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RESUMEN
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado sénior del Estudio De la Flor, García Montú-
far, Arata & Asociados abogados. Ex superintendente adjunto de los Registros Públicos.
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En efecto, de acuerdo al régimen patrimo- cónyuges adquiera por su trabajo, industria
nial del matrimonio vigente en el Perú, antes o profesión, (ii) a los frutos y productos de
de la celebración del matrimonio los contra- todos los bienes propios y de la sociedad, (iii)
yentes pueden optar por mantener patrimo- a las rentas de los derechos de autor e inven-
nios separados o por formar una sociedad tor, (iv) a los edificios construidos a costa del
de gananciales, sin perjuicio de que poste- caudal social en suelo propio de uno de los
riormente se pueda acordar, en cualquier cónyuges; y, finalmente (v) a todos los no
momento durante la vigencia del vínculo comprendidos en la enumeración taxativa de
matrimonial, la sustitución del régimen bienes propios.
patrimonial inicialmente elegido. La deci-
sión de elegir el régimen de separación de La enumeración de los bienes propios figura
patrimonios requiere cumplir con la forma- en el artículo 302 del Código Civil, y para
su determinación se debe tener en cuenta
lidad solemne de ser expresada por ambos
las reglas de calificación establecidas en el
mediante escritura pública, bajo sanción de
artículo 311 del mismo código, conforme a
nulidad, y para ser oponible a terceros debe,
los cuales dichos bienes están identificados
además, quedar inscrito en el Registro Perso-
por los siguientes cuatro criterios:
nal. En cambio, la sociedad de gananciales
se constituye tácitamente, de pleno derecho, a) Criterio de temporalidad, entre los que
en caso de que los contrayentes no hubieran se ubican los bienes adquiridos antes del
optado expresa y formalmente por la separa- matrimonio y los adquiridos dentro del
ción de patrimonios; no requiere declaración matrimonio, a título oneroso, cuando la
expresa ni formalidad solemne alguna, ni causa de adquisición es anterior a su cele-
tampoco se exige inscripción registral para bración. El tiempo de la adquisición o de
surtir efectos legales. su causa anterior al matrimonio, aunque
se concluya dentro de él, determina su
Dentro de la sociedad de gananciales
consideración como bienes propios.
coexisten bienes propios de cada uno de los
cónyuges y los bienes sociales que pasan a b) Criterio de gratuidad, entre los que se
conformar un patrimonio autónomo; el argu- encuentran los bienes adquiridos a título
mento más frecuente para explicar la conve- gratuito dentro del matrimonio. La gra-
niencia de dicho régimen social es la protec- tuidad, esto es la ausencia de contrapres-
ción de la familia. Esto explica, de alguna tación a cargo del adquirente hace indife-
manera, que detrás de la regulación jurídica rente el criterio de temporalidad, por lo
existe una fuerte creencia religiosa y social que aun cuando la adquisición a título se
de que la opción de la ganancialidad pro- produzca durante el matrimonio, siempre
mueve y protege la formación del patrimo- será considerada como bien propio.
