Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista 2007

UN INTENTO DE EXPLICAR LA APLICACIÓN DE LA

ABDUCCIÓN EN EL PROCESO

Por Ana Cecilia Calderón Sumarriva∗

(Perú)

ADVERTENCIA

Las reflexiones realizadas sobre este tema son un intento temerario de aplicar el
conocimiento transmitido en el Curso de Metodología de la Investigación Científica que
fue dirigido por el maestro Argentino Juan Samaja, recientemente fallecido.

Si tomamos la definición de inmadurez como el insuficiente grado de desarrollo

afectivo que puede darse en personas cronológicamente e intelectualmente adultas, así
debemos sentirnos en el Derecho respecto a desarrollo de la investigación científica en
nuestra área, como bien afirmaba CARNELUTTI “La comparación entre la ciencia del
Derecho y las matemáticas, la física y la biología, podrá llevar a la conclusión de que
éstas son más maduras que la nuestra…”1, y por ello, creemos que se explican las
grandes dificultades que tenemos para asimilar y por ende, para aplicar los métodos
científicos, quedándonos sólo en el nivel de cuestionamiento y de reflexión, sin generar
soluciones efectivas a los problemas que corresponden a nuestro campo.

DESARROLLO DEL TEMA

Pretendimos asimilar y aplicar lo aprehendido en el ámbito de nuestro desempeño

profesional, es decir, dentro del derecho procesal. Partimos de la idea de que existe una
abundante materia prima para el desarrollo del trabajo intelectual en nuestra
especialidad, puesto que en ella se presentan problemas de toda índole, los mismos que
se resuelven no sólo con la aplicación de reglas jurídicas y no jurídicas (requiere la
contribución de varias disciplinas científicas como la medicina, la psicología, la
sociología), sino con el sentido común2 y la contrastación con la realidad.

En el proceso, el Juez suele enfrentarse cotidianamente a situaciones desconocidas,

estas situaciones se presentan como una probabilidad y tienen diversas aristas, llegando
a él, por las afirmaciones que proviene de quien en ejercicio de su derecho de acción y
contradicción, pretenden la resolución de un conflicto intersubjetivo ante el Estado.

En este marco, el proceso sería la “vía para obrar”, es decir el método. No se puede
sostener que dentro de él se actúa sólo en base a la intuición o imitación, no se trata
únicamente de un obrar empírico, se obra según ciertas reglas, de tal manera que

∗
Codirectora y Profesora de Derecho Penal y Procesal Penal de EGACAL - Escuela de Altos Estudios
Jurídicos.
1
CARNELUTTI, Francesco. Metodología del Derecho. Valletta Ediciones, 2003. Pág. 12.
2
“(…) el sano sentido común no puede ser tachado en su totalidad como un mero amontonamiento de
afirmaciones arbitrarias o de charlas insustanciales, y además, por lo contrario, tampoco se puede decir
que la ciencia sea conocimiento completamente fundado o probado. Precisamente, un rasgo peculiar de la
ciencia consiste en la asunción explícita de su carácter falible, ninguna de sus demostraciones es absoluta,
ninguna de sus comprobaciones, definitoria.” (SAMAJA, Juan. Semiótica de la ciencia. Pág. 5).

1
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constituye un “obrar técnico”.3 El problema que se dio en el proceso (civil, penal,

laboral o constitucional) en nuestro país, fue que justamente, durante mucho tiempo, no
se pudo sustituir el empirismo con la técnica.

Uno de los obstáculos y creemos, que es el mayor, es la ausencia de instrumentos de

precisión para captar los datos4, siendo nuestra mayor herramienta, la observación, por
ello, la exigencia de la inmediación (proximidad con lo sujetos y objetos procesales),
pero surgen frecuentemente problemas en la percepción e interpretación; además, cabe
la posibilidad que el Juez pierda el rumbo por prejuicios, sentimientos o pasiones que no
son ajenos a la naturaleza humana.

PRIMER PASO: ANALOGÍA

El Juez debe dar ese “gran salto” de las situaciones conocidas a una situación
desconocida (el caso), conectando lo conocido con lo desconocido, a fin de encontrar
rasgos similares, y convertir el hecho investigado en un caso típico, surgiendo a partir
de ello, ciertas consecuencias trascendentes para el Derecho.

