DERECHO DE FAMILIA

§ GENERALIDADES

# Familia es el conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción
/Somarriva/.

NO existe una definición legal de familia. No obstante, existen algunas disposiciones que señalan a quiénes
han de entenderse miembros de una familia:
a) Art. 815 CC. Conforme al cual comprende al cónyuge, los hijos, el número de sirvientes necesarios
para la familia, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos;
y las personas a quienes éstos deben alimentos.
b) Art. 1° N°2 L. 17.564. Determina quienes constituyen familia para efectos de otorgar un subsidio
mensual a la familia de las personas fallecidas a causa de un sismo o catástrofe.

La omisión es más grave con la entrada en vigencia de la Ley 19.335, que introdujo la institución de los
"bienes familiares". La Corte Suprema, en sentencia de 31 de mayo de 2004, estableció las siguientes reglas:
a) La noción legal de familia, para efectos de la institución de los bienes familiares, sólo dice relación con
la familia matrimonial.
b) La noción de familia, en este entendido, nace con la existencia del matrimonio y se mantiene mientras
éste subsista. Se puede concluir, que no se requiere el nacimiento de hijos y tampoco requiere la
convivencia de los cónyuges.

\!/ Ahora bien, este concepto jurisprudencial ha quedado atrás con la entrada en vigencia de la L. 20.830,
pues en el art. 15 inciso final, permite a los convivientes civiles optar por este instituto, donde no existe
matrimonio alguno.

La familia NO constituye una persona jurídica. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus
miembros y particularmente al jefe de familia.

# Derecho de familia es el complejo de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y
patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros.

Características:
1. Es de contenido eminentemente ético. Existen preceptos sin sanción o con sanción atenuada,
obligaciones incoercibles.
 2. Da origen a estados inherentes a cada persona y que se imponen como derechos absolutos a todos
(estado de cónyuge, de padre, de hijo, etc.)1.
3. Hay un claro predominio del interés social sobre el individual. De esto deriva:
a) Normas reguladoras del derecho de familia son de orden público, inderogables.
b) La autonomía de la voluntad no se aplica al derecho de familia como regla general.
c) En derecho patrimonial es básico el principio de igualdad de las partes, en derecho de familia hay
casos en que no es así (Ej. patria potestad, régimen sociedad conyugal).
d) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes.
e) Los derechos de familia son por regla general inalienables, intransmisibles, irrenunciables y
también imprescriptibles.
f) Los actos de derecho de familia no están sujetos a modalidades.
g) La mayor parte de sus actos son solemnes, al revés de lo que ocurre en derecho patrimonial (Ej.
matrimonio).

Leyes que han modificado el estatuto de derecho de familia.

-LEY 19.335, que introdujo la institución de los bienes familiares.
-LEY 18.802, le dio plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal.
-LEY. 19.585, que modifica art. 244 CC: "la patria potestad será ejercida por el padre o madre o ambos
conjuntamente". Termina con toda discriminación entre los hijos. Hijos de filiación matrimonial como
no matrimonial gozan de mismos derechos. Incorpora prueba pericial biológica.
- LEY 21.400. PARA REGULAR, EN IGUALDAD DE CONDICIONES, EL MATRIMONIO ENTRE
PERSONAS DEL MISMO SEXO.
- LEY 21.515. QUE PROHIBE EL MATRIMONIO INFANTIL
~ Parentesco

# Parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas. Puede ser:
a) Por consanguinidad: Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un
mismo progenitor, en cualquiera de sus grados [Art. 28].
b) Por afinidad: Es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de
su marido o mujer [Art. 31.1]2.

\!/ El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento
para contraer matrimonio y como inhabilidad en ciertos casos.

# Línea de parentesco es la serie de parientes que descienden unos de otros (l. recta) o de un tronco
común (l. colateral).
# Grado de parentesco es la distancia que existe entre dos parientes3. No hay parientes colaterales en
primer grado.

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas.

1 De estos estados surgen relaciones económicas patrimoniales, como el derecho de usufructo legal que tiene el padre sobre los
bienes del hijo, el derecho del alimentario para exigir al alimentante que le pague una pesnsión, etc.
2 De esta disposición /Somarriva/ concluye que los cónyuges no son parientes entre sí y que el parentesco por afinidad subsiste
aun después de la muerte de uno de los cónyuges.
3 El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones (padre e hijo, primer grado, nieto y abuelo, segundo
grado). El parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo
grado se desea conocer. ~2~
§ EL MATRIMONIO

# El matrimonio es un contrato solemne por el cual DOS PERSONAS se unen actual e indisolublemente,
y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente [Art. 102].

Características:
a) Es un contrato. Discutido en doctrina4, se critica que sea un contrato ya que:
i. las partes no pueden disciplinar la relación conyugal de modo contrario al que la ley establece.
ii. Materia sobre que recae el matrimonio es ajena al contrato.
iii. Las normas del contrato son inaplicables al matrimonio (como el mutuo disenso).
iv. Tesis del contrato no puede explicar algunas características propias del matrimonio, como su
perpetuidad e indisolubilidad.
b) Es un contrato solemne: Requiere presencia de Oficial Civil y dos testigos hábiles.
c) Celebrado entre dos personas:
Un hombre y una mujer
Una mujer y una mujer
Un hombre y un hombre.
d) Actual e indisoluble. "Actual" descarta idea de cualquier modalidad suspensiva. Si bien hoy el
matrimonio no es indisoluble, no se modificó art. 102 ya que se entiende que divorcio es excepcional5.
e) Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Requisitos del matrimonio.

I. Requisitos de existencia.
1. Entre dos personas
2. Consentimiento.
3. Presencia de Oficial de Registro Civil.

\!/ La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia del matrimonio6.

~ Matrimonio por poder: [Art. 103] "El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente
facultado para este efecto. Mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar nombre, apellido,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
Mandato debe ser:
a) Especial.
b) Solemne, se otorga por escritura pública.
c) Determinado, se debe indicar nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del
mandatario.

4 /Ramos Pazos/ señala que matrimonio es un acto del Estado, por intervención de oficial civil. Otra tesis es la del
matrimonio institución, y la del negocio jurídico de Derecho de Familia.
5 De ahí que /Corral Talciani/ señale que existen dos conceptos de matrimonios: Matrimonio-compromiso, que es el del art.
102 CC, y el matrimonio-convivencia, pertenece, en cambio, la regulación del divorcio por el simple cese de convivencia. El
autor se inclina como predominante al matrimonio-compromiso<

~3~
II. Requisitos de validez.

1. Consentimiento exento de vicios7. [Art. 8 LMC] Los vicios de que puede adolecer son:
a) Error: Falta el consentimiento libre y espontáneo:
i. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente [n°1].
ii. Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento [n°2].
b) Fuerza: Falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido fuerza en los términos de los artículos
1456 y 1457, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante [n°3]. Fuerza debe ser grave, injusta y determinante.

2. Capacidad de los contrayentes. Incapacidades se llaman impedimentos. La regla general es que todas
las personas sean capaces excepto aquellas señaladas por la ley.
Pueden ser:
a) Dirimentes: Son los que obstan a la celebración del matrimonio. Si no se respetan, la sanción es la
nulidad del vínculo matrimonio. Están reglamentados en la LMC.
b) Impedientes: Su incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de sanciones. Están
reglamentados en el CC.

A. Impedimentos dirimentes. Pueden ser:

1. Absolutos [Art. 5° LMC].
[n°1] Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto.
[n°2] Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente, a menos que el matrimonio
lo celebre con su conviviente civil.
[n°3] Los menores de 18 años [n°2].
[n°4] Los que se hallaren privados del uso de razón / y los que, por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio [n°3].
[n°5] Los que carecieren de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
[n°6] Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,
escrita o por medio de lenguaje de señas.

2. Relativos.
[Art. 6° LMC] No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en segundo grado.
[Art. 7° LMC] El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien
se hubiere formalizado investigación por el delito de homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

7 No se menciona el dolo, ya que es normal que en las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas
a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.

~4~
B. Impedimentos impedientes o prohibiciones
# Son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio, cuyo
incumplimiento produce diversas sanciones, que en ningún caso consisten en la nulidad.

- LEY 21.515. QUE ESTABLECE COMO REQUISITO LA MAYORIA DE EDAD EN EL MATRIMONIO,

TRAJO COMO CONSECUENCIA LA DEROGACION DE CIERTOS IMPEDIMENTOS
IMPEDIENTES. QUEDANDO VIGENTE EXCLUSIVAMENTE EL DE SEGUNDAS NUPCIAS.

1. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.

IMPEDIMIENTO IMPEDIENTE DEROGADO
Los mayores de 18 años no están obligados a obtener el consentimiento [Art. 106 CC].
"No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o
personas, cuyo consentimiento sea necesario" [Art. 105 CC].

Personas que deben prestar el consentimiento. Debe distinguirse:

a) Hijos de filiación determinada [Arts. 107 y 111]
i. Sus padres / ii. Si faltare uno, el otro padre o madre / iii. A falta de ambos, ascendiente o
ascendientes del grado más próximo9 / a falta de ascendientes, el curador general / A falta de
curador, el Oficial de Registro Civil.
¿Cuándo se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente?
i. por haber fallecido / ii. por estar demente / iii. por estar ausente del territorio de la república / iv.
por ignorarse el lugar de su residencia / v. Se entenderá faltar padre o madre cuando paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición / vi. Cuando estén privados de
la patria potestad por sentencia judicial, o que por su mala conducta, se hallen inhabilitados para
intervenir en la educación de sus hijos.

b) Hijos de filiación indeterminada. a) La debe otorgar curador general. b) Oficial Registro.

Momento y forma en que debe prestarse el consentimiento. Puede ser en dos momentos.
a) Con anterioridad al matrimonio: Debe ser por escrito [Art. 12 LMC]. En este caso puede ser
revocada o caducar si fallece quien la otorgó.
b) En el acto del matrimonio: Basta el consentimiento verbal [Art. 12 LMC].

Requisitos del consentimiento10: a) Especial y b) determinado, es decir, se debe indicar la persona

con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorización general.

Disenso o negativa para contraer matrimonio.

-Si el consentimiento lo debe prestar el padre, madre o los ascendientes, estas personas NOnecesitan
justificar su disenso [Art. 112.1].
-Si el consentimiento debe prestarlo curador general o el oficial civil, deben expresar causa, y en tal
caso menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado de familia competente
[Art. 112.2.]

9 Si se produjere igualdad de votos, preferirá el favorable al matrimonio.

10 No se ve inconveniente para que consentimiento se pueda dar por mandatario, debe ser especial y otorgarse a lo menos por
escrito.

~5~
2. Impedimento de guardas.
IMPEDIMIENTO IMPEDIENTE DEROGADO

"Mientras que una persona no cumpla 18 años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado
o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por
el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del
tutor o curador" [Art. 116]

Requisitos (copulativos):
1. Que pupilo sea menor de 18 años.
2. Que guardador tenga o haya tenido administración de los bienes del menor.
3. Que cuenta no se haya aprobado por la justicia.
4. Que ascendiente(s) que deben autorizarlo para matrimonio, no lo hayan autorizado.

Sanciones: Tutor o curador pierde toda remuneración que por su cargo le corresponda.

3. Impedimento de segundas nupcias. "El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria
potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventariosolemne
de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con
cualquiera otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial"
[Art. 124 CC].
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habrá
lugar al nombramiento del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia [Art. 125
CC].

Exigencias que deben cumplirse ante Oficial de Registro Civil:

"El oficial no permitirá el matrimonio del viudo o viuda, sin que se le presente certificado auténtico del
nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria
de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría" [Art. 126 CC].

Sanciones:
a) Viudo o divorciado perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al
hijo cuyos bienes ha administrado, en caso que inventario no se haya hecho en tiempo oportuno 12.
[Art. 127 CC].

12 Se entiende que no es oportuno cuando ya se han confundido los bienes del hijo con los del padre o madre y con los de la
nueva sociedad conyugal.

~6~
 b) Sanciones penales al que por sorpresa o engaño obtiene que oficial autorice matrimonio.
c) Sanción penal al Oficial.

4. Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto o declarado nulo.
IMPEDIMIENTO IMPEDIENTE DEROGADO.
[Art. 128 CC] "Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está
embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes
de cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar
de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución odeclaración, y en
los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer"
[Art. 129 CC] "El oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte
de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente".

Fundamento: Evitar confusión de paternidades.

¿Puede casarse antes la mujer?

r.- Sí, pidiendo autorización judicial que se otorga previo informe del médico legista que acredita que
mujer no se encuentra embarazada.

Sanción de la omisión de este impedimento.

a) [Art. 130.final] "Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y
costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer y su nuevo marido.
b) Sanciones penales, tanto la mujer como el oficial civil.

Cabe señalar, a propósito de este impedimento impediente, que la Ley Nº 21.264, publicada en el
Diario Oficial el 11 de septiembre de 2020, derogó los arts. 128 y 129 del Código Civil, que impedían
a la mujer pasar a nuevas nupcias, mientras no transcurrieren 270 días contados desde que hubiere
expirado su anterior matrimonio (aunque el Juez podía excepcionar la de tal impedimento). Se fundaba
esta restricción en cuanto el legislador quería evitar la confusión o incertidumbre de paternidad, respecto
de los hijos que nacieren en el nuevo matrimonio. Sin embargo, desde el momento en que es posible
determinar la filiación a través de la pericia biológica de ADN, no se justificaba conservar la aludida
restricción.

2. Formalidades legales del matrimonio.

Celebrado en Chile. Distinguimos 3 etapas:

A . Formalidades previas13.
a) Manifestación. Acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su
intención de contraer matrimonio ante él.
Se puede efectuar por escrito, oralmente o por lenguaje de señas. Si no es por escrito, el oficial
levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por lo interesados, si supieren y pudieren
hacerlo, y autorizada por dos testigos [Art. 9.final LMC].

La manifestación se puede efectuar ante cualquier Oficial del Registro Civil.

Debe indicar:
i. Sus nombres y apellidos.
~7~
 ii. Lugar y fecha de nacimiento.
iii. Su estado de solteros, viudos o divorciados14.
iv. Su profesión u oficio.
v. Nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos.
vi. Nombres y apellidos de personas cuyo consentimiento fuere necesario.
vii. Hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.

b) Información del Oficial del Registro Civil [Art. 10 LMC]. Debe informar a contrayentes:
-Sobre las finalidades, derechos y deberes del matrimonio.
-Sobre los distintos regímenes matrimoniales.
-Sobre la necesidad de que consentimiento sea libre y espontáneo.
-Sobre la existencia de cursos de preparación para el matrimonio15.
c) Cursos de preparación para el matrimonio [Art. 11 LMC]16.
d) Información de testigos [Art. 14 LMC]. Comprobación, mediante testigos, de que los futuros
contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

B. Formalidades coetáneas.
"Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los 90 días siguientes, deberá procederse
a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado,
habrá que repetir las formalidades" [Art. 15 LMC].

Debemos analizar los siguientes tópicos:

a. Oficial Civil Competente: El que intervino en las diligencias de manifestación e información.
b. Lugar de celebración del matrimonio: Oficina del Oficial Civil o el que señalen los contrayentes
dentro de su territorio jurisdiccional.
c. Presencia de testigos hábiles: 2 testigos, parientes o extraños. Cualquiera es capaz de ser testigo.
Excepto los que la ley declara incapaces [Art. 16 LMC]:
-Menores de 18 años.
-Los que se hallen en interdicción por demencia.
-Los que se hallen actualmente privados de razón.
-Condenados por delito que merezca pena aflictiva o estuvieren inhabilitados.
-Los que no entendieren idioma castellano, o incapacitados para darse a entender.
d. Celebración propiamente tal del matrimonio [Art. 18 LMC].
-En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial dará lectura a la
información mencionada en el art. 14 y reiterará la prevención del art. 10.2.
-A continuación leerá los artículos 131, 133y 134 del CC.
-Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con
la respuesta afirmativa, los declarará casados en el nombre de la ley.

C. Formalidades posteriores.
a. Oficial civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los
cónyuges, y procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil [Art. 19].
b. Oficial no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio.
c. El Oficial manifestará a los contrayentes que pueden pactar separación total de bienes o participación
en los gananciales, y que si no lo hacen o nada dicen, se entenderán casados en régimen de sociedad
conyugal.

~8~
 d. Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el
peligro que le amenazaba. [Art. 19.2 LMC].

\!/ Los vicios que se puedan cometer en el acta, o en la inscripción, o incluso su omisión, no producen
la nulidad del matrimonio, desde que éste quedó perfeccionado cuando el oficial los declaró casados en
nombre de la ley.

~ Situación del matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público [Art. 20]
a) Entidad debe gozar personalidad de derecho público;
b) Debe levantarse acta que acredite celebración y cumplimiento de formalidades;
c) Debe ser suscrita por ministro de culto;
d) Acta debe ser presentada ante cualquier oficial en plazo de 8 días para su inscripción -no puede
presentarse por mandatarios-;
e) Deben ratificar ante oficial el consentimiento prestado ante ministro;
f) Inscripción debe cumplir formalidades.

Breve noticia del matrimonio celebrado en el extranjero. [Art. 80 LMC]

a) Solemnidades externas: Se rigen por ley del lugar de celebración del matrimonio.
b) Capacidad y consentimiento matrimonial: Se rigen por ley del lugar de celebración, con dos
excepciones:
-Deben respetarse impedimentos dirimentes de los arts. 5,6 7 LMC.
-Debe respetarse que el consentimiento sea libre y espontáneo.
c) Efectos del matrimonio. Se refiere a los derechos y obligaciones entre cónyuges:
-Produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en Chile.

Hasta antes de entrar en vigencia (el 9 de marzo de 2022) la reforma hecha a la Ley de Matrimonio Civil por
la Ley Nº 21.400, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2021, se exigía, para reconocer el
matrimonio celebrado en el extranjero, que se tratare de la unión entre un hombre y una mujer (art. 80, inc. 1º,
eliminada por la Ley Nº 21.400). Podemos observar que para nuestro legislador, la diferencia de sexo entre los
contrayentes era un requisito de existencia del matrimonio, de manera que aun cuando en el país extranjero fuere
considerado matrimonio la unión de dos individuos del mismo sexo, tal vínculo no era reconocido en Chile como
contrato de matrimonio.