nio social formado con el esfuerzo común de
ambos cónyuges. Optar por la separación de c) Criterio de condición no compartida,
patrimonios aún puede ser percibido social- entre los que se encuentran todos aque-
mente como una alerta de desconfianza entre llos bienes que por su naturaleza perso-
los cónyuges, pues siguen vigentes muchas nalísima solo pueden ser considerados de
raíces que consideran que la ganancialidad es propiedad exclusiva de uno de los cónyu-
la alternativa natural del matrimonio. ges y no sociales, aun cuando se adquie-
ran dentro de la vigencia de la sociedad
Dentro del régimen de la sociedad de de gananciales. En este grupo se encuen-
gananciales se consideran bienes sociales: tran los derechos de autor e inventor, las
(i) a todos aquellos que cualquiera de los indemnizaciones por accidentes o por
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comprobado que ya operó la transforma- el matrimonio por uno solo de los cónyu-
ción de la situación posesoria de hecho en ges, beneficia al patrimonio social, y luego
propiedad. Y si quedase alguna duda, res- este fenece (por separación de patrimonios,
pecto de la aplicación del criterio de tem- divorcio u otra causal), entonces cualquiera
poralidad en tales casos, hago notar que no de ellos podría continuar el cómputo, aun-
solo habría operado la adquisición de pleno que no hubiese sido el cónyuge que estuvo
derecho antes de la celebración matrimo- en posesión efectiva del bien, con ánimo de
nial, sino que, además, el reconocimiento dominio, lo cual resulta contrario al sentido
formal emitido dentro la sociedad legal ten- mismo de la usucapión que se asienta en el
dría como causa ese acontecimiento anterior imperio de la realidad del comportamiento
al matrimonio. posesorio reconocido públicamente (ejer-
cicio de la posesión como dueño) y no en
Siguiendo el mismo razonamiento, si el una interpretación jurídica que no es visi-
plazo de prescripción adquisitiva a favor del ble frente a los demás (apreciación subjetiva
cónyuge poseedor, conjuntamente con los por la que la posesión beneficiaría al patri-
demás requisitos de ley, se cumple cuando ya monio autónomo de gananciales y no solo al
no está vigente la sociedad de gananciales, poseedor real). Repudia a la razón sostener
entonces la adquisición recién opera en dicho que, en dicho caso, la usucapión podría ser
momento, aunque el hecho posesorio se haya completada a su favor por quien no ejerció
iniciado durante la vigencia de la sociedad la posesión (el otro cónyuge no poseedor);
legal. En este supuesto, empiezan a surgir las tiene mayor sentido de justicia y sensatez
dificultades, toda vez que la posesión ad usu- asumir que la usucapión solo puede ope-
capionem implica la voluntad manifiesta de rar en beneficio de quien ejerció la posesión
ser el dueño del bien, aun cuando no exista efectiva como dueño durante todo el plazo
título que lo justifique, exteriorizada a tra- prescriptorio, al margen del estado civil y del
vés del comportamiento público realizado de régimen patrimonial del matrimonio que le
tal forma que merezca reconocimiento gene- corresponda. En esa línea de interpretación,
ral. Debe tratarse, además, de un comporta- es correcto afirmar que la prescripción ini-
miento continuado y pacífico que, por man- ciada dentro del matrimonio con ganancia-
dato legal, produzca su mutación en derecho les, pero culminada cuando ya se extinguió
de dominio. Por tanto, si el título declara- el régimen de ganancialidad, solo beneficia
tivo de prescripción adquisitiva se emite a a quien ejerció materialmente el comporta-
favor de aquel que ejerció la posesión efec- miento posesorio al que la ley le otorga la
tiva durante el plazo y con los requisitos de posibilidad de transformarse en derecho de
ley, aunque parte del plazo posesorio se haya propiedad; esto es, nunca operó en favor del
ejercido cuando se encontraba bajo la vigen- patrimonio autónomo matrimonial, sino que
cia de la sociedad de gananciales, ello signi- por su naturaleza personalísima (comporta-
ficará que ese plazo anterior no estuvo ope- miento continuo, público y pacífico, como
rando en favor del patrimonio ganancial, dueño) fue construyendo un derecho exclu-
sino únicamente en beneficio del verdadero sivo a favor del usucapiente.
cónyuge poseedor, pues de lo contrario, no
podría computarse dicho plazo para conce- Dicho razonamiento y conclusión se apli-
der la conversión de la posesión en propie- can, desde nuestro punto de vista, a todos
dad en favor solo de uno de los cónyuges. los demás supuestos, ya sea que la prescrip-
Nuestra interpretación es que si se admitiese ción se inició antes del matrimonio y se com-
que el plazo de posesión ejercida durante pletó dentro de su vigencia, o que se inició y
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existe contraprestación alguna, pues se trata prescripción adquisitiva de dominio, siendo
de adquisiciones que no están derivadas de un modo originario de adquisición de la pro-
relaciones contractuales. piedad fundado en el hecho posesorio ajeno
a manifestación de la voluntad, no puede ser
Una posición contraria a la anteriormente catalogada como una adquisición onerosa o
señalada es la sostenida por el Tribunal gratuita3.