De todos los operadores en el sistema jurídico, el más cercano a la realidad, el que

cotidianamente observa la diversidad de casos, es el Juez; que debe tomar en
consideración, que existen objetos de observación totalmente diferentes, como que
coincidan objetos de observación que tengan semejanzas esenciales, fundadas en una
cualidad. Para ver si efectivamente estamos ante una diferencia o semejanza esencial,
luego de la observación el Juez procede a efectuar una comparación, y para ello tomará
en cuenta los “modelos conocidos”.

Modelos conocidos

La praxis permite al Juez tener presente, para esta tarea de comparación, modelos
conocidos, construidos en forma abstracta (ley y doctrina) y concreta (jurisprudencia).
Consideramos que el trabajo judicial no se reduce a un modelo binario de deducción, en
virtud del cual únicamente se deba subsumir el caso en la norma, utilizando el clásico
silogismo deductivo (premisa mayor, premisa menor y conclusión), más bien creemos
que el Juez abduce en forma cotidiana. Estando de acuerdo con la apreciación que nos
hizo llegar la profesora argentina Emilas Lebus que afirma: “Por lo tanto, debe quedar
claro que los “modelos” que el juez utiliza están, aunque no lo advierta, anclados en el
mundo de la praxis, toda vez que éste lo conecta al mundo de sus propias experiencias
pretéritas, es decir, al modo en que se han configurado, tipificado y resuelto situaciones
similares en el pasado.”

Ejemplo:
Llega al Juez un caso sobre un sujeto que utilizando el engaño ha logrado la entrega de
parte de la víctima de una cantidad considerable de dinero, a través del engaño la indujo
a error y por ello realizó la disposición patrimonial. De acuerdo al modelo conocido por
el Juez (tipo penal de estafa, previsto en el Código Penal), el Juez considera que se dan
los elementos que configuran el mencionado delito, puesto que reúne los rasgos

3
“La ciencia busca las reglas, la técnica es la aplicación de éstas. La primera pertenece al campo del
conocimiento, la segunda al campo de la acción”. (CARNELUTTI. Ob. Cit. Pág. 18).
4
“No hay, desgraciadamente para nosotros, ni telescopios ni microscopios (…)”. (CARNELUTTI. Ob.
Cit. Pág. 49)

2
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descritos en la Regla, ello, lo lleva a concluir que el caso tipo es de Estafa y dicha
hipótesis se confirma con los medios de prueba obtenidos en el proceso, por lo tanto, al
sentenciar concluye por la condena y la aplicación de las consecuencias penales que
corresponden al caso típico – estafa.

SEGUNDO PASO: OBTENCIÓN DE LA HIPÓTESIS AL CONFRONTAR LO

CONOCIDO CON LO NO CONOCIDO

Entre el modelo conocido y el hecho desconocido existen rasgos esenciales comunes

que los hacen semejantes, lo que permite plantear una afirmación que debe ser objeto de
verificación en el proceso.

Planteada esta idea, en el ámbito penal tenemos por ejemplo, el caso de una mujer que
era maltratada constantemente por su marido, e influye en su hijo para causar la muerte
a su padre, a quien apuñala mientras estaba dormido; los padres de este joven no habían
contraído matrimonio; sin embargo, el hijo es producto de su relación mantenida
durante muchos años conocida por todos, como una relación estable y libre de
impedimentos. El Juez ante estos hechos se plantea dos interrogantes ¿La madre es
autor o instigador de parridicio u homicidio? ¿El hijo es autor de parricidio u
homicidio?, el Juez va utilizar los modelos conocidos para construir una hipótesis, y con
el temor de equivocarnos, en la siguiente afirmación, consideramos que para la
construcción que va realizar, intervienen los cuatro métodos desarrollados por
PEIRCE:5

Existe un ingrediente de “intuición o corazonada”, el Juez que conoce el caso se plantea

una primera hipótesis, en base a una creencia, que le surge internamente. A veces, suele
verse la solución, instalándose en él como absoluta; pero nos parece que existe el riesgo
de que fácilmente se destruya esa posibilidad, por carecer más adelante de
sustentabilidad.