-Se mirarán como separados de bienes, salvo que inscriban su matrimonio y pacten sociedad
conyugal o participación en los gananciales, dejándose constancia.

§ DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES

I. Separación de hecho.
La LMC, al reglamentar esta materia, busca regular las consecuencias que se derivan de esta situación
fáctica, tales como:
1. Relaciones mutuas entre los cónyuges;
2. Alimentos que se deban, tanto respecto de ellos como de los hijos;
3. Materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio;
4. Cuidado personal de los hijos;
5. Relación directa y regular que debe mantener el padre que no tuviere cargo a sus hijos
6. posibilidad de que convengan un régimen de cuidado personal compartido [Art. 21]

~9~
Formas de regular estas materias:

A. Regulación de común acuerdo [Art. 21 y 22 LMC].

Los acuerdos deben respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de
irrenunciables [Art. 21.final].
Para que otorgue fecha cierta al cese de la convivencia acuerdo debe constar por escrito en alguno de
los siguientes instrumentos [Art. 22]:
a) Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público.
b) Acta extendida ante Oficial de Registro Civil.
c) Transacción aprobada judicialmente.

\!/ Si cumplimiento de acuerdo exige alguna inscripción, subinscripción o anotación en un registro

público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad.

¿La nulidad de una o más cláusulas del acuerdo otorgado por escrito, afecta la fecha de cese de
convivencia?
r.- No, según texto expreso del art. 22 inciso final.

B. Regulación judicial [Art. 23, 24 y 25 LMC].

[Art. 23] A falta de acuerdo cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la regulación judicial.
Esta regulación podrá pedirse en los procedimientos judiciales que se substancien para reglar las
siguientes materias:
1. Las relaciones mutuas entre los cónyuges.
2. Los alimentos que se deben, tanto respecto de ellos como de los hijos.
3. Los bienes familiares.
4. Las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
5. El cuidado personal de los hijos.
6. La relación directa y regular que debe mantener el padre que no tuviere a cargo al hijo.

El conjunto de estas materias se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en que se
suciten [Art. 24.1 LMC]

¿Desde cuándo existe fecha cierta del cese de la convivencia?

r.- A partir de la notificación de la demanda [Art. 25.1 LMC].

Si no existe acuerdo o demanda, habrá fecha cierta en los siguientes casos:

1. Cuando uno de los cónyuges hubiere expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través
de escritura pública o acta extendida o protocolizada ante notario público o acta extendida ante un
Oficial del Registro Civil.
2. Cuando uno de los cónyuges hubiere dejado constancia de dicha intención ante el juzgado
correspondiente.
En ambos casos debe notificarse a otro cónyuge.

~ 10 ~
II. Separación judicial
Causales:
a) Por uno de los cónyuges, si mediare falta imputable al otro que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común17 [Art. 26 LMC].
b) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la convivencia [Art. 27.1]
c) Por solicitud conjunta, cuando hubiere cesado la convivencia [Art. 27.2].
En estos casos -b y c- los cónyuges deberán acompañar un convenio regulador que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos:
-Será completo si regula todas y cada una de las materias del art. 21 LMC.
-Será suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico
que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges.

Acción de separación judicial. Características:

a) Es una acción irrenunciable [Art. 28 LMC]
b) Se ejerce ante los tribunales de familia.
c) Se puede ejercer también en alguno de los procedimientos que se sigan para reglar las relaciones
mutuas, alimentos, bienes familiares, materias vinculadas al régimen de bienes, cuidado personal de
los hijos, relación directa y regular, denuncia por violencia intrafamiliar entre éstos y los hijos [Art. 29
LMC].
d) Tratándose de cónyuges casados en sociedad conyugal, cualquiera puede solicitar medidas provisorias
para la protección del patrimonio familiar [Art. 30]
e) La sentencia que se dicte debe:
i. Resolver todas y cada una de las materias sometidas a su conocimiento -las del art. 21- a menos que
ya se encontraren reguladas;
ii. el juez tendrá en consideración los criterios de suficiencia del art. 27;
iii. Este mismo criterio deberá utilizar para evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges,
procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlos si fuere incompleto o
insuficiente;
iv. El juez procederá a liquidar el régimen matrimonial si así se hubiere solicitado.

Efectos de la separación judicial.

- Produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia.
-Sentencia debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, a objeto que sea
oponible a terceros y cónyuges adquieran calidad de separados.

Los efectos son

a) Cónyuges adquieren calidad de separados, pero no los habilita para volver a contraer matrimonio
[Art. 32.2 LMC]18.
b) Deja subsistente los derechos y deberes personales de los cónyuges, excepto aquellos cuyo ejercicio
sea incompatible con la vida separada de ambos -cohabitación y fidelidad-.
c) Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales19.

17 No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
18 Art. 305 habla de estado civil de separado judicialmente, lo que es criticado en doctrina ya que una persona tendría dos
estados civiles derivados de la misma fuente.

~ 11 ~
 d) No se altera el derecho a suceder al otro cónyuge. Exc./ Separación por culpa.
e) Hijo concebido una vez declarada la separación judicial no goza de la presunción del art. 184, de tener
por padre al marido.
f) En materia de alimentos se aplican reglas del CC, a saber: cónyuge culpable tiene derecho para que
otro cónyuge le provea de lo que necesite para su modesta sustentación [Art. 175], ambos cónyuges
deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades [Art. 160 CC].
g) Sentencia firme autoriza para revocar las donaciones por causa de matrimonio hechas al cónyuge que
dio motivo a la separación judicial.
h) Cónyuges pueden celebrar compraventas entre sí [Art. 1796 CC].
i) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente.
j) No pueden adoptar.

§ TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO

[Art. 42 LMC] El matrimonio termina:

I. Muerte natural

II. Muerte presunta. En los siguientes casos:

1. Cuando hayan transcurrido 10 años desde la fecha de las últimas noticias fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte [Art. 43.1 LMC].
2. Si cumplidos 5 años desde últimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el nacimiento
del desaparecido [2]
3. Cumplidos 5 años desde las últimas noticias en caso persona que recibe herida grave en la guerra o
le sobreviene otro peligro semejante [2].
4. Transcurrido 1 año desde el día presuntivo de muerte en caso de persona que viajaba en una nave o
aeronave perdida o desaparecido en sismo o catástrofe.

III. Sentencia firme de nulidad [Arts. 44 a 52 LMC]

Son aplicables las normas generales de nulidad, en cuanto no se produzca incompatibilidad.

Características especiales de la nulidad del matrimonio:

1. No hay causales genéricas. La ley señala en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad.
2. No tiene lugar la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa20.
3. Declarada la nulidad, no siempre las partes vuelven al estado anterior a la celebración del acto o
contrato21.
4. No rige la regla de que no puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebró sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
5. Por regla general, la acción de nulidad de matrimonio no prescribe. Pero debe alegarse en vida de los
cónyuges [Arts. 47 y 48 LMC].

19 Sin perjuicio de la constitución prudencial de derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes familares [Art. 147 CC].
20 Carece de utilidad la distinción, ya que ley ha resuelto las materias en que es relevante la distinción.
21 Respecto del cónyuge de buena fe y con justa causa de error celebró el matrimonio juega en la nulidad del matrimonio
una institución muy importante, el matrimonio putativo.

~ 12 ~
Causales de nulidad [Art. 44 y 45 LMC].
1. Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento dirimente.
2. Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de los contrayentes.
3. Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en menor número de los que la ley exige.
Características:
a) Es una acción de derecho de familia.
b) Por regla general su ejercicio corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges.
c) Por regla general es imprescriptible.
d) Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges [Art. 47].
Exc./ Matrimonio en art. de muerte y nulidad fundada en vínculo matrimonial no disuelto.

~ Titulares de la acción.
Regla general: Cualquiera de los presuntos cónyuges22 [Art. 46.1]
Exc./
a) Nulidad fundada en matrimonio de una persona menor de 18 años: Puede ser demandada por
cualquiera de los cónyuges o por cualquier persona fundado en el interés superior del niño. Pero
alcanzados los 18 años, la acción se radica únicamente en él o los que lo contrajeron.
b) Nulidad fundada en vicios del consentimiento: Acción sólo le corresponde al cónyuge que ha
sufrido el error o la fuerza.
c) Caso de matrimonio celebrado en artículo de muerte: Acción también corresponde a herederos del
cónyuge difunto.
d) Nulidad fundada en vínculo matrimonial no disuelto, corresponde también al cónyuge anterior o sus
herederos.
e) Nulidad fundada en causales del art. 6 y 7 (impedimentos dirimentes relativos), podrá ser solicitada,
además, por cualquier persona en interés de la moral y la ley.

~ Prescripción de la acción de nulidad

Regla general: Es imprescriptible [Art. 48.1 LMC].
Exc./
a) Nulidad fundada en vicios del consentimiento del art. 8, acción prescribe en 3 años desde que
hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza.
b) Matrimonio celebrado en artículo de muerte, prescribe en 1 año contado desde muerte del cónyuge
enfermo.
c) Nulidad fundada en vínculo matrimonial no disuelto, acción podrá intentarse dentro del año
siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.
d) Nulidad fundada en falta de testigos hábiles, acción prescribe en 1 año contados desde la
celebración del matrimonio.

La sentencia ejecutoriada que declara nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripción

matrimonial y no será oponible a terceros sino desde la subinscripción [Art. 50].

22 Cónyuge menor de edad e interdicto por disipación pueden ejercer por sí mismos la acción.

~ 13 ~
 Efectos de la declaración de nulidad.

Ejecutoriada la sentencia se retrotraen las partes al estado en que se encontraban al momento de

contraer el vínculo matrimonial. Consecuencias:
a) Si con posterioridad a celebración de matrimonio que se anuló, uno de los cónyuges contrajo nuevo
matrimonio, tal matrimonio es válido.
b) No se ha producido parentesco por afinidad.
c) No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges
d) Las capitulaciones matrimoniales caducan.
e) No ha habido sociedad conyugal, sólo existió comunidad.
f) Mujer no ha tenido privilegio de cuarta clase [Art. 2481n°3].
g) Filiación de hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sería extramatrimonial.
Fácil es entender la gravedad que toda esta situación supone. Por ello, y pensando especialmente en la
filiación de los hijos, ha nacido la institución del matrimonio putativo, que pretende evitar que seproduzcan
los efectos propios de la declaración de nulidad.

El matrimonio putativo [Art. 51 y 52 LMC]

Declarada la nulidad de un matrimonio, deberían las partes volver al mismo estado en que se hallarían
si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato,
y que los hijos que en ese estado hubieren concebido tendrían filiación no matrimonial.
Esta situación es de tal gravedad que los juristas han elaborado la institución del matrimonio putativo.

Requisitos:
1. Matrimonio nulo. Si es inexistente, no cabe matrimonio putativo.
2. Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil.
3. Buena fe a lo menos de uno de los cónyuges. Es decir, conciencia que tiene el contrayente de estar
celebrando un matrimonio sin vicios. Conforme al art. 52, la buena se presume, además, ésta se debe
tener al momento de celebrar el matrimonio23.
4. Justa causa de error. Debe tratarse de un error excusable. No cabe duda que el error de hecho es
excusable, en cambio se discute si el de derecho lo es /A favor, Somarriva/. Con todo, la justa causa de
error se presume.

Efectos del matrimonio putativo. "Produce los mismos efectos que el válido respecto del cónyuge que, de
buena fe y con justa causa de error, lo contrajo" [Art. 51 LMC].
Pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

1. Efectos en relación con los hijos.

El hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantiene la filiación matrimonial. Esta
se mantiene aun cuando desaparezca la putatividad, lo que es consecuencia de ser el estado civil una
calidad permanente.
La nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.

23 No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges
primero que en el otro. Doctrina estima que matrimonio continúa como putativo únicamente respecto del que mantiene la
buena fe.

~ 14 ~
2. Efectos del matrimonio putativo en relación con los cónyuges.
Produce los mimos efectos civiles mientras se mantenga a lo menos en uno de los cónyuges.
Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio.
Buena fe cesa:
a) Respecto del cónyuge que demanda nulidad, por el sólo hecho de presentarla.
b) Respecto del cónyuge demandado. Somarriva sostiene que buena fe desaparece con contestación de
demanda. Otros sostienen que si niega existencia de causal de nulidad al contestar demanda,
conserva la buena fe mientras no se dicte sentencia definitiva.

Otros efectos del matrimonio putativo

-Si solo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la
disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido, o someterse a las reglas generales
de la comunidad [Art. 51.2 LMC].
-Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho, subsistirán no obstante la
declaración de nulidad del matrimonio [Art. 51.3]

IV. Sentencia firme de divorcio.

Causales de divorcio. La doctrina las clasifica:
1. Causales de divorcio sanción [Art. 54 LMC].
"Falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave a los deberes y obligaciones que
les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común".
Entonces, exige 3 requisitos:
a) Falta imputable al otro.
b) Que constituya una violación grave a los deberes y obligaciones...
c) Debe hacer intolerable la vida en común.
El artículo señala ciertos hechos (conducta homosexual, infidelidad, drogadicción, etc.) la cual no es
taxativa.

2. Causales de divorcio remedio [Art. 55 LMC]. Se contemplan dos casos:

a) Solicitud de común acuerdo de ambos cónyuges [1y2] Deben acreditar cese de convivencia durante
un lapso mayor de un año y acompañar acuerdo completo y suficiente que regule sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos24.
b) Por solicitud de cualquiera de los cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede solicitar el divorcio
acreditando
i. el cese efectivo de la convivencia conyugal que haya durado a lo menos 3 años. Esto sólo puede
probarse por alguna de las formas que indican los artículos 22 y 25 (nos remitimos a lo dicho al
tratar la separación judicial).
ii. Que el demandante haya cumplido su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado
y de los hijos comunes. El demandado deberá oponer excepción respectiva, y al actor corresponde
probar el cumplimiento de la obligación alimenticia.

24 Será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el art. 21; será suficiente si resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges.

~ 15 ~
 Características acción de divorcio:
a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges [Art. 56.1 LMC]. Sólo puede intentarse en vida de los
cónyuges. Puede ejercerla por sí mismo el interdicto por disipación.
b) Pueden demandarlo cualquiera de ellos. Exc./ Divorcio sanción, solo el inocente.
c) Es irrenunciable e imprescriptible.

Efectos del divorcio [Art. 59 y 60 LMC]

a) Respecto de los cónyuges, produce sus efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo
declare. No obstante, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, a
objeto de adquirir el estado civil de divorciados.
b) Respecto de terceros: Una vez efectuada la subinscripción.
Los efectos son:
1. Pone término al matrimonio, pero no afectará la filiación ya determinada ni los derechos ni
obligaciones que emanan de ella.
2. Pone término a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los gananciales.
3. Pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya titularidad y ejercicio se funde en la existencia
del matrimonio (derechos sucesorios y el de alimentos).
4. Autoriza para revocar las donaciones al cónyuge que dio motivo al divorcio sanción.
5. Habilita al cónyuge para pedir la desafectación de un bien de su propiedad declarado como bien
familiar.

¿Puede demandarse, conjuntamente con la demanda de divorcio, la reparación de los perjuicios que el
quiebre matrimonial ocasiona?
/Doctrina/ y \jurisprudencia\ lo admite cuando el hecho es constitutivo de delitos o faltas.
/Vargas Aravena/ señala que procede en caso de incumplimientos graves y reiterados de los deberes
conyugales, imputables a dolo o culpa grave, y bajo las normas de la responsabilidad contractual.

Compensación económica.

# Es el derecho que asiste a uno de los cónyuges en casos de divorcio o nulidad cuando, por haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía o quería, a fin que se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa [Art. 61 LMC].

Rubros que deben considerarse para la fijación de la compensación económica25 [Art. 62]
a) Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges;
b) Situación patrimonial de ambos;
c) Buena o mala fe;
d) Edad y estado civil del cónyuge beneficiario;
e) Situación en materia de beneficios previsionales y de salud;
f) Su calificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral; y,
g) Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

25 No son taxativas, pues deben considerarse "especialmente".

~ 16 ~
\!/ Si el divorcio se declarare por la causal del art. 54 (divorcio por culpa), el juez podrá denegar o reducir
prudencialmente la compensación económica al cónyuge que dio lugar a la causal.

Determinación de la procedencia y monto de la compensación económica. Puede fijarse de dos maneras:

a) Por los cónyuges, si fueren mayor de edad y mediante acuerdo que conste en escritura pública o acta
de avenimiento, sometida a aprobación del tribunal [Art. 63].
b) Por el tribunal, a falta de acuerdo. Se puede impetrar en la demanda misma y aún con posterioridad26.

Forma de pago de la compensación.

a) Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si es dinero, se puede enterar en una o varias
cuotas reajustables [Art. 65n°1].
b) Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes del deudor27.
c) Si no tuviere bienes suficientes para las modalidades anteriores, juez podrá dividirlo en cuantas cuotas
como fuere necesario. La cuota respectiva se considerará alimentos para efecto de su cumplimiento.

Análisis doctrinario de la compensación económica

Características:
1. Es un derecho personal o crédito [Art. 578].
2. Procede en los casos de divorcio o nulidad de matrimonio28.
3. Es un derecho cuya adquisición se efectúa a título gratuito.
4. Es un derecho excepcional. Debe acreditarse existencia de menoscabo económico por haberse dedicado
uno de los cónyuges al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que impidió
dedicarse a alguna actividad remunerada.
5. Es un derecho cuyo establecimiento corresponde a los cónyuges, y en subsidio al juez.
6. En un derecho que consiste en una suma única e inmutable.
7. No procede de oficio. Si bien ley obliga a juez a informar a cónyuges la existencia de este derecho
durante la audiencia preparatoria, debe ser reclamada por alguno.
8. Es un derecho, por regla general, de carácter disponible. Se controvierte en doctrina:
a) Renuncia. /Algunos/ señalan que es derecho renunciable [Art. 12 CC]. No obstante, durante
{discusión parlamentaria} se esbozó posibilidad de considerar esta materia como irrenunciable,
por eventualmente considerarla de orden público.
b) Renuncia anticipada en las capitulaciones matrimoniales. /Algunos/ consideran que es posible, ya
que bien los cónyuges pueden renunciar anticipadamente a los gananciales de la sociedad conyugal
[Art. 1719]. /Otros/ estiman que es improcedente, considerando que es un derecho irrenunciable,
hacen aplicable el art. 21 LMC, que obliga al respeto a los derechos conferidos por las leyes.
Argumentan además que sólo puede renunciarse al momento de demandar el divorcio o la nulidad,
sea de forma expresa o tácita29.

