5) POSESIÓN Y PRESCRIPCIÓN:

I. LA POSESIÓN:
1. Definición legal de posesión:
Concepto: de posesión: El artículo 700 del código civil nos dice que la posesión es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

2. Elementos de la posesión:
De la propia definición dada anteriormente podemos deducir los elementos propios de la posesión, y que son, la tenencia
de una cosa y el ánimo de dueño, sin embargo, se ha agregado por la doctrina un tercer elemento, que es que debe recaer
en una cosa determinada:
1) La tenencia de la cosa (corpus): El corpus tiene un significado amplio, y no se restringe sólo a la concepción
corpórea de la cosa. En efecto, la tenencia de la cosa es sin duda el aspecto material de la posesión, lo que no significa
que se reduzca sólo al poder físico ejercido sobre la cosa sino que también comprende la potestad que sobre la cosa se
tiene. En efecto, la expresión "tenencia" significa tanto apoderamiento material, aprehensión física, corpórea, como
también la posibilidad de disponer de ella inmediatamente. De ahí que cuando hablemos de tenencia de una cosa nos
debemos imaginar tanto a una persona que tenga un contacto físico y directo con una cosa como también a aquella
que manifiesta un poder de dominación el cual se traducirá en la posibilidad física de disponer de la cosa
inmediatamente, por cuanto, obviamente respecto de un bien corporal mueble el contacto físico con la cosa es mucho
más fácil de apreciar que por ejemplo, respecto de un bien inmueble, lo cual obviamente por la capacidad física del
hombre es dificultoso que podamos apreciar una tenencia en términos muy materializados.
2) Ánimo o intención de tener la cosa como señor o dueño, o como titular del respectivo derecho real : Este es un
elemento intelectual, psicológico, interno, subjetivo de la posesión, que consiste en la intención del poseedor de actuar
respecto de la cosa como si fuera su dueño.
¿Dónde se manifiesta jurídicamente este ánimo?
R- Este ánimo (comportarse como señor o dueño) se manifiesta principalmente a través del título, en la medida que
sea un título traslaticio de dominio, por cuanto, en tal caso, con posterioridad al título vino la tradición y esta última,
por definición, involucra la intención de adquirir el dominio. Por ello, es que si el título es de mera tenencia el sujeto
no puede jurídicamente tener posibilidad de tener ánimo de dueño, y por ende no puede poseer de acuerdo al Art. 700
del código civil, ya que en los títulos de mera tenencia siempre se reconoce dominio ajeno.
¿Qué otra importancia tiene el ánimo como elemento de la posesión?
R- Además de ser un elemento de la posesión, a tal punto que sin él no se pueda llegar a tener la calidad de poseedor,
tiene otra importancia, y es que el legislador en virtud de él ha establecido ciertas presunciones de posesión de
carácter legal, así tenemos, que si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega, si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuación del mismo orden de cosas y si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio.
¿Qué sucede si sólo hay tenencia material (corpus) y no ánimo?
R- Si una persona sólo tiene la tenencia material de una cosa pero no tiene el ánimo de dueño, habrá una mera
tenencia de la cosa, todo en la medida que el sujeto reconozca dominio ajeno. Eje. El arrendatario, el depositario, el
comodatario, el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación,
son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación le pertenece. Lo dicho se
aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
3) La posesión recae en una cosa determinada: Esto significa que la cosa objeto de la posesión debe estar
singularizada o individualizada como especie o cuerpo cierto, por tanto, no hay posesión respecto de géneros. Ahora
bien, digamos que como se emplea el término "cosa", la posesión puede recaer obviamente sobre los bienes
corporales (muebles o inmuebles) como también sobre bienes incorporales, esto es, los derechos, así por ejemplo, una
persona puede ser poseedora del derecho real de servidumbre en caso de que realice los actos a los cuales faculta la
 servidumbre, sin que importe para estos efectos si es o no titular del derecho real de servidumbre. Esto es así porque
hay posesión con o sin derecho.
1. Posesión con derecho: La posesión con derecho es la situación normal, porque todo el que tiene un derecho real
posee las facultades que éste confiere (poseedor y dueño), de ahí que estemos ante la presencia del "ius possidendi".
2. Posesión sin derecho: Consiste en que una persona posee, vale decir, que tiene la cosa bajo su poder con ánimo de
señor y dueño, pero no tiene derecho a poseer, por cuanto, hay otra persona que es el titular del derecho, en este
caso estaremos ante la presencia del "ius possessionis", y sólo en este caso se puede adquirir el dominio de la cosa
por prescripción adquisitiva.

3. ¿Qué calidad puede tener una persona respecto de una cosa?

Una persona puede tener respecto de una cosa la calidad de dueño, poseedor o mero tenedor. Ahora bien, la posesión
como institución puede tener respecto del derecho de dominio una relación muy especial. En efecto, de partida digamos
que cuando una persona adquiere el derecho real de dominio de una cosa, lo normal es que adquiera con ello todas sus
facultades o atributos, pero para que pueda ejercer esas facultades es previamente necesario que tenga la cosa bajo su
poder o señorío, de ahí que el dominio traiga como consecuencia lógica el derecho a poseer, esto es, el "ius possidendi",
que se traduce en el ejercicio del derecho de dominio.
Por otra parte, puede darse el caso de que una persona tenga la tenencia material de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, pero sin ser el verdadero dueño, en tal caso decimos que la persona posee pero sin derecho a poseer,
situación ésta que recibe el nombre de "ius possessionis". Como podemos observar, en esta situación la posesión aparece
como una institución aislada e independiente del derecho real de dominio, configurándose como una situación de hecho
que puede llegar a revestir una importancia gigantesca en el ámbito del derecho, como lo es, el hecho de que el poseedor
pueda llegar a adquirir el dominio de la cosa que posee mediante el modo de adquirir de la prescripción adquisitiva.

4. Importancia o ventajas de la posesión:

1. La primera y gran importancia es que habilita al poseedor para llegar a adquirir el derecho real de dominio del bien
(se refiere a los bienes corporales muebles o inmuebles) por prescripción adquisitiva, como también adquirir el
dominio de los derechos reales.
2. La posesión otorga una presunción legal de dominio, esto es, que quien tenga la posesión de la cosa se le reputa
dueño, hasta que otra persona pruebe serlo, de ahí que el peso de la prueba corresponda a quien dice ser dueño y no al
poseedor. Como podemos observar, la posesión puede llegar a ser un instrumento valioso al momento de probar el
dominio de una cosa.
3. La posesión está protegida por acciones, siendo éstas de dos clases:
a) Acción publiciana: La acción reivindicatoria es la que se confiere al propietario de una cosa para proteger su
derecho, de ahí que la acción reivindicatoria venga a proteger el dominio. Pues bien, al poseedor se le confiere
la acción publiciana (igual que la acción reivindicatoria), pero concedida al poseedor regular.
b) Acciones posesorias: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar (cuando ha sido perturbado) o
recuperar (cuando ha sido privado) la posesión de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos. El
poseedor de un inmueble o un derecho real constituido sobre un inmueble tiene la acción posesoria para su
protección.
4. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa fructuaria, aún cuando deba devolver ésta a su verdadero
dueño.

5. Cosas susceptibles de posesión:

La propia definición de posesión nos indica que ella debe recaer sobre cosas determinadas, de ahí que lo primero que
debemos tener presente, es que la posesión debe recaer sobre cosas que estén dentro de la categoría de especies o cuerpos
ciertos, puesto que no se concibe la posesión sobre una cosa de género. Además debe tratarse de bienes que estén en el
comercio, de ahí que las cosas incomerciables no sean susceptibles de posesión.
Digamos que los bienes susceptibles de posesión son obviamente los bienes corporales, sean estos muebles o inmuebles.
Ahora bien, respecto de los bienes incorporales, digamos que sí son susceptibles de posesión, pero como lógicamente los
bienes incorporales no son perceptibles por los sentidos es interesante saber como se pueden poseer, de ahí que la doctrina
ha estimado que la posesión de tales bienes se traduce en gozar el derecho respectivo. Aclarada la duda, digamos que
respecto de los bienes incorporales, tenemos por un lado los derechos reales, los cuales sí pueden poseerse, (aquí se posee
el derecho real, pero se es mero tenedor de la cosa sobre la cual recae el derecho real), luego, en el mismo sentido digamos
que el único derecho real que no puede ganarse por prescripción adquisitiva son las servidumbres discontinuas, y las
continuas inaparentes, y la razón es que no pueden poseerse (única excepción). Respecto de los derechos personales
digamos que, por un lado, el código civil sólo dice que pueden poseerse las cosas incorporales (no aclara si es sólo los
derechos reales o personales) por ello es que se ha estimado que el derecho personal pueda ser susceptible de posesión,
además hay ciertas disposiciones del código civil que hacen alusión al "poseedor de crédito"; sin embargo, hay quienes
sostienen que respecto de los derechos personales hay que ser más prudente. En efecto, señalan que, si llega a proceder la
posesión en los derechos personales, debemos dejar afuera a aquellos derechos personales que no permiten un ejercicio
continuado, esto es, que respecto de este tipo de derechos personales no es posible la posesión, por cuanto, estos se agotan
al ejercerlos, vale decir, al cobrar el crédito. De ahí que al menos, tratándose de los créditos de dinero estos sí puedan ser
susceptibles de posesión, ejemplo, cobrando periódicamente los intereses, ya que en tal caso no se agotarían al ejercerlos.

6. Clases de posesión:

1) Posesión regular e irregular:

Digamos que este tipo de posesión es la denominada posesión no viciosa, esto es, una posesión que se encuentra exenta
de vicios como la violencia o clandestinidad, lo que trae como consecuencia que ella sea útil, esto es, que conduzca a la
prescripción adquisitiva. En efecto, mediante cualquiera de estos dos tipos de posesión, una persona puede llegar a
adquirir el dominio de una cosa por prescripción adquisitiva.
Por su parte, digamos que la posesión regular conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria, cuyos plazos son de 2 años
para muebles y 5 años para inmuebles. En tanto, la posesión irregular conduce a la prescripción adquisitiva extraordinaria
cuyo plazo es de 10 años.
En síntesis, tanto la posesión regular como la irregular dan origen a la presunción de dominio que se alude en la propia
definición de posesión.
En cuanto a los requisitos de la posesión, es importante tener en cuenta el Art. 702 en orden a que para calificar la buena
fe, se atiende al momento en que se inicia la posesión -Art. 702 inciso 2º-, si ésta se adquiere de buena fe, la posesión va a
ser regular (con los demás requisitos), aún cuando el poseedor pierda después la buena fe.

1. Posesión Regular: El artículo 702 inciso 2º y 3º del código civil nos dice que, la posesión regular es la que procede de
justo título, se adquiere de buena fe y previa tradición si el título es traslaticio de dominio.
Como podemos observar, para que estemos ante la presencia de la posesión regular es menester que concurran tres
requisitos, siendo estos el justo título, la buena fe y la tradición, y en tal caso, el poseedor tendrá una mayor apariencia
de dominio. En efecto, el poseedor -en este escenario- se presenta al mundo exterior con mayor apariencia de ser
dueño de la cosa que en aquellos casos en que faltan uno o más de estos requisitos, siendo este el fundamento del por
qué el legislador le reconoce más ventajas al poseedor regular que al irregular, sin perjuicio de que ambas sean
posesiones, y como tales concurran a la adquisición del derecho por prescripción, con algunas diferencias, pero
persiguiendo idéntico objetivo.
Lo importante es que la posesión regular conduce a la prescripción adquisitiva ordinaria, el cual es de 2 años para los
bienes muebles y de 5 años para los bienes inmuebles.

Análisis de los requisitos de la posesión regular:

1) Justo título: Este se puede definir -doctrinariamente- como el que por su naturaleza es apto para atribuir el
dominio, en la medida que sea auténtico, real y válido.
 Lo que sucede es que el término "título" a secas se puede definir como el hecho o acto en que se funda la
posesión, o como dicen algunos, es la respuesta que debe dar el poseedor cuando se le pregunte por qué afirma ser
dueño, por otro lado, el hecho de que sea auténtico, real y válido es lo que lo convierte en justo.
Como podemos observar, el justo título es aquel que formalmente cumple con los requisitos necesarios para
poder atribuir dominio, de tal forma que si el título no conduce a la adquisición del dominio, es por una
circunstancia ajena, extraña al título en sí mismo, pero no porque este por ejemplo viciado. Así sucede con el
contrato de compraventa de una cosa ajena, donde puede que el título (contrato de compraventa) reúna todos los
requisitos de existencia y validez del acto jurídico, de ahí que sea un título justo, pero que a pesar de ello no
conduzca finalmente a la adquisición del dominio pero por una circunstancia ajena, extraña al contrato como lo es
el hecho que el tradente (vendedor) no sea dueño de la cosa que vende. De ahí que éste título que es justo, sirva
como título para poseer.
En efecto, por ello es que antes de analizar los justos títulos, es necesario tener en cuenta que existen
genéricamente 2 tipos de títulos, los títulos que legitiman posesión y los que no legitiman la posesión.

Digamos que los títulos que legitiman la posesión son aquellos que habilitan para adquirir el dominio u otro
derecho real, y en el peor de los casos otorga la posesión. En cambio los títulos que no legitiman la posesión, son
aquellos que no son aptos para poseer y tiene tal calidad los títulos declarativos.

Clases de justos títulos: Para el código civil existen 2 clases de justos títulos, siendo estos el título constitutivo de
dominio y el título traslaticio de dominio. Ahora bien, la doctrina ha agregado un tercer título, el denominado
título declarativo, el cual no es apto para poseer.
a) Título constitutivo de dominio: El código civil llama así a los modos originarios de adquirir el dominio,
siendo estos la ocupación, la accesión y la prescripción adquisitiva. Lo que sucede es que, como en nuestra
legislación la dualidad título y modo es fundamental para adquirir el dominio, la exigencia del título debe
serlo respecto de todos los modos de adquirir postura mayoritaria-, y no sólo reducirlo a la tradición. De ahí
que, como obviamente es imposible que los modos de adquirir -como la ocupación y accesión- vayan
precedidos por un título traslaticio de dominio, no significa que no deban de todas maneras ir precedidos por
un título, aquello producto de la exigencia de dualidad “título y modo”. Ahora bien, como la postura
mayoritaria considera indispensable la concurrencia previa de un título independiente del modo de adquirir, es
que se ha estimado que los modos de adquirir de la ocupación y accesión, constituyen en si mismo título y
modo de adquirir, por lo que inevitablemente será constitutivo y no traslaticio. Respecto de la prescripción
adquisitiva, digamos que merece un comentario aparte.
Ahora bien, hay ocasiones en que las instituciones de la ocupación o accesión no sirven para adquirir el
dominio, sea por ejemplo, porque -en la ocupación- la cosa tenía dueño, o porque -en la accesión- quien tenía
la cosa principal, no era dueño sino poseedor de ella, en cualquier caso, el modo no operó para adquirir el
dominio, pero sirve como título constitutivo de posesión.
No cabe duda que lo dicho anteriormente puede dar pie a fervientes discusiones, ya que para algunos será
absurdo decir que la ocupación puede servir de título para poseer, ya que si la definición de título es el hecho
o acto en que se funda la posesión, la respuesta a la pregunta del por qué poseo, se torna absurda. Eje. Ocupo
un bien mueble cualquiera, sin embargo, dicho bien tiene dueño, de ahí que la ocupación no sirva para
adquirir el dominio, pero servirá como título para poseer, por ello es que si me preguntarán ¿por qué poseo? la
respuesta sería por mi título, que en este caso es la ocupación, en síntesis, debería responder que POSEO
porque OCUPO, lo que en la práctica se traduciría en decir que poseo porque poseo.
 Por ello sostienen que sería mucho más saludable decir derechamente que se puede llegar a poseer sin título,
como también se podría llegar a adquirir el dominio sin título, bastando sólo el modo de adquirir, por lo
menos en algunos casos, como en la ocupación.
¿Qué sucede con la prescripción adquisitiva?
R- Generalmente se nombra como título constitutivo de dominio la prescripción adquisitiva, y como puede
constituir dominio también podría constituir posesión, sin embargo, ello ha sido bastante discutido por la
doctrina, por cuanto, se ha dicho que no es posible que la prescripción sirva de título para poseer -posesión sin
derecho-, y esto por la lógica razón de que para ganar por prescripción adquisitiva es necesario poseer, de ahí
que se diga que lo que es un efecto, no puede ser causa.
b) Título traslaticio de dominio: Es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio.
En efecto, si observamos la definición, de ésta se deduce claramente que este título no tiene por objeto
transferir el derecho, sino que "sirve" para trasferirlo. Entre estas clases de título podemos mencionar a modo
de ejemplo, la compraventa, permuta, donación entre vivos, mutuo, aportes a una sociedad, el cuasiusufructo,
etc.
Digamos que estos títulos son simplemente los actos o contratos que generan para una de las partes la
obligación de transferir el dominio, o constituir un derecho real, de ahí que se diga que el modo de adquirir
que viene después de este título (y que es la tradición) sea una convención -no contractual- que venga a
extinguir la obligación emanada del título (contrato fuente de las obligaciones).
Como el título traslaticio de dominio sirve para transferir el dominio también sirve como título para poseer, y
en este caso, decimos que el título es justo, por cuanto, si seguida de la tradición finalmente no se adquiere el
dominio, si por lo menos se entrará en posesión, no por culpa del título sino por factores externos, como los
sería por ejemplo que el tradente no sea dueño de la cosa que transfiere.
c) Título declarativo: Son aquellos que se limitan a reconocer o ha declarar un derecho, o una situación ya
existente.
Tengamos presente que si bien el código civil hace alusión a estos títulos dentro de los denominados justos
títulos, la verdad es que se ha discutido bastante si son o no justos títulos, por cuanto, éstos no vienen a
atribuir dominio alguno, sino que lo único que hacen es reconocer o declarar un derecho ya existente, derecho
que ya fue adquirido por otro título distinto del título declarativo, de ahí que se diga que este tipo de títulos no
sean aptos para legitimar la posesión, por ello es que se ha sostenido que para saber que tan legítima es la
posesión de un individuo, deberemos retroceder hasta el momento del hecho o acto con el cual entró a poseer
(el título que le concedió el derecho o la posesión) y que está siendo reconocida o declarada por este nuevo
título.
Como ejemplo de títulos declarativos tenemos, la sentencia de adjudicación en juicio divisorio, las
sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, los actos legales de partición, los contratos de transacción
sobre cosas disputadas, etc. En síntesis, estos son títulos declarativos del derecho porque reconocen o declaran
en favor de una de las partes un derecho ya adquirido por otro título distinto, el cual legítima posesión. Así
por ejemplo, si en una transacción se reconoce a una de las partes el dominio sobre un bien litigioso, la
transacción es un contrato, luego, es un título, pero un título que se limita a reconocer el dominio que ya
había sido adquirido por un título anterior, el cual es el que legítima la posesión. Sin embargo, esta regla tiene
una excepción, consistente en que tratándose de sentencias de adjudicación en juicios divisorios en partición
entre herederos u otros comuneros o de actos legales de partición entre comuneros, en que estos títulos a
pesar de ser declarativos, por excepción legitiman la posesión exclusiva que en virtud de la adjudicación
adquiere el adjudicatario sobre la cosa que le ha sido adjudicada.
Título de mera tenencia: Dentro de los títulos que no legitiman posesión están los títulos de mera tenencia. En
efecto, cuando hay mera tenencia, también nos encontramos ante una persona que tiene una cosa en su poder,
pero, a diferencia de lo que sucede en la posesión, no lo tiene con ánimo de señor o dueño (falta el elemento
subjetivo de la posesión (ánimo)", sino que por el contrario, reconoce dominio ajeno. De ahí que a la persona
que tenga la cosa en su poder se le denomine "tenedor" y no "poseedor", y esto es así, por cuanto sólo tiene la
cosa en lugar y a nombre del titular del derecho de dominio de ella. Por ello es que el título de mera tenencia
no legitima posesión, y por ende jamás podrá ganar el dominio por prescripción adquisitiva.
 Injustos títulos: Este tema es interesante de analizar, por cuanto gracias a ella deducimos los títulos que son
justos, y esto es porque nuestro legislador no nos dijo lo que debíamos entender por justo título, tampoco nos
definió lo que debíamos entender por títulos injustos, procediendo únicamente a enumerar taxativamente los
títulos injustos. Sin embargo, debemos dejar en claro que dicha enumeración a pesar de ser taxativa es genérica,
por ejemplo, en uno de sus numerándos nos dice que es título injusto aquel que adolece de un vicio de nulidad, y
da como ejemplo aquella enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido. Como podemos observar, este caso a pesar de estar establecido dentro de una enumeración
taxativa, el caso en si mismo es genérico, por cuanto, quedan comprendidos en él, todos los títulos nulos,
cualquiera sea el requisito de validez del acto jurídico que falte. Eje. falta de objeto, un error, dolo, falta de causa,
etc.

¿Cuáles son los injustos títulos?

R- Los que no son justos títulos son los siguientes:
1. Título falsificado: Se entiende que un título es falsificado cuando no ha sido otorgado realmente por la
persona que se pretende. Como ejemplo tenemos un contrato de compraventa de bienes raíces que siendo por
escritura pública, es autorizada por una persona que dice ser notario pero que en realidad no lo es.
2. El título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo:
Esta situación se dará cuando una persona dice ser mandatario de otra y no lo es, y pretende celebrar un
contrato u otorgar un título motivado por esa ficticia representación, de ahí que dicho título sea injusto, lo
mismo sucede respecto de aquellos que actúan como representantes legales de otra sin serlo. Digamos que
también estaremos frente a esta figura cuando el mandatario o representante legal se extralimita de sus
facultades.
3. El título que adolece de un vicio de nulidad: El título es injusto sea que la nulidad que lo afecte tenga el
carácter de absoluta o relativa. Ahora bien, un título que fue relativamente nulo, puede sanearse por medio de
la ratificación o por otro medio legal y, en ese caso, la validación se retrotrae a la fecha en que se confirió el
título nulo. En este último caso, obviamente sólo es procedente para la nulidad relativa, por cuanto en ella
existe la ratificación.
4. Los títulos putativos: Aquí estamos ante la presencia de un título que en la realidad no existe, vale decir, que
sólo forma parte de la imaginación de la persona que lo invoca, de ahí que como no existe, quien lo invoca
sólo se apoya en antecedentes que no son reales, ni verdaderos, partiendo todo de un error. Por todo ello, es
que aquí no estamos ante la presencia de un título que adolezca de vicios ya sea en los requisitos de forma o
de fondo del título (como acto jurídico) sino que el título sencillamente no existe.
Ahora bien, la ley en este caso nos señala los siguientes dos ejemplos, dice, que es título putativo el del
heredero aparente, vale decir, aquel que no es en realidad heredero; como también lo es el título que tiene el
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.
En primer lugar, estamos ante la presencia de un heredero aparente, esto es una persona que en una sucesión
intestada cree tener la calidad de heredero ignorando que existe otro heredero de mejor derecho, de ahí que su
título al ser sólo aparente sea injusto, pudiendo sólo llegar a tener la calidad de poseedor irregular. Sin
perjuicio de lo dicho anteriormente, es necesario aludir a un punto que tiene bastante importancia, y es el caso
de aquel heredero que a pesar de ser aparente por resolución judicial se le concede la posesión efectiva de la
herencia, de ahí que de no tener justo título pasa inmediatamente a tener uno, el cual será el decreto o auto de
posesión efectiva.
En segundo lugar tenemos al legatario aparente, vale decir, a una persona que en la sucesión testamentaria
cree tener la calidad de legatario que en realidad no tiene, lo cual puede suceder por ejemplo, si a una persona
a la cual por medio de un testamento se le instituyó la calidad de legatario, pero que con posterioridad dicho
testamento fue revocado por otro, de ahí que se diga que por el testamento dicho legatario tiene un título, de
ahí que pueda darse el caso que este legatario aparente pueda llegar a detentar la cosa (objeto del legado) por
ende constituirse en poseedor, sin embargo, la posesión que tendrá será irregular y no regular, por cuanto
carece de justo título. Ahora bien, si el testamento que le sirve de título llegase a ser reconocido
judicialmente, le nacerá un justo título.
 ¿Qué importancia tiene que al heredero o legatario putativo se le reconozca un justo título?
R- Es muy importante, por cuanto, una vez que al heredero putativo se le conceda la posesión efectiva,
adquirirá un justo título, y con él le bastará para poseer el derecho real de herencia sólo por el plazo necesario
para ganan por prescripción adquisitiva ordinaria. De lo contrario necesitará de la prescripción extraordinaria
cuya posesión es de 10 años. Lo mismo sucede respecto del legatario, ya que sin que medie un acto de
reconocimiento de testamento, el plazo de prescripción será el correspondiente al extraordinario y si hay acto
de reconocimiento será el correspondiente a la prescripción ordinaria.

2) Buena fe: Antes de dar una definición de buena fe, digamos que esta puede ser de dos clases, una buena fe
objetiva y subjetiva.
a) Buena fe objetiva: Es aquella que se ve reflejada hacia el mundo exterior en virtud del comportamiento del
sujeto, vale decir, que si queremos saber si hay o no buena fe "objetiva" tendremos que comparar el
comportamiento del sujeto con lo que ordinaria y comúnmente se tiene por buena fe de acuerdo a los
parámetros sociales, esto es con el comportamiento normal, medio que un hombre corriente tiene en la
sociedad. Digamos que esta buena fe está teniendo cada vez mayor cabida en materia de contrato.
b) Buena fe subjetiva: Es la que sigue nuestra legislación, sobre todo en materia posesoria, así el Código Civil
en su Art. 706 inc 1° la define, diciendo que la buena fe “es la conciencia de haberse adquirido el dominio de
la cosa por medios legítimos, exento de fraudes o de todo otro vicio”.
Como podemos observar, en este caso, la buen fe es una convicción interna, íntima del sujeto de actuar
lícitamente, de conformidad a la ley, no haciendo daño a nadie, de ahí que por el carácter subjetivo y personal
que tiene es que ella es propia de cada individuo, no pudiendo transferirse ni transmitirse a otras personas, por
todo ello su análisis debe ser caso a caso.
Ahora bien, que el sujeto esté de buena fe al adquirir el dominio u otro derecho real, no significa que su
convicción interna coincida con la realidad, esto es, que creer tener el dominio cuando en realidad sólo tiene
posesión, en tal caso, obviamente el sujeto habrá caído en un error. Ahora bien, para que estemos ante la
presencia de la buena fe como requisito de la posesión regular es menester que este error, sea un error de
hecho y excusable (justificable), por ejemplo, el sujeto concurrió a una automotora a comprar un automóvil y
la empresa no era la dueña del vehículo. ¿Qué sucede si el error es de derecho? R- Si el sujeto dice que
incurrió en un error y este es de derecho, jurídicamente se presume la mala fe del sujeto, por cuanto nadie
puede alegar ignorancia de la ley.

¿Cuándo habrá mala fe?

R- Habrá mala fe, por ejemplo si el sujeto a sabiendas compra una cosa que pertenece a un tercero, vale decir,
que sabe que la cosa es ajena. En este caso hay mala fe, por cuanto no hay error, ya que actuó a sabiendas.
Otro ejemplo, sería si un sujeto a pesar de incurrir en error, dicho error no es excusable, por ejemplo, compra
un inmueble que se encuentra embargado judicialmente, en tal caso, no hay buena fe, y esto es porque el error
no es excusable (justificable) ya que existen los medios legales para que éste hubiera tomado conocimiento de
la existencia del embargo (debería haber revisado los registros del Conservador de Bienes Raíces).
En síntesis, la buena fe se presume, (presunción simplemente legal de ahí que se pueda alegar la mala fe),
excepcionalmente hay casos en que lo que se presume es la mala fe, siendo estos los siguientes:
1. Si se alega un Error de Derecho.
2. En el tema de la muerte presunta, aquella persona que sabía de la muerte del desaparecido y lo ocultó, o
por el contrario sabiendo que el sujeto está con vida nada dice, dejando que se continúe con los trámites
de muerte presunta.
3. La existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe y no dará lugar a la Prescripción.
4. El ocultamiento de bienes en un testamento.
5. Se pierde la buena fe y por ende entra a presumirse la mala fe, cuando el poseedor ha contestado la
demanda.
6. En el caso del matrimonio nulo putativo, donde la putatividad cesa para uno de los cónyuges desde el
momento en que interpone la demanda, y respecto del otro al momento de contestarla allanándose a ella,
 o bien si persiste en la validez del matrimonio una vez que el tribunal dicta la sentencia que declara nulo
el matrimonio.

Prueba de la buena fe: Sabemos que la buena fe se presume, excepto en los casos recién señalados donde lo
que se presume es la mala fe. Ahora bien, respecto de esta presunción, digamos que es simplemente legal, es
decir, que admite prueba en contrario. Por ello es que si la hipótesis es estar frente a una presunción de buena
fe, quien diga que está de mala fe tendrá que probarla, por el contrario si la presunción es de mala fe, la
persona imputable de ella podrá probar que está de buena fe.

¿Desde qué momento debe existir la buena fe para que la posesión sea regular?
R- Nuestro Código Civil en forma muy clara establece que para la existencia de la posesión regular es
suficiente que haya buena fe al momento de iniciarse la posesión, no siendo necesario que posteriormente
subsista.

3) La Tradición cuando el título es traslaticio de dominio: De partida digamos que si se trata de un título
constitutivo, ocupación, accesión, no se requiere de tradición porque el título es a la vez modo de adquirir, por lo
que en estos casos, sólo será necesario justo título y la buena fe para que estemos ante la presencia de la posesión
regular. Una situación similar sucede respecto de la sucesión por causa de muerte, donde la doctrina ha sostenido
que si bien es un modo de adquirir el título que faltaría está presente en la propia sucesión por causa de muerte,
título denominado de transmisión o de tráfico, vale decir, la sucesión por causa de muerte será título y modo de
adquirir.
Ahora bien, en el caso del título traslaticio de dominio, sucede que éste por sí sólo no produce la adquisición del
derecho, falta el modo de adquirir el dominio, el cual debe obligatoriamente ser la tradición y no otro, de ahí que
si falta uno u otro sencillamente no puede haber posesión regular.

¿Existen casos en que se presuma la tradición?

R- La verdad es que sí, pero sólo respecto de los bienes muebles y las servidumbres con su contra excepción. En
efecto, el Código Civil establece que si una persona se obligó a entregar una cosa a otra persona, y esta otra la
posee a ciencia y paciencia de aquella que se obligó a entregarla, se presume la tradición. Esta presunción sólo es
aplicable para el caso de los bienes antes señalados, ya que respecto del derecho de dominio u otro derecho real
que recaigan sobre inmuebles es necesario que se practique la correspondiente inscripción del título en el
Conservador de Bienes Raíces, por cuanto esta es la única forma que existe para que haya tradición, de ahí que no
pueda aplicarse esta presunción para dichos bienes.
¿Qué ventajas proporciona la posesión regular?
R- La verdad es que en virtud de ella el poseedor podrá adquirir el dominio de la cosa poseída por un plazo de
prescripción más corto que si estuviéramos ante la presencia de la posesión irregular, vale decir, que el poseedor podrá
adquirir el dominio de la cosa por el modo de adquirir de la prescripción adquisitiva ordinaria, el cual es de 2 años
para los bienes muebles y de 5 años para los bienes inmuebles. Además se dispone de la acción publiciana -gual que la
reivindicatoria pero para los poseedores-, y por último el poseedor se hace dueño de los frutos que origine la cosa
poseída.

