así la garantía de la
posesión inscrita.
Agrega que el artículo 19, N° 26º, de la Carta Fundamental, establece que aunque se le encomiende al
legislador la regulación de un derecho, ello no puede nunca significar que pueda dictar normas que
hagan imposible el ejercicio de un derecho. En el caso del dominio significa respetar la prohibición
absoluta de privar a una persona de su propiedad, atributos o facultades, salvo ley dictada con el fin de
expropiar. Las normas del Decreto Ley N° 2.695 atentan contra el régimen de posesión inscrita. En
efecto, este cuerpo normativo impone condiciones tan rebuscadas al titular del derecho de dominio para
conservarlo, que nadie puede cumplir a cabalidad tales exigencias, lo que significa infringir el artículo 19,
N° 26º de la Constitución, pues, bajo la apariencia de regular el modo de adquirir el dominio, lo que
verdaderamente sucede es una manera de privar de este derecho a su titular. El régimen que establece
el DL sería un procedimiento que sin emplazamiento adecuado, ni examen judicial de títulos de posesión
invocados y plazos de impugnación, priva ilegítimamente de un bien.
Sostiene, en consecuencia, que la aplicación de las normas impugnadas resulta claramente contrario a la
Constitución, ya que el procedimiento que el Decreto Ley N° 2.695 establece no contiene ninguna de las
garantías que permita calificarlo de racional y justo, puesto que el artículo 19 del citado Decreto Ley
contempla la posibilidad de oponerse a la regularización dentro del plazo de 30 días, contado desde la
última publicación, oposición conocida y tramitada por un juez competente; pero ello no significa una
verdadera garantía, ya que no se practica ninguna notificación personal que permita oponerse
oportunamente. El legislador, a través de la Ley N° 19.455 introdujo una modificación al artículo 10 del
Decreto Ley Nº 2.695, exigiendo notificar la solicitud por carta certificada, demostrando que en la época
en que se privó a las requirentes de su predio, no se les practicó un emplazamiento racional y justo, por
lo que la aplicación del artículo 11, en relación a los artículos 15 y 16 son claramente inconstitucionales y
vulneran, además, el artículo 19, N° 3, inciso quinto, de la Constitución. Añade que los plazos de
impugnación son excesivamente breves, difiriendo de los sistemas comunes en nuestra legislación. Así, la
prescripción de la acción reivindicatoria es de 5 a 10 años, en tanto que en este sistema es de 1 año, a lo
que se agrega que el artículo 26 del Decreto Ley citado limita el ejercicio de las acciones de dominio por
terceros a 1 año.
Añade la peticionaria que es evidente que el Decreto Ley N° 2.695 vulnera el artículo 19, N° 2, de la
Constitución, pues establece diferencias injustificadas respecto del emplazamiento; de los plazos
establecidos para ejercer los derechos; de la forma de adquisición del derecho real de dominio. En todo
caso, sostiene que no puede un funcionario administrativo, por aplicación del procedimiento señalado,
privar a una persona del dominio de su bien raíz.
RESOLUCION: tribunal rechaza el requerimiento
EN CUANTO A LA PROPIEDAD: partiremos por afirmar que el Decreto Ley Nº 2.695 se enmarca dentro
del artículo 19 Nº 23º de la Constitución. En efecto, el artículo 19 Nº 23º consagra “la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes”. Se trata de una novedad en nuestro sistema, pues las
Constituciones de 1925 y de 1833 no la consagraban (Cea, José Luis; Derecho Constitucional Chileno; V.
II; Edit. Jurídica; Santiago, 2004; pág. 515). “Siempre se había protegido el derecho de propiedad
adquirido, pero no el libre acceso a la propiedad” (Verdugo, Pffefer y Nogueira; Derecho Constitucional;
T. I; Edit. Jurídica; Santiago, 1994; pág 295). “Sin embargo, conviene observar que, implícitamente al
menos, se hallaba en dichas Cartas Fundamentales, en la medida que ellas reconocían ampliamente el
derecho de dominio y, por ende, también la libertad para adquirirlo” (Cea, J.L.; ob. cit.; pág. 515);
Que el precepto consagra el derecho a la propiedad, mientras que el artículo 19 Nº 24º consagra el
derecho de propiedad. En tanto este último garantiza el derecho de propiedad adquirido, el primero
establece el derecho a ser propietario, el derecho a adquirir el dominio de bienes para poder
incorporarlos a patrimonio privado (E. Ortúzar, en Comisión de Estudios de la Nueva Constitución; Actas;
Sesión 197, de 1º de abril de 1976; págs. 18 y 19).
“El derecho a la propiedad es el presupuesto jurídico del derecho de propiedad, su antecedente normativo
necesario, pero no una etapa previa, realizable por todos, aunque no tengan recursos para llegar a ser
dueños” (Cea, J.L.; ob. cit.; pág. 516). Como dijo el Comisionado Jaime Guzmán, en la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución, “el derecho a la propiedad es el derecho en potencia, mientras que el
derecho de propiedad es el derecho en acto” (Actas, Sesión 197, pág. 19). Es necesario distinguir,
entonces, entre la propiedad adquirida y la posibilidad o eventualidad de tener acceso a dicha
propiedad, el derecho a ser propietario. El precepto “es una libertad para poder acceder a la propiedad,
otorga la posibilidad jurídica de ser titular del derecho de dominio de cualquier bien. Es un derecho al
derecho de propiedad” (Molina Guaita, Hernán; Derecho Constitucional; Edit. Lexis Nexis; Santiago, 2006;
pág. 222);
Que mientras el artículo 19 Nº 24º protege a los que tienen algún tipo de propiedad, la norma que se
analiza faculta para que la propiedad llegue al mayor número de personas. De cierta forma, el derecho
de propiedad apunta a proteger o garantizar al que tiene un bien. Por eso, se le garantiza que no se
limite su dominio sino por ciertas causales; que no se expropie sino por una causal, previo pago de una
indemnización y siguiendo un procedimiento reglado; que la ley defina su régimen de uso, goce y
disposición. En cambio, el 19 Nº 23º es el que permite, en el cruce de intereses con el 19 Nº 24º, la
circulación de los bienes o las transferencias. Quien no tiene una propiedad, puede querer obtenerla,
para lo cual está dispuesto a movilizar los instrumentos que brinda el derecho. La circulación de los
bienes depende o se dinamiza no sólo por la voluntad del dueño, sino también del que desea serlo.
Mientras la facultad de disposición de la propiedad es mirada desde quien tiene un bien y se funda en el
19 Nº 24º, la voluntad de adquirir se mira desde quien carece de un bien que quiere, desea o necesita, y
se apoya en el 19 Nº 23º. Mirado desde la compraventa, mientras el vendedor ejerce la facultad de
disposición inherente al dominio, el comprador, en cambio, ejerce la facultad de adquisición inherente al
derecho a la propiedad. No hay, por eso, en el lenguaje de la Constitución, una oposición entre los que
tienen propiedad y los que carecen de ella, pues busca que dichos intereses se crucen, produciendo la
dinámica económica consiguiente a dicho proceso;
Que, no obstante, el precepto constitucional no permite establecer una obligación para que el Estado
logre que todas las personas tengan un bien. Eso sería inviable en la práctica y supondría que el Estado
opta por ayudar a las personas a satisfacer sus necesidades sólo por medios privados (a través de una
propiedad), descartando la cobertura de dichas carencias por medios públicos, como puede ser la
creación de un servicio a cargo de una prestación que cubra una determinada necesidad calificada por el
legislador como pública. El precepto constitucional tampoco obliga a que toda persona tenga una
propiedad; las personas no pueden, por regla general, ser impelidas a comprar o adquirir bienes. En este
sentido, estamos frente a una libertad para adquirir una propiedad. La norma permite que si una
persona, natural o jurídica, de derecho público o privado, persiga o no fines de lucro, desea obtener
algún bien, esta posibilidad no se le obstaculice sin razones valederas. Por eso, una parte de la doctrina
nacional ubica el precepto que se analiza dentro de las libertades; específicamente, dentro de las
libertades económicas (Molina G., H.; ob. cit.; pág. 197; y Verdugo, Pfeffer y Nogueira; ob. cit.; pág 294);
Que este derecho tiene dos dimensiones. Una negativa, que impide que se establezcan obstáculos
abusivos o excesivos para adquirir todo tipo de propiedades. Y una positiva, que permite establecer
incentivos para adquirir la propiedad de bienes o derechos Este derecho permite o legitima que el
legislador no prohíba o impida acceder a la propiedad, o bien facilite llegar a ella a través de variados
instrumentos. La ley puede utilizar mecanismos típicos del derecho común o diseñar otros distintos a
partir de ésos o confeccionar otros completamente originales;
Que ello es coincidente con el fundamento que se tuvo en cuenta para incorporar este derecho a la
Constitución. Este fue doble. Por una parte, garantizar la libre apropiabilidad de los bienes. “Esta
garantía ha sido establecida con el objeto de asegurar el libre acceso, a fin de hacer ingresar el dominio
privado de las personas, a cualquier título lícito, toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, y, en general, de todas las cosas susceptibles de ser incorporadas a un
patrimonio personal, y proteger así a las personas de actos legislativos o de autoridad que las excluyan
de este libre acceso a alguna categoría de bienes” (Verdugo, Pfeffer y Nogueira; ob. cit.; pág. 296). “Esta
libertad protege a las personas de actos legislativos o de autoridad que entreguen o reserven al Estado o
a otras personas el dominio exclusivo y excluyente de terceros, de alguna categoría de bienes, o que,
sencillamente, prohíban o restrinjan más allá de lo razonable a todos los particulares o a algunos de ellos
el acceso al dominio de ciertos bienes” (Evans, Enrique; Los derechos constitucionales; T. III; Edit.
Jurídica; Santiago, 1999; pág. 171).
Por la otra, se buscó lograr hacer accesible el derecho de dominio al mayor número de personas; dar la
posibilidad de que los que no tengan propiedad, sean también propietarios. Así lo ha dicho este
Tribunal: “El objetivo de la norma es claro: permitir el acceso a la propiedad privada a quienes no la
tenían. Como bien se afirma en el escrito del Presidente de la República en que formula sus observaciones
al requerimiento: En el seno de la Comisión Constituyente, y por boca de su Presidente, Enrique Ortúzar,
podemos apreciar que el objetivo cierto fue el de hacer accesible el derecho de dominio al mayor número
de personas, que, en su concepto significa dar la posibilidad de que los demás (que no tengan propiedad,
se entiende) también sean propietarios" (STC rol 260, 13.10.1997). Este doble sentido lo expresó Pedro. J.
Rodríguez, en la Subcomisión de derecho de propiedad de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución: “al derecho a la propiedad pueden asignársele dos significados: uno, desde el punto de
vista propiamente jurídico, que en un sentido subjetivo se identifica o relaciona con la capacidad de
adquirir, esto es, con el atributo de la personalidad que permite tener acceso a la propiedad y que, en
consecuencia, es un presupuesto o requisito previo para la adquisición, y que en un sentido objetivo se
vincula con la comerciabilidad de los bienes, esto es, con su aptitud para ser apropiados; y, en otro orden,
el precepto sobre este derecho puede entenderse con un carácter más bien de política social, en cuanto
tiende a estimular el acceso a la propiedad de las personas más desposeídas de la colectividad” (Anexo,
Acta Sesión 148; pág. 59);
Que esta norma es amplia. Por de pronto, porque “se halla abierta a cualquier sujeto”, tanto a personas
naturales como jurídicas, persigan o no fines de lucro (Cea, J.L.; ob. cit.; pág 516). Enseguida, porque la
libertad que consagra se refiere a toda clase de bienes; por lo mismo, no hay bienes excluidos (Cea, J.L.;
ob. cit; pág. 516), salvo los que la Constitución excluye directamente o convocando a la ley de quórum
calificado para hacerlo. Con este precepto se establece “la posibilidad jurídica de adquirir el dominio de
toda clase de bienes: tierras, fábricas, recursos naturales, bancos, medios de producción, etc.” (Molina G.,
H.; ob. cit.; pág. 222). Finalmente, porque da cobertura a quien ya posee algún bien y desea acrecentar
su patrimonio, como a quien no tiene ninguno o muy pocos y desea constituir un patrimonio;
Que, pesar de la vinculación entre el artículo 19 Nº 23º y el 19 Nº 24º, en algunas oportunidades, este
proceso algo espontáneo no funciona o se distorsiona. En esos casos, el 19 Nº 23º permite que con el fin
de promover el acceso a la propiedad, y con ello lograr el mandato de bien común de obtener la mayor
realización espiritual y material posible de las personas, el Estado diseñe mecanismos para convertir a las
personas en propietarios. Dicha finalidad la puede realizar el legislador de diversas maneras: abriendo la
compraventa a todo tipo de bienes, excluyendo de la libre circulación los menos posibles; también
incentivando la adquisición de ciertos bienes; además, la puede realizar transfiriendo dominio de bienes
fiscales a ciertas personas. Los mecanismos de incentivo pueden ser muy variados. De ahí que unos
impliquen transferencias de recursos fiscales y otros no; pueden referirse tanto a bienes inmuebles
como a bienes muebles. En esta última categoría se ubican. Por ejemplo, los incentivos tributarios para
adquirir cierto tipo de acciones que se transan en bolsa de valores. Un ejemplo de incentivo con
transferencia de recursos lo constituye el subsidio a la vivienda, que permite que las personas con
ingresos propios insuficientes, con ayuda estatal y con voluntad de adquirir un inmueble, puedan
obtener una vivienda propia.
Otro mecanismo para facilitar el acceso a la propiedad se refiere a la simplificación de los instrumentos
para incorporar al patrimonio todo tipo de bienes. Es en esta línea que se ubica el Decreto Ley Nº 2.695,
que facilita el acceso a la propiedad de ciertas personas que tienen la posesión material del bien,
quienes, después de obtener un título, adquieren el bien por prescripción de corto tiempo;
Que el Decreto Ley Nº 2.695, por tanto, tiene como cobertura constitucional el “derecho al derecho de
propiedad” que establece el artículo 19 Nº 23º. Esta disposición permite que el legislador pueda diseñar
mecanismos que permitan difundir la propiedad, de modo que puedan acceder a ella los que no la
poseen. Mediante el mecanismo diseñado en el Decreto Ley Nº 2.695, personas con posesión material
de un inmueble, continua, exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, por cinco años, a lo menos, pueden
obtener un justo título que, una vez inscrito, les permite obtener el inmueble por prescripción de corto
tiempo. El DL habla de “regularizar la situación del poseedor material que carece de títulos o los tiene
imperfectos”, para que pueda participar en “planes de desarrollo y asistencia técnica” (considerando 2º).
El Decreto Ley Nº 2.695, entonces, busca que una persona pueda acceder a la propiedad del bien que
posee, y pueda así, con ese bien, incorporarse “al proceso productivo nacional” (considerando 2º,
Decreto Ley Nº 2.695). La norma busca que una persona obtenga, por el modo de adquirir denominado
prescripción, un inmueble que se ha poseído durante cinco años. Con ello, materializa el derecho a la
propiedad del artículo 19 Nº 23º de la Constitución;
Que luego de enmarcado el Decreto Ley Nº 2.695 en el artículo 19 Nº 23 de la Constitución, debemos

continuar el análisis de los reproches efectuados en el requerimiento respecto del artículo 19 Nº 24º. Se
partirá por sostener que dicha disposición reconoce el derecho de propiedad, pero no establece un tipo
de propiedad determinada. La Constitución no reconoce una única propiedad sino la propiedad “en sus
diversas especies”. No hay, por tanto, una sola propiedad, sino tantas como el legislador configure. De
hecho, el propio constituyente se refiere a algunas de ellas: la minera (artículo 19 Nº 24º), la que recae
en los derechos de agua (artículo 19 Nº 24º), la intelectual y artística (artículo 19 Nº 25º), la que recae
sobre los bienes que deben pertenecer a la Nación toda (artículo 19 Nº 23º). No existe, entonces, una
propiedad general y propiedades especiales; existen sólo propiedades distintas, con estatutos propios.
La Constitución garantiza el derecho de propiedad, cualquiera fuera éste. No hay en la Constitución un
modelo a partir del cual se configuren las distintas propiedades. En este sentido, el constituyente se
mantiene neutro frente a las preferencias constitutivas del legislador al momento de definir “el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
función social”. No existe una legislación que haya sido erigida por el constituyente en modelo de todas
las demás propiedades. Ello habría significado constitucionalizar una determinada legislación; rigidizar
las definiciones del legislador; y abrir un debate sobre la protección de las propiedades constituidas a
partir de un diseño propio, distinto a ese pretendido modelo común. Por lo demás, esta Magistratura ha
declarado la inaplicabilidad de preceptos del Código Civil en varias oportunidades (por ejemplo, STC roles
Nº 1340, 1185 y 943). De ahí que, en este fallo, este Tribunal se aparte de lo resuelto en la sentencia rol
Nº 707.
Con esta apertura a la heterogeneidad de estatutos de la propiedad, se buscó amparar “en forma amplia
este derecho, cualquiera que sea su significación patrimonial o la forma de propiedad, sea esta última
individual, familiar, comunitaria, etc.” (Informe con Proposiciones e Ideas Precisas, reproducido en
Revista Chilena de Derecho V. 8, nº 1-6, 1981, pág. 212). Lo anterior no impide que el legislador
construya los diversos estatutos de la propiedad otorgando a una propiedad el carácter de común o
supletoria de otras. Pero esa es una opción del legislador, no del constituyente.
Dicho carácter común o supletorio explica que la propiedad definida en el Código Civil, especialmente la
que recae sobre inmuebles, se utilice para construir dogmáticamente el dominio. Pero ello no es más
que una opción metodológica o pedagógica, inspirada en la tradición, en la potencia y prestigio de sus
comentaristas, y en la abundante jurisprudencia en torno a ella; pero no es un mandato constitucional.
Por ello, si el legislador se aparta de ella, no necesita justificar de modo particular esa regulación;
Que la pluralidad de propiedades ha sido reconocida por la doctrina y la jurisprudencia. La doctrina ha

señalado que dichas “especies de propiedad son muy variadas, hallándose reguladas en numerosos
preceptos legales” (Cea, J.L.; ob. cit.; pág. 522). “Hay distintas especies de propiedad, así la plena
propiedad, la nuda propiedad. Está la propiedad individual, correspondiente a una persona, la propiedad
en que varios son titulares del dominio, etc. Todas quedan garantizadas por el constituyente” (Molina G.,
H.; ob. cit.; pág. 223). La propiedad puede ser “individual o comunitaria, particular o estatal; o con todos
los atributos del dominio o con sólo algunos” (Vivanco, Ángela; Curso de Derecho Constitucional”; Edic.
PUC; Santiago, 2006; pág 460);
Que la jurisprudencia, por su parte, se ha encaminado en el mismo sentido, de reconocer la pluralidad de

propiedades que pueda configurar el legislador. Así, esta Magistratura ha señalado, a propósito de la
propiedad indígena: “El artículo 19, Nº 24º, de la Carta Fundamental asegura a todas las personas el
derecho de propiedad en sus diversas especies, entre las cuales ha de entenderse que queda comprendida
la propiedad indígena, la cual, por su propia naturaleza, tiene características específicas que han llevado
al legislador históricamente a regular las materias indígenas por medio de la ley. En la actualidad se
encuentra vigente la Ley Nº 19.253, que se refiere a todo el régimen aplicable a los indígenas.” (STC rol
309, 04.08.2000; C. 77º);
Que esta pluralidad hace decir a la doctrina que “como estas distintas formas de propiedad se van
delineando paulatinamente, son pocas las características comunes que pueden detectarse, ya que no
todas se encuentran en un mismo estado de desenvolvimiento normativo, doctrinario y
jurisprudencial” (Peñailillo, Daniel; Los Bienes; Edit Jurídica; Santiago, 2006; págs. 127-128);
Que, como ya se indicó, quien está llamado a definir el estatuto de cada propiedad, es el legislador. La
Constitución señala que “sólo la ley puede…”. Se establece aquí un caso de reserva de ley. Ello implica
una exclusión en la definición sustantiva de otras fuentes subordinadas del derecho, como el
reglamento, la resolución, la ordenanza, normas que pueden colaborar con el legislador únicamente en
la pormenorización o desarrollo de la ejecución de lo establecido en la ley.
Que dicha reserva abarca lo que define el estatuto de una propiedad. Estos aspectos son tres: “el modo
de adquirir la propiedad”, el modo “de usar, gozar y disponer de ella” y “las limitaciones y obligaciones
que deriven de su función social”. Es decir, comprende la adquisición, las facultades que tiene su titular y
las restricciones que pueda padecer cada propiedad. En este sentido, cabe recordar que “los modos de
adquirir el dominio son ciertos hechos materiales a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o
traspasar el derecho de dominio” (Kiverstein H., Abraham; Bienes; Edic. La Ley; Santiago, 2000, pag. 59).
El modo de usar, gozar y disponer, por su parte, es lo que se denomina atributos o facultades del
dominio. Usar es lo que permite utilizar o servirse de la propiedad. Gozar, enseguida, entrega la
posibilidad de beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. La facultad de disposición, por último,
implica la posibilidad de enajenar, gravar, modificar o, incluso, destruir el bien sobre la que recae (Cea, J.
L.; ob. cit.; pág 532; Verdugo, Pfeffer y Nogueira; ob. cit.; pág 303. En la doctrina del Derecho Civil,
Alessandri, Somarriva y Vodanovic; Tratado de los derechos reales; T. I; Edit. Temis-Jurídica de Chile;
Bogotá, 2001; pág 51 y ss; Peñailillo, Daniel; ob. cit.; pág. 134 y ss). Finalmente, las limitaciones y
obligaciones son “restricciones o acotamientos al ejercicio, común u ordinario, del derecho” (Cea, J.L.; ob.
cit.; pág. 534). Estas son “intrínsecas al concepto de propiedad, de modo que es inconcebible imaginar o
entender ese derecho sin las restricciones y deberes que legitiman su ejercicio por el dueño” (Cea, J.L.; ob.
cit.; pág. 534). Mientras las “limitaciones” son, en general, prohibiciones de hacer algo, las “obligaciones”
son mandatos de hacer (Cea, J.L.; ob. cit; pág. 537). Ambas medidas deben fundarse por el legislador en
la “función social de la propiedad”. Dicha convocatoria al legislador obedece a que éste es el
“ponderador de las necesidades públicas” (Vivanco, A.; ob. cit.; pág. 461). La función social supone “el
empleo o uso racional de la propiedad en armonía con los intereses colectivos” (Molina G., H.; ob. cit.;
pág 224). Dicha función “es parte del derecho mismo y no algo adicionado o superpuesto por el Estado a
él… Es expresión del principio de solidaridad por su estrecha vinculación con la contribución que el
dominio tiene que otorgar a la satisfacción de los intereses generales de la Sociedad Política y a la
realización concreta del bien común en ella.” (Cea, J.L.; ob. cit.; pág. 535);
Que el Decreto Ley Nº 2.695 se encuadra en los elementos que diseña el artículo 19 Nº 24º de la
Constitución. En primer lugar, constituye un texto legal. En tal sentido, cumple la exigencia de reserva
legal que establece el artículo 19 Nº 24º al momento de definir el estatuto de una propiedad
determinada;
Que, en segundo lugar, el Decreto Ley Nº 2.695 regula una de las varias propiedades que existen en
nuestro ordenamiento jurídico. Dicho carácter se configura en razón de que el legislador define, para
ciertos inmuebles, una modalidad para su adquisición, establece una forma de disposición y señala sus
limitaciones y obligaciones;
Que la forma de adquisición que establece el Decreto Ley Nº 2.695 es la prescripción, pues sólo
“transcurrido un año completo de posesión inscrita no interrumpida, contado desde la fecha de la
inscripción, el interesado se hará dueño del inmueble por prescripción” (artículo 15). Dicha prescripción
exige justo título y posesión, pues, conforme al artículo 15, “la resolución del Servicio que acoja la
solicitud se considerará como justo título. Una vez practicada su inscripción en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces, el interesado adquirirá la calidad de poseedor regular del inmueble para
todos los efectos legales”;
Que, en lo que se refiere a la disposición, el artículo 16 del decreto ley en análisis señala que expirado el
plazo de un año desde que se inscriba la resolución administrativa que constituye el justo título,
prescribirán las acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o habitación,
servidumbres activas y el de hipotecas relativos al inmueble inscrito”;
Que, en cuanto a las limitaciones y obligaciones, el DL señala que “los poseedores de inmuebles inscritos
con arreglo a esta ley no podrán gravarlos ni enajenarlos durante el plazo de un año, contado desde la
fecha de la inscripción” (artículo 17). Durante ese mismo plazo, los terceros pueden deducir ante un
tribunal las acciones de dominio que estimen asistirles (artículo 26). Y hasta el plazo de cinco años,
contados desde la inscripción, los terceros que acrediten dominio pueden exigir que sus derechos le sean
compensados en dinero (artículos 28 y 29);
Que, en tercer lugar, no puede considerarse que exista una afectación esencial en el mecanismo que
diseña el Decreto Ley Nº 2.695. Por de pronto, tiene un fundamento. Hay una inscripción; pero ésta es
de papel, pues el verdadero poseedor es otra persona. El poseedor material, a pesar de que se comporta
como señor y dueño del inmueble, no lo es. Por lo mismo, no puede utilizar dicho inmueble como capital
de trabajo, gravándolo con una hipoteca; tampoco puede acceder a línea de créditos de las instituciones
estatales de ayudas públicas. De ahí que la ley le brinde la posibilidad de regularizar su situación, es
decir, que se le otorgue un justo título por la autoridad que reconozca su posesión efectiva del bien y
pueda adquirir el dominio por prescripción. El sentido del Decreto Ley Nº 2.695 no fue privar del
dominio, sino protegerlo. En la historia fidedigna de esta normativa, se transcribe un informe del
entonces Ministerio de Tierras y Colonización, que señala: “existe desde hace años una legislación que ha
pretendido, regularizar el dominio de gran cantidad de pequeñas propiedades agrícolas o urbanas,
estableciendo normas de excepción con respecto al derecho común, pero dentro de la normatividad
constitucional”. Agrega que todos los antecedentes legales del DL en proyecto “no constituyen ninguna
violación del derecho de propiedad puesto que su objetivo ha sido, precisamente, protegerlo,
regularizando posesiones, muchas veces de origen inmemorial, que no se encuentran amparadas por las
inscripciones conservatorias (...) En definitiva, entonces, lo que se pretende es estabilizar el derecho de
dominio de los afectados y otorgarles la garantía del mismo” (Historia de la ley; Biblioteca del Congreso;
págs. 147 y 169);
Que, enseguida, el mecanismo no es artificial, pues no se inventa una posesión. Por eso, el título que se
le otorga al peticionario sólo reconoce una situación posesoria prolongada, abierta, pacífica,
regularizándola jurídicamente. Como se indicó en la historia fidedigna del precepto: “cabe hacer
presente que tal como está concebido el proyecto, la resolución administrativa no estaría creando,
modificando o extinguiendo un derecho de dominio, sino reconociendo una situación preexistente, cual es
el hecho de la posesión, materia que no afecta a la competencia de la justicia ordinaria y que legalmente
puede ser entregada a un organismo público distinto” (Historia de la ley; Biblioteca del Congreso
Nacional; pág. 170). De ahí que el DL se preocupara de establecer que la existencia de posesión continua
y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante cinco años, a lo menos (artículo 2º), debe
demostrarse claramente. Desde luego, el interesado debe acompañar una declaración jurada sobre esta
posesión y sobre el conocimiento de otras inscripciones (artículo 5º). Enseguida, se debe demostrar la
posesión por hechos positivos, como plantaciones, cerramientos, corte de madera, construcciones (el
artículo 4º del DL remite al artículo 925 del Código Civil en esta materia). A continuación, la
Administración debe comprobar en terreno los hechos por personal técnico y elaborar informes antes de
decidir (artículo 10). Y si maliciosamente se obtiene la calidad de poseedor regular, hay delito (artículo
9º). Con este diseño, el legislador busca consolidar una situación; pero en base a un respeto estricto de
la realidad;
Que, a continuación, el régimen que se diseña no afecta el núcleo del derecho de propiedad porque da
garantías. Así, da la posibilidad para que se oponga el eventual afectado, primero, durante el
procedimiento administrativo. Dicha oposición, presentada en tiempo (treinta días desde la publicación
de la solicitud) y forma (por escrito, invocando las causales regladas en que se funda y acompañando la
documentación respectiva), paraliza dicho procedimiento y obliga a la Administración a remitir los
antecedentes al juez (artículos 19 y 20). Luego, una vez inscrito el título, los afectados tienen dos
acciones. Dentro del plazo de un año desde dicha inscripción, pueden ejercer las acciones de dominio
que estimen pertinentes (artículo 26). Y en el plazo de cinco años desde la mencionada inscripción,
pueden exigir ante un tribunal que los derechos de dominio que pudieron ser afectados, les sean
compensados en dinero (artículos 28 y 29). Ello es sin perjuicio de las acciones de indemnización de
perjuicios que procedan por responsabilidad extracontractual;
Que otra razón para no considerar que se afecta el núcleo del derecho de propiedad por el sistema
diseñado en el Decreto Ley Nº 2.695, es que tampoco se aparta radicalmente del régimen común de la
propiedad inmueble que diseña el Código Civil, pues exige justo título, posesión y transcurso del tiempo.
En ese sentido, no tiene una naturaleza excepcionalísima respecto de ese régimen. Al contrastar las
normas del DL impugnado con las normas del Código Civil, no buscamos utilizarlo como parámetro de
constitucionalidad. Las leyes no pueden servir a ese propósito, como lo ha resuelto esta Magistratura
(STC rol 1284); además, la Constitución no tiene un modelo de propiedad. Sólo buscamos establecer que
las normas que componen el cuerpo legal cuestionado no se apartan de los criterios de esa regulación;
no contienen, en ese sentido, una regulación tan radicalmente singular, que obligue a una mirada más
incisiva en busca de una arbitrariedad.
En efecto, el justo título está constituido por la resolución del Ministerio de Bienes Nacionales que acoge
la solicitud de saneamiento. Recordemos que el Código Civil no define el justo título; sólo indica lo que
no es justo título en el artículo 704. Por lo mismo, otra ley, como el Decreto Ley Nº 2.695, puede
considerar (ese es el verbo que emplea el artículo 15 de dicho precepto legal) como justo título dicha
resolución; no hay nada de anormal en ello. Después de todo, la Administración entrega o constituye
innumerables títulos de propiedad a través de distintos actos favorables, como la autorización, el
permiso, la concesión, etc. Además, para la prescripción extraordinaria, conforme lo establece el artículo
2510 del Código Civil, “no es necesario título alguno”.
Respecto de la posesión, ésta es considerada por la ley en dos momentos. Por una parte, para solicitar el
saneamiento, el interesado debe estar “en posesión del inmueble, por sí o por otra persona en su
nombre, en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante cinco años, a lo
menos”(artículo 2º Nº 1). Dicha posesión debe acreditarse por el peticionario (artículo 4º) y el Ministerio
debe comprobar en terreno dicha posesión (artículo 10). Si hay dolo para obtener el reconocimiento de
poseedor regular, se incurre en la comisión de un delito (artículo 9º). Por la otra, una vez practicada la
inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces del justo título, el interesado adquiere “la
calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales” (artículo 15).
Además, dicha posesión debe cumplir con ciertos requisitos. Por de pronto, ser genuina, es decir no
reconocer derecho ajeno. Por eso, el mismo DL establece que se presume dolo, para efectos de la
sanción que establece, “cuando el interesado tuviere, en la fecha de presentación de su solicitud, la
calidad de arrendatario o mero tenedor o haya reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato
escrito” (artículo 9º). Enseguida, debe ser continua, o sea, no interrumpida natural o civilmente (artículo
2º, en relación a los artículos 2501 y siguientes del Código Civil). No cabe admitir a trámite la solicitud de
regularización si existe juicio pendiente en que se discuta el dominio o la posesión del inmueble cuyo
título se persigue (artículo 2º). También la posesión debe ser exclusiva, es decir, no comunitaria.
Además, el interesado tiene que haber poseído sin violencia, vale decir, no haberse adquirido por la
fuerza (artículo 710, Código Civil). Y, finalmente, la posesión no debe ser clandestina, es decir, no tiene
que haberse ocultado de quien tiene derecho para oponerse a ella (artículo 713, Código Civil). En otras
palabras, no tiene que existir una posesión viciosa;
Que, finalmente, en cuanto al régimen diseñado, tampoco puede considerarse que el diseño del Decreto
Ley Nº 2.695 afecte el núcleo del derecho de propiedad porque no produce una expropiación con sus
disposiciones. Por de pronto, si bien hay una extinción de la propiedad de quien la tiene inscrita, ésta se
produce por una nueva inscripción, la que cancela la anterior sólo una vez que ha transcurrido un año
desde que la última se produce (artículo 16 inciso segundo). Esto es coincidente con lo que establece el
artículo 2505 del Código Civil, conforme al cual “contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título
inscrito”. Enseguida, la expropiación es un acto de autoridad (el “acto expropiatorio”) que priva a alguien
del dominio deliberadamente. En las normas del Decreto Ley Nº 2.695, en cambio, la extinción del
dominio se produce por prescripción, no por el ejercicio directo de una potestad pública. Es cierto que
una resolución administrativa constituye el justo título; pero no es éste el que provoca la pérdida de la
propiedad. Además, no se utilizan mecanismos de derecho público sino de derecho privado: posesión,
título, inscripción, prescripción. Y cuando el afectado reclama, no lo hace reclamando por la ilegalidad
del acto expropiatorio, sino a través de las acciones de dominio que correspondan. A continuación, no
hay una adquisición del dominio -que se extingue- por el Estado o sus organismos. Son sujetos privados
quienes ganan y quienes pierden el dominio. En la expropiación, en cambio, el Estado priva a alguien de
su dominio para incorporarlo a su patrimonio y luego destinarlo a una finalidad pública, definida o no
previamente en detalle. En el sistema del Decreto Ley Nº 2.695, nunca un organismo público toma
posesión del bien afectado, ni ficta ni realmente. También cabe anotar que mientras la expropiación se
funda en la utilidad pública o el interés general, lo que constituye su motivo, el desplazamiento
patrimonial que se produce como efecto del DL, se funda en el derecho a la propiedad (artículo 19 Nº
23º);
Que, por otra parte, no cabe cuestionar la existencia de la prescripción desde el punto de vista
constitucional. Esta no se contrapone al artículo 19 Nº 24º de la Constitución. De partida, cabe señalar
que la Constitución entrega a la ley definir si un asunto es o no prescriptible. En la actualidad, el

legislador establece que, en materia patrimonial, la regla general es que exista prescripción; por lo
mismo, la imprescriptibilidad requiere regla expresa. Pero podría una ley, considerando distintos
factores, considerar que determinadas situaciones no prescriben. Ahora, el establecimiento de la
prescripción por el legislador tiene distintas justificantes;
Por de pronto, es el legislador el que define los modos de adquirir la propiedad. Ello implica definir los
modos de extinción, si ésta tenía un titular previo. Eso obliga al intérprete a armonizar esta disposición
con la expropiación. Esta no es el único modo de privación;
Que, enseguida, la Constitución protege la propiedad de actos de terceros que, por sí y ante sí, con
violencia y/o clandestinidad, asumen un bien como propio. Pero no si hay actos propios de por medio,
que permiten una situación de inseguridad que se busca despejar a través de la prescripción.
“La Constitución impide la pura y simple privación (a cuya gestación el titular no ha contribuido y, sobre
todo, sin considerar incertidumbres de titularidad) y la prescripción es aplicada en situación distinta: aquí
(a veces con la contribución de un titular, que abandona el ejercicio de un derecho) se está en presencia
de una situación de incertidumbre de pertenencia (en la adquisitiva) o de existencia (del crédito, en la
extintiva) que el interés social –al que la Constitución también atiende- requiere dirimir” (Peñailillo, D.;
ob. cit.; pág. 394).En el mismo sentido se funda la prescripción extintiva: “cuando la Constitución manda
que nadie pueda ser privado de su propiedad sino por expropiación, está haciendo obvia referencia a que
el titular no pueda ser despojado por obra de un tercero –particular o Estado- del dominio. Pero no ocurre
ello con la prescripción extintiva: es el propio actuar del titular el que crea la situación de hecho que
produce la duda sobre la subsistencia del crédito” (Domínguez Águila, Ramón; La prescripción extintiva;
Edit. Jurídica; Santiago, 2004; pág. 41).
La prescripción busca dar estabilidad, certeza y seguridad jurídica. La prescripción es “una institución
fundada en el interés social por sobre el interés individual. Hay en ella una confrontación de valores que
la ley debe resolver. Tanto la prescripción adquisitiva como la prescripción extintiva tienden a un mismo
objeto, cual es consolidar situaciones de hecho, transformándolas en situaciones de derecho. En otras
palabras, la apariencia social se convierte, por obra de la ley y del tiempo, en realidad jurídica”
(Rodríguez, Pablo; De las posesiones inútiles en la legislación chilena; Edit. Jurídica; Santiago, 1994; pág.
11).Asimismo, “la prescripción adquisitiva tiene además un fundamento práctico, especialmente en
países como el nuestro, en que la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces no prueba el
dominio. Para demostrar su derecho, el actual poseedor debería demostrar el derecho de propiedad de
sus antecesores y de los antecesores de éstos, y así sucesivamente en una cadena ininterrumpida: no
bastaría al actual propietario presentar su título; debería también probar que sus antecesores tenían el
derecho de propiedad, como asimismo el antecesor del antecesor y así sucesivamente, porque sabido es
que nadie puede transferir ni transmitir más derechos de los que tiene, por manera que bastaría que uno
de los causantes en esta escala infinita no hubiera sido propietario para que el actual titular tampoco lo
fuera. Fácil es comprender las dificultades de semejante prueba, llamada con toda propiedad infernal
(probatio diabolica), y fácil es también darse cuenta de la injusticia que significaría no reconocer al actual
titular su derecho porque uno de sus remotos predecesores, de cincuenta, cien o doscientos años atrás,
carecía de derecho. La prescripción subsana todos los inconvenientes, pues basta con acompañar, por lo
general, títulos de diez años para probar el derecho que se alega” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic;
Tratado de los derechos reales; T. II; Edit. Temis-Jurídica de Chile; Bogotá, 2001; pág 12);
Que, a continuación, la prescripción es una institución regulada en nuestro ordenamiento jurídico. Se