26 El juez debe informar de este derecho en la audiencia preparatoria, debiendo pronunciarse sobre ella en la sentencia
respectiva [Art. 64].
27 Constitución de estos derechos no perjudican a los acreedores del cónyuge propietario ni aprovecha a los acreedores del
cónyuge beneficiario [Art. 65.2].
28 No procede en separación judicial, ya que cónyuges siguen casados, manteniendo derecho de alimentos.
29 Aplicando principio de art. 1792-20 CC que impide renuncia antes de que termine el régimen de bienes.

~ 17 ~
 /Céspedes/ Considera que no es un derecho personalísimo, y que es perfectamente renunciable
durante la tramitación de la demanda de divorcio o nulidad [Art. 12]
Renuncia tácita es procedente, juez no puede declararla de oficio.
c) Disposición a favor de un tercero. Hay que distinguir:
i. Derecho a la compensación. NO es posible disponer del derecho, pues debe ser fijado en un juicio
de nulidad o divorcio, al cual sólo pueden acceder los cónyuges.
ii. Compensación económica ya fijada: Sí se puede disponer de ella30.
9. Crédito y obligación originada en la compensación económica son transmisibles.
a) Derecho a la compensación: NO se transmite derecho, pues en este caso matrimonio ha terminado
por muerte y no por divorcio o nulidad.
b) Compensación económica ya fijada: Ésta se transmite tanto a herederos de cónyuge acreedor y la
obligación se transmite también a herederos del cónyuge deudor.
10. Es prescriptible.
a) Derecho a la compensación: Más que sujeto a prescripción, es un derecho sujeto a preclusión, ya
que sólo puede reclamarse en la demanda, escrito complementario a la demanda o en la
reconvención para que juez pueda pronunciarse sobre ella [Art. 64.final]31.
b) Acción para exigir pago: Se aplican reglas generales, de 5 años como ordinaria y tres años como
ejecutiva, contados desde que obligación se hizo exigible [Art. 2515 CC].

Presupuesto de esta institución: El menoscabo económico.

# El menoscabo económico es la imposibilidad de ejercer a plenitud una actividad remunerada durante la

convivencia conyugal debido a no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante
matrimonio o haberlo hecho en menor medida de lo que podía o quería.

En esta inteligencia, el concepto de menoscabo económico tendría como fuente el art. 61. En este sentido
/Doctrina mayoritaria/ y \Jurisprudencia\. No obstante que el art. 62 ordene que los rubros que ella
contempla lo son para determinar la "existencia" y cuantía de la compensación.

\!/ La determinación del menoscabo económico sólo debe valorarse apreciando la situación particular de
cada cónyuge. Lo que ley quiere compensar es la ventaja perdida por el cónyuge más débil, lo que implica
analizar su posición tanto durante el matrimonio como luego de la ruptura. NO interesa la situación
patrimonial del cónyuge deudor, pues él no es objeto de medición para establecer la existencia del
menoscabo, sólo la del cónyuge beneficiario, de quien debe ponderarse su calificación profesional,
posibilidades de acceder a un puesto de trabajo o su estado de salud a fin de determinar su menoscabo32.

Naturaleza jurídica de la compensación económica.

1. Obligación alimenticia o asistencial. Se ha rechazado esta tesis:

30 También puede efectuarse respecto del crédito de participación en los gananciales, derecho similar al que estudiamos, al
que ley sólo ha prohibido renuncia anticipada al término del régimen [Art. 1792-20].
31 De no hacerlo estaríamos ante una renuncia táctica a la compensación.
32 El concepto de menoscabo económico NO es equivalente al de disparidad económica o de desequilibrio económico de la
legislación española.

~ 18 ~
 a) Para determinar compensación económica debe considerarse sólo el empobrecimiento patrimonial del
cónyuge beneficiario. En cambio los alimentos se fijan sobre la base de las necesidades económicas
del alimentista y las facultades económicas del alimentante.
b) Compensación económica se fija por una vez y por siempre, no siendo posible su revisión por causa
alguna. Obligación alimenticia puede variar si ha cambiado circunstancias que legitimaron la
respectiva demanda [Art. 332 CC].
c) Alimentos encuentran su justificación en el deber de socorro que tienen los cónyuges. Ese deber no
existe en compensación económica, pues esta tiene lugar cuando matrimonio ya ha terminado.
d) No existe calificación expresa de ella como alimenticia: sólo para efectos de su pago se le considera
como tal, sin entrar a calificarla de esa forma.
e) {Discusión parlamentaria} de la LMC le negó expresamente este carácter.

2. Obligación indemnizatoria. Sostienen que tiene naturaleza indemnizatoria, pero no en el sentido de

responsabilidad, dado que no concurre elemento daño y es irrelevante la culpa del cónyuge deudor. Se
ha esbozado que la compensación económica participaría de la naturaleza jurídica de las denominadas
"indemnizaciones por sacrificio". Se critica:
a) No concurre el elemento esencial del daño.
b) No tienen ninguna influencia en la compensación económica la culpa del cónyuge.
c) No concurre el elemento propio de la responsabilidad civil de restituir las cosas al estado anterior
d) Extensión de la indemnización de perjuicios está medida en función de la magnitud del daño, sin que
tenga influencia la buena o mala fe del deudor, que es un factor a considerar para determinar la
existencia del menoscabo económico.

3. Obligación legal. Sería impuesta por la ley que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido
patrimonial y que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cónyuge que
quedó en peor posición luego de la ruptura matrimonial para que pueda reiniciar su vida separada.
a) Su fuente normativa es la ley, la que también determina los eventos en que tiene lugar y modo de
establecerla33.
b) Que sea de carácter patrimonial significa que sus efectos no se extienden a la persona de los cónyuges,
sino sólo sobre sus relaciones patrimoniales.
c) Que el fundamento sea equidad, implica que si bien divorcio disuelve el matrimonio, no lo destruye
retroactivamente.
d) Que tenga por objeto entregarle herramientas al cónyuge que quedó en peor posición luego de ruptura
matrimonial para que pueda reiniciar su nueva vida, es constatar que esta prestacióneconómica no
pretende indemnizar ampliamente al cónyuge acreedor ni otorgarle un valor equivalente al lucro
cesante sufrido durante la vida conyugal. Sólo tiene por objeto dejarlo en condiciones para enfrentar
dignamente la vida futura.

33 Sulegislación supletoria será la de la responsabilidad contractual, por ser la regla general en materia de efectos de las
obligaciones.

~ 19 ~
§ EFECTOS DEL MATRIMONIO

Enunciación:
1. Relaciones personales de los cónyuges.
2. Régimen matrimonial.
3. Filiación matrimonial.
4. Derechos hereditarios.

I. Relaciones personales de los cónyuges. Derechos y deberes [Art. 131 y ss.]

# Son un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cónyuges.

Características:
a) Son deberes positivos, imponen a cada cónyuge un hacer activo.
b) Afectan sólo a los cónyuges. Terceros sólo tienen deber general de respetar las situaciones creadas
sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas.
c) Tienen un marcado carácter ético. Cumplimiento queda entregado a conciencia.

Son los siguientes:

1. Deber de fidelidad. "Los cónyuges están obligados a guardarse fe..." [Art. 131 CC].
"El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley contempla".
"Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que
yace con mujer que no sea su cónyuge" [Art. 132 CC].
Sanción: Causal de separación judicial y divorcio (si es grave y vuelve intolerable vida en común) /
Mujer casada en sociedad conyugal puede pedir separación judicial de bienes.

2. Deber de socorro. "Los cónyuges se deben alimentos entre sí" [Art. 321n°1].
a) Casados en sociedad conyugal y viven juntos: Marido debe proporcionar alimentos34.
b) Separados de bienes o en régimen de participación en los gananciales. Marido y mujer proveen a las
necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas [Art. 134]. En el estado
de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción
de sus facultades [Art. 160 CC].
c) Separados judicialmente: Cónyuge culpable tiene derecho para que el otro lo provea de lo que
necesite para su modesta sustentación [Art. 175]. Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades
de la familia común en proporción a sus facultades [Art. 178]
d) Separados de hecho. Rige art. 160.
e) Divorciados: Cesa obligación alimenticia.
f) Matrimonio anulado: Cesa obligación de prestarse alimentos.
Sanción: Causa de separación judicial y divorcio (si es grave y vuelve intolerable vida en común) /
Mujer casada en sociedad conyugal puede pedir separación judicial de bienes / Si cónyuge no
proporciona alimentos, podrá verse enfrentado a demanda de alimentos.

3. Deber de ayuda mutua. Consiste en cuidados personales y constantes que los cónyuges se deben,
recíprocamente [Art. 131 CC].

34 Lo que hará a cargo de la sociedad conyugal.

~ 20 ~
 Sanción: Causa de separación judicial y divorcio (si es grave y vuelve intolerable vida en común) /
Mujer casada en sociedad conyugal puede pedir separación judicial de bienes.

4. Deber de respeto y protección recíprocos [Art. 131].

Sanción: Causa de separación judicial y divorcio (si es grave y vuelve intolerable vida en común) /
Mujer casada en sociedad conyugal puede pedir separación judicial de bienes.

5. Derecho y deber de vivir en el hogar común [Art. 133]. "Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber
de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
Sanción: Se han dado soluciones diferentes:
a) |Jurisprudencia francesa| Indemnización de perjuicios.
b) /Algunos/ Se puede exigir el cumplimiento de obligación con auxilio de fuerza pública. Se rechaza
por ser contraria a libertad personal.
c) Cesaría obligación de dar alimentos35.
d) Conclusión: Causal de separación judicial y divorcio. Exc./ Si asista razones graves para no hacerlo
[Art. 133.final]. Queda a prudencia de justicia determinar si razón es grave.

6. Deber de cohabitación. Obligación que tienen los cónyuges de tener relaciones sexuales entre sí [Art.
33 LMC].
Sanción: Causal de separación judicial y divorcio (si es grave y torna intolerable vida en común).

7. Auxilio y expensas para la litis. "Cónyuges están obligados a suministrarse los auxilios que necesiten
para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal,
proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que
se refieren los arts. 150, 166 y 167. o si ellos fueren insuficientes" [Art. 136]. Esta norma regula dos
situaciones:
a) Obligación de ambos cónyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales.
b) Obligación del marido en sociedad conyugal de otorgar expensas para la litis a la mujer, que esta
siga en su contra, sin que importe la acción deducida, ni la condición procesal de cada uno, en
caso que mujer carezca de bienes suficientes para atender por sí misma este gasto.

II. Régimen matrimonial. Por su importancia, lo trataremos en sección aparte.

§ REGÍMENES MATRIMONIALES

# Régimen matrimonial es el estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí
y respecto de terceros.

Consecuencias:
1. Es en su esencia un estatuto de disciplinamiento. Por él se sabe:
a) Como contribuirán los patrimonios del marido y mujer para satisfacción de las necesidades
económicas de la familia.

35 Aplicando principio de que mora purga la mora [Art. 1552].

~ 21 ~
 b) La repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes
integrantes de aquéllos.
c) La especial afección a las situaciones de responsabilidad.
2. Estatuto regula los intereses económicos de los cónyuges entre sí.36
3. Régimen matrimonial actúa también como medida de protección de los terceros, quienes al contratar
con el matrimonio sepan en todo momento cuáles son las situaciones de responsabilidad y los
patrimonios que quedan afectos a la misma.

El régimen matrimonial se pronuncia sobre las siguientes materias:

a) Posición relativa de los cónyuges en la economía de la familia.
b) Suerte de los bienes de que son dueños los cónyuges al momento de casarse y de los que adquieran
durante el matrimonio.
c) Administración de los bienes.
d) Derechos de los cónyuges o de sus herederos al finalizar el régimen.

Enunciación de los regímenes matrimoniales:

1. Régimen de comunidad de bienes
a) Comunidad universal: Todos los bienes de los cónyuges y los que ingresan durante su vigencia
forman un fondo común que se repartirá entre ellos por mitad.
b) Comunidad restringida: Sólo algunos bienes pasan a ser comunes, puede ser restringida a bienes
muebles y ganancias o restringida a ganancias únicamente, mientras que lo demás pasa a ser parte del
haber propio de cada cónyuge37.
2. Régimen de separación de bienes. Hay dos patrimonios, el del marido y el de la mujer, cada uno de
ellos administra con amplia libertad.
3. Régimen sin comunidad.
4. Régimen dotal.
5. Régimen de participación en los gananciales. Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes
de mayor valor debe compensar al que ha obtenido menos, el cual adquiere un crédito contrael
primero.
\!/ En Chile el Régimen matrimonial supletorio es el de Sociedad conyugal.

• No será aplicable a los matrimonios entre personas de un mismo sexo la norma sobre
sociedad de bienes entre los cónyuges. Así, se entenderán separadas totalmente de bienes, aunque de
todos modos pueden optar por el régimen de participación en los gananciales (bienes adquiridos por los
cónyuges durante el matrimonio) en las capitulaciones matrimoniales (pacto para constituir la separación
de bienes)

~ Capitulaciones matrimoniales

# Capitulaciones matrimoniales son las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración [Art. 1715 CC].

Lo que caracteriza a la capitulación matrimonial es que sea un pacto celebrado antes o al momento del
matrimonio

~ 22 ~
Naturaleza jurídica: Son convenciones, pues pueden crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Si crea derechos será un contrato (Por Ej. si el esposo, en conformidad al art. 1720.2°, se obliga a dar a la
esposa una determinada pensión periódica).

Características:
a) Son una convención, acto jurídico bilateral.
b) Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros que contraten con ellos.
c) Constituyen un acto jurídico dependiente, por lo que no va a llegar a existir si no existe el
matrimonio.
d) Por regla general son inmutables (única excepción es el art. 1723).

Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales

Regla General en materia capacidad, sin embargo:

a) El que se halla bajo curaduría, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones
matrimoniales.

Esposos pueden prestar su consentimiento personalmente, o a través de mandatarios.

Exc./ Se requiere autorización judicial para celebrar las capitulacionesque tengan por objeto:
a) Renunciar a los gananciales;
b) Enajenar bienes raíces;
c) Gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres.

Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales.

1. Capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio [Art. 1716]
a) Deben otorgarse por escritura pública.
b) Deben subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
c) Que esta subinscripción se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30
días siguientes:
-La subinscripción es una solemnidad, no un requisito de publicidad, ya que sin la subinscripción no
tendrán valor alguno respecto de las partes ni respecto de terceros.
-El término de 30 días es un plazo fatal y de días corridos.
d) En caso de matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, se debe
proceder previamente a su inscripción en el Registro Civil de Recoleta. En este caso los 30 días se
cuentan desde la fecha de la inscripción del matrimonio.
2. Capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio [Art. 1715]

39 Ello, porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es relativamente
incapaz, las capitulaciones las celebre el propio incapaz, con aprobación de la persona o personas que lo deben autorizar
para que contraiga matrimonio.

~ 23 ~
 -Sólo se puede pactar separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales, basta
que el pacto conste en la inscripción del matrimonio. Sin este requisito no tendrá valor alguno [Art.
1716.1].

Inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales.

Las celebradas antes del matrimonio pueden modificarse sólo antes de celebrarse el matrimonio y con las
mismas solemnidades de las originales. Verificado el matrimonio, no podrán alterarse, sino en el caso del
art. 1723, donde pueden introducir las siguientes modificaciones:
-Si se casaron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separación total de bienes o
participación en los gananciales.
-Si se casaron bajo régimen de separación de bienes, pueden reemplazarlo por el de participación en los
gananciales.
-Si se casaron en régimen de participación en los gananciales, pueden pasar al de separación total de
bienes .

Objeto de las capitulaciones matrimoniales.

1. Celebradas antes del matrimonio. Objeto puede ser muy variado.
a) Pueden acordar la separación total o parcial de bienes.
b) Estipular que mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o de una
determinada pensión periódica.
c) Hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio.
d) Eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles.
e) Mujer podrá renunciar a los gananciales.
f) Destinar valores de uno de los cónyuges a la compra de un bien raíz con el objeto que ese bien no
ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio de éste.

Límites para pactar capitulaciones: No contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
ni a las leyes; Ni serán en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada
cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes40.
Capitulaciones matrimoniales prohibidas:
a) La mujer no puede renunciar a la facultad de pedir la separación de bienes [Art. 153]
b) No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el
matrimonio [Art. 1721.final].
c) No podría prohibirse que se demandara la declaración de un bien como bien familiar.
2. Celebradas en el acto del matrimonio.
Sólo pueden tener por objeto pactar la separación total de bienes o el régimen de participación en los
gananciales. Nada más. [Art. 1715.2]

40 No se podría convenir que sociedad conyugal sea administrada por mujer.

~ 24 ~
§ SOCIEDAD CONYUGAL

# La Sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del
matrimonio.

1. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulación en contrario es nula [Art.
1721 CC]41.
2. La sociedad conyugal termina en los casos señalados en el art. 1764 CC.

Naturaleza jurídica de la sociedad: Existen 3 tesis:

a) Es un contrato de sociedad. Se ha rechazado esta tesis, por cuanto:
-En Soc. conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, lo que no se exige en sociedad.
-En Soc. conyugal no hay obligación de hacer aporte, lo que es un elemento de la esencia en la
sociedad.
-En Soc. conyugal las utilidades producidas se reparten por mitades, en sociedad se reparten en
proporción a los aportes.
-La Soc. conyugal no se puede pactar por un plazo determinado, lo que sí ocurre en el contrato de
sociedad.
b) Es una comunidad. Se ha rechazado esta tesis:
-Mientras dura Soc. conyugal, la mujer no tienen ningún derecho sobre los bienes sociales42.
-La comunidad nace precisamente al momento en que sociedad conyugal se disuelve.
c) Es una persona jurídica. Tampoco puede afirmarse esto:
-Frente a terceros, sólo existe el marido.
-No se puede demandar a la sociedad conyugal sino al marido.
d) Conclusión: Es una institución sui generis43.

La sociedad conyugal es el régimen de derecho común. Rige a falta de pacto expreso. En silencio de las
partes y por la sola circunstancia de contraer matrimonio.