2. Posesión irregular: Es aquella que carece de uno o más requisitos de la posesión regular.
Aquí cuando dice que pueden faltar uno o más requisitos de la posesión regular, no debemos considerarlo respecto de
la tenencia (corpus) y el ánimo, obviamente ellos deben concurrir, ya que de lo contrario simplemente no hay
posesión. De ahí que se diga que en cada caso deberá analizarse qué elementos o requisitos de la posesión regular
pueden faltar, para concluir si procede o no la posesión irregular, así por ejemplo, si hay título traslaticio de dominio y
falta la buena fe, podríamos caer en la inmediata tentación de creer que ya se puede poseer irregularmente, lo cual no
es cierto, por cuanto, al haber título traslaticio de dominio, será además necesario la tradición, ya que sin ella no hay
tenencia (corpus) y por lo mismo la posesión sería inexistente. Por ello, es que respecto de los bienes inmuebles se
exija como prueba de la posesión la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, de ahí que en este caso, sólo es
 posible la ausencia de buena fe para que la posesión sea irregular, cualquier otro elemento que falte hará inexistente la
posesión, y por lo mismo jamás se podrá ganar el dominio de ella por prescripción adquisitiva.

¿En qué se diferencia y en qué se parecen la posesión irregular de la regular? R- De partida la posesión irregular
no es tan favorable como la posesión regular, por cuanto, el plazo que se requiere de posesión es más largo, siendo
éste de 10 años, de ahí que la prescripción que le será aplicable, es la adquisitiva extraordinaria. Digamos que el
poseedor regular goza de la acción reivindicatoria que aquí se llama acción publiciana no así el poseedor irregular. Por
otro lado en ambas se aplica la presunción de tradición y los interdictos posesorios pueden hacerse valer tanto por el
poseedor regular como el irregular.

2) Posesión no viciosa (útil) y viciosa:

1. Posesión no viciosa (ÚTIL): Es la que no adolece de los vicios de violencia o clandestinidad, de ahí que sea útil, por
cuanto, sirve como requisito de la prescripción adquisitiva. Aquí está la posesión regular e irregular.
2. Posesión viciosa (INÚTIL): Estas son la posesión violenta y la posesión clandestina, ambas inútiles, por cuanto no
sirven para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.
1) Posesión violenta: Es aquella posesión que se adquiere por medio de la fuerza física o moral. Aquí se requiere
que la fuerza sea grave, esto es que sea capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio
tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Digamos que la fuerza basta que sea al inicio de la posesión, por lo
que no es necesario que permanezca en el tiempo.
2) Posesión clandestina: Es la que se ejerce ocultándola a aquellos que tienen derecho a oponerse a ella. Esto
significa que si la posesión es pública y todos se dan cuenta de ella y sólo se le oculta a quienes tienen derecho a
oponerse a la posesión, ésta sigue siendo clandestina. De ahí que la clandestinidad tiene que permanecer en el
tiempo.

7. ¿Se puede transmitir la posesión?

R- La verdad es que hay algunas disposiciones del Código Civil que inducen a la transmisibilidad de la posesión, sin
embargo, la doctrina ha dado varias explicaciones con el objeto de evitar la idea de transmisión de la posesión. Lo que
sucede es que la doctrina mayoritaria niega la posibilidad de que la posesión se transmita, entendiendo por posesión la
idea de ius possesionis, vale decir, aquella que no da derecho a poseer, y esto es, porque la posesión es un hecho, y no
constituye derecho, de ahí que no pueda transmitirse del causante a los herederos. Recordemos que la sucesión por causa
de muerte es un modo de adquirir el dominio, cuyo título es la ley.
Respecto de la posesión como ius possidendi, -vale decir, poseer con derecho- esta sí se transmite.

8. ¿Se puede transferir la posesión?

R- Sabemos que la transferencia es por acto entre vivos, ahora bien la posesión sin derecho a poseer, no se transfiere, no
así la posesión con derecho (ius possidendi), esto es por ejemplo, en los casos en que el tradente es dueño de la cosa
entregada, de ahí que al transferir el dominio de la cosa transfiera con ello el derecho a poseer.

9. ¿En qué consiste la interversión de la posesión?

R- Esta es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella. Digamos que esta transformación se
produce como consecuencia de cambios de título o causa.
1. Transformación de la posesión en mera tenencia: Esto es el denominado constituto posesorio, siendo uno de los
casos en virtud del cual se pierde la posesión, consistente en que el poseedor cambia de actitud y pasa a reconocer
dominio ajeno. Eje. Una persona que era poseedor de una cosa (corporal mueble) pasa a convertirse en arrendatario de
ella; o bien, una persona posee un libro, después la enajena a un amigo, pero le dice que le preste el mismo libro por
una semana más. En tal caso, el efecto que provocaría este cambio de actitud es que se interrumpe la prescripción que
corría a favor del que era poseedor. Este caso también se aplica para el dueño que cambia a mero tenedor.
2. Transformación de la mera tenencia en posesión: Esto es el caso de una persona que tiene la mera tenencia de una
cosa, por ejemplo, le prestaron un automóvil (comodato, título de mera tenencia) y posteriormente le regalan el
automóvil. Aquí pueden darse 2 situaciones, una que quien regaló el automóvil sea el dueño, en tal caso como
 consecuencia de la tradición, quien era comodatario se convertirá en dueño de la misma cosa, a ello se le conoce con
el nombre de traditio brevi manu. Ahora bien, respecto de la posibilidad de que la mera tenencia pueda transformarse
en posesión es mucho más difícil, consideremos que quien tiene un título de mera tenencia por ese sólo hecho está de
mala fe (respecto de la posesión regular) y por ende no podrá jamás adquirir el dominio de la cosa por prescripción
adquisitiva ordinaria (recordemos que la buena fe es un elemento de la posesión regular), respecto de la prescripción
extraordinaria, la regla general es que tampoco podrá ganar el dominio de ella por esa vía, salvo (aquí está la
excepción) que quien dice ser dueño (no el mero tenedor) no pueda probar que quien tiene la cosa es mero tenedor,
vale decir, que le haya reconocido a él el dominio de ella. Eje. El dueño presta una cosa a un amigo, después el amigo
se da por poseedor, y no mero tenedor, transcurren 10 años, de ahí el dueño al pretender recuperar la cosa el amigo
alega prescripción, de ahí el dueño deberá probar que el amigo en cualquier periodo dentro de los 10 años le
reconoció a él la calidad de dueño, pero si ello no lo puede probar, sencillamente el amigo será poseedor, esto en la
medida que además el amigo haya poseído sin violencia o clandestinidad, ya que de lo contrario la posesión será inútil
y por ende no podrá adquirir el dominio de la cosa por prescripción.

10. Capacidad para poseer:

Respecto de los capaces, digamos que ellos pueden adquirir y ejercer la posesión por sí mismos, ya sea que estemos ante
la presencia de bienes muebles o inmuebles, sin embargo, si quisieran podrían adquirir la posesión por medio de otra
persona, siendo ésta un mandatario, si él se sale de los límites del mandato se convertirá en agente oficioso, y en tal
calidad también podría en su caso poseer a nombre del representado.
Ahora bien, respecto de los incapaces hay que distinguir si estamos ante la posesión de bienes muebles o inmuebles.

1. Respecto de los bienes muebles: Digamos que todos los incapaces pueden adquirir la posesión de estos bienes, el
punto está en el cómo lo logran. En efecto, los incapaces relativos (disipador y menor adulto) y los incapaces
absolutos como el sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente y el impúber que no es infante
pueden adquirir la posesión por sí mismos, esto es que no requieren que otra persona (como un representante legal)
adquiera a nombre de ellos, como tampoco necesitan que dichos representantes los autoricen para adquirir la posesión
de estos bienes. En cambio los infantes y los dementes, pueden adquirir la posesión de estos bienes, pero NO por sí
mismos, sino que siempre por medio de un representante legal.
¿Pueden los incapaces ejercer actos de posesión, como sería por ejemplo, arrendar la cosa o prestarla
(comodato)?
R- Digamos que si bien los incapaces relativos como algunos de los absolutos pueden adquirir la posesión de estos
bienes, esto no significa que puedan libremente ejercer actos de posesión, para ello requieren de autorización.
2. Respecto de los bienes inmuebles: En este caso, sólo los incapaces relativos (menor adulto y disipador) pueden
adquirir la posesión, el punto está en que no pueden hacerlo por sí mismos, sino que necesariamente requieren de un
representante legal que adquiera la posesión por ellos, o bien que los incapaces la adquieran pero autorizados por el
representante legal. Los incapaces absolutos no pueden ni siquiera por medio de representantes legales adquirir la
posesión de estos bienes.

11. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión:

a. Introducción:
Digamos que respecto de la adquisición de la posesión de los bienes corporales muebles e inmuebles existen ciertas reglas
que son comunes, siendo éstas las siguientes:
1) En primer término respecto de la adquisición de la posesión por medio de representantes: En efecto, sabemos
que la posesión se puede adquirir personalmente o bien por medio de otra persona, esta otra persona puede ser un
mandatario (en virtud de un mandato), representante legal (en virtud de la ley) o un agente oficioso. Digamos que en
el caso de las personas capaces éstas pueden adquirir la posesión por sí mismos o bien por medio de un mandatario, el
cual si se sale de los límites del mandato se le aplicarán las normas del agente oficioso. Ahora bien, respecto de las
personas incapaces, debemos distinguir si la posesión recae sobre bienes muebles o inmuebles.
a. Si la posesión recae sobre bienes muebles: En tal caso todos los incapaces pueden llegar a adquirir la posesión,
el punto está en el como lo logran adquirir. En efecto, si los incapaces son relativos o absolutos exceptuando a los
infantes y dementes, ellos pueden prescindir de un representante legal para adquirir la posesión, pero una vez
 adquirida necesitarán de la autorización de ellos para ejercer actos de posesión. Respecto de los dementes e
infantes, digamos que también pueden adquirir la posesión, pero en este caso, es imprescindible que la adquieran
por medio de otra persona, siendo esta persona necesariamente un representante legal.
b. Si la posesión recae sobre bienes inmuebles: Digamos que en este caso sólo los incapaces relativos (disipados o
menor adulto) pueden adquirir la posesión de estos bienes, pero para adquirirla necesitan de un representante
legal que adquiera por ellos o que los autorice a adquirir. Y respecto de los incapaces absolutos digamos que no
pueden bajo ningún respecto adquirir la posesión de estos bienes.
Digamos que si el representante legal o mandatario (que adquiere la posesión a nombre ajeno), no tiene el poder para
representar o bien teniéndolo se extralimita de sus facultades, el acto de posesión será inoponible al representado o
mandante, a menos que éste ratifique el actuar del representante o mandatario, si ello ocurre, se torna eficaz la
posesión que era inoponible al representado o mandante, y la posesión en tal caso se retrotraerá al momento en que
fue tomada a su nombre. Digamos también que la posesión del mandante o representado comienza desde el mismo
momento en que el mandatario o representante comienza a poseer a su nombre, aun cuando el mandante lo ignore.

2) En segundo lugar, respecto de la adquisición de la posesión del derecho real de herencia: Digamos que la
posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que la herencia es deferida, a pesar de que el heredero sea
incapaz o bien la ignore.
¿Cuándo entendemos que la herencia está deferida?
R- La herencia se defiere al momento de la delación, siendo ésta, el llamamiento que hace la ley para aceptar o
repudiar una asignación hereditaria, el punto está en que este llamamiento se puede efectuar en dos momentos, si la
asignación es pura y simple, el llamamiento se produce al morir el causante, pero si es condicional (condición
suspensiva) el llamamiento se producirá al momento de cumplirse la condición suspensiva. Ahora bien, como el
derecho real de herencia es un bien incorporal consistente en una universalidad jurídica, la posesión que se adquiere
no es la del Art. 700 por cuanto, obviamente no puede haber corpus ni tampoco ánimo, de ahí que la posesión que se
adquiera sea la denominada posesión legal de la herencia.
¿Qué importancia tiene la posesión legal de la herencia? R-
1. Faculta a quien recibe la asignación hereditaria a efectuar actos de heredero, por Eje. Tomar posesión material de
los bienes hereditarios.
2. Confiere al heredero ciertos derechos, entre los cuales encontramos las acciones posesorias, que tienen por objeto
proteger las cosas que posee.
3. El heredero queda sometido a las acciones que terceros pudieran intentar en su contra.
4. El efecto más importante que produce es que en virtud de la posesión legal de la herencia, si el heredero es
putativo puede llegar a ganar el derecho real de herencia por prescripción.

b. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes muebles e inmuebles:

Debido a las importantes diferencias que existen entre los bienes muebles e inmuebles, respecto de la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión la materia se analizará en base a dicha clasificación.

1) Bienes muebles:
¿Cómo se ADQUIERE la posesión de los bienes corporales muebles?
R- Se adquiere la posesión desde el momento que el sujeto aprehende materialmente (físicamente) el bien corporal mueble
con ánimo de señor o dueño, vale decir, que concurren el corpus y el ánimo.
Respecto de los incapaces, sabemos que todos ellos pueden llegar a adquirir la posesión de los bienes corporales muebles,
claro que, con el distingo de que los incapaces relativos como los absolutos que no sean infantes ni dementes puede
adquirirla por sí mismo, en cambio si se trata de dementes o infantes estos pueden adquirir la posesión de estos bienes por
medio de otra persona.
Ahora bien, es importante señalar que ninguno de los incapaces puede ejercer actos de posesión por sí mismos, (arrendar
o dar en comodato el bien mueble) por lo que para ejercerlos requieren de autorización.

¿Cómo se CONSERVA la posesión de los bienes corporales muebles?

R- La posesión se conserva mientras se mantenga el ánimus. En efecto, lo que sucede es que, aun cuando lo ideal es que
el poseedor mantenga tanto el corpus como el animus, (por cuanto, éstos son los dos elementos constitutivos de la
posesión) el animus es el más importante, de ahí que, si el poseedor por ejemplo perdiera el corpus (temporalmente) de
todas maneras podrá mantener la posesión siendo éste el argumento jurídico del por qué el poseedor pueda dar en
comodato el bien corporal mueble o bien arrendarla, sin que ponga en peligro su posesión, en cambio si perdiera el ánimo
lisa y llanamente dejará de conservar la posesión.

¿Cuándo entendemos que se mantiene el ánimo?

R- El ánimo, vale decir, la voluntad de poseer se mantiene mientras no aparezca una voluntad contraria a ella, ya sea del
mismo poseedor (cuando la enajena o reconoce dominio ajeno) o bien por un tercero, de ahí que, por ejemplo mientras la
persona duerme (lapso donde no esta manifestando voluntad alguna) de todas maneras se mantiene la posesión.

¿Cuándo decimos que aparece una voluntad contraria? R-

1. Cuando por propia voluntad del poseedor abandona o enajena el bien corporal mueble.
2. Cuando un tercero por su propia voluntad se apodera del bien corporal mueble con el ánimo de hacerla suya. En este
caso, quien tenía la posesión la pierde pasando el tercero a constituirse en poseedor.

¿Cómo se PIERDE la posesión de los bienes corporales muebles?

1. Se pierde la posesión, cuando el poseedor pierde el corpus y el ánimo, por ejemplo, el poseedor enajena el bien
corporal mueble y posteriormente hace la tradición.
2. El poseedor pierde la posesión al perder el corpus, esto es la tenencia material: Para que pierda la posesión es
necesario que el corpus lo tenga un tercero pero con ánimo de señor o dueño, o bien que el poseedor ya no pueda
ejercer actos de posesión, como cuando el bien corporal mueble cae al mar.
3. Constituto posesorio: Este es el caso del poseedor que conservando el corpus pierde el animus, ejemplo, es poseedor
de un libro y lo enajena haciendo tradición, pero a quien se lo enajena se lo pide prestado. En este caso hay una
interversión de la posesión, por cuanto, el poseedor pasa a convertirse en mero tenedor de la misma cosa.
4. El poseedor pierde la posesión cuando pierde el ánimo: Sabemos que el ánimo de poseer se pierde cuando aparece una
voluntad contraria a ella, de ahí que esa voluntad puede emanar del propio poseedor (cuando hace la tradición) o bien
de un tercero (cuando teniendo el corpus en su poder se comporta como señor o dueño)

2) Bienes inmuebles:
El tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes corporales inmuebles es lo que en doctrina
se conoce con el nombre de "teoría de la posesión inscrita".
En primer lugar, digamos que en nuestro país los registros conservatorios que existen no cubren la totalidad de los predios
existentes en nuestra larga y angosta franja de tierra, lo cual, es importante tener presente, ya que si queremos comprender
perfectamente el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes corporales inmuebles,
deberemos estudiar aquello respecto de los inmuebles que están registrados (inscritos) y los que no lo están.

INMUEBLES NO INSCRITOS:
Sabemos ya, que en nuestro país no todos los bienes inmuebles están inscritos en los registros de propiedad del
conservador de bienes raíces que le corresponderían de acuerdo a su ubicación, de ahí el problema que se presenta
respecto del dominio de ellos como también de la posesión. Imagínense a una persona que dice ser el dueño de un
inmueble que no está inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, ¿cómo prueba que es dueño? ¿Cómo prueba una
persona que es poseedor de dicho bien? Todas estas preguntas serán respondidas en el desarrollo del tema.
¿Cómo se ADQUIERE la posesión de un bien inmueble que no está inscrito?
R- Para entender el tema, digamos en primer lugar que la posesión que se adquiere acá, según lo dice la mayoría de la
doctrina puede ser la regular como la irregular, y para determinar como se adquiere la posesión de estos bienes inmuebles
no inscritos, debemos previamente considerar el antecedente (título) que el poseedor invoca. De ahí, que debamos
distinguir si el poseedor invoca un título constitutivo de dominio o uno traslaticio de dominio.
1. El poseedor invoca título constitutivo de dominio: Sabemos que los títulos constitutivos de dominio, son la
ocupación, accesión, y la prescripción adquisitiva. De ahí que debamos observar cual de estos títulos invoca.
a) El poseedor invoca ocupación como título: De partida, digamos que jurídicamente la ocupación es un modo de
adquirir el dominio de bienes MUEBLES que no tengan dueño, de ahí que no proceda este modo de adquirir el
dominio respecto de los bienes inmuebles (estén o no inscritos) ya que siempre tienen dueño, en último término lo
será el Fisco, en tal caso serán bienes nacionales. Por ello es que no debemos concebir el término ocupación como
modo de adquirir, sin embargo, en el lenguaje corriente podríamos sí emplear el término ocupación como simple
apoderamiento material del inmueble, esto es, llegar e instalarse en la propiedad. De ahí es que la pregunta que
nos haremos será si por el simple apoderamiento material del inmueble (no inscrito) ¿se puede llegar a adquirir la
posesión de él? R- La doctrina ha considerado que en este caso, es perfectamente posible adquirir la posesión del
inmueble no inscrito mediante el apoderamiento material de él, el punto de discordia radica en que algunos dicen
que es necesario que el bien inmueble se inscriba a nombre del poseedor (como dueño), en tal caso sostienen, que
el sujeto no adquirirá el dominio del inmueble en virtud de la inscripción, pero sí lo convertirá en poseedor. Ahora
bien, como en el conservador es necesario inscribir un título ¿Qué título inscribirá? R- Obviamente la ocupación
no le servirá como título constitutivo de dominio por cuanto se aplica sólo a los bienes muebles (ya que sólo estos
pueden no tener dueño), sin embargo, desde el punto de vista positivo, en el lenguaje del código el apoderamiento
material al ser corrientemente una ocupación, serviría como título para poseer. Otros en cambio sostienen que no
es necesario la inscripción para adquirir la posesión, ya que tal exigencia es sólo obligatoria respecto de los bienes
inmuebles que ya estén inscritos, y aducen como argumento lo dispuesto por el Art. 726 del Código Civil que
sostiene que "Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en
los casos que las leyes expresamente exceptúan".
En síntesis, si llegase a proceder posesión, sería una posesión irregular por cuanto se estaría de mala fe, ya que en
virtud de que la ley se presume conocida por todos, al poseedor se le reputa que sabe, que todo bien inmueble
tiene dueño, siendo en último término el Fisco.
b) El poseedor invoca accesión como título: En este caso, si se es dueño de un inmueble, lo que acceda a él
también pasa a formar parte del dominio del inmueble, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, y del modo de adquirir de la accesión, y en ese caso no es necesaria la inscripción, ya que lo normal es
que el inmueble principal esté inscrito, lo mismo ocurre respecto de la posesión, vale decir, que si una persona es
poseedora de un inmueble, y otro inmueble accede a él, pasa a poseer ambos en virtud del mismo aforismo, y aquí
tampoco es necesaria una inscripción para adquirir la posesión de lo accesorio, "la inscripción del suelo principal
cubre el suelo accedido".
c) Respecto de la prescripción: Sabemos que la prescripción también es calificada como título constitutivo, sin
embargo, esta no puede invocarse como antecedente de la posesión, ya que a él se llega precisamente en virtud de
la posesión. (Lo que es efecto no puede ser causa). En este caso digamos que la inscripción que se practica en el
conservador de bienes raíces es para efectos de publicidad respecto de terceros, ya que mediante ella se hará
oponible.

¿Qué pasa respecto de la sucesión por causa de muerte?

R- Digamos que no constituye título constitutivo, por lo que no deberíamos aludir a ella, sin embargo, para efectos de
metodología diremos que el derecho real de herencia se adquiere desde el momento de deferirse ella, lo mismo sucede
con la posesión, de ahí que la inscripción que se practique en el conservador de bienes raíces es sólo como medida
para conservar la historia de la propiedad raíz.

2. El poseedor invoca título traslaticio de dominio: Aquí si el poseedor invoca como antecedente de la posesión un
título traslaticio de dominio, se ha sostenido en forma mayoritaria que la inscripción del título en el conservador es
vital para adquirir la posesión, sin embargo por efectos de metodología distinguiremos entre posesión regular e
irregular y si en las dos es necesaria o no la inscripción del título.
a) Adquisición de la posesión REGULAR del inmueble no inscrito: Este tema viene a resolver el dilema de si es
o no necesario que el poseedor inscriba el título traslaticio de dominio para adquirir la posesión regular del
inmueble no inscrito. Digamos que respecto de la posesión regular, hay acuerdo por parte de la doctrina nacional
de que, para adquirirla respecto de bienes inmuebles que no están inscritos en el conservador, es fundamental la
 inscripción del título traslaticio de dominio, (cuando el poseedor tiene como antecedente tal título), y esto es, por
cuanto la posesión regular exige como requisito de ella la tradición (cuando el título es traslaticio de dominio), y
como sabemos, la única forma de efectuar la tradición de los bienes inmuebles es mediante la inscripción del
título traslaticio de dominio en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces. En síntesis, si el
poseedor aduce este título para adquirir la posesión regular, obligatoriamente deberá inscribirlo, de lo contrario no
podrá jamás adquirir la posesión regular de dicho inmueble1.
b) Adquisición de la posesión IRREGULAR del inmueble no inscrito: En este tema si hay discusión por parte de
la doctrina, y lo hay, precisamente por el hecho de que la posesión irregular procede cuando falta uno de los
requisitos de la posesión regular, de ahí que si siendo uno de los requisitos de la posesión regular el justo título, y
la tradición (cuando el título que le antecede es el traslaticio de dominio), si falta éste (el título) mal puede
exigirse inscripción conservatoria de él, por cuanto de antemano lo reputamos inexistente, y que es el
que motiva precisamente a acudir a la posesión irregular, de ahí la discusión, para algunos autores es fundamental
la inscripción del título traslaticio de dominio en el conservador para adquirir la posesión regular o irregular
respecto de los bienes inmuebles inscritos o no inscritos, para otros en cambio respecto de los bienes inmuebles
no inscritos, no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión irregular, bastando sólo el apoderamiento
material.
Primera postura: Hay autores como don Humberto Trucco y Tomás Ramírez Frías, que sostienen que para
ADQUIRIR la posesión regular o irregular de un inmueble (esté o no inscrito) es indispensable que el poseedor
inscriba el título traslaticio de dominio en el conservador de bienes raíces, y dan los siguientes argumentos:
En primer lugar, el Código Civil es muy claro, cuando en su Art. 724 dispone que si la cosa es de aquellas cuya
tradición deba hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, la única forma de adquirir la posesión de
ella es mediante dicha inscripción. De ahí que la ley no de alternativa posible, y como estamos hablando de que el
poseedor aduce título traslaticio de dominio, la únic forma de efectuar la tradición del inmueble es por medio de
la inscripción, dando lo mismo el hecho de que el inmueble este o no inscrito en el conservador.
En segundo lugar, aquellas disposiciones legales que aparentemente habilitan para adquirir la posesión (regular o
irregular) de los bienes inmuebles (inscritos o no inscritos) por el simple apoderamiento material de ellos, se están
refiriendo a aquella situación en que el título que invoca el poseedor es constitutivo de dominio, pero no al título
traslaticio de dominio, que es lo que precisamente estamos analizando ahora.
Por último, sostienen que la inscripción es vital si se quiere con ello dar aplicación al deseo de don Andrés Bello,
consistente en hacer efectivo el hecho de que el conservador de bienes raíces cumpla con su objetivo consistente
en llevar un registro de toda la propiedad raíz existente en nuestro país.
Segunda postura: Otro sector de la doctrina (minoritaria por cierto) cuyos exponentes son don José Clemente
Fabres, Leopoldo Urrutia y Manuel Somarriva sostienen a diferencia de la postura anterior que tratándose de un
inmueble no registrado (no inscritos) es perfectamente posible adquirir la posesión de ella (en la medida que sea
irregular) por el simple apoderamiento de ella, sin que sea necesaria la inscripción del título traslaticio de
dominio. Al respecto dan los siguientes argumentos:
En primer lugar, sostienen, que la posesión irregular, por definición es aquella a la cual le falta alguno de los
requisitos de la posesión regular, entre los cuales tenemos la tradición si el título es traslaticio de dominio, luego
si falta dicho requisito debería por definición proceder la posesión irregular, de ahí que no sea necesario para esta
posesión, que el título se inscriba.
Un segundo argumento lo extraen del Art. 729 del C.C. el cual dispone "Si alguien pretendiéndose dueño, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito el que tenía la posesión la
pierde". Como podemos observar si el inmueble no está inscrito, y alguien se apodera de él en forma violenta o
clandestina quien tenía la posesión la pierde, lo cual, de alguna manera da la posibilidad de que se pueda adquirir
la posesión de un inmueble no inscrito, y si es posible adquirirla con violencia o clandestinidad (a pesar de que en
estos casos la posesión es inútil), con mayor razón procederá posesión si ella no es violenta o clandestina y el
poseedor además aduce título traslaticio de dominio, y en tal caso, la posesión tendrá que ser necesariamente
irregular.

1 Para saber como se efectúa la inscripción del título traslaticio de dominio cuando se trata de bienes inmuebles NO inscritos, la
respuesta la encontramos en el Art. 693 del C.C y Art. 58 del Reglamento del conservador de bienes raíces.
¿Cómo se CONSERVA la posesión de estos inmuebles no registrados?
R- La doctrina ha estimado que respecto de la conservación de la posesión de estos bienes se hace aplicable lo dicho para
la conservación de la posesión de los bienes muebles, esto es que la posesión se conserva mientras se mantenga el animus.
En efecto, lo que sucede es que, aun cuando lo ideal es que el poseedor mantenga tanto el corpus como el animus, (por
cuanto, estos son los dos elementos constitutivos de la posesión) el animus es el más importante, de ahí que, si el poseedor
por ejemplo perdiera el corpus (temporalmente) de todas maneras podrá mantener la posesión siendo este el argumento
jurídico del por qué el poseedor pueda dar en comodato el bien inmueble no inscrito, o bien arrendarlo, sin que ponga en
peligro su posesión, en cambio si perdiera el ánimo lisa y llanamente dejará de conservar la posesión.
Digamos que el ánimo se pierde cuando aparece una voluntad contraria a ella, en tal caso se pierde la posesión de estos
bienes.

Pérdida de la posesión de los bienes inmuebles no registrados (no inscritos):

Lo que sucede es que una persona conserva la posesión hasta que la pierde, y esto puede ocurrir cuando el poseedor
queda privado de alguno de los requisitos constitutivos de la posesión, vale decir, sólo el corpus, sólo del ánimo, o bien
ambos. Así dicho, la posesión de estos bienes inmuebles no registrados (inscritos) se pierden por las siguientes causas:
1) Cuando el poseedor abandona el inmueble. (Pierde el corpus y el ánimo).
2) Cuando el poseedor enajena el inmueble.
3) El poseedor pierde la posesión cuando otra persona usurpa el bien inmueble no inscrito.
4) Cuando el poseedor ejerce actos de posesión por medio de otra persona, por ejemplo, concede un título de mera
tenencia a Juan, pero éste último, termina usurpándola dándose por dueño y la enajena a un tercero. Digamos que si
Juan sólo se da por dueño, el poseedor originario no pierde la posesión, pero si la enajena a un tercero, quien la recibe
se convierte en poseedor, perdiendo el primero su posesión.
5) Cuando una persona cualquiera obtiene un título traslaticio de dominio emanado de un sujeto distinto del que
materialmente posee el inmueble no inscrito, y luego inscribe dicho título a su nombre. Esta causal será para aquellos
que piensan que la inscripción del título es la que da nacimiento a la adquisición de la posesión de estos bienes.

INMUEBLES INSCRITOS:
Hemos analizados la posesión de aquellos inmuebles que no se encuentran registrados en el Conservador de Bienes
Raíces, ahora corresponde el estudio de aquellos inmuebles que si se encuentran registrados, vale decir, que se encuentran
inscritos en los respectivos registros del Conservador.