trata de una institución común a nuestro sistema, toda vez que se encuentra tanto en el ámbito de las
normas de derecho público como de derecho privado. Las personas, por la ficción jurídica de
conocimiento de la ley o por un conocimiento efectivo, saben de sus efectos. En tal sentido, pueden
proyectar sus actuaciones en base a ella; saben a qué atenerse; tienen un grado de predictibilidad por las
consecuencias de sus acciones y omisiones. Tratándose de las normas del Código Civil, éstas existen
desde 1855, con muy pocas modificaciones. En tal sentido, la prescripción no se contrapone con la
seguridad jurídica. Esta “implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se
ajusta al Derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos
legalmente vinculados a los actos realizados. Esta confianza se ve naturalmente disminuida si el
legislador, con posterioridad, le atribuye a dichos actos consecuencias jurídicas que son más favorables
que aquéllas con las cuales quien los realizó en el pasado podía contar al adoptar sus decisiones” (STC rol
207, 10/02/95).
La prescripción es necesaria para dar certeza a las relaciones económicas. En tal sentido, puede servir
como supuesto para el desarrollo de una actividad lucrativa mediante la cual se consolidan las
situaciones y se hacen estables los derechos. Todo ello sin perjuicio de que también sirva para dar
estabilidad a la propiedad de los pequeños propietarios rústicos, con el objeto de que éstos puedan
autoabastecerse a través de la explotación del terreno del que son dueños;
Que, además, es necesario considerar que la prescripción en la normativa en cuestión busca viabilizar
otro derecho constitucional: el derecho a la propiedad, del artículo 19 Nº 23º. Mientras el propietario
pierde el dominio por prescripción, el que lo gana lo hace en base al derecho a adquirir toda clase de
bienes en conformidad a la ley. La presencia de ambos derechos involucrados obliga al intérprete a una
adecuada ponderación y armonización;
Que, a continuación, todo lo anterior sirve para considerar que el modo de adquirir que este DL diseña
es, justamente, la prescripción (artículo 1º). En efecto, transcurrido un año desde la inscripción del título
otorgado por la Administración, se producen dos efectos. De un lado, “el interesado se hará dueño del
inmueble por prescripción” (artículo 15); del otro, se cancelan todas las inscripciones anteriores por el
solo ministerio de la ley (artículo 16). Alguien puede considerar que dicho plazo es muy breve. Al
respecto, cabe tener en cuenta, por de pronto, que el plazo de 10 años de la prescripción extraordinaria
era originalmente de 30 años, siendo acortado a 15 por la Ley Nº 6.162 y a los 10 actuales por la Ley Nº
16.952 (Cfr. Peñailillo, D.; ob. cit.; pág. 420). Con ello, se refleja la tendencia a acortar dicho plazo clásico,
inmutable por casi 40 años. También hay que ponderar que este plazo, constituye una prescripción de
corto tiempo diseñada por el legislador, no por la Administración. Además, el beneficiario ya tiene una
posesión previa de a lo menos cinco años; con ello, el plazo se transforma en más de seis, si sumamos el
procedimiento ante la administración y el año después de la inscripción.
Enseguida, una vez que la Administración le reconoce esa posesión, se dan los requisitos de la posesión
regular. Por una parte, porque el DL así lo señala en su artículo 15 (practicada la inscripción, el
beneficiado adquiere “la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales”). Por
la otra, porque se dan los requisitos que el Código Civil establece para ello: justo título, buena fe e
inscripción en el Conservador. El justo título es la resolución que acoge la solicitud de regularización. El
artículo 15 señala que “la resolución del Servicio que acoja la solicitud se considerará como justo título”.
La buena fe se presume (artículo 707 del Código Civil); además, si logró demostrar ante la Administración
todos los requisitos que la ley establece para que se considere su posesión, tiene “la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio ”
(artículo 706 del mismo Código). Al existir posesión regular y transcurso del tiempo, existe prescripción
ordinaria.
A continuación, la ley permite que los eventuales afectados, a pesar de que ya se inscribió el inmueble en
el Conservador, puedan ejercer sus acciones durante el año (artículo 26) o lo cinco años siguientes
(artículo 28), sin que el beneficiario pueda realizar actos de disposición en el primer año. Es decir, no
obstante la inscripción, el dominio queda en la incertidumbre durante dicho plazo. Si no hay
impugnación judicial, opera la prescripción; si la hay, se interrumpe el plazo de prescripción y de resultar
ganador el afectado demandante, el juez debe ordenar “la cancelación de la inscripción practicada con
arreglo a esta ley, conservando su plena vigencia las inscripciones que existían sobre el inmueble con
anterioridad a ella” (artículo 27). El plazo de prescripción de corto tiempo sirve, entonces, no sólo para
que opere dicho modo de adquirir, sino también para reclamar. Es, simultáneamente, un plazo de
caducidad de acciones como de prescripción. Esto también hay que considerarlo para evaluar la
situación. Asimismo, establecer una prescripción de corto o de largo tiempo es una decisión del
legislador, que no cabe a esta Magistratura revisar; más todavía si el Decreto Ley Nº 2.695 es un
mecanismo excepcional de regularización de títulos de dominio;
Que sin perjuicio de todo lo anterior, cabe considerar que en el presente caso la demandada tiene un
título inscrito un año antes de las demandantes (13/06/1994 v/s 08/06/1995). Y que la acción
reivindicatoria se presentó casi 8 años después de que se produjo la inscripción (13/06/1994 v/s
15/04/2002), notificándose recién dicha acción el 19/11/2004;
Que, como se observa, la demandada ha poseído más de 15 años, si se suman los años necesarios para
que la administración le concediera el título, lo que se demoró la tramitación de ese título y todo el
tiempo transcurrido desde la inscripción hasta que se interpuso la acción reivindicatoria en su contra;
Que en el juicio que constituye la gestión pendiente la demandada no hizo valer la excepción de
prescripción en la oportunidad debida, pues estuvo en rebeldía, por lo que el tribunal la rechazó cuando
se la alegó, considerando “que acogerla significaría una transgresión a las disposiciones relativas a los
plazos y oportunidades para evacuar los diversos trámites de la litis” (resolución de 30/09/2005);
Que ello no elimina el considerable tiempo transcurrido entre la inscripción del título de la demandada y
la notificación de la demanda, lo que altera la situación que debe ser protegida por el derecho. Ya no se
trata de aplicar las reglas del Decreto Ley Nº 2.695 en favor de una persona que recién acaba de obtener
un título. Se aplica respecto de una persona que ha poseído durante largo tiempo. La consolidación de
las situaciones, la seguridad jurídica, la estabilidad, no pueden ser desoídas al momento de analizar la
constitucionalidad de la aplicación de los preceptos reprochados de inconstitucionalidad;
Que por todas las razones señaladas, esta Magistratura considera que las normas impugnadas no
vulneran el artículo 19 Nº 24 de la Constitución;
Que, por otra parte, las requirentes han reclamado que las normas de prescripción adquisitiva
establecidas en el Decreto Ley Nº 2.695 infringen su derecho de igualdad, puesto que existen otras
normas de prescripción que les serían más favorables y que se aplican respecto de otros propietarios;
Que ya se ha razonado en esta sentencia acerca de la libertad del legislador para configurar distintos
tipos de plazos de prescripción y de los distintos tipos de propiedad que reconoce, con respaldo
constitucional, nuestro ordenamiento jurídico. Por lo mismo, no se van a reiterar aquí. Además, para que
se entienda infringida la igualdad no basta con que se introduzca una diferencia entre distintos sujetos
imperados, sino que además es necesario que esa diferencia sea arbitraria, es decir, carente de una
justificación razonable. Con ello, reiteramos la jurisprudencia de esta Magistratura según la cual “…
considerada en abstracto, la especialidad de las normas sobre regularización de la posesión y adquisición
de la propiedad de los bienes raíces contenidas en los artículos 15 y 16 del Decreto Ley N° 2.695, frente a
las normas generales vigentes sobre la materia contenidas en el Código Civil, no puede estimarse que
introduzca una diferencia arbitraria que resulte contraria a la garantía de igualdad ante la ley asegurada
actualmente en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, pues lo que la Constitución prohíbe es el
tratamiento especial que no esté basado en un hecho diferenciador relevante que la justifique,
circunstancia que, en cambio, existe y fundamenta el sistema de posesión y adquisición del dominio de
ciertos bienes raíces contenido en el Decreto Ley N° 2.695, de 1979;” (STC rol Nº 707, considerando 11);
Que es necesario, entonces, indagar en la razonabilidad de las normas impugnadas para verificar si la
diferencia que ellas establecen en relación a otros plazos de prescripción tiene suficiente justificación y
logra salvar la objeción de arbitrariedad planteada por las requirentes. Como ha señalado este Tribunal,
dicho control “no significa que esta Magistratura establezca sus propios parámetros y los contraste con
lo que los legisladores establecieron. El control consiste, más bien, en examinar si estos parámetros
existen, es decir, que puedan ser detectados; en determinar si son suficientes y si son coherentes con la
regulación que se estableció; y señalar si son legítimos. De lo contrario, el organismo de control puede
convertirse en un censor de las razones que llevan a los legisladores a regular” (STC rol 1295,06/10/09);
Que dicha finalidad existe y tiene respaldo. Tal como lo ha señalado la sentencia rol Nº 707
precedentemente citada y extensos considerandos de esta misma sentencia, el Decreto Ley Nº 2.695
tuvo por objeto incorporar las pequeñas propiedades rurales y urbanas al proceso productivo nacional.
Al establecer un plazo de prescripción breve, fundado en una posesión previa de cinco años a lo menos,
busca que una persona use la propiedad que posee como capital de trabajo y se incorpore a la actividad
económica. Además, el legislador logra plasmar el derecho de acceso a la propiedad reconocido en el
artículo 19 Nº 23º de la Constitución;
Que para lograr dicha finalidad, el legislador ha empleado un medio idóneo, ya que la titularidad de
dominio que se le concede sobre la propiedad, efectivamente va a permitir que su titular la explote de
un modo legítimo, accediendo a todos los medios disponibles en el mercado para llevar a cabo esa
actividad. Que, por el contrario, sin dicha titularidad, la referida explotación se hace imposible. Además,
la diferencia con que las normas cuestionadas tratan al propietario inscrito al establecer una prescripción
de corto tiempo, resulta proporcional en relación al beneficio que se espera obtener con el saneamiento
de los títulos de propiedad. Ello no sólo contribuye a asegurar el acceso a la propiedad- y la explotación
del respectivo predio-, sino que además asegura un mejor funcionamiento de la economía nacional en
general, con lo cual se beneficia a toda la colectividad. Asimismo, el Decreto Ley Nº 2.695 no es la
primera norma ni la única que establece mecanismos de regularización. También, no tendría sentido una
norma con estos propósitos sujeta a las mismas reglas de prescripción del derecho común. No obstante,
el mecanismo diseñado por el precepto impugnado, utiliza los elementos generales de toda prescripción:
justo título, posesión y buena fe. Y exige no una posesión cualquiera, sino una genuina, continua y no
clandestina. En este sentido, se cumple el test de coherencia, pues las medidas son consistentes con la
finalidad perseguida;
Que, enseguida, el mecanismo de prescripción establecido en las normas impugnadas está revestido de
una serie de resguardos en favor del propietario inscrito que le permiten a éste proteger su dominio con
respecto del nuevo poseedor. Así, por ejemplo, se sanciona al que usa el procedimiento establecido en el
Decreto Ley Nº 2.695 de manera maliciosa (artículo 9º Decreto Ley Nº 2.695); se da derecho a oponerse
administrativa y jurisdiccionalmente al supuesto propietario (artículos 10 y 11); y subsisten las acciones
de dominio a favor del propietario original (artículo 26);
Que, en consecuencia, la prescripción en estudio no sólo persigue un fin lícito a través de un medio
idóneo, sino que además su operatividad es atenuada. La posibilidad de que el poseedor se convierta en
dueño está limitada por múltiples instancias establecidas a favor del propietario inscrito, el que sólo
perderá su propiedad si no ejerce las acciones que la ley le provee. De este modo, se cumple el test de
legitimidad de la regulación;
Que, en consecuencia, la diferencia entre las prescripciones establecidas en las normas del Decreto Ley
Nº 2.695 y otras normas parcialmente más favorables en relación al propietario inscrito, como serían las
del Código Civil, no constituye una diferencia arbitraria y carente de racionalidad. Por el contrario, la
restricción contenida en el Decreto Ley Nº 2.695 tiene por objeto resguardar, a través de medios idóneos
y razonables, el derecho de acceso a la propiedad favoreciendo tanto a los particulares como a la
sociedad en general. Por lo mismo, a juicio de esta Magistratura, no se afecta la igualdad ante la ley.
CASO PEAJES DE TRANSMISION ELECTRICA STC 505/2006

PROBLEMA: la empresa Eléctrica Panguipulli S.A. ha deducido requerimiento para que se declare la
inaplicabilidad del artículo3 transitorio de la Ley N° 19.940 que modificó el decreto con fuera de ley N°1
de 1982, del ministerio de minería, ley general de servicios eléctricos, en autos arbitrales caratulados
HQI transelec S.A. con empresa eléctrica Panguipulli S.A., de los cuales actualmente conoce la CA de
Santiago, en virtud del recurso de casación en la forma interpuesto por su representada en contra de la
sentencia arbitral por contravenir, el artículo 19N°24 de la CPR.
La cuestión que se plantea ante el Tribunal Constitucional es si en caso de aplicarse el artículo 3

transitorio de la ley N°19.940, llamada ley eléctrica corta, que estableció un nuevo régimen de
recaudación y pago por el uso de instalaciones de transmisión troncal eléctrica, a la relación entre
requirente y requerido, se produce un resultado contrario a la CPR, por encontrarse el pago por el uso de
ya regulado por un contrato válidamente celebrado. La pregunta es entonces, si el contratante tiene un
derecho de propiedad sobre los créditos que emanan de un contrato y si tales créditos, pueden de un
modo constitucionalmente tolerable, ser afectados por una ley posterior, como lo es el artículo 3 de la
ley N°19.940.
RESOLUCION el tribunal rechaza la acción intentada por la empresa eléctrica Panguipulli S.A. para que se
declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 19.940.
EN CUANTO A LA INAPLICABILIDAD
Este Tribunal debe referirse sobre la inaplicabilidad de un precepto solo si se reúnen los siguientes 5
condiciones: que exista una gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial; que el precepto
legal impugnado pueda ser decisivo en la resolución del asunto; que la impugnación este fundada
razonablemente; que la cuestión le sea planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce
de la gestión pendiente; que se cumplan los demás requisitos planteados por ley.
Que la única gestión pendiente entre las partes que controvierten se verifica ante la C.A. de Santiago la
que constituye un tribunal ordinario, por lo que se verifica este requisito. El hecho de que el asunto se
haya dado en sede arbitral resulta indiferente, pues lo que resulta relevante es el lugar donde se verifica
la gestión pendiente y no donde se verifico la instancia que la antecedió, pues solo en la que está
pendiente puede aun recibir aplicación el precepto legal que se impugna como contrario a la CPR.
Que para el evento de dictarse una sentencia de reemplazo, el precepto legal impugnado puede resultar
decisivo para la resolución de la controversia. En efecto una de las cosas controvertidas fue si se había o
no pagado el precio debido al titular por el uso que las requirentes en esta causa hacían y seguían
haciendo, durante el pleito arbitral, de las instalaciones de la propiedad de la requeridas y la sentencia
arbitral resolvió también cual debía ser ese precio. El Tribunal concluye que el precepto legal puede
resultar decisivo en la resolución del asunto, sin que ello signifique un pronunciamiento acerca de si el
precepto legal debe o no ser aplicado por los jueces del fondo, en conformidad a las leyes vigentes.
La requirente estima que el precepto legal impugnado produciría en caso de aplicarse a su relación con
la requerida, un resultado contrario a la CPR por cuanto el régimen de precios o peajes que debe pagar
por el uso de instalaciones de propiedad de la requerida, se superpondría, primaria y dejaría sin efecto
las clausulas contractuales validas que establecieron otro régimen de recaudación y pago por el uso de
esas instalaciones de transmisión troncal. Este efecto de la aplicación del precepto a juicio de la
requirente, la priva de un derecho de crédito adquirido en virtud de un contrato cuya validez no está ni
ha estado en discusión.
EN CUANTO AL DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE BIENES INCORPORALES:

El Artículo 19N°24 CPR asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales. El tribunal no desconoce que a raíz de haberse asegurado el derecho de
propiedad sobre bienes incorporales se han producido efectos que han generado una cantidad
abundante debates y criticas, particularmente entre los cultores del derecho civil. No le corresponde a
esta magistratura referirse a estos debates. El texto de la CPR es claro e inequívoco.
Que es claro que el deudor de un precio establecido en un contrato también tiene, respecto a su
cuantía, una especie de propiedad. Si bien su principal crédito es el derecho a usar las instalaciones, por
las cuales paga el precio pactado, no es menos cierto que sobre este último también ha adquirido un
derecho que, a su respecto, es un bien incorporal que consiste en no pagar más de lo pactado.
Que si bien existen diferencias evidentes en la propiedad que puede ejercerse sobre bienes corporales o
incorporales la CPR, en 19N ° 24, establece un mismo y único estatuto de protección para ambas
especies de propiedad, por lo que solo cabria hacer entre ellas, las diferencias que resulten ineludibles
en virtud de la naturaleza de una u otra. En lo que importa al caso el 19N°24 inciso 2 dispone que solo la
ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, la que comprende
cuanto exijan, entre otros, los intereses generales de la nación y la utilidad pública. Esta autorización
dada por el constituyente al legislador para disponer limitaciones y obligaciones a la propiedad, a
condición de que se deriven de su función social y así lo exijan, entre otros, los intereses generales de la
nación y la utilidad pública, se aplica prima facie, a todas las clases y especies de propiedad. Al
establecer reglas para balancear los legítimos intereses públicos con la defensa de la propiedad privada,
la CPR establece unos mismos criterios, cualquiera sea el origen o titulo de la propiedad adquirida.
Tampoco hay nada en la naturaleza del derecho de propiedad sobre bienes incorporales que impida
limitarlos en razón de la función social de la propiedad.
Sostener la intangibilidad absoluta de los derechos que nacen de los contratos no solo carecen de
fundamento constitucional, sino que tendría, para ser congruente, que sostener como
constitucionalmente ilícitas numerosísimas prácticas habituales de nuestro sistema jurídico.
Que el hecho que no haya impedimento para que el legislador pueda regular o limitar la propiedad
sobre cosas incorporales de origen contractual, no implica desconocer las peculiaridades de esta especie
de propiedad a la hora de establecer su aptitud de ser limitada. La circunstancia de que un derecho se
origine en un contrato privado y no en la disposición de una ley naturalmente hará más improbable
justificar la limitación del mismo en razón de la función social de propiedad por así exigirlo el interés
nacional o publico.
Hay que examinar si las limitaciones y regulaciones establecidas en el artículo impugnado pueden
considerarse constitucionalmente justificadas, pero antes es necesario determinar si realmente
constituyen una limitación y regulación, como ha alegado la requerida o si se trata de una privación
como sostiene la requirente.
Que la distinción entre regular o limitar la propiedad o bien privar la propiedad es uno de los mayores
debates existente en la doctrina. Conceptualmente ambas figuras pueden distinguirse, pues un acto de
privación tendrá por objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular, mientras
el actor regulatorio tendrá por función determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del
dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa. Así habrá
casos claros de privación y otros claros de regulación. Sin embargo si el acto de regulación o limitación
afecta en una magnitud significativa las facultades o atributos esenciales del propietario, este podrá
argumentar que se le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer las cosas esenciales que éste
conllevaba. Se trata de lo que el derecho comparado ha denominado desde hace casi un siglo
“regulaciones expropiatorias”. Nuestra CPR contiene una distinción muy útil para acometer esta tarea,
pues trata como equivalentes la privación de la propiedad con la de cualquiera de sus atributos o
facultades esenciales y, fundado en ello, esta magistratura ha estimado que ciertas regulaciones resultan
inconstitucionales por privar a los propietarios de atributos esenciales de su dominio.
Que la magnitud de la regulación no resulta entonces indiferente. Por una parte porque toda regulación
o limitación priva al propietario de algo. A partir de la regulación, alguna autonomía, privilegio, ventaja o
libertad que tenía desaparece para su titular. Si tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa
autonomía, privilegio, ventaja o libertad, la regla constitucional que permite limitar la propiedad
equivaldría a letra muerta, lo que se contradiría con múltiples fallos de este Tribunal que han tolerado,
en determinados casos y bajo ciertas condiciones, la regulación de la propiedad. Por el contrario
legitimar cualquier regulación o limitación sin considerar su impacto en la propiedad, desnaturalizaría la
protección de este derecho fundamental.
Que el artículo impugnado pretende regular el régimen de recaudación y pago por el uso de
instalaciones de transmisión troncal. Su finalidad no es privar. No priva a la requirente de usar las
instalaciones pero en caso de aplicarse, la obliga a pagar un precio diverso al establecido en el contrato.
Cabe preguntarse por tanto si la alteración del precio del contrato, habiendo tenido un fin regulatorio, es
de tal naturaleza y magnitud, que priva a su titular de su propiedad o de alguno de sus atributos
esenciales.
Una variación cualquiera al régimen de pago o peaje por dicho uso naturalmente afecta el patrimonio
del requirente, limita sus facultades y por ende solo será legitima si se justifica en razón de la función
social de la propiedad y se vea exigida por la utilidad pública, los intereses generales de la nación o por
algún otro fin que la CPR taxativamente enumera. Pero en virtud de una variación cualquiera sea su
magnitud, no se priva a una persona de su propiedad aunque se la afecta en su patrimonio.
El tipo de contrato que vinculo a las partes tenía un precio, ese precio era un elemento de su esencia
pero una alteración cualquiera de la cuantía de ese elemento no implica privar de la propiedad a la
usuaria del servicio. La modificación del precio altera, modifica, limita el modo en que el requirente
ejerce su derecho de propiedad a usar las instalaciones eléctricas. Su propiedad no queda desprovista
de lo que le es consustancial no resulta irreconocible o impedida de ejercicio o privada de tutela
conforme ha entendido tradicionalmente el tribunal la esencia de un derecho.
Pero que una alteración cualquiera en el precio no implique privación de la propiedad no equivale a
afirmar que cualquier alteración en el precio pueda no serlo. Si la magnitud de la alteración fuese de tal
naturaleza que impidiera la razón de ser del contrato, entonces la titular podría efectivamente podría
sostener que se le ha privado de propiedad. Se le priva del derecho a obtener lucro que se desprende
del contrato. El nuevo régimen legal de precios ha hecho que los privados sigan funcionando e
invirtiendo en el mercado de la producción y distribución eléctrica, por lo que no puede pensarse que la
eventual aplicación del artículo 3 transitorio a la relación de las partes privaría a la requirente de su
propiedad o alguno de sus atributos esenciales, como lo sería el derecho a obtener lucro.
El legislador estimo que un sistema de tarificación por la autoridad para fijar el precio del peaje por el
uso de las instalaciones de transmisión troncal era necesario para favorecer a la población usuaria de
los sistemas eléctricos, lo que constituye una razón de utilidad pública. Como puede apreciarse, el
legislador intervino en el mercado, restringiendo la autonomía de la voluntad de las partes para fijar el
precio, pues estimo que ello era necesario para dar seguridad y confiabilidad del suministro de energía
eléctrica, así como para evitar alzas innecesarias del servicio.
6.2. LIBERTAD DE EMPRESA 19 N°21 CPR Y NO DISCRIMINACION ARBITRARIA EN EL TRATO QUE DEBEN
DAR EL ESTADO Y SUS ORGANISMOS EN MATERIA ECONOMICA 19 N°22 CPR
EL DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONÓMICA (19 Nº 21)

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una
ley de quórum calificado los autoriza.
En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo,
de quórum calificado.
6.2.1. NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA LIBERTAD. LIMITES

Ordenación del derecho
Como libertad de la persona (natural y jurídica)
– El derecho a desarrollar cualquier actividad económica
– La persona como motor de la economía
STC 226/1995 C.J. 42: “Que, el derecho reconocido por el artículo 19, N° 21, es consecuencia, por lo
tanto, de esa primacía de la persona, que establece de manera precisa y plena de consecuencias jurídicas
la Constitución en su artículo 1°, y que reitera su artículo 5° al imponer al Estado, y a cada uno de sus
órganos, cualquiera sea su naturaleza, función o jerarquía, el deber de respetar los derechos de las
personas e incluso de promover su ejercicio, a fin de que puedan, además, participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
Relación directa con ppio de subsidiariedad

“STC 146/1992 c.j. 8: “(…) el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 (…) es una expresión de los
contenidos filosófico-jurídicos del Capítulo I de la Constitución y viene a ser una consecuencia del
principio de subsidiariedad, como también del deber del Estado de resguardar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida de la nación”
• Vinculada a
– La libertad personal (19 Nº 7)
– La libertad de trabajo (19 Nº 16 “libertad de trabajo y su protección” (…)
inciso 4º: “ninguna clase de trabajo puede ser prohibida
• Rol del Estado

– Subsidiario y residual o mínimo
– Estado y sus organismos
– Sólo puede desarrollar actividades empresariales o participar en ellas si una ley de
quórum lo autoriza
– Se sujetarán a la ley común aplicable a los particulares
• Salvo excepciones legales (motivos justificados), leyes que serán tb. de quórum
calificado (leyes que regulan Er. Públicas: Metro, TVN, Codelco etc)
• Límites
– Interno: La moral, el orden público y la seguridad nacional
– Externo: la ley
STC 980/2008 c.j. 13: “(…) Que esta pretensión debe ser desestimada, en primer lugar, por cuanto el
aludido derecho no está concebido, naturalmente, en términos absolutos, sino que el propio
constituyente se encargó de advertir que el libre emprendimiento de actividades económicas está
supeditado a la observancia de las normas legales que regulen la respectiva actividad (…)”
STC 1252/2008 C.j. 12: “Que además cabe señalar que el ejercicio de la actividad económica se enmarca
en el derecho fundamental aludido, dentro de los límites de la moral, el orden público y la seguridad
nacional, en la medida que se cumple con la legislación que la regula…”
STC 226/1995 C.j. 43: “Que, como lo ha expresado este Tribunal (Roles 146 y 167), el ejercicio del
derecho fundamental que reconoce y asegura el referido N° 21 del artículo 19 citado, ha de realizarse sin
contravenir la moral, el orden público o la seguridad nacional "respetando las normas legales que las
regulen" (inciso primero), es decir las normas que el legislador -y sólo el legislador- dicte al efecto, pero
en caso alguno éste puede, bajo pretexto de regular una actividad económica, llegar a impedir su libre
ejercicio.
• Tutela del derecho

– Recurso de amparo económico
• Ley Nº 18.971
– Infracción al 19 Nº 21
» No cabe ante amenazas
– Cualquier persona (no necesario interés en los hechos denunciados):
acción popular
– Plazo: 6 meses es la infracción
– Formalidad y procedimientos: rec. de amparo
– Ante: CAA respectiva
– Apelación CS, plazo: 5 días
6.2.2. ESTADO EMPRESARIO

Respecto a la posibilidad que tiene el Estado de desarrollar actividades económicas o lo que se ha dado
en llamar el “Estado empresario”, la Constitución manifiesta su reticencia. Prueba de ello es que debe ser
una ley de quórum calificado la que autorice al Estado o a sus organismos, ya sean de la administración
central, autónomos, empresas del Estado o entidades en que el Estado tenga alguna forma de
intervención o participación, a desarrollar o participar en actividades empresariales. Igualmente, será
una ley del mismo rango la que podrá establecer para el Estado o sus organismos un trato diferente con
ocasión del ejercicio de una actividad económica, del que se da a los particulares.
En resumen, la Constitución reconoce al “Estado empresario” pero sólo por excepción, tanto en su
establecimiento como en un posible trato preferencial y por aplicación de lo señalado en los artículos 6°
y 7° de la Constitución Política, el Estado o sus entidades, actuando en el campo empresarial, debe
someter su acción a la misma y a las normas dictadas conforme a ella, no pudiendo atribuirse, ni aún a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes, siendo cualquier exceso nulo de nulidad de
derecho público, que sería imprescriptible e insanable.
Esta limitación aplicable al Estado y sus organismos en el desarrollo de actividades empresariales es

complementada por la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado, que en su artículo 6° señala: “El Estado podrá participar y tener representación en entidades
que no formen parte de su administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de
quórum calificado si esas entidades desarrollan actividad empresarial.
La entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán en caso alguno ejercer potestades públicas”
Conforme todo lo anterior resulta evidente que la norma general es la actuación de los particulares en la
actividad empresarial, ello conforme el principio de subsidiariedad y de libre iniciativa, constituyendo la
actividad del Estado y sus entidades en este campo, la excepción, la cual debe circunscribirse a una
autorización expresa y dentro de los límites de ésta, obligando, en consecuencia, a la entidad estatal a
actuar, en esos casos, en conformidad a la legislación común aplicable a los particulares.
Cabe tener presente que, dentro de éste contexto, se ha entendido por legislación común, a aquella
aplicable a los privados que se encuentran desarrollando una misma actividad empresarial, sin privilegio,
o facultad especial alguna. En otras palabras, no se trata sino de la aplicación del principio de igualdad
ante la ley.
Por su parte, en relación al concepto de Potestades Públicas, contemplado en el citado artículo 6° de la

Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, ha señalado don Jorge Prech
Pizarro, en su trabajo sobre el Estado empresario, que se define como “ El conjunto de medios jurídicos
exorbitantes al derecho común de que está dotada la administración para el cumplimiento de sus fines de
satisfacer de manera permanente, regular, continua y adaptativa las necesidades públicas”
Continúa este autor señalando “Conocemos muy distintos tipos de potestades públicas; algunas
innovativas, otras conservativas: potestad reglamentaria, potestad expropiatoria, potestad disciplinaria,
potestad sancionatoria, como ejemplo de las primeras; potestad certificatoria, potestad registral como
ejemplo de las segundas. La potestad de mando y la de imperio pueden tener un carácter u otro”
“Como lo señala J. Rivero, esta potestad, fuera de la órbita del derecho privado, comprende privilegios y
restricciones. Privilegios, como por ejemplo, ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo. Ius
variandi en los contratos administrativos o restricciones como por ejemplo licitación necesaria para
determinar la persona del contratante; sujeción estricta al principio de legalidad, interés únicamente
público, etc.”
Son precisamente todas estas cláusulas exorbitantes al derecho común las que están absolutamente y
sin excepciones, excluidas por el artículo 6° de la Ley 18.575 para las entidades en las cuales participa el
Estado y que desarrollan actividades empresariales.
6.2.3. LA DISCUSIÓN ACERCA DEL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD

En la génesis de la Constitución de 1980 se concibió la idea de conceptualizar en forma explícita el
carácter subsidiario de la acción del Estado, resultando, pese a ello, en definitiva, el establecimiento de
éste principio sólo a través de diversas disposiciones contenidas en la Carta fundamental, de las cuales,
en todo caso, fluye de manera inequívoca.
El principio de subsidiariedad reconoce y ampara la libertad del individuo y de los cuerpos intermedios, y
les otorga la autonomía suficiente para cumplir con sus fines específicos, debiendo el Estado asumir sólo
las actividades que por su naturaleza no pueden o no deben ser asumidas por los individuos o las
organizaciones.
La Constitución Política de 1980 reafirma a través de diversos preceptos el Principio de Subsidiariedad.

Así, a modo de aproximación al concepto, debemos señalar el artículo 1° inciso 1° de la Constitución,
conforme el cual “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Esta disposición constituye el punto de partida del reconocimiento del principio en estudio, toda vez que
consagra un principio básico y fundamental: La libertad de la persona humana. Es este principio el que
presupone la legitimidad de toda actividad humana y que posibilita, en definitiva, al hombre
desarrollarse conforme sus posibilidades e intereses personales.
Luego, el inciso 3° del mismo artículo 1° de la Constitución, señala: “El Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus fines específicos”.
Resulta también básico este precepto en la consagración jurídica del Principio de Subsidiariedad, desde
que establece el reconocimiento a los llamados grupos intermedios, otorgándoles las garantías
necesarias para su establecimiento y desarrollo, entendidos éstos como las diversas agrupaciones de
individuos, que, con diversos fines, obviamente siempre lícitos, actúan en el ámbito nacional,
constituyéndose en la forma a través de la cual se estructura y organiza la sociedad.
Restricciones al principio de Subsidiariedad del Estado.

Este principio no implica que el Estado deba asumir una actitud pasiva y dejar hacer al individuo y a los
grupos intermedios, pues la Constitución no consagra un liberalismo individualista. De esta manera el
principio en comento no es absoluto, reconociendo ciertas restricciones:
1º) El Estado se reserva ciertas actividades que por su naturaleza son inherentes a su estructura
orgánica; como las funciones ejecutiva, legislativa, policial, militar, Relaciones Exteriores, recaudación de
tributos, etc.
2º) El Estado se reserva actividades que por razones de orden estratégico deben en un momento
histórico permanecer dentro de Estado; como el Control del expendio de alimentos y bebidas, Control de
los medicamentos, etc.
3º) El Estado se reserva aquellas actividades que los particulares no tienen interés en abordar porque no
les depara suficiente lucro. Un ejemplo de ello podría ser la mantención de un servicio ferroviario en un
sector con baja demanda.
4º) El Estado desarrolla aquellas actividades que los particulares no pueden abordar. Por ejemplo, el
abastecimiento en zonas aisladas.
5º) El Estado se reserva la intervención en actividades que los particulares realizan en forma deficiente,
derivándose explotación, injusticias sociales, mala distribución de ingreso, pobreza.
El Estado debe intervenir en aras del bien común. El inciso final del art. 1° es el fundamento normativo
que nos permite concluir que el Estado no puede permanecer pasivo: “Es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
De este modo, la Constitución impone al Estado deberes sociales y lo obliga a hacer participar a las
personas en el beneficio del progreso económico y social. Pero estos deberes debe realizarlos siempre
reconociendo el derecho preferente del individuo y de los cuerpos intermedios de la sociedad a asumir la
iniciativa para la satisfacción de las necesidades colectivas, ello como consecuencia lógica de la
aplicación del Principio de Subsidiariedad.
DERRIBANDO EL MITO DE LA SUBSIDIARIEDAD

Un primer mito, es aquel que pretende reconocer en el inciso segundo del artículo 19 N° 21 de la
Constitución Política la vigencia de un principio constitucional de subsidiariedad para el ámbito de la
actividad empresarial del Estado. Conforme a este principio, en su aplicación negativa, se prohibiría al
Estado intervenir o participar en el desarrollo de actividades empresariales respecto de aquellas áreas de
la economía donde los particulares estén operando adecuadamente. Por otra parte, en su aplicación
positiva, limitaría la actividad empresarial del Estado solamente respecto de aquellos rubros en que la
satisfacción de la demanda de bienes o servicios sea necesaria socialmente, y copulativamente, no esté
siendo satisfecha por los particulares, ya sea porque estos no puedan o simplemente porque no quieran
hacerlo5.
El argumento normativo generalizado para sostener aquello ha sido exclusivamente una interpretación
originalista de la Constitución Política, sustentada en una cierta metafísica perfeccionista de la
naturaleza humana6, sobre la base de la cual se ha pretendido elevar dicho principio a un estatus de
requisito constitucional adicional al cumplimiento de los quórum y reglas formales establecidas por el
inciso segundo del artículo 19 N° 21 de la Ley Fundamental.
Sin embargo, esta explicación y las pretensiones que de ella se derivan no tienen asidero alguno en
nuestra Constitución Política. Ello porque ni la letra de su texto autoritativo (ser), ni tampoco la función
que debe cumplir en una comunidad política sustentada en un principio democrático (deber ser),
permiten reconocer legítimamente un principio de subsidiariedad a este respecto.
En cuanto a la letra del texto constitucional, la Carta Magna jamás menciona la voz ‘subsidiariedad’ ni
hace referencia directa o indirecta a sus pretendidos requisitos y efectos. Así por ejemplo, si el artículo
19 Nº 21 de la Constitución Política estuviere redactado en los términos del artículo 60 de la Constitución
del Perú, probablemente no estaríamos teniendo esta discusión –o al menos no en estos términos–,
pues se encontraría resuelta por texto expreso. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que las
exigencias de consagración explícita en el texto autoritativo resultan particularmente intensas respecto
de pretendidos principios, como el de subsidiariedad, que carecen de reconocimiento y legitimación en
la historia del constitucionalismo y por tanto de un núcleo duro que permita determinar, con una
razonable certeza, su contenido y efectos.
Además, dicha construcción debe rechazarse, pues se aleja de toda consideración dogmática, y
consecuentemente, de toda pretensión de mínima racionalidad en la comprensión de lo dispuesto por
los textos constitucionales. Al decir de Alexy, la restricción que impone el inciso segundo del artículo 19
N° 21 de la Constitución Política presenta la estructura de una regla y no de un principio, por ende, no

pueden legítimamente derivarse de su formulación, posiciones iusfundamentales de los individuos frente
al Estado. En otros términos, dicha disposición no otorga derechos sustantivos a los particulares, sino
solamente exige que la decisión legislativa para autorizar la creación de empresas públicas cumpla un
quórum especial de aprobación.
En cuanto al deber ser del texto constitucional, el fundamento escolástico y la ideología conservadora
que subyacen al principio de subsidiariedad promueven un ideal de ética perfeccionista, que lo hace
incompatible con otras concepciones del bien que existen en nuestra sociedad, y por tanto,
necesariamente inconciliable con la fundamentación soberana y democrática de nuestra Carta
Fundamental. La Constitución, en tanto carta constitutiva de nuestra comunidad política (res publica),
debe buscar representar los distintos modelos y concepciones del bien que rigen en nuestra sociedad.
Como explica Ruiz-Tagle, un Estado democrático de derecho exige que sus reglas constitucionales no
tengan previamente fijado su contenido desde un punto de vista ideológico, sino que, al contrario,
representen un conjunto de valores y principios que compitan entre sí para imponerse en decisiones
constitucionales bien fundadas y maduras.
Por último, respecto del tantas veces invocado originalismo interpretativo como fundamento de la
fórmula conservadora, cabe señalar que si bien este constituye una fuente legítima de interpretación
constitucional, ampliamente reconocida por la doctrina, su utilización en nuestro sistema, y
específicamente a propósito del presente debate, resulta desaconsejable pues presenta severos
problemas de coherencia y legitimación.
En cuanto a los problemas de coherencia, precisamente porque el principio de subsidiariedad habría

tenido una amplia aceptación en el marco de las comisiones redactoras de la Constitución Política,
resulta lógico cuestionarse por qué motivo entonces no se recogió expresamente en el texto
constitucional. ¿Será que el apoyo a su consagración habría sido menor de lo que se cree? Aunque
algunos datos de la discusión constituyente permitirían suponer algo en esa línea, una revisión completa
de la tramitación del artículo 19 Nº 21 de la Carta en las distintas comisiones basta para relativizar la
contundencia que normalmente se atribuye al originalismo, como argumento interpretativo, para fundar
un principio constitucional de subsidiariedad.
Aun más, la historia fidedigna de dicha disposición demuestra que existió un intento de salvar la omisión
al principio de subsidiariedad en el artículo 19 N° 21 del Texto Superior, mediante un proyecto de ley
interpretativa que recogía la supuesta convicción de los constituyentes al incorporar expresamente el
referido principio. Sin embargo este proyecto fracasó, lo que no solamente se opone y hace incoherente
una fundamentación originalista del principio de subsidiariedad, sino demuestra que este se mantuvo
solamente en el plano de las convicciones personales de algunos redactores de la Constitución Política.
Finalmente, la referencia al originalismo interpretativo acarrea también problemas de legitimación.
Especialmente en materias donde las políticas públicas adoptan una fuerte carga ideológica, como
sucede con proyectos relativos a la extensión y fines del Estado, una referencia irreflexiva a las opiniones
y convicciones personales de los constituyentes lleva implícita la imposición de una visión política que
fue articulada hace más de treinta años, por comisionados delegados de un gobierno carente de
justificación democrática. De este modo, argumentar sobre la base de un originalismo interpretativo
exige considerar y hacerse cargo de la ausencia de representatividad y pluralismo que acompaña a los
redactores de la Carta Fundamental.
Como señalaba Weber respecto de los límites entre el derecho y la economía, teóricamente un orden
jurídico puede seguir sin modificación alguna pese a cambiar radicalmente las relaciones económicas,
como por ejemplo, si recurriendo a la libre contratación el poder político adquiere sucesivamente los
medios de producción para llevar a cabo un orden socialista. Al derribar el mito originalista que sostiene
al principio de subsidiariedad, puede apreciarse que es precisamente aquí donde está el centro del
debate sobre las restricciones constitucionales a la actividad empresarial del Estado.
Frente a ello, una clave democrática como la propuesta en este artículo pretende seguir la letra del texto
constitucional y justificar sus restricciones como una forma de reserva legal, en contraste, la fórmula
conservadora se aparta del texto constitucional y justifica sus restricciones como un principio limitativo
de la competencia legislativa.
En el fondo, la diferencia entre ambas posturas se encuentra en que una clave democrática solamente
exige legitimar en el Congreso una decisión importante sobre políticas públicas y la fórmula
conservadora busca restringir, en términos sustantivos, el rango de opciones constitucionalmente
admisibles en el Congreso. Dicho en otros términos, mientras la clave democrática exige al socialismo o
cualquier otra doctrina política tener una mayoría calificada en el Congreso para poder aplicarse, la
fórmula conservadora busca reestablecer doctrinariamente un principio constitucional de prevención del
socialismo, al tenor del antiguo artículo 8° de la Constitución Política de 1980. El problema añadido, es
que otorgar al relato heroico de las convicciones personales de los constituyentes, la virtud de prohibir
cualquier opción política que forme parte de nuestra historia republicana, resulta a todas luces
inaceptable.
6.2.4. ARBITRARIEDAD Y RAZONABILIDAD EN LA REGULACION ECONOMICA

22º.- La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar
determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o
establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios
indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos;
Este derecho busca concretar la igualdad de las personas ante la ley y ante el Estado. La Constitución
prohíbe que el Estado o sus organismos discriminen arbitrariamente a los particulares en materia
económica.
Ordenación del art. 19 Nº 22

• Derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus
organismos en materia económica
• Autorización por ley de beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad
o zona geográfica o establecer gravámenes especiales
• Ley que no signifique discriminación
• Franquicias o beneficios indirectos: incluidos anualmente en la ley de presupuesto
• Derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus
organismos en materia económica.
La CPR establece la no discriminación en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica. Al referir igualdad en el trato está señalando el efecto del manejo que el Estado y sus
organismos hacen en materia económica, en cuyo caso les impone el deber de hacerlo sin discriminar
injustamente. De lo que se deduce que es posible establecer distinciones siempre y cuando no sean
arbitrarias y estén contempladas por la ley.
Se establece un estatuto constitucional de los beneficios y gravámenes económicos estatales,

reglamentando la forma de conceder beneficios o imponer gravámenes con la condición que estos no
constituyan una discriminación arbitraria. Estas distinciones pueden establecerse para favorecer o
afectar el desarrollo de ciertos sectores, actividades o zonas geográficas. Este derecho se encuentra
tutelado por la acción de protección.
Igualdad como valor

Art. 1, inciso 1: “Las personas nacen libres en dignidad y derechos”
El estatuto de igualdad parte en el artículo 1, esa igualdad se ordena como un valor, siendo este valor
objeto de resguardo. La premisa es que hay que tratar a todos por igual.
Igualdad en la ley 19 N° 2 “Igualdad en la ley”. Igualdad “en la ley” y no “ante la ley”. Esto porque si fuera
ante la ley se estaría en una posición ajena a la ley, en cambio, en la ley porque es la ley quien dispone la
igualdad.
Igualdad en la aplicación de la ley, 19 N° 2 No discriminaciones arbitrarias; 19 N° 3 “Igualdad en la

protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”; 19 N° 20 Igual repartición de los tributos.
Se busca la igualdad por parte del Estado en materia económica.
Características jurídicas de la igualdad (valor o principio)

» Igualdad como principio jurídico objetivo y como derecho subjetivo.
Dimensiones del derecho:
• Principio jurídico objetivo: imperativo que recae sobre los poderes públicos de proteger el
contenido de este derecho, principalmente dirigido al legislativo. Toda norma independiente del
derecho que tenemos, esta irradiada por el ordenamiento jurídico, independientemente que yo
entienda o no vulnerado mi derecho. Todo poder público está obligado a respetarlo.
• Como derecho subjetivo: cada uno es titular de un derecho. En este caso se tiene el derecho de
carácter subjetivo de exigir un trato igual.
Mientras no nos vulneren el principio de igualdad, nosotros podemos estar tranquilos de que nuestro
principio de igualdad está siendo respetado por el Estado, y en caso que se disminuya tengo un derecho
a reclamar.
El principio de igualdad del Estado en materia económica tiene un imperativo de no discriminación
(objetivo) en caso que se disminuya el 3° vulnerado puede reclamar su derecho (subjetivo)
» Relacional
La igualdad se da con relación a otros, no individualmente. Ya que para verificar su realización deben
compararse dos o más personas o situaciones. Sólo puede ser alegada su vulneración en combinación
con otros derechos.
» Tertium comparationis (término de comparación):

Indicar los supuestos de hechos con los que se ha de comparar aquél en que el recurrente se encuentra a
fin de verificar si ha existido o no la discriminación que alega. Qué parámetros se están utilizando, qué
justificación doy.
Regla general:
“tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales” (aristotélica)
- Primacía de la igualdad: velar por la no existencia de leyes de tipo particulares en
contraposición de la abstracción requerida de las normas jurídicas.
- Desigualación: se posibilita disponer de normas específicas diferenciadoras = necesita
justificación (el tratamiento diferenciado es una regla de excepción).
- Igualdad = todos somos iguales
Igualdad por desigualación = puedo tratar desigual cuando sea justificado a modo de
excepción.
- Con su consagración no se busca una uniformidad absoluta. Lo que se prohíben son las
distinciones de carácter arbitrario
- Por ejemplo, en estatuto especial de la mujer en la relación laboral es excepcional pero
la regla general es que ambos hombre y mujer se regulan por el mismo estatuto laboral
(código laboral), lo cual está justificado por normas racionales, objetivas y
proporcionales (idóneas, necesarias y proporcionales en sentido estricto).
- La regla general es que en materia económica exista un estatuto económico para todos,
la excepción es la desigualdad, la cual va a estar dada por el objetivo económico y la
política económica que se quiera lograr. La igualdad económica refleja una política
económica en pro del mercado en donde el Estado interviene lo menos posible en
materia económica.
Igualdad como valor

Art. 1, inciso 1: “Las personas nacen libres en dignidad y derechos”
– Valores: razones morales derivada de la dignidad humana. Sin ellos las personas no
pueden realizarse
– Igualdad/libertad : sin igualdad no hay libertad
– Igualdad formal e igualdad sustancial
Formal: - Como equiparación (no discriminación)
- Como diferenciación (trato desigual)
Sustancial: ¿igualdad absoluta?
Rosseau (Contrato social): “… que ningún ciudadano sea tan rico como para poder
comprar a otro, ni ninguno tan pobre como para verse obligado a venderse”.
Es la satisfacción de las necesidades básicas.
Principio de igualdad
Igualdad en la ley y en la aplicación de la ley (art. 19 N° 2, 3, 20 y 22)
19 N° 2 “Igualdad ante la ley.