Registral de la Sunarp, en el tercer prece-
dente de observancia obligatoria aprobado en Ciertamente se trata de dos posiciones que,
el XLVI Pleno Registral, realizado los días 2 al analizar la misma situación originada en la
y 3 de abril del 20092, conforme al cual: “Los adquisición del dominio por el hecho pose-
bienes adquiridos por prescripción adqui- sorio ejercido por solo uno de los cónyuges,
sitiva durante la vigencia de la sociedad de se inspiran en distintas orientaciones jurídi-
gananciales se presumen sociales”. El crite- cas. El punto de convergencia entre ambas
rio mayoritario del Tribunal Registral, que se ubica en la valoración que se otorga a la
aprobó dicho precedente vinculante, realizó naturaleza de la adquisición a título gratuito,
una interpretación del artículo 302, inciso 3, a que se refiere el artículo 302, inciso 3 del
del Código Civil, que califica como bienes Código Civil.
propios a los que cualquiera de los cónyuges
adquiera a título gratuito durante la vigencia La posición asumida por el precedente
del régimen de la sociedad de gananciales, registral antes referido acude a una pos-
señalando que la clasificación de actos gra- tura doctrinaria que entiende circunscrita la
tuitos u onerosos es propia (entendemos que noción de onerosidad o gratuidad a las adqui-
se ha querido decir: exclusivo) de los nego- siciones nacidas exclusivamente de una rela-
cios jurídicos, en los que la manifestación de ción derivativa de la propiedad (transferente/
voluntad del agente debe estar siempre pre- adquirente), originadas en la manifestación
sente, por lo que solo corresponden a adqui- de voluntad expresada en un negocio jurí-
siciones originadas en una relación contrac- dico. Advertimos inmediatamente que una
tual. Así se desprende cuando en el acta de posición semejante dejaría fuera del ámbito
debates de dicho Pleno registral se consigna de dicha norma a aquellas adquisiciones
que las adquisiciones a título oneroso o gra- originadas en la herencia legal, en las que
tuito suponen la existencia del derecho del evidentemente no hay negocio jurídico, ni
transferente, lo que implica que solamente manifestación de voluntad. Si tales adquisi-
pueden darse en los modos adquisitivos deri- ciones hereditarias no se comprenden den-
vativos. Con base en dicho razonamiento, se tro de las adquisiciones a título gratuito a
sostuvo que los modos originarios (de adqui- que se refiere la precitada norma, no podrían
sición de la propiedad, como la prescripción) ser consideradas como bienes propios, pues
no pueden ser calificados como onerosos o caerían por defecto en el saco gigante que
gratuitos porque en ellos recién hay creación engloba como bienes sociales a todos los no
de un derecho donde no existía, por lo que la comprendidos en la enumeración taxativa de
2 Dicho precedente registral vinculante fue publicado en el diario oficial El Peruano el día 15 de abril del 2009.
3 Siguiendo dicha línea de razonamiento jurídico, se afirmó en el debate del referido pleno registral que la figura de
la prescripción adquisitiva escapa de la valoración de adquisiciones efectuadas a título gratuito u oneroso; en con-
secuencia, cuando el artículo 302 inciso 3 del Código Civil precisa que son bienes propios de cada cónyuge los
adquiridos durante la vigencia del régimen a título gratuito definitivamente no incluye a los bienes adquiridos por
usucapión.