¿Cómo se ADQUIERE la posesión de los inmuebles inscritos?:

Al igual que en el caso de los inmuebles no inscritos, en esta materia debemos distinguir el título que aduce tener el
poseedor, vale decir, si es un título constitutivo de dominio o traslaticio de dominio.
1. Título constitutivo de dominio: Damos por reproducido lo dicho respecto de esta materia a propósito de los
inmuebles no inscritos.
2. Si el poseedor invoca título traslaticio de dominio: En este caso para efectos de metodología analizaremos lo que
sucede respecto de la adquisición de la posesión regular e irregular.
a) ¿Cómo se adquiere la posesión regular del inmueble inscrito? R- La única forma de adquirir la posesión
regular de estos inmuebles según la ley es mediante la inscripción del título traslaticio de dominio en el
conservador de bienes raíces, en la medida claro de que se cumplan con los demás requisitos de la posesión
regular (buena fe). Lo que sucede, es que como existe en nuestra legislación la dualidad "título y modo" y la
posesión regular exige tradición, es indispensable un título que le preceda siendo este el título traslaticio de
dominio, luego, la tradición cuando es un bien raíz se hace mediante la inscripción del título antes referido. En tal
caso, el efecto normal que se produce es la adquisición del dominio del bien inmueble, sin embargo, si el tradente
no es dueño, el adquirente no adquirirá el dominio, pero sí, gracias a dicha inscripción ADQUIRIRÁ la posesión.
b) Ahora bien ¿Cómo se adquiere la posesión irregular de los inmuebles inscritos?: Al igual que en el caso
anterior, la única forma de adquirir la posesión irregular de estos bienes inmuebles, es también mediante la
 respectiva inscripción, esto por cuanto, la ley así lo dispone expresamente, es más, mientras el bien inmueble esté
inscrito a nombre de una persona, aquella que se apodere materialmente de dicho inmueble no adquirirá posesión
alguna, ni pone fin a la posesión del que lo tiene a su nombre, incluso si el que se apoderó del inmueble tiene en
su poder un título traslaticio de dominio, tampoco podrá adquirir la posesión de él a menos que se inscriba el
inmueble a su nombre.
¿Cómo se CONSERVA la posesión de los inmuebles inscritos?
R- El poseedor conservará la posesión mientras la inscripción no se cancele, y mantenga el corpus y el ánimo. En efecto,
por ello es que se dice que la inscripción efectuada en el Conservador de Bienes Raíces constituye una verdadera garantía
de conservación de la posesión, esto es, que a pesar de que un tercero ocupe materialmente la propiedad éste último no
podrá jamás adquirir posesión de ella, y por lo mismo, quien la tiene inscrita a su nombre no la perderá.
En este caso, ¿Qué puede hacer el poseedor que tiene la propiedad inscrita a su nombre?
R- Si un tercero pasa a ocupar materialmente el bien inmueble, este tercero pasa a constituirse como poseedor precario, de
ahí que el poseedor inscrito pueda entablar en su contra una demanda de precario, sin perjuicio de las acciones posesorias
que tiene el poseedor.
Como podemos observar, tratándose de los bienes inmuebles inscritos, la posesión debe estar configurada por tres
elementos, el corpus, el animus y la inscripción, por lo que no basta sólo tener la inscripción, por cuanto, si ello fuera así,
se estaría prescindiendo total y absolutamente del concepto mismo de posesión consagrada en el Art. 700 del C.C. Esto es
importante, porque si por ejemplo existiera una contienda jurídica entre dos poseedores que tienen la inscripción a su
nombre, los tribunales de justicia deberían inclinarse por aquél que además tiene el corpus y el ánimo.

¿Cómo se PIERDE la posesión de los inmuebles inscritos?

R.- Si para la conservación de la posesión es fundamental que la inscripción no se cancele, obviamente, con la cancelación
de la inscripción se produce la pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos.
Ahora bien, digamos que cuando hablamos de cancelar la inscripción, hablamos de extinguir o dejar sin efecto la
inscripción.

Causas que provocan la cancelación de la inscripción: Puede ser por voluntad de las partes, por decreto judicial o bien por
medio de otra inscripción. Luego si por cualquiera de estas vías se cancela la inscripción se perderá definitivamente la
posesión.
1. Cancelación de la inscripción por voluntad de las partes: Esto es la denominada resciliación. Para que estemos
ante esta posibilidad es necesario que una de las partes haya transferido a la otra un bien inmueble, supongamos que
hubo compraventa, de ahí, la existencia de un contrato (título traslaticio de dominio) es vital, luego que se inscriba el
título respectivo a nombre de una de las partes en el conservador de bienes raíces. En este caso el adquirente ya esta
en posesión del inmueble gracias a la inscripción, ahora bien, para que estemos ante esta figura, es necesario que las
mismas partes que celebraron el contrato u otorgaron el título que origino la inscripción se pongan de acuerdo y dejen
sin efecto el contrato o el título, si ello ocurre, se producirá jurídicamente una resciliación del contrato, el cual es uno
de los modos de extinguir las obligaciones. Pero no basta con la resciliación para que se produzca la cancelación de la
inscripción, sino que además, ella debe subinscribirse al margen de la inscripción que se cancela, con el objeto de que
quede constancia de la resciliación 2, si ello ocurre tal como se describió anteriormente, se entenderá que ha operado la
cancelación de la inscripción por voluntad de las partes.
2. Cancelación de la inscripción por decreto judicial: En este caso, hay una sentencia judicial firme o ejecutoriada,
que ordena la cancelación de la inscripción. ¿Qué puede motivar la existencia de una sentencia judicial que ordene la
cancelación de la inscripción? R- Por ejemplo, pudo haber existido un juicio donde se discutió la validez o nulidad de
la inscripción, y donde finalmente el tribunal se inclinó por la nulidad. También puede suceder que existía un juicio
como consecuencia de la acción reivindicatoria que interpuso el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño, y
donde finalmente el tribunal acogió la acción.
Digamos que para que efectivamente se produzca la cancelación de la inscripción, es necesario que la sentencia que
así lo ordena se subinscriba al margen de la inscripción que cancela.

2 Art. 91 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

3. Cancelación de la inscripción por medio de una nueva inscripción: Este es el caso de una persona que tiene
inscrita a su nombre el bien raíz, sin embargo, por alguna razón no es dueño del inmueble sino que sólo es poseedor, y
que transfiere a otro el bien inmueble, procediéndose a una nueva inscripción a nombre del nuevo poseedor. Si ello así
acontece, la nueva inscripción cancela (extingue) la inscripción anterior por lo que quien tenía la posesión la pierde
pasando otro sujeto a adquirirla.
Esto se conoce con el nombre de cancelación virtual, no como en los casos anteriores donde hay una cancelación
material.
Cómo podemos observar, en este caso para que se cancele la inscripción por medio de otra inscripción ella tiene que
emanar del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otro, por cuanto así lo dispone la ley, ahora bien, ¿qué
sucede si quien transfiere este "derecho" no es el poseedor inscrito sino un mero tenedor que usurpó el bien inmueble
y se dio por dueño de él? R- Si se efectúa una competente inscripción el tercero adquirente pasará a ser poseedor.
Para que estemos ante esta figura deben darse una serie de requisitos copulativamente, así tenemos:
1) Que exista un inmueble que esté inscrito.
2) Que quien tenga la tenencia material del inmueble sea un mero tenedor, (arrendatario, comodatario, etc).
3) Que sea única y exclusivamente el mero tenedor el que usurpe el bien inmueble, para así exista un nexo entre éste
y el poseedor inscrito.
4) Que el mero tenedor enajene el bien inmueble haciéndose pasar por el sueño, más específicamente "dándose por
dueño". ¿Qué sucede si el mero tenedor dándose por dueño inscribe el bien a su nombre? R- En tal caso no se
cancela la inscripción y no podrá poseer, por lo que el requisito es que enajene a un tercero.
5) Que se practique la competente inscripción a nombre del tercero adquirente, y con posterioridad a aquello detente
la posesión material del inmueble.

Respecto de este último requisito ¿qué debemos entender por competente inscripción? R- De partida la ley no nos dice
que es lo que debemos entender por competente inscripción, de ahí que la doctrina se ha preocupado de dar respuesta
a aquello, surgiendo 3 corrientes doctrinarias en torno a esta materia, así tenemos:
Primera postura: Para don Humberto Trucco y Pedro Lira, competente inscripción es aquella que emana única y
exclusivamente del poseedor inscrito, luego, para que estemos ante una competente inscripción es necesario que la
inscripción que se efectúa a favor del tercero adquirente sea ratificada por el poseedor inscrito.
Segunda postura: Para don Arturo Alessandri y Alejandro Lira, competente inscripción es aquella que viene a
presentar un vínculo a lo menos aparente entre el mero tenedor y la anterior inscripción, de manera que se presente
una continuidad en el Registro, luego este vínculo aparente va a existir cuando el mero tenedor (que usurpa el
inmueble) otorga en favor del tercero adquirente el título injusto como el falsificado o el inoponible, y lo sub inscribe.
Digamos que esta posición ha sido seguida en ocasiones por los tribunales, que han señalado que aunque se reconozca
que el tercero adquirente tiene título inscrito, éste título no le da la posesión legal que se requiere para inscribir, a
menos que el título derive del poseedor inscrito. De consiguiente, no queda cancelada la primitiva inscripción.
Tercera postura: Para don Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva y Luis Claro Solar, competente inscripción es la que
se practica en la forma que corresponde, esto es, en el departamento respectivo y con arreglo a las normas del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces y nada más. Sostienen, que creer que competente inscripción es aquella que
necesariamente debe emanar del poseedor inscrito, es inoficiosa, por cuanto, dicha situación ya está regulada,
recordemos que una de las maneras de cancelar la inscripción es mediante una nueva inscripción, la cual ya fue
estudiada.

Digamos que esta última posición es la que actualmente siguen mayoritariamente nuestros tribunales, dándose como
argumento que la ley se pone en el supuesto de que un mero tenedor enajene a su nombre un inmueble inscrito, de ahí
el tercero adquirente mediante la competente inscripción adquiere para sí la posesión, poniendo fin a la posesión
anterior. Luego esta competente inscripción no puede ser únicamente la que emane del poseedor inscrito, por cuanto,
ese caso ya se encuentra contemplado por la ley (Art. 728), por lo que no es razonable suponer semejante
redundancia. De ahí que forzosamente debamos concluir que la ley al hablar de competente inscripción se está
refiriendo a aquella que se efectúa con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del
 departamento de la ubicación del inmueble que se transfiere. Luego una vez practicada esta nueva inscripción, ésta
última tendrá la virtud de cancelar la inscripción anterior que existe sobre el inmueble 3.

12. PRUEBA DE LA POSESIÓN:

Frente a la pregunta de cómo se prueba la posesión, digamos que lo que debemos hacer es distinguir si se trata de la
posesión de bienes muebles o inmuebles.
1. Prueba de la posesión de los bienes muebles: La forma de probar la posesión de los bienes muebles es demostrando
que se tienen los dos elementos constitutivos de la posesión, esto es el corpus y el ánimo. La forma de demostrar que
se tiene el corpus y el ánimo es probando los hechos que configuran ambos elementos, así por ejemplo el corpus se
probará demostrando que la cosa se tiene aprehendida físicamente, y si aquello no es posible, hay que probar que se le
gobierna, esto es que se puede disponer de ella en cualquier tiempo. Respecto del ánimo obviamente es más difícil,
por cuanto pertenece a un aspecto subjetivo o fuero interno del individuo, sin embargo, hay hechos que permiten
deducirlo, como lo es, el hecho de que el poseedor se comporte como dueño de la cosa, por ejemplo, que mantenga la
cosa en buen estado, que la utilice, que la transforme si quiere con ello sacarle mejor provecho, etc. en el fondo es
demostrar que el poseedor se comporta respecto de la cosa como si fuera el verdadero dueño. Digamos que aquí
valen todos los medios de prueba que consagra la ley.
Como estamos hablando de la prueba de la posesión es importante señalar que el legislador ha establecido 3
presunciones legales (admiten prueba en contrario) de posesión, vale decir, que estos hechos hacen presumir que el
individuo es un poseedor.
Se presume que un sujeto es poseedor:
1) Cuando ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento
en que se alega.
2) Si ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas.
3) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo
intermedio.
Norma especial: ¿Cómo se prueba la posesión de un automóvil? R- Digamos que la inscripción del vehículo en el
registro de vehículos motorizados (registro civil) sólo constituye presunción de dominio, pero no de posesión, por lo
que tendrán que emplearse los medios de prueba consagrados en nuestra legislación.

2. Prueba de la posesión de los bienes inmuebles: Como existen bienes inmuebles que no están inscritos, vale decir,
registrados en el conservador y otros que sí lo están, para estudiar la prueba de la posesión de estos bienes deberemos
hacer esa distinción.
a) Prueba de la posesión de inmuebles inscritos: La manera que existe de probar la posesión de estos inmuebles
es mediante la respectiva inscripción 4, y NO por hechos materiales de apoderamiento. Sin embargo, esta
inscripción para que sirva como medio de prueba de la posesión de dichos inmuebles, debe reunir 2 requisitos,
siendo estos los siguientes:
1) Es necesario que la inscripción subsista, esto es, que no haya sido cancelada.
2) Que la inscripción hay durado un año completo.
Si estos dos requisitos se cumplen, la inscripción servirá como medio de prueba de la posesión de los inmuebles
inscritos, no siendo necesario la concurrencia de otros medios de prueba, es más, ella hace inadmisible prueba
contraria que pretenda desvirtuar la posesión inscrita. Así por ejemplo, si en un juicio, la parte contraria de aquel
que tiene la posesión inscrita pretende desvirtuar su posesión acreditando que tiene la tenencia material del bien
inmueble, ello no será procedente.
Digamos que el Art. 924 del C.C. que es, el que dispone que la inscripción es prueba de posesión, se refiere a la
posesión de derechos cuya tradición se hace mediante la correspondiente inscripción, luego es bueno tener
presente que sólo se refiere a los derechos inscritos de que habla el Art. 686 del C.C., esto es el derecho de
dominio de los bienes inmuebles, el derecho real de usufructo que recae sobre bienes inmuebles, el derecho real
3 Corte de Talca, 19 de junio de 1933: Gaceta 1933, primer semestre, n.84, p.348. Corte Suprema, 5 de enero de 1949: R., t.46, secc.
primera, p.311
4 Art. 924. (Este tema esta dentro del título de las acciones posesorias).
 de uso (habitación), censo, y el derecho real de hipoteca. En todos estos derechos, la tradición de ellos se hace
mediante la inscripción en el conservador de bienes raíces, de ahí que la posesión de esos derechos se prueba
mediante la correspondiente inscripción. Por lo dicho precedentemente, excluimos aquellos derechos que si bien
pueden encontrarse inscritos, respecto de ellos, la inscripción no es necesaria como medio de hacer la tradición,
por ende la inscripción de ellos no sirve para probar posesión de tales derechos.
En caso de que hayan 2 poseedores que se encuentren inscritos y que disputen judicialmente su posesión, (esto es
que se oponga a una inscripción otra inscripción) el juez tendrá que resolver a cual de estas 2 inscripciones
atribuye posesión, para ello se ha sostenido que quien tenga el corpus y el ánimo tiene preferencia respecto del
que no lo tiene.

b) Prueba de la posesión de inmuebles no inscritos (no registrados): Digamos que respecto de la prueba de la
posesión de inmuebles no inscritos como también de aquellos cuya inscripción fue ineficaz, o bien que su
inscripción ha durado menos de un año, inscripciones paralelas, o bien superposición de deslindes, se prueba
acreditando el corpus y el ánimo respecto del inmueble5.

Presunciones y ficciones relativas a la prueba de la posesión:

Lo que sucede es que en materia de prescripción adquisitiva existen presunciones y ficciones relativas a la prueba de la
posesión. En efecto, tengamos presente, que el legislador concede las denominadas acciones posesorias para conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, y a aquella persona que hubiere perdido
su posesión (respecto de bienes muebles o inmuebles) pero que posteriormente la recupera legalmente6, se entiende por
ficción que el poseedor nunca perdió la posesión, vale decir, que se considera que el poseedor tuvo la posesión durante el
lapso de tiempo que estuvo privado de ella.
Como podemos observar, en este caso hay una verdadera ficción legal, la cual tiene mucha importancia para efectos de la
prescripción adquisitiva, por cuanto, ella se funda precisamente en que la posesión haya sido continua, esto es sin
interrupciones durante todo lapso de tiempo que la ley le exige para ganar finalmente el dominio del bien por prescripción
adquisitiva.
Digamos que la interrupción de la prescripción puede ser natural o civil, y una de las formas de interrupción natural es
por haber entrado otra persona en posesión de la cosa. Ahora bien, el efecto de esta interrupción es hacer perder todo el
tiempo de posesión anterior, a menos que se haya recuperado legalmente la posesión conforme a las normas referentes a
las acciones posesorias, porque en tal caso, no se entenderá que ha habido interrupción para el que fue despojado de la
posesión7.
Por otro lado, el legislador también recurre al establecimiento de presunciones para facilitar en alguna forma la prueba de
la posesión8, presunciones que hemos analizado, sin embargo, a pesar de ello, profundizaremos el análisis en la primera
de ellas.

Primera presunción: La primera es aquella que nos dice que si se ha empezado a poseer a nombre propio se presume que
esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega, es decir, basta que la persona que invoca la posesión a
nombre propio pruebe que él comenzó a poseer a nombre propio, ya que en tal caso el legislador va a presumir que dicha
posesión continuó con ese mismo carácter hasta el momento en que el interesado invoca esta posesión. Esta es una
presunción legal, no es de derecho, de ahí que proceda prueba en contrario.
Pero, esta idea no se convirtió en realidad, por diversas razones:
Por un lado, muchas personas por desconocimiento u otro motivo no incorporaron los bienes raíces al sistema de
inscripción, haciéndose los cambios de dominio sin ella y no cumpliéndose con el Art.688 en caso de fallecimiento del
causante.

5 Art. 925 del C.C.

6 Art. 731 del C.C.
7 Art. 2502 en relación con el Art. 731 del C.C.
8 Art. 719 del C.C.
 Por otro lado, una gran cantidad de inmuebles del país por carecer de dueño pertenecen al Estado 9, y fue y sigue siendo
bastante frecuente que los funcionarios encargados de estas materias no se preocuparan de que estos inmuebles accedieran
al sistema registral de inscripción. Esto creó una situación irregular que alteraba totalmente las normas ideadas por don
Andrés Bello, y ésta es una de las razones por la cual actualmente podemos visualizar inmuebles inscritos y no inscritos.
Por ello, es que para poner término a esta dualidad y normalizar la situación de la propiedad raíz es que el legislador se ha
visto en la necesidad de dictar normas especiales para regularizar la posesión de la propiedad inmueble y para constituir
derechos reales sobre ellos.
Tan solo en el año 1977 se dictó el DL 1939 que establece la obligación de los funcionarios de gobierno de inscribir todos
los inmuebles que deban ingresar al patrimonio del Estado. Durante todo este lapso no hubo iniciativa para arreglar la
situación, lo que determinó que muchos inmuebles pasaran a particulares, los que aprovechando franquicias los
inscribieron a su nombre.
Otro factor de la deficiente constitución del dominio de predios urbanos era aquel constituido por los predios brujos. La
migración de gente del campo a áreas urbanas determinó un gran crecimiento de la población urbana con el agravamiento
que en muchas ciudades las tierras de expansión son escasas y de gran valor, por lo que generalmente las obras de
urbanización exigidas por la ley son costosas, como el costo de la tierra es alto, no puede procederse a la subdivisión por
partes o lotes de un terreno, sin que previamente se haya hecho la obra de urbanización o, a lo menos, garantizando dichas
obras. Se hizo atractivo vender sitios sin cumplir normas sobre urbanización y, por ello se infringieron normas expresas
sobre la materia, por lo que la Ley General de Construcción y Urbanización prohibía los contratos de venta y de promesa
de venta de sitios no urbanizados y se establecieron prohibiciones a los notarios y conservadores, por ello, las ventas de
estos lotes irregulares se otorgaron por instrumentos carentes de toda eficacia legal, ya sea adoptando la forma de
compraventa, cesión de derechos, pero sin cumplir con las obligaciones legales, y se hizo por instrumentos privados y sin
cumplir con las inscripciones.
Estos arbitrios se aplicaron a pesar de existir leyes que sancionaran como delitos los actos que tendían a estos loteos
irregulares.
Estos loteos crearon problemas en los servicios del Estado, porque se encontraron con amplios sectores de personas que
habían pagado, pero que legalmente no eran dueños de los sitios y que además carecían de las exigencias mínimas
establecidas por la ley, lo que generó varios problemas, por ejemplo, se tuvo que dotar a los terrenos de la urbanización
necesaria, lo que se hizo a costas del erario nacional. Además, como los ocupantes carecían de títulos legales o,
teniéndolos, éstos eran imperfectos, debió enfrentarse la necesidad de regularizar la situación jurídica de estas personas.
Pero, también hay otros arbitrios que contribuyen a esta situación, uno de ellos es la situación que crea el arrendamiento
de 99 o más años, con rentas pagadas al contado, situación que era claramente de simulación en que el contrato de
arrendamiento era aparente y se ocultaba un contrato de venta. Esta situación se usó para burlar normas que impedían la
subdivisión de tierras, este subterfugio se empleó generalmente en las playas, balnearios y lugares de veraneo, y sucedió
que, como los seudo arrendatarios hicieron inversiones de valor, provocó la ambición y la codicia de los seudo
arrendadores, los que pensaron que era conveniente ir a la destrucción de los seudo contratos de arrendamiento, los cuales
habían dejado a los arrendatarios aparentes en una situación inferior frente a los arrendadores. Todo esto nos crea dos
situaciones. Por un lado tenemos los inmuebles sujetos al régimen de posesión inscrita, que es todo lo ya visto en que la
inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión inmueble, y por otro, los inmuebles no sujetos a régimen de
posesión inscrita.
La gran cantidad de personas que teniendo la posesión material del inmueble pero careciendo de título, o teniéndolo éste
adolece de un vicio, provocó que estuvieran marginadas del régimen establecido en el Código Civil, todo lo cual motivó
al legislador a establecer normas legales tendientes a regularizar esta situación, lo que finalmente se denominó
saneamiento de dominio.

13. Saneamiento de dominio:

Optativo
En el año 1939 se dictó la ley 6382 sobre Cooperativas de Pequeños Agricultores, la cual establecía un procedimiento
para sanear el dominio de pequeños predios agrícolas, exigiendo posesión material, útil e ininterrumpida de 10 años, la
cual debió ejercerse personalmente por el peticionario o sus antecesores. También requería que el predio tuviera
deslindes determinados y que no formara parte de otro predio inscrito a nombre de un tercero. Quienes reunían los
9 Art. 590 del C.C.
requisitos debían concurrir a la justicia ordinaria para que ésta ordenara inscribir el predio a su nombre. Es decir, el
legislador estableció un procedimiento judicial para efectuar la inscripción a nombre de un poseedor.
Una característica muy importante de esta norma es que ella no permitía que se pudieran afectar con este procedimiento
inmuebles ya inscritos.
El paso siguiente, fue la dictación del DFL 7 del año 1963, que se hizo en virtud de las facultades que la ley 15.020
concedió al Presidente de la República, DFL que admitió el saneamiento de las pequeñas propiedades agrícolas.
Conforme a este DFL, la persona que estuviera en posesión material y exclusiva por más de 5 años de un inmueble, que
acreditare no existir juicio pendiente y estar al día en el pago de contribuciones de bienes raíces, podía requerir el
saneamiento de su título de dominio a la Dirección de Tierras y Bienes Raíces, la cual podía solicitar al juez competente
la inscripción del inmueble a nombre del poseedor solicitante. Hay aquí mezcla de procedimientos administrativos y
judiciales.
Con posterioridad, se dictó el DFL 6 de 1968, que establece normas para el saneamiento de pequeñas propiedades
rústicas y urbanas. Subsiste aquí el procedimiento administrativo y judicial.
Finalmente llegamos a lo que rige actualmente y que son las normas vigentes sobre saneamiento de títulos de dominio la
cual se estableció por el DL 2695, publicado en el Diario Oficial el 21 de julio de año 1979, modificado por la ley 18.148
de 1982 y por la ley 19.455 de 1996. Este DL establece para el saneamiento de títulos un procedimiento exclusivamente
administrativo, con los riesgos inherentes de excluir a la administración de justicia de un aspecto netamente jurídico,
como lo es la regularización del dominio sobre inmuebles. Las principales características del DL 2695 son:
Es un procedimiento administrativo que se sigue ante la Dirección de Tierras y Bienes Raíces. Consiste en solicitar a
dicha Dirección que se le reconozca a los interesados la calidad de poseedores regulares del inmueble, a fin de poder
ganar el dominio por prescripción. Para ejercer este derecho deben cumplirse ciertos requisitos; Establece el legislador
que si en esta fase de carácter administrativo se deduce oposición al saneamiento pedido, el conocimiento del asunto se
radica en los tribunales de justicia. Si no hay oposición, por un simple procedimiento administrativo el poseedor material
va a quedar en la situación de requerir la inscripción en el Registro Conservatorio. ¿A que bienes raíces se aplica? R-
Estas normas no se aplican a todos los bienes raíces, si no que lo que determina la aplicación de esta norma es el avalúo
para los contribuyentes.

Requisitos para solicitar la inscripción:

1. Estar en posesión del inmueble en forma continua e ininterrumpida, sin violencia ni clandestinidad y exclusiva
durante 5 años a lo menos.
2. Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en el que se discuta el dominio o la posesión del inmueble,
iniciado con anterioridad a la presentación de la solicitud de saneamiento, mediante una declaración jurada del
interesado.
3. La posesión material debe probarse.
El pago del impuesto territorial puede ser considerado como plena prueba de la posesión cuando por su regularidad,
continuidad y duración reúne las características establecidas en el inc. 2° del Art. 426 C.P.C. Esto tiene importancia para
los predios forestales, ya que respecto de ellos es difícil probar posesión material, porque normalmente están
deshabitados y a su respecto no se ejercen actos reveladores de dominio, de tal manera que queda entregado al criterio
de la autoridad si el pago de contribuciones hecho en la forma señalada por el solicitante constituye plena prueba de la
posesión material.
El pago del mismo tributo durante los cinco años anteriores a la presentación de la solicitud hará plena prueba de dicha
posesión respecto del peticionario. Art. 4º, modificado por la ley 19.455.

Oposición a la inscripción: Puede suceder que haya personas que estimen o que tengan interés en oponerse a la
solicitud de saneamiento y pueden hacerlo en los siguientes casos:
1. Durante el procedimiento administrativo, este procedimiento exige al interesado que desee inscribir a su nombre,
publicar su solicitud por dos veces en el periódico que señale la Dirección de Bienes Nacionales, elegido de entre los
de mayor circulación, y además, en carteles que se fijan durante 15 días en lugares públicos que el Servicio
determina. Las publicaciones se hacen en los días 1 o 15 indistintamente de cada mes, o el día siguiente si el
periódico no se publica ese día. Si el bien raíz se ubica en una zona geográfica de difícil acceso, la resolución
además de publicarse se comunicará mediante mensaje radial en el medio que el servicio señale.
2. La otra oportunidad, es que con posterioridad y una vez ordenada por el Servicio la inscripción y practicada ésta los
interesados también podrían oponerse a las inscripciones.

En el primer caso, cuando se publica la solicitud en los días 1 o 15, la persona tiene un plazo de 30 días para oponerse
a la solicitud de inscripción, los que se cuentan desde la última publicación y pueden fundarse en algunas de las causales
del Art.19 del DL 2695. (4 causales)
En el segundo caso, los interesados disponen del plazo DE UN AÑO contado desde la inscripción, para deducir ante
tribunales competentes las acciones que crean convenientes (Art. 26 DL 2695).
Transcurrido el plazo de 30 días o de 1 año no existe posibilidad de oponerse a la inscripción y en un primer tiempo
podría alegarse su modificación o que se deje sin efecto. Los derechos posteriores que la ley contempla tiene un carácter
meramente patrimonial y no afectan el dominio.
Los efectos de la inscripción ordenada por la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales una vez practicada la
inscripción, son que, será considerada como justo título y el tercero será poseedor regular. Transcurrido un año
completo de posesión inscrita del inmueble no interrumpida, contado desde la fecha de la inscripción de la resolución, el
interesado será dueño del inmueble por prescripción, la que no se suspenderá en caso alguno. Lo que tiene importancia,
es que transcurrido un año prescriben las acciones que hubieran emanado del derecho real de dominio, usufructo, uso o
habitación, servidumbre e hipoteca. Durante el mismo plazo de un año contado desde la inscripción de la resolución, las
personas a cuyo nombre se inscribió el inmueble, no lo pueden enajenar ni gravar; en el caso contrario, tal acto será
nulo absolutamente por adolecer de objeto ilícito.
Es evidente que este sistema y plazo tan corto pueden causar problemas a personas que hayan tenido derechos
legalmente constituidos sobre el inmueble, porque el DL
2695 no sólo se aplica a los inmuebles no inscritos, sino que también a los inscritos (Arts. 4 y 2º).
La persona que se sienta afectada puede oponerse tanto en ámbito administrativo como judicial (Art.19), para lo cual
tendrá los plazos de 30 días y un año respectivamente. Pero, puede darse el caso de que algunas personas tengan el
dominio y que no hayan ejercido las acciones en forma oportuna; en tal situación, la ley no los priva de todo derecho,
pero no admite que obtengan la restitución del inmueble, sino que les permite obtener una indemnización pecuniaria por
haberles sido privado de éste. Pero esta acción tampoco tiene un plazo muy largo de ejercicio, pues debe ejercerse dentro
de los dos años siguientes a la inscripción, es decir, los terceros que tengan derecho sobre el inmueble, transcurrido un
año desde la inscripción, sólo podrán exigir indemnización, sin entrar a poder recuperar el derecho de dominio sobre el
inmueble. (Procedimiento sumario)
El DL.2695 establece excepcionalmente que para exigir que se reconozca la calidad de poseedor regular a través de sus
normas, no es obstáculo la existencia de la inscripción de dominio anterior sobre el inmueble (Arts. 2 y 4). Este,
realmente es un aspecto novedoso y problemático; hasta la dictación del DL.2695 el legislador había evitado inmiscuirse
en la normas de la posesión de los Arts. 724 a 730 del C.C, no obstante todo el problema que derivaba de ellos. En
realidad, no es criticable que se pretenda una modificación del sistema de la posesión inscrita para mejorarlo, porque si
la solución crea más problemas como el entrar a discutir si el rol que habría de jugar la inscripción, especialmente como
garantía de la posesión inscrita, no pareciera aconsejable ni menos aún procedente, porque en la aplicación práctica del
DL.2695 se han visto numerosos casos en que derechos legalmente constituidos han sido vulnerados por un simple
procedimiento administrativo y, aún más, se han vulnerado derechos consolidados por la prescripción. Lo que sucede es
que el campo de aplicación del DL.2695 es confuso, no está delimitado, porque si su objeto es regularizar la posesión
del inmueble con deficiente constitución de su dominio, debiera entenderse que el DL no es aplicable a los inmuebles
amparados por la inscripción en el Registro Conservatorio, legislando sólo para propiedades con títulos no inscritos o
con vicios en la constitución del dominio.
De distintas disposiciones de este DL se desprende una tendencia a desvirtuar el amparo que la posesión de los
inmuebles tiene en la inscripción del Registro Conservatorio, dando preferencia a la simple posesión material por sobre
la inscrita, con lo cual se entra a desvirtuar totalmente el C.C.
Al respecto, hay que hacer presente que cuando estuvo vigente el DL.6 los tribunales de justicia habían resuelto en forma
unánime que el saneamiento de títulos contemplados por el DL.2695 procedía sólo respecto de los inmuebles que
carecían de título, que tenían título viciado o sólo título por acciones y derechos, pero no era aplicable respecto de
inmuebles en que la propiedad había mantenido una historia continuada e ininterrumpida de títulos.
 El problema consiste en saber si, no obstante los Arts. 2 y 4, es posible aplicar el DL.2695 a inmuebles debidamente
inscritos, porque a través de ello se estaría privando a alguien de una cosa, de su dominio, sin pago ni compensación de
ninguna especie. Se entiende que esto no es posible y que, en tal caso, sería posible pedir la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, pues en ningún caso se admite que una persona pueda ser privada del inmueble que le pertenece sin
pago de indemnización (Art. 19 N° 24 de la Constitución Política). Pero, aún más, hay una sentencia de la Corte
Suprema que ha estimado que éste no es un problema de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino que se trata de un
problema de supervivencia de la ley, que le corresponde resolver a los jueces de fondo, pues la contradicción que puede
existir entre el DL.2695 y la Constitución Política del año 1980 debe dilucidarse teniendo en consideración que el DL es
anterior al 11 de marzo de 1981. Pero, hay otras soluciones y una es simplemente aplicando el Art. 9 del DL.2695,
porque contempla el caso de la persona que maliciosamente obtenga una inscripción a su nombre y especialmente si ha
transcurrido más de un año contado desde la inscripción. La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo un recurso
de protección, resolvió que cuando la resolución que ordena la inscripción está fundada en antecedentes falsos, dicha
resolución constituye un acto ilegal, contrario al ordenamiento jurídico, y en esta oportunidad la Corte dispuso que se
dejara sin efecto la resolución que ordenaba la inscripción, pero además dispuso que se oficiara al juzgado del crimen
para que instruyera proceso criminal contra quien obtuvo maliciosamente la inscripción.
Segunda presunción: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la continuidad de esta misma situación 10.
De tal manera que si una persona alega que en la actualidad posee a nombre propio, cuando comenzó a detentar la cosa
a nombre de otro, deber probar la existencia de un título diferente al anterior, que le atribuye la calidad de poseedor a
nombre propio11. Esta es también una presunción legal.
Tercera presunción: Si alguien prueba haber poseído anteriormente y posee actualmente, se presume la posesión en el
tiempo intermedio12. En esta situación, para que entre a jugar la presunción es necesario acreditar lo que ha sucedido en
los dos extremos, o sea, habrá que probar el hecho de la posesión actual y la circunstancia de que el actual poseedor
también lo fue con anterioridad y, probando estas dos circunstancias, el legislador entra a presumir la posesión durante
el tiempo intermedio. Con esta presunción, la ley está favoreciendo al poseedor, porque a éste en realidad le sería
mínimamente difícil probar la posesión durante todo el tiempo y cada uno de los momentos en que él tuvo la posesión.
Esta también es una presunción legal.
Todo el sistema de la inscripción de la posesión del Código Civil fue elaborado por Bello bajo una tónica muy clara, que
es la de que tarde o temprano todos los bienes raíces se incorporarán al sistema de inscripción, de tal manera que en un
momento dado la inscripción, la posesión y el dominio corresponderían a una misma cosa, porque los inmuebles que a la
‚poca de la dictación del Código Civil no estaban sujetos al régimen de inscripción, se irían incorporando al régimen
conservatorio, por un lado, por las transferencias de dominio 13 y, si no hubiere transferencia de dominio, sino que el
inmueble se mantuviera durante un tiempo largo y determinado en poder de la misma familia y persona, también
accedería al sistema de inscripción tarde o temprano, al querer los herederos disponer del inmueble, porque en tal caso,
los herederos van a tener que practicar la inscripción del Art.688.