• En Chile no hay ni grupos ni personas privilegiados.
• En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.
• Ni la ley o autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”.
•
ESTRUCTRUA CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Ley como garantía y límite = la ley es un límite y garantía de los DDFF. Limite porque al ser vagos,
abiertos y abstractos requieren especificación por ley, pero al especificarlo por ley solo se hace una parte
del derecho ej. Libertad de expresión= ley de libertad de prensa, es decir, la ley limita a ese derecho a
ciertos aspectos.
A la vez es una garantía por la jerarquía normativa que lo desarrolla, porque quien crea la ley es el
legislador democrático, por tanto este derecho responde a criterios de debates informados,
democráticos
• Límite al legislador
• Límite a la autoridad política y judicial (en la ley y en la aplicación de la ley)
• Prohibición de diferencias arbitrarias:

– veda una acción legislativa y de la autoridad carente de objetividad
– Carece de objetividad: contrario a la razón, ilógica = injustificada
– Se permiten las diferencias (justificadas = no arbitrarias)
Estructura bidimensional: igualdad/desigualdad

- Principio de no discriminación (igualdad)
- Procedencia de diferenciación justificada (razonable, racional y objetiva)
• No discriminación arbitraria en materia económica

• Especificación de la cláusula de no discriminación del art. 19 Nº 2
• Estado y sus organismos (sujeto pasivo)

– Estado: administración centralizada (Administración del Estado)
– Organismos: administración descentralizada (Corfo, Codelco, Enami, etc…)
– Tribunales, el legislador (STC 1295/2009, c.j. 87)
– Sólo en materia económica (garantía especialísima)
¿Se pueden disponer diferencias en materia económica?

STC 1295/2009 c.j. Estado a establecer ciertos tratos especiales a favor o en perjuicio de alguna área o
sector de la economía. 88: “En estos casos, razones de política económica o de fomento de actividades
pueden llevar al…
• Requisitos
– Habilitación al legislador (por ley)
– Sólo la ley debe disponer de diferencias justificadas
• Objetiva, necesaria, razonable
– Sólo la ley puede disponer beneficios
– Directos o indirectos
• Determinados, objetivos, necesarios (xj. Beneficios a la tercera edad, niños,
mujeres)
• A favor de algún sector, actividad económica
– Sector: sector productivo (forestal, pesquero, agrícola)
– Actividad: emprendimientos determinados (panaderos, lecheros)
– Zona geográfica
• Zonas extremas, “Isla de Pascua” (en tramitación)
• Establecimiento de gravámenes especiales que afecten a uno u a otro (medida desfavorable)
STC 1295/2009 c.j. 91: “cualquier medida desfavorable impuesta por el legislador, directamente o
autorizando a la Administración a hacerlo, que deba soportar todo particular que se desenvuelve en un
sector económico determinado, a favor del Estado o de otro particular, sin que conlleve una
indemnización”
• Comprende cualquier limitación al dominio, y no se limita sólo a las cargas
públicas reales o a los tributos. Así, puede consistir en un arancel
compensatorio, pero también en controles preventivos de la administración, en
prohibiciones, etc.
• Obligación que deban soportar todos los sujetos que operan en un determinado
sector, actividad o territorio, siendo por tanto general
• Sector , actividad o zona geográfica
• Beneficios indirectos o franquicias (medida favorable)
– Subvenciones directas (aportación de $; xj, beca de estudio)
– Subvenciones indirectas (inhibirse de recibir un ingreso, xj, exenciones tributarias)

• Leyes que disponen beneficios para las zonas extremas (Arica y Parinacota –ley
Nº 19.420-; Región de Aysén, Magallanes, Prov. de Palena –ley Nº 19.606-)
– Estimación del costo se debe incluir anualmente en la ley de presupuesto
CASO LETREROS CAMINEROS STC 146/1992

PROBLEMA: 30 Diputados en ejercicio requieren en virtud del artículo 82N°5 CPR para que se declare la
inconstitucionalidad del decreto supremo del Ministerio de Obras Publicas N°357 que prohibió la
colocación de carteles, avisos de propaganda o cualquier otra forma de anuncios comerciales en los
caminos del país.
El decreto supremo impugnado establece una reglamentación para la colocación de carteles, avisos de
propaganda o cualquiera otra forma de anuncios comerciales en los caminos públicos del país. Sostienen
que de acuerdo a dicha reglamentación se desprende que los avisos camineros pueden ser de dos tipos:
a) los que tienen por objeto dar información a los usuarios de los servicios que se ofrecen en la carretera
y b) los avisos de propaganda propiamente tales. Los primeros, añaden, se pueden instalar dentro de la
faja adyacente de 300 metros medidos desde la cerca del predio, sin que los segundos se puedan instalar
dentro de dicha faja, pudiendo hacerlo más allá de la distancia señalada y requiriendo, ambos, de
autorizaciones administrativas.
En concepto de los requirentes esta regulación, aparte de hacer imposible la actividad económica
relacionada con la publicidad, afecta a aquellas personas que teniendo un predio que deslinda con los
caminos públicos, puedan contratar el arrendamiento de los espacios donde se instalan regularmente los
letreros mediante los cuales se hace publicidad comercial. Sostienen que el decreto impugnado infringe
los Nos. 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. El primero, porque se está
regulando una actividad económica a través de un decreto supremo, en circunstancias que le
corresponde hacerlo al legislador. El segundo, porque el Presidente de la República, a través del decreto
cuestionado, limita el ejercicio del derecho de propiedad de los titulares de bienes inmuebles adyacentes
a los caminos públicos, a los que se les impide disponer de ellos para el arrendamiento de avisos
publicitarios, lo que de acuerdo a la norma citada de la Constitución, queda, también, sujeto a la
potestad del legislador. De acuerdo con el requerimiento ello importaría imponer una limitación al
dueño de la propiedad por decreto y no por ley, lo que atentaría contra la norma constitucional
señalada;
El señor Fiscal del Ministerio de Obras Públicas, en representación de S.E. el Presidente de la República,
contestó dicho libelo, sosteniendo la improcedencia del citado requerimiento ya que habiendo tomado
razón del decreto la Contraloría General de la República, su dictamen es definitivo y no provisional, por
lo que la pretensión jurídica de los requirentes carece de causa de pedir y la invocación del artículo 82,
N° 5°, de la CPR, ha sido errónea. En seguida relata los antecedentes históricos y legales en el sentido
que se ha considerado que los caminos públicos tienen carácter de bienes nacionales de uso público,
existiendo como una consecuencia inevitable que su uso y goce sea limitado y sujeto a las disposiciones
legales y reglamentarias que al efecto se dicten. Agrega que los bienes jurídicos protegidos por el
decreto supremo impugnado son la seguridad vial, la visión panorámica de la naturaleza y la defensa del
medio ambiente. El decreto supremo N° 357 no establece en parte alguna una prohibición para ejercer la
actividad publicitaria en el país y sólo contempla un sistema de regulación del ejercicio de ciertas
libertades del hombre como consecuencia de su vida en sociedad, las que deben ser normadas por el
Estado. Tampoco existe limitación al derecho de propiedad, por cuanto, los propietarios de los bienes
adyacentes a los caminos públicos podrán seguir arrendando sus propiedades a quienes quieran e
incluso a los avisadores camineros, ya que serán éstos los que deberán encuadrarse dentro de la
regulación establecida en el nuevo decreto, manteniéndose la publicidad caminera en la forma y
condiciones reglamentada en su artículo 7°.
El señor Contralor General de la República contestó el requerimiento manifestando que, en su

oportunidad, tomó razón del decreto impugnado por estimarlo ajustado a derecho. Señala que tanto el
N° 21 como el N° 24 de la Constitución Política se refieren, respectivamente, al derecho a desarrollar
cualquier actividad económica y al amparo del derecho de propiedad en sus diversas especies, pero
observa que estos derechos deben ejercerse respetando las normas legales que los regulan. Cita el
artículo 16 del D.F.L. N° 206, de 1960, y advierte que según esta disposición en la faja pública de los
caminos está legalmente prohibida la colocación de carteles publicitarios de cualquier naturaleza; en
tanto que en la faja adyacente a los caminos públicos "la colocación de avisos" está condicionada a la
autoridad administrativa, la cual puede o no darla según lo permita el reglamento que debe dictarse.
El Organismo Contralor expresa no compartir criterio de los requirentes porque el texto legal ordena
reglamentar "la colocación de avisos" en las fajas adyacentes a los caminos públicos, expresión genérica
que permite al Poder Ejecutivo autorizar algunas clases de avisos, que cumplan las exigencias que
disponga el reglamento, con lo cual quedan excluidos automáticamente los que no reúnan tales
requisitos, que es lo que ocurre con los carteles de propaganda motivo del requerimiento. Concluye
señalando que la situación en estudio es una de aquellas en que la ley permite que la autoridad
administrativa reglamente ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos garantizados por la
Constitución Política de la República.
RESOLUCION: se declara que el decreto supremo N° 357, del Ministerio de Obras Públicas, de 27 de
diciembre de 1991, y publicado en el Diario Oficial de 19 de febrero de 1992, es inconstitucional,
acogiéndose el reclamo. Porque el decreto supremo N° 357, del Ministerio de Obras Públicas, de 1992,
es contrario a la Constitución Política de la República pues ha impuesto limitaciones al ejercicio del
derecho de dominio, las que sólo puede establecer la ley y siempre que deriven de su función social;
EN CUANTO Al DERECHO DE DESARROLLAR CUALQUIERA ACTIVIDAD ECONOMICA :

El derecho consagrado en el artículo 19, N° 21, que protege la libre iniciativa privada es una expresión de
los contenidos filosófico-jurídicos del Capítulo I de la Constitución Política, y viene a ser una
consecuencia del principio de subsidiariedad, como también del deber del Estado de resguardar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional;
Del tenor del artículo 19, N° 21, resulta que los que desarrollen una actividad económica deben
someterse a las normas legales que la regulen. Por regular debemos entender, según el Diccionario de la
Real Academia: "Ajustado y conforme a reglas". De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a una
regulación significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso
alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad;
El decreto supremo N° 357, del Ministerio de Obras Públicas, de 1992, prohíbe el desarrollo de la
actividad económica representada por la propaganda comercial y la publicidad en las fajas adyacentes de
los caminos ya definidas, con lo que se ha excedido ampliamente el campo de acción de la autoridad
administrativa en esta materia;
Si bien es efectivo que el legislador haciendo uso de su facultad de "regular" puede establecer
limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, esta facultad no le
corresponde al administrador, pues de acuerdo al texto constitucional, por el artículo 60, N° 2, que
establece "Sólo son materias de ley: Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley", estas
atribuciones están entregadas expresamente al legislador, al disponer el constituyente que el derecho a
desarrollar una actividad económica se asegura "respetando las normas legales que la "regulen"". En
otras palabras, el constituyente entrega al legislador y no al administrador la facultad de disponer cómo
deben realizarse las actividades económicas y a qué reglas deben someterse;
Que, de acuerdo al artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, las únicas prohibiciones que pueden
imponerse al derecho a desarrollar una actividad económica son las que se sustentan en el orden
público, la moral y la seguridad nacional.
El decreto supremo N° 357, del Ministerio de Obras Públicas, de 1992, cuya constitucionalidad se
cuestiona, no se fundamenta en ninguno de los conceptos mencionados, muy por el contrario, tanto el
Presidente de la República en su contestación, como la Contraloría General de la República argumentan
sosteniendo la necesidad de proteger el medio ambiente y además de que se trataría de un caso en que
la ley permite que la autoridad administrativa reglamente ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos
garantizados por la Carta Política.
No invocan, en consecuencia, los únicos sustentos que permitirían prohibir el desarrollo de una actividad
económica. Las normas reglamentarias no están facultadas conforme al artículo 19, N° 8, que consagra el
derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, para restringir, limitar o prohibir el ejercicio de
los derechos constitucionales, pues esta atribución es exclusiva de la ley. Además, para que la autoridad
administrativa pueda reglamentar ciertas limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales, debe
estar autorizada por la Constitución, autorización que no existe en relación a esta materia en el artículo
19, N° 21, de la Carta Fundamental;
EN CUANTO A LAS LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

El segundo punto concreto sometido al conocimiento de este Tribunal dice relación con la limitación que
se habría impuesto a los dueños de las fajas adyacentes a los caminos para usar y gozar de ellos, pues el
ejercicio de su derecho de propiedad sobre estos terrenos estaría sujeto a limitaciones y obligaciones
establecidas por la norma administrativa y no por la ley. Habría desaparecido el derecho de dichos
propietarios para usar estos espacios o arrendarlos para propaganda comercial o publicidad caminera;
Del texto expreso de la disposición del artículo 19, N° 24, de la Carta Fundamental, se desprende con
toda claridad que solamente el legislador puede determinar el modo de usar, gozar y disponer de la
propiedad y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Más aún, esa garantía
importa, además, que en ningún caso, ni aún por ley se pueda afectar la esencia del derecho con
medidas como privar o reducir gravemente el derecho de uso, goce o disposición. Ello resulta con toda
nitidez del artículo 19, N° 26, de la Constitución Política, que establece: "La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.";
Es evidente que los dueños de las fajas adyacentes de los caminos en su calidad de propietarios de
dichos espacios sólo podrían ver afectado el ejercicio de su derecho de propiedad por normas legales y
que además deriven de su función social y que no afecten la esencia del derecho de propiedad. En el
caso del decreto supremo N° 357, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, no se ha cumplido con estos
requisitos, pues en virtud de una norma reglamentaria se ha impuesto a los dueños de las fajas
adyacentes de los caminos limitaciones al ejercicio de su derecho de propiedad sobre estos terrenos.
Estas limitaciones, establecidas por decreto supremo, impiden a los propietarios usar de dichos espacios
y gozar de los legítimos beneficios que podrían aportarle los contratos de arriendo u otras convenciones
que celebraren para los efectos de propaganda comercial o publicidad caminera;
No cabe considerar al respecto la argumentación que se fundamenta en que sería el artículo 16 del D.F.L.
N° 206, de 1960, y el artículo 104 de la ley N° 18.290 los que habrían establecido estas limitaciones al
dominio. De la sola lectura de las normas legales antes citadas resulta nítidamente que éstas no han
establecido limitación alguna al dominio de los propietarios. Solo se refieren a la autorización que debe
dar el Director de Vialidad conforme al reglamento para colocar avisos en las fajas adyacentes de los
caminos. Que dicha autoridad actúe conforme al reglamento no puede significar en caso alguno que ésta
se atribuya facultades que sólo corresponden a la ley, pues ello importaría conculcar no sólo el artículo
19, N° 24, de la Constitución Política, sino también su artículo 7°, y el artículo 6°, inciso primero, de la Ley
Fundamental que dispone: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ellas";
IV. LA PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.

1. LA GARANTIA DE LA INVIOLABILIDA DE LA ESENCIA Y LIBRE EJERCICIO DE LOS DERECHOS 19 Nº26
“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen
las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”
1.1. SOBRE LA IDEA DE ESENCIA DE LOS DERECHOS.

Análisis del precepto:
 Para empezar, nótese la defectuosa redacción que señala: “La Constitución asegura a todas las
personas: “la seguridad”
 La disposición está referida sólo a preceptos legales, y cabe en ella todos los preceptos legales
sean leyes orgánicas constitucionales, leyes de quórum calificado, leyes ordinarias. De
conformidad al artículo 64 inciso 2°, los Decretos con Fuerza de Ley no pueden extenderse a
materias comprendidas en las garantías constitucionales, ya que no poseen permiso previo y
expreso del Poder Constituyente. En consecuencia, se excluyen de lo anterior los actos inferiores
a los preceptos legales. Con esta norma se cristaliza aquel principio de que las garantías y
derechos constitucionales se regulan solo por ley.
 El articulo 19N°24 inciso 3, relativo al derecho de propiedad y el articulo 41 N°8, relativo a los
efectos de los estados de excepción, mencionan que “los atributos o facultades esenciales del
dominio”, cuando importen privación de alguno, se hará mediante expropiación o requisición,
respectivamente, que darán lugar a indemnización.
 La garantía del 19N°26 es de carácter general y aseguran todos los derechos constitucionales. Al
respecto, la historia fidedigna señala que la Comisión de Estudio, acordó ampliar este margen
restringido, aplicando la norma protectora a todos los derechos reconocidos en la CPR, y no sólo
a los señalados en su art. 19. Trátese por tanto, de aquellos de gobernados frente a gobernantes,
o éstos y aquéllos entre sí. Entre otros ejemplos, se señala el del Poder Judicial amenazado en la
esencia de su independencia, al ser violado el principio de separación de poderes.
 La prohibición que contiene la garantía de afectar los derechos constitucionales en su esencia, ha
de entenderse que no pueden producir alteraciones, cambios, en los elementos propios que los
dejen sin producir efectos, o los transformen en otros diferentes. Lo esencial es permanente. Ni
impongan condiciones tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
 El tribunal constitucional de Chile en sentencia ROL N°43 de 24/02/1987 sostuvo: “debemos
entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se lo priva de aquello que le es
consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible, y que se impide el libre ejercicio en
aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban
más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”.
CASO LEY DE PARTIDOS POLITICOS STC 43/1987

PROBLEMA La Junta de Gobierno envía al Tribunal Constitucional el proyecto de ley de los partidos
políticos para que esta realice el control de constitucionalidad que debe realizar de las leyes orgánicas
constitucionales antes de su promulgación y de las leyes de interpreten algún precepto constitucional.
En presentación de 29 de enero de 1987 5 señores abogados solicitaron considerar la

inconstitucionalidad del proyecto de ley orgánica constitucional de los partidos políticos. Según los
cuales señalan que dicho proyecto conculcan directamente el derecho de asociación política: la exigencia
de contar con un 0,5% de la población electoral; el hecho que aquellos partidos que no obtengan un 5%
de los sufragios en los comicios electorales respectivos, deben ser disueltos y la medida limitante que se
aplica a los partidos políticos que al no alcanzar el porcentaje señalado, y no obtener representantes,
pueden perder su patrimonio.
Siendo a la vez afectado indirectamente dicho derecho, por la “publicidad de la contabilidad y registros”
y “la reglamentación establecida para la organización interna de los partidos”.
RESOLUCION
No le corresponde al tribunal pronunciarse sobre los artículos 36 y 50 incisos 1 del proyecto por versar
sobre materias que no son propias de ley orgánica constitucional, sino de ley ordinaria o común.
Declara constitucionales los artículos 3 inciso 1 y artículo 5 inciso 1, y la primera parte del inciso 3 del
artículo 2, en el entendido que se expresa en los considerando 26 a 31.
Los demás preceptos son constitucionales con excepción de los que se mencionan a continuación:
a) El artículo 5°, inciso 4°, en la parte que expresa: "Transcurridos treinta días";
b) El artículo 5°, inciso 5°;
c) La letra b) del inciso 2° del artículo 8°;
d) El artículo 24, inciso 2°, en la parte que prescribe: "Sólo podrá ser revocada en su totalidad y no
procederá, en consecuencia, la revocación de uno o más de sus miembros";
e) El inciso final del artículo 24;
f) El artículo 26, inciso 1°, en cuanto dispone: "Ninguna Región o Distrito podrá tener una representación
electoral en el Consejo General que exceda del doble de la de otra u otro";
g) El artículo 27, inciso 1°, en la parte que expresa: "sin que ningún Distrito pueda tener una
representación electoral que exceda del doble de la de otro". "El Consejo Regional tendrá su sede en la
capital de la Región";
h) El artículo 27, inciso 3°, en la parte que prescribe: "El Consejo Distrital tendrá su sede en la capital de
la comuna de mayor población del Distrito";
i) El artículo 29, inciso final;
j) El adverbio "sólo" que se emplea en el artículo 31;
k) La siguiente frase del artículo 33: "de personas naturales";
l) La referencia que el artículo 47 hace a la primera parte del inciso 4° del artículo 2°;
ll) El artículo 48;
m) En conformidad a los considerandos 66 a 73 las palabras "y Distritos Electorales" del artículo 20; las
palabras: "Consejos Distritales" del inciso 1° del artículo 23; las palabras "o Distritales" del inciso 1° del
artículo 26; la oración: "o por los Consejos Distritales" del inciso 1° del artículo 27; el inciso 2° del artículo
27; la frase: "Cada Consejo Distrital estará integrado a lo menos por un presidente, un secretario y un
tesorero, que serán elegidos por los afiliados que tengan su domicilio en el Distrito correspondiente" del
inciso 3° del artículo 27; las palabras "o distrital" y "o Distrito respectivo" del inciso 4° del artículo 27; las
expresiones: "o Distritales y "o Distrital" empleadas por el artículo 31; las palabras "y Distritales" del
inciso 2° del artículo 49 y del inciso 3° del artículo 52 y el artículo 3° transitorio.
EN CUANTO A LA ESENCIA DE LOS DERECHOS

Una adecuada resolución sobre la constitucionalidad del proyecto remitido, exige comenzar por precisar
cuál es el ámbito de la ley orgánica constitucional relativa a los partidos políticos, punto que, además,
resulta de vital importancia para determinar el verdadero sentido y alcance de las normas
constitucionales que regulan dichas entidades.
19, N° 15, inciso final, de la Carta dispone: "Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades
ajenas a las que le son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana; sus
registros y contabilidad deberán ser públicos; las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de
dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero; sus estatutos deberán contemplar
las normas que aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional regulará las
demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus
preceptos, dentro de las cuales podrá considerar su disolución. Las asociaciones, movimientos,
organizaciones o grupo de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos
sin ajustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica
constitucional".
Una primera lectura del 19 N°15, en conformidad a su estricto tenor literal y con prescindencia de su
contexto, no da una respuesta clara sobre las materias que deben ser objeto de la ley orgánica
constitucional respectiva, ya que mientras algunos podrían entender que dicha ley sólo puede
desarrollar los aspectos específicos tratados por el Constituyente, otros , en cambio, podrían concluir
que ella sólo puede regular materias distintas de esos aspectos, siempre relativos a los partidos políticos,
fundados en la expresión "las demás materias que les conciernan" que emplea el Constituyente.
La ley orgánica constitucional relativa a los partidos políticos debe comprender dos órdenes de materias:
a) desarrollar, en cuanto fuere necesario, la normativa constitucional básica contenida en la propia Carta
Fundamental y b) determinar el contenido de este cuerpo orgánico en otros aspectos que atañen a los
partidos políticos. Lo primero lo evidencia la aplicación de los principios señalados en el considerando
anterior, ya que resulta absurdo pensar que el Constituyente hubiera reservado a la ley común, o incluso
a la potestad reglamentaria, y no a la ley orgánica, desarrollar la normativa constitucional expresa que
contiene sobre los partidos políticos, ya que en tal hipótesis se destruye el concepto mismo de lo que
debe ser una ley orgánica constitucional y la sistematización elemental que debe presidir cualquier
sistema jurídico. Lo segundo lo prueba, por sí sola, la expresión del precepto que señala que esta ley
regulará "las demás materias que les conciernan" lo que es indicativo, por cierto, de que ellas no son las
mismas que las determinadas en el respectivo artículo.
La Constitución faculta a la ley orgánica constitucional respectiva para establecer determinados

requisitos para la formación de los partidos políticos.
Que lo anterior no significa sin embargo, en manera alguna, que los partidos estén desprovistos de
protección constitucional. Muy por el contrario, la asociación política es una forma de expresar el
derecho de asociación general y tanto una como otra, con las diferencias anotadas, se asegura a todas
las personas y en ambas, por ende, está ínsita la garantía general consagrada en el N° 26 del artículo 19
de la Carta Fundamental que dispone "La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio".
Que habiéndose demostrado y concluido que la ley orgánica constitucional respectiva, está facultada por
la Carta Fundamental para establecer requisitos con el objeto de que los partidos políticos se entiendan
legalmente constituidos y gocen de personalidad jurídica, queda aún por resolver si los contenidos en el
proyecto afectan o no, en su esencia, el derecho de asociación política o impiden a los ciudadanos su
libre ejercicio.
Que mucho podría decirse sobre la "esencia" de un derecho, desde el punto de vista de la Filosofía del
Derecho. Sin embargo, no es esa nuestra misión. La esencia del derecho debemos conceptuarla, desde el
punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma
constitucional en los términos más sencillos, para que sea entendido por todos y no sólo por los
estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado
en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser
reconocible y que se "impide el libre ejercicio" en aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.
Que a lo anterior deben agregarse dos consideraciones adicionales, para dar una respuesta adecuada al
problema de constitucionalidad que plantea el proyecto, en relación a la "esencia" del derecho de
asociación política y a su "libre ejercicio". La primera, que la Carta Fundamental ha entregado a la ley
regular o complementar el derecho constitucional en estudio, por lo que debe reconocérsele autonomía
suficiente para reglar, en forma prudente, y dentro de latitudes razonables, la materia de que se trata, ya
que de lo contrario podría invadirse un campo que es propio de la ley. La segunda, que al Tribunal
Constitucional sólo le está confiado ejercer un control de constitucionalidad sobre la ley orgánica y no
emitir juicios de méritos sobre ella. Si así no procediere se excedería en sus atribuciones
transformándose en un órgano colegislador lo que constituiría una grave infracción a la Constitución. El
Tribunal debe declarar la inconstitucionalidad, cuando la ley, prescindiendo de la prudencia que aconseja
el espíritu de nuestra Carta Fundamental, afecta el derecho de asociación política.
Que así planteadas las cosas, en su justa dimensión, debe concluirse que las normas del proyecto que
establecen un 0,5% de la población electoral o un número determinado de afiliados -que se aproximará a
ese porcentaje- hasta que haya sido calificada la primera elección de Diputados, no afecta la esencia del
derecho de asociación política, porque no se desconoce su existencia ni se impide su libre ejercicio, pues
no lo torna impracticable, no lo entraba en forma irrazonable ni priva a los ciudadanos de las acciones
jurisdiccionales respectivas para exigir su protección. La ley, al establecer estos requisitos, ha obrado
dentro de límites razonables con el objeto de asegurar seriedad en la formación de los partidos políticos
y evitar una proliferación excesiva a fin de que ellos asuman, con una base de sustentación ciudadana
sólida, las grandes tareas que están llamadas a cumplir.
Que, por otra parte, esta clase de requisitos para formar los partidos políticos no es ajena a nuestra
tradición jurídica. La ley 14.851, de 1962, exigía la concurrencia de 10.000 adherentes para la
constitución de un partido político que representaba, aproximadamente en la época, un 0,4% de la
población electoral, porcentaje que, por cierto, se aproxima bastante al requerido por el proyecto en
estudio.
Que, en consecuencia, las normas del proyecto que establecen determinados requisitos para la
formación de colectividades políticas, en especial, en cuanto al número de afiliados que es necesario
para constituirlas, no merecen reparo constitucional. Lo propio cabe decir, siguiendo la misma línea de
razonamiento, respecto de las causales de disolución contempladas en los números 2° y 4° del artículo
42 del proyecto remitido.
2. LA ACCION DE PROTECCION
Conforme al artículo 20 CPR es una acción constitucional que permite a la persona que “por causa de
actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio”
de algunos de “los derechos y garantías establecidos en el artículo 19” recurrir por si, o por cualquiera a
su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, solicitando que adopte “de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”
El D.L. Nº1.552 facultó a la Corte Suprema para regular en un A/A la tramitación de la acción de
protección, lo que ésta hizo el 29.03.1977. La CPR 1980 no contenía una autorización semejante, pero la
Corte Suprema aplicó las facultades económicas que le atribuye el art. 82 de la CPR (y el art. 96 Nº4
COT) para dictar un nuevo A/A en 1992 (D.O. 27.06.1992), parcialmente modificado por la propia Corte
en 1998 (D.O. 09.06.1998). Se ha criticado que la tramitación no se contenga en una ley (como puede
deducirse de los arts. 63 Nº20 y 77), especialmente a propósito de la reforma de 1998, pero no ha
existido un medio procesal para impugnar este aspecto. Recién con la reforma constitucional de 2005
los auto acordados son susceptibles de control por parte del Tribunal Constitucional (art. 93 Nº2 CPR).
Características:
a. es una acción constitucional y no un recurso, pues no pretende impugnar una resolución dictada en un
proceso (de hecho el auto acordado que regula su tramitación, en su N°1 se refiere a “el recurso o
acción de protección”
b. es conocida en virtud de las facultades conservadoras de los tribunales
c. solo sirve para proteger las garantías del artículo 19 establecidas taxativamente en el artículo 20.
d. es conocido en primera instancia en una sala de la Corte de Apelaciones respectiva, y en segunda en
una sala de la Corte Suprema.
e. es informal puede interponerlo el afectado o cualquier persona capaz de parecer en juicio en nombre
de aquel, incluso por telégrafo.
f. se tramita en procedimiento concentrado e inquisitivo
g. su fallo tiene efecto de cosa juzgada formal.
2.1. NATURALEZA CAUTELAR DE LA ACCION DE PROTECCION

Art. 20 CPR. Es una acción cautelar, lo que significa que no pretende resolver el fondo del conflicto o
impugnar una resolución dictada en un proceso- sentencia o recurso- sino restablecer la juridicidad
quebrantada por una acción u omisión contraria a derecho.
Su propósito es reforzar la eficacia directa de las garantías reconocidas en la Constitución, dotándolas de

un medio procesal ágil y de tramitación concentrada que no requiere de mayor desarrollo para ser
eficaz.
2.2. LEGITIMACION ACTIVA DE LA ACCION

a) La CPR es tremendamente amplia, pues el lacónico inicio del art. 20 (“El que…”) no hace ninguna
exigencia especial. Por ello se ha entendido que pueden interponerlo personas (naturales y jurídicas) y
agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurídica, con tal que tengan capacidad procesal.
b) No sólo puede interponerlo el afectado, también puede hacerlo cualquiera persona capaz de parecer
en juicio en nombre de aquél, incluso por telégrafo, y sin necesidad de mandato especial (Nº 2 del A/A).
c) No se requiere de ius postulandi, como lo reconoce el art. 2º, inc. 8º, de la Ley Nº 18.120.
d) Con todo, el sujeto que interpone el recurso, o a cuyo nombre se ha interpuesto, debe cumplir con los
siguientes requisitos:
a. Ser afectado por un hecho arbitrario o ilegal,
b. Ser titular indiscutido de uno de los derechos mencionados en el art. 20 y
c. Estar sujeto a privación, perturbación o amenaza de ese derecho.
La Corte ha determinado que debe existir interés directo en el sujeto activo dado que no se trata de una
acción popular (CEA, 2003:645).
2.3. LEGITIMACION PASIVA DE LA ACCION

Efecto horizontal de los DDFF. Art. 6 inciso 1 y 2 “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (…) Los preceptos de esta Constitución obligan
tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”
La acción se puede impetrar contra particulares y contra el Estado. Se discute si debe identificarse al
responsable de la perturbación, pues la Constitución no hizo esta exigencia salvo en el caso del inciso 2º
del art. 20 (a propósito del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación). Alguna
jurisprudencia exige este requisito, pero la mayoría no lo estima necesario, bastando exponer los hechos
y el derecho afectado para requerir la tutela.
Actos de la Contraloría General de la República. Los Tribunales han aceptado conocer y acoger recursos
contra los actos de este organismo. Sin embargo, ello ha dado pie a que la Contraloría entable
contiendas de competencia ente el Senado, obteniendo en todos los casos presentados resultados
favorables. Sin embargo, estas decisiones sólo tienen efecto relativo y no han evitado que
posteriormente los Tribunales hayan vuelto a acoger recursos contra el órgano contralor.
Actos de los Tribunales. Normalmente han sido rechazados por estimarse que existen otras vías para el
control de sus actuaciones: “El recurso no ha sido creado para solucionar conflictos específicos entre
partes, ni entre éstas y la autoridad pública cuando dicho conflicto se encuentra sometido al
conocimiento de los tribunales, autoridad u organismo correspondiente, aunque en su tramitación y
decisión se incurra en actos que pueden ser considerados arbitrarios o ilegales, porque el asunto, con la
intervención de ellos, se encuentra justamente bajo el imperio o la autoridad del derecho, y los actos de
aquel modo reprochados pueden ser corregidos por los medios que la ley franquea”.
De aceptarse estos recursos podrían ocurrir diversas situaciones disfuncionales:
a) La protección podría proceder cuando la sentencia ya estuviese firme, desconociendo la cosa juzgada;
b) Se generarían procedimientos paralelos con soluciones potencialmente contradictorias;
c) La Corte de Apelaciones podría enjuiciar resoluciones de la Corte Suprema, que es su superior
jerárquico. Sólo excepcionalmente se han admitido acciones de protección contra actos judiciales. Se
trata de casos límite, en que la vulneración de la garantía resulta evidente.
2.4. ACTOS CONTRA LOS QUE PROCEDE

Acción u omisión. La acción procede tanto ante conductas positiva como ante abstenciones.
Originalmente las abstenciones no se incluían tratándose de la garantía del art. 19 Nº8 pero la reforma
de 2005 eliminó esa diferenciación.
Arbitrariedad e ilegalidad. La garantía debe verse afectada por un hecho arbitrario, esto es, contrario a
la razón, o ilegal, contrario a la ley. La arbitrariedad puede darse especialmente en los actos
administrativos en que la potestad tiene elementos ‘discrecionales’. Cuando se trata de los elementos
reglados de la potestad cabe, en cambio, la ilegalidad.
(Ilegal: contrario al ordenamiento jurídico (en particular los poderes públicos). Antijurídica; Arbitrario: No
existencia de razones que justifiquen una actuación (SCS 4734/2003); voluntad no gobernada por la
razón (SCAA Santiago 1249/1994); Vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales
de un poder jurídico han de ser ejercidos (SCAA Santiago 50/2004); Acciones u omisiones que “pugnan
con la lógica y la recta razón contradiciendo el normal comportamiento, sea de la autoridad o de los
seres humanos en particular, que se rige por los principios de racionalidad, mesura y meditación previa a
la toma de decisiones y no por el mero capricho o veleidad (SCAA Coyhaique 37/2000))
Grado de la afectación: El constituyente indica que la afectación del derecho puede darse en tres
grados: privación, perturbación o amenaza. La jurisprudencia ha entendido que privación es “apartar a
uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía” (C. Suprema, 27 marzo 1983. RDJ T. 80, sec. 5ª, p.
244); perturbación, “equivale a trastornar el orden y concierto de las cosas a su quietud y sosiego” (C.
Suprema, 29 abril 1981, Fallos del Mes Nº 269, p. 100); y amenaza, por último, es el anuncio de un mal
futuro pero serio -y no ilusorio-, actual y preciso en sus resultados (C. Suprema, 1º enero 1988. RDJ T.
85, sec. 5ª, p. 307).
(Privación: despojo o desconocimiento del derecho; Perturbación: dificultad o limites no aceptables para
su ejercicio. Equivale a trastornar el orden y concierto de las cosas a su quietud y sosiego; Amenaza:
representación cierta que el derecho será privado o perturbado. Anuncio de un mal futuro pero serio- y
no ilusorio-, actual y preciso en sus resultados).
2.5. PROCEDIMIENTO DE LA ACCION DE PROTECCION

En primera instancia es competente la Corte de Apelaciones respectiva, esto es, la del lugar en que se
comete la acción o se incurre en la omisión, que conocerá en sala. En segunda instancia conoce de la
apelación la Corte Suprema, también en sala.
PLAZO DE INTERPOSICIÓN.
Quince días corridos y fatales, los que no se amplían según la tabla de emplazamiento. Conviene señalar
que este plazo no está en la Constitución, de manera que su única fuente es al A/A de 1977, y sus
posteriores modificaciones. El A/A de 1992 consagró en su Nº1 los criterios de contabilización señalados
por la jurisprudencia, esto es, que el plazo se cuenta desde que:
a) se ejecutó el hecho, u
b) ocurrió la omisión, o
c) se tuvo efectivo noticia o conocimiento cierto del uno o el otro, lo que se hará constar en autos.
Cabe señalar que estas reglas plantean problemas importantes en materia de prueba: “Mientras la
ejecución del acto es una cuestión objetiva que podrá probarse o no con claridad, operando, entonces,
el plazo desde ese hecho como caducidad o sanción a la inactividad, el poseer conocimiento o noticia
del acto alude a aspectos subjetivos… La Corte, en suma –en ocasiones compelida por la Corte Suprema-
aplica una concepción subjetiva del plazo, lo que estimula al alta litigiosidad al obligar a los titulares a
recurrir ante todo acto para evitar la caducidad” (GÓMEZ, 2003:16).
Cuando se trata de actos permanentes el plazo se renueva día a día, empezando a correr sólo cuando
ocurre el último hecho. Si son actos que publican, se estará a la fecha de esta medida de publicidad. Si
sólo se notifican a ciertas personas, el plazo para éstas correrá desde ese instante y para los demás,
desde la fecha del conocimiento efectivo.
Si hay una adhesión al recurso no adquiere la fecha de interposición de éste, debiendo verse para su
admisibilidad la fecha efectiva de presentación.
TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA.