El haber de la sociedad conyugal. Consiste en los bienes que lo integran. Debemos distinguir:
a) Haber absoluto: Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma
definitiva, sin derecho a recompensa.
b) Haber relativo: Lo forman aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge
aportante o adquirente un derecho de recompensa, que éste hará valer al momento de la liquidación44.

I. Haber absoluto. Integrado por bienes contemplados en Art. 1725n°1,2,4, 1730 y 1731.

A. Salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio [Art.
1725 n°1].

41 Exc./ Matrimonio celebrado en extranjero. Pues en Chile se mira como separado de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de Recoleta, y pacten en ese acto sociedad conyugal.
42 Art. 1750: El marido es dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio. Art.
1752: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad. {Notas de Bello en
proyecto de 1853 descarta el dominio de la mujer sobre los bienes sociales}.
43 /Josserand sostiene que es un patrimonio de afectación.
44 La terminología haber absoluto y relativo no la hace la ley, pero surge del art. 1725.

~ 25 ~
 1. Situación de los servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los
cónyuges ya se encuentran casados. Doctrina distingue:
a) Servicio divisible: Corresponde a Soc. la parte del honorario devengada durante la vigencia de la
sociedad, y al cónyuge aquella parte devengada mientras era soltero.
b) Servicio indivisible: Honorario se entenderá devengado cuando la obra esté terminada pasando a
ser los honorarios propios o sociales, según corresponda.

2. Situación de las donaciones remuneratorias. "Son las que expresamente se hicieren en

remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse" [Art. 1433
CC]. El art. 1738 resuelve esto distinguiendo:
a) Si donación es inmueble y corresponde a servicios que dan acción en contra de la persona servida,
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
b) Si donación es inmueble y servicio no da acción, ingresan al haber propio.
c) Si donación es mueble y corresponde a servicios que dan acción en contra de la persona servida,
donación ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
d) Si donación es mueble y servicio no da acción, ingresan al haber relativo.

3. Dineros obtenidos en juego ingresan a haber absoluto.

4. Ingresos provenientes de propiedad intelectual. Se discute. /Alessandri/ distingue entre el derecho

mismo del autor y las utilidades pecuniarias que provengan de su explotación. Estas últimas
pertenecen a la sociedad si se generan durante su vigencia.

5. Remuneraciones que perciba la mujer en virtud del patrimonio separado del Art. 150. Si bien la mujer
administra dichas remuneraciones, siguen siendo sociales, ya que su destino definitivo a la disolución
de la sociedad conyugal será ingresar a la masa de gananciales, a menos que mujer los renunciare.

B. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio [Art. 1725n°2].

1. Si un bien social produce rentas: ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.

2. Si un bien propio produce rentas: También ingresa al activo absoluto. Si bien parece injusto, pues de
acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueño, lógico sería que ingresaran al haber
propio, este principio se rompe aquí, ya que ingresos producidos por bienes propios están destinados
a atender las necesidades de la familia.
Además, solución no es injusta, ya que la sociedad es obligada al pago de todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge [Art. 1740]

Situación de los frutos. El art. 1725n° habla de frutos sin hacer distinción, por lo que ingresan al haber
absoluto tanto los frutos civiles como los naturales. Lo importante es que estos se devenguen durante
el matrimonio, y así:
a) Frutos civiles: Se devengan día a día [Art. 790]
b) Frutos naturales: Habrá que ver si están pendientes o percibidos.

~ 26 ~
 ¿Por qué modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos?
a) Frutos producidos por bien social: Accesión.
b) Frutos producidos por bien propio: Ley.

~ Usufructo del marido sobre los bienes propios de la mujer.

El CC hace alusión a esto en los artículos 810 y 2466.final. No obstante ello, la /doctrina/ señala que el
marido NO tiene el usufructo sobre los bienes de la mujer.
a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo, cuando enajenare los bienes de la mujer estaría
enajenando únicamente la nuda propiedad, y eso no es así.
b) {Historia fidedigna} En los proyectos del CC sólo se hablaba del usufructo que tenía el padre sobre
los bienes del hijo de familia; no se hacía referencia a este, que sólo vino a ser establecido en el
proyecto definitivo, por inadvertencia del legislador.

Inembargabilidad del usufructo del marido. "Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer..." [Art. 2466].
Se ve una suerte de contradicción entre esta norma y el art. 1725n°2, el que señala que tales frutos ingresan
al haber absoluto de la sociedad conyugal, lo que implica que ellos pueden ser embargados para hacer
efectivas las obligaciones sociales.
Se han dado varias soluciones:
a) /Leopoldo Urrutia/ señala que la inembargabilidad de que habla el art. 2466 es excepcional. Se rechaza
esta opinión ya que no hay razón para entender que sea excepción.
b) /Aguirre Vargas/ distingue entre el usufructo en sí mismo, que es inembargable, y los frutos
provenientes de los bienes de la mujer, que una vez que ingresan a la sociedad conyugal serían
embargables de acuerdo a las reglas generales,
c) Parecido piensa /Fabres/, quien agrega que el embargo tiene la limitación de que no pueden privar al
marido de lo que necesita para atender las cargas de familia. En este mismo sentido /ManuelSomarriva/.

C. Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso [Art.
1725n°5].

\!/ No tiene importancia que el bien se compre a nombre de mujer o del marido, en ambos casos ingresa al
activo absoluto. Lo único que interesa es:
a) Que el título traslaticio se haya celebrado vigente la sociedad.
b) Que este título sea oneroso.
Si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, este forma parte de dicho patrimonio
y está sujeto en su administración a las normas contempladas en el art. 150.

Situación del art. 1728.

-Esta disposición establece que cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal, a título
oneroso, un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cónyuges, el bien que se adquiere ingresa
al haber de la sociedad conyugal. Confirmando la regla general del art. 1725n°5.
-Agrega en seguida la Exc./ "A menos que con él (el terreno que se adquiere) y la antigua finca se haya
formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño,
pues entonces la sociedad y el cónyuge serán dueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo
de la incorporación".
Este artículo no se aplica si el nuevo bien se adquiere a título gratuito.

~ 27 ~
Situación del art. 1729.
"La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante
el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá pro indiviso a dicho cónyuge y a
la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la
adquisición del resto".
La indivisión se mantiene, ahora entre el cónyuge y la sociedad conyugal.
Si las nuevas cuotas se adquieren a título gratuito, cónyuge pasa a ser dueño del total.

D. Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal
[Art. 1730].
E. La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado
en un terreno social.

II. Haber relativo de la Sociedad conyugal.

El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que
otorgan un crédito o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolución
de la sociedad.

1. Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyuga [Art. 1725n°3].
a) Aportado: dinero que cónyuge tenía al momento de casarse.
b) Adquirido: No está dicho en el precepto que debe ser a título gratuito, pero debe entenderse así, pues
si se adquieren a título oneroso tales dineros ingresan al haber absoluto, porque correspondan al pago
de remuneraciones o sean réditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o del
cónyuge.

2. Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cualquier cónyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal [Art. 1725n°4].
a) Aportado: bien que tenía el cónyuge al momento del matrimonio.
b) Adquirido: Si bien no señala que debe ser a título gratuito, ello se desprende del art. 1726.2: "Si el
bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges
adquirentes la correspondiente recompensa"45.
Y el art. 1732.2: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles,
se entenderá pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la
correspondiente recompensa.

\!/ Los cónyuges pueden eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, en las
capitulaciones matrimoniales [Art. 1725n°4].

45 El inciso 1° se refería a las adquisiciones de bienes raíces hechas a título gratuito.

~ 28 ~
3. Parte del tesoro que según la ley pertenece al que lo encuentra. De acuerdo al art. 626:
a) Parte del tesoro que corresponde al descubridor: Ingresa a haber relativo.
b) Parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno: si el terreno es de uno de los cónyuges,
ingresa al haber relativo, si es social, ingresa al haber absoluto.

4. Donación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges cuando el servicio prestado no daba
acción contra la persona servida [Art. 1738.2]

5. Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando la
causa o título de la adquisición ha precedido a ella. [Art. 1736].

III. Haber propio

1. Inmuebles que un cónyuge tiene el momento del matrimonio. CC no lo dice en forma expresa, pero
ello resulta claro por exclusión, ya que no ingresan al activo social.
\!/ Puede ocurrir que el bien raíz lo adquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal
y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio. Se refiere a esta situación el art.
1736: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella".
Para que incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues si son muebles ingresan al haber
relativo [Art. 1736.final].

2. Inmuebles adquiridos a título gratuito por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal [Art. 1726 y 1732].

3. Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones matrimoniales [Art.
1725n°4.2]

4. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges [Art. 1727n°3]
No entran a componer el haber social: 3° Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera
especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión edificación,
plantación o cualquiera otra causa.
Aumentos pueden deberse:
a) Causas naturales: nada deberá el cónyuge a la sociedad.
b) Mano del hombre: Se genera recompensan para la sociedad conyugal [Art. 1746]

5. Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al
momento de su disolución.

6. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges o a valores.

[Art. 1727] "No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarán a componer el haber social:
a) El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges
(subrogación de inmueble a inmueble) [n°1]

~ 29 ~
 b) Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio (subrogación de
inmueble a valores propios)". [n°2]

\!/ Estos numerandos plantean la adquisición de un bien raíz por uno de los cónyuges, a título oneroso,
durante la vigencia de la sociedad, y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal,
como debería ocurrir atendido lo dispuesto en el Art. 1725n°5.
Por lo tanto, esta institución es una excepción a la regla contenida en dicho artículo.

Clases de subrogación:

A. Subrogación de inmueble a inmueble.

a) Por Permuta: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los
cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero" [Art. 1733.1]
Requisitos:
-Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio.
-Que vigente sociedad conyugal se permute ese inmueble por otro bien inmueble.
-Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogar46.

-Debe existir cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe.
[Art. 1736.6] "Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra
de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá
entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el
precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando éste el derecho de
llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.

Ej. Cónyuge es dueño de inmueble que vale $6.000.000, y se permuta por otro que vale
$10.000.000, tenemos:
i. Saldo a favor o en contra de la sociedad: $4.000.000.
ii. Mitad del precio de la finca que se recibe: $.5.000.000: Hay subrogación.

Ej. Cónyuge es dueño de inmueble que vale 10.000.000, y se permuta por otro que vale $6.000.000,
tenemos.
i. Saldo a favor o en contra de la sociedad: $4.000.0
ii. Mitad del precio de la finca que se recibe: $3.000.000. NO hay subrogación.
-Autorización de la mujer cuando la subrogación se haga en bienes de mujer.

b) Por compra. Requisitos:

-Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz propio.
-Que se venda el inmueble y que con el producto de la venta se compre otro inmueble47.
-Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

46 Se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere pasará a ocupar la misma situación que tenía el que sale, es decir, que
integrará el haber propio del cónyuge y no el activo social.
47 No está considerada la posibilidad de que se obre al revés, es decir, que se compre primero y que después se venda el
primer bien. Así lo señala /Alessandri/.

~ 30 ~
 -Que haya cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del inmueble
que se compra.
-Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorización.

B. Subrogación de inmueble a valores

[Art. 1727n°2]: "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio".

\!/ El precepto expresa "compradas", por lo que en este caso no cabe la subrogación por permuta.

Requisitos:
a) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinados ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
b) Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero proveniente
de esos valores y se deje constancia también del ánimo de subrogar.

~ Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores del bien subrogado y el
subrogante son diferentes.
a) Que no haya subrogación, por no respetarse la proporcionalidad del art. 1733.6. En este caso el bien
que se adquiere ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, pero el cónyuge que era dueño del
inmueble tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenadas y conserva el derecho a
efectuar la subrogación comprando otra finca.
b) Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores
que se enajenan. El cónyuge dueño de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad
conyugal.
c) Que, produciéndose subrogación, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble que o
valores que se enajenan. En este caso el cónyuge a cuyo favor se hace la subrogación, deberá pagar
a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa.

IV. Pasivo de la sociedad conyugal. Este puede ser:

A. Pasivo absoluto: La sociedad debe pagarla sin derecho a recompensa. Es decir, paga y soporta la
deuda (obligación y contribución a la deuda).
B. Pasivo relativo: La sociedad debe pagarla pero no la soporta, pues adquiere una recompensa en contra
del cónyuge de que se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyugal (obligación a
la deuda).

~ Deudas exclusivamente personales de la mujer o el marido. Hay casos excepcionales en que sólo quedan
obligados los bienes de la mujer o del marido:
a) Actos y contratos ejecutados o celebrados por la mujer casada en sociedad conyugal, los acreedores
no podrán perseguir los bienes que administre el marido, sino sólo los bienes que administre conforme
a los artículos 150, 166 y 167.
b) Si marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

~ 31 ~
A. Pasivo Absoluto.
Lo integran todas las deudas sociales, tanto desde el punto de vista de la obligación como de la
contribución a la deuda.

1. Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que
se devenguen durante la sociedad [Art. 1740n°1].
Es la contrapartida de la establecida en el art. 1725n°2, si de acuerdo a dicho artículo ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros que
provengan sea de la sociedad sea de los bienes propios, lógico es que las pensiones e intereses que
corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges sean soportadas por la sociedad
conyugal48.
\!/ Lo importante es que se devenguen durante la sociedad conyugal.
2. Deudas contraídas durante el matrimonio, por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de
la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta [1740n°2].
a) Deuda contraída por marido: Situación normal, pues es quien administra sociedad.
b) Deuda contraída por mujer con autorización de marido: Luego de entrada en vigencia de ley
18.802, que le dio capacidad a mujer, /doctrina/ estime que no tiene sentido la norma, a menos de
entender que ella importa un mandato del marido a la mujer.
c) Deuda contraída por mujer con autorización judicial. En caso que a marido le afectare un
impedimento que no fuere de larga o indefinida duración, la mujer puede actuar respecto de los
bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con
autorización del juez, con conocimiento de causa [Art. 138.2] .
En tal caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si
el acto fuere del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare el acto.
d) Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido. "Toda deuda contraída
por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deudadel marido
y por consiguiente de la sociedad..." [Art. 1751.1].
Ahora bien, cuando mujer mandataria contrata a su propio nombre, rige lo dispuesto en el art.
2151, y no obliga respecto de terceros al mandante. En este caso, la deuda contraída por la mujer
no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, dicha deuda sólo podrá hacerse efectiva en
el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al art. 166 o 167.
e) Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer.
"Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer..."
[Art. 1751.final].
Ello significa que deberán cobrarse en la sociedad conyugal.
Exc./ -Si se probare que contrato cedió en utilidad personal de la mujer.
-Actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal que la obligan en los bienes que
administra conforme al art. 150, 166 y 167.
f) Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles destinados al
consumo ordinario de la familia [Art. 137.2].

48 Si uno de los cónyuges celebró de soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad
conyugal, los intereses serán de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa el cónyuge hubiese prestado
dinero a interés, y los pagos se los hicieran cuando ya está casado en sociedad conyugal, tales intereses ingresarían al haber
absoluto [Art. 1725n°2].

~ 32 ~
 3. Pago de deudas generadas por contratos accesorios.
"La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza,
hipoteca o prenda, constituida por el marido" [Art. 1740n°2.2]. Es preciso distinguir:
a) Marido una obligación de la sociedad conyugal, Sociedad se obliga en orden a que lo accesorio
sigue la suerte de los principal.
b) Marido garantiza una obligación ajena. Para que marido pueda constituir esta garantía requiere
de la autorización de la mujer y si no la tiene, sólo obliga sus bienes propios.
c) Marido garantiza una obligación personal de uno de los cónyuges. Sociedad está obligada al
pago, pero con derecho a recompensa (pasivo relativo).

4. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. [Art.
1740n°4]. Es la contrapartida del art. 1725n°2.

5. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y estable-cimiento de los

descendientes comunes y de toda otra carga de familia [1740n°5]

a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges.

b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes.
-Mantenimiento: De cargo de sociedad conyugal.
-Educación: Gastos ordinarios son de cargo de sociedad conyugal.
Gatos extraordinarios deben pagarse con bienes propios de hijo, si no tiene bienes
suficientes, los paga sociedad.
Gastos de establecimiento: Se cubren con frutos de bienes de hijo, si
son insuficientes, con capital, y a falta de estos los cubre sociedad.
c) Gastos para atender otras cargas de familia49

6. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda
disponer a su arbitrio [Art. 1740.final].
Se puede estipular que mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determina pensión periódica. Regla general es que sea de cargo de sociedad.

B. Pasivo relativo.
Lo componen las deudas que la sociedad está obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de
recompensa en contra del cónyuge respectivo.
Este pasivo está integrado por las deudas personales de los cónyuges:
[Art. 1740n°3] "La sociedad está obligada al pago: 3° De las deudas personales de cada uno de los
cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello".
Se entienden como tales:
1. Deudas anteriores al matrimonio.
2. Deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los
cónyuges.
3. Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los
cónyuges por un delito o cuasidelito.

49 Ej. alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean
de ambos cónyuges, salvo que sean excesivos, sociedad tiene derecho a recompensa por el exceso.

~ 33 ~
 4. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cónyuges.
\!/ Presunción de deuda social.
/Somarriva/ sostiene que del art. 1778 se desprende una presunción de ser sociales todas las deudas:
"El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el
reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente".

~ Las recompensas
# Son los créditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recíprocamente50 /Somarriva/.
Objetivos
a) Evitar todo enriquecimiento sin causa.
b) Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos
legitimarios y acreedores.
c) Mantener inmutabilidad y el equilibrio entre los tres patrimonios.
d) Proteger a la mujer contra los abusos del marido.

Clasificación

1. Recompensas adeudas por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal.

a) Porque la sociedad pagó una deuda personal suya.
b) Porque durante sociedad cónyuge adquirió un bien raíz subrogándolo a valores o a otro inmueble
propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrogó;
c) Porque durante sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aumentó el
valor de la cosa;
d) Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias;
e) Porque sociedad pagó una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito suyo;
g) Porque con dolo o culpa grave causó perjuicios a la sociedad;
h) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se adquirió un bien a título oneroso,
caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio, a menos que se pruebe que fue
adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal.

2. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cónyuge

a) Por las especies muebles o dineros que éste aportó o que durante ella adquirió a título gratuito;
b) Porque durante vigencia de sociedad se enajenó un bien propio de uno de los cónyuges. Exc./ que
con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrogó al primero al primero o se haya pagado
una deuda personal del cónyuge;
c) Porque durante sociedad conyugal operó la subrogación de inmueble a inmueble o a valores, y el
bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado.

3. Recompensas debidas por los cónyuges entre sí

a) Cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda personal del otro;
b) Cuando con bienes propios del cónyuge se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro;

50 Sele define también como el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar
la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente
le corresponden /Somarriva/.

~ 34 ~
 c) Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños a los bienes del otro.

-Prueba de las recompensas: El que alega recompensa debe probar los hechos [Art. 1698]
Podrá valerse de todos los medios que establece ley. Exc./ Confesión51 [Art. 1739.2].

-Pago de las recompensas: Se pagan en dinero y en valor reajustado [Art. 1734].

-Recompensas NO son de orden público, por lo tanto:

a) Cónyuges pueden renunciar a ellas, sólo en las capitulaciones matrimoniales. De no ser allí, no se
podría durante vigencia de la sociedad conyugal hacerla en términos generales, pues importaría alterar
el régimen matrimonial. Pero sí se podría renunciar a una recompensa determinada
/Alessandri/.
b) Se puede convenir otra forma de calcularlas o pagarlas. No necesariamente en dinero, aplicándose las
reglas generales en materia de partición de bienes y dación en pago.

Administración de la sociedad conyugal. Para su estudio es preciso distinguir:

I. Administración ordinaria.
La administración ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios
de la mujer corresponde únicamente al marido:
a) "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer..." [Art. 1749].
b) "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en
los casos del art. 145 (138) [Art. 1752].
c) "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis" [Art.
1754.final].

A. Administración de los bienes sociales

[Art. 1749] "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los
de su mujer, sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen
y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Hay, pues, dos limitaciones:

1° Limitaciones a la administración del marido impuestas en las capitulaciones matrimoniales.

Por Ej. Si se estipula que mujer dispondrá de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica52.

2° Limitaciones a la administración del marido impuestas en el T. XXII del L. IV.

Según art. 1749, marido necesita autorización de mujer para realizar sgtes. actos:
-Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales;

51 No obstante, se mirará como una donación revocable que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte
de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
52 Estos acuerdos no pueden tener una amplitud tan grande que se llegare a privar al marido de la administración de los bienes
sociales o propios de la mujer, pues si así ocurriere, tal pacto adolecería de objeto ilícito, y por ello sería absolutamente
nulo.

~ 35 ~
 -Gravar voluntariamente bienes raíces sociales;
-Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.
-Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos heredi-tarios que
corresponden a la mujer.
-Disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales.
-Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de 5 años si son urbanos
o por más de 8 si son rústicos.
-Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caución respecto
de obligaciones contraídas por terceros.

En todos estos casos mujer debe prestar su autorización al marido, y si no la otorga se siguen las
sanciones que más adelante se dirán.

Autorización de la mujer. Características. [Art. 1749.7].

a) Debe ser específica. Se entiende por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurídico determinado
en condiciones también determinadas53 54.
b) Debe ser solemne. Debe otorgarse por escrito o escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad.
c) Autorización puede ser dada personalmente o a través de mandatario.
i. Interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Compareciendo como parte o
como testigo en el instrumento respectivo.
ii. Por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.
d) Autorización puede ser suplida por la justicia. En dos casos:
i. Por negativa de mujer. Puede ser suplida por juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si
ésta la negare sin justo motivo.
ii. Por impedimento de mujer. Marido debe acreditar impedimento de la mujer y que de la demora se
siguiere perjuicio (El cual ya no podrá ser la menoría de edad)
\!/ En todo caso la autorización de la mujer no podrá suplirse si ella se opusiere a la donación de los
bienes sociales.
e) Autorización debe ser previa. Anterior al acto que marido pretende celebrar o coetánea o simultánea
con su celebración55.

Actos respecto de los cuales mujer debe dar su autorización al marido:

1. Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales.

a) Se refiere exclusivamente a enajenación voluntaria, no forzada.
b) Limitación refiere únicamente a bienes raíces sociales (corporales o incorporales).
c) Si bien ley exige autorización de mujer para enajenar, y no hay tal mientras no se haga la respectiva
tradición, hay que entender que la autorización deberá darse para la celebración del respectivo título
traslaticio que antecede a la tradición /Alessandri/.
d) Se necesita autorización de mujer para la resciliar compraventa de un bien raíz.
2. Gravamen voluntario de bienes raíces sociales. Por Ej. hipotecar.
3. Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social [Ley 18.802 lo agregó].

53 /Rodríguez Grez/ señala que debe describirse e individualizarse el acto.

54 Sediscutió si el marido puede constituir una hipoteca de garantía general. /Doctrina mayoritaria/ señala que sí es posible,
cumpliendo el requisito de especificarse el acto.
55 Autorización otorgada con posterioridad, constituiría ratificación.

~ 36 ~
4. Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o de gravamen sobre derechos
hereditarios de la mujer.
5. Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales.
Exc./ Si fueren de poca monta [Art. 1735]
6. Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años si son urbanos o más
de 8 si el predio es rústico.
a) Debe tratarse de inmuebles sociales.
b) Limitación rige para arrendamiento u cualquier otro contrato que implique ceder tenencia de esos
bienes, por Ej. comodato.
c) Deben computarse las prórrogas para el cálculo de 5 u 8 años.
d) Sanción es inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer.
7. Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros
De no contar con autorización, sólo obligará sus bienes propios.
Disposición no se aplica en caso del endoso traslaticio de dominio de una letra de cambio o pagaré, ya
que la responsabilidad solidaria no la genera la voluntad del marido sino la ley.

Sanción para el caso que se omita autorización de la mujer:

Regla general: Nulidad relativa [Art. 1757 CC].
Exc./
a) Cuando mujer no autoriza el contrato de arrendamiento u otro por más de 5 años si es urbano o más
de 8 si es rústico: Sanción es inoponibilidad de esos contratos más allá de los plazos máximos
señalados.
b) Cuando marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. Sanción es que sólo
obliga sus bienes propios.

Titulares y de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para interponerlas.

a) Son titulares la mujer, sus herederos o cesionarios [Art. 1757.2]
b) Cuadrienio para impetrar nulidad se cuenta desde disolución de la sociedad conyugal o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos [Art. 1757.3].
c) En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años desde la celebración del acto
o contrato. [Art. 1757.4].

~ Situación que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de personas
Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza mueble. Por ello,
al momento de casarse en sociedad conyugal, dichos derechos ingresan al activo relativo de la sociedad
(por el art. 1725n°4), y por ello, su administración va a corresponder al marido.
Como esta situación puede no convenir a los terceros que se asocian con mujer, la ley permite que al
celebrarse la sociedad se pueda acordar que si ésta se casa, la sociedad se extinga.
Pero si nada han convenido, marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad
civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 [Art. 1749 CC].
Si mujer es administradora de la sociedad, ella continua con tal administración, aunque contraiga
matrimonio, tal mandato no se extingue por el hecho del matrimonio.

~ Situación que se produce cuando mujer después de casada celebra un contrato de sociedad.
Pueden presentarse diversas hipótesis:
a) Que tenga patrimonio reservado: No hay problemas. Rige art. 150.

~ 37 ~
 b) Que no tenga patrimonio reservado: Puede hacerlo pues mujer es capaz.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administración, no va a poder cumplir con la obligación de
hacer los aportes convenidos, a menos que el marido consienta.
Si marido no consiente, los otros socios tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta [Art.
2101].
Si mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los arts. 166 o 167 puede
celebrar el contrato de sociedad obligando únicamente los dichos bienes.
No habría problema si mujer celebra contrato de sociedad y se obliga a aportar únicamente su
trabajo personal.

Casos en que mujer participa en la administración de los bienes sociales y los obliga.
1. Compras que mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario
de la familia, obligan a los bienes sociales [Art. 137.2].
2. Caso de administración extraordinaria de sociedad conyugal [Art. 138.1].
3. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duración y de la demora se siguiere
perjuicios [Art. 138.2].
4. Caso de mujer que actúa con mandato general o especial del marido [Art. 1751.1].
5. El artículo 1739 incisos 4 y 5 señala: "Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título
oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos (los
cónyuges) pudieran intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el
cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o tradición del bien respectivo.
Requisitos:
a) Que se trate de bienes muebles
b) Que el tercero está de buena fe (que no sepa que el bien es social)
c) Que se haya efectuado tradición del bien
d) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción, pues si así fuere, y el bien está inscrito a
nombre del marido, desaparece la presunción de buena fe, desde que el tercero tenía forma de saber
que el bien no era de la mujer.
A contrario sensu, si el bien está inscrito a nombre de la mujer y ésta lo vende, el tercero adquirente
queda a cubierto de toda reclamación del marido56.

B. Administración de los bienes propios de la mujer.

De acuerdo al art. 1749, el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes
sociales y los de la mujer.
El art. 1754, al reglamentar la enajenación de los bienes propios de la mujer, señala que ésta no podrá
enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los arts. 138 y 138 bis.

\!/ Es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga más facultades que
autorizar a su marido en ciertos casos.

56 De manera que si mujer vende, como propios, un automóvil, o acciones de una sociedad anónima, o una nave o aeronave,
todos bienes sujetos a régimen de inscripción, la venta es inoponible a la sociedad y el marido podrá reivindicarlos, siempre
que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si están inscritos a nombre de la mujer, no cabe la acción
reivindicatoria del marido.

~ 38 ~
 Sanción para el caso que la mujer contraviniere la norma del art. 1754.final. Existe controversia en la
doctrina al respecto:
a) /Rodríguez Grez/ señala que con la entrada en vigencia de la ley 19.335 el precepto pasó de ser
prohibitivo a imperativo, por lo que la sanción es nulidad relativa.
b) /Fernando Rozas/ señala que si enajenación es a través de compraventa, ésta es nula por disponerlo
así el art. 1810.
c) \Jurisprudencia\ ha optado por la nulidad absoluta, ya que el art. 1754 prohíbe a la mujer gravar,
enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y por lo mismo,
tratándose de una ley prohibitiva, su infracción produce la nulidad absoluta del negocio que la
contraviene. [Arts. 10 + 1466 + 1682].
d) /Domínguez Águila + Domínguez Benavente/ Comparten tesis de nulidad absoluta, pues estiman
que regla del art. 1757 no cable aplicarla a éste caso, porque dicha norma sanciona con nulidad
relativa la falta de cumplimiento de requisitos del art. 1754, pero el inciso final del art. 1754 no
establece requisito alguno, sino una enfática prohibición. A mayor abundamiento, el art. 1754
contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien celebra el negocio. Luego la
nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de
la mujer, pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la mujer. Por último, nulidad relativa
del art. 1757 está establecida en beneficio de la mujer y no del marido.

¿Puede la mujer realizar otros actos que los señalados en la norma? En nuestro concepto no.

Fundamento de esta administración. Es el hecho de que los frutos de los bienes propios de la mujer
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Facultades del marido en la administración de los bienes propios de la mujer. Al administrar bienes
ajenos, son más limitadas que respecto de los bienes sociales.

Limitaciones a la administración del marido:

1. Aceptación o repudiación de una herencia o legado deferido a la mujer.

"El marido requerirá el consentimiento de la mujer para aceptar o repudiar una asignación deferida
a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art. 1749" [Art. 1225].

2. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer [Art. 1411].

3. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene interés la mujer.

[Art. 1326] "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste. [1].
El marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga
parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si no estuviere imposibilitada de prestarlo, o
el de la justicia en subsidio". [2].
\!/ Esta limitación rige para "provocar" la partición. Por ello:
- NO opera si la partición se hace de común acuerdo.
- NO rige limitación si la partición la pide otro comunero.
¿Puede la mujer pedir el nombramiento de partidor?
/Algunos/ señalan que es posible, dado que mujer es plenamente capaz para intentar acciones
judiciales.

~ 39 ~
 /Otros/ afirman lo contrario, pues el art. 138 bis se refiere expresamente a los siguientes actos en
que se requiere autorización judicial por negativa injustificada del marido a celebrarlos: nombrar
partidor, provocar la partición.

4. Enajenación de bienes muebles que el marido esté o pues estar obligado a restituir en especie.
"Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir
en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer
estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad" [Art. 1755].
Cuando norma habla de "otros bienes", debe entender a los muebles, pues en el artículo anterior se
refiere a los inmuebles. La norma se refiere a dos situaciones:
a) Enajenación de bienes muebles que el marido esté obligado a restituir en especie, por Ej. Bienes
muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal.
b) Enajenación de bienes muebles que el marido pueda estar obligado a restituir en especie, por Ej.
bienes muebles que mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio para que el
marido se los restituya en especie o en valor a elección de la mujer.

5. Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer por más de 5 años si son urbanos u 8
años si son rústicos.
Marido requiere autorización de la mujer, específica y por escrito, y que se entiende dada si interviene
expresa y directamente, de cualquier modo, en el contrato. En caso de impedimento o imposibilidad de
la mujer para prestar su autorización, opera la autorización judicial subsidiaria.
Sanción: Inoponibilidad para la mujer en los plazos superiores a 5 u 8 años.

6. Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer [Art. 1754].

"No se podrán enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad" [1]
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa
o directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestar, en todo caso, por medio de mandato especial
que conste de escritura pública. [2].
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad" [3] (no cabe autorización judicial si mujer se opone).

~Autorización supletoria de la justicia para el caso que marido se oponga a la enajenación de un bien propio
de la mujer.
"Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien
propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma". [Art.
138 bis].
En cuyo caso, sólo obligará sus bienes reservados y aquellos respecto de los cuales se hallare separada
según los artículos 166 y 167. Los bienes sociales y los del marido sólo resultarán obligados hasta la
concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.
Si el marido está impedido para dar la autorización (que no sea de larga o indefinida duración), la mujer
puede solicitar autorización judicial, que la dará con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere
perjuicio. En este caso, mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si
el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare el acto.

~ 40 ~
II. Administración extraordinaria.

[Art. 138.1] "Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de
prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo
dispuesto en el párrafo 4° del T. De la sociedad conyugal.

# Administración extraordinaria es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia
del marido éste no puede ejercerla.

\!/ Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus bienes,
que puede o no ser la mujer.

"La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con
su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo
hecho la administración de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren
estar curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal [Art. 1758].
Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria. Tiene lugar cuando se le ha designado curados
al marido, lo que puede ocurrir:
a) Por interdicción por demencia, prodigalidad o sordomudez;
b) Por encontrarse ausente, en los términos del art. 473.

Le corresponde a la mujer la administración:

a) Cuando marido es demente;
b) Cuando es sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente;
c) Ausente.

Le corresponde al curador:
a) Incapacidad o excusa de la mujer para ser ella el cargo de curadora;
b) Marido está declarado en interdicción por disipación (NO puede ser cónyuge curador).

~ Derecho de la mujer que no quisiera asumir la administración extraordinaria.

[Art. 1762] faculta a la mujer para pedir, en este caso, la separación judicial de bienes.

~ 41 ~
Facultades. Hay que distinguir.

A. Administración por un tercero.

Se trata simplemente de un curador que está administrando bienes ajenos, por lo que se aplican las
reglas propias de los tutores y curadores (T. XXI, arts. 390 al 427).

B. Administración hecha por la mujer. Rigen normas especiales57. Hay que distinguir:
1. Administración extraordinaria de la mujer de los bienes sociales.
[Art. 1759.1] "La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales
facultades que el marido".

Limitaciones de esta administración:

a) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales,
requiere autorización judicial con conocimiento de causa [Art. 1759.2].
b) Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, requiere autorización judicial,
dada con conocimiento de causa [Art. 1759.3]. Exc./ si son de poca monta.
c) Para constituirse aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caución respecto de
terceros, autorización judicial con conocimiento de causa [Art. 1759.6].
d) Para dar en arriendo o ceder tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años u 8 años,
requiere autorización judicial, previa información de utilidad [Art. 1761].

Sanción para evento de que mujer actúe sin autorización judicial:

Casos a) y b): Nulidad relativa, acción corresponde a marido, herederos o cesionarios, el cuadrienio
se cuenta desde que cesa el hecho que motivó la curaduría, pero en ningún caso podrá demandarse
nulidad pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato.
Caso c): Mujer sólo obliga sus bienes propios y los que administra de conformidad al art. 150, 166
y 167, pero no obliga los bienes sociales [Art. 1759.6].
Caso d): Inoponibilidad al marido o sus herederos más allá de los plazos indicados.

Bienes que obliga mujer: Actos y contratos se miran como actos del marido, y obligan en
consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y
contratos se hicieron en negocio personal de la mujer" [Art. 1760].

2. Administración extraordinaria de la mujer de los bienes propios del marido.

Mujer los administra de acuerdo a reglas dadas para las curadurías [Art. 1759.final]. Por lo tanto, para
que mujer pueda vender bienes raíces o muebles preciosos del marido, requiere autorización judicial
y además pública subasta [Art. 393 y 394].

~Mujer debe rendir cuenta de su administración, desde que está actuando en su carácter de curadora
del marido o de los bienes de aquél.

57 Contenidas en los arts. 1759, 1760 y 1761 CC.

~ 42 ~
Disolución de la sociedad conyugal.

Causales [Art. 1764]:

1. Muerte natural de uno de los cónyuges;
2. Sentencia de divorcio;
3. Decreto que concede posesión provisoria o definitiva de bienes del cónyuge desaparecido
4. Sentencia de separación judicial;
5. Sentencia de separación de bienes;
6. Declaración de nulidad del matrimonio;
7. Pacto de participación en los gananciales;
8. Pacto de separación total de bienes.

Clasificación de las causales:

a) Aquellas en que sociedad se disuelve por vía de consecuencia, por haberse extinguido matrimonio
(Muerte natural y sentencia de divorcio).
b) Aquellas en que sociedad se extingue por vía principal, termina no obstante continuar el matrimonio
(separación judicial; separación de bienes; pacto de participación en gananciales y de separación total
de bienes).