II. PRESCRIPCIÓN. (Art. 2492. C.C.)

1. Definición y análisis genérico de la prescripción:
Concepto legal de prescripción: La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

¿Cuándo decimos que una acción o derecho prescribe?

R- Cuando se extingue por la prescripción.

Digamos que de esta definición se deducen 2 tipos de prescripción, y que son las que existen en nuestra legislación, la
prescripción adquisitiva, y la prescripción extintiva. En efecto, nuestro legislador definió conjuntamente ambas formas de
prescripción, y las razones de ello lo podemos encontrar por un lado en los precedentes legislativos que tuvo en vista al
dictar estas normas, por ejemplo, Código Civil francés, que también trata ambas formas de prescripción en un solo título,
10 Art. 719 inc 2° del C.C.
11 Esta disposición del Art. 719 inc.2° guarda relación con lo que dice el Art. 716 del C.C. 12 Art. 719 inc. Final del
C.C. 13 Art. 686 del C.C.
igual situación se presenta en el Código Civil español del año 1851, comentado por Florencio García Goyena, y por otro
lado, porque numerosas reglas de la prescripción en general se aplican a ambas formas de prescripción indistintamente 12.

¿Por qué la prescripción como institución se trata al final del Código Civil? R- La doctrina nacional ha sostenido que
con ello se trata de cerrar un enorme capítulo que es en sí el Código Civil. En efecto, que mejor que con una institución
como lo es la prescripción, que viene a dar garantía y estabilidad a los derechos consagrados en el Código Civil, se
concluya esta obra codificadora, dando así armonía y consolidación a tales derechos, además el código civil Francés
también lo trata al final.

¿Cuales son las razones históricas que se tuvo en vista para crear, implantar o establecer la prescripción como
institución?
R- Principalmente, el carácter práctico y dar certeza a los derechos es lo que se tuvo en vista para implantarla, por cuanto,
el orden social así lo exige, de ahí que si no existiera una institución como ésta, situaciones que se han prolongado por
cierto lapso de tiempo permanecerían indefinidamente inciertas.
Por otro lado, si ya es difícil probar el dominio la inexistencia de una institución como ésta la haría más difícil, de ahí que
la prescripción adquisitiva, venga precisamente a facilitar dicha prueba.
Además existe un principio de justicia en juego, consistente en reconocer un derecho a aquella persona que ha sabido
cuidar la cosa, conservarla, servirse de ella e incluso haciéndola producir, como también sancionar tanto al propietario
negligente que ha descuidado totalmente la cosa que le pertenecía, como también al titular del derecho que no ha
manifestado preocupación en el ejercicio y conservación del mismo derecho.
Cabe tener presente, que en Chile la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces no constituye prueba de
dominio, sino que sólo de posesión, de ahí que el dominio se pruebe por la prescripción, la cual viene a jugar un rol
eminentemente práctico. Si no fuera así, si la prescripción no viniera a probar el dominio, el actual poseedor de un bien
raíz, para probar su derecho de dominio, tendría que demostrar el derecho de dominio de sus antecesores en una cadena
ininterrumpida, ello porque se le aplicaría el principio de que nadie puede transferir más derechos de los que realmente
tiene, asumiéndose el riesgo, de que bastaría que uno de los antecesores no hubiera tenido el derecho de dominio, para que
se produjera un efecto dominó consistente en que todos aquellos que vinieron después de él, carecieran del mismo
derecho, lo cual crearía un grave problema de incertidumbre respecto del derecho de dominio, además de serias e
insalvables dificultades en cuanto a su prueba.
Todo esto, queda obviado por la prescripción, porque para acreditar el derecho de dominio bastará con acompañar los
títulos respectivos que abarquen un determinado plazo para acreditar el derecho que se alega -lo normal es exigir títulos
que abarquen el plazo de 10 años (plazo máximo de prescripción)-.

Desarrollo del estudio de la prescripción en general: Ya sabemos que el legislador define conjuntamente la prescripción
adquisitiva y la extintiva en un solo precepto, ahora bien, respecto de la prescripción adquisitiva el legislador la
reglamenta como modo de adquirir las cosas ajenas, de ahí que al estudiarse los modos de adquirir el dominio se haga
alusión precisamente a esta prescripción junto con los otros modos de adquirir, y por el contrario, se trata la prescripción
extintiva como uno de los modos de extinguir obligaciones.
Digamos que de la misma definición se puede apreciar el distinto rol que se asigna a cada una de las formas de
prescripción. Digamos que respecto de la prescripción adquisitiva, ésta provocará como efecto fundamental el que una
persona podrá adquirir el dominio de una cosa por el hecho de haberla poseído durante un cierto lapso de tiempo, trayendo
como consecuencia además que el verdadero titular del derecho de dominio de esa cosa, la pierda como consecuencia de
su conducta pasiva, vale decir, por su inactividad a la hora de ejercer y conservar su derecho, prescribiendo para él por el
mismo lapso de tiempo, luego no podrá ejercer acciones para recuperar la cosa, por cuanto para él ha operado la
prescripción extintiva.
Ahora bien, respecto de la prescripción extintiva produce la extinción de la acción de una persona por haberse mantenido
el titular en la inactividad por un cierto lapso de tiempo.
Por ello es que el legislador, al referirse a los modos de adquirir, señala a la prescripción, como también lo hace al
referirse a los modos de extinguir obligaciones.

12 Título XLII; Párrafo1° de la prescripción en general, Art.2492 hasta el Art. 2497 del C.C.
¿Cuáles son los elementos esenciales de la prescripción en general? R- Son tres:
1. Que el titular de un derecho permanezca inactivo.
2. Y que transcurra un cierto lapso de tiempo durante el cual subsiste la inactividad.
3. Aquí debemos distinguir de la prescripción de que se trata:
a) Respecto de la prescripción adquisitiva, el elemento fundamental es la posesión de una cosa por una persona
distinta del dueño, por cuanto será gracias a ella que el poseedor adquiera el dominio de la cosa por
prescripción adquisitiva.
b) Respecto de la prescripción extintiva, el elemento fundamental es la obligación del deudor, que se extingue
por esta prescripción, trayendo como consecuencia que el deudor quede liberado de la obligación, de ahí que a
la prescripción extintiva se le llame también liberatoria. Digamos sí, que lo que realmente prescribe, o se
extingue no es la obligación del deudor, sino que la acción del acreedor, vale decir, aquella que tiene para
exigir el cumplimiento de la obligación, y esto es, porque al final la obligación siempre subsistirá, ya no como
civil por cuanto la acción habrá muerto, pero sí en forma natural. Por ello se ha sostenido que la prescripción
extintiva técnicamente hablando NO es un modo de extinguir obligaciones, sino que más bien extingue
derechos personales, de ahí, se ha estimado que no debería consagrarse como un modo de extinguir
obligaciones13.

Reglas comunes a ambas clases de prescripción:

Dijimos en su oportunidad que existían reglas o normas que eran aplicables a ambas formas de prescripción
indistintamente, luego ellas son las siguientes:
1) Ambas formas de prescripción deben ser alegadas: Quien quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla;
esto significa que el juez no puede declararla de oficio. Esta disposición se funda en que el tiempo por sí solo no
produce la prescripción, sino que es necesario que además concurran la posesión y la inactividad del titular tratándose
de la prescripción adquisitiva, o bien la inactividad del titular y la existencia de la obligación respecto de la
prescripción extintiva.
Como podemos observar, la única manera que tiene el juez para conocer y comprobar las circunstancias que
permitirían a una persona adquirir el dominio o extinguir su acción, por medio de la prescripción, es que precisamente
quien quiera aprovecharse de ella se las haga saber, por lo que le está prohibido pretender o comprobar de oficio tales
circunstancias.
Digamos que si el juez cayera en la tentación de declarar de oficio la prescripción, estaría dejando sin aplicación la
posibilidad de que, quien tiene la posibilidad de beneficiarse de ella, renuncie a ella, por otro lado, tal actuación del
juez iría contra el principio establecido en el Art. 10 del C.O.T. que sostiene que por regla general, los jueces no deben
actuar de oficio sino a petición de parte. De ahí que en esta materia no pueden ni deben los jueces declarar de oficio la
prescripción, lo que no significa que excepcionalmente en otras materias no puedan hacerlo. En efecto,
excepcionalmente en otras materias, el juez si puede declarar de oficio una prescripción, siendo estos los siguientes
casos:
1. En materia penal, el juez puede de declarar de oficio la prescripción de la acción penal como de la pena.
2. En materia civil, el juez puede declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva, cuando la obligación
conste en un título ejecutivo que tenga más de 3 años de antigüedad desde que se hizo exigible 16.

¿Cómo debe alegarse procesalmente la prescripción en general?

R- Respecto de la prescripción adquisitiva, esta sólo se puede alegar por vía de acción, no pudiendo oponerse como
excepción, de ahí, si el demandado quiere alegarla tendrá que recurrir a la demanda reconvencional que podrá
intentarla al momento de contestar la demanda.
Por el contrario, respecto de la prescripción extintiva quien la pretenda debe alegarla por vía de excepción,
excepcionalmente, existe un caso en que puede hacerlo por vía de acción, y es el caso el alzamiento de la hipoteca. En
efecto, este es el caso de un deudor que con el objeto de garantizar la obligación principal constituye una hipoteca.
Como la hipoteca es accesoria, y prescribió la obligación principal, el deudor ciertamente tendrá un interés en que se

16
13 Art. 1567 N° 10 C.C.de los modos de extinguir obligaciones. Art. 442 del C.P.C.
 declare la prescripción de dicha obligación principal, puesto que dicha declaración será el único medio con que cuente
el deudor para alzar la hipoteca. Luego el deudor puede por vía de acción solicitar la prescripción

2) Ambos tipos de prescripción no se pueden renunciar anticipadamente: De esto se deduce que sí puede
renunciarse, pero sólo una vez cumplidos los plazos respectivos de prescripción, antes no se puede. Como la
prescripción es un beneficio, sólo aquel en cuyo favor procede la prescripción (poseedor en la prescripción adquisitiva
y deudor en la prescripción extintiva) una vez cumplidos los plazos de prescripción pueden renunciar a ella, por
cuanto, tal renuncia sólo mirará el interés individual del renunciante, en este caso, ellos. Sin embargo, antes de
cumplirse los plazos de prescripción no pueden ni deben renunciar a ella, luego un pacto de renuncia a la prescripción
en forma anticipada no es procedente, en primer término, porque no pueden renunciar a un derecho que no tienen,
además dicha renuncia comprometería un interés general vulnerándose con ello normas de orden público, de ahí, que
esta renuncia esté prohibida por la ley 14. Luego el acto en que se pactó dicha renuncia adolecería de objeto ilícito cuya
sanción es la nulidad absoluta15.
¿Por qué la ley es tan drástica respecto de un pacto anticipado de renuncia a la prescripción?
R- Porque si se aceptará legalmente una renuncia de esta naturaleza, se corre el riesgo de que la institución de la
prescripción sea inaplicable, ya que se daría luz verde para que frecuentemente en los actos o contratos se pacte,
provocando que, todas aquellas consideraciones que se tuvieron en vista al momento de implantar esta institución no
se cumplan, trayendo consigo, incertidumbre jurídica. Pero una vez cumplidos todos los requisitos de la
prescripción, si se puede renunciar a ella, y la forma de hacerlo es que una vez cumplido el plazo respectivo el
prescribiente (aquel en cuyo beneficio se declara la prescripción) manifiesta su voluntad de no ejercerla. De ahí, esta
renuncia supone dos elementos:
1. Que la prescripción está cumplida, pues, si no lo esta, el reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del
titular constituye una interrupción natural de la prescripción y no una renuncia de la misma16.
2. Que el prescribiente tenga capacidad para enajenar 20, esto es, porque la renuncia de la prescripción priva de la
adquisición de un derecho y ello se asemeja a la enajenación.

¿Cómo puede ser la renuncia a la prescripción?

R- La renuncia puede ser expresa o tácita, es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos, y es tácita
cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño (prescripción
adquisitiva) o del acreedor (prescripción extintiva). Como ejemplo de renuncia tácita a la prescripción adquisitiva,
podemos citar cuando el poseedor de la cosa la toma en arriendo, y como ejemplo de renuncia tácita de prescripción
extintiva, es cuando el deudor paga intereses o pide un plazo.

¿Qué efectos produce esta renuncia?

R- El efecto de la renuncia es que el prescribiente no adquiere el derecho, el cual permanece íntegramente en el
patrimonio del titular, no operando el modo de adquirir o extinguir en su caso. Pero este efecto de la renuncia es
relativo, porque afecta sólo al prescribiente (renunciante); y si los prescribientes son varios y renuncia sólo uno de
ellos no haciéndolo los demás, aquellos que no renunciaron pueden perfectamente invocar la prescripción sin que
pueda oponérseles la renuncia que hizo uno de ellos17.

3) Las reglas de la prescripción son iguales para todas las personas: Lo que sucede es que antiguamente había un
privilegio a favor de ciertas entidades, como Iglesias o el Fisco (personas jurídicas de derecho público), donde, para
ellos el plazo de prescripción era bastante corto. Actualmente la prescripción corre por igual y con los mismos plazos
a favor y contra toda clase de personas no importa que sea persona natural o jurídica.

2. Análisis de la Prescripción adquisitiva:

14 Art. 2494 inc 1° C.C. Norma prohibitiva.
15 Art. 1461 inc 1° con relación a los Arts. 1444,1445 y 1682 del C.C.
16 Art. 2518 del C.C. 20 Art. 2495 del C.C.
17 Art. 2496 del C.C.
 a. Introducción al tema:
Ahora centraremos el análisis única y exclusivamente respecto de la prescripción adquisitiva, dejando el estudio de la
prescripción extintiva en lo que dice relación con el tema de las obligaciones.

b. Definición de prescripción adquisitiva:

Concepto de prescripción adquisitiva: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por haberse poseído las
cosas durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

c. Características de la prescripción adquisitiva:

1) Es un modo de adquirir el dominio: Con él se puede adquirir el dominio de los bienes corporales (muebles e
inmuebles) como de los derechos reales, salvo las servidumbres continuas inaparentes y discontinuas inaparentes 18.
2) Como modo de adquirir que es, reúne las siguientes características:
1. Es un modo de adquirir originario, por cuanto, aun cuando el objeto haya tenido propietario, el derecho no lo
recibe de él, sino que nace en forma independiente.
2. Es un modo de adquirir a título singular, esto es que sirve para adquirir bienes determinados, pero como también
se puede adquirir por esta vía derechos reales entre los cuales está el derecho real de herencia, decimos que
excepcionalmente sirve para adquirir a título universal.
3. Es un modo de adquirir por acto entre vivos.
4. Es un modo de adquirir a título gratuito, esto es que sólo el prescribiente se beneficia.

d. Requisitos de la prescripción adquisitiva:

1. Que la cosa sea susceptible de adquirirse por prescripción adquisitiva: La prescripción adquisitiva sirve para
adquirir las cosas comerciables (y que puedan ser objeto de dominio), esto es bienes corporales muebles e inmuebles
que estén en el comercio. Por lo que quedan excluidos las cosas incomerciables, vale decir, aquellas cuya enajenación
adolece de objeto ilícito19. También sirve para adquirir todos los derechos reales, salvo las servidumbres continuas
inaparentes y las discontinuas inaparentes. Por lo que quedan excluidas estas servidumbres como también los
derechos personales, por cuanto, éstos jamás se pueden adquirir por prescripción, sólo se pueden extinguir, y en tal
caso, sólo procederá respecto de la prescripción, la extintiva.
2. Que haya posesión, en la medida que sea útil e ininterrumpida (continua): De la propia definición, podemos
deducir que la posesión es el elemento fundamental y por excelencia de la prescripción adquisitiva, y sólo de la
adquisitiva.
Es bueno que tengamos presente, el tema de la adquisición de la posesión de los bienes corporales inmuebles
inscritos y los no inscrito (registrados), así dicho, si se trata de un bien inmueble inscrito la posesión sólo puede
adquirirse mediante la inscripción, y respecto de los inmuebles no inscritos, recordemos que la doctrina está dividida,
exigiendo algunos la inscripción y otros no la requieren, bastándoles sólo la aprehensión material.
Clases de posesión: La posesión puede ser regular o irregular, y ambas formas de posesión sirven para que opere la
prescripción adquisitiva; la única diferencia es que cuando la posesión es irregular el tiempo de prescripción es más
largo.
Digamos que el titular de una cosa, por ejemplo el dueño de un bien corporal cualquiera, puede ejercer una serie de
actos sobre dicha cosa, por ejemplo, regar un jardín, arreglar su casa, etc, estos son actos de mera facultad que tiene el
titular de un derecho sobre su cosa, y que se traduce, en que cada cual puede, en lo suyo, hacer sin necesidad de que
sea autorizado o que medie el consentimiento de otra persona, de ahí, es importante tener presente, que si dicha
persona no ejecuta un acto para el cual está facultada no significa que con ello venga a favorecer a terceros extraños,
esto es, que se aprovechen de aquello para justificar una aparente posesión, luego, no habilita para ganar por
prescripción derecho alguno.
Algo similar sucede respecto de mera tolerancia, esto es, aquellos actos que un propietario benévolo (complaciente o
humanitario) puede permitir o tolerar en lo suyo a un extraño, siempre que ello no signifique un gravamen para el

18 Respecto de las servidumbres continuas inaparentes y discontinuas inaparentes tenemos los Art. 882, 2498 y 2513 del C.C.
19 Art. 1464 del C.C.
 propietario (ejemplo, que el tercero extraño sea un usufructuario), en tal caso, no habilita al extraño para poseer ni
ganar por prescripción.

¿Qué importancia tiene el hecho de que la posesión sea útil?

R- Es vital si pretende el poseedor adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva, de ahí, que si la
posesión es violenta o clandestina sea viciosa, y no habilite para adquirir por prescripción.
Pero también la posesión tiene que ser continua, esto es ininterrumpida, luego el análisis de esto lo haremos en
extenso.

3. Que el Tiempo de posesión sea el necesario para que opere la prescripción: Ahora bien, es necesario que el
poseedor haya poseído la cosa por un cierto lapso de tiempo que indica la ley y que el dueño esté inactivo por ese
mismo lapso de tiempo. Este plazo es breve para la posesión regular y más largo para la posesión irregular.
¿De qué depende el plazo de prescripción?
R- Depende de dos cosas simultáneamente, por un lado de la naturaleza de la cosa (mueble o inmueble) y de la clase
de posesión de que se trata (regular e irregular). En el caso de la posesión regular (prescripción adquisitiva ordinaria)
hay que distinguir si el bien es mueble (2 años) o si el bien es inmueble (5 años) y en el caso de la posesión irregular
(prescripción adquisitiva extraordinaria) el plazo de prescripción es de 10 años tanto para los muebles como para los
inmuebles. Este tema se analizará más adelante.

e. Interrupción de la prescripción:
La interrupción de la prescripción adquisitiva es la PÉRDIDA del tiempo corrido para ganar por prescripción,
interrupción ésta que se puede producir por un hecho al que la ley le atribuye el mérito de hacer perder el tiempo
transcurrido de posesión.
Lo importante es que la interrupción para que produzca el efecto de hacer perder el tiempo de posesión, tiene que
producirse ANTES de que se cumpla el plazo para ganar por prescripción. Eje. Si el lapso de tiempo para ganar por
prescripción es de 5 años contados desde la fecha en que se comenzó a poseer, la interrupción debe darse durante ese
periodo, pero no después de los 5 años.
Como podemos observar, la interrupción de la prescripción perjudica al poseedor y beneficia al titular del derecho que
está expuesto a perderlo en virtud de la prescripción.

¿Cuáles son las clases de interrupción que deben darse para que provoque el efecto de hacer perder el plazo
transcurrido de posesión?
R- La interrupción de la prescripción puede ser de dos clases, siendo estas, la interrupción natural y civil.
1) Interrupción natural: Es un hecho material que emana de la naturaleza o del hombre, y que provoca como efecto que
hace perder la posesión de la cosa y del tiempo transcurrido de ella.
Digamos que los casos de interrupción natural contemplados por la ley son dos, siendo estos los siguientes 20:
a) Cuando SIN haber pasado la posesión a otras manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios:
Eje. Como cuando una heredad (Bien Raíz) ha sido permanentemente inundada, por un río, lago, el mar o la
lluvia.
Digamos que si la heredad tiene un poseedor no dueño, cualquiera sea el tiempo que dure la inundación, esa
posesión se interrumpe, descontándose a la posesión el periodo de inundación, el cual se reiniciará al momento de
bajar las aguas.
Eje. Un poseedor (no dueño) tiene la posesión de un predio por un periodo de 2 años, sin embargo, por hechos de
la naturaleza un río se salió de su cauce inundando el terreno, luego esta inundación se prolongó por un periodo de
4 años. Este primer caso que se ve reflejado en este ejemplo, la inundación provocó el efecto de interrumpir la
prescripción, sin embargo, el efecto más importante que provoca es que NO hace perder el plazo de posesión, sino
que sólo la interrumpió, vale decir, que el poseedor no pierde el plazo de 2 años que tenía al momento de

20 Art. 2502 del C.C. consagra tanto la definición de interrupción natural como los casos en que ella ocurre.
 inundarse el predio, por lo que sólo se DESCUENTA el plazo de 4 años que es el periodo que duró la
interrupción.
Como podemos observar, en este primer caso, no se produce el efecto propio de la interrupción consistente en
hacer perder el tiempo transcurrido de posesión, sino que sólo se descuenta el periodo que dura la interrupción, de
ahí que a la pregunta de si existe o no un caso en que la interrupción no haga perder el plazo de posesión, la
respuesta la encontramos en esta situación, siendo una excepción a la regla general.
¿Es procedente esta forma de interrupción a los inmuebles inscritos (registrados)?
R- Lo que sucede es que algunos autores sostienen que la inscripción representa el corpus y el ánimo, luego
argumentan que a pesar de que el predio se inunde, el corpus y el ánimo permanecen gracias a la inscripción, de
ahí que, aun cuando el poseedor no pueda ejercer actos posesorios, la posesión se mantiene, no procediendo esta
forma de interrupción. Sin embargo, otros sostienen lo contrario, argumentan que esta forma de interrupción
natural de la prescripción también es aplicable a los inmuebles inscritos fundándose en que la disposición que
consagra este primer caso no distingue entre inmuebles inscritos y no inscritos, además cuando la interrupción
natural proviene de hechos de la naturaleza y no del hombre, es la naturaleza la que gobierna la situación, y ésta
obviamente no distingue entre bienes inmuebles inscritos y no inscritos.
b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona: Digamos que cuando el legislador
habla de que otra persona entra a poseer, lo dice como apoderamiento material y no como posesión propiamente
tal. Ahora bien, en este caso debemos distinguir si el bien se encuentra inscrito o no inscrito. Si el bien inmueble
se encuentra registrado en el conservador de bienes raíces, obviamente lo estará a nombre de una persona (en la
medida que sea un bien inmueble que no pertenezca al Estado, entidades, etc), y sabemos que la inscripción puede
constituirlo dueño o poseedor; ahora bien, si es poseedor inscrito, esto es, el poseedor inscribió el bien inmueble a
su nombre el acto de apoderamiento material de un tercero no confiere posesión ni pone fin a la que tiene el
poseedor inscrito, de ahí que el simple apoderamiento material del inmueble NO constituye interrupción de la
prescripción. La única forma que tiene el tercero de convertirse propiamente en poseedor es inscribiendo el
inmueble a su nombre.
El problema se presenta respecto de los bienes inmuebles que no están registrados en el conservador de bienes
raíces, por cuanto debemos dilucidar en primer lugar si puede haber o no un poseedor que sufra la interrupción
como consecuencia del apoderamiento material de un tercero. En efecto, para que estemos ante la presencia de
una interrupción en este caso, debe existir un primer poseedor que la sufra, luego, si concebimos que no hay tal
poseedor, la interrupción de la prescripción no sería procedente por cuanto no tiene donde sustentarse.
¿Se puede adquirir la posesión de estos bienes?
R- La doctrina está dividida, respecto de la posesión regular, no puede según opinión unánime de la doctrina
proceder jamás interrupción, por cuanto, supone que una persona para que tenga la posesión de estos inmuebles es
necesario que tenga un título inscrito en el conservador de bienes raíces, (poseedor inscrito), y en tal caso, ya no
estaríamos dentro de la hipótesis de un inmueble no registrado, y por lo mismo un tercero extraño no puede
interrumpir la prescripción por el simple apoderamiento material.
Sin embargo respecto de la posesión irregular, la doctrina esta fuertemente dividida, así tenemos:
a. Algunos autores sostienen que para adquirir la posesión irregular de estos bienes, es necesario que inscriba un
título en el conservador de bienes raíces, por lo que tal inscripción no se discute, luego para estar frente a la
posesión irregular sólo debe faltar la buena fe, de ahí, el simple apoderamiento material de un tercero no
interrumpirá la prescripción del poseedor inscrito. Si quien tenía la tenencia material no inscribió el bien
inmueble a su nombre, no habrá poseído jamás, y por ende un tercero por un apoderamiento material no
puede interrumpir aquello que no ha existido.
b. Otros autores en cambio sostienen que si procedería la interrupción por parte de un tercero que se apodera
materialmente del inmueble no registrado, esto, por cuanto, se entiende que quien sufre esa interrupción
adquirió la posesión irregular del inmueble también por el simple apoderamiento material, Eje. Existe un bien
raíz que no está registrado, luego viene una persona y se apodera materialmente de dicho inmueble, persona
ésta que no inscribió el inmueble a su nombre, luego, como la posesión irregular procede cuando falta algunos
de los requisitos de la posesión regular, debemos entonces reconocer que no es necesario título alguno, y por
ende inscripción alguna, de ahí que con el sólo apoderamiento (y que se cumplan con los demás requisitos
legales) el tenedor se transforma en poseedor irregular, y por ello puede ganar el dominio del inmueble por
 prescripción adquisitiva extraordinaria (10 años), si durante ese transcurso de tiempo, un tercero se apodera
materialmente del inmueble, por un lado comenzará a poseer igual como lo hizo el primer poseedor, y por
otro interrumpirá la prescripción que corría a favor del primer poseedor, esto es que perderá todo el tiempo
transcurrido de posesión. Sin perjuicio de que éste último pueda recuperar legalmente la posesión, pues en tal
caso se entiende que no ha habido interrupción, luego el plazo de prescripción seguirá corriendo
normalmente21.
¿Qué sucede respecto de los bienes muebles?
R- En este caso, no hay mayor problema, por cuanto, está claro que se deja de poseer una cosa cuando otro se apodera
de ella con ánimo de hacerla suya, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.
¿Quién puede alegar la interrupción natural?
R- La interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en ello, porque se funda en hechos
materiales de carácter objetivo y plenamente susceptibles de prueba.
¿Qué sucede si estamos ante la presencia de un condominio o coposesión?
R- En el condominio existen varios dueños y la interrupción natural de la prescripción va a beneficiar a la totalidad
de los propietarios, porque es objetiva e importa un impedimento o pérdida de la posesión.

Efectos de la interrupción natural: Por la interrupción natural se pierde todo el tiempo transcurrido de posesión, con
la excepción contemplada en el primer caso, por cuanto ahí, sólo se descuenta el plazo que duró la interrupción.

2) Interrupción civil: Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la
cosa, contra el poseedor22.
Dijimos en su oportunidad que la prescripción adquisitiva es una verdadera sanción a aquel que no ha manifestado
preocupación en torno a conservar y ejercer su derecho de dominio respecto de una cosa, reflejándose en él una
actitud claramente pasiva, luego, la cesación de su pasividad en contra de quien puede llega a adquirir su derecho por
prescripción (el poseedor) interrumpe la prescripción. Nuestro Código Civil sostiene que sólo el que ha intentado
este recurso judicial podrá alegar la interrupción, sin embargo, excepcionalmente, hay casos donde a pesar de que
haya intentado este recurso no podrá alegar la prescripción. Estos casos de excepción son los siguientes:
1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.
2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia.
3. Si el demandado o poseedor es absuelto en virtud de una sentencia definitiva.

En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda, a pesar de que se haya
intentado el recurso judicial.
Si no se dan estos casos, la interrupción civil de la prescripción adquisitiva se producirá por el recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa contra el poseedor. Lo que sucede es que el dueño
abandona su inactividad y demanda al poseedor, notificándole de la demanda antes de que transcurra el plazo de
prescripción.
¿Desde cuándo se interrumpe la prescripción?
R- Aun cuando la ley no lo dice expresamente, la jurisprudencia uniformemente sostiene que la interrupción se
produce al notificarse legalmente la demanda, y si el recurso se interpone dentro del plazo pero la notificación se
practica fuera de él, parte importante de la doctrina ha estimado que de todas maneras procede la interrupción, sin
perjuicio de que hay otros que sostienen lo contrario. Es más, la jurisprudencia ha resuelto que hay interrupción aun
cuando quien demanda sea una persona que tenga la calidad de incapaz relativo, y si se anula por ese hecho lo
demandado por este incapaz, de todas maneras habrá interrupción, por cuanto al demandar salió de su inactividad
quedando demostrado claramente su intención de reclamar para sí la cosa poseída por otro.
Digamos que si son varios los demandados deberán notificarse a todos ellos.
¿Qué sucede si se entabla el recurso ante un tribunal incompetente?