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bienes propios. No comparto, por ello, el cri- clasificación propia de los negocios jurídicos
terio restrictivo y formalista asumido por el patrimoniales a los modos de adquirir deba
mencionado Pleno registral, pues al interpre- entenderse que la misma quede restringida
tar que la gratuidad a que se hace referencia a aquellos procesos adquisitivos que tienen
en el citado artículo 302 inciso 3 del Código su origen en la voluntad negocial de una per-
Civil, solo puede aplicarse a las adquisicio- sona (compraventa, donación o legado) sino
nes derivadas de un negocio jurídico, está que se tiende a extender la misma a todos
distinguiendo donde la ley no distingue y aquellos supuestos en que la adquisición no
está aplicando una interpretación restric- represente la necesidad de producir a favor
tiva de derechos excluyendo arbitrariamente de otro un desplazamiento patrimonial equi-
una interpretación extensiva y finalista que valente para así poder hacer extensivas a
comprenda en dicho supuesto de gratuidad a unos y otros, en lo que resulte pertinente, las
todas aquellas adquisiciones efectuadas den- consecuencias que la ley establece respecto
tro de la sociedad ganancial que no hayan a tal clasificación, como por ejemplo, para
sido objeto de una contraprestación a cargo la asignación a determinado patrimonio den-
de los cónyuges o de la sociedad. La herencia tro del régimen patrimonial de sociedad de
legal y los modos originarios de adquisición gananciales o para la protección de terceros
de la propiedad, por su propia naturaleza, se en los casos de actos de disposición practi-
encuentran exentos de contraprestación y, cados por un non dominus que aparecía ante
por tanto, se pueden ubicar perfectamente ellos como titular. En ese sentido se señala
(como siempre ha ocurrido con las adquisi- que el criterio determinante de la división es
ciones hereditarias) dentro de dicha interpre- simplemente el de si los mismos importan
tación amplia de adquisiciones a título gra- o no un “sacrificio pecuniario” y, ejemplifi-
tuito; sin embargo, considero que el análisis cando, se señala que “la tradición (…) puede
no debió limitarse a dicho aspecto de gratui- ser tanto a título gratuito como a título one-
dad, sino a la verdadera naturaleza jurídica roso. La sucesión por causa de muerte y la
del fenómeno de la prescripción que cons- prescripción son siempre a título gratuito”.
truye una fórmula especial de adquisición
del dominio fundada en el comportamiento Si se hubiera profundizado en la reflexión
posesorio, un derecho dominial nuevo, dis- jurídica, se hubiese llegado a tener que dis-
tinto del anterior y superior a él, al punto de tinguir en la naturaleza propia o compartida
destruirlo sin mayor dificultad. del nuevo derecho. Ese análisis debió estar
presente en el razonamiento desarrollado por
En todo caso, comparto con Moisés Arata el Tribunal Registral, y no eludirse parciali-
el desacuerdo con la posición asumida por zando la mirada en la sola gratuidad que es
el Tribunal Registral, respecto de la visión apenas una manifestación de la verdadera
limitada de la gratuidad de las adquisicio- naturaleza adquisitiva de la prescripción. La
nes derivativas a través de un negocio jurí- aplicación de la presunción de gananciali-
dico. Como bien hace notar el profesor Arata dad, como sostiene Lacruz Berdejo (1990),
(2009) “no todos los autores comparten los se aplica solo con fines probatorios, “se
criterios de la doctrina tradicional, expues- trata sólo de una presunción concerniente
tos en los precedentes del Tribunal con a la prueba y no a la naturaleza jurídica de
relación a la clasificación de los modos de los bienes o los negocios adquisitivos; pro-
adquirir”. Así por ejemplo, en el caso de la blema este de pura hermenéutica de las fuen-
división entre modos de adquirir a título one- tes legales, que no puede resolver el intér-
roso y gratuito, la doctrina no es unánime prete con la ayuda de presunciones relativas
en considerar que, cuando se traslada esta a los hechos” (p. 371).
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En todo caso, considero que escapa cla- propio del prescribiente o social del patri-
ramente de la competencia del Tribunal monio ganancial, pues ello dependerá de la
Registral realizar la interpretación de lo que valoración y competencia del órgano decla-
se ha querido señalar en el referido artículo rativo y no del criterio registral vinculante
302, inciso 3 del Código Civil, por tratarse cuyo alcance no puede prevalecer sobre la
de una norma sustantiva del Derecho Civil, y competencia decisoria de dichos órganos.
no de una disposición de naturaleza registral.
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