1. Muerte natural.

2. Decreto que concede posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido
Regla general: Se disuelve normalmente con decreto que concede posesión provisoria. Exc./
-Cumplidos 5 años desde últimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde nacimiento del
desaparecido;
-Transcurridos 10 años desde últimas noticias, cualquiera fuera la edad del desaparecido.
-Casos del art. 81n°7,8 y 9.
\!/ Si bien sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede posesión provisoria, la sociedad se
reputa disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de la muerte. Y para los efectos de proceder
a la liquidación de la sociedad conyugal habrá que estarse a esa fecha, como lo prueba el art. 85 CC.

3. Sentencia de separación judicial [Art. 34 LMC].

4. Sentencia de separación total de bienes. El art. 155 permite al juez decretar la separación judicial de
bienes.
"Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de
recompensas..." [Art. 158]
/Doctrina/ Disolución de la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto
respecto de los cónyuges como de terceros, en el momento mismo en que se subinscriba al margen de
la respectiva inscripción matrimonial, sin necesidad de que juez la declare disuelta expresamente y
aunque los cónyuges no procedan a su liquidación y continúen en indivisión.

5. Sentencia que declara nulidad del matrimonio. Esta situación se va a producir únicamente cuando el
matrimonio que se anula sea putativo, pues en caso contrario (matrimonio simplemente nulo), las partes
en virtud del efecto propio de la nulidad vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a
resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podría
disolverse.

~ 43 ~
6. Sentencia de divorcio [Art. 42n°4 LMC].

7. Pacto de participación en los gananciales. Conforme al art. 1723, los cónyuges pueden sustituir el
régimen de sociedad conyugal por el régimen de participación en los gananciales58.

8. Pacto de separación total de bienes. "Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes... por el de separación total" [Art. 1723].

Pacto del artículo 1723

Objeto del pacto:

a) Pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes;
b) Pasar de sociedad conyugal a participación en los gananciales;
c) Pasar de separación de bienes a participación en los gananciales;
d) Pasar de participación en los gananciales a separación total de bienes;

Capacidad; Regla general en nuestro ordenamiento Jurídico.

Si un cónyuge menor de edad lo acordare, la sanción sería nulidad absoluta, por objeto ilícito, pues habría
celebrado un acto prohibido por la ley. También puede afirmarse que nulidad es absoluta por haberse
omitido un requisito que la ley prescribe para el valor del acto o contrato en consideración a su naturaleza
y no en atención al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.

Características:
a) Solemne: Debe otorgarse por escritura pública y subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde la fecha de la escritura.
(Subinscripción es evidentemente una solemnidad).
b) El pacto no puede perjudicar el interés de los terceros.
"El pacto de separación total de bienes no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer..." [Art. 1723.2]

¿Qué significa la frase "no perjudicará en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por
terceros..."?
a) /Alessandri/ Señala que frase es inútil, pues quiere significar que la situación de los acreedores, una
vez pactada la separación total de bienes, es la misma que tendría en el evento de haberse disuelto la
sociedad conyugal por otros modos.
b) /Somarriva/ dice que la frase consagra una inoponibilidad de pleno derecho, de tal forma que los
acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del mismo
modo que lo habrían hecho si no se hubiere producido la separación.
c) /Domínguez Águila/ señala que hay inoponibilidad a los terceros, pero no acepta que sea de pleno
derecho.
d) /Peñailillo/ sostiene que terceros tienen diversas alternativas:
i. Impugnar el pacto y la posterior liquidación, sea mediante la acción pauliana; acción de simulación;
o declaración de inoponibilidad.

58En la misma escritura en que se pacte la participación en los gananciales, los cónyuges pueden proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos.

~ 44 ~
 ii. Acción contra la mujer por las deudas sociales.
iii. Ejecución al marido, con embargo de bienes adjudicados a la mujer.
iv. Ejecución a la mujer.

c) El pacto es irrevocable. "Una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cónyuges" [Art. 1723.2 parte final].
No resulta claro si lo que pretende es sólo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su alcance es más
general en el sentido de que obsta también a que los cónyuges que se separaron de bienes puedan
sustituir ese nuevo régimen por el de participación en los gananciales.
Existen dos interpretaciones posibles:
a) Una, que no admite un nuevo cambio de régimen, y que se apoya en la frase en comento, y también
en el principio del art. 1716.final de que todo régimen matrimonial debe ser inmutable.
b) Otra, que establece que ley prohíbe sólo la vuelta a la sociedad conyugal, y que por ende los cónyuges
podrían nuevamente cambiar de régimen matrimonial, adoptando ahora el de participación en los
gananciales. Se apoya tesis en que ley no prohíbe esta situación.

d) El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno.

"En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la sociedad conyugal y acordar otros
actos jurídicos lícitos" [Art. 1723.3].
Por ejemplo: La mujer puede renunciar a los gananciales.
\!/ En este caso se están celebrando en un mismo instrumento dos actos jurídicos diferentes, esto importa
ya que si bien el pacto de separación de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial,
no acontece lo mismo con la escritura de liquidación.

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal.

1. Se genera una comunidad entre los cónyuges, o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del
fallecido, en su caso.
Es una comunidad a título universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo:
a) Activo: todos los bienes sociales, incluyendo los bienes reservados, los frutos de las cosas que
administraba de acuerdo a los artículos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos.
b) Pasivo: Todas las deudas sociales, incluidas las deudas contraídas por la mujer en su patrimonio
reservado.
\!/ Sin embargo, si mujer renuncia a los gananciales, el activo y pasivo de su patrimonio reservado NO
ingresa a la comunidad.

2. Comunidad es administrada por todos los comuneros.

Lo que trae como consecuencia, que si, por ejemplo, el marido grava o enajena bienes, esto es
inoponible a la mujer.

3. Fijación del activo y pasivo sociales. Por consiguiente, los bienes que cualquier de los cónyuges pueda
adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que los adquirió. Y las
deudas que un cónyuge contraiga posteriormente son personales suyas, y sólo podrán perseguirse en los
derechos que le corresponden en los bienes comunes.
Debe tenerse presente:

~ 45 ~
 a) Si el bien se adquiere en periodo que media entre disolución y liquidación, se presume que el bien
fue adquirido con bienes sociales, por lo que cónyuge deberá la correspondiente recompensa a la
sociedad [Art. 1739.final].
b) Si el bien se adquiere después de disuelta la sociedad conyugal, pero en virtud de un título anterior,
tal bien ingresa a la masa común, por aplicación del principio establecido en art. 1736.1].

4. Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada cónyuge.
"Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la
sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies".

5. Disuelta sociedad, debe procederse a su liquidación59.

\!/ Si mujer renuncia a los gananciales, como se confunden los bienes del marido y los bienes sociales, NO
existe comunidad alguna que liquidar.

6. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, puede
hacerlo ahora.

Liquidación de la sociedad conyugal.

# Liquidación de la sociedad es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no
gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la
sociedad adeuda a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad
conyugal. /Somarriva/

\!/ Es materia de arbitraje forzoso [Art. 227 COT].

Operaciones que comprende la liquidación:

1. Inventario y tasación de bienes.

"Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos
los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión
por causa de muerte" [Art. 1765].
Plazo: No se fija plazo, pero intención de legislador es que se haga en el menor tiempo60.
Bienes que deben inventariarse:
a) Bienes sociales;
b) Bienes propios de cada cónyuge (porque sociedad usufructuaba de ellos);
c) Bienes del patrimonio reservado de la mujer61;
d) Frutos de los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artículos 166 y 167, que siguen la
misma regla de los bienes reservados;

59 Ley no obliga a la inmediata liquidación; se puede permanecer en indivisión todo el tiempo que se desee, sin perjuicio
del derecho que asiste a cada comunero para pedir la participación en cualquier tiempo.
60 Los responsables del atraso deberán responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros
\Jurisprudencia\.
61 Conforme al Art. 150.9, que indica que estos bienes entran a la participación de gananciales (a menos que
mujer o sus herederos renuncien a los gananciales).

~ 46 ~
 e) Todos los bienes que a la disolución de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la
mujer, ya que se presumen sociales [Art. 1739.1];
f) Deudas sociales;
g) Deudas del patrimonio reservado de la mujer.

Forma de practicar inventario. Debe hacerse en término en forma prescritos para sucesión por causa de
muerte [Art. 1765] que se remite al art. 1253, el que a su turno se remite a las normas establecidas para los
tutores y curadores, vale decir, arts. 382 y siguientes.

"El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles, particularizándolos uno a uno, o señalando
colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin
perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador".
[Art. 382].

"Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se
inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las
unas como a las otras" [Art. 384].

"El hecho de señalar bienes en el inventario no constituye prueba de dominio" [Art. 385]
Si con posterioridad aparecen nuevos bienes, se debe hacer nuevo inventario" [Art. 383]
Clases de inventario
a) Solemne: # Es el que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, con las
solemnidades previstas en la ley [Art. 858 CPC].
b) Simple o privado: Aquél que no reúna alguno de estos requisitos.

Deberá practicarse inventario solemne cuando entre los partícipes de gananciales hubiere:
a) Demente;
b) Otras personas inhábiles para la administración de sus bienes [Art. 1766.2].

Sanción cuando no se cumple con inventario solemne en los casos en que es obligatorio:
Persona responsable de esta omisión debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo
procederse, en el menor tiempo, a regular esta situación [Art. 1766.2].
\Jurisprudencia\ ha señalado que la omisión del inventario solemne NO invalida la liquidación de la
sociedad conyugal.
/Domínguez Águila/ sostiene que art. 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liqui-dación contenido
en el art. 1723. Este último permite que en la escritura pública de separación los cónyuges puedan a la vez
liquidar la sociedad: ¿Cómo poder hacerlo al mismo tiempo, si se exige que el inventarioy tasación sean
con previa solemnidad?

Conveniencia de practicar inventario solemne

a) "El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio,
sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y
firmado" [Art. 1766.1]. En otras palabras, no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado62.

62 De la expresión "no tendrán valor en juicio", pensamos que la inoponibilidad opera de pleno derecho.

~ 47 ~
 b) La mujer, para gozar del beneficio de emolumento, debe probar el exceso que se le cobra, mediante
inventario, tasaciones u otros documentos auténticos.

~ Distracción u ocultación dolosa de un bien social.

El art. 1768 sanciona al cónyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algún bien de
la sociedad.
En este caso, el culpable perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada63 64

Tasación de bienes. Consiste en fijarles valor, eso lo hacen los peritos. Podrá, sin embargo, omitirse la
tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de la partes.
Con la entrada en vigencia del CPC, no se requiere de tasación solemne aun cuando entre los
interesados haya persona incapaces, en los siguientes casos:
a) Si sólo se trata de liquidar bienes muebles;
b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes;
c) Cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.

2. Formación de la masa partible. Comprende dos etapas:

A. Formación del acervo bruto.

Sobre la base del inventario y tasación, se forma el acervo bruto, que lo integran:
a) Bienes sociales y sus frutos;
b) Bienes propios y sus frutos;
c) Bienes reservados y sus frutos;
d) Frutos de los bienes que la mujer administre en virtud del art. 166 y 167;
e) Las recompensas de que sea titular la sociedad.

B. Formación del acervo líquido.

Se deduce del acervo bruto los siguientes bienes:
a) Los bienes propios de los cónyuges [Art. 1770];
b) Las recompensas que adeude la sociedad;
c) Pasivo común, integrado por las deudas sociales y los gastos de liquidación.

Cada cónyuge, por sí o sus herederos, tiene derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios, muebles
o inmuebles, corporales o incorporales.

Retirados los bienes propios, se deducen las recompensas que adeuda la sociedad.

Manera de efectuar las deducciones o retiros [Art. 1773]:

a) Primero las realiza la mujer, luego el marido.
b) Se dirigen primero sobre el dinero y cosas muebles, y subsidiariamente, sobre inmuebles sociales.
c) Si los bienes sociales fueren insuficientes, la mujer puede dirigirse contra los bienes propios del
marido, elegidos de común de acuerdo. Si no hay acuerdo, elegirá el juez.

63 Se discute en doctrina si se debe restituir la cosa entera doblada o la porción que le correspondía doblada.
64 Para la doctrina mayoritaria se trata de un caso especial de delito civil.

~ 48 ~
~ Derechos especiales de la mujer:
a) Se paga de las recompensas y efectúa las deducciones primero que el marido.
b) Si los bienes sociales fueren insuficientes, la mujer puede dirigirse contra los bienes propios del
marido.
c) Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad conyugal o el marido, goza de un crédito
privilegiado de 4° clase [Art. 2481n°3].

Deducción del pasivo común. Del acervo bruto podrá deducirse también el pasivo social. Se podrá deducir,
porque ello no es obligatoria para las partes, pudiendo, si así lo desean, prescindir del pasivo y repartir sólo
el activo.
Si al momento de la liquidación no se rebaja el pasivo, los acreedor sociales podrán de todas formas
hacer efectivos sus créditos en la forma dispuesta en los arts. 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidación, resolviéndose que deudas
soportará cada cónyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que pueden llegar los cónyuges sobre el pago de las
deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrán dirigirse en contra de quien contrajo
la deuda. Pero los acreedores podrían también aceptar este reparto de deudas y actuar en
consecuencia.

3. División de los gananciales.

Una vez que se hacen las deducciones que hemos tratado, lo que resta es el acervo líquido partible o
gananciales, que se debe dividir por mitad en los cónyuges [Art. 1774].

Excepciones a esta regla:

a) cuando hubiere existido ocultación o distracción dolosa de un bien de la sociedad65.
b) Según algunos, cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los
gananciales se repartan en otra proporción (se discute si puede alterarse en cap. mat).
c) Cuando mujer renunció a gananciales.
d) Cuando uno de los herederos de la mujer renunció a su cuota en los gananciales. Porción del que
renuncia acrece a la porción del marido [Art. 1785].

División del pasivo común [Art. 1777, 1778 y 1779 CC]. Para estudiarla, hay que distinguir:

1. Obligación a las deudas:

Frente a terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como administrador de la sociedad
conyugal, él contrajo la deuda y él debe responder por la totalidad de la obligación, sin que importe
que haya o no recibido gananciales [Art. 1778].
Esta situación no cambia por la disolución de la sociedad, por lo que el tercero acreedor puede dirigirse
por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.

Situación de la mujer: Ella está obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibió a título
de gananciales [Art. 1777.1].

65 Caso en que el cónyuge o heredero responsable pierde su porción en la misma y debe restituirla doblada.

~ 49 ~
 De manera que demandada la mujer por una deuda, puede oponer al acreedor el beneficio de
emolumento.

2. Contribución a las deudas.

El problema de la contribución a la deuda consiste en determinar en qué medida va a soportar cada
cónyuge una deuda social.
"El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salva su acción contra la mujer para
el reintegro de la mitad de estas deudas..." [Art. 1778].
De manera que ambos cónyuges soportan el pago de la deuda por mitades, y la regla es justa, pues si
el activo se divide por mitad, lo equitativo es que en la misma se divida el pasivo.
Exc./ Existen 3 excepciones en que cónyuges no contribuyen al pago de una deuda por partes iguales:

a) # Beneficio de emolumento es la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación
y su contribución a las deudas de la sociedad conyugal hasta concurrencia de su mitad de gananciales,
es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron de ella".

Fundamento: No ha sido la mujer quien ha administrado la sociedad, sino su marido. Es una protección
que se le otorga para defenderla de la mala administración del marido.

Particularidades del beneficio de emolumento:

a) Para que mujer pueda hacer uso de este beneficio, deberá probar el exceso que se le cobra, sea por el
inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos [Art. 1777.2]. La prueba sólo puede
consistir en instrumentos públicos.
Exc./ inventario privado, pero sólo respecto del acreedor que lo aprobó y firmó.
b) El beneficio de emolumento la mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jamás a un
acreedor personal suyo), cuando se le demanda por una deuda social, y también lo puede oponer a
su marido:
i. Como acción, cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de
gananciales, para que marido le reembolse el exceso;
ii. Como excepción, cuando marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le
restituya su mitad.
c) La mujer NO puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales al beneficio de emolumento. Sin
embargo, nada le impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal

b) Los cónyuges pueden acordar una división de las deudas en una proporción diferente.

c) Pago de una deuda personal: Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene
un derecho de recompensa en contra de ese cónyuge, para que de esa forma soporte en definitiva el pago
total.

~ Pago por uno de los cónyuges de una deuda garantizada con una caución real constituida sobre un bien
adjudicado.
"Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que
le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro
cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá
acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare" [Art. 1779].

~ 50 ~
 Esto se debe a que prenda e hipoteca son indivisibles, por lo tanto el acreedor va a demandar por el total
en contra del cónyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o empeñada.

Renuncia de los gananciales.

"La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten
de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la
disolución de la sociedad" [Art. 1719.1].
"Disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores tendrá la facultad de renunciar los gananciales
a que tuvieren derecho..." [Art. 1781].

Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer o a sus herederos, que consiste en que verificada
esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que sólo podrá ser exigidas y en su integridad
al marido, sin derecho de reintegro.
Constituye pues un importante medio de protección que la ley otorga a la mujer para defenderla de la
mala administración del marido.

El derecho de los herederos a renunciar a los gananciales es divisible [Art. 1758].

El marido NO puede renunciar a los gananciales.

Momento en que se pueden renunciar los gananciales.

a) En las capitulaciones matrimoniales66;
b) Con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal [Art. 1781]. En este caso, renuncia puede
hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad y hasta mientras no ingrese ningún
bien social a título de gananciales al patrimonio de la mujer. Porque al recibir bienes a título de
gananciales, importa la aceptación tácita de éstos.

Recordemos que cuando sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto del art. 1723, puede
hacerse la renuncia en la misma escritura pública en que los cónyuges se separan de bienes.

Características:
a) Es un acto jurídico unilateral, sólo requiere voluntad de mujer o sus herederos;
b) Es un acto jurídico consensual, ley no lo ha sometido a formalidad alguna;
c) Es puro y simple.
d) Es irrevocable. Por excepción se puede dejar sin efecto:
i. Si mujer o herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engaño (dolo)
ii. Si mujer o herederos prueban que renunciaron por error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales.
iii. Si mujer o herederos renunciaron violentados por fuerza67.
iv. Cuando se hizo en fraude de los acreedores del renunciante. En cuyo caso se puede atacar por la
vía de la acción pauliana.

En los casos i. y ii. la acción de nulidad prescribe en 4 años contados desde disolución de la sociedad
[Art. 1782.final]. No se suspende a favor de herederos menores.