Presentación. Se presenta en papel simple, aun por télex o telégrafo. CEA indica que “estas técnicas de
comunicación… han de entenderse suplementadas con el correo electrónico y otras idóneas que surjan”
(CEA, 2003:645) La única formalidad es expresar claramente los hechos constitutivos de la amenaza,
perturbación o privación y contener fundamentos suficientes Con todo, es recomendable que contenga:
- designación del tribunal ante que se entabla;
- individualización del afectado y, si corresponde, de la persona capaz de parecer en juicio que lo
interpuso en su nombre, aun sin mandato especial;
- individualización del agente que realiza la acción u incurre en la omisión arbitraria o ilegal, si se
supiere;
- indicación de hechos constitutivos de la acción u omisión;

- forma en que los hechos importan amenaza, perturbación o privación del derecho;
- derecho afectado;
- indicación ilustrativa de medidas que debiera adoptar la corte para reestablecer el imperio del
derecho.
Si respecto de un mismo hecho se deducen dos o más recursos por diversos afectados que debiera
conocer la misma Corte se acumularán al más antiguo.
Examen de admisibilidad. La reforma del A/A de 1998 agregó este examen en el Nº2: “Presentado el
recurso el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si tiene fundamentos
suficientes para acogerlo a tramitación. Si en opinión unánime de sus integrantes su presentación ha
sido extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento lo declarará inadmisible desde luego
por resolución someramente fundada, la que no será susceptible de recurso alguno, salvo el de
reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día”. Este nuevo
requisito tiene por objeto evitar la sobrecarga de trabajo que estaba representando el conocimiento de
los recursos, pero lleva consigo una limitación evidente en el ámbito de este recurso que ha sido
criticada por la doctrina (CEA, 2003:646 y SOTO K., 1998).
Informe. Acogido a tramitación la Corte pide informe por la vía que estime más rápida y efectiva “la
persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del tribunal son los
causantes” (A/A, Nº3), fijando plazo breve y perentorio y pidiéndole que acompañe, además, “todos los
antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso” (Nº3). En caso que no se
cumpla con lo ordenado pueden imponerse al renuente las sanciones que señala el Nº15 del A/A:
“a) amonestación privada;
b) censura por escrito;
c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco
unidades tributarias mensuales; y
d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de
medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas”.
En el informe el recurrido hace su defensa pero eso no lo transforma en una parte. Para ello deberá
realizar una gestión con este objeto específico (Nº4 A/A).
Orden de no innovar. Cuando el tribunal lo juzgue conveniente para los fines del recurso podrá
decretar, de oficio, orden de no innovar (Nº3, final, A/A). Lo anterior no se opone a que la pida el propio
afectado.
Prueba. No hay término probatorio, pero no impide que las partes la rindan hasta antes de la vista. Sin
embargo, dada la naturaleza concentrada del procedimiento sólo cabría la agregación de instrumentos.
No obstante, el tribunal puede actuar de oficio para investigar los hechos: “para mejor acierto del fallo
se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias” (Nº5, A/A). El A/A añade que
la Corte “apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al
recurso y los demás que se agreguen durante su tramitación” (Nº5).
Vista de la causa. Recibido el informe o sin él (caso en que cabrían las medidas disciplinarias del Nº 15)
“…el Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la
tabla del día subsiguiente previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala” (A/A Nº3). Las
partes pueden suspender una sola vez, pero el recurrido sólo puede ejercer este derecho con
fundamento muy calificado, sin que queda suspender de común acuerdo (A/A, Nº9). Los alegatos duran
media hora.
Sentencia. Una vez que la sala adopta el acuerdo respecto del fallo se redactará la sentencia, que tiene
el carácter de sentencia definitiva (Nº5, A/A). El plazo para dictarla desde que la causa se halle en estado
de fallo será, conforme al Nº10 del A/A:
- Regla general: 5 días hábiles.
- Excepción: 2 días hábiles, tratándose de las garantías de los Nº1 (vida e integridad física y síquica),
Nº3, inciso 4º (juzgamiento por tribunales permanentes y previos), Nº12 (libertad de opinión e
información) y Nº 13 (derecho de reunión).
La sentencia se notifica personalmente o por el Estado “a la persona que hubiere deducido el recurso y a
los recurridos que se hubieren hecho parte en él” (A/A, Nº6).
El tribunal puede rechazar o acoger el recurso. En este último caso “adoptará de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado” (art. 20 CPR). No tiene que restringirse a las medidas que eventualmente
hubiese propuesto el recurrente.
Contra esta sentencia cabe el recurso de apelación (Nº6 A/A). No procede, en cambio, el recurso de
casación (Nº12 A/A).
TRAMITACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Tribunal competente. Corte Suprema en sala, conforme las reglas de distribución señaladas en los A/A
de la misma corte, de 27 de marzo de 1996 y 9 de abril de 1998.
Plazo. Puede apelarse “dentro del término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación de
la parte que entabla el recurso” (Nº6 A/A).
Requisitos. Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan. En caso contrario la Corte declarara inadmisible la apelación (Nº6 A/A).
Tramitación. Recibidos los autos en Secretaría de la Corte Suprema el Presidente da cuenta preferente
del recurso a la Sala pertinente, la cual si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible
ordenará que se traiga “en relación” y escuchará los alegatos, para lo que agregará extraordinariamente
el recurso a la tabla de la misma Sala.
La Corte Suprema también puede decretar todas las diligencias que estime necesarias para el mejor
acierto del fallo (A/A, Nº8). Toda notificación de segunda instancia se realiza por el estado diario.
También existe derecho a suspender la vista de la causa, con las mismas limitaciones vistas a apropósito
de la primera instancia (A/A, Nº9).
2.6. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA ACCION DE PROTECCION; RAZONES POR EXCLUIR

DETERMINADOS DERECHOS
Los derechos respecto de los cuales se puede presentar este recurso se encuentran contemplados en el
artículo 20 de la Constitución, que establece cuáles de los numerales del artículo 19 de la Constitución
Política quedan protegidos por dicha acción.
a) 19 Nº1, derecho a la vida;

b) 19 Nº2, igualdad ante la ley;
c) 19 Nº3, sólo en lo relativo a su inciso cuarto, esto es, la garantía de no ser juzgado por “ser juzgado
por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta
con anterioridad a la perpetración del hecho”;
d) 19 Nº4, respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;
e) 19 Nº5, inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada;
f) 19 Nº6, libertad de conciencia;
g) 19 Nº9, sólo respecto de su inciso final, “derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse,
sea éste estatal o privado”;
h) 19 Nº11, libertad de enseñanza;
i) 19 Nº12, libertad de opinión e información;
j) 19 Nº13, derecho de reunión;
k) 19 Nº15, derecho de asociación;
l) 19 Nº16, sólo “en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre
contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto”. Éste último se refiere a los requisitos para prohibir
un trabajo, la prohibición de exigir afiliación a entidades (o desafiliación) para realizar un trabajo, la
determinación por ley de las profesiones que requieran grado universitario y de las condiciones para
ejercerlas y al control ético de los colegios profesionales);
m) 19 Nº19, derecho de sindicarse;
n) 19 Nº21, libertad de empresa y requisitos para la actividad empresarial del Estado;
o) 19 Nº22, “no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica”;
p) 19 Nº23, “libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”;
q) 19 Nº24, derecho de propiedad,
r) 19 Nº25, derecho de propiedad intelectual e industrial y
s) 19 Nº8, derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, siempre que sea afectado por
un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Las garantías excluidas de la acción de protección caen en la categoría de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales –pues nuestro constituyente estimó que eran meras aspiraciones sociales, cuya
atención se subordinaba a la capacidad económica del Estado y no al activismo judicial- o están –a juicio
del constituyente- amparadas conveniente por otros medios.
Éstas son:
a) 19 Nº3, la igual protección en el ejercicio de los derechos, salvo en lo referente al inciso 4º, a saber,
“Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por ésta”. Las restantes garantías procesales de este número se
resguardan con los mecanismos procesales ordinarios.
a) 19 Nº7, el derecho a la libertad personal y la seguridad individual. En este caso lo que procede es el
recurso de amparo.
b) 19 Nº9, el derecho a la protección de la salud, salvo en lo referente a su ya mencionado inciso cuarto.
c) 19 Nº14, el derecho a presentar peticiones;
d) 19 Nº16, la libertad de trabajo con las excepciones ya vistas.
e) 19 Nº17, la admisión a todos las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que
impongan la Constitución y las leyes.
f) 19 Nº18, el derecho a la seguridad social.
g) 19 Nº20, la igual repartición de los tributos y las demás cargas públicas.
Las razones para excluir determinados derechos es que de la lectura de las actas de la CENC se
desprende que existió consenso en orden a excluir los derechos de contenido social, pues se estimo que
la concreción de estos derechos impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar en
condiciones de cumplir, situación derivadas de innumeradas demandas de protección.
2.7. EFECTOS DE LA SENTENCIA. COSA JUZGADA.

La sentencia sólo produce cosa juzgada formal, pues el procedimiento no tiene por objeto constituir o
declarar derechos sino sólo proteger perturbaciones al ejercicio de ciertos derechos indiscutibles. La
C.P.R. dice que este recurso procede "sin perjuicio de los demás derechos que (se) pueda hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes". Es decir, repara una emergencia y no se opone a
que el problema se resuelva definitivamente en un procedimiento ordinario.
Firme el fallo se transcribe lo resuelto al recurrido por oficio o telegráficamente. Si no se quiere dar
cumplimiento proceden una serie de medidas compulsivas.
COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES.

El art. 20 CPR termina con la frase “…, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes”. Se ha dicho que ella quiere decir que esta acción procede
siempre, aunque existan otros medios impugnatorios a favor del agraviado: “…no obsta al ejercicio de
esta acción la existencia de otras acciones legales que el ordenamiento confiera y que puedan también
conducir a dar satisfacción jurídica al agraviado”. Ello, pues “se trata de un veredicto provisional,
destinado a restablecer el imperio del derecho existente antes de la ejecución de los actos u omisiones
arbitrarios o ilegales”.
Aunque esta es la jurisprudencia mayoritaria hay que advertir que también existen sentencias que, por
el contrario, estiman que no procede recurrir de protección cuando la Ley franquea otra acción
específica para impugnar el acto.
3. LA ACCION DE AMPARO ECONOMICO

Por la importancia que tiene el Orden Publico Económico, y particularmente las normas que se refieren a
la libertad empresarial y al Estado empresario, es que se considero conveniente reforzar este derecho
con esta garantía especial.
El artículo único de la ley Nº 18.971 (publicada en el Diario Oficial con fecha 10 de marzo de 1990) que
consagra el recurso de amparo económico señala textualmente:
“Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 número 21 de la Constitución Política
de la República de Chile. El autor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción,
sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de
Apelaciones respectiva, que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá
investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de
cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este tribunal
conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será
responsable de los perjuicios que hubiere causado”.
Según se dejó constancia en el mensaje del Presidente de la República, el propósito de dicha acción fue
“hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económica”. Por otra parte, no debe olvidarse la
circunstancia que el artículo único de la ley Nº 18.971 formaba parte de un proyecto de ley que, entre
otras materias, regulaba la actividad y participación productiva del Estado y sus organismos;
consignándose en el aludido mensaje de la ley –lo que clarifica la evidente intención del legislador en
esta materia– que “la iniciativa tiene por finalidad determinar cuál es la dimensión adecuada para el
Estado productor. Por ello sus normas significan una definición, en cuanto considera que una presencia
empresarial pública gravitante hace difícil, si no imposible, la consolidación de una sociedad libre, por el
control creciente que otorga a los funcionarios sobre las personas...”.
La acción de amparo económico presenta las siguientes características:

1. Acción popular: se trata de una acción popular, en la cual el actor no necesita tener un interés actual
en los hechos denunciados.
Al efecto, nuestros tribunales han señalado que “se trata de una acción jurisdiccional de carácter
conservadora, especial y popular, en que el actor no necesita tener interés actual en el recurso”.4 En el
mismo sentido, la Excma. Corte Suprema ha sentenciado que “el análisis del artículo único de la ley ya
referida, puede advertirse que en él se consagra una acción popular, que no exige interés actual
comprometido por el actor en los hechos que denuncia”.
2. Bien jurídico protegido: es el orden público económico.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo a la doctrina, ha señalado que el orden público

económico es el “conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y
facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional que formula la
Constitución Política”.
3. Plazo para su interposición: seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción. Al
respecto, existe jurisprudencia que ha afirmado que, en el caso que se impugne un acto administrativo y,
a su vez, se hubiere solicitado su reconsideración administrativa, el plazo debe contarse desde la fecha
del acto primitivo, lo que no es concordante con algunos razonamientos jurisprudenciales pronunciados
–particularmente en la década de los ochenta y noventa– respecto del recurso de protección.
4. Órgano jurisdiccional competente: la Corte de Apelaciones respectiva, esto es, aquélla donde se han
producido los hechos que motivan la denuncia.
5. Normas procesales: se aplican las disposiciones del hábeas corpus, salvo en dos aspectos: el plazo
para apelar respecto de la sentencia es de 5 días y, adicionalmente, resulta procedente el trámite de la
consulta, si no se hubiere apelado.
Cabe señalar que cierta jurisprudencia ha señalado que si el recurso se declaraba inadmisible en cuenta,
ello es inapelable; incluso aun conociendo el fondo del recurso. Sin embargo, la Sala Constitucional ha
acogido un recurso de hecho al no concederse el respectivo recurso.
6. Principio formativo del procedimiento: rige el principio inquisitivo, desde el momento que el tribunal
debe investigar la infracción y dar curso progresivo a los autos hasta la dictación del fallo.
7. Sanción al abuso procesal: si la sentencia que rechaza el recurso establece fundadamente que la
denuncia carece de toda base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.
3.1. DIFERENCIAS CON LA ACCION DE PROTECCION

Si bien ambas acciones son perfectamente compatibles y pueden interponerse conjunta o
simultáneamente, pues ambas cautelan la “libertad económica”, tienen las siguientes diferencias:
a) Actores: el de amparo económico es una acción popular, y el de protección actúa el que sufre
privación, perturbación o amenaza por actos arbitrarios e ilegales o alguien en nombre de esté.
b) El recurso de amparo se dirige contra la infracción a la garantía constitucional de libertad
económica; en cambio, el recurso de protección se interpone contra actos u omisiones
arbitrarias o ilegales a causa de los cuales el actor sufre privación, perturbación o amenaza (…),
de lo cual se desprende que esta última acción constitucional es mucho más estricta.
c) Tienen objetivos distintos: el recurso de protección cautela casi la totalidad de los derechos
individuales consagradas en la constitución y que pudieran verse afectados por actos u
omisiones arbitrarios o ilegales; en cambio, el recurso de amparo económico, solo tiene por
propósito garantizar el derecho a desarrollar una actividad económica y, adicionalmente, el
estricto cumplimiento de las limitaciones impuestas al Estado, para realizar actividades
empresariales al tenor de lo preceptuado en el art. 19 nº 21 inc. 2º de la constitución (Estado
empresario).
d) No existe análisis de ilegalidad y arbitrariedad en el recurso de amparo, a diferencia del recurso
de protección. En el de amparo económico debe el tribunal investigar y constatar la o las
infracciones denunciadas, lo que en el presente caso se traduce a averiguar si existen los hechos
que la constituirían, si son o no susceptibles de plantearse por la presenta vía, y si ellos importan
una alteración de la actividad económica de la recurrente (relación nexo causal), sin que deba
indagarse, necesariamente respecto de la arbitrariedad o ilegalidad de la conducta reprochada,
pues esto es más propio del recurso de protección.
e) El recurso de amparo económico no pretende transformarse en un medio para impugnar
decisiones judiciales, ni resolver conflictos laborales como tampoco garantizar un determinado
lucro o ganancia. En este ultimo sentido, ciertos fallos han circunscrito el concepto actividad
económica a aquellas de contenido lucrativo, lo que sin embargo se ha revertido en reciente
jurisprudencia.
f) En el recurso de amparo no hay mayor atribución para el tribunal, en cambio, en recurso de
protección el tribunal puede tomar medidas para restablecer el imperio del derecho y decreta
orden de no innovar.
g) En el recurso de amparo existe lo que se llama “consulta” en cambio, en recurso de protección
no hay segunda instancia, siendo la apelación excepcional.
Compatibilidad con el recurso de protección.

Primera jurisprudencia: incompatibilidad entre ambas acciones Por aplicación del artículo 306 del
antiguo Código de Procedimiento Penal la primitiva jurisprudencia señaló que esta acción no era
compatible con otros recursos.
Así, se sentenció que “corresponde declarar inadmisible aquel recurso interpuesto contra los recurridos
en un recurso de protección previo y ya resuelto desfavorablemente, en razón de que la ley se remite a
la tramitación del recurso de amparo”. Igual criterio se sostuvo en 1995.
Jurisprudencia de la Sala Constitucional: compatibilidad. Sin embargo, tal doctrina cambió a partir de
1995, cuando se crea la Sala Constitucional de la Corte Suprema. Así, por ejemplo, en fallo dictado el 3 de
septiembre de 1998, la Sala Constitucional señala sobre la materia: “Que no obstante que la garantía
constitucional en comento se encuentra amparada por el recurso de protección, nada obsta a que
también se halla resguardada por el recurso de amparo económico, puesto que ambas acciones son
perfectamente compatibles y pueden interponerse conjunta o simultáneamente. Ambos cautelan la
libertad económica; pero ellas pueden tener actores diferentes, ya que la contemplada en la ley Nº
18.971 es una acción popular y en la protección, en cambio, sólo actúa el que sufre privación,
perturbación o amenaza por actos u omisiones ilegales o arbitrarias, lo que no exige la ley ya
mencionada. Y, finalmente, no puede olvidarse que el amparo económico se dirige en contra de la
infracción a la garantía constitucional ya mencionada; en cambio, el recurso de protección se interpone
en contra de actos u omisiones ilegales o arbitrarios a causa de los cuales el actor sufre privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, de lo cual
se desprende que esta última acción constitucional es mucho más estricta; Que la parte final de inciso 1º
del artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que el ejercicio de la acción de
protección es sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes, lo que abunda las consideraciones anteriores y hace que ambas acciones
sean perfectamente compatibles”.
Especialmente claro sobre este punto ha sido un fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago en
cuanto a que si bien es cierto que el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal establece la
improcedencia del hábeas corpus si se han deducido otros recursos “tal exigencia es un requisito de
procedencia que nada tiene que ver con la formalidad y procedimiento de este recurso, a los que se
remite el citado artículo único de la ley 18.971”.
Ciertamente, sobre la materia, debe señalarse que las acciones de protección y amparo tienen un objeto
distinto.
En efecto, tratándose del recurso de protección, ésta cautela la casi totalidad de los derechos
individuales consagrados en nuestra carta fundamental y que pudieran verse afectados por actos u
omisiones arbitrarios o ilegales.
La acción de amparo económico, en cambio, sólo tiene por propósito garantizar el derecho a desarrollar
una actividad económica y, adicionalmente, el estricto cumplimiento de las limitaciones impuestas al
Estado para realizar actividades empresariales al tenor de lo preceptuado en el artículo 19 Nº 21 inciso
2º de la Constitución Política de la República.
Por su lado, el informe técnico que forma parte del mensaje de la ley 18.971 precisa con absoluta
claridad los distintos intereses tutelados por los recursos de protección y amparo económico. Señala
textualmente el Informe en cuestión en relación a la finalidad de la acción establecida en la ley 18.971:
“Las posibles vías de defensa de los particulares frente a estas situaciones se encontrarían en el recurso
de inaplicabilidad y en el de protección. Sin embargo ambas acciones están concebidas para situaciones
que, por su naturaleza, no se ajustan en toda su magnitud a las necesidades de protección de los
derechos de los particulares en materia empresarial. Por tanto, se ha considerado como una solución
adecuada a la posible indefensión efectiva de los particulares, la creación de una nueva acción específica,
que reuniendo características semejantes al recurso de protección, haga más efectivo el resguardo de los
derechos empresariales...La insuficiencia de los actuales recursos que la Constitución contempla para la
defensa de esos intereses cuando sean injustamente amagados, ha llevado a la concepción de una
acción que puede interponer cualquier persona, dentro del plazo de seis meses contados desde que se
produjo la infracción, sin posibilidades de ser desistida. La descripción de la acción propuesta permite
afirmar que se está en presencia de una herramienta jurídica útil, de fácil implementación, que entrega
la investigación de la infracción y el fallo a la Corte de Apelaciones respectiva... En todo caso no se
impide al afectado su derecho de interponer las demás acciones que correspondan conforme a
derecho...”.
Como puede apreciarse se trata de una acción adicional establecida para resguardar la garantía
constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 21 de la carta fundamental, que obviamente puede
interponerse sin perjuicio de las demás acciones que establece al efecto el ordenamiento jurídico.
Por lo demás, la misma opinión ha sustentado la doctrina. Enrique Evans sobre el punto es claro en
cuanto a señalar la acción de amparo económico es “perfectamente compatible con el recurso de
protección y pueden interponerse conjunta o sucesivamente. Ambas cautelan la libertad económica;

pero ellas pueden tener actores diferentes, dado que la ley 18.971 es una acción popular y en la
protección actúa sólo el que sufre privación, perturbación o amenaza por actos u omisiones ilegales o
arbitrarias, lo que no exige la ley citada”.
En un fallo dictado en la segunda mitad del 2005, se vuelve a analizar este punto: “7º) Que, reiterando lo
ya expresado, el artículo único de la Ley Nº 18.971 dispone que aquélla que califica como acción especial
podrá intentarse ...sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo....
Como es de toda evidencia, dicha preceptiva persigue únicamente permitir a quienes deseen formular
una denuncia de esta especie, hacerlo del modo más simple y rápido No obstante, tales expresiones no
pueden entenderse del modo como ha sido percibido por la Corte de Apelaciones, en cuanto a que por
el hecho de haberse impugnado por vía del recurso de protección...el mismo decreto alcaldicio..., el
presente denuncio sería improcedente, bajo la premisa de hacer aplicable el artículo 306 del Código de
Procedimiento Penal; 8º) Que al resolver de tal manera admitiendo, para el solo efecto de la
argumentación, que el artículo 306 del Código de Enjuiciamiento en lo Criminal pudiera considerarse
vigente precisamente por la referencia que hace la Ley Nº 18.971 al recurso de amparo –se ha decidido
lo contrario de todo lo que se ha señalado por esta Corte Suprema, en el sentido de que la referida
acción especial configura una denuncia y no constituye– y por lo tanto no puede ser utilizada como tal,
un recurso procesal de orden general, destinado a impugnar toda clase de resoluciones de autoridades
administrativas especializadas e incluso jurisdiccionales, que éstas pudieran adoptar en el ámbito de sus
respectivas atribuciones, contando generalmente con los antecedentes del caso, cual es la pretensión
formulada en el escrito de fs.12. Menos admisible resulta que los propios tribunales confundan
instituciones de derecho tan diferentes, haciendo aplicación de un precepto legal que, por la propia
naturaleza jurídica de la denuncia en cuestión de que se trata, no admite dicha utilización. Lo anterior,
como se previno, sin perjuicio de que pudiera ser discutible su actual vigencia; 9º) Que como conclusión
de lo anteriormente señalado, corresponde manifestar que el artículo 306 del Código indicado no resulta
aplicable en estas cuestiones, por lo que no puede ser invocado como argumento para desechar la
denuncia presentada, en lo que puede considerarse un verdadero examen de admisibilidad hecho luego
de que se procediera a la vista de la causa, por la Corte de Apelaciones de esta ciudad”.
3.2. LEGITIMACION ACTIVA DE LA ACCION

Es una acción popular. No existe un interés actual por parte del autor en los hechos denunciados. Puede
interponerla un ciudadano cualquiera.
3.3. LEGITIMACION PASIVA DE LA ACCION

En un primer momento, era solo contra el Estado. Pero hoy, atendiendo al tenor literal del artículo 19
N°21 inciso 1, se puede contra otras acciones, como por ejemplo, contra un particular. La casi totalidad
de estas últimas han sido dirigidas contra el Estado, sus órganos o empresas, sea por afectar la libre
iniciativa o por pretender exceder los límites impuestos por la ley que lo autorizó a desarrollar
actividades empresariales.

Se ha resuelto:
“La acción de amparo fue creada con el objeto de cautelar la garantía constitucional de la libertad
económica que consagra el artículo 19 de la Constitución Política en ambos incisos de su número 21 (…)
Del tenor literal claramente manifestado en el texto de la ley 18.971, aparece que el recurso ampara la
garantía constitucional estableciendo acción popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma
constitucional, ya que no hace distinción entre sus dos incisos”.
“Como puede apreciarse, esta acción es mucho más amplia que el recurso de protección; así, la
referencia al Nº 21 de la norma constitucional tantas veces mencionada debe entenderse a todo su
contenido, ello porque la ley no distinguió respecto de los dos incisos que contempla, es decir, tanto al
derecho a desarrollar actividades económicas como a la limitación impuesta al Estado para desarrollar
actividades empresariales, consistente esta última en la necesidad de una autorización, otorgada al
efecto por ley de quórum calificado”.
“Lo que persigue la norma en cuestión es asegurar que la actividad empresarial que puedan llevar a cabo
los particulares se desarrolle con libertad, exenta de trabas indebidas, esto es, se asegura el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica dentro del plano empresarial”.
Forma de infracción.
Si bien en un principio se señaló por los tribunales que la infracción debía “fundarse en hechos reales,
efectivos, concretos y determinados y no en simples amenazas de perturbación”; la Sala Constitucional
ha extendido lo anterior, en términos tales que “las infracciones al 19 Nº 21 de la disposición
constitucional citada pueden consistir en privaciones del derecho, perturbaciones o amenazas o
cualquier otra forma de vulneración de cualquier elemento constitutivo del precepto citado”. Respecto
de las amenazas, éstas deben basarse en “hechos concretos que configuren una amenaza seria”. Del
mismo modo, se ha señalado que la conducta debe tener cierta gravedad, de modo que impida
efectivamente el ejercicio de las actividades que constituyen el giro de la empresa.
Del mismo modo, se ha sentenciado que “excede el ámbito natural del recurso de amparo económico, la
pretensión de los recurrentes (…) de extenderlo a actuaciones de los recurridos que consideran
contrarias a disposiciones legales de orden público económico, y por esta sola circunstancia, obtener
mediante tal arbitrio jurisdiccional su declaración de ineficacia, sin señalar a la vez de manera concreta el
modo como real y efectivamente, no en forma conjetural o eventual, se habría incurrido en infracción a
la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 21 de nuestra Carta Fundamental, atentando
en contra de la libertad económica que dicho precepto asegura a todas las personas”.
En términos similares, se ha resuelto que si bien se trata en la especie de una acción popular “para que la
acción prospere, se requiere justificar el entorpecimiento al ejercicio legítimo de la actividad económica
de que se trata”. En cuanto a la naturaleza de las materias sujetas a amparo cierta jurisprudencia ha
precisado que “no resulta razonable deba estimarse que el recurso de amparo económico haya de servir
para forzar reclamaciones comerciales reguladas por el común acuerdo de las partes, poniendo en
peligro con tal pretensión el principio que en materia económica rige en nuestro ordenamiento jurídico,
cual es el de la autonomía de la voluntad”.
3.5. PROCEDIMIENTO DE LA ACCION

Tramitación:
a.- Ejercicio de la Acción: La ley prevé que esta acción puede entablarse sin más formalidades ni
procedimientos que los establecidos para al Recurso de Amparo, (Se encuentra contenida en el Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Amparo, así como en el Título V del
Libro ll del Código de Procedimiento Penal. En el tema tramitación del recurso, se puede decir que ésta
es de suyo simple y breve y sumaria) no siendo necesario que cumpla con la norma del artículo 254 CPC,
ni con otras disposiciones normativas. La única exigencia es que se deduzca a través de medios que
razonablemente permitan al tribunal conocer e investigar la infracción denunciada.
b.- Admisibilidad: Para que apruebe este examen, se requiere:
i. Que el actor tenga interés en los hechos denunciados (aunque no es necesario que sea
personal ni actual, por tratarse de una acción popular).
ii. Que se denuncie una infracción al artículo 19 N° 21 de la Constitución.
c.- Informe: El primer acto de investigación consiste en pedir informe al infractor y a las demás personas
o entidades que se estime preciso. No existe un plazo legal para evacuarlo, pero normalmente lo fija la
Corte, en términos breves y perentorios. En todo caso, el informe no es vinculante para el tribunal sino
que es solo una prueba documental.
d.- Prueba: El sistema probatorio es libre, tanto en relación a los medios como a la forma y oportunidad
de rendirlos. Dado que se trata de un proceso investigativo e inquisitivo, la carga de la prueba es del
tribunal, sin perjuicio que en la práctica recaiga en el recurrente. La prueba se aprecia según las reglas de
la sana crítica.
e.- Vista de la Causa: Una vez que hayan llegado los informes solicitados, la causa se agrega
extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil, salvo que el asunto estuviera radicado. No procede
la suspensión de la vista ni del recurso. El recurso se falla previa vista de la causa y con alegatos.
f.- Fallo: Se trata de una sentencia definitiva que debe dictarse dentro de las 24 horas siguientes a que la
causa ha quedado en estado de fallo, sin perjuicio de aumentarse en caso que se precisen diligencias de
investigación o esclarecimiento. La sentencia debe cumplir los requisitos del artículo 170 CPC y del Auto
Acordado respectivo. La sentencia se notifica por estado diario y produce cosa juzgada formal
g.- Recursos: Procede el Recurso de Apelación para ante la Corte Suprema, en el plazo de 5 días. No
requiere ser fundada. La apelación se conoce previa vista de la causa y se agrega extraordinariamente a
la tabla. Si la sentencia es favorable al recurrente, la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo.
En caso de no haber apelación, procede el trámite de la consulta, en la misma forma que la consulta de
sentencias definitivas en materia penal.
Desde un punto de vista procesal, no ha habido unanimidad de criterios respecto de la forma de

computar el plazo para la interposición del recurso, especialmente se han presentado recursos de
reconsideración u otros administrativos, aunque la tendencia ha sido considerar que estos últimos no
interrumpen el plazo para impetrar la protección y amparo. En ciertos fallos no se considera apelable la
resolución que declara inadmisible el recurso e incuso inconsultable, lo que tampoco es idéntico a la
forma en que se resuelve el tema en materia de protección.
3.6. EFECTOS DE LA SENTENCIA

En algunos fallos pronunciados a partir del año 2002 la Corte Suprema ha señalado que la denuncia de
amparo presentaría el carácter de declarativo.
Así, se ha fallado: “Que debe agregarse a lo ya expresado, que a través de este medio se constata la
violación de las garantías plasmadas en los dos incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, sin que resulte procedente la adopción de medida alguna en el caso de
acogimiento, ya que la ley que estableció dicho recurso no lo dispuso así y, de conformidad con el
artículo 6º de la Carta Fundamental, ‘Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y
a las normas dictadas conforme a ella’. Y de acuerdo con su inciso segundo ‘Los preceptos de esta
constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo’, por lo que el tribunal no puede en la presente materia, ir más allá de lo que la ley y
la Constitución han establecido. Resulta también pertinente recordar, en relación con el mismo asunto,
que el artículo 7º del texto Constitucional dispone que ‘Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la
ley’. El inciso segundo agrega que ‘Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes’, y el inciso final estatuye
que ‘Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que
la ley señale’. Todo lo anterior corrobora que los tribunales deben limitarse a actuar dentro del ámbito
de sus facultades”.
4. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

Sanción que recibe todo acto que contraviene uno o más requisitos de validez contemplados en la
Constitución. Es el efecto del incumplimiento o infracción del principio de juridicidad, junto con la
responsabilidad del Estado (Vivanco).
Art. 7º inc. Final CPR: “todo acto en contravención es nulo y originará las responsabilidades ya sanciones
que la ley señale”.
Art. 38. Inc. 2º: “cualquier personas que sea lesionada en sus derechos en la administración del Estado,
de sus organismos o municipalidades podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley sin
perjuicio de las responsabilidades que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
4.1. GENESIS DE LA ACCION

160 CPR 1833: Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo.
Dicho artículo aparece en nuestro ordenamiento jurídico dado a que la CPR de 1828 vio su aplicación
enteramente frustrada a raíz de la escaza fortaleza con que se dotaba en ella al órgano ejecutivo y
extremo liberalismo con que se habían reconocido los derechos de los ciudadanos, descuidando la
formulación de sanciones para quienes infringen la CPR. Restablecer el orden y la convivencia ciudadana
y asegurar la unidad del país evitando los posibles conatos de subversión provinciana e intentos
federalistas, fueron dos de los más urgentes objetivos tenidos en vista para reformar la Carta de 1828,
para así retornar a la normalidad política y sentar las bases de un régimen de gobierno estable que
permitiera el progreso y desarrollo de la Republica. A lo dicho recientemente se suma la intrincada
situación referente a las atribuciones de las distintas autoridades, tanto gubernativas como judiciales,
cuyas competencias no se encontraban debidamente delimitadas, lo cual producía y era origen de
constantes conflictos entre ellas, lo que hacía imposible una buena administración.
Es del contexto descrito anteriormente que se impone de modo rotundo y tajante la nulidad de todo
acto nulo que contraviene el principio de juridicidad, sustentador del orden de las potestades públicas.
Soto Kloss plantea que en la CPR de 1833 en su artículo 160, antecesor del artículo 4 de la CPR 1925 y
actual artículo 7, comienza la historia del la nulidad de derecho público. En dichos artículos se sostiene
que todas las normas dictadas en contravención al ordenamiento jurídico son nulas. Es decir, que todo
acto que contraviene, infringe o vulnera la sujeción integral de los órganos del Estado a la CPR y a las
normas dictadas conforme a ella es nulo, ello significa una serie de consecuencias directamente
derivadas todas de esta disposición.
Siendo dicha nulidad:

Ipso iure: lo cual significa que producida la infracción de la disposición constitucional referida por el
órgano estatal en atención a que actúa vulnerando sus preceptos, el acto que emita o dicte o celebre, es
nulo, es decir, no entra al ordenamiento jurídico, por tanto se traduce esa actuación en un puro hecho,
que si daña a un 3° originara la responsabilidad consecuencial del Estado, ¿de donde aparece esto? La
razón se encuentra en el fundamento mismo del precepto constitucional: la nulidad de todo acto emitido
por un órgano estatal es el mecanismo de tutela, de salvaguarda, de defensa, de la supremacía
constitucional, de la supremacía en el ordenamiento jurídico de la republica, de las disposiciones de la
CPR, del valor sobreeminente de la carta fundamental. Es el instrumento que el constituyente imagino
para obtener concretamente e ipso iure, esto es la misma consagración del texto fundamental y
operativo de suyo, la sujeción integral, total, plena, de los órganos estatales a Derecho, expresado éste
en la Constitución, en sus principios fundamentales y en sus disposiciones concretas;
Insanable: imposible de sanearse, de ser ratificada, de convalidarse. Porque lo que es nulo de nulidad de
derecho público no produce efecto, y por ello se expresa previsión de la propia CPR, y si no produce
efecto quiere decir que no existe para el derecho, y si no existe es obvio, que no puede sanearse,
ratificarse, convalidarse o convertirse. Se sanea o valida o ratifica algo que ya tiene existencia pero
irregular.
Imprescriptible: imposible de sanear por el transcurso del tiempo. Si esta nulidad es en buenas cuentas
un impedimento radical para que nazca a la vida del derecho un acto jurídico que sido emitido por un
órgano del Estado con infracción a la CPR, dicho acto en razón de dicha infracción carece de realidad
jurídica, es inexistente, no existe, jamás el tiempo y su transcurso podrán darle validez o sustento
jurídico a algo que carece de ser, que no existe como realidad jurídica, como algo real en el
ordenamiento.
De las características anteriores, surgen consecuencias procesales de carácter especial. En cuanto siendo
la nulidad ipso iure no requiere ser declarada por el juez para que exista, de producirse esta declaración
es meramente declarativa, en cuanto simplemente reconoce una situación ya producida en tiempo
anterior y por tanto, sus efectos serán retroactivos. Pero el órgano administrativo puede pretender
poner en ejecución el acto nulo. Frente a dicha situación cabe sostener que frente a un acto nulo el
afectado debe resistir su cumplimiento y esa resistencia se ha de traducir luego en interponer la acción
de nulidad que le confiere el ordenamiento constitucional (artículo 7 en relacion con el 19N°3) o la
acción de nulidad especifica que le confiere el ordenamiento sea constitucional o sea legal, en la materia,
sin perjuicio de invocar la protección que le confiere la propia constitución (artículo 20) e incluso una
acción penal si fuere delito.
El planteamiento de Soto Kloss se complementó con la denominada acción de nulidad, propuesta por
Gustavo Fiamma, quien sostuvo, que ella emana de los artículos 6 y 7 CPR, que hay un principio de
inexcusailidad en relación con la actividad del juez; que la acción de nulidad se construye sobre la base
del derecho a la acción, que ahora no se podría dar lo que ocurrió en la CPR de 1925, en que debido a
que nunca se crearon los tribunales contencioso administrativos, la existencia del artículo 87 que los
contemplaba impidió la acción de nulidad; que actualmente los tribunales son plenamente competentes
para el conocimiento de la acción de nulidad; que el objeto de ella es una acto administrativo que no ha
cumplido con los requisitos de validez contemplados en el artículo 7 de la CPR, y su finalidad es el
reconocimiento y declaración de la nulidad preexistente, que lo invalida de pleno derecho, inicial y
perpetuamente. O sea, el juez reconoce esta nulidad, a través de la acción de nulidad.
4.2. LEGITIMACION ACTIVA

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos o en situaciones jurídicas protegidas, por actos
irregulares de la administración del Estado, tiene derecho a impugnar la validez de actos administrativos
en sede judicial (art. 19 nº 3 inc. 1º y 38 inc. 2º CPR)

Todo acto en contravención al inc. 3º del art. 7º, es decir, funcionarios actúen sin previa investidura
regular, fuera de sus competencias, atribuyéndose más derechos y autoridad; no conforme a como
prescribe la ley.
En otras palabras: se trata de actos administrativos emanados de la administración en el sentido de actos

jurídicos que por atentar contra la juridicidad (art. 7º), son declarados nulos y generan responsabilidades
para el Estado.
4.4. NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO E INVALIDACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Acto administrativo: decisiones formales que emitan los órganos de la administración del Estado.
Invalidación: que la propia administración extinga y termine un acto vigente, en función de atribuciones
legales (revisar, revocar, limitar)
LPA 19.880 art. 53: invalidación, administración podrá invalidar actos contrarios a derecho, en 2 años, a
petición de parte y oficio. Invalidación total o parcial, a petición de parte y oficio.
¿Qué pasa cuando administración invalida actos de oficio? Es muy amplia, y la ley los limita.
Art. 61 Ley de Bases: no procederá invalidación:

i. Cuando ya ha creado o declara derechos (aquí hay un problema)
ii. Ley determina otra forma (son problema)
iii. Que por su naturaleza NO sean dejados sin efectos (sin problema)
4.5. EL DEBATE SOBRE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA DE LA ACCION DE NULIDAD DE DERECHO

PÚBLICO
El problema que surge es si el instituto de la prescripción extintiva es o no aplicable a las acciones que
derivan de otra institución como lo es la nulidad.
Al respecto 3 posturas:
i. Soto Kloss: señala que es IMPRESCRIPTIBLE. Se basa en el art. 7º de la CPR, donde los
actos de la administración que infringen el principio de juridicidad adolecen de nulidad
de derecho público, con características propias y diferentes del derecho privado.
También Soto Kloss se basa en el primitivo art. 160 de la CPR de 1833 (obra de Mariano
Egaña), que establece que una nulidad para sancionar la infracción de aquellas
disposiciones, y una nulidad de pleno derecho.
Características: Nulidad Ipso Iure (por el mecanismo de tutela); es Insanable (pues es la
nada); Imprescriptible (carece de realidad jurídica); No requiere ser declarada
judicialmente (tiene efectos retroactivos).
ii. Piedro Perry: la nulidad de derecho público es PRESCRIPTIBLE según las normas del
código civil. El autor señala que la prescripción ordinaria de las acciones, de acuerdo al
código mencionado, uso palabras de tratadistas de derecho civil francés que no hablan
del derecho civil, sino del derecho común, donde las acciones prescriben en los términos
señalados por el código en cuestión.
Pierry también dice que posición de Soto Kloss puede fácilmente controvertirse
apelando al sentido común, donde está la institución de la prescripción más principios
del derecho público.
iii. Álvaro Troncoso Larronde: distingue o separa la nulidad de derecho público
(imprescriptible) y la responsabilidad (prescriptible), para declarar la nulidad es
indiferente si hubo o no daño. La acción se puede interponer por cualquiera en beneficio
del interés general y no porque haya perjuicios.
**** No es posible entablar un acción de nulidad de derecho público respecto del los actos
jurisdiccionales.
5. RESPONSABILIDAD arts. 6º y 7º, incisos finales, y 38, inc. 2º CPR

El principio de responsabilidad es la obligación de soportar la sanción o indemnizar en caso de
contravenir el ordenamiento jurídico.
Es inherente al Estado de derecho: gobernantes sometidos al derecho (respeto, protección, garantía de

los derechos de la persona humana). La responsabilidad puede ser política o constitucional,
administrativa, civil y penal.
Responsabilidad política o constitucional: supone la infracción de deberes inherentes al cargo, y que

acarrean la privación del mismo. Causales, procedimientos y consecuencias consagradas en la CPR
ART.52N°2 y 53N°1.
Responsabilidad administrativa: vulneración de preceptos estatutarios asociada o no a un daño a la

administración o a los particulares. Se sanciona conforme al derecho administrativo.
Responsabilidad civil: lesión al patrimonio del Estado o de los particulares. Obliga a indemnizar el daño
causado por los funcionarios o autoridades en desempeño de sus cargos. Derecho administrativo =
responsabilidad extracontractual del Estado.
Responsabilidad penal: infracción punible de las normas. Por acción u omisión, típica, antijurídica y
culpable. Se sanciona con una pena que consiste en la privación de un bien jurídico.
5.1. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDA DEL ESTADO LEGISLADOR

Se deriva de un daño (El parlamento) proveniente de una la ley inconstitucional, en virtud del artículo
19N°20 debe ser expulsada del sistema. La carga ilegal debe ser igualitaria.
Fundamento: el Estado regulador puede provocar un daño y esté debe ser reparado.
El Tribunal Constitucional es el encargado Artículo 93N°6 y 7; 94.
Casos en que leyes causan daño y han otorgado expresamente una indemnización.
5.2. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDA DEL ESTADO JUEZ

Artículo 19N°7 (derecho a la libertad personal y a la seguridad individual) letra i) una vez dictado el
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado
en cualquier instancia por resolución que la CS declare injustificadamente errónea arbitraria, tendrá
derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia.
5.3. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO

5.3.1. CONSAGRACION CONSTITUCIONAL Y LEGAL
CONSTITUCIONAL
ARTICULO 6 INCISO FINAL.- La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
ARTICULO 7 INCISO FINAL.-Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.
ARTICULO 38 INCISO 2.- Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
LEGAL LOCBGAE 18.575

Artículo 4º.- El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que
los hubiere ocasionado.
Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de
servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en
falta personal.
5.3.2. PRINCIPALES DESACUERDOS

¿Es una responsabilidad objetiva o subjetiva (falta de servicio)?
La tesis de la responsabilidad objetiva:
 Basta probar causalidad entre el hecho de un OAE y daño, no se requiere imputar culpa o dolo.
 Artículo 38 inciso 2 CPR. Artículo 4 LBGAE se centran en la restitución del daño o lesión: no en la
imputabilidad.
 Es una responsabilidad constitucional, como un régimen autónomo del derecho común.
 La noción de dolo o culpa es inaplicable a las personas jurídicas, como las públicas.
 La exigencia de falta de servicio añadiría un requisito que el constituyente no estableció, lo que
haría inconstitucionales los artículos que la mencionan.
 Falta de servicio es una falla no culpa.
La tesis de la responsabilidad subjetiva:

 los OAD responden por falta de servicio, esto es cuando actúan de manera deficiente o no
actúan debiendo hacerlo (no implica probar dolo o culpa en los funcionarios).
 La responsabilidad objetiva es excepcional requiere de ley expresa que la establezca y tal ley no
existe: los artículos 6, 7 y 38 no expresan tal calificación; hay normas en que así se dispuso, que
serían absurdas si fuese la regla general, como el artículo 21 del código de minería, 8 DL
N°3.557/1980 y artículo 17 ley N°18415. Casos de responsabilidad objetiva expresa:
 Artículo 21 Código de Minería: en los trabajos de geología del SERNAGEOMIN… “el Estado
responderá de todo perjuicio que el servicio cause con ocasión del ejercicio de esta facultad”
 Artículo 8 DL N° 3.557/1980 (protección agrícola) si el SAG en sus trabajos causa perjuicio en
bienes u objetos anexos y diversos de los sometidos a tratamiento “sea en forma accidental o
como consecuencia inevitable de las medidas decretadas, el afectado podrá reclamar
judicialmente…. Únicamente la indemnización por daño emergente provocado”.
 Artículo 17 Ley N°18.415 (Estados de Excepción) requisiciones darán derecho a indemnización de
perjuicios en contra del Fisco, siempre que los daños sean directos.
 Artículos 6 y 7 remiten a la ley regulación de la responsabilidad, de manera que se ajusta a CPR
que ley opte por un modelo subjetivo.
 Personas jurídicas privadas responden civilmente exigiéndose también culpa en ellas (sin
perjuicio de responder por dependientes. De hecho si es un OAE al que no se aplica el artículo 42
el CC lleva a resultados semejantes (2320-2322).
Falta de servicio, algunas precisiones:

 Consiste en que el servicio no funciona o lo hace deficientemente o tardíamente
 No implica probar culpa o dolo en un funcionario: es una apreciación del funcionamiento de la
organización administrativa (“culpa del servicio”) y considera: recursos del servicio, contexto en
que se actúa (normal o excepcional), situación de la víctima.
 Siempre se origina en la acción de una persona natural, pero esta incluso puede no identificarse
(falta anónima)
 Debe ser probada por quien la alega
 Admite eximentes como el caso fortuito
Falta personal:
 La falta personal del funcionario debe cometerse: en el ejercicio de sus funciones públicas; fuera
del ejercicio de la función, pero con ocasión a esta o con medios que éste le proporciona
 Falta desvinculada de la función no generan responsabilidad estatal
 Si el Estado es condenado civilmente solo puede repetir contra: por regla general el funcionario
que incurrió en la falta personal en el ejercicio de sus funciones; en materia sanitaria, contra el
funcionario que actuó con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones,
prescribiendo la acción de repetición 2 años después que la sentencia condenatoria quede
firme.
¿Se aplica solo el derecho público o integración del derecho civil? Especialmente importante en los casos
en que no se aplica el art. 42 LOCBGAE por el art. 21 de la misma ley.
Según unos no se aplica el derecho civil porque se trata de una responsabilidad constitucional con un
régimen autónomo del derecho común. (Fiamma)
Según otros debe integrar con el derecho civil. (Corral)
¿Prescribe esta responsabilidad?