21 Art. 731 en relación con el Art. 2502 del C.C.

22 Art. 2503 Inc. 1°del C.C.
 R- La jurisprudencia ha dicho también que hay interrupción aun cuando la demanda se entable ante un tribunal
incompetente, de ahí que lo importante es que quede constancia de que el titular ha salido de su inactividad.
¿Quién puede alegar la interrupción civil?
R- La interrupción civil sólo puede alegarse por el titular o dueño de la cosa que ha intentado la demanda judicial, ello
porque esta forma de interrupción se basa en la relación jurídica procesal de carácter relativo y, por lo tanto, sólo
concierne a las partes litigantes.
¿Qué sucede si estamos ante la presencia de un condominio o coposesión?
R- En la interrupción civil, la demanda intentada por un copropietario produce la interrupción de la prescripción en
beneficio
de la totalidad de los copropietarios, porque esta demanda es un acto de conservación dentro de la comunidad y como
tal
beneficia directamente a todos los comuneros. Si hay coposesión, la interrupción, o sea, el caso en que la demanda ha
sido
deducida sólo contra uno de los co-posesores, dicha interrupción no perjudica a los demás co-posesores porque la
interrupción civil, por ser una relación procesal, es de efectos relativos y sólo afectará a quienes se notifique la
demanda. La
interrupción natural, por ser natural y objetiva afecta a todos los co-posesores, porque la posesión se pierde o impide
para
todos ellos.
Efectos de la interrupción civil: El efecto que provoca la interrupción civil es que hace perder el tiempo transcurrido
de posesión hasta la fecha de la interrupción, y comienza a correr de nuevo el plazo de posesión. Por ello es que la
posesión no se pierde, sino que sólo se interrumpe, provocando una notable desventaja para el poseedor consistente en
que si ha de seguir poseyendo, su posesión comenzará de nuevo, esto es que se iniciará un nuevo e independiente
plazo de posesión. Otra cosa distinta es que aquel que interrumpió la prescripción logre que el poseedor pierda
definitivamente la posesión, en la medida que se ajuste a lo prevenido por la ley como causas que provocan la pérdida
de la posesión. Esto último procede igualmente para la interrupción natural.
Por otro lado recordemos que el legislador contempla tres casos en que a pesar de existir una demanda judicial del
titular, el ejercicio de esta acción fundada en el derecho de dominio no interrumpe la prescripción.

f. Clases de prescripción adquisitiva:

Este tipo de prescripción puede ser de dos clases, siendo éstas la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria.

1) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ORDINARIA:

Esta es aquella que exige necesariamente POSESIÓN REGULAR, y continua, esto es ininterrumpida, de dos años para
los muebles y de cinco años para los inmuebles. Este plazo de 2 y 5 años respectivamente debe contarse desde que el
sujeto comienza a poseer.
Suspensión de la prescripción:
Digamos que respecto de esta prescripción es necesario analizar una situación que reviste bastante importancia, y que es
el tema de la suspensión de la prescripción, suspensión que sólo se aplica en el caso de la prescripción adquisitiva
ordinaria, no procediendo respecto de la extraordinaria.

Definición de suspensión de la prescripción: Es un beneficio que la ley concede a favor de ciertas y determinadas
personas y que consiste en que respecto de estas personas, que pueden llegar a perder un derecho ya sea como dueños o
titulares de él por prescripción el cómputo del plazo de prescripción se detiene.
Como podemos observar este es un verdadero beneficio, por cuanto, aquella persona que se ve expuesta a perder su
derecho por prescripción, el plazo se detiene, se congela en favor de ellas, siendo éste precisamente el efecto que se
produce. Lo que sucede es que puede darse el caso que una persona sea dueño o bien titular de un derecho, y por otro lado,
hay otra persona que comienza a poseer regularmente ese derecho, luego, si el dueño o titular del derecho tiene ese
beneficio legal al momento en que otro sujeto se apodera de él, luego no comenzará a correr el plazo de prescripción,
siendo en este caso, este el efecto de la suspensión, lo mismo sucede si, el tercero estando ya en posesión regular de la
cosa se produce respecto del dueño o titular del derecho la causa que motiva este beneficio, produciéndose en tal caso que
la prescripción que ya había comenzado a correr se congele, se detenga o bien se suspenda. Luego, el efecto de la
suspensión podrá ser según el caso, que impida que el plazo de prescripción comience a correr o bien una vez corrido se
suspenda a favor de aquel que tiene el beneficio. Sólo una vez que la causa que motiva la suspensión cese, el plazo
comenzará a correr o bien continuará corriendo.
¿Qué diferencia hay entre la interrupción y la suspensión?
R- Hay una distinción notoria entre la interrupción y la suspensión de la prescripción, porque en la interrupción el efecto
es hacer perder todo el tiempo que había transcurrido antes de la interrupción, salvo el caso del Art. 2502 N° 1, En
cambio, cuando hay suspensión de la prescripción el curso del plazo de prescripción se detiene mientras subsista la causal
que originó la suspensión, o bien no empieza a correr y terminado el motivo que dio lugar a la suspensión el plazo
continua corriendo o comienza a correr.
Ya hemos dicho, que si bien es un beneficio, no todos lo tienen, sólo ciertas y determinadas personas pueden gozar de este
beneficio siendo éstas las siguientes:
1. Los menores, dementes, sordos o sordo mudos que no pueden darse a entender claramente, y todos los que están bajo
potestad paterna o bajo tutela o curatela. Es decir, que respecto de estas personas, se suspende siempre, aun cuando
tengan representantes legales.
2. También opera en favor de la herencia yacente. La doctrina ha criticado que la herencia yacente esté comprendida
dentro de este beneficio, por cuanto si así fuera necesariamente se le estaría dando a la herencia yacente la calidad de
persona jurídica, cosa que según parte importante de la doctrina no es así.
3. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure la sociedad. Digamos que en este caso, la mujer debe estar
casada bajo el régimen matrimonial de sociedad conyugal. El fundamento de ello, es que aun cuando la mujer es
plenamente capaz, la administración de los bienes que conforman el patrimonio propio de ella los tiene el marido
(administración ordinaria), y ello es porque el marido, entiéndase él o la sociedad se hace dueño de los frutos que
provienen de los bienes propios de ella. De ahí es que sí la mujer está divorciada perpetuamente la prescripción no se
suspende, y esto es porque uno de los efectos del divorcio perpetuo es que disuelva la sociedad conyugal. Por otro
lado, si la mujer está casada bajo el régimen de separación de bienes, específicamente separación total (legal o
convencional) no se suspende la prescripción. Sí la mujer está separada parcialmente de bienes la prescripción no se
suspende respecto de los bienes que ella administre.
4. La prescripción se suspende recíprocamente entre los cónyuges: El Código Civil sostiene literalmente que la
prescripción se suspende siempre entre los cónyuges, trayendo como consecuencia que jamás un cónyuge podrá
adquirir por prescripción los bienes del otro cónyuge. Digamos que esta causal opera siempre, independiente del
régimen matrimonial por el cual se encuentren casados. Digamos que el fundamento de esta suspensión radica en la
necesidad de mantener la armonía del matrimonio, y la paz conyugal, ya que de lo contrario se correría el peligro de
que los cónyuges estén permanentemente en juicio.
Dentro de esta causal hay un tema que ha tenido a la doctrina bastante dividida, y es el hecho de si procede o no la
suspensión entre cónyuges respecto de la prescripción adquisitiva extraordinaria. Sabemos que la suspensión es un
beneficio que sólo se da respecto de la prescripción adquisitiva ordinaria, sin embargo, parte de la doctrina sostiene
que si bien eso es cierto, el único caso de excepción sería este, así, don Arturo Alessandri y José Clemente Fabrés
sostienen que tanto en la prescripción adquisitiva ordinaria como en la extraordinaria se suspende la prescripción entre
cónyuges y dan como argumento que la ley literalmente sostiene que la prescripción se suspende "siempre" entre
cónyuges. Luego, es obvio que proceda respecto de la extraordinaria. En cambio, otros autores sostienen lo contrario,
dicen que sólo procede respecto de la prescripción ordinaria.

2) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA:

Esta es aquella que exige necesariamente POSESIÓN IRREGULAR y continua durante el plazo de 10 años, sean bienes
muebles o inmuebles.
Al igual que en el caso de la prescripción adquisitiva ordinaria, el plazo de 10 años se cuenta desde que se comienza a
poseer23.

23 Antiguamente el plazo de prescripción extraordinaria era de 30 años, posteriormente se redujo a 15 años, gracias a la ley 6.162, y
finalmente llegamos a los 10 años en virtud de la ley 16.952.
 Esta prescripción corre contra todas las personas (naturales o jurídicas) y no se suspende, sin perjuicio de aquellos que
sostengan que si puede llegar a suspenderse en una caso, siendo este el caso de los cónyuges analizado anteriormente.
En relación con la prescripción adquisitiva extraordinaria ella se puede interrumpir natural o civilmente.

Prescripción contra título inscrito: Respecto de la prescripción adquisitiva extraordinaria, un tema muy importante es el
relacionado con la prescripción contra título inscrito, consistente según el Art. 2505 del C.C. en que contra un título
inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en
virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.
La interpretación de esta disposición ha dado lugar a fervientes discusiones, por cuanto la primera duda que se nos
presenta es si esta disposición es aplicable a ambas formas de prescripción o sólo a la prescripción adquisitiva ordinaria y
en segundo lugar, si se puede adquirir un predio inscrito (registrado) sin título de posesión y sólo mediante el
apoderamiento material del inmueble.
Primera postura: Hay autores que estiman que esta disposición sólo es aplicable a la prescripción adquisitiva ordinaria,
esto es, que no le sería posible al poseedor adquirir el dominio por esta prescripción si no inscribió un título a su nombre,
por cuanto, si no lo hizo, se entiende que jamás entró en posesión regular, lo que no significa que no ha entrado en
posesión, pero irregular por cuanto le falta la inscripción de título y por ende la tradición uno de los requisitos de la
posesión regular, luego, si podría por el sólo apoderamiento material del inmueble adquirir por prescripción adquisitiva
extraordinaria, no siendo aplicable en tal caso lo dispuesto por la disposición 2505 del C.C. En efecto, sostienen que sí se
podría adquirir el dominio de un inmueble (registrado) sin necesidad de inscripción por parte del poseedor.
Segunda postura: Otros sostienen que el Art. 2505 se refiere a ambas clases de prescripción, y en tal caso, no se podría
adquirir el dominio de un predio inscrito a nombre del poseedor, sino mediante la competente inscripción de un nuevo
título, no siendo suficiente por lo tanto que el prescribiente tenga sólo la posesión material de la cosa durante 10 años. Los
argumentos de quienes sostienen esta posición son los siguientes:
1. El Art. 2505 no distingue entre ambas formas de prescripción y, por lo tanto, debe aplicarse a las dos, siempre que se
está prescribiendo contra un poseedor que tenga título inscrito.
2. El Art. 2505 está ubicado antes de la norma que distingue entre prescripción ordinaria y extraordinaria, con lo cual se
estaría indicando que es una regla común a ambos tipos de prescripción.
3. Dicen que en esta materia hay oposición de disposiciones legales, entre el Art. 2505 que exige título inscrito al
prescribiente, y el Art. 2510 del C.C. que no exige título alguno y por lo tanto tampoco exige inscripción, luego, frente
a normas contradictorias debemos recurrir al Art. 13 del C.C. en virtud del cual la norma especial prima por sobre la
general, luego debemos recurrir al Art. .2505 del C.C. por ser una norma especial para los predios inscritos, en tanto
que el Art.2510 es una norma de general aplicación, ya que abarca todos los bienes sin especificación.

g. Efectos de la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria:

Como la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio, su efecto fundamental es adquirir ese derecho. En
efecto, una vez declarada ella judicialmente se reputará haber adquirido el derecho en la misma época en que se inició la
posesión. Por ello, los frutos percibidos durante el plazo de prescripción pertenecen al prescribiente aún cuando esté de
mala fe; se consolidan los gravámenes constituidos por el prescribiente y caducan los del anterior propietario.
La sentencia que declara la prescripción adquisitiva debe inscribirse en el registro de propiedad del Conservador de
Bienes Raíces respectivo, como un requisito de oponibilidad frente a terceros 24.

h. Prescripción adquisitiva de los otros derechos reales:

Digamos que la prescripción adquisitiva sirve para adquirir el dominio de los bienes corporales muebles como inmuebles,
sin embargo, también es aplicable para los bienes incorporales, ahora bien, digamos que como los bienes incorporales son
los derechos reales y personales, la prescripción adquisitiva sirve sólo para adquirir los derechos reales, no siendo jamás
procedente para los derechos personales.
Ahora bien, respecto de los derechos reales distintos del dominio se le aplican por regla general las mismas normas sobre
la prescripción que respecto del dominio, excepcionalmente estas normas no se aplican igualmente que a propósito del
derecho de dominio en los siguientes casos:

24 Art. 2513 del C.C.

1. El derecho real de herencia: El derecho real de herencia se adquiere por prescripción adquisitiva extraordinaria (10
años), y en el caso del heredero putativo que obtuvo la posesión efectiva en su favor el derecho de herencia lo
adquiere por prescripción adquisitiva ordinaria por 5 años25.
2. El derecho real de censo: Respecto de la prescripción sólo se puede adquirir por prescripción adquisitiva
extraordinaria (10 años).
3. El derecho real de servidumbre: Digamos que cuando la servidumbre es continua y aparente, se adquiere por
prescripción única de 5 años, sin entrar a distinguir si es ordinaria o extraordinaria, esto es porque no se distingue de
posesión regular o irregular30. Si la servidumbre es continua inaparente y discontinua inaparente no procede la
prescripción adquisitiva como modo de adquirir.

h. Prescripción adquisitiva entre comuneros:

En este tema se viene a dilucidar el problema de si es posible o no que existiendo varios comuneros pueda uno de ellos
adquirir por prescripción adquisitiva las cuotas de los otros comuneros, y por ello pasar a convertirse en único dueño,
extinguiendo con ello la comunidad.
Al respecto digamos que existen opiniones diversas en la doctrina, así tenemos:
1) Primera postura: Unos dicen que no es posible que un comunero pueda adquirir por prescripción adquisitiva las
cuotas de los otros comuneros y transformarse en dueño único, por cuanto el Código Civil en el tema de la partición
de los bienes señala que la acción de partición es imprescriptible, por tanto no es posible que uno de los comuneros
adquiera las cuotas de los otros comuneros por prescripción, ya que si ello fuese así, significaría que las cuotas de
ellos por el sólo hecho de permanecer en comunidad por un lapso de tiempo, estando éstas en posesión de otro
comunero, se verían expuestas a perderse por prescripción, luego la acción de partición no sería imprescriptible.
2) Segunda postura: Otros sostienen que es perfectamente posible que un comunero pueda adquirir por prescripción
adquisitiva las cuotas de los otros comuneros y transformarse en dueño único de la cosa, y esto es porque la posesión
también puede recaer en una cosa incorporal, y en tal caso, el poseedor puede ganar el dominio de la cuota por
prescripción26, por otro lado, la prescripción sirve para adquirir el dominio de una cosa ajena, situación que es
perfectamente aplicable en este caso, y por último, uno de los modos de extinguir la comunidad es precisamente
mediante la reunión de todas las cuotas en una sola persona, y éste puede ser un tercero como un comunero. Digamos
que el Código Civil permite reivindicar una cuota perteneciente a una cosa singular 27, luego está reconociendo que es
susceptible de posesión, de ahí que la ley le conceda al dueño de la cuota (un comunero) el derecho de protegerse
frente a la posesión que de su cuota hace un tercero, por cuanto, éste está en riesgo de perderla por prescripción.

CAPÍTULO II: ACCIONES PROTECTORAS DEL DOMINIO Y POSESIÓN

1. Introducción al tema:
Digamos que tratándose dl dominio como también de los demás derechos reales (herencia, usufructo, uso, habitación,
servidumbre, prenda e hipoteca), necesariamente requieren de protección jurídica, esto es, que si un tercero tiene la
intención de vulnerar o bien derechamente vulnera el derecho, quien es su titular no se será desamparado por la ley, por
cuanto, ésta consagra medidas de protección legal en su favor.
Luego si bien respecto del dominio ahondaremos en los mecanismos de protección que ésta tiene y que puede hacer valer
el dueño, especialmente la acción reivindicatoria los demás derechos reales también tienen protección, así tenemos:
1. Respecto del derecho real de herencia: Como derecho real que es está protegido por una acción real, denominada
acción de petición de herencia, acción esta que le corresponde a quien es titular de un derecho de herencia el cual está
siendo poseído por otro, luego el actor solicita por medio de ella que se le reconozca como verdadero heredero y se le
restituyan las cosas que conforman el haz hereditario, tanto corporales como incorporales y aún aquellas de que el
difunto era mero tenedor y que hubieren vuelto legítimamente a sus dueños. Como podemos observar, a través de ella
se puede materializar el derecho de persecución. En el derecho real de herencia jamás procede acción reivindicatoria.
2. Derecho real de usufructo: El usufructuario dispone de la acción reivindicatoria, posesoria e incluso la de precario.
25 Art. 1269 en relación con el Art. 704 inc final del C.C. 30 Art. 2512 relacionado con
el Art. 882 del C.C.
26 Art. 715 del C.C.
27 Art. 892 del C.C.
3. Derecho real de uso o habitación: El usuario dispone de la acción reivindicatoria, posesoria e incluso la de precario.
4. Derecho real de servidumbre: A modo de ejemplo, tenemos las acciones de demarcación y cerramiento. También
procede la acción reivindicatoria.
5. Derecho real de prenda: Respecto de la prenda, el acreedor prendario no es dueño del objeto prendado, pero si lo es
respecto de su derecho de prenda. Y como la prenda es un derecho real está protegido por la acción real llamada
reivindicatoria, que es la misma que protege el dominio, por medio del cual el acreedor prendario pretende recobrar el
derecho de prenda que está siendo poseído por un tercero, y lo hará siempre que pierda la tenencia de la cosa dada en
prenda, y la tenga un tercero28.
6. Derecho real de Hipoteca: La hipoteca como derecho real está protegida por una acción real denominada acción de
desposeimiento, consistente en que una vez que se produce el incumplimiento de la obligación principal el acreedor
podrá pagarse con la hipoteca, luego puede perseguirla en manos de quien quiera que posea la cosa hipotecada. Esta
acción de desposeimiento es de dos clases, tenemos la acción hipotecaria y la acción de desposeimiento propiamente
tal.
a) Acción hipotecaria: Es aquella que se dirige contra el deudor principal, cuando ha hipotecado un inmueble suyo
para garantizar el cumplimento de una deuda suya.
b) Acción de desposeimiento propiamente tal: Es aquella que se dirige contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada, siendo este tercero, ya sea, aquella persona que hipotecó un bien suyo para garantizar una deuda
ajena, como aquel tercero que adquirió el bien inmueble con el gravamen, esto es la hipoteca, adquisición que
logró mediante un título traslaticio de dominio.
Respecto de los derechos personales, digamos que estos también se encuentran protegidos por las denominadas acciones
personales. De ahí que la gran protección que tienen es el denominado derecho de prenda general, mal denominado por
cierto, por cuanto es un derecho de garantía general de los acreedores, también se encuentran protegidos por las
denominadas medidas conservatorias, acción oblicua o subrogatoria, acción pauliana o revocatoria, beneficio de
separación, sin perjuicio de la acciones personales emanadas del respectivo contrato si es ella la fuente de las
obligaciones, o bien, si el contrato es nulo procede la posterior restitución, lo mismo sucede respecto de la resolución de
los contratos.
Centrándonos en la figura del derecho real de dominio, y también la institución de la posesión, digamos que el dueño no
es el único que puede proteger su derecho, sino que el poseedor también se ve amparado por la ley, por las denominadas
acciones posesorias.

2. Acciones protectoras del DOMINIO propiamente tal:

Digamos que, entre las medidas generales de protección del dominio, encontramos las siguientes:
1. La legítima defensa29: Esta medida de protección que ampara al titular del derecho de dominio, tal vez es la primera
medida de protección que se nos viene a la mente, y con justa razón. En efecto, la legítima defensa es un mecanismo
de protección que cubre tanto a la persona misma como también a los bienes. Digamos que esta medida de protección
constituye un verdadero eximente de responsabilidad, tanto penal como civil.
2. Inviolabilidad del derecho de propiedad: La Constitución Política de la República claramente nos señala que los
bienes susceptibles de propiedad privada una vez que están dentro del patrimonio de un individuo, el dominio o
propiedad es inviolable. De ahí que el legislador no pueda, por cuanto, le está prohibido constitucionalmente, por
ejemplo dictar leyes retroactivas que vengan a vulnerar el derecho de dominio, siendo esto una excepción a la regla
general, por cuanto, sabemos que el legislador puede si quiere dictar las leyes con efecto retroactivo que estime
pertinentes, por cuanto, la regla que consagra que la ley no tendrá jamás efecto retroactivo y sólo dispondrá para el
futuro, es una regla consagrada en el Código Civil 30, y por lo mismo, sólo obliga al juez y no al legislador. Pero como
el legislador debe respetar lo dispuesto por la Carta fundamental, él no debe ni puede dictar leyes retroactivas que
vulneren la propiedad, siendo este uno de los grandes casos de excepción a la libertad que tiene el legislador en esta
materia. En efecto, la Constitución Política claramente señala en su Art. 19 N° 24 "que la Constitución asegura a
28 Art. 2393 de C.C.
29 Art. 10 N° 4 del C.P.
36
30 Art. 9 del C.C. consagra el principio de la irretroactividad de la ley. Art. 518 y Sgtes. Del
C.P.C.
 todas las personas" N° 24 "El derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales" por lo que nadie puede en caso alguno ser privado en su propiedad, sobre el bien que recae o de algunos
de los atributos o facultades esenciales del dominio (usar, gozar y disponer).
Digamos que como la propiedad es inviolable según la Constitución Política, dicha regla no es absoluta, por cuanto,
la propia Constitución consagra el gran y único caso de excepción, consistente en que una persona si se puede ver
vulnerado en su derecho de propiedad por una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. En este caso el expropiado podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios de justicia y tendrá siempre el derecho a ser
indemnizado por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada
conforme a derecho por dicho tribunal. A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al
contado. Luego si una ley cualquiera viene a atentar contra el derecho de propiedad o dominio pero no por causa de
utilidad pública, el afectado podrá interponer el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.
3. En materia penal se protege la inviolabilidad del derecho de propiedad o dominio, tipificando una serie de delitos
agrupados bajo el título de delitos contra la propiedad, como lo son a modo de ejemplo, el robo, hurto, apropiación
indebida.
4. En materia de derecho privado, específicamente dentro de los derechos patrimoniales, existen una serie de acciones
que viene a proteger el dominio y demás derechos reales, las cuales genéricamente se conocen con el nombre de
acciones protectoras.
1) Acciones protectoras del dominio propiamente tal, que vienen a proteger el dominio en forma directa: Aquí
encontramos:
a. La acción reivindicatoria: Es la que interpone el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño.
b. Acciones posesorias: Estas vienen a prevenir un daño que se teme, evitando que ello acontezca.
c. Acciones de demarcación y cerramiento: Estas se pueden observar a propósito del derecho real de
servidumbre, sin embargo, no es que protejan la servidumbre, sino que evitan conflictos respecto de la
determinación del objeto del dominio en predios colindantes.
d. La tercería de dominio36.
2) Acciones Protectoras del dominio en forma indirecta: Aquí encontramos:
a. Las acciones posesorias.
b. La acción publiciana.
Digamos que si bien estas acciones en nuestra legislación están destinadas a proteger la posesión propiamente tal,
también pueden indirectamente proteger el dominio, por cuanto, el dueño de un bien también tendrá la posesión
del bien, y mediante estas acciones al proteger su posesión, indirectamente protege el dominio. Recordemos que
existe el poseedor con derecho, o bien llamado ius possidendi. En síntesis, el poseedor con derecho, puede
proteger su dominio mediante estas acciones, sin embargo, lo normal es que quien haga valer estas acciones sea el
poseedor sin derecho, y que es el que hemos analizado holgadamente, en tal caso, él protegerá su posesión (Art.
700 del C.C.) directamente mediante estas acciones.

3. ACCIÓN REIVINDICATORIA:
a. Definición y análisis de la acción reivindicatoria:
Concepto de acción reivindicatoria: La Acción reivindicación es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no
dueño, y tiene por finalidad que éste último sea condenado a restituir la cosa que posee.
Digamos que la acción reivindicatoria o bien llamada acción de dominio, no sólo viene a proteger el derecho real de
dominio, sino que, todo aquel que sea titular de otro derecho real (excepto el derecho real de herencia) puede hacer valer
esta acción cuando ha perdido la posesión de su derecho.
Lo que sucede, es que si un sujeto es dueño de una cosa, obviamente para que pueda ejercer las facultades propias del
dominio, necesita tener la posesión de dicha cosa, lo mismo sucede respecto de los demás derechos reales, vale decir, que
si una persona es titular de alguno de esos derechos reales (que no sea el derecho real de herencia) es obvio que tiene la
facultad legal de ejercer el derecho real, luego si un tercero lo ejerce sin tener derecho a ello, privándole a él de su
legítimo ejercicio, la acción reivindicatoria viene en su auxilio.
¿Por qué la acción reivindicatoria no viene a proteger el derecho real de herencia? R- Porque la acción reivindicatoria sólo
procede respecto de una cosa singular, y no universal, luego el derecho real de herencia al ser una universalidad no puede
protegerse por esta acción, lo que no significa que la ley no la proteja, en tal caso, procederá la denominada acción de
petición de herencia31.
b. Requisitos para que proceda la acción reivindicatoria:
Para que esta acción proceda es necesario que el dueño de una cosa susceptible de reivindicarse no tenga la posesión de
ella, luego los requisitos son:
1. Que la acción reivindicatoria la ejerza el dueño de la cosa.
2. Que el dueño de la cosa no tenga la posesión de ella.
3. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse.
1. Que la acción reivindicatoria la ejerza el dueño de la cosa: Lo que sucede, es que si una persona tiene la calidad de
dueño respecto de una cosa, y esta cosa esta siendo poseída por otro, sólo quien tiene el derecho de dominio puede
ejercer la acción reivindicatoria. Luego, este dueño, puede tener la propiedad plena de la cosa, o sólo la nuda
propiedad, puede tener la propiedad absoluta o bien fiduciaria, de ahí que no importe cual de estas propiedades tenga
el dueño, de todas maneras es procedente la acción reivindicatoria si la cosa esta siendo poseída por un tercero 32.
Digamos que el dueño por el sólo hecho de entablar la acción reivindicatoria, le está reconociendo al demandado la
calidad de poseedor, y como tal, le esta confiriendo al poseedor una presunción de dominio, consistente en que al
poseedor se le reputa dueño mientras otra persona no pruebe serlo, luego el poseedor se podrá apoyar en esa
presunción, de ahí que el peso de la prueba le corresponda al dueño de la cosa, esto es que será él quien tenga que
probar y con ello destruir la presunción a que hemos hecho referencia.
Aprovechemos esta oportunidad para señalar que esta situación se da respecto de la acción reivindicatoria, de ahí, que
si el dueño entabla otra acción, lo relatado anteriormente no procede, por ejemplo, el dueño interpone una demanda de
precario, con ella NO le reconoce a quien tiene la cosa la calidad de poseedor, luego no le confiere ninguna
presunción, por el contrario, la presunción la tiene el dueño, esto es, que será él quien podrá acudir a ella, y en tal caso
se le reputará a él la calidad de dueño, luego, para que se le repute la calidad de dueño, tendrá que probar que tiene la
posesión, situación que no será difícil respecto de los bienes inmuebles, por cuanto ahí, para que proceda la
presunción de dominio que dice tener quien entabla la acción de precario le bastará con acreditar que tiene un título
inscrito a su nombre, por cuanto ella es prueba de la posesión de los inmuebles inscritos, a pesar de que un tercero
tenga la tenencia material de él. Respecto de los bienes muebles la situación parece ser más difícil, por cuanto si
entabla la acción de precario, es porque no tiene la tenencia material luego, la posesión de los bienes muebles se
prueba mediante el corpus y el ánimo.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, si el dueño no tiene como probar la posesión, la presunción de dominio no
procederá, sin embargo ello no significa que el dueño quede desprovisto de la cosa, y pierda la cosa, por cuanto podrá
probar el domino de la cosa mediante los otros medios de prueba que franquea la ley. Volviendo a la acción
reivindicatoria, sabemos que le corresponderá al dueño destruir la presunción que le ha dado al poseedor por el sólo
hecho de entablar la acción, y la forma de probar que el poseedor no es dueño sino que es él quien tiene el dominio,
será acreditando que adquirió el dominio de la cosa mediante un modo de adquirir, de ahí, la forma de probar el
demandante que es dueño de la cosa será distinta según el modo de adquirir que operó.
1) Si el modo de adquirir es originario : Si el modo, por el cual el demandante adquirió el dominio de la cosa es
originario (ocupación, accesión, prescripción adquisitiva) le bastará con acreditar que han concurrido los
elementos que configuran el modo de adquirir, si lo logra probará que es dueño de la cosa, y por ende la
acción reivindicatoria logrará su objetivo.
2) Si el modo de adquirir es derivativo: Si el modo, por el cual el demandante adquirió el dominio de la cosa es
derivativo, (tradición, sucesión por causa de muerte) No LE BASTARÁ con acreditar que han operado los
elementos que configuran el modo de adquirir, porque puede darse el caso que su antecesor no haya sido
dueño, y en tal caso no pudo transferir el dominio, luego va a tener que recurrir a la prescripción adquisitiva
como prueba del dominio, y en caso de que él no haya completado el tiempo necesario de posesión para que