También es posible que la solución planteada provenga de una creencia trasmitida por
otros sujetos (su familia o comunidad), la solución planteada puede no admitir críticas,
y no siempre va ser aceptada por todos.

Con el método de la reflexión, el Juez se plantea diversas alternativas y opta por aquella
que considera razonable, la mejor fundada en principios, pero la solución no resulta
eficaz. El Juez debe avanzar al punto de plantear soluciones que estén acordes con los
hechos, sobre los cuales ha efectuado una tarea contrastación o refutación, esto se logra
en el proceso, mediante la prueba.

El optar por el método de la ciencia que implica contrastación empírica, permite un

retorno a la intuición. Y aquí nos adherimos, a lo indicado por SAMAJA “quien apela a
la intuición misma es ahora no un individuo formado por el ADN del género humano,
sino por el magisterio de sus comunidades particulares de origen, por la educación

5
“Decíamos que tomaremos de él el espíritu amplio con que aborda los métodos, evaluándolos no por
referencia a un patrón concebido en un estado de cosas absoluto llamado “verdad”, sino por referencia a
uno concebido como función, que podemos llamar “eficacia”, “adaptabilidad” o, para usar un término de
la hora: “sustentabilidad”. Además tomaremos de Peirce el esquema de cuatro métodos, a saber: 1.
método de la tenacidad, 2. de la autoridad, 3. de la metafísica y 4. de la ciencia.” (Citado por SAMAJA,
en Semiótica de la Ciencia. Pág. 8).

3
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escolar y los ideales heroicos de su respectivo Estado, y por la praxis de los

intercambios universales (…)”6

CONSTRATACIÓN CON LOS HECHOS

En el proceso debe darse la misma libertad que en la ciencia, libertad en el sentido de

que se puedan plantear opiniones y que se esté dispuesto a examinarlas sin establecer
juicios a priori, luego se optará por aquellas que tenga conformidad con los hechos.

SAMAJA sostiene que la contrastación empírica como criterio de sustentabilidad de las

hipótesis no sólo implica un nuevo criterio de validación sino también nuevos criterios
heurísticos, es decir, para elegir contextos de descubrimiento.7

La investigación en el proceso necesita partir de hipótesis para derivar consecuencias,

pero éstas deben estar sostenidas no sólo por un conocimiento teórico sino también por
la praxis, puesto que no se trata de un mero hallazgo por el azar o la suerte, que
implicaría en nuestro caso, graves afectaciones a los derechos de las personas, tales
como la presunción de inocencia, o actos que importen exceso de poder o arbitrariedad.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Creemos que por este método se pone a funcionar los conocimientos generales ya
disponibles y efectivamente, se mueven en un círculo de presuposiciones con la
deducción y la inducción.

A través de la analogía se va del caso conocido al desconocido. Con la Regla del caso
conocido, y basados en la semejanza formal con el caso desconocido, el Juez infiere una
hipótesis, en virtud de la cual se esta diciendo que cierta configuración de rasgos puede
ser adscripta como “caso” de cierto “tipo” o patrón que explica la situación.

La abducción hace funcionar la Regla disponible, conjeturando que unos rasgos

anómalos dados son comprensibles como Caso de una Regla dada. La deducción servirá
para desprender las consecuencias no explicitadas todavía de la conjetura del Caso, que
viene a darse cuando el Juez deriva de su análisis ciertas consecuencias personales o
patrimoniales, como resultado de aplicación de la Regla; finalmente la inducción
permite confirmar o desconfirmar la presunción realizada, reafirmar que la Regla se ha
mostrado eficaz a la hora de predecir, o falsando la conjetura de que la Regla sea
aplicable a esos rasgos encontrados.8 Esto último suele suceder cuando el Juez revisa
casos similares y jurisprudencia preexistente y advierte que el trabajo efectuado fue
válido.

6
SAMAJA, Juan. Ob. Cit. Pág. 29.
7
SAMAJA, Juan. Ob. Cit. Pág. 20.
8
SAMAJA, Juan. Ob. Cit. Pág. 25.