Según unos no prescribe porque la CPR no establece plazo de prescripción (Soto K.)
Según otros según el artículo 2497 CC. SCS Aedo con Fisco 27.11.2000 afirma que acción de nulidad no
prescribe pero si acciones restitutorias e indemnizatorias./ Por el 2332 CC. En 4 años. SCS Cortes
Barraza con Fisco 07.05.2003; SCS Domic con Fisco 15.05.2002; SCS Pizani con Fisco 15.04.2003./Por el
2515 CC. 5 años.
6. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
6.1. ORIGENES Y FUNDAMENTOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. LA OBJECION
DEMOCRATICA
Sistema de control judicial de las leyes propio del Estado de derecho, que tiene su fundamento en la
concepción de la constitución como norma jurídica fundamental, mediante el cual se verifica el respeto
de las leyes a la constitución. Históricamente, tiene su origen en el judicial review estadounidense, que
nace con la sentencia del juez Marshall en 1803 (caso Marbury vs. Madison), y que se caracteriza por
establecer un control «difuso», donde todo juez puede inaplicar una ley cuando la considere contraria a
la constitución, con el límite del stare decisis o vinculación a las decisiones del Tribunal supremo.
La Constitución austríaca de 1920, obra de Kelsen, introduce la justicia constitucional en el continente
europeo con notables diferencias respecto de la norteamericana; el control es «concentrado», pues se
confiere a un único tribunal, que efectúa un examen de compatibilidad lógica entre la constitución y
la ley en cuestión, sin detenerse en el conflicto material concreto subyacente; se convierte así en un
«legislador negativo», cuyas sentencias tienen efectos ex nunc, afectan a todos, y, en ocasiones, ofrecen
interpretaciones para habilitar la constitucionalidad de la norma enjuiciada. Actualmente,
la justicia constitucional, en determinados sistemas, no se limita al control de constitucionalidad de las
leyes, sino que se amplía a los conflictos entre entes territoriales autónomos o entre órganos
constitucionales, a la protección de los derechos fundamentales, e incluso al conocimiento de las causas
contra las altas magistraturas del Estado (V. conflicto constitucional; constitucionalidad de las
leyes; recurso de amparo; recurso de inconstitucionalidad; tribunal constitucional).
En cuanto a la objeción democrática de la justicia Constitucional: cuestiona la legitimidad de las

atribuciones judiciales para invalidar decisiones de los otros poderes. ¿Cómo puede ser que, en una
democracia, los jueces tengan la posibilidad de anular una ley aprobada por los representantes de la
mayoría del pueblo? ¿Cómo puede ser que un reducido grupo de jueces, que no son elegidos
directamente por la ciudadanía, y que no están sujetos a periódicas evaluaciones populares, pueda
prevalecer, en última instancia, sobre la voluntad popular? Ésta es la denominada «dificultad
contramayoritaria» del control judicial de las leyes.
La idea de objeción democrática se sustenta en que un Estado democrático es necesario que, en lo que
se refiere al arreglo de las instituciones y a la distribución de poder, alguien tenga la última palabra. Lo
que precisamente define la democracia es que tal supremacía es la que te detenta un órgano
representativo, de generación popular. No puede el Tribunal Constitucional tener poder sobre el poder
legislativo. Otras veces, la objeción se formula como una defensa de la actividad genuinamente
“política”, por oposición a una supuesta “juridización” de las disputas sociales.
Esto bajo una concepción de la democracia deliberativa, la cual se basa en los siguientes supuestos: se
requiere la aprobación de decisiones públicas luego de un amplio proceso de discusión colectiva; el
proceso deliberativo requiere en principio la intervención de todos aquellos que se verían
potencialmente afectados por las decisiones en juego; mientras menores sea el alcance y la intensidad
de la participación cívica, más débiles serán las razones para considerar que el resultado final del proceso
deliberativo es imparcial, siendo condición primaria y secundaria de tal imparcialidad.
Frente a esto: se sostiene que la CPR, los derechos establecidos en ella, han sido dictados por los
máximos detentores de la soberanía (el pueblo). En consecuencia, cuando un tribunal dice que el poder
legislativo no puede dictar una norma “X”, no es el tribunal que detenta el poder, sino solo actualiza el
poder constituyente, democrático por excelencia.
En cuanto a la relación entre democracia deliberativa y revisión judicial.

Un sistema deliberativo bien organizado requerirá la existencia de mecanismos institucionales
destinados a mantener y aumentar su carácter deliberativo. Los jueces no solo se encuentran bien
situados para enriquecer el proceso deliberativo y ayudarlo a corregir alguna de sus indebidas
parcialidades posee, además diversas herramientas que facilitan esa tarea. Al mismo tiempo tienen
amplias posibilidades de actuar de manera respetuosa hacia la autoridad popular: ellos poseen
suficientes técnicas y medios procedimentales a su alcance para actuar en consecuencia. Pueden
bloquear la aplicación de una cierta norma y devolverla al congreso, forzándolo a repensarla, pueden
declarar algún derecho violado, sin imponer solución correctiva, pueden establecer que una violación a
un derecho debe corregirse en un tiempo límite, sin ocupar el lugar del legislador, ni decir cual remedio
particular deberá ser aprobado, puede sugerir al legislador una serie de soluciones alternativas dejando
la decisión final en manos del último.
La crítica a esta visión de la democracia es en cuanto a la supremacía judicial, la noción de que jueces
tienen que tener la última palabra cuando se trata de interpretación constitucional y que sus decisiones
determinan el significado de la CPR para todos. La supremacía judicial violaría la idea del respeto
igualitario porque permitiría a una minoría de jueces imponer sus propias opiniones al resto de la
población.
6.2. CONTROL CONCRETO Y DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD

En la doctrina se califica como control concentrado de constitucionalidad de la ley a aquél que se reserva
a un solo órgano -sea éste el Tribunal Supremo de Justicia, sea una Sala Constitucional del mismo, sea un
Tribunal Constitucional autónomo- con exclusión de los demás tribunales. Por oposición, se denomina
sistema de control difuso aquél en que cualquier tribunal puede declarar la inaplicabilidad de un
precepto legal o de inferior jerarquía, que sea contrario a la Constitución, en el caso particular del cual
conoce.
Cuando la sentencia que dicta el órgano de control invalida o deroga la norma inconstitucional, se habla
de control abstracto, que tiene efectos generales o "erga omnes". Cuando la misma sentencia sólo deja
sin aplicación el precepto legal en el caso de que se trate, se habla de control concreto de
constitucionalidad, que tiene efecto particular o "inter partes", quedando vigente la ley inaplicada.
La Constitución de 1925 -siguiendo en parte el modelo norteamericano introdujo en Chile el control

concentrado y concreto de constitucionalidad de las leyes, atribuyéndolo solamente a la Corte Suprema
mediante el recurso de inaplicabilidad (art. 86). La Carta de 1980 perfeccionó este mecanismo jurídico,
manteniéndolo concentrado en el mismo Tribunal.
Como el mismo Código Político restableció el Tribunal Constitucional -creado en 1970- con la
exclusividad del control preventivo de constitucionalidad de la ley -esto es, antes que concluya su
proceso de gestación- pareció completarse el ciclo de un sistema de control- siempre concentrado, pero
compartido- con el carácter preventivo, abstracto y de efecto invalidatorio general en el caso del
Tribunal Constitucionalidad; y con carácter represivo o "a posteriori", concreto y de efecto particular, en
el caso de la Corte Suprema. Al parecer, no han advertido nuestros operadores jurídicos -y, en especial,
nuestros jueces- que la Constitución vigente expandió el sistema de control concreto de
constitucionalidad de la ley y que ahora cualquier juez no sólo puede sino que debe inaplicar toda la
norma contraria a la Constitución por exigirlo así, perentoriamente, el deber de sometimiento a la
supremacía de ésta, que impone a los órganos del Estado -y, por ende, a los jueces el art.6º de nuestra
Carta Fundamental.
En definitiva, el sistema de defensa de la Constitución chileno es quizás uno de los más complejos y
novedosos de todo el derecho comparado, puesto que combina elementos de un control "difuso" y de
uno "concentrado", con competencias de control previo y, a posteriori, con órganos jurisdiccionales,
administrativos y políticos.
6.3. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A PRIORI Y A POSTERIORI

El control a priori es “preventivo”, antes de su promulgación, art 93 nº 1, lo ejerce sobre las leyes
orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes interpretativas de la constitución. En
este caso la cámara de origen tiene obligación de recurrir al Tribunal enviando el proyecto respectivo
dentro de los 5 días siguientes a aquel en que queda totalmente tramitado por el Congreso. Otro caso es
resolver sobre la constitucionalidad que se suscite durante la tramitación de los proyectos de ley de
reforma constitucional y los tratados sometidos a aprobación del Congreso Nacional, a requerimiento del
Presidente de la republica o de cualesquiera de las cámaras; y el a posteriori es “represivo”, lo efectúa el
Tribunal Constitucional en los demás casos contemplados en el art. 93, es decir: Tratándose sobre
cuestiones de constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley, de un decreto de convocatoria a
plebiscito, de la promulgación de un texto legal diverso del que constitucionalmente corresponda o de
un decreto inconstitucional o, finalmente, de un decreto supremo dictado por el Presidente de la
República y que se refiera a materias propias de ley, en todos estos casos, el control de
constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional chileno opera sobre el derecho vigente, por lo
que estamos aquí en presencia de un control a posteriori de validez constitucional.
6.4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SU ORGANIZACIÓN Y ESTRUCTURA

Este órgano, en democracia, ha adquirido una posición central en el sistema de justicia constitucional de
Chile, transformándose en el principal referente a la hora de interpretar y aplicar la Constitución. Este
Tribunal, regulado en el Capítulo VIII de la Constitución.
El Tribunal Constitucional ejerce un control preventivo y represivo de los decre tos dictados por el
presidente de la República, ya sea a petición de este, cuando se suscita una controversia sobre
constitucionalidad, o de un número determinado de parlamentarios. Le corresponde, además, controlar
siempre, y con anterioridad a su promulgación, las leyes que interpreten algún precepto de la
Constitución, las orgánicas constitucionales y las normas de un tratado internacional que versen sobre
materias propias de estas últimas. Con relación a los demás tratados internacionales sometidos a la
aprobación del Congreso, así como a las leyes comunes y de reforma constitucional, el Tribunal, antes de
su promulgación, solo conocerá en caso de que así lo requiera el presidente de la República o un
determinado número de parlamentarios.
En 2005 se llevó a cabo una importante reforma constitucional que, entre muchas otras materias,
atribuyó al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes vigentes, lo que tuvo
importantes repercusiones en el sistema de justicia constitucional.
En primer lugar, se le transfirió la facultad que ejercía la Corte Suprema para declarar las
inaplicabilidades de las leyes. Actualmente es facultad del Tribunal Constitucional resolver, por la
mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación, en
cualquier gestión que se siga ante un tribunal, resulte contraria a la Constitución. El Tribunal
Constitucional conoce de esta materia a petición del juez o de las personas que sean parte en el juicio
pendiente. En segundo lugar, se le otorgó la facultad de resolver la inconstitucionalidad de un precepto
legal declarado inaplicable con anterioridad. Esta declaración puede hacerla el Tribunal de oficio,
reconociéndose adicionalmente una acción pública para pedir dicho pronunciamiento. La declaración de
inconstitucionalidad produce la derogación de la ley, por lo que se exige un elevado quórum de cuatro
quintos de sus integrantes.
Entre las repercusiones que estas nuevas atribuciones ocasionaron en el sistema, se encuentra la
posibilidad que actualmente tienen las personas para acceder a este Tribunal para el resguardo de sus
derechos fundamentales.
Integración:
10 miembros designados de la siguiente forma (art. 92 CPR):
a) 3 designados por el Presidente de la Republica.
b) 4 elegidos por el Congreso Nacional: 2 nombrados directamente por el Senado y 2

propuestos por Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Se requiere para su
nombramiento o propuesta el voto favorable de 2/3 de Senadores y Diputados en ejercicio.
c) 3 elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión
especialmente convocada para tal efecto.
Funcionamiento: funcionará en pleno (a lo menos 8 miembros) o divididos en salas (a lo menos
4). El tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un
quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho. En Pleno el tribunal resolverá en definitiva las
atribuciones indicadas en los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 11 del art. 93. Para el ejercicio de
sus restantes atribuciones podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley
orgánica constitucional respectiva.
Requisitos.
- A lo menos deberán tener 15 años de titulo abogado, haberse destacado en la actividad
profesional, universitaria o publica, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para
desempeñar el cargo de juez.
Duran 9 años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada 3, y no podrán ser reelegidos,
salvo que aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un periodo
menor a 5 años.
6.5. LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES

6.5.1. LA ACCION DE INAPLICABILIDAD
Art. 93 Son atribuciones del Tribunal Constitucional: Nº 6 CPR. Resolver, por la mayoría de sus miembros
en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga
ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
Es el acto jurídico procesal de parte o del juez que tiene por objeto instaurar un proceso dirigido a
examinar la constitucionalidad de un precepto legal cuya aplicación en una gestión pendiente, que se
sigue ante un tribunal ordinario o especial, resulte contrario a la Constitución.
Técnica que la Constitución instituye para resolver conflictos normativos de jerarquía que se suscitan en
el sistema jurídico con la aplicación de una norma a casos concretos y para tutelar derechos
fundamentales.
CARACTERÍSTICAS
a) Es una acción constitucional, ya que corresponde a un derecho subjetivo cuyo ejercicio está
reconocido por la Constitución y tiene por virtud poner en movimiento al aparato jurisdiccional del
Estado con el objeto de obtener la protección de los derechos fundamentales (Capelletti). No sería
un recurso porque no se dirige en contra de una resolución judicial, sino que procede respecto de
una causal específica, como es la de obtener la declaración de inaplicabilidad de un determinado
precepto legal para la resolución de un asunto judicial.
b) Su conocimiento es de competencia exclusiva y excluyente DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Con

anterioridad a la Reforma Constitucional Ley Nº20.050, del 26 de Agosto de 2005, su
conocimiento radicaba en la Corte Suprema.
c) Es un recurso que implica el ejercicio de facultades conservadoras, dado que se persigue el
respeto a los principios y preceptos establecidos en la Constitución y las leyes.
d) Puede ser promovido por las partes o por el juez, sea en un asunto contencioso o no
contencioso.
e) NO EXISTE UN PLAZO FATAL para su interposición, sino una oportunidad procesal para ello: debe
estar pendiente el asunto judicial respecto del cual se quiere obtener la declaración de
inaplicabilidad de un precepto legal para su resolución.
f) Se aplica a cualquier tipo de procedimiento, cualquiera sea su materia.
g) Es un control de constitucionalidad concreto, represivo y facultativo.
h) Produce efectos relativos la sentencia que acoge el recurso, sin perjuicio de conceder
acción pública para solicitar una inaplicabilidad general del precepto, basada en dicha sentencia.
Art. 93 Nº 7 CPR.
SUJETO LEGITIMADO: El titular es la parte o interesado que interviene en un asunto judicial o en un

procedimiento judicial no contencioso, en el cual teme que para su resolución se vaya a aplicar un
precepto legal contrario a la Constitución. También el juez puede promover dicha acción, en
conocimiento de un asunto sea contencioso o no contencioso.
6.5.1.1. REQUISITOS DE LA ACCION. PROCEDIMIENTO

a) existencia de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial
b) que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución del
asunto.
c) Que la impugnación esté fundada razonablemente
d) Que se cumplan con los demás requisitos señalados en la ley.
REQUISITOS PARA SU INTERPOSICIÓN.

a) Debe contener los requisitos comunes de todo escrito.
b) Debe interponerse directamente ante el Tribunal Constitucional.
c) Debe señalar el proceso respecto del cual se solicita la declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, individualizando de manera específica le proceso de que se trata (tribunal
que lo conoce, juez ante el cual se tramita el asunto, Rol, partes, etc.)
d) Señalar el o los preceptos contrarios a la Constitución, la forma como esos preceptos infringen la
Constitución y los motivos que hacen temer su aplicación para la resolución del proceso o asunto
no contencioso que se encuentra pendiente.
e) La petición concreta que se declare inaplicable por inconstitucional un determinado precepto
legal para la resolución del proceso o asunto judicial no contencioso pendiente.
TRAMITACIÓN
Se interpone el recurso directamente ante el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Ante el Tribunal Constitucional se efectúa un examen de admisibilidad, que se traduce en el análisis de
los siguientes aspectos:
a) Debe verificar la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial;
b) Debe verificar que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la
resolución del asunto.
c) Debe estar razonablemente fundada la solicitud.
Actualmente, en cuanto a su tramitación, no existe una disposición que así la regule frente al
Tribunal Constitucional, que se encuentra pendiente de dictación. En consecuencia, se hace aplicable
a ello las normas contempladas en la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, Ley
Nº 17.997.
Interpuesto el recurso, no suspende la tramitación del procedimiento contencioso o no contencioso.

Sin embargo, si el solicitante lo invoca fundadamente, puede procederse a su suspensión, como si
fuera una verdadera orden de no innovar, el cual quedará sin efecto una vez que se rechace el recurso.
CONOCIMIENTO Y FALLO DEL RECURSO.

El recurso es conocido por EL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Para acoger el recurso, se
requiere voto conforme de LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS en ejercicio del tribunal. (Art. 92
inciso quinto de la Constitución Política del Estado)
6.5.1.2. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INAPLICABILIDAD

Hay que distinguir, respecto del fallo, dos circunstancias:
a) En caso de ACOGERSE EL RECURSO, El artículo 93 inciso duodécimo CONCEDE ACCIÓN PÚBLICA
para la declaración de inconstitucionalidad del precepto con efecto general, sin perjuicio que el
Tribunal puede declararla de oficio.
b) En caso de RECHAZARSE EL RECURSO, debe comunicarse dicha decisión al Tribunal que conoce
del Asunto para proseguir con su tramitación, si es que éste ha sido suspendido. Al respecto, se ha
señalado que en contra de la sentencia no procede recurso alguno.
En palabras del Tribunal Constitucional STC 473-2006 considerando 9 [..] “Sin perjuicio de las
características ya referidas en la jurisprudencia anterior de este Tribunal acerca de la acción de
inaplicabilidad, conviene añadir en esta ocasión otra, cual es el efecto exclusivamente negativo de la
declaración de inaplicabilidad, que se traduce en que, declarado por esta Magistratura que un precepto
legal preciso es inaplicable en la gestión respectiva, queda prohibido al tribunal ordinario o especial que conoce de
ella aplicarlo. Sin embargo, en caso de desecharse por este Tribunal Constitucional la acción de inaplicabilidad intentada, el
juez de la instancia recupera en plenitud su facultad para determinar la norma que aplicará a la resolución del conflicto del
que conoce, sin que necesariamente deba ella ser la misma cuya constitucionalidad fue cuestionada sin
éxito”.
6.5.2. LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

Art. 93 Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de
sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en
conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
6.5.2.1. ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD. RELACION

ENTRE AMBAS
La lectura de los enunciados normativos constitucionales permite advertir semejanzas y diferencias entre
la acción de inaplicabilidad y la acción de inconstitucionalidad.
En cuanto a lo primero, ambas constituyen mecanismos de tutela de la supremacía constitucional, pues

con ellos se pretende declarar la inadmisibilidad constitucional de un determinado precepto legal. Por
otra parte, el conocimiento de ambos recursos ha sido entregado al Tribunal Constitucional. En fin, uno y
otro proceden respecto de “preceptos legales”, esto es, respecto de normas infraconstitucionales que se
han incorporado al sistema jurídico. Frente a esas semejanzas, también hay diferencias importantes.
Por una parte, la inconstitucionalidad debe ser declarada por cuatro quintas partes de los Ministros en
ejercicio, y no por la mayoría como es el caso de la inaplicabilidad.
En segundo lugar, la inconstitucionalidad es subsidiaria, pues sólo procede respecto de un precepto legal
“declarado inaplicable” en “sentencia previa”.
Tercero, existe acción pública para declarar la inconstitucionalidad, la que también puede ser
pronunciada de oficio. Por otra parte, la inaplicabilidad procede respecto de gestiones en actual
tramitación judicial, lo que no parece exigido por la inconstitucionalidad.
Por último, la Constitución expresamente señala que acogida la acción de inconstitucionalidad el

precepto legal es derogado, mientras que acogida la inaplicabilidad lo que se impide es aplicar el
precepto en el caso.
Para diferenciar las acciones de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad se ha sostenido que la primera

constituye un mecanismo de control abstracto y la segunda un mecanismo de control concreto. Al efecto
tradicionalmente la doctrina ha sostenido que el control concreto produce efectos “inter partes” o “en el
caso particular”, que “deja vigente la ley inaplicada” o que “suspende preceptos legales”, y que no tiene
“la finalidad de invalidar preceptos legales”. Para explicar el control abstracto, en cambio, se ha dicho
que con él se “pretende la derogación o invalidación del precepto legal” y que “produce efecto erga
omnes o generales”, o que tiene lugar “cuando quien promueve la acción no está vinculado por ninguna
relación jurídica en que intervenga la norma supuestamente inconstitucional”.
6.5.2.2. REQUISITOS DE LA ACCION. PROCEDIMIENTO

Una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al
número 6 del artículo 93, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de este para declararla de oficio.
Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el

caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse
para actuar de oficio.
Así:
Presupuesto: Inaplicabilidad
Legitimados activos: (i) Acción pública (ii) De oficio
Alcance del control: -Represivo. -Facultativo.
6.5.2.3. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

El artículo 94 de la Constitución Política de la República, inciso tercero, señala que el precepto legal, cuya
inconstitucionalidad ha sido declarada, “se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial
de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.
STC 1.710-2010 considerando27. “de lo expresado anteriormente, debe concluirse que el artículo 94 de la
Constitución, al referirse a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, y señalar que la norma
declarada inconstitucional se entenderá derogada, alude a una especie de derogación sui generis, que
debe distinguirse de la derogación efectuada por el legislador, toda vez que no responde a razones de
mérito sino a la verificación de un vicio constitucional de orden público; por lo mismo, un efecto ultractivo
de las normas derogadas es limitado y sólo opera para el futuro”
LEY ORGANICA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL LEY N° 17.997 Título II NORMAS
ESPECIALES DE PROCEDIMIENTO Párrafo 2 Conflictos de Constitucionalidad
Art. 38. En el caso del número 2 del artículo 82 de la Constitución Política, los requerimientos deberán
ser formulados al Tribunal de la manera que se señala en los incisos siguientes.
El requerimiento del Presidente de la República deberá llevar, también, la firma del Ministro de Estado
correspondiente.
Cuando el requirente fuera alguna de las Cámaras, la comunicación deberá ser firmada por el respectivo
Presidente y autorizada por el Secretario.
Si el requerimiento emanare de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de una de las Cámaras,
podrá formularse por conducto del Secretario de la respectiva Corporación o directamente ante el
Tribunal. En uno y otro caso, deberán firmar los parlamentarios ocurrentes y autorizarse su firma por el
Secretario señalado o por el del Tribunal Constitucional. Siempre deberá acreditarse que los firmantes
constituyen a lo menos el número de parlamentarios exigidos por la Constitución. En el respectivo
requerimiento deberá designarse a uno de los parlamentarios firmantes como representante de los
requirentes en la tramitación de su reclamación.
Art. 39. El requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho
que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de constitucionalidad y, en su caso, el
vicio o vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación de las normas que se estiman
transgredidas.
Al requerimiento deberán acompañarse, en su caso, copias íntegras de las actas de sesiones de sala o
comisión en las que se hubiere tratado el problema y de los instrumentos, escritos y demás
antecedentes invocados.
En todo caso se acompañará el proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado, con indicación
precisa de la parte impugnada.
Art. 40. Recibido el requerimiento por el Tribunal, se comunicará al Presidente de la República la

existencia de la reclamación para que se abstenga de promulgar la parte impugnada del respectivo
proyecto, salvas las excepciones señaladas en el inciso sexto del artículo 82 de la Constitución Política.
Art. 41. Si el requerimiento no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 39 de la presente ley,
el Tribunal podrá, por resolución fundada, no admitirlo a tramitación.
La resolución se comunicará a quien hubiere recurrido.
Los interesados, dentro de tres días contados desde la fecha de la comunicación, podrán subsanar los
defectos de su requerimiento o completar los antecedentes que hubieren omitido. Si así no lo hicieren,
el requerimiento se tendrá por no presentado para todos los efectos legales.
Si transcurrido el plazo señalado en el inciso anterior no se hubieren subsanado los defectos del
requerimiento o no se hubieren completado los antecedentes, el Tribunal comunicará este hecho al
Presidente de la República para que proceda a la promulgación de la parte del proyecto que fue materia
de la impugnación.
Art. 42. Admitido a tramitación un requerimiento, deberá ponerse en conocimiento de los órganos
constitucionales interesados, enviándoles copia de él, quienes dispondrán de cinco días, contados desde
la fecha de la comunicación, para hacer llegar al Tribunal las observaciones y los antecedentes que
estimen necesarios. Transcurrido dicho plazo, el Tribunal procederá con la respuesta o sin ella.
Art. 43. Una vez evacuados los trámites o diligencias anteriores, el Presidente ordenará traer los autos en
relación y el asunto quedará en estado de tabla.
Oída la relación y producido el acuerdo, se designará Ministro redactor.
Art. 44. El Tribunal podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad, respecto de las normas
cuestionadas, en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya sido o no invocado en el
requerimiento.
Art. 45. Las sentencias se comunicarán al requirente y, en su caso, al Presidente de la República, al
Senado, a la Cámara de Diputados y a la Contraloría General de la República, para los fines a que hubiere
lugar.
También dichas sentencias se comunicarán, en cuanto corresponda, a la Corte Suprema, para el efecto
establecido en el inciso final del artículo 83 de la Constitución Política.
Art. 46. En el caso del número 3 del artículo 82 de la Constitución Política, se aplicarán en lo pertinente
las normas anteriores de este párrafo y las que se contienen en los incisos siguientes.
Cuando el requerimiento provenga del Presidente de la República, el plazo a que se refiere el inciso
séptimo del artículo 82 de la Constitución se contará desde que se reciba en el Ministerio de origen el
oficio de representación del Contralor General de la República.
El Tribunal deberá resolver dentro de treinta días contados desde que reciba el requerimiento o, si éste
fuere defectuoso o incompleto, desde que se subsanen las deficiencias o se completen los antecedentes,
de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 41 de esta ley. El Tribunal podrá prorrogar
este plazo hasta por quince días si existieren motivos graves y calificados, mediante resolución fundada.
La sentencia que acoja el reclamo presentado por el Presidente de la República será comunicada al
Contralor General para que proceda, de inmediato, a tomar razón del decreto con fuerza de ley
respectivo.
La sentencia que acoja un reclamo respecto de todo o parte de un decreto con fuerza de ley del cual la
Contraloría General hubiere tomado razón, se publicará en el Diario Oficial dentro de tres días contados
desde la fecha de la dictación de la sentencia y la norma respectiva quedará sin efecto de pleno derecho.
las normas de los artículos 38 a 45, inclusive, de esta ley y las que se expresan en los incisos siguientes.
El requerimiento deberá indicar, además, si la cuestión se refiere a la procedencia de la consulta
plebiscitaria, a su oportunidad o a los términos de la misma, precisando los aspectos específicos de la
impugnación y su fundamento.
El Tribunal deberá resolver dentro del plazo indicado en el inciso tercero del artículo anterior.
Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente, deberá fijar en la misma resolución el texto
definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convocatoria o
modificándola, en su caso.
La sentencia deberá publicarse en el Diario Oficial dentro de tres días contados desde la fecha de su
dictación.
Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 42 de esta ley, admitido a tramitación el requerimiento,
deberá ponerse en conocimiento del Contralor General de la República.
La sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promulgue la ley, rectifique la promulgación
incorrecta o declare la inconstitucionalidad de un decreto, se remitirá a la Contraloría General para el
solo efecto de su registro. Cumplido dicho trámite, ésta ordenará de inmediato su publicación en el
Diario Oficial, la que se efectuará dentro de los cinco días siguientes.
Esta nueva publicación, en su caso, no afectará la vigencia de la parte no rectificada por el fallo.
El plazo de diez días a que se refiere el inciso tercero del artículo88 de la Constitución, se contará desde
que se reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del Contralor General de la República.
La sentencia que acoja el reclamo presentado por el Presidente de la República será comunicada al
Contralor General para que proceda, de inmediato, a tomar razón del decreto o resolución impugnado.
Art. 50. En el caso del número 12 del artículo 82 de la Constitución Política se aplicarán, en lo pertinente,
las normas de los artículos 38 a 45, inclusive, de esta ley y las que se contienen en los incisos siguientes.
El Tribunal deberá resolver dentro de treinta días contados desde que reciba el requerimiento o desde
que se subsanen las deficiencias o se completen los antecedentes, de acuerdo con lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 41 de esta ley. El Tribunal podrá prorrogar este plazo hasta por quince días si
existieren motivos graves y calificados, mediante resolución fundada.
La sentencia que acoja el reclamo deberá publicarse en el Diario Oficial dentro de tres días contados
desde la fecha de su dictación.
CASO INAPLICABILIDADES SUCESIVAS ART 116 CT. STC 987/2007

PROBLEMA La Corte de Apelaciones de San Miguel ha requerido a este tribunal para que en
conformidad con lo dispuesto en el articulo 93 inciso 1 n°6 CPR se pronuncie sobre la inaplicabilidad del
artículo 116 del Código Tributario en la causa caratulada Alejandro Abarca Peña con SII, reclamación
tributaria de la cual conoce dicho tribunal de alzada.
RESOLUCION el Tribunal Constitucional declara improcedente la petición de inaplicabilidad deducida.

Para lo cual resulta esencial reconocer que para ser objeto del control concreto de constitucionalidad el
precepto legal debe considerarse vigente a menos que conste su derogación. Que por sentencia de 26 de
marzo de 2007 dictada en los autos ROL N° 681-07, este tribunal, en ejercicio de su potestad
contemplada en el N°7 del artículo 93 declaro inconstitucional, con efectos erga omnes e irretroactivos,
el artículo 116 CT, sentencia publicada en el DO de 29 de marzo de 2007. Que en consecuencia el
precepto legal que se impugna ya ha sido declarado inconstitucional y debe entenderse derogado desde
la fecha de la publicación de la sentencia referida precedentemente, tal como lo ordena el artículo 94
inciso 3 CPR.
El conflicto constitucional no resulta factible en la actualidad al haber dejado de existir el precepto legal
en cuestión, presupuesto básico de la inaplicabilidad. Además a esta magistratura no le corresponde
pronunciarse sobre la validez de actuaciones y resoluciones de un proceso tributario seguido ante un
juez delegado con anterioridad a la revocación de la delegación o de la publicación en el DO de la
sentencia de inconstitucionalidad lo que es el resorte y competencia exclusiva del juez de la instancia.
EN CUANTO A LOS VOTOS EN CONTRA

Que en más de 30 fallos de inaplicabilidad ya dictados esta Magistratura decidió que la aplicación de la
misma norma que ahora se impugna producía efectos contrarios a la CPR. En tales casos, al igual como
ocurre ahora se resuelve, el precepto legal ya había recibido aplicación. Al igual que en el que ahora
resolvemos, el juez delegado ya había agotado su actuación y en ninguno de ellos esta Magistratura
sostuvo que el conflicto de inconstitucionalidad había dejado de existir. Tales circunstancias no fueron
obstáculo para que esta Magistratura estimara que la aplicación de un precepto ya aplicado podía aún
resultar decisiva en la resolución del asunto y que producía efectos contrarios a la constitución. Por el
contrario, razono “que, a la luz de los antecedentes tenidos a la vista, en la especie, este tribunal
considera que la declaración de inaplicabilidad del artículo 116 CT resulta decisiva en la resolución del
recurso de apelación pendiente (…). En efecto, si se determina que el aludido precepto legal contraviene
la CPR, resultará que la sentencia dictada por el Juez Tributario (…) fue dictada por quien no tenía la
calidad de juez adoleciendo, entonces, de un vicio que vulnera por tanto el inciso 1° como 2° del artículo
7 CPR, lo que no puede resultar indiferente a los jueces de fondo”.
Que en consecuencia, la derogación del precepto impugnado no altera en nada relevante las mismas
circunstancias que, en casos anteriores, llevaron a esta magistratura a pronunciarse sobre el fondo de los
requerimientos impetrados. El precepto impugnado, en el caso sub lite, al igual que en aquellos, ya
recibió aplicación; al igual que en ellos, el precepto impugnado permitió la actuación de un juez
delegado, que, de ser considerada inconstitucional, “no puede resultar indiferente a los jueces de
fondo”. En consecuencia, al igual que en los casos anteriores es posible, debido y determinante para lo
que resta del juicio que se sigue en la justicia ordinaria, decidir si tal aplicación resulta o no contraria a la
CPR.
Que adoptar esta posición no implica, en absoluto, desconocer lo estatuido en el artículo 94 CPR, que
dispone que las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de un precepto legal no producirán
efectos retroactivos, ya que esta posición disidente no se funda, de modo alguno, en dar un efecto
determinado a la declaración de inconstitucionalidad, sino solo en reconocer que los hechos relevantes
que sirven para juzgar los efectos inconstitucionales de una norma, hoy derogada, se verificaron
mientras ella estuvo vigente.
Siendo esta la única Magistratura llamada a resolver la inaplicabilidad de un precepto legal, al no entrar
al fondo, producirá una desigualdad entre esta causa y aquellas en que se acogió la inaplicabilidad, lo
cual repugna valores constitucionales.
V. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

1. EL VALOR DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS. Art. 5º, inc. 2º CPR
Tema tratado en el Capitulo I.
2. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCION A LOS DERCHOS HUMANOS