31 Art. 891 inc 2°con relación al Art. 1264 del C.C.

32 Art. 893 del C.C.
 así opere la prescripción, podrá recurrir a la sucesión de posesiones 33, esto es que añada (agregue) a su
posesión, la posesión de su antecesor, y si no basta, podrá agregar una serie ininterumpida de antecesores,
pero tengamos presente, que a su posesión no sólo se agregará el tiempo transcurrido de posesión de sus
antecesores, sino que también agregará sus calidades y vicios, si con ello logra obtener el tiempo necesario
para ganar por prescripción, podrá probar mediante ese modo de adquirir el dominio.
Cabe tener presente, que con la sola prescripción adquisitiva, podrá el demandante probar que tiene el
derecho de dominio, frente a la posesión del demandado, sin embargo, si el poseedor opone a la acción
reivindicatoria la prescripción adquisitiva que pueda llegar a tener en su favor, la acción no procederá.
¿Qué sucede si el demandante (reivindicador) no puede invocar la prescripción en su favor?
R- En este caso el juez deberá enfrentar los títulos de posesión del demandante y del demandado, porque la
presunción consagrada en el Art. 700, que favorece al poseedor (demandando) puede ser destruida por una
presunción judicial que favorezca al reivindicador (demandante) si éste prueba asistirle una posesión de
mayor calidad que la del demandado hasta el momento en que perdió esa posesión. En esta situación nos
enfrentaremos a una valoración comparativa de los títulos posesorios.
Ya hemos dicho que si el poseedor demandado opone a la demanda o acción reivindicatoria una prescripción
adquisitiva en su favor y hay una sentencia judicial que así lo declara, con ello extingue el derecho de dominio del
reivindicador (demandante y dueño de la cosa), luego la acción reivindicatoria no procede, por cuanto la acción
también se extingue, esto por cuanto la ley sostiene que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por
la prescripción adquisitiva del mismo derecho 34, luego, la acción reivindicatoria prescribe dentro del plazo en que el
poseedor adquirió el dominio por prescripción adquisitiva.
Acción publiciana: Hemos visto que la acción reivindicatoria la ley se la concede al dueño, pero existe la acción
publiciana, que es la misma acción reivindicatoria pero concedida al poseedor regular que ha perdido la posesión
cuando se hallaba en el caso de poder ganar el dominio de la cosa por prescripción 41. Esta acción publiciana no puede
ejercerse contra el dueño ni contra el poseedor de igual o mejor derecho.
¿Que significa la expresión "que se hallaba en caso de ganarla por prescripción"?
R- Algunos estiman que se trata del poseedor regular a quien le ha corrido todo o parte del plazo de prescripción,
porque tanto en uno u otro caso estaría en posibilidad de adquirir la cosa por prescripción y, si bien la pérdida de la
posesión es una interrupción natural, si se recupera la posesión por medio de esta acción debe entenderse que no ha
habido interrupción, quedando habilitado el poseedor para ganar la cosa por prescripción.
2. Que el dueño de la cosa no tenga la posesión de ella: Para que el dueño intente esta acción es necesario que haya
perdido la posesión, y ésta se encuentre en poder de un tercero, el cual es el poseedor. De ahí que en esta materia
debemos aplicar lo dicho en el tema de la pérdida de la posesión. Recordemos que tratándose de los bienes muebles,
la pérdida de la posesión se produce por el apoderamiento material de la cosa por parte de un tercero, y por otro lado,
respecto de los bienes inmuebles debemos distinguir si éstos se encuentran inscritos o no inscritos, tema que se
analizó en su oportunidad dándose por reproducido acá.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, digamos que hay un tema bastante interesante de analizar respecto de los
inmuebles inscritos. Lo que sucede es que, tal como lo hemos dicho en su oportunidad, si el inmueble está registrado
(inscrito) a nombre de una persona como dueño, él no pierde la posesión por la simple tenencia que de él tenga un
tercero, luego este tercero sólo detenta la cosa, pero no es poseedor, a menos que en el conservador la propiedad esté
inscrita a nombre del poseedor, inscrita en virtud de un título traslaticio de dominio en virtud del cual su antecesor le
haya transferido el bien, luego éste adquirirá el dominio si es que su antecesor era dueño o la posesión sin derecho si
es que su antecesor sólo era poseedor. Pero supongamos que todo aquello no aconteció, y que el tercero sólo tiene la
tenencia material del inmueble, si eso es así, ¿puede el dueño del inmueble interponer acción reivindicatoria contra el
tercero que detenta la cosa? ¿Es procedente esta acción en tal caso? R- Digamos que lo normal y más lógico en este
caso, es que el dueño interponga una demanda de precario en lugar de una acción reivindicatoria. Sin embargo, la
jurisprudencia ha sostenido que igualmente sería procedente la acción reivindicatoria a pesar de que no se interpone
técnicamente hablando contra un poseedor.
Salvada la interrogante, volvamos al tema general. La acción reivindicatoria la tiene el dueño, y la puede hacer valer
cuando no tiene la posesión de la cosa.
33 Art. 717 del C.C.
34 Art. 2517 del C.C. 41 Art. 894 del C.C.
 Ahora bien, ¿Contra quién se dirige la acción? R- La acción se dirige contra el sujeto pasivo, esto es, contra el
actual poseedor, o bien en algunos casos contra aquel que dejó de poseer, también excepcionalmente procede contra el
mero tenedor cuando se apropia indebidamente de la cosa, y por último contra los herederos de todos éstos.
1) Acción reivindicatoria contra el actual poseedor 35: Digamos que la regla general es que la acción
reivindicatoria se ejerza contra el actual poseedor, vale decir, aquella persona que está en posesión de la cosa al
momento de la interposición de la demanda.
2) Acción reivindicatoria contra aquel que dejó de poseer: Lo que sucede es que la acción reivindicatoria se
puede dirigir excepcionalmente contra aquella persona que dejó de poseer, esto es, contra un ex poseedor. Para
saber en qué consiste esta figura debemos distinguir entre un ex poseedor de buena fe y otro de mala fe.
a. Acción reivindicatoria contra un ex poseedor de buena fe : Aquí hablamos de una persona que fue poseedor de
la cosa, y cuando lo fue, tenía la convicción de que la cosa la adquirió por medios legítimos, luego es un ex
poseedor de buena fe. Ahora bien, para saber si procede o no la acción reivindicatoria contra el ex poseedor
de buena fe, debemos distinguir:
1. Si perdió la posesión fortuitamente: En este caso no procede la acción reivindicatoria en su contra.
2. Si perdió la posesión por su culpa: En este caso no procede la acción reivindicatoria, pero, el dueño de la
cosa podrá demandar indemnización de perjuicios en su contra, por cuanto se entiende que el ex poseedor
ha cometido un cuasidelito civil.
3. Si perdió la cosa por haberla enajenado: Si el ex poseedor dejó precisamente de poseer la cosa por haberla
enajenado, y como consecuencia de ello se ha hecho difícil o imposible su persecución para el dueño de la
cosa (reivindicador), la procedencia o no de la acción reivindicatoria dependerá si el ex poseedor enajenó
la cosa de buena fe o mala fe.
a) Si enajenó de buena fe: En este caso se produce una subrogación real consistente, en que el dueño de
la cosa (reivindicador) puede pedir al ex poseedor que le restituya el precio recibido por la
enajenación, luego el precio pasa a ocupar jurídicamente el lugar de la cosa poseída 36. Digamos que
una vez que el reivindicador recibe el precio, por ese sólo hecho ratifica tácitamente la enajenación
hecha por el ex poseedor, y quien adquiere deja de ser poseedor y pasa a ser dueño de la cosa.
Digamos que hasta antes de la enajenación, al verdadero dueño de la cosa (reivindicador) le es
inoponible el acto de enajenación hecha por el ex poseedor.
b) Si enajeno de mala fe37: Esto es que el ex poseedor sabía que la cosa no le pertenecía al momento de
la enajenación. En este caso el reivindicador puede entablar la acción reivindicatoria contra el ex
poseedor, pero no para que se le restituya la cosa, sino para obtener que el ex poseedor le indemnice
todos los perjuicios. En este caso, la acción reivindicatoria funciona como una verdadera acción
indemnizatoria.
b. Acción reivindicatoria contra un ex poseedor de mala fe : Aquí hablamos de una persona que fue poseedor de
la cosa, y cuando lo fue, sabía que era poseedor y no dueño, luego su posesión era irregular. En este caso, para
determinar si procede o no acción reivindicatoria en su contra, también debemos hacer una serie de
distinciones:
1. Si perdió la posesión fortuitamente: En este caso, no procede la acción reivindicatoria en su contra, sin
embargo, el ex poseedor quedará sujeto a la obligación de responder de los frutos y deterioros que haya
experimentado la cosa, pero por otro lado, el ex poseedor tendrá derecho para que el reivindicador le
pague las expensas invertidas en la cosa durante el tiempo de posesión 45.
2. Si perdió la cosa por culpa: En este caso si procede la acción reivindicatoria en su contra, y se entiende
para estos efectos, que el ex poseedor sigue poseyendo. Sin embargo, si no es posible que se restituya la
cosa, tendrá que indemnizar todos los perjuicios.
3. Si perdió la cosa por haberla enajenado: Aquí también procede la acción reivindicatoria como si
actualmente poseyese, sin embargo, si no es posible la restitución de la cosa, la acción reivindicatoria

35 Art. 895 del C.C.

36 Art. 898 inc 1° del C.C.
37 Art. 898 icn 1°. Del C.C. 45 Art. 900 del C.C.
 tendrá por objeto que el ex poseedor le pague el precio de la enajenación, y en tal caso se produce una
subrogación real entre la cosa poseída y el precio recibido, sin perjuicio de las indemnizaciones que
procedan como consecuencia de las prestaciones mutuas. Digamos que si el reivindicador recibe el precio
por ese sólo hecho ratifica tácitamente la enajenación, de ahí el tercero que adquirió la cosa deja de ser
poseedor y se convierte en dueño.
3) La acción reivindicatoria procede excepcionalmente contra el mero tenedor: Para que se dé esta situación es
menester que el mero tenedor se apodere indebidamente de la cosa.
¿Procede acción reivindicatoria?
R- En realidad no procede una acción reivindicatoria propiamente tal, sino que más bien procede una acción
restitutoria, que se asimila a una acción reivindicatoria, por cuanto ambas persiguen la restitución de la cosa desde
el punto de vista de su naturaleza.
Respecto de este tema, debemos tener presente, que aun cuando el Código Civil se refiera al mero tenedor 38 la
doctrina ha sostenido que más bien es un "injusto detentador".
¿Qué debemos entender por injusto detentador?
R- Existen dos posturas:
1. Algunos dicen que injusto detentador es un tercero que se transformó en mero tenedor en virtud de un
contrato que celebró con el dueño de la cosa, luego, es un mero tenedor legítimo, sin embargo, una vez
expirado el contrato se niega a restituir, ahí es cuando se convierte en injusto detentador, por lo que no es un
mero tenedor, por cuanto el contrato que le da ese título ha expirado. Pero como hubo un contrato de por
medio, el dueño de la cosa tiene 2 acciones, una acción emanada del contrato, y una acción real emanada del
derecho real de dominio que tiene respecto de la cosa.
2. Otros sostienen que injusto detentador es un tercero que se apoderó de la cosa sin título y sin celebrar contrato
alguno con el dueño, luego, la ley le concede al dueño sólo una acción siendo esta la acción restitutoria 39 y no
reivindicatoria.
Digamos que la jurisprudencia sostiene que se pueden aplicar ambas hipótesis.
4) Contra los herederos de cada uno de ellos: Si el poseedor hubiere fallecido, la acción reivindicatoria se ejerce
en contra de los herederos co-poseedores, o bien, contra alguno de ellos; pero, en este último caso, podrá
intentarse la acción solamente por la parte o cuota de la cosa común que éste posea, o sobre la parte material que
le haya sido adjudicada. En cambio, las acciones personales por las prestaciones mutuas que corresponden al
poseedor difunto en favor del reivindicador se transmiten al heredero a prorrata de su cuota hereditaria 40. Esta
situación se plantea así porque la posesión es personal e intransferible (se trata de un hecho), en cambio, las
obligaciones hereditarias (como las prestaciones mutuas) son perfectamente transmisibles y divisibles entre los
herederos.
3. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse: Las cosas susceptibles de reivindicarse son los bienes corporales
(muebles o inmuebles), y respecto de los bienes incorporales, sólo es susceptible de reivindicarse los derechos reales,
excepto el derecho real de herencia, y esto es porque para que proceda la reivindicación es necesario que se trate de
una cosa singular, luego el derecho real de herencia al ser una universalidad jurídica no procede la reivindicación, sin
embargo, ello no significa que no esté protegida por una acción real, la cual va a ser la acción de petición de herencia.
Digamos que respecto de los bienes corporales muebles existe una aparente excepción consistente en que no procede
la reivindicación cuando el poseedor de dichas cosas las ha comprado en un almacén, tienda, feria o estableciéndoos
donde se vendan esos bienes muebles. Sin embargo, estas cosas si son reivindicables, lo que sucede es que el dueño
tiene la obligación de pagar al poseedor lo que gastó en ella (el precio), incluso lo que invirtió en repararla y
mejorarla.
Por último se puede reivindicar una cuota de una cosa singular que permanece en comunidad 49, sin perjuicio de que
algunos sostengan que no es procedente.

c. Nociones procesales respecto de la acción reivindicatoria:

38 Art. 915 del C.C.

39 Acción Restitutoria emanada del Art. 915 del C.C.
40 Art. 889 en relación con el Art. 1354 del C.C. 49 Art. 892 del C.C.
 Digamos que la acción reivindicatoria se tramita según el procedimiento ordinario, y el demandante (reivindicador) puede
solicitar las medidas necesarias para evitar el deterioro que pueda sufrir la cosa, si tuviere un motivo fehaciente por cuanto
cree que el poseedor no da garantía en tal sentido.
Digamos que como el juicio ordinario es de lato conocimiento, tiende a ser como una vía más expedita la utilización de
una acción personal como lo sería la del comodato precario, o bien la acción de precario, en la medida que se cumplan con
los requisitos, por cuanto, en tal caso le correspondería el procedimiento sumario, lo cual tiende a ser más breve que el
ordinario.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, digamos que cada vez que se discuta el dominio de un bien, el procedimiento
indicado será el procedimiento ordinario y no otro.
Digamos que tratándose de un juicio en que se alega la nulidad de un contrato donde, una vez declarada ésta procederá las
prestaciones mutuas, luego la acción reivindicatoria se podría presentar con posterioridad a la declaración de nulidad, sin
embargo, por economía procesal, es posible que conjuntamente con la acción de nulidad se pueda interponer la acción
reivindicatoria. Luego si la nulidad no procede la reivindicatoria tampoco.
También la acción reivindicatoria es compatible con la acción posesoria de restitución.

d. Prescripción de la acción reivindicatoria:

La acción reivindicatoria no prescribe por su no ejercicio, luego, al ser una acción real no prescribe como las acciones
personales, esto es mediante la prescripción extintiva, de ahí, la acción prescribe cuando se extingue el derecho real, esto
es que si el poseedor adquiere el derecho real por prescripción adquisitiva, una vez que ha obtenido una sentencia firme y
ejecutoriada que le declaró la prescripción en su favor, consecuencialmente prescribe la acción reivindicatoria del dueño o
titular del derecho real.

e. Prestaciones mutuas:
La institución de las prestaciones mutuas procede una vez que un litigio, que motiva la interposición de la acción
reivindicatoria, acción de petición de herencia y acción de nulidad, ha sido resuelto.
Respecto de la acción reivindicatoria, la institución de las prestaciones mutuas consiste en que una vez que el litigio (que
motivó la interposición de la acción) se encuentra resuelto nacerán una serie de obligaciones recíprocas entre el
reivindicador y el poseedor vencido en el pleito, en la medida claro que la acción haya sido acogida y fallada a favor del
reivindicador.
Tengamos presente que tal como lo dijimos, la institución de las prestaciones mutuas adquiere importancia no sólo
respecto de la acción reivindicatoria, sino que también, procede cuando se declara la nulidad de un contrato 41, o bien
cuando se ejerce la acción de petición de herencia42.
¿Qué obligaciones recíprocas impone la institución de las prestaciones mutuas a propósito de la acción
reivindicatoria?
R- Aquí debemos distinguir entre prestaciones que debe cumplir el poseedor vencido a favor del reivindicador y viceversa.

Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador:

1. El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindicador: La primera obligación que tiene que cumplir el poseedor
vendido por la acción reivindicatoria a favor del reivindicador es restituir la cosa que ha sido objeto de la posesión,
ahora bien, el plazo que tiene para hacerlo es el que fije el juez.
2. El poseedor de mala fe deberá proceder a indemnizar al reivindicador de los deterioros que la cosa haya sufrido por
hechos o culpa suya, no así, si los deterioros se deben a la fuerza mayor o caso fortuito, salvo que los deterioros se
hayan producido en el lapso en que estuvo en mora de restituir. Por el contrario, si el poseedor es de buena fe, no será
responsable de los deterioros que la cosa haya sufrido por hecho o culpa suya a menos que se hubiere aprovechado de
dichos deterioros, por ejemplo, es poseedor de un bosque, lo destruye y vende la madera 43. Hay que tener presente,
que el poseedor de buena fe, mantendrá su buena fe hasta el momento de la contestación de la demanda, lo cual es
importante jurídicamente, por cuanto, ahí radica el fundamento del por qué el poseedor de buena fe inicial responde

41 Art. 1687 del C.C.

42 Art. 1260 del C.C.
43 Art. 906 inc 2°. del C.C.
 de los deterioros que por un hecho o culpa suya sufra la cosa, deterioros que responderá sólo una vez que conteste la
demanda, luego, los deterioros sufridos por la cosa antes de la contestación de la demanda no hará responsable al
poseedor, a pesar de que sea por hecho o culpa de él, por cuanto la ley entiende que tales deterioros se produjeron
estando él en convicción de que era el dueño de la cosa.
3. El poseedor vencido deberá proceder a la restitución de los frutos: Digamos que la extensión de esta obligación por
parte del poseedor dependerá precisamente si ha estado de buena o mala fe. Aquí lo importante es sí el poseedor esta
de buena o mala fe al momento de percibir los frutos, así por ejemplo, sí el poseedor al momento de sembrar está de
buena fe pero al momento de cosecharlos (percibirlos) está de mala fe, para efectos de restitución de los frutos se
entiende de mala fe.
a) El poseedor de mala fe: Este está obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, sin embargo, si no
existieren frutos, esto es cuando se hubieren deteriorado en su poder, tendrá que pagar el valor de ellos 44.
b) El poseedor de buena fe: Este no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la
demanda, pero lo estará después de contestada la demanda, por cuanto en ese momento pierde su buena fe.
4. Debe restituir las costas judiciales, los gastos de conservación y custodia: Respecto de las costas judiciales, digamos
que esta obligación puede o no que se imponga, si se impone, se hará en la propia sentencia de acuerdo a las normas
contempladas en el código de procedimiento civil. Digamos que respecto de los gastos de conservación y custodia el
poseedor de mala fe siempre está obligado a pagarlos al reivindicador, en cambio, respecto del poseedor de buena fe,
este no tiene tal obligación.

Prestaciones del reivindicador a favor del poseedor vencido:

1. El reivindicador está obligado a abonar los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la producción de los
frutos.
2. El reivindicador está obligado a abonar las expensas y mejoras que el poseedor ha hecho sobre la cosa. Digamos que
en general las expensas y mejoras son gastos que se han hecho sobre la cosa, y ellos pueden ser de 3 clases:
1) Expensas y mejoras necesarias: Estos son los gastos que una persona efectúa para asegurar la conservación de la
cosa, de tal modo que si ellas no se realizan, el deterioro o menoscabo se produciría. Las expensas o mejoras
necesarias pueden ser de dos clases:
a. Ordinarias: Son los gastos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para su conservación y
cultivo.
b. Extraordinarias: Son los gastos que se deben realizar por una sola vez o bien en intervalos largos de tiempo y
que dicen relación con la conservación y manutención de la cosa.
2) Expensas y mejoras útiles: Son las que aumentan el valor real de la cosa. Ahora bien, para saber si procede o no
la restitución de estas expensas hay que distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. Digamos que la
buena fe como la mala fe se calificará al momento en que se hicieron las mejoras.
a. El poseedor de buena fe: Si las expensas o mejoras útiles las hizo un poseedor de buena fe tendrá derecho a
que se le paguen las expensas útiles que efectuó, pero como la ley exige que la buena fe exista al momento de
realizarse las mejoras, podría probarse por el reivindicador el hecho de que el poseedor habría perdido la
buena fe antes de contestar la demanda y, en este caso, éste no tendría derecho a las mejoras. Lo que se
persigue es evitar enriquecimientos injustos (sin causa) por parte del propietario reivindicador.
b. El poseedor de mala fe: Si el poseedor después de contestar la demanda, momento en el cual se transforma en
un poseedor de mala fe, efectúa las expensas o mejoras útiles, no tendrá derecho a que le abonen tales
mejoras, pero si podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre y cuando pueda separarlos sin
detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos
materiales45.
3) Expensas voluptuarias: Como su nombre lo dice, éstas tienen por objeto sólo hacer que la cosa sea más cómoda,
es una decoración de la cosa, luego, digamos que en este caso no se necesita distinguir si el poseedor está de

44 Art. 907 inc 2° del C.C.

45 Art. 910 del C.C.
 buena fe o de mala fe. Luego, el reivindicador no está obligado a reembolsar estas mejoras. Luego el poseedor
podrá separarlas de la cosa reivindicada, pero sin producir detrimento en la cosa.

¿Qué sucede si el reivindicador no paga las mejoras que debe pagar al poseedor?
R- La ley le concede al poseedor un derecho legal de retención 46, esto es que puede retener la cosa reivindicada para
así asegurarse el pago de las mejoras. Digamos que procesalmente, el poseedor necesita que el juez declare
judicialmente la retención, para ello el poseedor puede demandar de cobro al reivindicador, o bien puede solicitarlo
como incidente en el mismo juicio en que se ventila la reivindicación, en ambas a través de una medida precautoria.

4. ACCIONES PROTECTORAS DE LA POSESIÓN

Acciones posesorias.
a. Definición de acciones posesorias:
Concepto de acciones posesorias: Son aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar (según sea el caso) la
posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos sobre ellos.
Digamos que las accione posesorias también se conocen con el nombre de interdictos posesorios, y ellas tienen por
fundamento la conservación de la paz social, pues su finalidad es la de evitar que los particulares con prescindencia de la
autoridad pública se hagan justicia por sí mismos o alteren con sus acciones la situación existente, todo ello referido a los
inmuebles.
Cabe tener presente, que las acciones posesorias vienen a proteger la posesión que legalmente tiene un dueño respecto de
su cosa como la que tiene un poseedor sin derecho, y en ambos casos, procederá cuando un tercero ha arrebatado la
posesión del bien.
b. ¿Cuál es el objeto de las acciones posesorias?
R- De la propia definición podemos concluir que tiene por objeto permitirle a un poseedor conservar la posesión como
también recuperarla, pero además tiene por objeto permitirle al poseedor mantener el curso de la prescripción adquisitiva,
que puede ser interrumpida por un despojo del cual el poseedor es víctima.
c. ¿Qué requisitos deben cumplirse para que procedan las acciones posesorias?
1. Que el poseedor tenga la posesión de una cosa, posesión que ha de ser útil y continua por más de un año.
2. Que la cosa sea susceptible de acción posesoria, o bien que un derecho real sea susceptible de tal acción.
3. Que el poseedor haya sido perturbado o despojado de su posesión.
4. Que la acción posesoria no esté prescrita.
1. Que el poseedor tenga la posesión de una cosa, posesión que ha de ser útil y continua por más de un año 47: En
primer lugar, para que se pueda intentar la acción posesoria es menester que exista un poseedor, el cual puede tener
una posesión regular como irregular, luego tiene que tener una posesión útil, esto es que el poseedor no sea
clandestino ni violento. Excepcionalmente, la ley le concede al poseedor clandestino o violento la querella de
restablecimiento, en el caso de que sea despojado violentamente de su posesión 48. Por último, el poseedor debe tener
una posesión continua, esto es ininterumpida durante un año a lo menos, y si no la tiene y es privado de la posesión, le
quedará como alternativa recurrir a la agregación de posesiones 49.
2. Que la cosa sea susceptible de acción posesoria: Sólo son susceptibles de acción posesoria los bienes inmuebles y
los derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles, por cuanto, así lo establece la ley, por ejemplo el derecho real
de usufructo, habitación, hipoteca, etc. Digamos que el titular de un derecho real que recae sobre inmuebles puede
intentar la acción posesoria incluso contra el dueño de su derecho real, cuando éste pretende perturbarle o privarle la
posesión de su derecho, es más, si la posesión de algunos de estos derechos es perturbada por un tercero, el propio
dueño tiene la obligación de auxiliar al poseedor en caso de que éste último así lo requiera 50.

46 Art. 914 del C.C.

47 Art. 918 del C.C.
48 Art. 928 del C.C.
49 Art. 920 inc final con relación al Art. 717 del C.C.
50 Art. 922 del C.C.
 Digamos que respecto del derecho real de herencia, la ley señala expresamente que desde la apertura de la sucesión,
los herederos pueden ser sujetos activos o pasivos de acciones posesorias, por cuanto, desde ese momento tienen la
posesión legal de la herencia, aun cuando ellos lo ignoren.
¿Qué bienes no son susceptibles de acción posesoria? R- Tenemos:
1) Los bienes muebles y los derechos reales que recaen sobre dichos bienes no están amparados por las acciones
posesorias, por cuanto así se deduce del Código Civil 51, a pesar de que hay quienes sostienen que deberían
están protegidos por acciones posesorias.
2) La acción posesoria no procede respecto de aquellas cosas que no son susceptibles de ganarse por
prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas.
3. Que el poseedor haya sido despojado o perturbado de su posesión: Si el poseedor sólo fue perturbado de la
posesión dispondrá de la querella de amparo. Si el poseedor fue despojado de la posesión, esto es que perdió la
posesión, debemos distinguir si el despojo fue tranquilo o violento, si fue tranquilo, éste dispondrá de la querella de
restitución, pero si el poseedor ha sido privado (despojado) de la posesión violentamente, él dispondrá de la querella
de restablecimiento.
En este caso, digamos que el peso de la prueba corresponde al poseedor, por cuanto, él va a tener que probar que
tiene posesión y que fue despojado o perturbado de ella.
4. Que la acción posesoria no esté prescrita: Aquí, para efectos de saber el plazo de prescripción de la acción
posesoria debemos distinguir el tipo de acción.
1) La querella de amparo: Esta prescribe en un año, contado desde la perturbación.
2) La querella de restitución: Esta prescribe en un año, contado desde el despojo tranquilo.
3) La querella de restablecimiento: Esta prescribe en 6 meses desde el despojo violento.
Digamos que estos plazos corren contra toda persona y No se suspenden en favor de nadie por ser una acción
especial52.
Como podemos apreciar, el plazo de prescripción de estas acciones es bastante corto, luego, es más fácil, que
prescriban sin darle tiempo al poseedor de reaccionar, frente a una situación que motiva la interposición de una acción
como estas, luego prescrita la acción el poseedor no podrá ejercer la acción posesoria, por lo que la única posibilidad
que le quedaría es interponer la acción reivindicatoria, en la medida claro que pruebe que tiene el dominio la cosa
despojada, de ahí que sea difícil que pueda recurrir a esa vía. Respecto de la acción publiciana, digamos que el
poseedor podrá recurrir a ella en la medida que haya tenido posesión regular, y haya perdido la cosa, cuando se
hallaba en el caso de poder ganar del dominio de ella por prescripción, de lo contrario no podrá recurrir a la acción
publiciana.
Digamos que a las acciones posesorias de amparo, restitución y restablecimiento debemos agregar la denuncia de
obra nueva y la denuncia de obra ruinosa53, como también el interdicto especial consagrado en el Art. 941
d. Clases de acciones posesorias:

1. Querella de amparo: Tiene por objeto la conservación de la posesión de los bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos.
Como podemos observar, el querellante aún no ha perdido la posesión del bien raíz o del derecho real, sin embargo si
está siendo embarazado o perturbado en su posesión, luego, para defenderse de aquello la ley le concede esta querella,
con lo cual logrará liberarse de dicha perturbación.

51 Art. 916 del C.C.

52 Art. 2524 del C.C.
53 Respecto de la denuncia de obra nueva y la denuncia de obra ruinosa, estas son aportadas por el Art. 549 del C.P.C.
 En virtud de esta querella el poseedor también puede lograr que se le indemnicen todos los perjuicios, que la
perturbación le ha causado, como también que se proporcione la seguridad necesaria contra quien teme que pueda
perturbar su posesión, en la medida que su temor sea fundado54.
¿Qué sucede si aún no ha sido perturbado en su posesión, pero hay intentos de aquello?
R- En este caso también procede la querella de amparo.
Esta querella prescribe en el plazo de un año contado desde la perturbación.
Querella de amparo respecto de la posesión inscrita: Si hay un poseedor inscrito y un tercero pretende inscribir un
título sobre el mismo inmueble, algunos han sostenido que el que pretende inscribir perturba la posesión del poseedor
ya inscrito, luego es procedente la querella de amparo, lo mismo sucede si el tercero ya inscribió 55. A este respecto, la
jurisprudencia contradictoria en algunos fallos dice que sí y otros que no.
2. Querella de restitución: Esta, a diferencia del caso anterior, el poseedor perdió la posesión, luego, como su nombre
lo dice, esta querella tiene por objeto restituir la posesión perdida, ya sea tratándose de bienes raíces o bien de
derechos reales constituidos en bienes raíces. Digamos que el poseedor despojado de su posesión, puede pedir además
que quien lo despojó le indemnice de todos los perjuicios causados.
¿Contra quién se interpone esta querella?
R- La querella se interpone contra de aquel que posee actualmente la cosa, aun cuando él no haya sido el autor del
despojo. Pero la acción de indemnización de perjuicios debe ir dirigida contra quien lo despojó, y si son varios, la
responsabilidad será solidaria65.
Por último, digamos que esta querella prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha del despojo.
3. Querella de restablecimiento o despojo violento: Esta querella es aquella que se concede al poseedor que ha sido
despojado violentamente de la posesión o de la mera tenencia, luego, tiene por objeto recuperar la posesión o la mera
tenencia según sea el caso. Digamos que para que proceda esta querella el despojo de que es víctima el poseedor tiene
que haber sido mediante la violencia, si no hay violencia no procede la querella de restablecimiento, sino la de
restitución. Esta querella de restablecimiento presenta otra particularidad, cual es que no solamente es titular de
ella el poseedor, sino que también el mero tenedor y, aún más, el poseedor violento y clandestino. Esto es así, porque
el fundamento de esta querella es evitar las acciones violentas al margen de la ley. Por eso es que esta acción se
concede incluso al poseedor cuyos derechos no son susceptibles de ser amparados por acciones posesorias, como lo
sería el poseedor de servidumbres discontinuas y aparentes56.
Digamos que para intentar esta querella de restablecimiento no se requiere tiempo de posesión o de mera tenencia,
luego no es necesario probar la posesión, basta con probar el despojo violento para que ella sea procedente.
Esta acción prescribe en el plazo de 6 meses contados desde el momento del despojo violento, y si la querella
prescribió puede intentar otras acciones posesorias57.
Acciones posesorias especiales: Las acciones posesorias especiales están sujetas a una serie de reglas, así, no es necesario
que el poseedor tenga una posesión útil y continua durante un año, por lo que basta con probar que hay posesión, esto es
porque estas acciones tienen por objeto conservar provisionalmente una posesión ya existente, por otro lado, estas
acciones posesorias no pueden ejercerse para perturbar el ejercicio del derecho de servidumbre legalmente constituido,
aun cuando el titular de la acción la haya adquirido por prescripción 58.
1. Denuncia de obra nueva: Tiene por objeto impedir toda construcción u obra nueva denunciable que se trate de
levantar en el terreno que otro posee. Luego, el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que
se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión59.