67 Se aplican reglas generales en materia de fuerza [Art. 1456 y 1457].

~ 51 ~
En los casos iii. y iv. se aplican las reglas generales: Entonces, en caso de fuerza, prescribe en 4 años
contados desde que ésta cesa, y la acción pauliana en 1 año contado desde la celebración del acto o contrato.

Forma de renunciar a los gananciales:

Expresa: Mediante términos formales y explícitos.
Tácita: Cuando pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados por la mujer. /Ramos Pazos/
señala como ejemplo el que mujer después de disuelta la sociedad, enajena un bien que era parte de
su patrimonio reservado.

Efectos de la renuncia68:
a) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los cónyuges.
i. Todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que liquidar;
ii. Mujer no tiene derecho alguno en el haber social;
iii. Mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales;
b) Bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no ingresan a los
gananciales. La misma suerte corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer
de acuerdo a los artículos 166 y 167.
c) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones.

Aceptación de los gananciales. Puede hacerse:

a) Expresa: Se hace en términos explícitos.
b) Tácita: Cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequívocamente su voluntad de aceptar los
gananciales.

Bienes reservados de la mujer casada [Art. 150].

# Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, los que
adquiere con ellos y los frutos de unos y otros.

\!/ Constituye una excepción al art. 1725n°1.

Características:
a) Existe sólo en el régimen de sociedad conyugal;
b) Existe sólo respecto de la mujer;
c) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propio;
d) Constituyen un régimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho que los
administre la mujer NO le quita el carácter de sociales.
Son sociales pues provienen del trabajo de uno de los cónyuges, y la mayor prueba de que son sociales
está en que a la disolución de la sociedad ingresan a la masa de gananciales (a menos que mujer o sus
herederos renuncien a los gananciales);

68 Como prevención debemos indicar que cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a
haber sociedad conyugal y de todas maneras los frutos de los bienes propio de la mujer ingresarán a la sociedad conyugal,
para soportar las cargas de familia.

~ 52 ~
 e) Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja:
f) Esta institución opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cónyuges se casen en
régimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido.
g) Es una institución de orden público, regulada por la ley, sin que las partes puedan modificarla. Por ello
es que la mujer no podría renunciar a tener un patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales
[Art. 150.2].

Requisitos:
a) Trabajo de la mujer. Única fuente de los bienes reservados es el trabajo de ésta69.
b) Trabajo remunerado.
c) Trabajo separado de su marido. Si mujer se limita a prestarle ayuda, como colaboración en laborales
agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, no cabe aplicar el art. 150.
d) El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si mujer trabaja de
soltera y adquiere bienes, estos no formarán parte de sus bienes reservados, sino que seguirán la suertes
que les corresponda de acuerdo al derecho común.

Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento es que se prestó el servicio:
a) Si mujer de soltera realizó un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese pago no ingresa a
los bienes reservados;
b) Y a la inversa, si de casada realizó un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad está disuelta, tal
bien es reservado.

Activo de los bienes reservado. Lo componen:

1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer. O sea, las remuneraciones obtenidas70.
2. Bienes que adquiere con el trabajo. Cosas muebles o inmuebles, corporales e incorporales que mujer
adquiere con el producto de su trabajo.
3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto71.

Pasivo de los bienes reservados.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se puede exigir las siguientes obligaciones:
a) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio;
b) Las proveniente de actos y contratos celebrados por la mujer aunque actúe fuera de los bienes
reservados [Art. 137.1]72.
c) Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada
por la justicia por negativa del marido [Art. 138 bis].
d) Las contraídas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de
la mujer o de la familia común [Art. 150.6].

69 Los bienes que mujer adquiere por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresan a este patrimonio, quedando sometido
al derecho común.
70 Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de
jubilación, utilidades que ella obtenga en la explotación de un negocio cualquiera.
71 Así, si parte de sus remuneraciones las coloca en un depósito a plazo, el interés ganado es un bien reservado. Las rentas
que obtenga por el arrendamiento de la casa comprada con los productos de su trabajo separado, también.
72 "Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los artículos 150, 166 y 167".

~ 53 ~
¿Qué pasa con las obligaciones personales de la mujer?
r.- No se pueden hacer efectiva sobre el patrimonio reservado, Exc./ art. 137.1.
/Rodríguez Grez/ sostiene que las obligaciones personales de la mujer sí pueden hacerse efectiva sobre
su patrimonio reservado:
-Del art. 137.1 se desprende que el espíritu de la ley es que la mujer responda de las obligaciones
personales con todos los bienes que componen estos tres patrimonios.
-Sería injusto que la sociedad respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer y que la
acción de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes reservados.

~Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio.
a) Cuando los bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer en su patrimonio
reservado, según el art. 161, esto es:
i. Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo (conjunta o solidariamente) a las obligaciones
contraídas por la mujer;
ii. Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer,
comprendiéndose en este beneficio el de la común, en la parte en que de derecho haya debido
proveer a las necesidades de ésta.
b) Cuando la mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167.

Administración de los bienes reservados.

1. Regla general: La ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como
separada de bienes [Art. 150].
2. Excepción:
Casos que administración de bienes reservados corresponde al marido:
i. Cuando mujer puede conferir mandado a su marido para que administre73.
ii. Caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado su
curador, sujetándose en todo a las reglas de los curadores.

\!/ Entonces:
-Si fuere declarada en interdicción por disipación, marido NO podría ser su curador [Art. 450]

Prueba de los bienes reservados. Puede referirse a dos aspectos:

1. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro del mismo.
Puede interesar esta prueba:
a) A la mujer, para evitar que el marido ejerza derechos que no le corresponda o sea privada de la
administración de los mismos.
b) Al marido, ya que si un tercero lo demanda por una obligación contraída por la mujer en este
patrimonio reservado, para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de
aquél, por lo que no se pueden dirigir en su contra.

73 Se siguen reglas del mandato [Art. 162].

~ 54 ~
 c) A los terceros que contrataron con mujer, tienen interés evidente en poder probar que la mujer actuó
dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivo sus créditos en bienes de ese
patrimonio.

Presunción de derecho del art. 150 inciso 4°. La ley considera vital facilitar la prueba a terceros74

"Los terceros que contrataren con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la
mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en
los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a
los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido".
Características de la presunción:
-Se trata de una presunción de derecho. Por lo tanto, cumpliéndose dichos requisitos, no se admite
prueba en contrario
-Está establecida en favor de los terceros. Mujer no se favorece con la presunción. Por lo que si a ella le
interesa, tendrá que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba.
-La presunción está destinada únicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que la
mujer actuó dentro de tal patrimonio.

Requisitos para que opere presunción

a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el alcance a los arts. 1754
y 1755.
b) Que mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido.
c) Que el contrato de que se trata conste por escrito.
d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento público o privado que demuestre que la
mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.

2. Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado.

"Incumbe a la mujer acreditar tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los
bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios
de prueba establecidos por la ley" [Art. 150.3].
Exc./ Mujer no puede valerse de confesión, en virtud del art. 1739.2.

Suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal. Hay que distinguir:

1. Mujer o sus herederos aceptan los gananciales. En este caso los bienes reservados entran a formar parte
de dichos gananciales y se repartirán de acuerdo a las reglas generales. Los terceros acreedores del
marido o de la sociedad podrán hacer efectivos sus créditos en esos bienes, por pasar a formar parte de
la masa partible.

74 De lo contrario, terceros no contratarían con la mujer o exigirían la comparecencia del marido, con lo que se
desnaturaliza la institución.

~ 55 ~
 Beneficio de emolumento a favor del marido. El art. 150 contiene un verdadero beneficio de
emolumento en favor del marido, al establecer que sólo responderá hasta concurrencia del valor de la
mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Para ello deberá probar exceso de
contribución que se le exige con arreglo al art. 1777. Este beneficio lo puede oponer el marido tanto:
-A los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes
reservados con que se ha beneficiado.
-A la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída en ese patrimonio y pretenda que el marido le
reintegre la mitad de lo pagado.

2. Mujer o sus herederos renuncian a los gananciales [Art. 150.7]. Consecuencias:

a) Bienes reservados no entran a los gananciales. Mujer o herederos se hacen dueños de éstos
b) Marido no responde por obligaciones contraídas por mujer en su administración separada
c) Acreedores del marido o sociedad no puede perseguir los bienes reservados, salvo que prueben que
obligación cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.

§ RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

Se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con absoluta libertad.

Clases:
a) Atendiendo su fuente, puede ser legal, judicial o convencional.
b) Atendiendo su extensión, puede ser total o judicial.

-La separación judicial es siempre total.

-La separación legal o convencional puede ser total o parcial.

I. Separación legal total. Se contemplan en los siguientes casos:

1. Sentencia de separación judicial [Art. 34 LMC].

"Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre los cónyuges..."
"Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del
otro, en los términos del art. 159" [Art. 173.1]. Es decir:
a) Administran con plena independencia sus bienes que tenían antes del matrimonio y los que
adquieren durante éste, a cualquier título.
b) Esta administración comprende los bienes obtenidos producto de la liquidación de la sociedad
conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiera existido.

Aplicabilidad de los arts. 161, 162 y 163. Esto significa:

a) Que los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido
únicamente en los siguientes casos:

~ 56 ~
 i. Cuando se ha obligado como fiador o de otro modo (solidario, conjunto, subsi-diario, etc) a las
obligaciones contraídas por la mujer.
ii. Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia
común, en la parte en que de derecho él haya debido proveer las necesidades de ésta, ya prorrata
del respectivo beneficio.
b) Los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre los bienes de éste y no sobre los de la mujer,
salvo que se haya producido alguna de las situaciones de excepción recién indicadas [Art.
161.final].
c) Si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido
será obligado a la mujer como simple mandatario [Art. 162].
d) Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en
todos los casos en que siendo necesitarían de curador para administrarlo [Art. 163]75.

\!/ La separación de bienes es irrevocable. No podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni
por resolución judicial [Art. 165.1].

2. Matrimonio celebrado en el extranjero. Se mirará en Chile como separado de bienes [Art. 135]
II. Separación legal parcial. Se contempla en los siguientes casos:

1. Separación legal del art. 150, ya estudiada.

2. Separación legal parcial del art. 166.
Dice relación con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donación, herencia o
legado que se le hizo con la condición precisa de que no los administrara el marido. Respecto de ellos,
la mujer se considera separada de bienes, aplicándose las reglas siguientes:
a) Tiene las mismas facultades que la mujer separada judicialmente, esto es, administra con
independiente del marido.
b) Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus
facultades.
c) Actos y contratos que mujer celebre sólo dan acción sobre los bienes que componen este
patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos:
i. Que se haya obligado como fiador o de otro modo.
ii. Que se haya beneficiado él o la familia común.
d) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a menos que probaren
que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia común [Art. 166.2].
e) Estos bienes responden en caso de que mujer hubiere realizado un acto o celebrado un contrato
respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido.
f) Si mujer confiere mandato a marido, éste responderá como simple administrador.
g) Si mujer es incapaz, se le dará un incapaz para que lo administre. Marido sí puede ser curador de
la mujer, pues el art. 503 se refiere a los casos de separación total.
h) Los frutos producidos por estos bienes pertenecen a la mujer. Pero disuelta la sociedad, los frutos
y lo que adquirió con ellos ingresan a los gananciales, a menos que mujer los renuncie, caso en
que los hace definitivamente suyos. Si mujer acepta gananciales, marido responderá de
obligaciones contraídas por mujer en esta administración separada, sólo hasta el monto de la
mitad de lo que le correspondió por los frutos y adquisiciones hechas con esos frutos. Esto

75 "El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes" [Art. 503]

~ 57 ~
 porque se aplican a este caso las normas del art. 150 que otorgan al marido un verdadero
beneficio de emolumento.

III. Separación judicial de bienes.

# Es un beneficio que ley contempla exclusivamente a favor de la mujer, para defenderla de la
administración del marido, y por las causales taxativamente señaladas en la ley.

Características:
a) Sólo puede demandarla la mujer.
b) La facultad de pedir separación de bienes es irrenunciable76 e imprescriptible.
c) Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la ley.
d) Separación judicial es siempre total.
e) Es irrevocable [Art. 165].

Capacidad:
Rigen las reglas generales..
Causales de separación judicial:
1. Interdicción o larga ausencia del marido, si mujer no quisiere tomar sobre sí la administración de la
sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador [Art. 1762].
2. Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cónyuge o a los hijos comunes,
hubiere sido apremiado por dos veces.
3. Insolvencia del marido.
4. Administración fraudulenta del marido.
5. Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello77.
6. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134.
7. Incurrir en una causal de separación judicial, según los términos de la LMC.
8. Ausencia injustificada del marido por más de un año.
9. Si sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges por más de un año.

Medidas precautorias en favor de la mujer.

"Demandada la separación de bienes, podrá el juez, a petición de la mujer, tomar las providencias que
estime conducentes a la seguridad de los intereses de éste, mientras dure el juicio" [Art. 156].
Según /Somarriva/ la norma es de la mayor amplitud, por lo que las medidas a tomar serán todas las que
a prudencia del tribunal estime aconsejables (sin entenderse limitadas a las establecidas en los T. IV y V
del L. II del CPC).

El art. 156.final permite a la mujer, en caso de ausencia o separación de hecho del marido por más de un
año, pedir al juez en cualquier tiempo, incluso antes de poder demandar la separación de bienes, las
providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses.
/Rodríguez Grez/ señala que esta norma constituye una excepción al art. 298 del CPC, por cuanto mujer
no necesita acompañar antecedentes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama, ya que

76 "Lamujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que
le dan derecho las leyes.
77 Marido puede oponerse prestando fianzas o hipotecas que aseguren los intereses de la mujer.

~ 58 ~
juez puede adoptar, a petición de la mujer, todas las providencias que estime conducentes a la seguridad
de los intereses de ésta.

Efectos de la separación judicial.

Estos NO operan retroactivamente sino hacia el futuro. Para que sentencia afecte a terceros, debe
inscribirse al margen de inscripción matrimonial:
a) Produce disolución de la sociedad conyugal o el régimen de separación en los gananciales.
b) Cónyuges administran con plena independencia sus bienes.
c) Mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades.
d) Acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, no sobre los del marido
Exc./ -Que éste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer
-Que hubiere reportado él o la familia común beneficio del acto celebrado por mujer
e) Si mujer confiere poder al marido para administrar para alguna de sus bienes, marido será obligado
como simple mandatario.
f) Si mujer es incapaz, se le debe dar curador para la administración de sus bienes, que NO puede ser el
marido.
g) Decretada la separación de bienes, ésta es irrevocable, ya no se puede volver al régimen de sociedad
conyugal o de participación en los gananciales.

IV. Separación convencional de bienes

# Es un acuerdo de los esposos antes del matrimonio o durante su celebración, o bien en un acuerdo de
los cónyuges mayores de edad durante la vigencia de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales.

Puede ser total o parcial:

1. Separación convencional total. Puede ser acordada en tres momentos:

a) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total
o parcial.
b) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. Sólo se puede establecer
separación total de bienes.
c) Durante el matrimonio: Sólo se puede convenir separación total de bienes.

2. Separación convencional parcial. Ella puede revestir dos formas:

a) Que en las capitulaciones se haya estipulado que mujer puede administrar en forma separada
alguna parte de sus bienes [Art. 167]. Se aplican reglas del art. 166.
b) que en capitulaciones matrimoniales se haya pactado que mujer dispondrá de una suma
determinada de dinero o de una pensión periódica [Art. 1720.2].

Efectos de la separación convencional de bienes. Son los mismos de la separación judicial, con la
salvedad de que en este caso, el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues el art.
503.2 lo permite en forma expresa.

~ 59 ~
§ RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Incorporado por la Ley 19.335, del año 1994. Es una forma ecléctica entre el de sociedad conyugal y el de
separación de bienes.

Existen dos variantes:

-Comunidad diferida78.
-Variante crediticia: Vigente el régimen cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
libertad, pero a su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor tiene
un crédito de participación en contra del otro cónyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren
lo mismo a título de gananciales. NO se produce comunidad. Esta es la variante optada por nuestra
legislación.

Características:
a) Es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y se separación de bienes.
b) Es convencional, requiere del acuerdo de voluntades de ambos cónyuges.
c) Sigue la variante crediticia.

Momentos en que se puede convenir este régimen:

1. En las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes del matrimonio.
2. En las capitulaciones matrimoniales, celebradas al momento del matrimonio.
3. Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del art. 1723.

Si los cónyuges se hubieren casado en sociedad conyugal y posteriormente pactan separación de bienes:
¿Podrían sustituir esa separación por el régimen de participación de gananciales?
a) Una tesis no la acepta, por el principio de inmutabilidad del régimen matrimonial y porque el art.
1723.2 prescribe que este pacto no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento.
b) Una tesis que la acepta, pues prohibición sólo tiene por objeto que se vuelva a la sociedad conyugal.

~Los cónyuges casados en el extranjero pueden adoptar este régimen al momento de inscribir su
matrimonio en Chile.

Funcionamiento durante la vigencia del régimen

Regla general: Los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los
cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo [Art. 1792-2.1].

Limitaciones:
1. Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a las obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización debe ser
a) Específica;

78 Vigenteel régimen cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con libertad. A su extinción se forma entre
los cónyuges una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirió durante el matrimonio a título oneroso, que se
divide entre ellos por partes iguales.

~ 60 ~
 b) Otorgada por escritura pública o escrito, si el acto exigiere tal solemnidad; o interviniendo expresa
y directamente de cualquier modo en el mismo; o por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pública, según el caso.
c) Puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de
la familia.
2. Si un bien es declarado bien familiar, deberá sujetarse a este estatuto79.

Sanciones: Si se incumplen limitaciones, acto adolecerá de nulidad relativa. El cuadrienio se cuenta desde
día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero no podrá perseguirse la rescisión
pasados 10 años desde celebración del acto o contrato [Art. 1792-4].

Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen.

[Art. 1792-2-1] "Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales
obtenidos por los cónyuges y éstos tienen el derecho de participar por mitades en el excedente".
[Art. 1792-6] "Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge. Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al
momento de optar por el régimen que establece este título y por su patrimonio final, el que exista al término
de dicho régimen".
Por lo tanto, debemos estudiar los siguientes conceptos:
A. Gananciales. Es la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada
cónyuge [Art. 1792-6].
Para calcular los gananciales es necesario realizar una operación contable que indique la diferencia
entre el patrimonio originario y el patrimonio final80.