Debido a que el respeto de los derechos humanos es un elemento que le confiere legitimidad al orden
social y político, prácticamente todos los Estados, en mayor o menor medida, reconocen, en su
ordenamiento jurídico interno, un catálogo de derechos individuales y confieren algunas garantías
mínimas para el goce y ejercicio de esos derechos; sin embargo, la experiencia ha demostrado que tales
garantías suelen ser insuficientes, en la medida en que pueden ser modificadas por la voluntad unilateral
de cada Estado, en función de los valores prevalecientes y de los intereses de los grupos dominantes en
cada sociedad.
Es por este motivo que, a partir del término de la Segunda Guerra Mundial, se ha puesto mayor énfasis
en el reconocimiento internacional de ciertos derechos básicos de la persona, a los cuales se ha
denominado derechos humanos, y a los que, paralelamente, se ha rodeado de garantías y de
mecanismos procesales internacionales de protección, que configuran un sistema de garantía colectiva
de los Estados, distinto del previsto en los ordenamientos jurídicos nacionales y complementario de
estos.
Naturalmente, los derechos garantizados en la constitución y demás disposiciones de Derecho interno

desempeñan un papel muy importante, ya sea en el reconocimiento o en la incorporación de los
derechos humanos en la esfera interna, o en el diseño de mecanismos que permitan asegurar
adecuadamente el ejercicio de esos derechos. Pero, en cuanto expresión de valores universalmente
compartidos, los derechos humanos constituyen una categoría jurídica propia del Derecho Internacional
Público; es este último el que señala cuál es el catálogo de derechos que forma parte de esta categoría,
el que define los límites de su contenido, y el que les proporciona una garantía de carácter colectivo,
adicional a la que ya pueda estar prevista en el Derecho interno de los Estados respecto de esos mismos
derechos.
Los países americanos no han sido ajenos a este proceso de formación del Derecho de los derechos
humanos y, en el marco del sistema instaurado por ellos, han adoptado numerosos instrumentos
relativos a la protección de los derechos humanos, a fin de que cada Estado responda por la forma como
trata a los individuos sujetos a su jurisdicción.
Más allá de sus aspectos normativos, los derechos humanos son el producto de las luchas políticas y
dependen de factores históricos y sociales, que reflejan los valores y aspiraciones de cada sociedad. Pero
los derechos humanos también requieren de un ambiente propicio en el que esos derechos puedan ser
respetados; en este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el Estado
de Derecho, la democracia representativa y el régimen de libertad personal, son consustanciales con el
régimen de protección de los derechos humanos contenido en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
En el Derecho de los derechos humanos, se reconoce al individuo un conjunto de derechos y es el Estado

quien asume las obligaciones correlativas. En tal sentido, en el sistema interamericano, de acuerdo con
lo dispuesto por el art. 1 N° 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es el Estado el que
está obligado a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, y es el Estado el que debe
organizar el poder público de manera que pueda garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos.
Por consiguiente, es la conducta del Estado, a través de cualquier persona que actúe en el ejercicio de la
autoridad pública, la que puede caracterizarse como una violación de los derechos humanos. En tal
sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el respeto a los derechos
humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se
encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas”.
La función del Derecho de los derechos humanos es regular el ejercicio del poder público en sus
relaciones con el individuo; no le concierne pronunciarse sobre la conducta de estos últimos en relación
con los órganos del Estado, ni aun en el evento de que dicha conducta pueda calificarse como
subversiva. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha observado que, en
caso de incriminaciones recíprocas, ella no puede abrir una investigación en la cual el denunciante sea el
gobierno, porque su función no es tramitar casos contra grupos acusados de subversivos sino contra
Estados contratantes. En este último caso, es función del Estado adoptar las medidas indispensables para
preservar la estabilidad de sus instituciones y para sancionar a quienes infrinjan su ordenamiento
jurídico; a las instancias internacionales previstas por el Derecho de los derechos humanos le
corresponde velar porque, en el ejercicio de esa competencia, el Estado no traspase los límites que le
impone su deber de respetar los derechos humanos.
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Convención pone a cargo de los Estados los
deberes fundamentales de respeto y de garantía de los derechos humanos, de modo que todo
menoscabo a los mismos pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u
omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención; lo que se prohíbe es toda forma de
ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención; en consecuencia, en
toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público
lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de
respeto consagrado en la Convención.
Como parte de su maquinaria de supervisión y protección de los derechos humanos, la Convención ha

establecido dos órganos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. La competencia para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de
los compromisos asumidos por los Estados partes en la Convención se ha distribuido entre estas dos
instancias; su función es velar por la correcta aplicación de la Convención en la esfera interna de los
Estados, y no servir de cuarta instancia, que asegure la correcta aplicación del Derecho interno de los
Estados.
2.1. LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SUS COMPETENCIAS

Atendiendo a lo dispuesto por el art. 35 de la Convención, la Comisión representa a todos los Estados
miembros de la Organización de Estados Americanos, le encomienda a la Comisión la función de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el territorio de todos los Estados
miembros de la OEA, sean o no partes en la Convención.
En la Convención se confirma que la Comisión estará compuesta de siete miembros, quienes deberán ser
personas de alta autoridad moral y de reconocida competencia en materia de derechos humanos, no
pudiendo formar parte de ella más de un nacional de un mismo Estado.
Las tareas que se le han encomendado a la Comisión son de diverso orden y abarcan tanto la promoción
como la protección de los derechos humanos, incluyendo funciones consultivas y asesoras. En efecto, de
acuerdo con el art. 41 de la Convención, la Comisión tiene la función principal de promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos y, en el ejercicio de su mandato, tiene las siguientes
funciones y atribuciones:
a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;
b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros
para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes
internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido
respeto a esos derechos;
c) preparar los estudios o informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones;
d) solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que
adopten en materia de derechos humanos;
e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y,
dentro de sus posibilidades, prestarles el asesoramiento que éstos le soliciten;
f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 44 a 51 de la Convención, y
g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos.
En forma indirecta, el art. 42 de la Convención agrega una función adicional a la Comisión,

encomendándole velar porque se promuevan los derechos derivados de las normas económicas, sociales
y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA. Con este propósito, la disposición
citada señala a los Estados partes la obligación de remitir a la Comisión copia de los informes y estudios
que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones Ejecutivas del Consejo
Interamericano Económico y Social y del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. Además de añadir otra función a la Comisión, la regla que comentamos tiene la particularidad de
facilitar el cumplimiento de las tareas que a ésta se le encomiendan en el art. 41, letras c), d), y e), de la
Convención.
Aunque con algunas diferencias de redacción, las cinco primeras funciones corresponden, en lo
substancial, a las que inicialmente le atribuía el art. 9 del Estatuto de la Comisión; sólo las dos últimas
constituyen una innovación respecto de las competencias originales de la Comisión y, de ellas,
únicamente la obligación de presentar un informe anual a la Asamblea General de la OEA no había sido
contemplada previamente.
Conviene subrayar que, excepto en el caso de la función prevista en el art. 41 f), la Comisión ejerce estas
atribuciones respecto de todos los países miembros de la OEA, sean o no partes en la Convención.
El ejercicio de la mayor parte de estas atribuciones implica el despliegue de las habilidades políticas y
diplomáticas de los miembros de la Comisión; pero, en lo que concierne a su actuación respecto de las
peticiones y comunicaciones que se le sometan, por supuestas violaciones de los derechos consagrados
por la Convención, la Comisión cumple una función distinta, que -atendiendo a la investigación
preliminar que la Comisión debe realizar- la Corte ha comparado con una especie de ministerio público
del sistema interamericano; sin embargo, nos parece que esta función es de carácter jurisdiccional, o
cuasi-jurisdiccional, puesto que está sometida a procedimientos pre-establecidos, que suponen un
examen de la situación planteada por el peticionario, confiriendo las mismas oportunidades procesales
tanto al denunciante como al Estado denunciado, y que requieren un pronunciamiento de la Comisión,
sobre la base del Derecho, con miras a la solución del caso que se le ha sometido. En este mismo sentido,
se ha sostenido que, al examinar las peticiones en que se acusa a un Estado parte de violar las
obligaciones que ha contraído en el marco de la Convención, “la Comisión ejerce funciones cuasi-
judiciales similares a las de la Comisión Europea de Derechos Humanos”.
Por consiguiente, en este esquema, la Comisión sería un órgano cuasi-judicial, llamado a participar en los
procedimientos ante la Corte, y al cual la Convención le atribuye, para ciertos propósitos, un papel
jerárquicamente inferior que el que le corresponde al tribunal.
En un intento por sistematizar y clasificar las distintas competencias de la Comisión, ellas pueden
reducirse a tres categorías principales: a) la consideración de peticiones individuales denunciando la
violación de alguno de los derechos protegidos, incluyendo la investigación de las mismas, b) la
preparación y publicación de informes sobre la situación de los derechos humanos en un país
determinado, y c) otras actividades orientadas a la promoción de los derechos humanos, tales como las
labores de asesoría que pueda brindar a los Estados, o la preparación de proyectos de tratados que
permitan brindar una mayor protección a los derechos humanos.
2.2. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SUS COMPETENCIAS

Sin perjuicio de la importancia de las tareas que le incumben a la Comisión, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es, sin duda, el órgano de mayor relevancia creado por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Sin embargo, el ejercicio de su competencia contenciosa está sujeto a la
aceptación expresa de la misma, mediante una declaración especial que los Estados deben hacer en tal
sentido.
No obstante ser el órgano convencional que, a diferencia de la Comisión, no figura entre los órganos de
la OEA, la Corte está concebida como “una institución judicial del sistema interamericano” en su
integridad. Según el criterio expresado por la propia Corte, “es justamente en su función consultiva, que
se pone de relieve el papel de este tribunal, no sólo dentro de la Convención, sino también dentro del
sistema en su conjunto. Ese papel se manifiesta, ratione materiae, en la competencia que se reconoce a
la Corte para interpretar por vía consultiva otros tratados internacionales diferentes de la Convención; y,
además, ratione personae, en la facultad de consulta, que no se extiende solamente a la totalidad de los
órganos mencionados en el Capítulo X de la Carta de la OEA, sino asimismo a todo Estado Miembro de
ésta, aunque no sea parte de la Convención”.
En la medida en que el prestigio y la reputación de cualquier tribunal dependen de la confianza que éste
pueda inspirar en la opinión de sus eventuales usuarios, y que esa confianza depende de la calidad e
independencia de sus jueces, examinar los rasgos del elemento humano al que se ha encomendado la
función de decir el Derecho, y velar porque los Estados respeten y garanticen el ejercicio de los derechos
consagrados en la Convención, tiene una importancia fundamental. En ese sentido, también es relevante
explorar hasta qué punto éste es un asunto cuya determinación concierne más al Derecho que a la
política; porque, al igual que sucede con la integración de los tribunales nacionales, Corte Interamericana
de Derechos Humanos veremos que éste es un aspecto que no escapa a las tensiones propias de la
política, y en el que, con mucha frecuencia, las fórmulas jurídicas obedecen, en última instancia, a
intereses políticos.
La Corte se compone de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA,

independientemente de que éstos hayan ratificado o no la Convención.
En cuanto a sus funciones, y en lo que concierne a la protección de los derechos humanos en el sistema
interamericano, la Corte posee una competencia contenciosa, limitada a los Estados partes en la
Convención que expresamente le hayan conferido esta atribución, y una competencia consultiva, que se
hace extensiva a todos los países miembros del sistema interamericano. La Corte ejerce competencia
contenciosa para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación o aplicación de las disposiciones
de la Convención que le sea sometido por la Comisión o por los Estados partes que hayan reconocido, o
reconozcan, como obligatoria, mediante una declaración o por medio de una Convención especial, dicha
competencia sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención.
Por otra parte, la Corte también ejerce competencia consultiva acerca de la interpretación de la
Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
Americanos; en tal sentido, ella puede evacuar consultas a requerimiento de cualquier Estado miembro
de la OEA, como también de cualquier órgano de la OEA -aquellos señalados en el Cap. X de la Carta- en
materias de su competencia. Asimismo, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, la Corte puede
emitir su opinión acerca de la compatibilidad entre las leyes internas de cualquiera de los Estados
miembros de la OEA y la Convención u otros tratados concernientes a la protección de los derechos

humanos; además, la Corte ha sostenido que esta facultad no se puede interpretar de modo restrictivo y
que, por consiguiente, no impide considerar la compatibilidad de ‘proyectos de ley’ con la Convención.
2.3. LA LEGITIMACION ACTIVA Y EL PROCEDIMIENTO ANTE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCION A LOS DERCHOS HUMANOS.
Este procedimiento que analizaremos se aplica (i) para proteger los derechos humanos reconocidos en
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, cuando la presunta violación se atribuye a
un Estado miembro de la OEA que no sea parte en la Convención, (ii) para proteger los derechos
humanos del catálogo contenido en la Convención Americana, cuando la presunta violación se atribuye
a un Estado parte en la Convención y, (iii) para proteger derechos específicos contenidos en otros
instrumentos interamericanos, cuando la violación se atribuye a un Estado parte en uno de ellos, en
cuyo caso el procedimiento a aplicar es el de la Convención Americana.
El procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

1. La primera etapa
Para que una comunicación pueda ser conocida por un órgano internacional, es necesario que se
cumplan requisitos de dos tipos. Uno es la competencia, que agrupa las clásicas cuatro condiciones que
se examinan para determinarla: la persona, activa y pasiva; el lugar; el tiempo; y la materia.
El otro es la de la admisibilidad, donde se encuentra el estudio del agotamiento de los recursos internos,
el plazo de presentación de la comunicación, que la materia no esté pendiente de resolución ante otro
procedimiento de arreglo internacional, y los requisitos formales de la petición. Examina también bajo
ese rubro el requisito establecido por el artículo 47.b. que, en estricto derecho se refiere a la
competencia en razón de la materia.
1.1. La competencia
La competencia de un órgano se examina en relación con:
(i) la persona que tiene el derecho de iniciar una comunicación (legitimación activa) y el Estado contra el
cual la comunicación se dirige (legitimación pasiva)
• Legitimación activa
La posibilidad de acceder al mecanismo de la Comisión mediante una denuncia o petición individual de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 44 de la Convención es amplia y se diferencia de los
procedimientos establecidos en el Convenio Europeo y en el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que exigen que sea la víctima quien actúe.
En cuanto a la naturaleza de esta disposición, se la ha entendido como una actio populari, toda vez que
permite que terceras personas, distintas de la víctima, actúen ante la Comisión activando el
procedimiento y llevándolo adelante, sin que sea siquiera necesaria la intervención de la víctima. Así lo
ha establecido la propia Comisión: “Quien denuncia un hecho violatorio de los derechos humanos ante la
Comisión (…) no requiere la autorización de la víctima”. Las características de las violaciones a los
derechos humanos en el continente justificaban esta medida; las situaciones de violaciones masivas y
sistemáticas, con un entorno de violencia y represión, traían como consecuencia que, en muchos casos,
la víctima no tenía posibilidad alguna de recurrir ante los órganos de protección internos ni tampoco
internacionales, por lo que era necesario establecer una vía de acceso a la protección internacional
expedita y fácil.
La existencia de un actio popularis no debe confundirse con el hecho de que, para que la comunicación
sea admisible, deba existir a lo menos una víctima, que en el desarrollo jurisprudencial de los órganos de
supervisión internacional puede ser directa, cuando la violación final se produjo ya en su contra, o
potencial, es decir, cuando una persona corre el riesgo de ser afectada directamente por el acto u
omisión del cual quiere quejarse.
La clasificación de las víctimas en directas o potenciales ha servido para enfatizar que el concepto de
víctima no requiere que se produzca el daño último, pero, en estricto rigor, hay siempre una afectación
directa. En el caso de la sodomía, por ejemplo, que consiste en la penalización de las relaciones sexuales
entre adultos de un mismo sexo que consienten y en privado, aunque cuando una persona no haya sido
procesada por ese delito, hay claramente una afectación al derecho a la privacidad por la sola existencia
de la ley. El efecto de esta necesaria individualización de la víctima ha llevado a la Comisión a sostener
que no procedería el estudio de casos abstractos. En este sentido en un caso conocido contra
Guatemala, la Comisión se negó a iniciar el procedimiento mientras no se señalara una víctima concreta.
En cuanto a los peticionarios, la Convención ha establecido un requisito en relación con las

organizaciones no gubernamentales (ONG). Para tener legitimatio ad causam deben estar reconocidas
en cualquiera de los Estados Miembros de la OEA, no importando si es o no el Estado denunciado. Para
el caso de que una petición sea presentada por una ONG que no se encuentre reconocida en ninguno de
los Estados Miembros de la Organización, pensamos que ésta no puede ser rechazada, sino que debiera
admitirse a tramitación bajo la figura de presentación efectuada por un “grupo de personas”.
El sistema de las peticiones individuales permite también la presentación de demandas colectivas. En

efecto, en los casos en que la Comisión ha tenido oportunidad de conocer de peticiones colectivas, ha
dado curso a su tramitación señalando que estas correspondían a individuos o grupo de personas y, por
lo tanto, la petición era admisible. En el hecho, a menudo la Comisión somete a tramitación
comunicaciones sobre muchas personas cuya individualización no se ha hecho. Cuando un caso de esta
naturaleza llega a conocimiento de la Corte, ésta lo ha permitido, siempre que las personas puedan ser
individualizadas con posterioridad.
El art. 45 de la Convención reconoce la competencia de la Comisión para recibir y examinar las

comunicaciones en que un Estado alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los
derechos humanos establecidos en esta Convención. Para que la Comisión pueda conocer estas
comunicaciones, es necesaria una declaración de reconocimiento de competencia por parte del Estado,
la que puede hacerse para que ésta rija por tiempo indefinido, por un período determinado o para casos
específicos. Los Estados no habían hecho uso de esta facultad sino hasta el año 2006, cuando el Estado
de Nicaragua presentó una denuncia contra el Estado de Costa Rica por la supuesta violación de los
derechos humanos de dos ciudadanos nicaragüenses en Costa Rica.
Finalmente, por disposición de su propio Reglamento, la Comisión puede iniciar, motu proprio, “la
tramitación de una petición que contenga, a su juicio, los requisitos para tal fin”. La norma parece
continuar la idea existente desde los comienzos de las actividades de la Comisión, contenida en el
artículo 26.2 del Reglamento anterior al modificado el año 2003, pero su nueva redacción intriga, ya que
uno se pregunta qué diferencia existe entre una petición que permite iniciar un caso motu proprio, y las
peticiones que dan origen a un caso individual normal. En todo caso, esta disposición parece ser hoy día
de escasísima aplicación, en la medida en que las situaciones de violaciones masivas y sistemáticas han
disminuido, lo que permite a los afectados presentar peticiones con menos riesgo que antes.
• Legitimación pasiva
Sólo los Estados pertenecientes al sistema interamericano pueden ser sujetos pasivos del procedimiento
ante la Comisión, que tiene sólo respecto de ellos la facultad de examinar su conducta en materia de
derechos humanos y asignarles responsabilidad internacional.
(ii) los derechos que se alega fueron violados (ratione materiae);

La Comisión sólo puede conocer de hechos que constituyan una violación a los derechos humanos
consagrados en los instrumentos vinculantes del sistema interamericano. Respecto de aquellos Estados
que son parte de la Convención Americana, los derechos son aquéllos contenidos en dicho tratado, y en
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre respecto de aquellas materias no
contempladas en la Convención. Además, se aplican a los Estados las normas de los protocolos o
convenciones de carácter regional de los cuales ellos sean parte. En relación a aquellos Estados
Miembros de la OEA que no son parte de la Convención, son las normas de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre las que sustentan la competencia material de la Comisión, Declaración
cuya fuerza jurídica ha cambiado a lo largo de los años, transformándose, de un conjunto de principios
que constituían ideales por los cuales luchar, en un conjunto de normas internacionales jurídicamente
vinculantes.
En los casos contra Estados partes de la Convención, la competencia material de la Comisión se

encuentra primordialmente en la Convención Americana, pudiendo utilizarse la Declaración Americana
para suplir carencias de la Convención. Respecto de los Estados miembros de la OEA que no son parte de
la Convención, la norma a aplicar, que es jurídicamente vinculante, es la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre. Sin perjuicio de esta competencia, la Comisión puede también conocer
de peticiones en que se alegue la violación de obligaciones establecidas en otros instrumentos, no
generales sino que particulares: el Protocolo Adicional sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
(iii) la fecha en que se produjeron los hechos respecto de los cuales se reclama (ratione temporis);
De acuerdo con el derecho internacional, la Convención Americana obliga a los Estados partes desde que
la Convención entra en vigencia para cada uno de ellos y no se aplica a situaciones anteriores a esa
fecha. Sin perjuicio de ello, en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, los
Estados no pueden reclamar frente a la Comisión que a su respecto no existe obligación alguna de
respetar y garantizar los derechos humanos antes de la entrada en vigencia de la Convención Americana,
ya que todos los Estados miembros de la OEA estaban sujetos, antes de la Convención, y respecto de
ciertos derechos hasta ahora, a las normas de la Declaración Americana y la Comisión es competente
para controlar su cumplimiento.
La Comisión se ha pronunciado en esta materia en forma clara y contundente: “la Comisión no comparte
la posible implicación del argumento de inadmisibilidad ratione temporis, según el cual los Estados
miembros de la Organización contraen obligaciones de respetar los derechos humanos solo a partir de la
ratificación de la Convención. Dicha premisa parecería sugerir que antes de la ratificación de la
Convención, los Estados miembros no tenían obligación internacional alguna respecto de los derechos
humanos y, concretamente, que esta Comisión no tiene competencia para recibir otras denuncias que
las del texto Convencional”.
(iv)) el lugar en que se produjeron esos hechos, que debe estar bajo la jurisdicción del Estado que se
alega es responsable (ratione loci).
Esta competencia dice relación con la norma que dispone que la CIDH sólo puede conocer de
comunicaciones que se refieran a hechos que afectan a personas bajo la jurisdicción del Estado
supuestamente responsable de las violaciones a los derechos humanos que se han alegado.
La Comisión ha sido extremadamente flexible en su interpretación de este concepto y en dos casos

contra Estados Unidos referidos anteriormente, ha extendido el término jurisdicción más allá de lo que
ordinariamente se acepta en el Derecho Internacional. Estados Unidos basó su defensa en la
incompetencia de la Comisión por ser ella un “órgano consultor” sin facultades para decidir casos,
puesto que la Declaración Americana que es un acuerdo consensuado de “que es una manifestación
acordada de principios generales sobre derechos humanos, no obligatorios”.
1.2. La admisibilidad
Formalidades
De conformidad con el artículo 29 del Reglamento de la Comisión, el procedimiento de admisibilidad
comienza con la tramitación que dé la Comisión, a través de su Secretaría Ejecutiva, a las peticiones que
reúnan los requisitos previstos en el artículo 28 del Reglamento. La Secretaría debe, en primer término,
registrar la petición y acusar recibo de ella al peticionario, pudiendo solicitarle, si es del caso, que
complete los requisitos del artículo 26 del mismo Reglamento. A continuación, debe enviar las partes
pertinentes de la petición al Estado en cuestión, envío que no prejuzga sobre la presunta admisibilidad
de la denuncia. La identidad del peticionario no será revelada, salvo su autorización expresa.
El Estado tiene un plazo de dos meses contados desde la fecha de transmisión para hacer observaciones
sobre la denuncia, pero puede solicitar prórroga, de manera fundada, la que será evaluada por la
Secretaría Ejecutiva. Sin embargo, la Secretaría no concederá prórrogas que excedan de tres meses
contados a partir de la fecha del envío de la primera solicitud de información al Estado.
En caso de gravedad y urgencia o cuando se considere que la vida de una persona o su integridad
personal se encuentre en peligro real e inminente, la Comisión solicitará al Estado su más pronta
respuesta, a cuyo efecto utilizará los medios que considere más expeditos. Esta disposición no es de
frecuente aplicación, posiblemente por la nueva realidad política del continente. La última modificación
del Reglamento de la Comisión prescribe también que en los casos de gravedad y urgencia ésta podrá
solicitar que el Estado presente su respuesta y observaciones sobre la admisibilidad y el fondo del
asunto. La respuesta y observaciones del Estado deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado
por aquélla al considerar las circunstancias de cada caso.
Agotamiento de los recursos internos

El agotamiento de los recursos internos es una regla del derecho internacional que permite al Estado
reparar por sí mismo una supuesta violación de sus obligaciones internacionales antes de que dicha
violación pueda ser reclamada en el ámbito internacional. La principal característica de la institución
procesal del “agotamiento de los recursos internos” es que se encuentra establecido a favor de los
Estados. De esta forma, es renunciable y será el Estado denunciado quien podrá invocarlo como
excepción de admisibilidad en la etapa que corresponda ejercerla. No corresponde a la Comisión
pronunciarse sobre el agotamiento de los recursos internos sin darle una oportunidad al Estado para que
invoque esta causal de admisibilidad o la renuncie, tácita o expresamente.
En la práctica, sin embargo, la Secretaría de la Comisión pide regularmente que se acredite por el
peticionario que los recursos se han agotado, posiblemente porque es una manera de no dar trámite
inmediato a toda petición con el fin de no recargar innecesariamente el trabajo de la Comisión, que es
voluminoso.
Como es una excepción a la admisibilidad, “la excepción de no agotamiento de recursos internos debe
plantearse, para que sea oportuna, en la etapa de admisibilidad del procedimiento ante la Comisión, o
sea, antes de cualquier consideración en cuanto al fondo; si no es así, se presume que el Estado renuncia
tácitamente a valerse de ella”; si el Estado no la ha deducido ante la Comisión en esa oportunidad, no
podrá oponerla ante la Corte Interamericana.
La Corte ha expresado que, al no haber alegado el Estado la excepción ante la Comisión, “prescindió de
un medio de defensa que la Convención establece en su favor e incurrió en admisión tácita de la
inexistencia de dichos recursos o el oportuno agotamiento de éstos, como se ha señalado en
procedimientos ante órganos de la jurisdicción internacional”, siguiendo en esto a la Corte Europea, que
dentro de su antiguo procedimiento sostuvo que las excepciones de inadmisibilidad debían ser
presentadas al iniciarse el trámite ante la Comisión, salvo que el Estado no hubiese podido invocarlas
oportunamente, por razones no imputables a él.
El artículo 46.2 de la Convención establece las excepciones a la obligación del peticionario de cumplir con
esta norma:
(i) En primer lugar, no será exigible el agotamiento de los recursos en la jurisdicción interna en aquellos
casos en que no exista en la legislación interna el debido proceso legal para la protección del derecho o
derechos que hayan sido violados. Es importante considerar que no sólo se consideran agotados los
recursos cuando no cumplen con el debido proceso, sino que naturalmente también cuando los
mecanismos procesales para proteger dichos derechos no existan en absoluto. Esta ha sido, la
interpretación sobre la exigencia del agotamiento de los recursos internos en aquellos casos de
violaciones generales de los derechos humanos por parte de algún Estado.
(ii) Una segunda excepción dice relación con aquellos casos en que no se ha permitido al presunto
lesionado en sus derechos el acceso a los recursos contemplados en la legislación interna, o bien se le ha
impedido agotarlos. En estos casos existe una clara denegación de justicia que, independientemente de
la violación al derecho que motiva el reclamo, puede ser considerada una violación en sí misma.
(iii) En tercer lugar, no se necesita agotar los recursos internos en aquellos casos en que existe un
retardo injustificado en la decisión sobre el recurso. Atendida la naturaleza de las violaciones de los
derechos humanos, el retardo en la decisión de un determinado recurso interno puede acarrear daños
irreparables, por lo que se justifica que la Comisión pueda actuar y así evitar hechos que luego no
puedan ser reparados.
Con el fin de obtener una interpretación autorizada respecto de casos que podrían quedar comprendidos
en el artículo 46.2 de la Convención, la Comisión consultó a la Corte, en 1989, si el requisito de agotar los
recursos legales internos se aplicaba (i) a un indigente que, debido a circunstancias económicas, estaba
imposibilitado de ejercer estos recursos; y (ii) a un reclamante individual que no podía conseguir
asistencia legal por el temor de los abogados a sufrir represalias si lo representaban. La Comisión
también consultó, para el caso de que la Corte estimara que dichas personas estaban exentas de cumplir
el requisito, qué criterios debería aplicar para decidir sobre la admisibilidad de las comunicaciones
interpuestas por estas personas.
Respecto de los indigentes, la Comisión estimaba que el no eximirlos de la exigencia de agotar los
recursos internos –cuando no podían pagar asistencia legal y el Estado no se la proporcionaba de manera
gratuita, o cuando no estaban exentos de pagar el valor de los trámites de un proceso– podía constituir
discriminación por razones de condición social infringiendo así el artículo 1.1 de la Convención. La Corte
se refirió en primer lugar a esta parte de la consulta, para lo cual analizó conjuntamente los artículos 1.1,
24 y 8 de la Convención Americana. El artículo 24 consagra el derecho a la igual protección de la ley, sin
discriminación; el artículo 1.1, por su parte, obliga a los Estados a respetar los derechos y a garantizar su
libre y pleno ejercicio sin discriminación alguna, por motivos, entre otros, de posición económica y el
artículo 8 consagra los requerimientos de un debido proceso. La Corte razonó que si una persona se ve
impedida de hacer valer los derechos que la Convención le garantiza por su posición económica, es decir,
por su indigencia, queda en una situación de discriminación y en condiciones de desigualdad ante la ley,
lo que infringiría el artículo 1.1, leído a la luz del artículo 24 de la Convención. La Corte consideró
también que la “protección de la ley” que menciona el artículo 24 está constituida básicamente por los
recursos y que si se interpreta esto teniendo en consideración la obligación de garantizar del artículo 1.1,
se debe sostener que ellos están relacionados con el deber del Estado “de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos (Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4, párr.
166)”.
La Corte examinó también la relación de la obligación positiva del Estado de proteger con la necesidad
de asistencia legal, para lo cual era necesario aplicar e interpretar el artículo 8, que distingue entre las
acusaciones penales y los procedimientos de otro tipo. En materia penal, el artículo 8 consagra garantías
mínimas para el inculpado, entre las cuales se encuentra la asistencia legal, que debe ser proporcionada
por el Estado cuando el inculpado no puede defenderse personalmente y no designa un defensor de su
elección. Si el Estado no proporciona esta asistencia legal de manera gratuita a aquellos que no están en
condiciones de pagarla, no podrá sostener que los recursos internos no fueron agotados y la Comisión
podrá conocer del caso sin exigir este agotamiento.
Incluso cuando el inculpado está autorizado para defenderse personalmente y no tiene capacidad
económica para pagar asistencia letrada, podrá haber una infracción al artículo 8 “si se puede probar que
esa circunstancia afectó el debido proceso a que tiene derecho bajo dicho artículo”. Aun cuando en
materia no penal –es decir, civil, laboral, fiscal u otra– el artículo 8 no consagra garantías mínimas, el
individuo tiene derecho a gozar de un debido proceso, lo que puede hacer necesaria la asistencia
letrada, dependiendo de “las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter
y su contexto en un sistema legal particular”. La ausencia de dicha asistencia en forma gratuita, en el
caso de indigencia, elimina también la obligación del indigente de agotar los recursos internos. Estas
consideraciones se hacen extensivas a la imposibilidad de pagar los costos del proceso.
Con respecto a la segunda pregunta de la Comisión, referente a la posibilidad de eximir del agotamiento
de los recursos internos a un individuo que es incapaz de obtener asistencia letrada debido a un temor
generalizado en círculos jurídicos de hacerse cargo de su caso, la Corte utiliza los mismos principios
básicos señalados anteriormente y llega a la misma conclusión, estimando que la Comisión debía
considerar a la luz de las circunstancias de cada caso si la asistencia legal era necesaria para agotar los
recursos y si tal asistencia estuvo o no disponible.
Otro punto importante respecto del agotamiento de los recursos internos es el de la carga de la prueba.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 31.3 del Reglamento de la Comisión, la carga de la prueba se
reparte entre las partes. Si el peticionario manifiesta que se encuentra en alguno de los casos de
excepción del numeral 2 del artículo 46 la Corte expresó que incumbe al Estado que ha planteado la
excepción de no agotamiento probar que en su sistema interno existen recursos cuyo ejercicio no ha
sido agotado; una vez probado esto, corresponde al reclamante probar que las excepciones del artículo
46.2 de la Convención son aplicables a su caso.
Si el no agotamiento de los recursos internos se ha opuesto como excepción por parte del Estado, la
petición se resuelve al momento de declarar la admisibilidad, si procediere, a menos que la Comisión
decida que es necesario dejar la decisión para resolverla cuando se resuelva el fondo de lo debatido.
Plazo para interponer la denuncia

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 46 de la Convención, toda denuncia deberá ser presentada en
un plazo de seis meses, contado desde la notificación que se le haga al peticionario de la decisión
definitiva dentro del ordenamiento jurídico interno del Estado. Esto puede requerir determinar cuál es
“la decisión definitiva”, problema que finalmente será decidido por la Comisión a la luz de la información
que le presenten el Estado y el peticionario.
Si el peticionario sostiene que no debe o no pudo agotar los recursos internos y que, por lo tanto, se
encuentra en alguno de los casos de excepción del artículo 46 de la Convención y es, por lo tanto,
imposible contar el plazo de seis meses, la petición debe presentarse en un plazo razonable, para lo cual
la Comisión considerará la fecha en que haya ocurrido la presunta violación de los derechos y las
circunstancias de cada caso (artículo 32.2 del Reglamento).
No duplicidad de procedimientos
El artículo 46.1.c de la Convención no permite que la Comisión conozca de una petición cuya materia
esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. El artículo 47.d, a su vez, le impide
conocer de una petición que “sea sustancialmente la reproducción de una petición o comunicación
anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional”, es decir, la Comisión debe
revisar cuidadosamente la sustancia de la petición para que no se intente reabrir un caso, por ejemplo
utilizando otras formulaciones. La Comisión ha elaborado el significado de estas normas en el artículo 33
de su Reglamento, disponiendo que: “2. Sin embargo, la Comisión no se inhibirá de considerar las
peticiones a las que se refiere el párrafo 1 cuando:
a. el procedimiento seguido ante el otro organismo se limite a un examen general sobre derechos
humanos en el Estado en cuestión y no haya decisión sobre los hechos específicos que son objeto de la
petición ante la Comisión o no conduzca a su arreglo efectivo;
b. el peticionario ante la Comisión sea la víctima de la presunta violación o su familiar y el peticionario
ante el otro organismo sea una tercera persona o una entidad no gubernamental, sin mandato de los
primeros”.
Compatibilidad prima facie de la petición

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 34. a) y b) del Reglamento, la Comisión deberá analizar si la
petición expone hechos que caractericen una violación de los derechos a que se refiere el artículo 27 del
Reglamento, según sea el caso y si tiene fundamento para ser tramitada. Este requisito debe ser
estudiado con especial atención, ya que, por una parte, el tiempo de la Comisión es escaso y, por lo
tanto, muy valioso y, por otra parte, la admisibilidad de un caso involucra al Estado respectivo, que
también debe dedicar tiempo y energía a contestar las peticiones; el prestigio de la Comisión puede
verse comprometido si admite casos que claramente no debería examinar. Lamentablemente, la
Comisión ha excedido el celo en esta etapa y ha llegado a rechazar, por manifiestamente infundadas,
peticiones que cumpliendo con todos los requisitos de admisibilidad son rechazadas por interpretaciones
de cuestiones de fondo, desvirtuando, de esta forma, el procedimiento de admisibilidad. En aquellos
casos en que se cumplan los requisitos de compatibilidad con la competencia de la Comisión y haya
fundamento suficiente, la aplicación del derecho a los hechos del caso debería examinarse en el fondo,
dando así opción al denunciante para hacer valer todos los medios probatorios y los argumentos
jurídicos a su alcance.
De conformidad con el Reglamento (artículo 34.c), la Comisión tiene facultades para determinar la
inadmisibilidad cuando aparezca una información o prueba sobreviniente y ésta sea presentada a la
Comisión. Esta disposición sugiere una situación en que la petición, admisible al ser presentada, no lo es
después por probarse causales de inadmisibilidad por medios que llegan al conocimiento del Estado con
posterioridad. Es ésta una posibilidad que la Comisión debe utilizar con extremo cuidado,
particularmente porque es difícil que una prueba de algún requisito de inadmisibilidad pueda ser
desconocida por el Estado al momento de presentar sus primeras observaciones, sin que haya algún
grado de negligencia de éste. Sería muy peligroso para el desarrollo del mecanismo que se permitiera a
los Estados dejar que un caso avance sin argüir que la Comisión no tiene competencia para conocerlo,
porque ésta sería una manera de permitirles no tomar el mecanismo, incluyendo sus plazos, con
seriedad, lo que iría en directo perjuicio del trabajo de la Comisión y de los esfuerzos del peticionario,
que habría invertido inútilmente tiempo y dinero en litigar.
1.3 Declaración de admisibilidad

Hasta antes de la reforma del Reglamento del año 2003, la Comisión entendía que sólo estaba obligada a
pronunciarse respecto de la inadmisibilidad de un caso y que no necesitaba hacerlo en el caso de la
admisibilidad. Como consecuencia de la posición de la Corte respecto de este punto, ahora la Comisión
declara la admisibilidad en forma expresa. Para ello, se ha instituido un nuevo órgano al interior de la
Comisión: el Grupo de trabajo sobre admisibilidad. Este grupo se reúne antes de cada período ordinario
de sesiones a fin de estudiar la admisibilidad de las peticiones y debe formular recomendaciones en esta
materia al plenario de la Comisión.
Una vez transcurrida la tramitación de la primera etapa, la Comisión está en condiciones de pronunciarse
sobre la inadmisibilidad de la petición, pero puede, obviamente, invitar a las partes a presentar
observaciones adicionales, ya sea por escrito o en una audiencia, conforme a lo establecido en el
Capítulo VI del Reglamento, si lo estima pertinente.
Los informes de admisibilidad o de inadmisibilidad son públicos y, además, deberán incluirse en el

Informe Anual de la Comisión. No es posible que una comunicación no tenga al término de esta etapa
una declaración de admisibilidad o de inadmisibilidad. La persona que la presenta tiene el derecho de
que la Comisión se pronuncie en un sentido o el otro.
Curiosamente, el Reglamento de la Comisión dispone que sólo después de adoptada la admisibilidad, la

petición será registrada como un caso propiamente tal y se iniciará el procedimiento sobre el fondo. Es
posible que esta nueva modalidad haya sido impulsada por los reclamos de los Estados respecto de la
posibilidad de que se sepa que existe un caso en su contra desde que éste empieza su tramitación. De
ser ello así, la solución no parece muy apropiada, no sólo desde el punto de vista de la transparencia del
mecanismo, sino que porque demuestra que la posición de los Estados respecto de la supervisión
internacional es de rechazo y que estiman este procedimiento como una confrontación política más que
como una controversia legal. El que la Comisión acceda a estos reclamos no ayuda a disipar esa
percepción de los Estados. En la práctica, parece ser que la distinción entre el registro de la petición y la
apertura de un caso dice relación con el hecho de que, una vez registrada la petición, se abre la etapa de
la admisibilidad y sólo se puede debatir sobre ella; la apertura del caso mismo da lugar a la controversia
sobre el fondo.
De conformidad con lo preceptuado en el art. 37.3 del Reglamento, la regla puede ser alterada “en
circunstancias excepcionales”, pudiendo la Comisión abrir un caso luego de haber solicitado la
información a que alude el artículo 30 del Reglamento. El hecho de que exista la posibilidad de alterar la
regla agudiza la idea de que la distinción no debió haber sido establecida, porque no parece obedecer a
un objetivo propio de la tramitación. No parece existir un criterio explícito público para saber qué
características deben tener estas “circunstancias excepcionales”.
2. Medidas Cautelares
El Reglamento de la Comisión dispone que en caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte
necesario, la Comisión puede, a iniciativa propia o a petición de parte, solicitar al Estado que tome
medidas precautorias para evitar un daño irreparable a las personas. La Comisión ha hecho uso de esta
disposición.
Cuando el caso es de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables
a las personas, la Comisión puede solicitar a la Corte Interamericana que adopte medidas provisionales.
Naturalmente, estas medidas pueden ser pedidas en cualquiera etapa del procedimiento en que sean
necesarias.
Ha habido controversia sobre esta facultad que está dada sólo por una norma reglamentaria, estimando
algunos Estados que la Comisión no está habilitada para decretarla. Las medidas cautelares, y también
las provisionales que puede ordenar la Corte, han evolucionado –por la misma razón que se ha
desarrollado el procedimiento de comunicaciones individuales, es decir, por las carencias del Estado de
derecho que persisten en algunos sectores de los Estados partes de la Convención– hacia la idea que son
institutos que proveen una verdadera tutela de ciertos derechos humanos como la vida y la integridad
personal. Esto ha llevado por un camino que suscita controversias que dicen relación principalmente con
la dificultad de trazar la línea entre una medida que tiende a prevenir el peligro y otra que prácticamente
resuelve el fondo del asunto; o respecto de la duración de las medidas, que se entiende deberían ser
básicamente temporales.
También se advierte que la Comisión Interamericana decreta a menudo medidas cautelares sin que
exista un caso abierto o que tenga perspectiva de ser abierto en un futuro cercano.
3. La solución amistosa
El artículo 48.1.f de la Convención dispone que la Comisión “se pondrá a disposición de las partes
interesadas” con el propósito de intentar una solución amistosa del caso. La Comisión reglamentó esta
disposición en sus normas internas, disponiendo que puede realizarse en cualquier etapa del examen del
caso, pero siempre antes de pronunciarse sobre el fondo de la petición. La norma establece que: (i) el
procedimiento de la solución amistosa se puede llevar a cabo por iniciativa propia o de las partes; (ii) se
inicia y continúa sobre la base del consentimiento de las partes; (iii) la negociación puede realizarse por
uno o más miembros de la Comisión; (iv) la Comisión puede dar por concluida su intervención en el
procedimiento si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta vía, si falta el
consentimiento de alguna de las partes o percibe falta de voluntad de la misma para llegar a una
solución amistosa fundada en el respeto de los derechos humanos.
El artículo 45.2 del Reglamento de 1996 disponía que no se intentaría la solución amistosa si el asunto
“por su naturaleza” no era susceptible de ella. La Corte, en su primer caso, sin pronunciarse sobre la
compatibilidad de dicha norma con la Convención, la interpretó expresando que la Comisión debía
decidir “en cada caso”, si el procedimiento resultaba conveniente o adecuado.
La modificación del año 2003 de esta norma del Reglamento, seguramente a raíz de lo establecido por la
Corte, permite intentar la solución aun en casos de desaparición, lo que sin duda redunda en beneficio
no sólo de las víctimas sino que de los derechos humanos de terceros al caso. Sin embargo, persiste la
duda de si puede existir un caso no susceptible de solución amistosa por razones diferentes a la de falta
de voluntad de las partes para arreglarlo sobre la base del respeto a los derechos humanos.
Corresponderá a la Comisión aclarar el punto.
Cuando el procedimiento es exitoso, la Comisión aprobará un informe con una breve exposición de los
hechos y de la solución lograda, lo transmitirá a las partes y lo publicará. La disposición sobre la solución
amistosa contempla un trámite que era necesario: cómo es posible que la víctima no sea una de las
partes del caso, por efectos de la actio popularis, la Comisión debe asegurarse, antes de aprobar el
informe, que la víctima de la presunta violación o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su
consentimiento al acuerdo de solución amistosa. En todos los casos, la solución amistosa deberá
fundarse en el respeto de los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Declaración Americana y otros instrumentos aplicables. Si el procedimiento no es
exitoso, la Comisión proseguirá con la tramitación del caso.
Otra innovación del Reglamento que aparece como positiva es la extensión del procedimiento a los casos
contra Estados que no son parte de la Convención, lo que antes no estaba reglamentado.
La solución amistosa ha cobrado especial importancia ya que algunos Estados han demostrado una
mayor apertura a solucionar los problemas de derechos humanos, en vez de ignorarlos, como a menudo
sucedía en las épocas no democráticas. De hecho, en los casos respecto de Argentina, por ejemplo, se
han provocado importantes cambios legislativos a partir de procedimientos de solución amistosa. Una
mirada somera a los informes de la Comisión dan cuenta de que éste es un sistema que está dando
resultados prácticos; que hay Estados empeñados en solucionar los casos antes de que éstos sean
resueltos por la Comisión; y que el cumplimiento de los acuerdos amistosos, de lo cual se hace un
seguimiento por la Comisión, es mucho más frecuente que el cumplimiento de las recomendaciones de
la Comisión.
4. El examen del fondo