54 Art. 921, 916 del C.C. relacionado con el Art. 549 el C.P.C.
55 En el repertorio de legislación y jurisprudencia, Art. 91 se citan 40 fallos en este sentido. Y en Contra tenemos la Gaceta Jurídica
de 1901, t, II,p. 1960. La controversia también se presenta en la Revista de derecho y jurisprudencia, t. 10, secc. 2°, pp. 1 y 63 y
Gaceta de 1914, 2° sem., p. 1275. 65 Art. 927 del C.C.
56 Art. 928 del C.C.
57 Art. 928 inc 3° del C.C.
58 Art. 947 y Art. 950 inc final del C.C.
59 Son obras nuevas denunciables las que indica el Art. 931, estando la regla general en el Art. 930 inc.1° del C.C.
2. Denuncia de obra ruinosa: Tiene por objeto obtener la demolición, reparación o afianzamiento de una obra, árbol o
edificio que amenaza ruina60. Esta denuncia supone un daño eventual que puede sufrir un vecino de un edificio, árbol
u obra que amenaza ruina. Si los perjuicios eventuales no fueren graves, el demandado podrá perfectamente afianzar
(caucionar) los eventuales daños que se pudieran causar al vecino. El juez puede acoger la denuncia y disponer la
demolición o reparación de la obra; pero, pudiera ser que ante la sentencia el demandado se resistiere a demoler o
reparar la obra, en tal caso, el querellante puede efectuar él la reparación o a costas del querellado. Ahora, si sucede
que se destruye el edificio y ya se hubiere notificado la querella al dueño de éste, dicho propietario tendrá que
indemnizar de los perjuicios a los vecinos afectados. La acción de denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras
haya justo motivo para precaver el daño.
3. Interdicto especial del Art. 941 del C.C.: En virtud de él, el dueño puede impedir que cerca de sus paredes haya
depósitos de aguas o de materias húmedas que pudieran causarle algún daño, así como puede impedir que se planten
árboles a menos distancia que la de 15 decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia de
5 decímetros. La ley concede la llamada acción popular, en especial a las municipalidades en relación con estos
interdictos, sin perjuicio de la acción que le corresponde a los directamente afectados.

CAPÍTULO III: DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO.

Estudiado el más el más completo de los derechos reales, el dominio, corresponde ahora referirse a aquellos derechos
reales que vienen precisamente a limitar el derecho real de dominio, siendo estos la propiedad fiduciaria, el usufructo, el
uso la habitación, y por último las servidumbres.

I. DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
1. Introducción al tema:
Lo que sucede es que el Código Civil trata la propiedad fiduciaria precisamente como una limitación del dominio, al igual
como lo hace con el derecho real de usufructo, uso o habitación, y las servidumbres.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, algunos prefieren estudiar esta materia como una modalidad del dominio, sin
embargo, tanto lo uno como lo otro es efectivo.
En primer lugar digamos que cuando se estudió el derecho real de dominio, hicimos alusión a sus características, bueno,
una de ellas es que precisamente el dominio es PERPETUO, esto es que el dominio sobre una cosa persiste mientras
subsista la misma cosa, sin embargo, este carácter no es de la esencia del dominio, luego no es absoluto, por cuanto tiene
una excepción, la cual es precisamente la institución de la propiedad fiduciaria.
También dijimos que la propiedad fiduciaria era una de las clases de dominio.
2. Definición de propiedad fiduciaria:
Concepto: Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de cumplirse
una condición.
En efecto, lo que sucede es que existe una persona que tiene el dominio de una cosa, sin embargo, su dominio está
expuesto a pasar a otra persona si es que se llega a cumplir una condición. Eje. Le regalo a Ricardo una parcela, pero si
Juan se titula de médico la parcela pasará al dominio de Juan. Luego, hay una condición, sin embargo, esta condición será
distinta para Ricardo y Juan, para Ricardo, la condición es resolutoria, en cambio para Juan es suspensiva. En este
ejemplo, Ricardo tiene la calidad de propietario fiduciario, en cambio, Juan tiene la calidad de fideicomisario, si se cumple
la condición, Juan dejará de ser fideicomisario para convertirse en dueño pleno, si falla la condición, el bien se consolidará
en el patrimonio de Ricardo, y dejará este de ser propietario fiduciario para convertirse en dueño pleno.
3. Constitución del fideicomiso:
La constitución del fideicomiso es un acto jurídico unilateral, y siempre es solemne independiente que recaiga sobre
bienes muebles o inmuebles, y se puede constituir por acto entre vivos (pudiendo ser a título gratuito u oneroso) o bien por
testamento para que produzca efectos después de la muerte del testador.
Si se constituye por acto entre vivos la solemnidad será que debe constar por instrumento público, y si es por testamento,
como este es solemne, la solemnidad del testamento abarca la del fideicomiso. Sin embargo, debemos tener presente que
si el fideicomiso recae sobre bienes inmuebles, el fideicomiso debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, en el
registro de hipotecas y gravámenes.

60 Art. 932 inc 1° y Art. 935 del C.C. ambas con relación al Art. 571 del C.P.C.
4. Elementos del fideicomiso:
Los elementos que enunciaremos a continuación son tres y son de la esencia del fideicomiso.
1. Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso.
2. Que concurran tres personas.
3. Que exista una condición.
1. Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso: El fideicomiso puede recaer sobre bienes corporales muebles
como inmuebles, en la medida que sean no consumibles, también puede recaer en una herencia o un legado.
2. Que concurran tres personas: Las personas que concurren en el fideicomiso son precisamente tres, siendo estos, el
constituyente, el propietario fiduciario y el fideicomisario.
1) El constituyente: Es el propietario del bien, que por acto entre vivos o por testamento declara transferirlo a otro
(propietario fiduciario), con el gravamen de pasar al fideicomisario si se cumple una condición.
2) Propietario fiduciario: Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, dominio que tiene sujeto al gravamen
de pasar al fideicomisario si es que se cumple con una condición.
Digamos que el constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios.
¿Qué sucede si el constituyente no designó propietario fiduciario?
R- Si ello sucede, y está pendiente la condición, el propietario fiduciario será la misma persona del
constituyente, y si este fallece lo serán sus herederos61.
3) Fideicomisario: Es la persona que tiene la posibilidad de llegar a convertirse en dueño absoluto del bien, en la
medida que se cumpla la condición. Luego es un acreedor condicional bajo condición suspensiva.
¿Es necesario que el fideicomisario exista al momento de constituirse el fideicomiso?
R- No, basta que se espere que exista, sin embargo, si es necesario que exista al momento de cumplirse la
condición.
Digamos que al igual que el propietario fiduciario, el constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios
sobre la misma cosa, y todos ellos pueden existir o esperarse que existan al momento de constituirse el
fideicomiso.
¿Qué sucede si no se ha designado fideicomisario o bien este falta, por ejemplo por fallecimiento?
R- Hay dos grandes posturas:
Primera postura: Hay quienes sostienen que el fideicomiso es nulo, por cuanto así lo ha declarado en ocasiones
la jurisprudencia.
Segunda postura: Otros sostienen que se puede aplicar por analogía la misma solución que da la ley para el caso
de que falte el propietario fiduciario. Luego debemos hacer la siguiente distinción:
a) El fideicomisario falta antes de cumplirse la condición: Aquí cuando hablamos de faltar hablamos por
ejemplo de fallecer. Aquí debemos hacer una subdistinción, si se ha designado o no substituto. Si se ha
designado substituto, pasará él a adquirir la calidad de fideicomisario, pero si no hay substituto se consolidará
la propiedad en el propietario fiduciario. Como el fideicomisario ha fallecido, y la condición estaba pendiente
no adquirió no alcanzo a adquirir el derecho, luego nada transmite a sus herederos.
b) El fideicomisario falta (fallece) después de cumplirse la condición: Si se cumplió la condición ya no
debemos hablar de fideicomisario, por cuanto, por el sólo hecho de cumplirse la condición adquiere de pleno
derecho el dominio (pero no el dominio en sí), sin embargo, debemos distinguir si él alcanzó o no a obtener la
tradición de la cosa, si alcanzó, es dueño pleno, y si con posterioridad fallece, el dominio de la cosa pasa a sus
herederos, en cambio, si no alcanzó a obtener la tradición de la cosa, transmitirá el derecho de exigir la
tradición a sus herederos.
3. Existencia de una condición: Digamos que la condición es una modalidad de los actos jurídicos, luego se puede
definir como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho u obligación. Luego
la condición puede ser suspensiva o resolutoria. Digamos que para el propietario fiduciario, la condición es
resolutoria, por ello, de cumplirse esta, perderá el derecho la cosa, y por el contrario para el fideicomisario la
condición es suspensiva, por cuanto si ella se cumple le nacerá el derecho al dominio, esto es que tendrá el derecho de
exigir del propietario fiduciario o sus herederos que le efectúen la tradición de la cosa.

61 Art. 748 del C.C.

 ¿En qué tiempo debe cumplirse la condición?
R- Digamos que la condición en el fideicomiso sólo puede estar pendiente por 5 años, luego, si ella no se cumple
dentro de ese periodo sencillamente fallará la condición, y se consolidará plenamente el dominio que tiene el
propietario fiduciario.
5. Efectos del fideicomiso:
Esto es los derechos y obligaciones que le nacen tanto para el propietario fiduciario como para el fideicomisario.
1) Efectos para el propietario fiduciario:
Derechos que le nacen al propietario fiduciario:
En primer lugar, digamos que al propietario fiduciario se le conceden los derechos propios de un usufructuario.
1. Tiene el derecho de dominio sobre la cosa, (sujeta al gravamen de pasar a manos del fideicomisario si se cumple la
condición), luego tiene las facultades propias del dominio, esto es que puede usar gozar y disponer.
a) Respecto de la facultad de uso y goce: Dijimos que se le conceden los derechos de un usufructuario, luego tiene la
facultad de usar y gozar de la cosa, además tiene la obligación de confeccionar un inventario solemne, sin
embargo, no tiene la obligación de rendir caución de conservación y restitución, salvo cuando el fideicomisario
solicita al juez que obligue al propietario fiduciario rendir caución, cuando tenga justo temor de que se deteriore la
cosa, tal solicitud lo hará mediante una medida conservativa.
b) Respecto de la facultad de disposición: Digamos que el propietario fiduciario puede enajenar la cosa, ya sea por
acto entre vivos o bien por causa de muerte, sin embargo la enajenación incluirá el gravamen. Excepcionalmente
no puede enajenarla por acto entre vivos cuando el constituyente lo ha prohibido, ni tampoco será transmisible por
causa de muerte, si el día prefijado para la restitución de la cosa es el de la muerte del propietario fiduciario, esto
es cuando la condición consiste en que una vez fallecido el propietario fiduciario la cosa pasa a manos del
fideicomisario, y si en este caso, el fiduciario la enajeno en vida, como el gravamen sigue a la cosa, quien lo
adquiere tendrá la obligación de restituirla al fideicomisario una vez que muera el propietario fiduciario.
2. Tiene el derecho de gravar la propiedad fiduciaria en la medida que cuente con autorización judicial, sin embargo, si
grava la cosa sin contar con esta autorización, el gravamen es válido, pero será inoponible al fideicomisario.
3. Tiene derecho a administrar la cosa, por lo que responde de culpa leve.
4. Dispone de la acción reivindicatoria.
5. Digamos que la cosa objeto de la propiedad fiduciaria es inembargable, sin embargo, los frutos si son embargables.
Obligaciones que tiene el propietario fiduciario:
1. Tiene la obligación de confeccionar un inventario solemne.
2. Tiene la obligación de cuidar la cosa, luego esta es una obligación de hacer, respondiendo de culpa leve.
3. Tiene la obligación de restituir la cosa al fideicomisario una vez que se cumpla con la condición.
2) Efectos para el fideicomisario:
Derechos que tiene el fideicomisario:
1. Con la constitución del fideicomiso el fideicomisario adquiere lo que en doctrina se llama un derecho en verde, esto es
una expectativa de llegar a adquirir el dominio de la cosa una vez que se cumpla la condición.
2. Se ha sostenido que incluso puede transferir su expectativa, cosa discutible, a pesar que hay jurisprudencia en tal
sentido.
3. Tiene el derecho de solicitar medidas conservativas entre las cuales esta la de solicitar al propietario fiduciario que
rinda caución de conservación y restitución.
4. Tiene derecho a ser indemnizado por los deterioros sufridos por la cosa.
5. Una vez cumplida la condición tiene el derecho de exigir al propietario fiduciario la entrega de la cosa, o el
cumplimiento de la tradición en el conservador de bienes raíces si la cosa es un bien inmueble.
Obligaciones del fideicomisario:
Puede verse obligado a rembolsar los gastos de conservación.
6. Extinción de la propiedad fiduciaria:
1. Por cumplimiento de la condición.
2. Cuando no se cumple la condición dentro del plazo de 5 años, situación en la cual se entiende fallida.
3. Por destrucción de la cosa.
4. Por renuncia ya sea del propietario fiduciario a su derecho de dominio, o bien por renuncia del fideicomisario a su
expectativa.
5. Por confusión, esto es cuando una persona logra reunir en si misma la calidad de propietario fiduciario como de
fideicomisario.

II. DERECHO REAL DE USUFRUCTO:

1. Definición de usufructo:
Concepto: El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad
y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
2. Características del usufructo:
1. El usufructo es un derecho real: Esto significa que se tiene sobre una cosa, luego el usufructo recae sobre una cosa
ajena, que otorga a su titular la facultad de gozar y usar de la cosa. Que tenga la facultad de USAR, significa que
puede servirse de la cosa sin aprovecharse de los frutos, y la facultad de GOZAR, significa que se puede servir de la
cosa pero beneficiándose de los frutos, luego el titular del derecho de usufructo tiene ambas facultades.
Como el usufructo es un derecho real, y estos derechos recaen sobre cosas, el usufructo puede recaer tanto sobre
bienes corporales muebles como inmuebles. Cuando recae sobre bienes muebles, se dice que el derecho real de
usufructo es mueble, lo mismo sucede si recae sobre bienes inmuebles. Ahora bien, el usufructo como es un derecho
real está protegido por una acción real, la cual es la reivindicatoria, y también de las acciones posesorias (cuando
recae sobre inmuebles), luego el derecho real de usufructo se puede poseer y ganar por prescripción adquisitiva
ordinaria o extraordinaria, aplicándose al usufructo las mismas reglas de la prescripción adquisitiva ya estudiadas.
2. El usufructo es un derecho real limitativo del dominio: Lo que sucede es que tal como lo sabemos, quien tiene el
dominio de una cosa, tiene las facultades que ella concede, esto es usar, gozar y disponer, sin embargo, cuando hay un
derecho real de usufructo de por medio, el dueño de la cosa (cosa que pasa a denominarse fructuaria), sólo tiene la
facultad de disposición de ella, adoptando la calidad de nudo propietario, por cuanto la de uso y goce la tiene una
persona distinta del dueño, llamada usufructuario, luego el dueño de la cosa fructuaria (nudo propietario) está
fuertemente limitado respecto de las facultades que concede el derecho real de dominio. Por ello es que se dice que el
usufructo importa un gravamen para el derecho real de dominio.
3. El usufructuario tiene el dominio de su derecho real de usufructo, pero es mero tenedor de la cosa fructuaria:
Digamos que el derecho real de usufructo está íntimamente ligado con el derecho real de dominio, y esto por dos
razones:
1) Primero debemos hacer hincapié respecto de la cosa fructuaria, en efecto, la cosa fructuaria es aquella sobre la
cual recae el derecho real de usufructo, y es sobre esa cosa que la facultad de goce (uso y goce) la tiene el
usufructuario, y respecto de esa misma cosa, quien tiene la facultad de disposición es el dueño de la cosa, vale
decir quien tiene el derecho real de dominio respecto de la cosa fructuaria, luego él adopta el nombre de nudo
propietario. Por ello, es que el usufructuario respecto de la cosa fructuaria es un mero tenedor, luego el usufructo
(respecto de la cosa fructuaria) es un título de mera tenencia, por cuanto reconoce dominio ajeno, esto es que
reconoce que la cosa fructuaria pertenece a otra persona.
2) En segundo lugar, ya no respecto de la cosa fructuaria, sino que respecto del derecho real de usufructo, su titular
tiene el derecho de dominio de su derecho real y también es poseedor de su derecho real, esto es que el
usufructuario es dueño y poseedor de la facultad de uso y goce que tiene sobre la cosa fructuaria, sin embargo, el
usufructo es susceptible de ser poseído por un tercero. El usufructuario podrá disponer de él, en la medida que lo
haga por acto entre vivos (salvo que el constituyente se lo haya prohibido, si se lo prohíbe pero el usufructuario de
todas maneras dispone de él, la sanción es que pierde su derecho de usufructo, luego en este caso se le da validez
a la cláusula de no enajenar), esto es que lo puede arrendar, dar en comodato, enajenarlo, etc. Lo que no puede
hacer, por cuanto la ley se lo prohíbe es transmitirlo por causa de muerte, por ejemplo, por testamento.
4. El usufructo es un derecho real principal, y no accesorio como lo son el derecho real de prenda e hipoteca. Esto
es por cuanto el usufructo no viene a garantizar el cumplimiento de ninguna obligación.
5. El usufructo es temporal: Por regla general está sujeto a un plazo extintivo, pero también puede estar sujeto a una
condición, lo importante es que dura hasta el cumplimiento de la modalidad, siendo el tiempo de duración máximo del
usufructo hasta la muerte del usufructuario, y esto es porque el usufructo no se transmite.
6. El usufructo es transferible (salvo que se lo prohíba el constituyente) pero intransmisible.
7. Si el dueño de la cosa fructuaria enajena la cosa, lo hace con el gravamen incluido, luego el usufructo produce
efecto erga omnes.-------------------------------
3. Constitución o fuentes del derecho de usufructo:
El derecho de usufructo tiene como fuentes las siguientes instituciones jurídicas.
1. Por ley: En efecto, existe lo que se llama usufructo legal, y es por ejemplo, el que tiene el padre o madre de familia
sobre ciertos bienes del hijo, como también el que tiene el marido en la sociedad conyugal, respecto de los bienes que
forman parte del patrimonio propio de la mujer, en virtud del cual, el marido se hace dueño de los frutos que emanen
de esos bienes, gracias a la facultad de goce que la ley le concede al marido sobre tales bienes. Digamos que estos dos
casos, son los más frecuentes de usufructo legal, sin embargo, es bueno que tengamos presente que respecto de la
situación del marido en la sociedad conyugal la doctrina ha discrepado lo sostenido por la ley, en cuanto a que el
marido tiene un usufructo legal sobre los bienes de su mujer, la doctrina ha sostenido que en realidad el marido no
tiene tal derecho de usufructo legal, sino que más bien tiene un derecho legal de goce, y esto por cuanto, si la mujer
enajena el bien, el derecho de goce desaparece, cosa que no debería darse si estuviéramos ante la presencia de un
usufructo, por cuanto, él es un gravamen que sigue a la cosa independiente de quien sea su titular, y por otro lado, si el
marido fuese usufructuario en los bienes de su mujer, debería confeccionar un inventario solemne y rendir caución de
conservación y restitución cosa que el marido no hace. Por estas razones la doctrina ha sostenido que más que derecho
de usufructo, el marido tiene un derecho legal de goce.
2. Por testamento: El usufructo se puede constituir por testamento, y en tal caso las solemnidades del testamento
abarcarán las del usufructo, y no requiere de inscripción a pesar de que recaiga sobre bienes inmuebles.
3. Por prescripción: Esto por cuanto así lo sostiene el Código Civil 62. Eje. Cuando el constituyente no siendo dueño de
la cosa fructuaria constituye sobre ella un derecho de usufructo a favor de otra persona, luego al efectuarse la tradición
del derecho de usufructo esta tradición no producirá su efecto normal de convertir al adquirente del usufructo en
dueño de ese derecho, sin embargo, si lo convertirá en poseedor y en tal caso podrá ganar el derecho real de usufructo
por prescripción adquisitiva ordinaria (2 años si la cosa fructuaria es un bien mueble o 5 años si es bien inmueble), o
bien por prescripción adquisitiva extraordinaria de 10 años.
Digamos que si el título de constitución del usufructo resulta nulo, lo anteriormente explicado también es procedente.
4. Por sentencia judicial: La regla general es que por sentencia judicial no se puede constituir un usufructo, sin
embargo, excepcionalmente procede en ciertos casos, por ejemplo, el juez podría fijar como pensión alimenticia un
derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante que es el demandado por pensión alimenticia, el
cual no podrá enajenar dichos bienes sin autorización del juez.
5. Por actos entre vivos: Esto es cuando se hace por una convención, específicamente por un contrato, contrato que será
consensual si el usufructo recae sobre bienes muebles, o bien, el contrato será solemne si el usufructo recae sobre
bienes inmuebles, y en este caso, la solemnidad será la escritura pública la cual deberá inscribirse en el Conservador
de Bienes Raíces, en el registro de hipotecas y gravámenes.
4. Limitaciones (prohibiciones) en la constitución del derecho de usufructo:
1. Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos:
a) Usufructo sucesivo: El usufructo sucesivo supone la existencia de un usufructuario, luego cuando cesa su
derecho de usufructo, éste pasa a otro usufructuario y así sucesivamente, luego ello se prohíbe por cuanto podría
darse el caso que el usufructo no termine nunca o bien que se prolongue por mucho tiempo, no permitiendo la
libre circulación de los bienes. Esto no significa que un constituyente no pueda constituir un usufructo a varias
personas, en ese caso estaríamos ante la presencia de un usufructo conjunto y eso sí está permitido.
b) Usufructo alternativo: Este es aquel en que existen varios usufructuarios de modo que después de que el último
de ellos terminó de gozar la cosa, vuelve a gozarla el primero de los usufructuarios, alternándose. Ello se

62 Art. 766 N° 4 del C.C.

 encuentra prohibido, por cuanto el usufructo no terminaría nunca, no permitiendo la libre circulación de los
bienes. .
La sanción para el caso de que se constituyan estos tipos de usufructos es que los usufructuarios posteriores se
considerarán como substitutos, esto es que remplazarán a los anteriores si ellos faltan al momento de deferirse el
primer usufructo, si el primer usufructuario no falta, y hace valer su derecho de usufructo, caducará los usufructos
posteriores.
2. Se prohíbe sujetar al usufructo a condición suspensiva o plazo suspensivo : Digamos que esta es la regla general,
de modo tal que si el usufructo se sujeta a una modalidad suspensiva, el usufructo no tendrá valor alguno. Sin
embargo excepcionalmente, hay un caso que si se permite constituir un usufructo sujeto a condición o plazo
suspensivo, y es el caso del usufructo que se constituye por testamento, en la medida que la modalidad se cumpla
antes de morir el testador, si la modalidad se cumple después de morir el testador el usufructo no tendrá valor.
5. Elementos del usufructo: Los elementos del usufructo son tres, siendo estos los siguientes:
1. Que el usufructo recaiga sobre un bien susceptible de usufructo.
2. Que en el usufructo concurran tres personas.
3. Que este sujeto a un plazo o una condición.
1. Que el usufructo recaiga sobre un bien susceptible de usufructo: Digamos que el Código Civil no nos dice sobre
que cosas puede recaer el usufructo, luego se concluye que puede recaer sobre:
1) Puede recaer sobre bienes corporales e incorporales, respecto de los bienes corporales, puede recaer sobre
bienes muebles e inmuebles. Respecto de los bienes incorporales, puede recaer sobre derechos reales y
personales, los cuales a su vez pueden ser muebles o inmuebles.
2) Puede recaer sobre una universalidad como el derecho real de herencia como también sobre legados
(especie o cuerpo cierto).
3) Puede recaer sobre especies o cuerpos cierto (o sobre una cuota de él) y sobre cosas de género.
4) Puede recaer sobre cosas fungibles o no fungibles.
5) Puede recaer sobre cosas consumibles o no consumibles.
El usufructo y el cuasiusufructo: En la propia definición de usufructo se señala que se le permite al usufructuario
restituir (según la naturaleza de la cosa fructuaria) ya sea la misma cosa (cuando es especie o cuerpo cierto) o bien si
es de género igual cantidad (su valor) y calidad (del mismo género). Luego la ley sin decirlo, contempla en la propia
definición de usufructo dos figuras, que son el usufructo y el cuasiusufructo. Siendo aplicable a usufructo las cosas no
fungibles y respecto del cuasiusufructo las cosas fungibles. El punto es, que tal como sabemos el Código Civil
confunde las cosas fungibles con las consumibles y las cosas no fungibles con las no consumibles, luego
¿a cuál se refiere respecto del usufructo y del cuasiusufructo?
R- La respuesta a esta interrogante ha dado lugar a discusiones doctrinarias, así tenemos:
Primera postura: Autores como don Hugo Rosende sostienen que el usufructo recae sobre cosas no fungibles, en
cambio el cuasiusufructo recae sobre cosas fungibles.
Segunda postura: Autotes como don Arturo Alessandri, Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic y Daniel Peñailillo,
sostienen que el Código empleó el término fungible como consumible, luego el usufructo recae sobre las cosas no
consumibles y el cuasiusufructo recae sobre cosas consumibles.
Siguiendo esta segunda postura, el usufructo perfectamente puede recaer sobre una cosa fungible, luego el
usufructuario se hace dueño de la cosa no siendo mero tenedor, dándose acá una excepción a la regla de que el
usufructuario es siempre un mero tenedor de la cosa fructuaria, luego cuando el Código dice que si el usufructo recae
sobre cosas fungibles es un cuasiusufructo está en un error, por cuanto el verdadero cuasiusufructo es aquel que recae
sobre cosas consumibles.
Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo:
1) El usufructo es título de mera tenencia, porque el usufructuario reconoce dominio ajeno, respecto de la cosa
fructuaria. En cambio, el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, luego el cuasiusufructuario se hace
dueño de la cosa que recibe, debiendo restituir igual calidad y cantidad.
2) En el usufructo, llegada la época de restitución de la cosa, el usufructuario debe restituir la misma cosa, en cambio
en el cuasiusufructo como la cosa es genérica debe restituir igual calidad y cantidad.
 3) En el usufructo, si el usufructuario no restituye el nudo propietario puede ejercer la acción reivindicatoria, en
cambio si el cuasiusufructuario no restituye, el titular de la cosa dada en cuasiusufructo sólo tiene un crédito, un
derecho personal para exigirle la entrega de la cantidad debida o su valor, luego, el cuasiusufructuario se rige de
acuerdo a las reglas del pago, y si no cumple con su obligación en tiempo oportuno el titular de la cosa que se
transforma en definitiva en acreedor podrá exigir el cumplimiento forzado.
4) En el usufructo procede la teoría de los riesgos, esto es que si la cosa dada en usufructo perece por fuerza mayor o
caso fortuito, el usufructuario quedará liberado de su obligación de restituir la cosa, en cambio en el
cuasiusufructo no procede la teoría de los riesgos, y esto es porque el género no perece.

El cuasiusufructo y el mutuo:
Como podemos apreciar, el cuasiusufructo es muy parecido al mutuo, ya que ambos son títulos traslaticios de
dominio, y en ambos se debe restituir igual cantidad y calidad, siendo obligaciones de genero. Sin embargo, no son lo
mismo, tienen diferencias, así tenemos:
Diferencias
CUASIUSUFRUCTO MUTUO
Puede tener su origen en la ley o por acto Siempre tienen su origen por acto entre vivos,
entre vivos. por cuanto es un contrato.
Si es por acto entre vivos, ejemplo por un El mutuo es un contrato real.
contrato el cuasiusufructo siempre es
consensual.
El cuasiusufructuario debe rendir caución El mutuario no debe rendir caución.
de conservación y restitución.
Tiene sus propias causales de extinción. Tiene sus propias causales de extinción.
2. Que en usufructo concurran tres personas: Estos son:
1) Constituyente: Es quien crea el derecho de usufructo. Luego el constituyente puede ser la ley, un testador, la
prescripción adquisitiva, una sentencia judicial o bien una persona cualquiera que lo constituya por acto entre vivos.
En este último caso, el constituyente puede ser una persona como también pueden serlo conjuntamente dos o más
copropietarios.
2) Nudo propietario. Es quien tiene la facultad de disposición de la cosa fructuaria, y esta despojado de la facultad de uso
y goce. Este puede ser la misma persona del constituyente como puede que no. Este puede ser una o varias personas.
3) Usufructuario: Es el titular del derecho real de usufructo. Pueden ser una persona como varias, en la medida que lo
sean conjuntamente, por cuanto esta prohibido el usufructo sucesivo o alternativo.
3. Que esté sujeto a un plazo o a una condición: Digamos que la regla general es que el usufructo esté
sujeto a un plazo, luego el plazo como modalidad está regulado por el Código Civil en tres materias, una de ellas
es el usufructo, en materia de contratos, específicamente en las obligaciones a plazo, y en último término, en la
sucesión por causa de muerte específicamente a propósito de las asignaciones a plazo.
Digamos que el plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho u
obligación, luego el plazo puede ser suspensivo o extintivo (resolutorio).
Ahora bien, el plazo en el usufructo es un plazo extintivo, por cuanto el usufructo puede constituirse por tiempo
determinado o por toda la vida del usufructuario. Luego, una vez cumplido el plazo, se extingue el derecho de
usufructo que tiene el usufructuario, y la consecuencia que se producirá es que el nudo propietario obtendrá todas las
facultades del dominio, terminándose así la limitación que tenía respecto de la facultad de uso y goce.
Digamos que si se estipula un plazo de extinción del derecho de usufructo, a la llegada del plazo se extinguirá el
derecho, a menos que el usufructuario fallezca antes de que llegue el plazo dicho plazo, por cuanto por la muerte del
usufructuario se extingue inmediatamente el usufructo.
¿Qué sucede si se constituye un usufructo a una persona jurídica?
R- Como obviamente éste no fallece, el plazo máximo de que puede gozar del derecho real de usufructo es de 30
años, luego, el usufructo se puede constituir hasta dicho plazo.
 Digamos que la extinción del usufructo también puede estar sujeto a una condición, en la medida que sea una
condición resolutoria para el usufructuario, luego, se prohíbe constituir un usufructo bajo una condición suspensiva.
Sin embargo, si la condición resolutoria para el usufructuario no se ha cumplido y éste fallece de todas maneras se
extingue el usufructo.
Ya hemos dicho que el plazo y la condición deben ser extintivas o resolutorias, no admitiéndose modalidades
suspensivas en la constitución del usufructo, sin embargo, excepcionalmente si se puede constituir un usufructo sujeto
a este tipo de modalidades, y es el caso de que el usufructo se constituya por testamento, sin embargo para que valga
el usufructo en este caso, es necesario que el plazo o la condición que hará ejercer o nacer el derecho de usufructo a
una persona debe cumplirse antes de que fallezca el testador.
Ejemplo de plazo: En el año 2004 un testador señala en su testamento que constituye un usufructo de su casa a favor
de Juan para que lo pueda ejercer a partir del año 2006.
Ejemplo de condición: En el año 2004 un testador señala en su testamento que constituye un usufructo de su casa a
Pedro, en la medida que se titule de abogado.
En estos dos casos, el plazo y la condición suspensiva valdrán en la medida que, a la hora de cumplirse estas
modalidades el testador esté con vida, por cuanto si muere antes de cumplirse con estas modalidades, el usufructo
sujeto a modalidad suspensiva no valdrá como tal.
6. Efectos del derecho real de usufructo:
El usufructo produce derechos y obligaciones tanto respecto del usufructuario como del nudo propietario.
a) Derechos y obligaciones del usufructuario:
¿Qué derechos tiene el usufructuario? R-
1. Tiene derecho a usar la cosa fructuaria: Esto es servirse de la cosa.
2. Tiene derecho a gozar de la cosa: Esto es servirse de la cosa beneficiándose de los frutos. Lo que sucede es que el
usufructuario se hace dueño de los frutos que genere la cosa fructuaria, frutos civiles y naturales. Luego, el
usufructuario, por ejemplo, puede arrendar la cosa fructuaria y hacerse dueño de la renta (en la medida que esté de
acuerdo el nudo propietario). Sin embargo, tengamos presente que la extensión de estas atribuciones (usar y gozar)
dependerán de lo que conste en el acto de constitución del usufructo, si nada se dice se aplicarán las reglas
contempladas por el Código Civil subsidiariamente.
3. Tiene derecho a administrar la cosa fructuaria: Digamos que esta facultad es la que le permite al usufructuario ejercer
los derechos anteriores, luego, puede arrendar la cosa fructuaria.
4. Como el usufructuario es dueño de su derecho de usufructo, puede arrendar su derecho o ceder el usufructo.
5. Tiene derecho a hipotecar su derecho de usufructo.
¿Qué obligaciones tiene el usufructuario?
R- Respecto de las obligaciones que tiene debemos hacer una serie de distinciones, así tenemos:
1. Obligaciones previas al usufructo: Esto es obligaciones previas a entrar en el goce. Digamos que debe confeccionar un
inventario solemne, y debe rendir caución de conservación y restitución. Sin embargo, tengamos presente, que
respecto de la obligación de rendir caución, la ley autoriza al constituyente para eximir al usufructuario de esa
obligación, pero respecto de la obligación de confeccionar inventario la ley nada dice, luego la doctrina ha estimado
que también el constituyente podría liberarlo de cumplir con esa obligación en virtud del principio de la autonomía de
la voluntad.
2. Obligaciones durante el ejercicio del usufructo : El usufructuario responde de culpa leve 63 respecto de las siguientes
obligaciones.
1) Mantener la cosa fructuaria conservado su forma y substancia.
2) Debe pagar expensas y mejoras64.
3) Si el usufructo es constituido por testamento puede quedar obligado a pagar las deudas hereditarias o
testamentarias75.