De conformidad con lo preceptuado en el art. 38 del Reglamento, una vez resuelta la cuestión de la
admisibilidad, se procede al conocimiento del fondo del asunto debatido. En esta etapa se produce, en
principio, un intercambio de observaciones entre el peticionario y el Estado, teniendo cada uno un plazo
de dos meses para hacerlas. Si la Comisión requiere más información sobre la posición de las partes
respecto del fondo, puede invitarlas a presentar observaciones adicionales por escrito o convocarlas a
una audiencia, la que se regirá por el Capítulo VI del Título II del Reglamento.
En casos graves y urgentes, la Comisión puede, inmediatamente de recibida una petición que reúna los
requisitos formales de admisibilidad, iniciar su investigación efectuando una visita in loco, previo
consentimiento del Estado.
Prueba
En la etapa de investigación, y con el objeto de comprobar la veracidad de los hechos que motivan la
petición o denuncia que se ha sometido a su conocimiento, la Comisión puede aceptar todas las pruebas
que las partes estimen pertinentes. Esta es una materia que no ha sido regulada por los instrumentos
que fijan los procedimientos ante la Comisión, de forma tal que corresponde a la propia Comisión
resolver los problemas que puedan suscitarse al momento de conocer de un caso.
El peticionario debe aportar “suficientes elementos de juicio para que ella pueda, por un lado, realizar el
análisis de admisibilidad contemplado en los artículos 46 y 47 de la Convención y en los artículos
pertinentes de su Reglamento, y por el otro, evaluar la versión misma de los hechos presentada de
acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de su Reglamento [vigente a la época]”.
El Estado, por su parte, debe aportar todos los antecedentes necesarios para acreditar los hechos que
sustentan su defensa. En estricto derecho, esta facultad del Estado es, en realidad, una obligación, la de
cooperar con la investigación. Su incumplimiento puede acarrear consecuencias negativas para el
Estado, ya que la Comisión, a falta de información relevante, puede presumir que los hechos alegados en
la petición son verdaderos, a menos que de otros elementos de convicción no resulte una conclusión
contraria.
La aplicabilidad de la presunción no ha sido, en principio, rechazada por la Corte Interamericana.
La Comisión ha explicitado las condiciones para aplicar esta presunción:

a) que se haya recibido una petición que cumpla con los requisitos exigidos en cuanto a la claridad de los
hechos expuestos;
b) que las partes pertinentes de la petición hayan sido puestas en conocimiento del gobierno del Estado
aludido;
c) que en los plazos que establece el art. 38 del Reglamento, el gobierno requerido no haya suministrado
la información que corresponda; y
d) que, atendidos los medios de convicción con que cuente la Comisión, no resulte una conclusión
diversa a la que corresponde presumir. Esta presunción no sólo se aplica en casos en que el Estado no
aporte los antecedentes o no preste información, sino también en aquellos casos en que la información
no es la apropiada o suficiente.
La Comisión podrá desechar la prueba presentada si ésta no es “objetiva, independiente e imparcial”. Si

estima que requiere de más pruebas, puede realizar toda o parte de la investigación por sí misma. Un
medio de investigación muy eficaz es el de las observaciones in loco, que permiten a la Comisión
determinar los hechos y el contexto respecto del cual deberá pronunciarse, medida que, como se dijo
anteriormente, puede llevar a cabo tan sólo con la presentación de la petición en casos graves y
urgentes.
Audiencia
Las pruebas pueden ser presentadas a una audiencia que convoque la Comisión, cuando ella así lo
estime conveniente. La convocatoria de audiencia es una facultad y no una obligación de la Comisión. En
la audiencia respectiva, la Comisión puede solicitar del Estado aludido cualquier información que estime
pertinente. Además recibirá, si las partes lo solicitan, una exposición verbal o escrita de los hechos
materia de la investigación. La forma de rendir prueba y las demás formalidades de la audiencia se
regulan en el capítulo VI del Reglamento.
Decisión del asunto

Desde la vigencia del Reglamento modificado el año 2003, se ha uniformado el procedimiento para
decidir un caso, sea contra Estados parte en la Convención o contra Estados que no son parte, a
diferencia de lo que sucedía con el Reglamento anterior. El Reglamento dispone un procedimiento para
los primeros, que hace aplicable a los segundos en su artículo 50, que dispone que se aplicarán los
artículos pertinentes del reglamento que regulan la etapa de decisión de los mismos. La única diferencia
que subsiste es que el caso contra los Estados que no son parte en la Convención, o que siéndolo no han
reconocido la competencia contenciosa de la Corte, no puede ser remitido a este tribunal.
El artículo 43 del Reglamento dispone que, si la Comisión decide que no hubo violación, preparará un
informe que será transmitido a las partes y se publicará en el Informe Anual que ella elabora para la
Asamblea General (art. 43.1). Si establece que hubo una o más violaciones, preparará un informe
preliminar con proposiciones y recomendaciones, que será transmitido sólo al Estado, fijándole un plazo
para que informe las medidas tomadas respecto de las recomendaciones. Este es el informe que regula
el artículo 50 de la Convención. El Estado no podrá publicarlo (art. 43.2). La adopción del informe y su
transmisión al Estado se notificará al peticionario (art. 43.3). Por la misma razón de que no es posible que
una comunicación no reciba una decisión sobre admisibilidad o inadmisibilidad, tampoco se puede dejar
un caso declarado admisible sin que se decida si hubo o no hubo violación.
Notificado el Estado de esta opinión, empieza a correr un plazo de tres meses dentro del cual (i) el caso
puede ser solucionado, por ejemplo, por un arreglo amistoso, o por haber el Estado tomado las medidas
recomendadas por la Comisión, o (ii) si es procedente, el caso puede ser enviado a la Corte, ya sea por la
Comisión o por el Estado correspondiente. Si esto no sucede, la Comisión puede, de acuerdo al artículo
51.1 de la Convención, emitir su opinión y sus conclusiones sobre el caso y hacer nuevamente
recomendaciones, fijando un plazo para que el Estado las cumpla. La obligatoriedad de estas segundas
recomendaciones es objeto de controversia. Sería posible argumentar, a favor de su obligatoriedad, que
el artículo 51.2 de la Convención, a diferencia del artículo 50, está formulado en términos imperativos, ya
que dispone que la Comisión “hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el
Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada”. Esta
argumentación, sin embargo, no parece haber sido utilizada por la Comisión en apoyo de su posición.
La Comisión ha solicitado a la Corte en varios casos que decidiera que el Estado había violado el artículo
51 de la Convención porque no había cumplido con sus recomendaciones. Esta, junto con sostener que
el informe del artículo 51 no podía emitirse precisamente porque la Comisión había enviado el caso a la
Corte, se refirió a la naturaleza de las recomendaciones en ambos informes, sin distinguirlos. Sin
embargo, ya en Loayza Tamayo, la Corte se refirió sólo al informe del artículo 50, matizando lo que había
dicho respecto de las recomendaciones al sostener que: “Sin embargo, en virtud del principio de buena
fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un
tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención
Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un
órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales
de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función “promover la observancia y la
defensa de los derechos humanos” en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111).
Asimismo, el artículo 33 de la Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un

órgano competente junto con la Corte “para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de
los compromisos contraídos por los Estados Partes”, por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados
Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes”.
Con esto, la Corte acude a la Carta y a la Convención Americana para darle fuerza legal a las
recomendaciones de la Comisión hechas de acuerdo con el artículo 51. Además, si aplicamos el principio
de que cada disposición debe interpretarse de manera que tenga un efecto útil, parecería lógico darle
algún sentido a la diferente formulación de los artículos 50 y 51.
Corresponde a la Comisión decidir, por mayoría absoluta de votos, si el Estado ha tomado las medidas
adecuadas para cumplir con las recomendaciones y si pública o no su informe.
Es posible, en teoría, que los órganos políticos de la OEA, usualmente la Asamblea General, discutan el
caso, ya que la resolución es publicada en el Informe Anual de la Comisión, que es enviado a la OEA para
su información y discusión; esta discusión podría, también en teoría, tener consecuencias para el Estado.
En la práctica, sin embargo, no parece haber habido nunca una discusión de un caso individual ante
ninguno de los órganos políticos de la OEA.
Remisión de casos a la Corte

El artículo 43.3 del Reglamento dispone que si el caso es contra un Estado que hubiera aceptado la
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, al notificar al peticionario de la adopción del
informe del artículo 50, la Comisión dará a éste la oportunidad de presentar, dentro del plazo de un mes,
su posición respecto del sometimiento del caso a la Corte. Si el peticionario tuviera interés en que el caso
sea sometido a la Corte deberá informar a la Comisión sobre: a) la posición de la víctima o sus familiares,
si fueran distintos del peticionario; b) los datos de la víctima o sus familiares; c) los fundamentos de su
petición de que se remita el caso a la Corte; d) la prueba documental, testimonial y pericial disponible; y
e) las pretensiones en materia de reparaciones y costas.
Además, el caso puede ser presentado ante la Corte por un Estado, lo que no ha sucedido hasta
ahora240. La reticencia de los Estados para enviar casos a la Corte y la carencia de los individuos de locus
standi ante la Corte, hace que la decisión que adopta la Comisión, en cuanto a poner en conocimiento de
la Corte los casos que ha examinado, es fundamental.
El nuevo Reglamento de la Comisión ha regulado esta materia en forma novedosa, estableciendo que la
remisión de causas a la Corte será la regla general y la decisión de no enviar un caso a la Corte debe ser
justificada y adoptada por la mayoría de los comisionados, oyendo a la víctima. Para tomar la decisión, la
Comisión debe tener en consideración la posición del peticionario; la naturaleza y gravedad de la
violación; la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; el eventual efecto de la
decisión en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros; y la calidad de la prueba disponible.
Esto da a la Comisión un amplio espacio para la decisión. Suscita dudas el hecho de que la calidad de la
prueba disponible pueda ser un criterio para no enviar un caso a la Corte. Si la Comisión ha declarado la
existencia de una o más violaciones a los derechos humanos, parece de suyo que ha encontrado pruebas
para así declararlo y uno se pregunta por qué la Comisión estima que las pruebas ante la Corte deben
tener una calidad distintas que las que ella estimó eran suficientes para su decisión. Es de esperar que la
norma sea utilizada con sabiduría para que, por una parte, no deje sin la posibilidad de una decisión
jurisdiccional a casos que la merezcan y, por la otra, no sature a la Corte con un envío exagerado de
casos. Sobre esto último, la reglamentación del año 2003 ha traído como consecuencia un aumento de
los casos ante la Corte que hasta principios de 2007 era completamente manejable por este órgano no
parecía exagerado.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 51.1 de la Convención, tanto la Comisión como el

Estado tienen un plazo de tres meses, contado a partir de la remisión al Estado del informe de la
Comisión establecido en el artículo 50 de la Convención, para enviar el caso a la Corte. En procesos en
que se ha reclamado por el Estado la remisión tardía de un caso por la Comisión, la Corte ha establecido
que dicho plazo no es fatal y que, en consecuencia, puede ser formalmente prorrogado. Asimismo, dicho
plazo puede ser interrumpido, e incluso las circunstancias pueden determinar que se elabore un segundo
informe o que el plazo se reanude desde el principio. Sin embargo, la Corte ha determinado que todo
procedimiento debe estarse a ciertas reglas o principios mínimos, uno de los cuales es el de la seguridad
jurídica, entendiendo por ésta que “los Estados sepan a qué atenerse”. Esto implica que la Comisión no
puede hacer un uso arbitrario de los plazos, “menos aún si son de aquellos contemplados en la
Convención misma”. Esto llevó a la Corte a decidir que no podía conocer de un caso enviado por la
Comisión más de siete meses después de que el plazo se venciera, teniendo en consideración que el caso
había llegado a la Corte dentro del plazo original y había sido retirado por la Comisión después de que
éste había vencido. La Corte sostuvo que aunque Perú hubiera solicitado el retiro, lo que no estaba claro,
la Comisión no podría haber accedido al pedido por estar el plazo ya agotado. Esto parece razonable,
puesto que ningún plazo puede suspenderse después de su vencimiento.
El Procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Para que la Corte pueda tomar conocimiento de un caso, éste debe ser presentado, ya sea por la
Comisión o por un Estado dentro del plazo de tres meses a contar de la remisión al Estado del informe
del artículo 50. Esto implica, naturalmente, que la Corte sólo conocerá de casos respecto de los cuales se
haya terminado el procedimiento ante la Comisión. Los requisitos señalados dejan a la Corte en una
situación de pasividad, puesto que depende de la Comisión o de un Estado para ejercer su jurisdicción
contenciosa. En este sentido, hubo para la Corte un demoroso comienzo, pero en los últimos años su
actividad se ha incrementado substancialmente. Todo indica que esta situación se mantendrá.
Veremos a continuación las normas que regulan esta jurisdicción.

1. Competencia
La competencia ratione personae
• Legitimación activa
Sólo los Estados partes en la Convención y la Comisión tienen derecho a presentar un caso ante la Corte.
La Convención no explicita qué Estados partes pueden ejercer este derecho. Es evidente que el o los
Estados que han participado en el procedimiento ante la Comisión tienen ese derecho. Más dudoso es
que lo tenga un Estado del cual la víctima es nacional, pero que no ha intervenido en el procedimiento
ante la Comisión. Se ha dicho que el vínculo de nacionalidad confiere al Estado el derecho de ejercer la
protección diplomática a favor de la víctima y que, por lo tanto, ese Estado tiene siempre un interés en el
caso que lo autoriza a presentarlo a la Corte. En realidad, hay argumentos fuertes para sostener que
cualquier Estado tiene derecho a llevar un asunto a la Corte, puesto que la Convención Americana
establece un orden público internacional, que está en el interés de todos los Estados partes mantener.
La Comisión no sólo está facultada para llevar un caso a la Corte, sino que, de conformidad al artículo 57
de la Convención, debe siempre comparecer ante ésta en todos los casos. Se discute cuál es su rol
procesal. La Corte ha tomado la posición de asignarle a la Comisión la tarea de hacer de contraparte del
Estado.
Esto se vio desde el caso Velásquez Rodríguez en adelante. En una reforma a su Reglamento de
noviembre de 2000, al consignar los requisitos que debe tener lo que la Corte llama “la demanda” de la
Comisión, la Corte explicitó esta posición al exigir que ésta consigne el nombre y dirección de los
representantes de las presuntas víctimas y sus familiares y en caso de que esta información no sea
señalada, dispone que “la Comisión será la representante procesal de aquéllas como garante del interés
público bajo la Convención Americana, de modo a evitar la indefensión de las mismas”.
Sostenemos que la posición de la Corte es equivocada. La Comisión no puede ser la contraparte del
Estado, puesto que es un órgano de la Convención cuya función es conocer de los asuntos relacionados
con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en la Convención. Esto
significa que ella es un órgano del sistema que vela, con sus propias facultades, por el cumplimiento de la
Convención Americana. La antigua Comisión Europea de Derechos Humanos, enfrentada también con el
problema de que el tratado respectivo no había dado a la víctima locus standi ante la Corte Europea,
sostuvo categóricamente que no podía representar a la víctima porque perdería con ello la imparcialidad
que era indispensable para poder conocer de la conducta de los Estados en relación con sus obligaciones
convencionales y por ello decidió darle a la víctima la posibilidad de participar a través de formar parte
de la delegación de la Comisión que concurría a la Corte cuando el caso era examinado por ésta.
Creemos que esa posición es la correcta. En interés de sus diversas funciones, la Comisión debe tener
completa independencia frente a las partes involucradas en un caso de violación de los derechos
humanos. Esta independencia parece imposible de ser mantenida si la Comisión se transforma en la
defensora de una víctima particular. Tampoco parece esto factible si se piensa que es posible, aunque la
Comisión nunca lo ha permitido, que un asunto llegue a la Corte cuando la Comisión no ha encontrado
que haya habido una violación por el Estado parte, en cuyo caso las posiciones de la presunta víctima
deberían ser defendidas por la Comisión, que no las comparte. Las conversaciones y debates en los
últimos años sobre la reforma del sistema critican esta situación y proponen una enmienda de la
Convención. Ella no es necesaria porque la Convención jamás ha dispuesto que la Comisión sea “parte”
en el procedimiento ante la Corte, sino el de un órgano del sistema cuya función es la de proteger la
integridad de ese sistema. Esto no significa que la Comisión no deba tener un papel que jugar en el
proceso, pero éste no será el de la contraparte del Estado.
Hasta el año 2001, el individuo no podía participar directamente en el procedimiento ante la Corte. El
Reglamento de la Corte, a su vez, disponía que los delegados de la Comisión ante la Corte podían ser
asistidos por cualquier persona que la Comisión eligiera y, si uno de ellos era el denunciante original o los
representantes de las víctimas o de sus familias, debería darse aviso a la Corte, la que podría autorizar su
intervención en los debates a propuesta de la Comisión. En la modificación al Reglamento del año 1996,
la Corte dio también a los representantes de las víctimas o de sus familiares el derecho de presentar sus
propios argumentos y pruebas, de manera autónoma, en la etapa de la determinación de la reparación.
Las normas y prácticas señaladas, que se usaron frecuentemente, disminuían en parte la injusta posición
en que la Convención ha puesto al peticionario frente al procedimiento que se sigue ante la Corte.
La situación ha variado sustancialmente a partir de la reforma del año 2000 al Reglamento de la Corte.
En la actualidad, una vez que la demanda ante la Corte ha sido admitida, se trata a la víctima, sus
familiares o sus representantes debidamente acreditados, como verdaderas partes del proceso, ya que
el nuevo artículo 23 les permite presentar solicitudes, argumentos y pruebas en forma autónoma. La
disposición establece, además, que, de existir pluralidad de presuntas víctimas, familiares o
representantes debidamente acreditados, deberán éstos designar un interviniente común que será el
único autorizado para actuar, incluso, en las audiencias públicas. Este es, sin duda alguna, el paso más
importante que ha dado el sistema en cuanto a garantizar los derechos de las víctimas como sujetos del
derecho internacional y, además, garantizar de esta forma el debido proceso ante los órganos de control
del sistema internacional de protección de los derechos humanos y replantea con mayor fuerza el papel
de la Comisión en el proceso, puesto que ahora la víctima puede defenderse por sí misma ante la Corte.
Sin embargo, el hecho de que la víctima actúe como parte y que la Comisión realice el mismo trabajo,
pone a los Estados en una posición desmedrada en términos de la igualdad que debe ser solucionada. La
Comisión debe comparecer ante la Corte en todos los casos ante ella, pero eso no significa que deba ser
contraparte del Estado. Por el contrario, ella debe tener siempre una posición de órgano del sistema y,
por ejemplo, presentar resumidamente el caso al comienzo de la audiencia y fijar los puntos que la
Comisión estima fueron decisivos para elaborar un informe del artículo 50 en que se había concluido que
había o no había una violación de derechos humanos; posteriormente le corresponderá informar a la
Corte sobre los puntos que se discutan cuando la Corte o la Comisión estimen que se necesite una
aclaración.
La habilitación a la o las víctimas para presentar directamente observaciones y comentarios en su caso

ha requerido decidir cómo manejar la pluralidad de víctimas en un caso, lo que es más frecuente de lo
que el público podría imaginar.
Ha habido casos con muchas víctimas, como la Masacre de Mapiripán o la del Penal Castro Castro. La
regla del Reglamento es que, en esos casos, las partes deben nombrar un interviniente común. Este ha
sido un punto que causa fricción, porque a veces las víctimas no son capaces de concordar sus
argumentos de fondo y/o sus peticiones y sería útil intentar una solución que obvie ese problema, la que
se ha estado debatiendo.
• Legitimación pasiva
Para que la Corte pueda conocer de un caso contencioso, es necesario que el Estado haya aceptado la
competencia de la Corte. Según lo dispuesto por el artículo 62 de la CADH, ésta puede hacerse por una
declaración de voluntad o por convención especial. La declaración puede ser pura y simple, o sujeta a
condición de reciprocidad, y puede hacerse en el momento de la ratificación o la adhesión o en cualquier
momento posterior. Como la reciprocidad dice relación con las relaciones entre Estados, no procede
cuando la demanda es deducida por la Comisión. Esta interpretación se funda en la idea de que en
materia de derechos humanos las normas de reciprocidad son restrictivas, ya que los instrumentos
internacionales no buscan regular reclamaciones interestatales, sino que establecer mecanismos de
protección de las personas respecto de la actividad de los Estados, por lo tanto, no está en juego una
situación de privilegios entre Estados donde sí se justificaría la tesis de la reciprocidad. Además, la
declaración puede tener condiciones en cuanto a su vigencia. La declaración puede ser indefinida, por un
plazo establecido, para un caso determinado o en términos generales.
La competencia ratione materiae

La competencia contenciosa de la Corte se remite ratione materiae, a la Convención Americana, que

constituye el derecho substantivo que la Corte deberá aplicar. Sin embargo, a partir de ciertas normas de
reenvío que se contienen en la misma Convención, es necesario tener presente otros instrumentos. Tal
es el caso del artículo 5 de la Convención, que señala que en materia de reservas se estará a lo dispuesto
en el Tratado de Viena sobre el Derecho de los Tratados, o bien, el del art. 46.1 letra a), según el cual en
materia de agotamiento de los recursos internos se estará a los “principios de derecho internacional
generalmente reconocidos”; o del art. 29 de la Convención, que al señalar las normas de interpretación
de la Convención señala que estas no podrán ser interpretadas en un sentido que restrinjan o violen las
normas contenidas en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre del año 1948 y otros
actos internacionales de la misma naturaleza.
La Corte tiene también competencia para conocer de los casos en que se aleguen violaciones de los
derechos del párrafo a) del artículo 8 y artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención en materia de
derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador); y de los casos en que se aleguen
violaciones de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Además, la Corte
se ha atribuido competencia para aplicar la Convención Interamericana Para Prevenir y Sancionar la
Tortura y la Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la Violencia contra la Mujer.
A diferencia de la Comisión, la Corte no ha aceptado su competencia para decidir sobre el cumplimiento

de obligaciones que surjan de instrumentos ajenos al sistema interamericano, aun cuando los ha usado
con el fin de iluminar el contenido de las obligaciones de los Estados respecto de los derechos
contenidos en los tratados sobre los cuales ella tiene competencia.
La competencia ratione temporis

La competencia ratione temporis puede estar referida a dos situaciones diversas, ora a una condición de
admisibilidad de la demanda, ora a una condición de aplicación de la actividad jurisdiccional de la Corte.
En el primer caso, ésta se refiere al plazo para presentar un caso al conocimiento de la Corte, materia a
que nos hemos referido anteriormente al analizar la remisión de casos por parte de la Comisión. En el
segundo caso, es evidente que, como todo tratado internacional, la Convención se aplica a los Estados
una vez que éstos la han ratificado o han accedido a ella. Como consecuencia de la jurisprudencia de la
Corte, no sólo debe examinarse la fecha de ratificación o adhesión a la Convención; también debe verse
la fecha de reconocimiento de la competencia, porque la Corte no ha aceptado conocer de casos en que
los hechos que se invocan como sustento fáctico del caso son posteriores a la fecha de ratificación de la
Convención, pero posteriores al reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte.
Se dice que el principio de la no retroactividad del tratado y su imposibilidad de aplicarlo a hechos

sucedidos con anterioridad a la vigencia del tratado para el Estado respectivo o a la fecha de
reconocimiento de competencia puede ser modificado por un fenómeno que se conoce con el nombre
de “violación continua” o “efectos continuos de una violación”. En la jurisprudencia europea, las
violaciones continuas se oponen a las violaciones constituidas por actos instantáneos, de manera similar
a la distinción que se hace en el derecho penal. En la jurisprudencia interamericana, el concepto se ha
utilizado particularmente respecto del fenómeno de las desapariciones forzadas. Se sostiene que la
desaparición forzada, en la medida en que no aparezca el cadáver de la persona secuestrada, configura

una privación continua de la libertad personal.
Esto está reflejado en el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas sobre el tema, que dispone que “[d]icho delito será considerado como continuado o
permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima”. Aparece de allí que la
privación de libertad continúa mientras no se le pone término, lo que parece lógico. Sin embargo, no
parece que esto sea una excepción a la regla de prohibición de la retroactividad: si la violación se
continúa produciendo, el tratado no se está aplicando retroactivamente.
La jurisprudencia de la Corte, sin embargo, ha sostenido que la desaparición forzada implica también una
violación del derecho a la vida, y a la integridad personal del desaparecido y el problema que se plantea
es, entonces, si existe también una violación continua de esos derechos. La Corte ha contestado esta
interrogante de manera afirmativa. En su primera sentencia, recaída en el caso Velásquez Rodríguez, la
Corte decidió que la desaparición forzada “constituye una violación múltiple y continuada de numerosos
derechos reconocidos en la Convención”, mencionando de manera específica los derechos de los
artículos 4, 5 y 7 de la Convención, posición que reprodujo en casi todos los casos similares posteriores a
éste. Un buen ejemplo de esta interpretación se encuentra en el caso Trujillo Oroza, que planteaba el
problema de que la desaparición de la víctima era anterior a la ratificación de la Convención por Bolivia y
a la posterior declaración de reconocimiento de la competencia de la Corte. El punto no fue discutido, sin
embargo, porque Bolivia no interpuso una excepción de incompetencia, reconoció su responsabilidad
internacional y aceptó las consecuencias jurídicas de los hechos que habían llevado a la desaparición de
Trujillo. La sentencia de reparaciones en este caso expresa en el párrafo 72: “La Corte tiene presente que
algunos de los hechos de este caso son anteriores a las fechas de la ratificación de la Convención
Americana y del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte por parte del Estado. Sin
embargo, observa igualmente la Corte que el Estado demandado no objetó que se consideraran los
hechos del caso como un todo, y respecto de la totalidad del período comprendido entre 1971 y la fecha
de la presente Sentencia. Cabe asimismo señalar que merece tenerse en cuenta que el Tribunal
Constitucional de Bolivia señaló (infra párr. 107) que “la privación ilegal de libertad o detenciones
ilegales […] es un delito permanente”, que “la prescripción de los delitos permanentes se debe empezar
a contar desde el día en que cesa la ejecución del delito” y “que la víctima no ha recuperado hasta el
presente su libertad; consecuentemente, no ha comenzado a correr la prescripción”. En razón de lo
anteriormente expuesto, la Corte examinará y decidirá sobre la situación continuada de desaparición
forzada del señor José Carlos Trujillo Oroza y las consecuencias de dicha situación”.
El razonamiento utilizado por la Corte respecto de la continuidad de las violaciones que provoca una
desaparición forzada no fue aplicado de esta manera cuando la Corte debió decidir sobre su
competencia en razón del tiempo, objetada por el Estado, en el caso Blake. En ese caso no se discutía la
no retroactividad del tratado, puesto que los hechos habían sucedido después de que Guatemala había
ratificado la Convención Americana, sino que la no retroactividad del reconocimiento de la competencia
de la Corte para conocer de hechos anteriores a dicho reconocimiento. Podría sostenerse que las
obligaciones del tratado nacen con éste y que la declaración de reconocimiento de competencia tiene
por efecto habilitar a la Corte para conocer de las infracciones a dicho tratado, desde la fecha en que
ellas eran exigibles, pero en este caso Guatemala había formulado su declaración de reconocimiento
haciendo reserva expresa al respecto. Los hechos anteriores a esa fecha eran el secuestro mismo y la
acreditación de que la muerte de Blake se había producido casi coetáneamente, acreditación que se
realizó cuando el cadáver de la víctima fue encontrado por sus familiares. El argumento del Estado
contra la competencia de la Corte fue que el secuestro y la muerte de Blake se habían consumado antes
del reconocimiento de la competencia de la Corte; la Comisión, por el contrario, sostenía que los efectos
del secuestro y de la muerte continuaban hasta ese momento.
La Corte acogió la tesis de que la privación de libertad y la muerte se habían consumado antes de la
entrada en vigor de la competencia de la Corte, por lo que carecía de competencia para pronunciarse a
su respecto, pero, haciendo referencia a su caracterización de la desaparición forzada como un delito
continuado, determinó que tenía de todos modos competencia para conocer del fenómeno de la
desaparición forzada del Sr. Blake, toda vez que “la desaparición forzada implica la violación de varios
derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos (…) y (…) los efectos de estas
infracciones, aún cuando algunas, como en este caso, se hubiesen consumado, pueden prolongarse de
manera continua o permanente hasta el momento en que se establezca el destino o paradero de la
víctima”.
En esta sentencia no se habla ya de “violación” continua sino de “efectos” continuos de la violación del
derecho a la vida. Sin embargo, si la sentencia se examina, se advierte que lo que la Corte hace, en
realidad, es decidir que ha habido una violación, no de los derechos del señor Blake, sino de los derechos
de sus familiares, es decir, establece una violación por hechos que acaecieron con posterioridad al
secuestro y al reconocimiento por parte de Guatemala de la jurisdicción de la Corte. La continuidad de
que se habla es la de denegar justicia a los familiares de la víctima y, por esa vía, causarles un sufrimiento
en detrimento de su integridad psíquica y moral, lo que se refleja en que la sentencia establece la
violación de los artículos 8 y 5 en perjuicio de esos familiares.
La competencia ratione loci

Al igual que en el caso de la competencia de la Comisión, la Corte sólo puede conocer de comunicaciones
que se refieran a hechos que afectan a personas bajo la jurisdicción del Estado supuestamente
responsable de las violaciones a los derechos humanos que se han alegado.
2. El procedimiento
La presentación del caso debe hacerse por escrito. De conformidad con los números 1 y 2 del artículo 33
del Reglamento de la Corte, dicho escrito deberá contener las pretensiones (incluidas las referidas a las
reparaciones y costas); las partes en el caso; la exposición de los hechos; las resoluciones de apertura del
procedimiento y de admisibilidad de la denuncia por la Comisión; las pruebas ofrecidas con indicación de
los hechos sobre los cuales versarán; la individualización de los testigos y peritos y el objeto de sus
declaraciones; los fundamentos de derecho y las conclusiones pertinentes”. Cuando el caso es
presentado por la Comisión, deberá consignar el nombre y la dirección del denunciante original, así
como el nombre y la dirección de las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes
debidamente acreditados en caso de ser posible. También se debe consignar los nombres de los Agentes
o de los Delegados.
Conforme al numeral 3 del artículo 33 del mismo reglamento, “[e]l escrito de la demanda expresará […]
el nombre y dirección de los representantes de las presuntas víctimas y sus familiares. En caso de que
esta información no sea señalada en la demanda, la Comisión será la representante procesal de aquéllas
como garante del interés público bajo la Convención Americana, de modo a evitar la indefensión de las
mismas. Junto con la demanda se acompañará el informe a que se refiere el artículo 50 de la Convención
si es la Comisión la que la introduce”.
Existe una materia de carácter formal sobre la cual la Corte ha debido pronunciarse, cual es, el momento
en que se traba la litis y la posibilidad de retirar la demanda. Sobre el momento en que se traba la litis, la
Corte ha señalado que esto ocurre al momento de notificarse la demanda al Estado denunciado. En
cuanto a la posibilidad de retirar la demanda, ésta sería procedente siempre que no se haya trabado la
litis. El retiro de la demanda no debe ser confundido con el desistimiento, que requiere en todo caso de
un acto expreso al efecto, y respecto del cual la Corte debe decidir si, como consecuencia del mismo,
procede sobreseer y declarar terminado el asunto.
El caso debe notificarse por el Secretario de la Corte a los miembros de la Corte, al Estado demandado, a
la Comisión, si ella no presentó el caso, y, acorde con el cambio del Reglamento sobre la participación de
individuos, también al denunciante original y la presunta víctima, sus familiares o sus representantes
debidamente acreditados.
Después de admitida la demanda, las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes tienen el
derecho de presentar solicitudes, argumentos y pruebas a favor de su posición. Es jurisprudencia
constante de la Corte que en este escrito es posible alegar violaciones de derechos que no han sido
mencionadas por la Comisión, siempre que ellas se funden en hechos que estén contenidos en la
presentación de la Comisión.
En la contestación, que debe realizarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la
demanda, el Estado puede aceptar los hechos o contradecirlos. Si pretende interponer excepciones
preliminares, debe hacerlo también en esta oportunidad. En caso de que se formulen excepciones
preliminares, la Corte decide sobre ellas normalmente antes de resolver el fondo del asunto a menos
que estime que las excepciones preliminares están vinculadas con el fondo, en cuyo caso la excepción
respectiva se resolverá junto con éste en la sentencia definitiva.
En la parte oral, que se realiza por medio de audiencias, se desarrollan los alegatos de las partes y se
escucha a los testigos y a los expertos. El primero que expone es la parte que presentó el caso a la Corte;
hasta ahora ha sido siempre la Comisión. Si es la Comisión, la siguiente presentación es la de la víctima,
seguida por la del Estado. A continuación se producen la réplica y la dúplica. En un intento por disminuir
el problema de que haya dos partes en una posición y sólo una –el Estado– en la otra, la Corte da al
Estado más tiempo que a la Comisión y al representante de la víctima, pero no el doble que cada una.
La prueba
Las pruebas que las partes quieran allegar al proceso deberán ser ofrecidas en la demanda, en las
observaciones de las víctimas y en la contestación, o en el escrito de excepciones preliminares y en su
contestación. No se admitirán otras pruebas, a menos que se invoque fuerza mayor, un grave
impedimento o hechos sobrevinientes. La Corte puede procurar de oficio toda prueba que estime útil
para resolver el asunto.
Con respecto a las pruebas producidas en el procedimiento ante la Comisión, la Corte en sus primeros
casos fijó criterios amplios y determinó que, en principio, podía revisar todo lo actuado ante la Comisión.
Para entender dicha concepción, es preciso recordar que la Corte había sido clara en determinar que la
suya no era una instancia de apelación de lo obrado ante la Comisión, sino que ella era el único órgano
jurisdiccional del sistema; de ahí que estimaba que podía y debía entrar a conocer en sede jurisdiccional
de todas las alegaciones de hecho y de derecho formuladas por las partes. Naturalmente, esta posición
dejaba el procedimiento llevado a cabo ante la Comisión en una situación extraña respecto del valor que
lo actuado por la Comisión tenía en el proceso ante la Corte. El nuevo Reglamento de la Corte ha
modificado substancialmente esta posición al disponer que, a menos que la Corte considere
indispensable repetirlas, las pruebas rendidas ante la Comisión serán incorporadas al expediente
“siempre que hayan sido recibidas en procedimientos contradictorios”. Como ésta es una facultad de la
Corte, su correcta aplicación será facilitada en la medida que la tramitación de las causas ante la
Comisión se ajuste a los parámetros de judicialización y debido proceso en la construcción de la prueba.
En cuanto a la prueba propiamente tal, la Corte, siguiendo la jurisprudencia internacional, la evalúa con
un criterio de mayor flexibilidad que el que se ocupa en los procesos de jurisdicción interna. Ya en su
primera sentencia sostuvo: “Ni la Convención ni el Estatuto de la Corte o su Reglamento tratan esta
materia. Sin embargo, la jurisprudencia internacional ha sostenido la potestad de los tribunales para
evaluar libremente las pruebas, aunque ha evitado siempre suministrar una rígida determinación del
quantum de prueba necesaria para fundar el fallo agregando que: “Para un tribunal internacional, los
criterios de valoración de la prueba son menos formales que en los sistemas legales internos. En cuanto
al requerimiento de prueba, esos mismos sistemas reconocen gradaciones diferentes que dependen de
la naturaleza, carácter y gravedad de litigio”.
Una razón para esta flexibilidad es que la Corte ha insistido en que el procedimiento ante ella no es un
procedimiento penal, sino un procedimiento internacional que “no tiene por objeto imponer penas a las
personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños
que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones”.
Se ha dicho anteriormente que la Comisión puede presumir la veracidad de los hechos contenidos en
una petición si se dan determinadas circunstancias. En el primer caso de que conoció la Corte, en el que
se había aplicado dicha presunción, la Corte decidió no pronunciarse sobre ella, puesto que su aplicación
no había sido discutida en el proceso en el cual el Gobierno había participado plenamente. Sin perjuicio
de ello y dentro de su propio procedimiento, la Corte estimó que “el silencio del demandado o su
contestación elusiva o ambigua pueden interpretarse como aceptación de los hechos de la demanda, por
lo menos mientras lo contrario no aparezca de los autos o no resulte de la convicción judicial”.
Un punto importante en materia probatoria es el de la carga de la prueba. La Corte ha señalado que a
diferencia de los sistemas penales internos de los Estados, el Estado inculpado deberá aportar los medios
de prueba que fijen los hechos y no podrá descansar en la imposibilidad que tenga la parte demandante
para generar los medios de prueba, ya que en muchos casos ellos no pueden obtenerse sino que con la
ayuda del mismo Estado. Existe, pues, una obligación del Estado de proporcionar los medios de prueba
necesarios para aclarar la situación investigada; de lo contrario, la víctima quedaría casi siempre en la
indefensión y a merced de una actitud maliciosa del Estado de no proporcionar los medios de prueba
necesarios para la comprobación del hecho. Esta obligación de colaboración con los órganos de control
es el resultado del principio de que los Estados deben cumplir las obligaciones convencionales de buena
fe.
El término del proceso

Un caso ante la Corte puede terminar por sobreseimiento, si ha habido un desistimiento; por
allanamiento del demandado a las pretensiones del demandante; por solución amistosa; o por una
sentencia.
Si el procedimiento termina por sentencia, ésta es definitiva e inapelable. Si la Corte estima que ha
habido una violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención, “dispondrá que se garantice
al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados”. Dispondrá, asimismo, si ello fuera
procedente, “que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
Dentro de los noventa días a contar de su notificación, las partes pueden solicitar a la Corte una
interpretación del fallo, en caso de desacuerdo sobre su sentido y alcance. Como el artículo 23 del
Reglamento de la Corte concede a las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes la facultad
de presentar “solicitudes” en forma autónoma, es posible que también ellas puedan interponer una
petición de interpretación del fallo.
En el caso Velásquez Rodríguez, la Corte expresó que [l]a interpretación de una sentencia implica no sólo
la precisión del texto de los puntos resolutivos del fallo, sino también la determinación del alcance, el
sentido y la finalidad de la resolución, de acuerdo con las consideraciones de la misma. Este ha sido el
criterio de la jurisprudencia internacional (vgr. Eur. Court H.R., Ringeisen case (Interpretation of the
judgment of 22 June 1972), judgment of 23 June 1973, Series A, Vol. 16).
Con esta opinión, la Corte amplía su campo de decisión ante futuras peticiones de interpretación.
Al comienzo de sus actividades, la Corte dejaba con frecuencia la decisión sobre el monto de la
indemnización que había ordenado en su sentencia para una etapa posterior, ya que la determinación
del monto y de los beneficiarios podía ser objeto de controversia. En aras de una mayor celeridad, ahora
las sentencias deciden casi siempre sobre excepciones preliminares, si las hubiere, sobre el fondo y sobre
las reparaciones. La Corte se reserva siempre la facultad de supervisar el cumplimiento del fallo después
de haber dictado sentencia sobre la indemnización; en ese caso, cuando se ha dado cabal cumplimiento
al fallo, la Corte dicta una resolución dando el caso por terminado.
Los Estados Partes tienen la obligación internacional de cumplir el fallo de la Corte, pero la Corte no tiene
imperio para forzar este cumplimiento. Sin embargo, la parte del fallo que disponga indemnización
compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la
ejecución de sentencias con el Estado. Esta disposición no parece haberse utilizado por los interesados,
quizás porque a menudo se entiende que ella requiere que los Estados establezcan un procedimiento
nuevo, específico, para que se ordene el pago de la indemnización. Una correcta lectura de la
Convención, sin embargo, lleva a la conclusión de que el artículo 68.2 le da al fallo de la Corte, en lo que
respecta a la indemnización, la calidad de una sentencia definitiva nacional, por lo que el procedimiento
a usarse para hacerla cumplir es aquél que existe en casi todos los países para hacer cumplir las
sentencias en contra del Fisco. En general, todos los Estados han cumplido con parte del fallo; muy pocos
lo han cumplido a cabalidad. Es una constante que la determinación de que se proceda a una
investigación seria y rápida es la que normalmente no se cumple, mientras que las indemnizaciones en
dinero, aunque con retraso, muy a menudo son realizadas.
El artículo 65 de la Convención dispone que la Corte informará a la Asamblea General de la OEA cuando
un Estado no haya cumplido con un fallo y hará las recomendaciones que estime pertinentes. Esto
permite a la Asamblea discutir el caso y adoptar una resolución al respecto. Hasta ahora, la Asamblea
General no ha ejercido esta función, a pesar de que la Corte provee la información a la Asamblea de
manera regular. La carencia de voluntad política de los Estados para cumplir con su deber de contribuir
al respecto del orden internacional en materia de derechos humanos puede observarse en toda su
magnitud con lo ocurrido con Perú, Estado que en el año 1999 anunció expresamente que no cumpliría
con una sentencia dictada por la Corte (Caso Castillo Petruzzi), para luego proceder al retiro de su
reconocimiento de la competencia de la Corte para conocer las denuncias individuales, el que, según su
propia interpretación, debía tener efectos inmediatos para todos los casos pendientes ante la Corte.
Si bien la Corte rechazó ambas medidas, no hubo pronunciamiento alguno sobre estas materias por los
órganos políticos del sistema. Esta es una falla severa del mecanismo regional de protección a los
derechos humanos.
3. Las medidas provisionales