63 Art. 787, 802 y 44 del C.C.

64 Arts. .795, 796, 797 y 798 del C.C.. 75 Art. 1368 del C.C.
 4) El usufructuario está obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el constituyente
(o dueño de la cosa fructuaria) antes de constituirse el usufructo, constitución que pudo haber hecho por acto
entre vivos (contrato de arrendamiento) o bien por causa de muerte, específicamente por testamento 65.
3. Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo : La gran obligación que tiene es restituir la cosa
fructuaria al nudo propietario. Luego si no la restituye, el nudo propietario podrá intentar en su contra la acción
reivindicatoria.
b) Derechos y obligaciones del nudo propietario:
¿Qué derechos tiene el nudo propietario?
1. Tiene el derecho real de dominio sobre la cosa fructuaria. Sin embargo, está despojado temporalmente de las
facultades de uso y goce, pero no de la facultad de disposición. Digamos que como propietario que es de la cosa
fructuaria, está premunido de la acción reivindicatoria, y si se trata de un bien inmueble además de las acciones
posesorias.
2. Tiene derecho a los frutos que se encontraren pendientes al momento de la restitución de la cosa fructuaria.
3. Tiene derecho a la indemnización de perjuicios por pérdidas y deterioros que haya experimentado la cosa fructuaria.
4. Puede solicitar la terminación anticipada del usufructo en determinados casos, terminación que deberá solicitar al
juez, cuando el usufructuario por culpa grave o dolo incumple con sus obligaciones de conservar la forma y
substancia, esto es que ha causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
5. Tiene derecho al tesoro que se descubre en el terreno que es objeto del usufructo.
6. Una vez terminado el usufructo tiene derecho a exigir del usufructuario la restitución de la cosa fructuaria.
¿Qué obligaciones tiene el nudo propietario?
R- Debe pagar las expensas extraordinarias mayores que el usufructuario ha ejecutado sobre la cosa.
7. Extinción del derecho real de usufructo:
1. Por la llegada del plazo extintivo, o el cumplimiento de la condición.
2. Por muerte del usufructuario.
3. Por resolución del derecho del constituyente: Como cuando se ha constituido el usufructo sobre un bien que es objeto
de propiedad fiduciaria. Esto es que el nudo propietario tiene el dominio de la cosa, pero esta expuesto a perder dicho
dominio por cumplirse una condición, si se cumple, la cosa pasa a manos del fideicomisario, luego, con ello se
extingue el derecho de usufructo que recaía sobre la cosa. O bien si el constituyente adquirió por ejemplo en virtud de
un contrato, luego, constituye un usufructo, posteriormente se resuelve el contrato, con ello termina el usufructo.
4. Por prescripción adquisitiva: Esto es cuando un tercero posee el derecho de usufructo, luego puede adquirir el derecho
por prescripción adquisitiva, con ello extinguirá el derecho que tenía el primer usufructuario.
5. Por consolidación del derecho de usufructo con la nuda propiedad.
6. Por renuncia del usufructuario, renuncia que debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces.
7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria.
8. Por sentencia judicial. Recordemos el ejemplo de la pensión de alimentos.
9. Se extingue cuando el usufructuario infringe la cláusula de no enajenar.

III. DERECHO REAL USO Y HABITACIÓN:

Estos son derechos reales que limitan el dominio, sin embargo, son sumamente restringidos en cuanto a su extensión.
Digamos que dentro de los derechos patrimoniales estos son los llamados derechos personalísimos.
En esta materia, encontramos la única definición que el Código Civil da de familia, definición que corresponde a la
agnaticia romana.
1. Definición y análisis:
El derecho de uso es un derecho real que confiere generalmente la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa. Cuando el uso recae sobre un inmueble adopta el nombre de habitación.
El usuario puede tener el uso y el goce limitado de una parte, pero también es posible que el usuario no tenga el uso (no
tenga materialmente la cosa), y sólo tenga derecho a un goce limitado.
¿De qué depende que el usuario tenga o no la facultad de uso?
65 Art. 792 con relación al Art. 1962 del C.C.
 R- Ello depende de lo que señale el título constitutivo. Si no hay título constitutivo la ley determina su extensión y no
tiene la facultad de uso, luego los frutos los recibe o toma con autorización del dueño.
Digamos que el usuario respecto de la facultad de goce adquiere los frutos a través de la percepción, esto es al momento
de separarlo de la cosa que los produce. Pero si no tiene la tenencia material (facultad de uso) y sólo posee el goce
limitado, los frutos los adquiere por tradición, esto es al recibirlos del dueño o tomarlos con su permiso.
En cuanto al derecho real de habitación, también es una limitación al dominio, pero es una limitación bastante restringida,
porque sólo se limita a la utilidad de morar una casa y nada más. Es por esta razón que se ha señalado en ambos casos, si
bien hay una limitación al derecho de dominio, el propietario sigue siendo pleno propietario.
¿El derecho real de uso y habitación son derechos personalísimos?
R- Efectivamente, recordemos que los derechos personalísimos son aquellos que están íntimamente ligados a la persona
del titular que NO pueden sufrir cambio de sujeto o cuando menos no lo pueden sufrir sin desnaturalizarse, llamándose a
estos derechos "personalísimos".
Como ejemplo de derechos personalísimos, tenemos los derechos que conforman los atributos de la personalidad, los
derechos inherentes al estado y capacidad de las personas, los derechos de familia, y ciertos derechos patrimoniales que
van ligados estrechamente a la persona del titular, como son los derechos de uso y habitación. Digamos que estos derechos
reales, aun cuando sean cosas comerciables son inalienables, esto es individuales.
¿Si son derechos personalísimos, pueden embargarse?
R- El derecho real en sí no se puede, pero si son susceptible del embargo los frutos de la cosa.
2. Renuncia del derecho real de uso y habitación:
Digamos que estos derechos reales, se consideran renunciables, pudiendo el usuario o habitador renunciar a su derecho
real, evento, en el cual provocará la extinción del derecho real, por cuanto la ley aplica al uso y habitación las normas de
extinción del usufructo.
3. Cosas susceptibles de uso y habitación:
Tratándose del uso pueden ser muebles o inmuebles, según la cosa sobre la cual se ejerza. El derecho de habitación es
siempre inmueble porque consiste en la utilidad de morar una casa.
4. Constitución del derecho real de uso y habitación:
1. Por testamento.
2. Por prescripción adquisitiva.
3. Por sentencia judicial.
4. Por actos entre vivos.
Como podemos observar, la constitución o fuentes de estos derechos reales son las mismas que en el derecho de
usufructo, excepto, la ley, por cuanto, no existen los usos o habitaciones legales. Sin embargo, si existen los usos o
habitaciones judiciales.
¿Qué obligaciones tiene el usuario o habitador?
Si consideramos que estamos frente a derechos de caridad, que por esta razón, la Ley no le exige caución (a diferencia del
usufructo).
Para el habitador existe la obligación de confeccionar inventario. Como la Ley no le ha puesto calificativo, se entiende que
basta un inventario simple, y opera esta obligación también sobre el usuario, si este tiene la cosa en su poder y está
obligado a restituirla en especie.
Por otra parte, tanto el usuario como el habitador, al igual que el usufructuario, están obligados a conservar la cosa y
responder de ésta como “buen padre familia”, luego responden de culpa leve. Finalmente, el usuario y en su caso el
habitador, deben contribuir y pagar los gastos y expensas ordinarias de conservación y cultivo, pero sólo a prorrata de los
beneficios que obtengan.

6. Diferencia entre el derecho real de uso y habitación con el de usufructo:

Diferencias
DERECHO DE USO Y HABITACIÓN USUFRUCTO
Son personalísimos. No es personalísimo.
El usuario o habitador no está obligado a El usufructuario está obligado a restituir
constituir caución. caución.
No se pueden enajenar o ceder estos derechos El derecho real de usufructo se puede enajenar.
reales, por cuanto, son personalísimos.

Estos derechos no son embargables, si los El usufructo es embargable.

frutos.
7. Extinción del derecho real de uso y habitación:
1. Por la llegada del plazo extintivo, o el cumplimiento de la condición.
2. Por muerte del usuario o habitador.
3. Por resolución del derecho del constituyente.
4. Por prescripción adquisitiva: Esto es cuando un tercero posee el derecho de uso o habitación.
5. Por renuncia del usuario o habitador, respecto del habitador la renuncia debe inscribirse en el Conservador de Bienes
Raíces.
6. Por destrucción completa de la cosa sobre la cual recae el uso y la habitación.
7. Por sentencia judicial.

IV. SERVIDUMBRE ACTIVA.

1. Definición legal de servidumbre:
Concepto legal de servidumbre: La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueño.
Las servidumbres son sin duda derechos reales limitativos del dominio, por cuanto así lo consagra nuestro Código Civil,
sin embargo, si bien dicho Código se refiere a ellas, no es el único cuerpo legal que las consagra, también podemos
encontrar servidumbres especiales consagradas en el Código de aguas y en el de minería. Digamos que no hay
servidumbres sobre las personas, sino que sólo respecto de cosas, luego, estas cosas han de ser bienes corporales
inmuebles. Ahora bien, la servidumbre afecta a un inmueble en beneficio de otro inmueble.
¿Por qué decimos que la servidumbre activa es el derecho real?
R- Lo que sucede es que existen una serie de servidumbres, entre ellas y la más importante clasificación es precisamente
la de servidumbre activa y pasiva, luego sólo la servidumbre activa es un derecho real. En efecto, lo que sucede es que tal
como sabemos, la servidumbre es un derecho real que beneficia a un predio (inmueble) llamándose éste, predio
dominante, y sobre éste predio dominante la servidumbre es activa, por cuanto, el titular del inmueble tiene un derecho
real de servidumbre, ya que le faculta para aprovecharse de otro predio de distinto dueño. Ahora bien. Este otro predio es
aquel que viene a soportar el ejercicio del derecho real, llamándose a este predio sirviente, luego esta servidumbre es
pasiva, por cuanto a su respecto la servidumbre no constituye un derecho real sino que es un gravamen, y esto es porque la
servidumbre viene a limitar el derecho de dominio que tiene el dueño de este predio. Por ello es que sólo la servidumbre
activa constituye un derecho real, y por el contrario la servidumbre pasiva sólo constituye un gravamen y jamás derecho
real.
2. Elementos de la servidumbre:
Los elementos fundamentales de las servidumbres se deducen de la propia definición legal, y que son la existencia de dos
predios de distinto dueño y la existencia de un gravamen que pese sobre uno de los inmuebles (predios).
1. Que existan dos predios de distinto dueño: La existencia de dos predios de distintos dueños es una característica
fundamental de toda servidumbre, luego, sólo el titular del predio dominante tiene un derecho real, y el titular del
predio sirviente tiene un gravamen.
2. Que exista un gravamen que pese sobre uno de los inmuebles: Lo que sucede es que como estamos hablando de la
existencia de dos predios (inmuebles) debe haber un gravamen que pese sobre uno de los inmuebles y que beneficie al
otro inmueble. Luego el inmueble sobre el cual recae el gravamen se denomina predio sirviente, y aquel que se ve
beneficiado se denomina predio dominante.
3. Características de la servidumbre:
 La primera característica es que deben existir dos predios, uno dominante y otro sirviente, que pertenezcan a distintos
dueños.
¿Qué sucede si los dos predios pertenecen a un mismo dueño?
R- En este caso no hablamos de servidumbre sino que de servicios.
Para saber cuales son las características de la servidumbre es necesario distinguir entre predio dominante y sirviente.
1. Respecto del predio dominante:
1) La servidumbre es un derecho real, por cuanto, es una servidumbre activa.
2) Como derecho real que es, debe recaer sobre cosas, luego recae sólo sobre bienes corporales inmuebles.
3) Es un derecho real accesorio. El término accesorio empleado aquí no es el que entendemos jurídicamente, esto es
que venga a garantizar el cumplimiento de alguna obligación, sino que este término se emplea para dar a entender
que no puede subsistir sin los predios sobre las cuales recae.
4) Es un derecho perpetuo, por cuanto subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se refiere, por ello
es que no se adquiere por prescripción.
5) Es un derecho real indivisible: Esto significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse
parcialmente. En efecto, lo que sucede es que este derecho no puede pertenecer en cuotas a varias personas para
que lo ejerzan parcialmente, luego, el derecho de servidumbre se ejerce o no se ejerce, pero no puede ejercerse por
parcialidades.
2. Respecto del predio sirviente: La servidumbre no es un derecho real, sino que un gravamen, de carácter real, y lo es
por cuanto viene a beneficiar a un predio dominante cuyo titular tiene un derecho real de servidumbre. Esto es como
su extremo opuesto es un derecho real, el gravamen también es real.
4. Clasificación de las servidumbres:
La servidumbre puede ser clasificada desde varios puntos de vista, así tenemos:

1) Servidumbres según su origen.

Esta clasificación se basa en la fuente que constituyo la servidumbre, así tenemos.
1) Servidumbres naturales: Digamos que nuestro Código Civil contempla sólo un caso de servidumbre natural, y es el
denominado servidumbre de libre descenso y escurrimiento de las aguas, consistente en que éstas provienen de la
natural situación de los lugares. En este caso, digamos que el dueño del predio sirviente no tiene derecho a
indemnización alguna, y deberá siempre soportarlo66.
2) Servidumbres legales: Estas son las impuestas por la ley, que a la vez viene a ser título y modo de adquirir estas
servidumbres. Digamos que estas servidumbres se encuentran reglamentadas por el Código Civil. Antes de analizar

66 Art. 833 del C.C. antiguamente se reglamentaba en este Código, pero actualmente su reglamentación se encuentra detallada en el
Código de aguas.
 estas servidumbres digamos que el dueño del predio dominante nada debe indemnizar al dueño del predio sirviente.
Excepcionalmente, en el caso de las servidumbres de acueducto y de tránsito el dueño del predio dominante debe
indemnizar los perjuicios al dueño del predio sirviente.
Clasificación de las servidumbres legales:
1. Servidumbres de utilidad pública (de uso público): Este tipo de servidumbre es aquel que una persona
cualquiera puede utilizar libremente, luego son de uso público. Digamos que este tipo de servidumbres no son
desde el punto de vista de su naturaleza jurídica una servidumbre, por cuanto, el predio en este caso viene a servir
de utilidad a las personas y no a un predio dominante. Como ejemplo de este tipo de servidumbre encontramos el
uso de las riveras para menesteres de navegación o flote.
Digamos que este tipo de servidumbres como lo son de interés o utilidad pública están fuera del comercio, luego
no es posible adquirir por prescripción este tipo de servidumbres, y tampoco conceden indemnización al dueño del
predio gravado si lo hay.
2. Servidumbres de interés o utilidad privada: Digamos que en este caso, sólo el dueño del predio dominante se
ve beneficiado, luego una persona cualquiera no puede beneficiarse de ella, como lo es en el caso anterior, además
digamos que en este caso, si bien es la ley la fuente de estas servidumbres, lo que significa que cumpliéndose con
los supuestos exigidos por ella se impone aún contra la voluntad del dueño del predio sirviente, no significa que
opere por el sólo ministerio de la ley, esto es de pleno derecho, por cuanto según el caso deberá acudirse al juez.
Digamos que el Código Civil reglamenta algunas de estas servidumbres, como lo son las servidumbres de
demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista, por otro lado, el Código de minería
reglamenta otras tantas, lo mismo sucede con la ley de navegación aérea, el Código de aguas, entre otras.
Análisis de las servidumbres reguladas por el Código Civil:
a) Servidumbre de demarcación: Consiste en fijar una línea entre dos predios colindantes de distintos dueños,
con el fin de separarlos. Con ello, se fija los límites que separan los predios colindantes. La demarcación se
desarrolla en dos etapas, primero se traza una línea imaginaria, y posteriormente se implantan hitos u otras
señales materiales que indiquen el curso de la línea, por ejemplo, con árboles o rejillas.
¿La demarcación es una servidumbre?
R- Si bien el Código Civil señal que si, la doctrina ha establecido que no, por cuanto, no concurren los
elementos propios de la servidumbre, por el contrario, han sostenidos que la demarcación es una facultad que
emana del dominio, ya que el dueño obviamente tiene la facultad de desplegar las actividades necesarias con
el objeto de precisar el objeto de su derecho de dominio.
Digamos que la demarcación puede ser efectuada de común acuerdo, esto es convencional, (en este caso lo
aconsejable es que se haga por escritura pública) pero si falta este acuerdo puede ser fijada por el juez, en tal
caso, el procedimiento es sumario 67, y la acción se llama "acción de demarcación", la cual la puede intentar el
dueño del predio, el poseedor, y el copropietario, y es imprescriptible, una vez hecha la demarcación, ya sea
convencional o judicialmente, es irrevocable.
b) Servidumbre de cerramiento: El cerramiento es un derecho que tiene todo propietario (incluso el poseedor por
cuanto se reputa dueño), a cerrar su predio, y obligar a los dueños de los predios colindantes a que
contribuyan a esa actividad. En este caso la demarcación es previa a la de cerramiento.

¿El cerramiento es una servidumbre?

R- El Código Civil dice que sí, al igual que en el caso anterior, sin embargo, la doctrina cree que no,
sosteniendo que más bien es una derivación de la facultad de dominio.
c) Servidumbre de medianería: Consiste en que dos predios que tienen paredes o cercos comunes quedan sujetos
a derechos o gravámenes de carácter recíproco relativos al uso y goce 68. Operan estas servidumbres de
medianería en dos formas:
1) Cuando el cerramiento se hizo de común acuerdo, sin que importe el terreno en que esté construido el
cerramiento.

67 Art. 680 del C.P.C.

68 Art. 851 del C.C.
 2) Cuando el cerramiento lo construyó uno solo de los dueños y el otro ejerce el derecho de hacerlo
medianero mediante el pago de la mitad del valor del terreno y de la porción de cerramiento cuya
medianería él pretenda. La medianería se prueba cuando consta que el cerramiento se hizo a expensas
comunes y, en segundo lugar, mediante las presunciones legales consagradas por el Código 69.
¿La medianería es una servidumbre?
R- El Código dice que sí, sin embargo, la doctrina dice que no, algunos sostienen que más bien deriva de la
facultad de dominio, y para otros es una obligación legal de vecindad, pero no es una servidumbre.
d) Servidumbre de tránsito: Es un gravamen impuesto sobre un predio en favor de otro predio que carece
totalmente de comunicación o salida a camino público, para que el dueño de este último transite por el
primero, debiendo pagar una indemnización al dueño del predio sirviente.
En este caso no hay duda acerca de que estamos ante la presencia de una servidumbre, la cual debe cumplir
una serie de requisitos:
1) Un predio dominante sin salida a camino público (esto es lo que se llama enclavado); si tiene salida,
aun cuando ella sea difícil, no tiene lugar la servidumbre de tránsito 70.
2) Es necesario que la salida a camino público sea necesaria para la explotación del predio dominante.
3) Que se pague al dueño del predio sirviente el valor de los terrenos y de otros perjuicios que se le
causen. Los valores a pagar como indemnización se deben determinar de común acuerdo y, a falta de
éste, en juicio sumario oyéndose a las partes. Respecto de la indemnización, en el juicio sumario
deberá oírse a los peritos, los cuales serán los encargados de fijar el monto de ella, sin perjuicio de
ello, será el juez quien en definitiva podrá determinar dicho monto.
¿La servidumbre de tránsito es una servidumbre?
R- En este caso tanto el Código Civil como la doctrina está de acuerdo que es una servidumbre, es más, la
obligación que tiene el dueño del predio sirviente (gravamen) es pasiva, esto es que debe hacer o dejar pasar,
además es discontinua, por cuanto es el actuar del hombre el que está en juego, y por último puede ser
aparente o inaparente.
e) Servidumbre de acueducto: El Código Civil define la servidumbre de acueducto de la siguiente manera,
"Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas
necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las haya
menester para el servicio doméstico de los habitantes, o en favor de un establecimiento industrial que las
necesite para el movimiento de sus máquinas". Sin perjuicio de la definición legal, la doctrina ha dado una
nueva definición siendo esta la siguiente.
La servidumbre de acueducto es aquella que se establece en favor de los predios no riberanos permitiéndoles
a estos servirse de aguas corrientes, y en la práctica consiste en la conducción de aguas desde el predio
sirviente, a expensas del predio dominante.
Digamos que el predio dominante puede ser una heredad, un pueblo, un establecimiento industrial, etc. Se
reglamenta en el Código de Aguas, por ello muchos artículos del Código Civil se encuentran derogados.
Digamos que este tipo de servidumbres de acueducto, es positiva, por cuanto hay que dejar que el predio
dominante retire aguas, además es continua, vale decir, que no requiere un hecho actual del hombre, y será
aparente o inaparente dependiendo si tiene señales externas. Digamos que se extiende a los desagues y de
drenaje (se entienden incorporada a la de acueducto), por desagues, entendemos la obligación de construir
canales que permitan la salida de las aguas sobrantes, que son las de alcantarillado, y por drenaje la obligación
de recibir aguas sobrantes.
f) Servidumbre de luz y vista: La servidumbre de luz consiste en un gravamen que debe soportar un predio en
orden a que el vecino abra ventanas para obtener luz, con ello el dueño del inmueble obtendrá luz en un
espacio cerrado y techado. Lo que sucede es que el Código Civil establece un conjunto de reglamentaciones
sobre cómo y donde pueden abrirse ventanas. Digamos que ésta si bien el Código la trata como servidumbre,
no es tal, sino que es una limitación al dominio.

69 Art. 853 del C.C.

70 Art. 849 del C.C.
 Respecto de la servidumbre de vista, esta consiste en que el dueño de un predio no puede tener ventanas,
balcones, miradores o azoteas que den vista sobre un predio vecino, luego es un gravamen que debe soportar,
a menos que medie entre ambos una distancia de 3 metros. Respecto de esta figura, la doctrina ha sostenido
que no es servidumbre, y que más bien es una facultad emanada del derecho de dominio.
3) Servidumbres voluntarias: En este tipo de servidumbres la autonomía de la voluntad es primordial, teniendo como
única limitación la ley y el orden público, luego estas servidumbres son como consecuencia de hechos del hombre, y
son aquellas que se constituyen por acuerdo de las partes, sin embargo, digamos que, incluso las servidumbre legales
cuando no alcanzan a cumplir con todos los requisitos pueden serlo de todas maneras pero voluntarias. Eje. Un predio
que tiene
una salida a camino público muy difícil y legalmente a su respecto no hay servidumbre de tránsito, pero en forma
voluntaria y por vía convencional el dueño del predio dominante y el dueño del predio sirviente podrían acordar una
servidumbre de tránsito, para darle al primero la más fácil salida a camino público.
Constitución de las servidumbres voluntarias:
1. Pueden constituirse por un título: Esto es por medio de una convención celebrada entre el dueño del predio
dominante y el dueño del predio sirviente. Recordemos que el título es el antecedente jurídico que sirve de
fundamento o justificación a la transferencia del dominio, este título puede ser por acto entre vivos (por contrato),
o a través de un testamento, también puede serlo a título gratuito u oneroso. Se puede constituir así cualquier tipo
de servidumbre (inaparente y aparente; continua y discontinua), es más digamos que las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes sólo pueden constituirse de esta forma. La capacidad que deben tener las
partes es de ejercicio, ya que estamos frente a un acto de disposición.
¿Cómo se hace la tradición del derecho real de servidumbre?
R- Esta se hace por escritura pública, que puede ser la misma de contrato como del testamento, en este caso la
solemnidad del testamento abarca a la de la servidumbre. Luego la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces no importa tradición.
2. Por sentencia judicial: El único caso que se establece es en la partición de bienes 71, sin embargo, algunos autores
sostienen que si media la sentencia judicial ya no estaríamos ante la presencia de una servidumbre voluntaria,
pero por el contrario otros sostienen que si lo sería por cuanto el partidor deberá tener en cuenta el acuerdo de los
interesados83.
3. Por prescripción adquisitiva: En este caso digamos que sólo pueden adquirirse por prescripción adquisitiva las
servidumbres continuas y aparentes, luego las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes no pueden
adquirirse por este medio. Digamos que, en este caso, no debemos distinguir ente posesión regular o irregular,
luego el plazo de prescripción es de 5 años, siendo un plazo único.
4. Por destinación del padre de familia: Este consiste en que el dueño de 2 pedios establece un gravamen en uno
en beneficio del otro, luego por ese sólo hecho se constituirá una servidumbre, y si se enajena uno de los predios
el adquirente adquirirá la servidumbre de pleno derecho. Digamos que sólo pueden realizarse respeto de las
servidumbres continuas y aparentes.
2) Según si existen o no:
Aquí encontramos las servidumbres aparentes e inaparentes.
1) Servidumbres aparentes: Son las que continuamente están a la vista, como la de tránsito, cuando se hace una senda o
por una puerta especialmente destinada.
2) Servidumbres inaparentes: Son las que no se conocen por una señal exterior, como la misma de tránsito cuando
carece de estas dos circunstancias o la del acueducto por un tubo subterráneo.
3) Según su ejercicio:
Desde este punto de vista la servidumbre puede ser continua o discontinua.
1. Servidumbres continuas: Es la que se ejerce o puede ejercerse continuamente, sin necesidad de un hecho actual del
hombre, como la del acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante. El acueducto es un ejemplo
que nos permite apreciar este tipo de servidumbres, por cuanto, siempre estará allí el canal o cañería apto para el paso
del agua.

83
71 Art. 1337 del C.C. Art. 1334 del C.C.
2. Servidumbres discontinuas: Es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone un hecho actual
del hombre como por ejemplo, la servidumbre de tránsito.
La continuidad o discontinuidad de la servidumbre depende de su naturaleza y no de su forma actual de ejercicio; se
señala como ejemplo típico el de la servidumbre de acueducto en la cual hubiere una compuerta que debiera ser accionada
por un hombre que la abriría y la cerraría no pasando por esto a ser discontinua.
En cambio, la servidumbre de tránsito es siempre discontinua, aún cuando el dueño del predio dominante transite
permanentemente por la vía destinada a ese efecto y es siempre discontinua por su naturaleza.
¿Qué importancia tiene esta clasificación?
R- Esta clasificación importa especialmente en los siguientes aspectos:
1. Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por prescripción, ello
porque falta la continuidad y publicidad en la posesión del derecho.
2. No hay acciones posesorias en protección de las servidumbres discontinuas e inaparentes, excepto la querella de
restablecimiento y las acciones posesorias especiales.
3. La forma de constitución de las servidumbres voluntarias llamadas destinación del padre de familia, sólo tiene lugar
respecto de la servidumbre aparente.
4. Digamos que el no uso de la servidumbre por un plazo 3 años, hace extinguir el derecho real de servidumbre, por
prescripción extintiva, luego, este plazo solo corre para las servidumbres continuas desde que se efectuó un acto
contrario a la servidumbre, y en las discontinuas, desde que han dejado de gozarse.
4) Según el carácter del gravamen:
Esta clasificación es atendiendo el objeto de la obligación para el dueño del predio sirviente, así tenemos:
1. Servidumbre positiva: En este caso es el gravamen (la obligación) el positivo, y consiste en que la servidumbre
impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar al dueño del predio dominante hacer algo, Eje.
Servidumbre de acueducto, en que el dueño del predio sirviente debe dejar al dueño del predio dominante construir el
acueducto.
2. Servidumbre negativa: Es la que impone al propietario del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la
servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino hasta cierta altura.
5. Extinción de la servidumbre:
En primer lugar debemos señalar que las servidumbres en principio son perpetuas, sin embargo, excepcionalmente hay
casos que pueden provocar la extinción del derecho de servidumbre, así tenemos:
1. Por resolución del derecho del constituyente. Esto es cuando el dueño del predio sirviente pierde su derecho de
dominio, Eje. Cumplimiento de una condición resolutoria. Digamos que esta sólo procede respecto de las
servidumbres voluntarias.
2. Por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria. Esta es sólo aplicable para las servidumbres
voluntarias.
3. Por confusión: Esto es cuando el dueño del predio dominante y el dueño del predio sirviente pasa a serlo una misma
persona.
4. Cuando el dueño del predio dominante renuncia a su derecho real de servidumbre.
5. Por prescripción extintiva: Lo que sucede es que si el dueño del predio dominante, esto es aquel que tiene el derecho
real de servidumbre no la ejerce ni la goza por un plazo de 3 años, se extingue su derecho, siendo este el único caso en
que la prescripción extintiva logra extinguir un derecho real, recordemos que lo normal es que extinga acciones o
derechos personales. Características de esta prescripción extintiva:
1) Es una excepción a la regla general, por cuanto, la prescripción extintiva sólo procede respecto a los derechos
personales, nunca sobre los derechos reales, excepcionalmente este es el único caso en que se aplica a un derecho
real.
2) El plazo prescripción es de 3 años, la cual se aplica a todas las servidumbres, sin embargo el computo de él, es
distinto según si estamos ante la presencia de una servidumbre continua o discontinua, en las continuas, el plazo
se cuenta desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre, Eje. Si se destruye el acueducto y en 3
años no se reconstruye, el derecho de servidumbre se extingue, y en las discontinuas el plazo se cuenta desde que
 han dejado de gozarse la servidumbre, esto es desde el último ejercicio, ya que se requiere de un hecho actual del
hombre.
3) Su fundamento es la utilidad del predio dominante.
4) Si son varios los dueños del predio dominante, como la servidumbre tiene carácter indivisible, el goce de uno de
ellos interrumpe la prescripción extintiva respecto de todos y si contra uno de ellos no puede correr la
prescripción, no puede correr contra ninguno.
5) Por imposibilidad de ejercer la servidumbre durante el plazo de 3 años. Esta imposibilidad tiene que ser de
carácter objetivo y, si cesa el impedimento, revive la servidumbre con tal que esto suceda antes de haber
transcurrido dicho plazo.
6. Por imposibilidad de usar la servidumbre: Por ejemplo por inundación, en este caso, Si dentro de los 3 años se puede
ejercer la servidumbre esta revivirá, en tal caso, la extinción será temporal, en cambio, cuando se puede ejercer
transcurrido los 3 años, se extingue la servidumbre, luego la extinción será definitiva.
7. Por expropiación por causa de utilidad pública.