La Corte, de oficio o a instancia de parte, puede ordenar las medidas provisionales que considere
pertinentes en cualquier estado del procedimiento, cuando se trate de casos de extrema gravedad y
urgencia y ello sea necesario para evitar daños irreparables a las personas.
Como se mencionó al hablar del procedimiento ante la Comisión, la Corte puede actuar a solicitud de la
Comisión incluso antes de que un asunto sea sometido a su conocimiento y, si la Corte no estuviera
reunida, se faculta al presidente, previa consulta con la comisión permanente de la Corte y
eventualmente con los demás jueces, para decidir sobre la petición.
La Corte ha utilizado ampliamente esta facultad, habiendo dictado 199 medidas provisionales que han
beneficiado a cientos personas (víctimas o testigos). Es difícil determinar cuándo una situación es de
extrema gravedad y urgencia y se discute si con esto se permite proteger sólo los derechos a la vida, a la
integridad y a la libertad personales o si, por el contrario, la norma autoriza a la Corte para dictar
medidas provisionales en protección de cualquier derecho.
La discusión no está zanjada. También se discute dónde exactamente debe trazarse la línea entre una
medida provisional de protección y otra que, junto con proteger, de alguna manera decide sobre el
fondo del asunto. Un ejemplo típico de esto último son las medidas provisionales pedidas por la
Comisión y ordenadas por la Corte respecto de la pavorosa situación de las cárceles en nuestra región. La
Corte ha rechazado medidas sustentando el rechazo precisamente en que debe distinguirse entre la
medida y la solución del fondo del caso, aun cuando sea una solución provisoria.
Un punto que no se ha discutido mayormente es si la resolución de la Corte ordenando una medida

provisional es obligatoria para los Estados. En su artículo 68, la Convención sólo explicita la
obligatoriedad de “la decisión” de la Corte después de hablar del “fallo”, por lo que podría pensarse que
la disposición sólo se refiere a éste. Sin embargo, todo indica que la decisión de una medida provisional
es obligatoria para el Estado, puesto que, de lo contrario, el Estado podría anular el efecto del fallo de la
Corte respecto de lo substantivo de un caso o impedir que la Corte pudiera allegar las pruebas que
necesita para su fallo, lo que implicaría un incumplimiento de la Convención y una violación del principio
pacta sunt servanda. Los Estados, en general, han cumplido con las medidas que la Corte ha ordenado,
pero hubo un caso de infracción grave de esta obligación: la Corte dictó medidas provisionales para la
protección de unos individuos que habían sido condenados a la pena de muerte, que, de conformidad a
la ley interna, era una pena obligatoria; estando vigente dichas medidas, el Estado procedió a ejecutar a
dos de los sujetos en cuyo favor se habían dictado las medidas (Joel Ramiah y Anthony Briggs). Es preciso
señalar que no hubo pronunciamiento condenatorio alguno para con el Estado infractor por parte de la
OEA.
2.4. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTEAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Sin duda, como órgano jurisdiccional que es, encargado de interpretar autorizadamente el texto de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos, la Corte es la instancia decisiva en toda controversia
sobre esta materia.
Es a la Corte a quien le corresponde emitir un pronunciamiento definitivo sobre los casos contenciosos
que se denuncien ante la Comisión y que posteriormente sean sometidos al citado tribunal. En realidad,
al presentar sus demandas ante la Corte, la Comisión está aceptando que es dicho tribunal el que tiene la
última palabra. Es la Corte quien, en el examen de las demandas que se le sometan, puede pronunciarse
sobre la legalidad de los actos de la Comisión en un caso particular. Es a la Corte a quien han recurrido
los Estados para consultarle sobre ciertas atribuciones de la Comisión, y sobre las características de los
informes evacuados por la Comisión.
Atendiendo a lo dispuesto por el art. 29 del Reglamento de la Corte, las sentencias y las resoluciones que
pongan término al proceso son de la competencia exclusiva de la Corte; las demás resoluciones serán
dictadas por la Corte, o por el Presidente, si la Corte no estuviera reunida, salvo disposición en contrario.
De acuerdo con la Convención, el fallo de la Corte, que es definitivo e inapelable, tiene que ser motivado;
es decir, debe exponer razonadamente los hechos y las consecuencias jurídicas a que ellos conducen;
para su preparación, el tribunal designa a un juez relator, quien prepara un proyecto de sentencia y lo
somete a la consideración de la Corte. Si el fallo no refleja, en todo o en parte, la opinión unánime de los
jueces, cualquiera de ellos tiene derecho a que se agregue al mismo su opinión disidente o individual. Si
bien la Convención no lo señala expresamente, se supone que, así como la sentencia, las opiniones
disidentes deben ser igualmente razonadas, y no constituir una mera expresión de desacuerdo o rechazo
sin ningún fundamento o justificación; en este sentido, el art. 56 N° 2 del Reglamento de la Corte señala
que todo juez que haya participado en el examen de un caso tiene derecho a unir a la sentencia su voto
disidente o ‘razonado’, el que sólo podrá referirse a lo tratado en la sentencia.
Además de estar debidamente fundada, la sentencia tiene que satisfacer algunos requerimientos
mínimos en cuanto a su contenido material, los cuales están señalados en el art. 56 N° 1 del Reglamento
de la Corte; además, sin perjuicio de su carácter definitivo e inapelable, ella puede ser susceptible de
algunos recursos distintos del de apelación, tales como el recurso de interpretación o, eventualmente, el
de revisión.
CASO OLMEDO BUSTOS Y OTROS. CIDH 5/02/2001

PROBLEMA:
El 11 de julio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 61 de la Convención
Americana, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una demanda
contra el Estado de Chile, la cual se originó en la denuncia número 12.057, recibida en la Secretaría de la
Comisión el 15 de septiembre de 1998.
La Comisión presentó la demanda en este caso con el objeto de que la Corte decidiera si el Estado violó
los derechos consagrados en los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la
Convención Americana, en relación con la obligación establecida en el artículo 1.1 (Obligación de
Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio de los familiares del señor Luis Alfredo Almonacid
Arellano. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que declare que el Estado incumplió con la obligación
emanada del artículo 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la Convención.
Los hechos expuestos por la Comisión en la demanda se refieren a la presunta falta de investigación y
sanción de los responsables de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano, a partir de la
aplicación del Decreto Ley No. 2.191, ley de amnistía, adoptada en 1978 en Chile, así como a la supuesta
falta de reparación adecuada a favor de sus familiares.
Además, la Comisión solicitó a la Corte Interamericana que, de conformidad con el artículo 63.1 de la
Convención, ordene al Estado que adopte determinadas medidas de reparación indicadas en la demanda
(infra párr. 139). Por último, solicitó a la Corte que ordene al Estado el pago de las costas y gastos
generados en la tramitación del caso en la jurisdicción interna y ante los órganos del Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
Alegatos de la Comisión
a) la denegación de justicia en perjuicio de la familia del señor Almonacid Arellano deriva de la aplicación
del Decreto Ley de auto amnistía, expedido por la dictadura militar como auto perdón, en beneficio de
sus miembros. El Estado ha mantenido en vigor esa ley tras la ratificación de la Convención Americana; a
su vez, los tribunales chilenos la han declarado constitucional y la continúan aplicando;
b) en el presente caso, es claro que la vigencia del Decreto Ley de auto amnistía afecta el derecho de las
víctimas a que se investigue, se identifique y se juzgue a los individuos responsables de matar y herir a
sus familiares. Esta ley en definitiva, afecta el derecho de las víctimas a la justicia;
c) la aplicación del Decreto Ley de auto amnistía tuvo el efecto de cercenar de forma definitiva el
procedimiento judicial que tenía como objeto la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y
condena de los responsables de la detención arbitraria y ejecución extrajudicial del señor Almonacid
Arellano. En ese sentido, el Estado chileno ha violado los artículos 8,25 y 1.1 de la Convención, en
perjuicio de sus familiares;
d) otra consecuencia de la aplicación del Decreto Ley No. 2.191 y el subsiguiente archivo del proceso de
investigación fue desconocer el derecho de los familiares del señor Almonacid Arellano a ser oídos por
un tribunal competente, y
e) por otra parte, el hecho de que una investigación que involucra a miembros de carabineros haya sido
confiada a la justicia militar plantea serías dudas acerca de su independencia e imparcialidad.
Alegatos del Representante

a) el crimen investigado en estos autos no es un delito común, sino un ilícito de carácter internacional
que sobreponiéndose a las amnistías, prescripciones u otras instituciones extintivas de responsabilidad
penal, da derecho a la acción procesal para su persecución, incluyendo el enjuiciamiento de los
delincuentes y la sanción de los mismos;
b) el sobreseimiento definitivo por aplicación del Decreto Ley de Amnistía, manifiesta un absoluto
desconocimiento de los alcances de la normativa que surge de la comunidad internacional, a la cual Chile
ha concurrido soberanamente y la ha hecho suya, incorporándola al ordenamiento interno;
c) tratándose de homicidios cometidos por agentes estatales, se configura un ilícito internacional,
respecto del cual la soberanía nacional, expresada en la suscripción de esos acuerdos internacionales,
queda necesariamente restringida para otorgarles un indiscriminado perdón o amnistía;
d) un Estado puede disponer libremente de su derecho interno, conforme a sus normas nacionales
soberanas, pero no tiene competencia para modificar unilateralmente las situaciones cuya calificación
jurídica viene dada por el derecho internacional. Si el derecho internacional califica como criminal un
hecho y obliga al Estado a su sanción, no puede el Estado alterar dicha situación en virtud de su
conveniencia interna;
e) la remisión de la causa a la justicia militar violó el artículo 8 de la Convención Americana, al entregarse
el conocimiento de un homicidio a un tribunal que no era competente, independiente ni imparcial, y
f) en este efecto, no puede ser imparcial un sistema de juzgamiento como el militar, que pone a
disposición sus medios para la defensa de una persona que eventualmente va a juzgar.
Alegatos del Estado

a) por principio, las leyes de amnistía o auto amnistía son contrarias a las normas de derecho
internacional de los derechos humanos;
b) la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en Chile, palpable desde el año 1998, ha
encontrado más de un camino para evitar la aplicación del Decreto Ley de Amnistía y, con ello, evitar sus
negativos efectos sobre el respeto de los derechos humanos, y
c) comparte la opinión de la Corte Interamericana que por principio es deseable que leyes de amnistía no
existan, pero que, de existir, éstas no pueden ser un obstáculo para el respeto de los derechos humanos,
tal como lo concluyó la Corte en el caso Barrios Altos.
RESOLUCION
LA CORTE, DECIDE: Por unanimidad: Desestimar las excepciones preliminares interpuestas por el Estado.
DECLARA: Por unanimidad, que:
El Estado incumplió sus obligaciones derivadas de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y violó los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de dicho tratado, en
perjuicio de la señora Elvira del Rosario Gómez Olivares y de los señores Alfredo, Alexis y José Luis
Almonacid Gómez, en los términos de los párrafos 86 a 133 de la presente Sentencia.
Al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad, el Decreto Ley No. 2.191 es
incompatible con la Convención Americana y, por tanto, carece de efectos jurídicos, a la luz de dicho
tratado. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación.
Y DISPONE: Por unanimidad, que:

El Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstáculo para la
continuación de las investigaciones de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano y para la
identificación y, en su caso, el castigo de los responsables, conforme a lo señalado en los párrafos 145 a
157 de esta Sentencia.
El Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstáculo para la
investigación, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares
acontecidas en Chile, conforme a lo señalado en el párrafo 145 de esta Sentencia.
El Estado deberá efectuar el reintegro de las costas y gastos dentro del plazo de un año, contado a partir
de la notificación del presente fallo, en los términos de los párrafos 164 de esta Sentencia.
El Estado deberá realizar las publicaciones señaladas en el párrafo 162 de la presente Sentencia, dentro
del plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la misma.
Supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, y dará por concluido el presente caso una vez
que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. Dentro del plazo de un año,
contado a partir de la notificación de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre
las medidas adoptadas para darle cumplimiento.
Consideraciones de la Corte
En el presente caso, la Corte ha sido llamada a pronunciarse respecto a si el Estado cumplió con los
deberes generales establecidos en los citados artículos 1.1 y 2 de la Convención al mantener en vigencia
el Decreto Ley No. 2.191 con posterioridad a la ratificación de la Convención por parte de Chile. Por otro
lado, la Corte debe determinar si la aplicación del referido decreto ley constituye una violación de los
derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la
misma, en perjuicio de las presuntas víctimas del presente caso.
Es importante señalar que el Estado se ha limitado a contradecir la admisibilidad del caso y a señalar que
los tribunales de justicia chilenos ya no aplican el Decreto Ley No. 2.191. La Corte desea recalcar que el
Estado en ningún momento ha afirmado que el citado decreto ley no viola la Convención Americana.
A) Respecto a la vigencia y aplicación del Decreto Ley No. 2.191

a) La ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano
En esta sección la Corte analizará si el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano podría
constituir o no un crimen de lesa humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de
septiembre de 1973, fecha en que murió el señor Almonacid Arellano, el asesinato constituía un crimen
de lesa humanidad, y en qué circunstancias.
La Corte, además, reconoce que el Estatuto de Nuremberg jugó un papel significativo en el

establecimiento de los elementos que caracterizan a un crimen como de lesa humanidad. Este Estatuto
proporcionó la primera articulación de los elementos de dicha ofensa, que se mantuvieron básicamente
en su concepción inicial a la fecha de muerte del señor Almonacid Arellano, con la excepción de que los
crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos en tiempos de paz como en tiempos de guerra. En
base a ello, la Corte reconoce que los crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos
inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra
una población civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados sea cometido dentro del
contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad.
Por su parte, el Tribunal Militar Internacional para el Juzgamiento de los Principales Criminales de Guerra
(en adelante “el Tribunal de Nuremberg”), el cual tenía jurisdicción para juzgar los crímenes establecidos
en el Acuerdo de Londres, indicó que la Estatuto de Nuremberg “es la expresión de derecho
internacional existente en el momento de su creación; y en esa extensión es en sí mismo una
contribución al derecho internacional”. Con ello reconoció la existencia de una costumbre internacional,
como una expresión del derecho internacional, que proscribía esos crímenes.
La prohibición de crímenes contra la humanidad, incluido el asesinato, fue además corroborada por las
Naciones Unidas. El 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General confirmó “los principios de Derecho
Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal”.
Asimismo, en 1947 la Asamblea General encargó a la Comisión de Derecho Internacional que "formulara
los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de
Nuremberg”. Estos principios fueron adoptados en 1950. De igual forma, la Corte resalta que el artículo
3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, de los cuales Chile es parte desde 1950, también prohíbe
el “homicidio en todas sus formas” de personas que no participan directamente en las hostilidades.
Basándose en los párrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en
1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad,
incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de
la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha prohibición de
cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es
obligatoria conforme al derecho internacional general.
Ahora bien, corresponde al Tribunal analizar si las circunstancias en que se produjo la muerte del señor
Almonacid Arellano podrían constituir un crimen de lesa humanidad, conforme fuera definido para el
año 1973 (supra párr. 99).
Como se desprende del capítulo de Hechos Probados (supra párr. 82.3 a 82.7), desde el 11 de
septiembre de 1973 hasta el 10 de marzo de 1990 gobernó en Chile un dictadura militar que dentro de
una política de Estado encaminada a causar miedo, atacó masiva y sistemáticamente a sectores de la
población civil considerados como opositores al régimen, mediante una serie de graves violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional, entre las que se cuentan al menos 3.197 víctimas de
ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas, y 33.221 detenidos, de quienes una inmensa mayoría
fue víctima de tortura (supra párr. 82.5). De igual forma, la Corte tuvo por probado que la época más
violenta de todo este período represivo correspondió a los primeros meses del gobierno de facto. Cerca
del 57% de todas las muertes y desapariciones, y el 61% de las detenciones ocurrieron en los primeros
meses de la dictadura. La ejecución del señor Almonacid Arellano precisamente se produjo en esa época.
En vista de lo anterior, la Corte considera que existe suficiente evidencia para razonablemente sostener
que la ejecución extrajudicial cometida por agentes estatales en perjuicio del señor Almonacid Arellano,
quien era militante del Partido Comunista, candidato a regidor del mismo partido, secretario provincial
de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial del Magisterio (SUTE), todo lo cual era
considerado como una amenaza por su doctrina, cometida dentro de un patrón sistemático y
generalizado contra la población civil, es un crimen de lesa humanidad.
b) Imposibilidad de amnistiar los crímenes de lesa humanidad

Según el corpus iuris del Derecho Internacional, un crimen de lesa humanidad es en sí mismo una grave
violación a los derechos humanos y afecta a la humanidad toda.
Al ser el individuo y la humanidad las víctimas de todo crimen de lesa humanidad, la Asamblea General
de las Naciones desde 1946 ha sostenido que los responsables de tales actos deben ser sancionados.
El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe sobre el establecimiento del Tribunal
Especial para Sierra Leona, afirmó que aunque reconocen que la amnistía es un concepto jurídico
aceptado y una muestra de paz y reconciliación al final de una guerra civil o de un conflicto armado
interno, las Naciones Unidas mantienen sistemáticamente la posición de que la amnistía no puede
concederse respecto de crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o
las infracciones graves del derecho internacional humanitario.
El Secretario General también informó que no se reconoció efectos jurídicos a la amnistía concedida en
Sierra Leona, “dada su ilegalidad con arreglo al derecho internacional”. En efecto, el artículo 10 del
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona dispuso que la amnistía concedida a personas acusadas
de crímenes de lesa humanidad, infracciones al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y
Protocolo Adicional II, así como otras infracciones graves del derecho internacional humanitario, “no
constituirá un impedimento para [su] procesamiento”.
La obligación conforme al derecho internacional de enjuiciar y, si se les declara culpables, castigar a los
perpetradores de determinados crímenes internacionales, entre los que se cuentan los crímenes de lesa
humanidad, se desprende de la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1 de la Convención
Americana. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de los derechos humanos. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal
violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus
derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las
personas sujetas a su jurisdicción.
Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables
reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes. En reiteradas oportunidades
el Tribunal ha señalado que el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad, que la Corte ha
definido como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena
de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana”.
Asimismo, la Corte ha determinado que la investigación debe ser realizada por todos los medios legales
disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y castigo de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos,
especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales. Al respecto, este Tribunal ha
señalado que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del
país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.
Resulta útil destacar también que el propio Estado en el presente caso reconoció que en “principio, las
leyes de amnistía o auto amnistía son contrarias a las normas de derecho internacional de los derechos
humanos”.
Por las consideraciones anteriores, la Corte estima que los Estados no pueden sustraerse del deber de
investigar, determinar y sancionar a los responsables de los crímenes de lesa humanidad aplicando leyes
de amnistía u otro tipo de normativa interna. Consecuentemente, los crímenes de lesa humanidad son
delitos por los que no se puede conceder amnistía.
c) La vigencia del Decreto Ley No. 2.191 a partir del 21 de agosto de 1990
Ya que se ha establecido que el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano es un crimen
de lesa humanidad, y que los crímenes de lesa humanidad no pueden ser amnistiados, corresponde al
Tribunal analizar si el Decreto Ley No. 2.191 amnistía ese crimen y si, de darse ese supuesto, el Estado ha
dejado de cumplir su obligación derivada del artículo 2 de la Convención por mantener vigente esa
normativa.
El artículo 1 del Decreto Ley No. 2.191 (supra párr. 82.10) concede una amnistía general a todos los
responsables de “hechos delictuosos” cometidos desde el 11 de septiembre de 1973 al 10 de marzo de
1978. Por su parte, el artículo 3 de ese Decreto Ley excluye de la amnistía una serie de delitos. La Corte
nota que el crimen de lesa humanidad de asesinato no figura en el listado del artículo 3 del citado
Decreto Ley. Así también lo entendieron las cortes chilenas que conocieron el presente caso, al aplicarlo
(supra párr. 82.20 y 82.21). De igual forma, este Tribunal, aún cuando no ha sido llamado a pronunciarse
en este caso sobre otros crímenes de lesa humanidad, llama la atención respecto a que tampoco se
encuentran excluidos de la amnistía crímenes de lesa humanidad como la desaparición forzada, la
tortura, el genocidio, entre otros.
Esta Corte ha afirmado en varias oportunidades que [e]n el derecho de gentes, una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en
su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones
asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y ha sido calificada por la jurisprudencia
como un principio evidente. En este orden de ideas, la Convención Americana establece la obligación de
cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para
garantizar los derechos en ella consagrados.
A la luz del artículo 2 de la Convención, tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes,
a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las
garantías previstas en la Convención, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas
conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Es necesario reafirmar que la obligación de la
primera vertiente sólo se satisface cuando efectivamente se realiza la reforma.
Leyes de amnistía con las características descritas conducen a la indefensión de las víctimas y a la
perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humanidad, por lo que son manifiestamente
incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana e indudablemente afectan derechos
consagrados en ella. Ello constituye per se una violación de la Convención y genera responsabilidad
internacional del Estado.
En consecuencia, dada su naturaleza, el Decreto Ley No. 2.191 carece de efectos jurídicos y no puede
seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para
la identificación y el castigo de los responsables, ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros
casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en Chile.
Por otro lado, si bien la Corte nota que el Decreto Ley No. 2.191 otorga básicamente una autoamnistía,
puesto que fue emitido por el propio régimen militar, para sustraer de la acción de la justicia
principalmente sus propios crímenes, recalca que un Estado viola la Convención Americana cuando dicta
disposiciones que no están en conformidad con las obligaciones dentro de la misma; el hecho de que
esas normas se hayan adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno o contra él, “es
indiferente para estos efectos”. En suma, esta Corte, más que al proceso de adopción y a la autoridad
que emitió el Decreto Ley No. 2.191, atiende a su ratio legis: amnistiar los graves hechos delictivos
contra el derecho internacional cometidos por el régimen militar.
El Estado, desde que ratificó la Convención Americana el 21 de agosto de 1990, ha mantenido vigente el
Decreto Ley No. 2.191 por 16 años, en inobservancia de las obligaciones consagradas en aquella. Que tal
Decreto Ley no esté siendo aplicado por el Poder Judicial chileno en varios casos a partir de 1998, si bien
es un adelanto significativo y la Corte lo valora, no es suficiente para satisfacer las exigencias del artículo
2 de la Convención en el presente caso. En primer lugar porque, conforme a lo señalado en los párrafos
anteriores, el artículo 2 impone una obligación legislativa de suprimir toda norma violatoria a la
Convención y, en segundo lugar, porque el criterio de las cortes internas puede cambiar, decidiéndose
aplicar nuevamente una disposición que para el ordenamiento interno permanece vigente. Por tales
razones, la Corte encuentra que el Estado ha incumplido con los deberes impuestos por el artículo 2 de la
Convención Americana, por mantener formalmente dentro de su ordenamiento un Decreto Ley
contrario a la letra y espíritu de la misma.
d) La aplicación del Decreto Ley No. 2.191

La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la
función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver
un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes
contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido
en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa
contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de
la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de
la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de
cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados,
según el artículo 1.1 de la Convención Americana.
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,
están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y
fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.
En el presente caso, el Poder Judicial aplicó el Decreto Ley No. 2.191 (supra párr. 82.20 y 82.21), lo que
tuvo como efecto inmediato el cese de las investigaciones y el archivo del expediente, dejando en la
impunidad a los responsables de la muerte del señor Almonacid Arellano. De acuerdo a lo anterior, se
impidió a los familiares que ejercieran el derecho a ser oídos por un tribunal competente, independiente
e imparcial, a través de un recurso efectivo y adecuado que repare las violaciones cometidas en perjuicio
de su ser querido y les permitiera conocer la verdad.
Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los
artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las
providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del
derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello
que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes
de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y
2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la
perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de
la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de
violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a
las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.
Por lo tanto, la Corte considera que la aplicación del Decreto Ley No. 2.191 desconoció los deberes
impuestos por el artículo 1.1 de la Convención Americana en violación de los derechos de la señora Elvira
del Rosario Gómez Olivares y de los señores Alfredo, Alexis y José Luis Almonacid Gómez consagrados en
los artículos 8.1 y 25 de la Convención, de todo lo cual Chile es internacionalmente responsable.
El Tribunal, como conclusión de todo lo señalado en esta sección, considera que el asesinato del señor
Almonacid Arellano formó parte de una política de Estado de represión a sectores de la sociedad civil, y
representa sólo un ejemplo del gran conjunto de conductas ilícitas similares que se produjeron durante
esa época. El ilícito cometido en contra del señor Almonacid Arellano no puede amnistiarse conforme a
las reglas básicas del derecho internacional, puesto que constituye un crimen de lesa humanidad. El
Estado incumplió su obligación de adecuar su derecho interno a efectos de garantizar los derechos
establecidos en la Convención Americana, porque mantuvo y mantiene en vigencia el Decreto Ley No.
2.191, el que no excluye a los crímenes de lesa humanidad de la amnistía general que otorga.
Finalmente, el Estado violó el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, e incumplió con
su deber de garantía, en perjuicio de los familiares del señor Almonacid Arellano, porque aplicó el
Decreto Ley No. 2.191 al presente caso.
B) Respecto a la jurisdicción militar

La Convención Americana en su artículo 8.1 establece que toda persona tiene el derecho de ser oída por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. Así, esta Corte ha señalado que “toda persona
sujeta a un juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que
dicho órgano sea imparcial y actúe en los términos del procedimiento legalmente previsto para el
conocimiento y la resolución del caso que se le somete”.
El Tribunal ha establecido que en un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de
tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos
especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo se debe
juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes
jurídicos propios del orden militar.
En el presente caso, la Corte ha encontrado probado que el 27 de septiembre de 1996 el Segundo

Juzgado Militar de Santiago solicitó al Primer Juzgado del Crimen de Rancagua que se inhibiera de seguir
conociendo la causa porque las personas investigadas al momento en que ocurrieron los hechos estaban
sujetas al fuero militar. Como resultado de lo anterior, la Corte Suprema chilena resolvió el conflicto de
competencia a favor de la Jurisdicción Militar, la que finalmente concluyó las investigaciones del
presente caso aplicando el Decreto Ley de autoamnistía.
En vista de lo anterior, la Corte declara que el Estado violó el Artículo 8.1 de la Convención Americana,
en conjunto con el artículo 1.1 de la misma, por otorgar competencia a la jurisdicción militar para que
conozca el presente caso, ya que ésta no cumple con los estándares de competencia, independencia e
imparcialidad anteriormente expuestos.
CASO ALMONACID ARELLANO Y OTROS. CIDH, 26/09/2006

PROBLEMA:
El 15 de enero de 1999 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una
demanda contra la República de Chile que se originó en una denuncia (No. 11.803) recibida en la
Secretaría de la Comisión el 3 de septiembre de 1997.
En su demanda, la Comisión invocó los artículos 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos y los artículos 32 y siguientes del Reglamento. La Comisión sometió este caso con el fin de que
la Corte decidiera si hubo violación, por parte de Chile, de los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de
Expresión) y 12 (Libertad de Conciencia y de Religión) de la Convención. Asimismo, la Comisión solicitó a
la Corte que, como consecuencia de las supuestas violaciones a los artículos antes mencionados, declare
que Chile incumplió los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar
Disposiciones de Derecho Interno) de la misma.
Según la demanda, dichas violaciones se habrían producido en perjuicio de la sociedad chilena y, en

particular, de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex
Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, como resultado de “la censura judicial
impuesta a la exhibición cinematográfica de la película ‘La Última Tentación de Cristo’ confirmada por la
Excelentísima Corte Suprema de Chile […] con fecha 17 de junio de 1997.”
Alegatos de la Comisión
En cuanto a los artículos 1.1 y 2 de la Convención, la Comisión alegó que:
a. Chile no ha adoptado “las medidas legislativas necesarias para garantizar y hacer efectivo[s] los
derechos y libertades establecidos en la Convención en relación [con] la libertad de expresión”;
b. el artículo 19 número 12 inciso final de la Constitución Política de Chile y el Decreto Ley número 679
no se adecuan a los estándares del artículo 13 de la Convención, ya que el primero permite la censura
previa en la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y el segundo autoriza al Consejo de
Calificación Cinematográfica a “rechazar” películas. En razón de lo anterior el Estado violó el artículo 2 de
la Convención;
c. Chile debió tomar las medidas necesarias para dictar las normas constitucionales y legales pertinentes
a fin de revocar el sistema de censura previa sobre las producciones cinematográficas y su publicidad y
así adecuar su legislación interna a la Convención;
d. el Estado presentó un proyecto de reforma del artículo 19 número 12 inciso final de la Constitución
Política, con el fin de eliminar la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación
cinematográfica. Sin embargo, al no haber aprobado todavía el Congreso Nacional dicho proyecto de
reforma, Chile continúa en contravención del artículo 2 de la Convención;
e. las resoluciones de los tribunales de justicia generan responsabilidad internacional del Estado. En este
caso los tribunales no tomaron en consideración lo señalado en la Convención respecto de la libertad de
expresión y de conciencia, aún cuando el artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política reconoce como
límite de la soberanía el respeto de los derechos esenciales que emanan de los tratados internacionales
ratificados por Chile. Es por ello que la sentencia definitiva de la Corte Suprema, al prohibir la exhibición
de la película, incumplió con la obligación de adoptar “las medidas de otro carácter” necesarias a fin de
hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en la Convención;
f. si bien el Estado ha manifestado su intención de cumplir con la norma internacional, la no derogación
de una norma incompatible con la Convención y la falta de adaptación de las normas y comportamientos
internos por parte de los poderes Legislativo y Judicial para hacer efectivas dichas normas, causan que el
Estado viole la Convención;
g. Chile es responsable de la violación de los derechos protegidos en los artículos 12, 13 y 2 de la
Convención en relación con el artículo 1.1 de la misma; y
h. los Estados deben respetar y garantizar todos los derechos y libertades reconocidos en la Convención
a las personas bajo su jurisdicción, así como cambiar o adecuar su legislación para hacer efectivo el goce
y el ejercicio de esos derechos y libertades. En el presente caso Chile no ha cumplido su obligación de
respetar y garantizar las libertades consagradas en los artículos 12 y 13 de la Convención.
Alegatos del Estado
Por su parte, el Estado alegó que:

a. el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es parte del ordenamiento jurídico chileno;
b. la Comisión, en su informe, señaló que valora positivamente las iniciativas del Estado tendientes a que
los órganos competentes adopten, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y legales vigentes,
las medidas legislativas o de otro carácter necesarias para hacer efectivo el derecho a la libertad de
expresión. Es por ello que Chile no comprende por qué la Comisión se apresuró a presentar la demanda,
sobre todo teniendo en cuenta el papel complementario de los órganos interamericanos de derechos
humanos;
c. es el Estado el que tiene la obligación de remediar el problema con los medios a su alcance. El 20 de
enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó la sentencia en el presente caso y el Gobierno,
al no asociarse con la solución adoptada, el 14 de abril de 1997 presentó un proyecto de reforma
constitucional al Congreso. No es posible que cuando en un Estado se cometen errores o abusos por
parte de una autoridad y las autoridades competentes están en un proceso para remediarlos, se
interponga una demanda a un tribunal internacional, desnaturalizando la función esencial del sistema
internacional;
d. Chile ha asumido una actitud responsable al tratar de remediar el problema mediante un proyecto de
reforma constitucional que reemplaza la censura previa de la producción cinematográfica por un sistema
de calificación de dicha producción;
e. un acto del Poder Judicial contrario al derecho internacional puede generar responsabilidad
internacional del Estado siempre y cuando éste en su conjunto asuma los criterios dados por el Poder
Judicial. En particular se requiere la aquiesencia del órgano encargado de las relaciones internacionales,
que es el Poder Ejecutivo, lo que no se da en el presente caso;
f. Chile no ha invocado el derecho interno para desvincularse de una obligación surgida de un tratado
internacional; y
g. finalmente, solicitó a la Corte que declare que Chile se encuentra en un proceso para que, de acuerdo
al artículo 2 de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas
necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película “La Última
Tentación de Cristo”.
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63.1

Alegatos de la Comisión: La Comisión solicitó a la Corte que dispusiera que el Estado, como consecuencia
de las violaciones a los artículos 12, 13, 2 y 1.1 de la Convención, debe:
1. Autorizar la normal exhibición cinematográfica y publicidad de la película “La Última Tentación de
Cristo.”
2. Adecuar sus normas constitucionales y legales a los estándares sobre libertad de expresión
consagrados en la Convención Americana, a fin de eliminar la censura previa a las producciones
cinematográficas y su publicidad.
3. Asegurar que los órganos del poder público y sus autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus
diferentes potestades, ejerzan éstas de manera de hacer efectivos los derechos y libertades de
expresión, conciencia y religión reconocidos en la Convención Americana, y en consecuencia se
abstengan de imponer censura previa a las producciones cinematográficas.
4. Reparar a las víctimas en este caso por el daño sufrido.
5. Efectuar el pago de costas y reembolsar los gastos incurridos por las víctimas para litigar [el] caso
tanto en el ámbito interno como ante la Comisión y la Honorable Corte, además de los honorarios
razonables de sus representantes.
Ante una solicitud de la Corte (supra párr. 37), el 8 de enero de 2001 la Comisión presentó un escrito al
cual adjuntó los documentos de prueba que a su juicio acreditan la solicitud de pago de costas y gastos
presentada en el petitorio de su demanda, así como los alegatos correspondientes. En dicha

comunicación, la Comisión solicitó a la Corte que, por concepto de gastos ante el sistema
interamericano, se le retribuyera a la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. el monto
de US$ 4.290, en virtud de la comparecencia de un representante de dicha Asociación a una audiencia en
la Comisión Interamericana y de la asistencia de representantes legales, testigos y peritos a la audiencia
pública sobre el fondo celebrada en la sede de la Corte. Los señores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro
Colombara López, así como el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) renunciaron al
reembolso de los gastos en que hubiesen incurrido. En relación con las costas, la Comisión informó a la
Corte que los representantes de las víctimas y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL)
habían renunciado al reclamo de las costas en concepto de honorarios profesionales.
Alegatos del Estado: Como ya se ha dicho el Estado señaló que se encuentra en un proceso para que, de
acuerdo al artículo 2 de la Convención y a sus procedimientos constitucionales, se adopten las medidas
necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir así la exhibición de la película “La Última
Tentación de Cristo”.
El 31 de enero de 2001 el Estado presentó sus observaciones al escrito de la Comisión referente a los
gastos (supra párr. 41). Al respecto, señaló que:
a) no se ha acreditado documental, contable ni financieramente que el costo de pasaje de un abogado
de la Asociación de Abogados por las Libertades Públicas A.G. a Washington, D.C., para participar en una
audiencia ante la Comisión Interamericana durante su 98o. período de sesiones, fuera realmente
solventado por esa organización;
b) la factura no. 4526 no cumple con el requisito de referirse a gastos necesarios e imprescindibles
realizados por las partes del litigio, ya que no está extendida a nombre de alguna de las partes; y
c) la facturas no. 4540, 4541 y 4542 se extendieron por concepto de alojamiento y consumos de hotel
correspondientes a los días 16 a 19 de noviembre de 1999; sin embargo, la audiencia pública sobre el
fondo celebrada en la sede de la Corte se realizó únicamente el día 18 de noviembre de 1999. Estos
gastos no pueden atribuirse a la concurrencia a la audiencia, argumentación aplicable también a los
pasajes aéreos.
RESOLUCION: LA CORTE, por unanimidad,

1. declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo
Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle
y Hernán Aguirre Fuentes.
2. declara que el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el
artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo
Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle
y Hernán Aguirre Fuentes.
3. declara que el Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en conexión con la violación del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión señalada en el punto resolutivo 1 de la presente Sentencia.
4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el
fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”,
y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir
de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.
5. decide, por equidad, que el Estado debe pagar la suma de US$ 4.290 (cuatro mil doscientos noventa
dólares de los Estados Unidos de América), como reintegro de gastos generados por las gestiones
realizadas por las víctimas y sus representantes en los procesos internos y en el proceso internacional
ante el sistema interamericano de protección. Esta suma se pagará por conducto de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
6. decide que supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y sólo después dará por concluido el caso.
Consideraciones de la Corte
La Corte advierte que, de acuerdo con lo establecido en la presente sentencia, el Estado violó el artículo
13 de la Convención Americana en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara
López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, por lo
que el mismo ha incumplido el deber general de respetar los derechos y libertades reconocidos en
aquélla y de garantizar su libre y pleno ejercicio, como lo establece el artículo 1.1 de la Convención.
En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un
tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para
asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con
respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte
de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en
ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de
ser efectivas (principio del effet utile).
En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo

19 número 12 de la Constitución Política y Decreto Ley número 679) el Estado está incumpliendo con el
deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo a hacer efectivos los derechos
consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención.
Esta Corte tiene presente que el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó
sentencia en relación con el presente caso, la que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de
Chile el 17 de junio 1997. Por no estar de acuerdo con los fundamentos de estas sentencias, el Gobierno
de Chile presentó el 14 de abril de 1997 al Congreso un proyecto de reforma constitucional para eliminar
la censura cinematográfica. La Corte valora y destaca la importancia de la iniciativa del Gobierno de
proponer la mencionada reforma constitucional, porque puede conducir a adecuar el ordenamiento
jurídico interno al contenido de la Convención Americana en materia de libertad de pensamiento y de
expresión. El Tribunal constata, sin embargo, que a pesar del tiempo transcurrido a partir de la
presentación del proyecto de reforma al Congreso no se han adoptado aún, conforme a lo previsto en el
artículo 2 de la Convención, las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir,
así, la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo.”
En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha incumplido los deberes generales de respetar y
garantizar los derechos protegidos por la Convención y de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las
disposiciones de ésta, consagrados en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 63.1 Consideraciones de la Corte

El artículo 63.1 de la Convención Americana establece que [c]uando decida que hubo una violación de un
derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen
las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago
de una justa indemnización a la parte lesionada.
En el presente caso, la Corte ha establecido que el Estado violó el artículo 13 de la Convención e

incumplió los artículos 1.1 y 2 de la misma.
Respecto del artículo 13 de la Convención, la Corte considera que el Estado debe modificar su
ordenamiento jurídico con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibición
cinematográfica y la publicidad de la película “La Última Tentación de Cristo”, ya que está obligado a
respetar el derecho a la libertad de expresión y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
sujeta a su jurisdicción.
En relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención, las normas de derecho interno chileno que regulan
la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica todavía no han sido adaptadas a lo dispuesto
por la Convención Americana en el sentido de que no puede haber censura previa. Por ello el Estado
continúa incumpliendo los deberes generales a que se refieren aquéllas disposiciones convencionales. En
consecuencia, Chile debe adoptar las medidas apropiadas para reformar, en los términos del párrafo
anterior, su ordenamiento jurídico interno de manera acorde al respeto y el goce del derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión consagrado en la Convención.
En cuanto a otras formas de reparación, la Corte estima que la presente Sentencia constituye, per se, una
forma de reparación y satisfacción moral de significación e importancia para las víctimas.
En cuanto al reembolso de los gastos, corresponde a este Tribunal apreciar prudentemente su alcance,
que comprende los gastos por las gestiones realizadas por las víctimas ante las autoridades de la
jurisdicción interna, así como los generados en el curso del proceso ante el sistema interamericano de
protección. Esta apreciación puede ser realizada con base en el principio de equidad.
A este efecto, la Corte, sobre una base equitativa, estima dichos gastos en una cantidad total de US$
4.290, pago que será efectuado a quien corresponda, por conducto de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
Conforme a la práctica constante de este Tribunal, la Corte se reserva la facultad de supervisar el

cumplimiento íntegro de la presente Sentencia. El caso se dará por concluido una vez que el Estado haya
dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo.

Apuntes D - Constitucional Grado

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