B. Patrimonio originario. Es el existente al momento de optar por el régimen de participación.

Determinación del patrimonio originario [Art. 1792-7 y s.]:
a) Se deducen del activo de los bienes que el cónyuge tiene al inicio las obligaciones de que sea deudor
en esa misma fecha.
b) Si el valor de las obligaciones excede el valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará
carente de valor.
c) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia
del régimen.
d) Se agregan al patrimonio las adquisiciones a título oneroso hechas durante la vigencia, si la causa o
título de la adquisición es anterior al inicio del régimen [Art. 1792-8].

Bienes que no integran el patrimonio originario [Art. 1792-9]:

a) Los frutos que provengan de los bienes del patrimonio originario.
b) Las minas denunciadas por uno de los cónyuges.
c) Donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la pers. servida.
Al no ingresar al patrimonio originario se integran a los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor
del crédito de participación en favor del otro cónyuge.

79 Cónyuge propietario no podrá enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la
autorización del otro cónyuge, o del juez si aquél la niega o se encuentra imposibilitado de darla.
80 El concepto de gananciales en este régimen es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este último era el acervo líquido
o partible que se divide por mitades, que resulta de deducir del acervo bruto los bienes propios de los cónyuges,las
recompensas que adeude la sociedad a los cónyuges y el pasivo común.

~ 61 ~
Adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges [Art. 1792-10]
-Si el bien adquirido por los cónyuges en común es a título oneroso, la cuota de cada uno incrementará
sus respectivos gananciales, favoreciéndose de ese modo, al término del régimen, al otro cónyuge que
participará de ellas.
-Si el bien adquirido por los cónyuges en común es a título gratuito, pasan a formar parte de sus respectivos
patrimonios originarios.

Al término del régimen, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso
personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.

[Art. 1792-11] "Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar uninventario
simple de los bienes que componen el patrimonio originario".
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o títulos de crédito. Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra
que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.

Existe jerarquía de prueba: 1. Inventario; 2. Otros instrumentos; 3. Otro medio de prueba.

Valorización del activo originario [Art. 1792-13]81.

1. Forma en que se valorizan los bienes.

"Se valorarán según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes o de su
adquisición". Éste será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen".

2. Quién hace valorización. Podrá ser hecha:

a) Por los cónyuges;
b) Por un tercero designado por ellos;
c) En subsidio, por el juez.

C. Patrimonio final. Se entiende por tal el que exista al término de dicho régimen.

Para calcularlo, se deben practicar las siguientes operaciones:

1. Deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el
régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha [Art. 1792-14].
2. Se debe agregar imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean
consecuencia de los siguientes actos ejecutados durante la vigencia del régimen:
a) Donaciones irrevocables que no corresponda al cumplimiento proporcionado de deberes morales
o de usos sociales;
b) Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
c) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos.
\!/ La agregación no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.

81 Estas mismas reglas rigen para la valoración del pasivo, por lo que éste también debe reajustarse.

~ 62 ~
Valorización del activo final [Art. 1792-17]82.

1. Forma como se valorizan los bienes: "Los bienes que componen el activo originario se valoran según
su estado al momento de la terminación del régimen de bienes".

2. Quien hace la valoración.

a) Los cónyuges, o;
b) Un tercero designado por ellos;
c) En subsidio, el juez.

Sanción para el cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones: Se sumará a su patrimonio
final el doble del valor de aquéllos o de éstas.
Esto genera que su patrimonio final aumentará, y con ello los gananciales, lo que hará mayor el crédito
de participación en favor del otro cónyuge [Art. 1792-18]83.

Determinación de los gananciales. Para determinarlos, se debe comparar el patrimonio originario con el
patrimonio final. De este cotejo pueden resultar distintas situaciones:

1. Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario. En este caso sólo él soportará la
pérdida [Art. 1792-19.1].
2. Que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participará de la mitad
de su valor [Art. 1792-19.2].
3. Que ambos hayan logrado gananciales. Aquí se realizan las siguientes operaciones:
a) Estos gananciales se compensan hasta concurrencia de los de menor valor.
b) Aquel que hubiere obtenido menores gananciales, tendrá derecho a que el otro le pague, a título de
participación, la mitad del excedente [Art. 1792-19.3].

\!/ Esta compensación opera por el solo ministerio de la ley.

# Crédito de participación en los gananciales es el crédito que, a la expiración del régimen de participación
en los gananciales, la ley otorga al cónyuge que ha obtenido gananciales por monto inferiora los del otro
cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo y a título de participación, la mitad
del exceso.

Características:
a) Se origina al término del régimen [Art. 1792-20.1]. Si bien crédito se origina al término del
régimen, su determinación va a resultar sólo una vez que se liquiden los gananciales.
Para ello, terminado el régimen, cualquiera de los cónyuges (o sus herederos) tendrá que demandar,
en juicio breve y sumario, que se liquiden los gananciales determinándose a cuánto asciende su crédito
de participación.

82 Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.

83 Norma similar a la del art. 1768, pensando por lo mismo que es un caso especial de delito civil, con las implicancias que
ello tiene.

~ 63 ~
 Acción para solicitar liquidación de gananciales prescribe en 5 años, contados desde la terminación
del régimen y no se suspende entre los cónyuges, salvo respecto de herederos menores [Art. 1792- 26].
b) Durante vigencia del régimen es un crédito eventual [Art. 1792-21.2]. Por ello, es incomerciable e
irrenunciable, por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta.
Extinguido el régimen, como deja de ser eventual, nada impide que pueda ser enajenado, transmitido,
renunciado.
c) Es puro y simple [Art. 1792-21.1]. Determinado el crédito de participación, el cónyuge beneficiado
puede exigir el pago de inmediato.
Exc./ Si aquello causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, juez podrá conceder
un año para el pago del crédito, el que se expresará en UTM. [2].
d) Se paga en dinero. Nada obsta a que los cónyuges acuerden lo contrario. En este caso, si la cosa es
evicta, renace el crédito, a menos que cónyuge acreedor haya tomar sobre sí el riesgo.
e) Goza de una preferencia de cuarta clase [Art. 2481n°3]84.
f) El crédito de participación en los gananciales no constituye renta, para los efectos de la ley de impuesto
a la renta.

Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito.

Ley sólo da plazo para pedir liquidación de los gananciales, que es de 5 años desde extinción del
régimen, pero NO ha dado normas sobre plazo en que prescribe acción para exigir el pago del crédito.
Se aplica a esta materia las reglas generales, de 3 años para la acción ejecutiva y de 5 años para la
ordinaria, plazos que se cuentan desde que obligación se haya hecho exigible.

Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito de participación [Art. 1792-24]
Si cónyuge deudor no paga, procederá el cumplimiento forzado:
a) Primeramente, en el dinero del deudor.
b) Muebles.
c) Inmuebles.

Insuficiencia de los bienes del deudor [Art. 1792-24.2]. En este caso, acreedor podrá perseguir su crédito
en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos.
Ley otorga dos acciones:
a) Una acción de inoficiosa ejecución, que deberá dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso
al de sus fechas, esto es, principiando por las más recientes. Esta acción prescribe en 4 años contados
desde la fecha de la donación.
b) Acción pauliana, si la enajenación la efectuó cónyuge deudor en fraude de los derechos del cónyuge
acreedor. Prescribe en 1 año contado desde fecha del acto o contrato fraudulento.

Preferencia de los créditos de terceros anteriores al crédito de participación.

"Los créditos contra un cónyuge cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al
crédito de participación en los gananciales" [Art. 1792-25]85.

84 Este privilegio sólo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cónyuge deudor con posterioridad al término
del régimen de participación, siendo inoponible a los créditos cuya causa sea anterior a dicho momento, pues, en
conformidad al art. 1792-25, estos créditos prefieren al de participación.
85 Esta norma pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cónyuges.

~ 64 ~
Extinción del régimen de participación en los gananciales [Art. 1792-27].
1. Muerte de uno de los cónyuges;
2. Presunción de muerte de uno de los cónyuges, extinción se produce con decreto que concede posesión
provisoria (o definitiva, según el caso).
3. Por declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4. Por separación judicial de los cónyuges. Como matrimonio persiste, lo es bajo el régimen de
separación de bienes.
5. Por sentencia que declare la separación de bienes.
6. Por el pacto de separación de bienes.

§ BIENES FAMILIARES

Institución incorporada por la Ley 19.335.

Fundamento: Asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la
vida con normalidad, aun después de disuelto el matrimonio.
Evita que las disputas patrimoniales entre los cónyuges, o entre el sobreviviente y los herederos del otro
cónyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia.

\!/ Están destinados a proteger a la familia matrimonial /Doctrina/. Ello parece indiscutible si se
considera:
a) Que los bienes familiares están tratados en el CC como un párrafo del T. VI del L. I, obligaciones y
derechos entre los cónyuges.
b) Que prácticamente todas las disposiciones hacen referencia a los cónyuges.

Consecuencia de lo anterior es que la declaración de bienes familiares presupone la existencia del

matrimonio. Si no lo hay, no puede haber bienes familiares, y por la misma razón, disuelto el matrimonio
ya no se podrá pedir que se declare un bien como familiar.

\Corte Suprema\ ha resuelto que la noción legal de familia, para los efectos de la institución de los bienes
familiares, sólo dice relación con la familia matrimonial.

Sin embargo lo anterior, si vigente el matrimonio se declaró un bien como familiar, el solo hecho de que
el matrimonio se extinga no produce la desafectación de pleno derecho, sino que deberá solicitarse
judicialmente.

Ámbito de aplicación. Tienen cabida en cualquier régimen matrimonial [Art. 141.1].

Sus normas son de orden público, por lo que es nula cualquiera estipulación que contravenga las
disposiciones de este párrafo [Art. 149].

~ 65 ~
Bienes que pueden ser declarados familiares

1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, que sirva de residencia principal a la familia
[Art. 141]. Luego el inmueble puede ser:
a) Propio de un cónyuge;
b) De ambos;
c) Social;
d) Reservado de la mujer.

\Jurisprudencia\ Debe tratarse de un inmueble por naturaleza. Por ello, si la familia vive en una vivienda
construida en sitio ajeno NO cabe la declaración de bien familiar86.

2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar y que sean de propiedad de uno o de ambos cónyuges [art.
141]87.
/Doctrina/ entiende que se trata de los bienes que forman el ajuar de una casa [Art. 574].
/Gian Franco Rosso/ sostienen que son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos
en un hogar chileno, en conformidad a la situación socioeconómica de la familia88.

¿Es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaración?
a) /Algunos/ opinan que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la sentencia que se dicte al
efecto.
b) /Otros/ sostienen que primero debe agotarse la interpretación del art. 141 sobre el siguiente punto:
Cuando el art. 141 habla de los bienes que guarnecen el hogar, ¿se está refiriendo a muebles
perfectamente individualizados, existentes en el momento en que se pide declaración, o se está
pensando en una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles originarios se enajenan,
pueda ser reemplazados por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo?
/Ramos Pazos/ sostiene que la mejor interpretación es pensar en una universalidad de hecho:
i. Lo contrario implicaría hacer un inventario al momento de producirse la afectación yposteriormente
tener que estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bienpara pedir que se
le considere bien familiar.
ii. La ley no ha establecido obligación de inventariar, el CC tomó la expresión "muebles queguarnecen
el hogar" como una universalidad de hecho".
iii. Favorece al cónyuge no propietario y a la familia, que es quienes se pretendió proteger.
iv. Guarda armonía con el sistema del CC que reiteradamente admite la subrogación real.

3. Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea
residencia principal de la familia [Art. 146].
Requisitos:
a) Que familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble que sea de
propiedad de una sociedad.
b) Que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad89.

Se fundamenta en la imposibilidad de anotar registralmente este hecho.

86
87 Procede aun cuando familia viva en un inmueble arrendado.
88 Por tanto, es imposible establecer una lista completo de objetos que lo integran. Hay muebles que pueden ser de uso
frecuente sólo de un estrato social y no de otro.

~ 66 ~
Forma de constituir un bien como familiar o afectación de un bien familiar.

1. Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de cualquier de los cónyuges. Según el art.
141.2 la efectúa el juez:
a) El juez citará a los interesados a una audiencia preparatoria.
b) Si no se dedujere oposición, el juez resolverá en la misma audiencia.
c) En caso contrario, si juez considerare que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de
juicio.

Titular de la acción: Acción para demandar la tiene el cónyuge no propietario exclusivamente. NO la tienen
los hijos.

Situación del art. 141.final

Como es el juez el que constituye el bien familiar, carece de sentido el inciso final del art. 141
"El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este art. deberá
indemnizar los perjuicios causados".
Tal precepto tenía sentido en el proyecto original -que no contemplaba actuación del juez sino una
escritura pública inscrita-.
Constitución provisoria.
"Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que
se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la
precedente circunstancia. El conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de
oficio, le notificará el tribunal" [Art. 141.3]
Para que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente
tal carácter respecto del cónyuge propietario, cuando se presenta la demanda al tribunal,y respecto de los
terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripción en el registro conservatorio.
El art. 141.3 establece que el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la
precedente circunstancia. Ley no dice cuál esa "inscripción respectiva", razonable es entender que lo será
la inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripción deberá
practicarse la anotación90.
Ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como familiar, deberá practicarse una nueva
subinscripción.

2. Constitución de bien familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.

Ley no se ha puesto en el caso de que declaración de bien familiar recaiga exclusivamente en bienes
muebles que guarnecen el hogar.
En tal supuesto, declaración tendrá que hacerse por la justicia, de conformidad al art. 141.2, ante el
juez de familia. Pero, atendida la naturaleza de estos bienes, no procede hacer inscripción de ningún
tipo, no siendo aplicable el inc. 3 de la misma disposición.

89 Si bien art. 146 habla de los derechos y acciones que los "cónyuges" tengan en sociedad, basta que uno solo tenga esas
acciones /Doctrina/.
90 Por cuanto el carácter de bien familiar no constituye un gravamen que deba inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes, pero no existe inconveniente en que se inscriba en ese registro.

~ 67 ~
3. Constitución como bien familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del
bien raíz residencia principal de la familia.
"La afectación de derechos o acciones se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida
en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de lainscripción
social respectiva, si la hubiere91. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de
accionistas".
-Esta declaración es solemne.
-La función que cumplen las anotaciones o inscripciones, al parecer, es de requisitos de oponibilidad
para que declaración afecta a la sociedad y a los terceros.

Efectos de la declaración de bien familiar.

\!/ Primero que todo, es preciso dejar en claro que la declaración de familiar de un bien NO lo transforma
en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros.

A. Limitación a la facultad de disposición del cónyuge propietario. Hay que distinguir:

1. Si bien que se declara familiar es el inmueble que sirva de residencia principal de la familia o los
bienes muebles que guarnecen el hogar.
"No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos
personales de uso o goce sobre algún bien familiar" [Art. 142.1].
2. Si se trata de acciones o derechos que cónyuges tengan en una sociedad propietaria del bien raíz que
sirve de residencia principal a la familia.
"Se requerirá la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista
de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar".
a) Cónyuge propietario no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con
autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio.
b) Requiere voluntad del otro cónyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista,
siempre que recaigan sobre el bien familiar.

Autorización del cónyuge no propietario.

"La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública, según el caso". [Art. 142.2].
a) Autorización debe ser específica.
b) Puede otorgarse:
- Por escrito, o por escritura pública si el acto exige dicha solemnidad.
-Interviniendo expresa y directamente en el acto de que se trate.
-Por medio de mandato especial.

91 Si la sociedad fuere colectiva civil, como no están sujetas a régimen de inscripción, no es posible cumplir.

~ 68 ~
Autorización judicial subsidiaria.
"La voluntad del cónyuge no propietario podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa
que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el otro
cónyuge". [Art. 144].

Sanción para el caso de omitir autorización. Nulidad relativa, correspondiendo la acción al cónyuge no
propietario. En el caso del art. 146 (caso de derechos o acciones) también es la nulidad relativa, pero por
aplicación de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atención al estado o
calidad de las partes.

¿Desde cuándo se cuenta al cuadrienio para demandar la nulidad relativa? Ley no señala.
a) /Ramos Pazos/ + /Schmidt/ estiman que desde la celebración del acto o contrato.
b) /Court/ piensa que debería seguirse la misma fórmula que ley señala para régimen de participación, es
decir, desde el día que cónyuge que alega nulidad tomó conocimiento del acto, con la limitación de los
10 años desde la celebración del acto o contrato.
Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien familiar.
"Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es familiar, estarán de mala fe a los efectos de las
obligaciones restitutorias que la nulidad origine" [Art. 143.2].
-Se trata de una presunción de derecho y que rige únicamente para la enajenación de bienes inmuebles92.
-Respecto a la buena o mala fe de los adquirentes de bienes muebles no sometidos a registro, deben regirse
por reglas del art. 1490 CC {Historia fidedigna de la ley}.

B. Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un bien familiar.

"Durante el matrimonio, el juez podrá constituirlos prudencialmente, favor del cónyuge no propietario.
En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal
podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo" [Art. 147.1].
a) El título de estos derechos los constituye la resolución judicial.
b) La sentencia judicial debe determinar el plazo de término93.
c) Estos gravámenes no afectan los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la
fecha de su constitución ni aprovecha a los acreedores del cónyuge en cuyo favor se constituyen estos
derechos [Art. 147.final]. Se discute este precepto:
- /Algunos autores/ concluyen que derechos tienen carácter de personalísimos, no son embargables,
y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio.
- /Otros/ aceptan inembargabilidad y que no opere subrogación, pero discrepan que tratándose del
usufructo constituya un derecho personalísimo, pues de no ser así no podría cederse y, al no prohibir
la ley esta cesión, estimamos que se puede hacer por aplicación de las reglas generales94.

C. Beneficio de excusión a favor del cónyuge beneficiado.

Como señalamos, declaración no le da al bien el carácter de inembargable. Sin embargo, y con el
objeto de proteger al cónyuge beneficiado, se le otorga un beneficio de excusión:
# Es el derecho que tiene el cónyuge beneficiado para que pueda exigir que antes de proceder contra
los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor.

92 En cuanto a los muebles, los adquirentes se presumen de buena fe de acuerdo al art. 707.
93 NO pueden tener carácter de vitalicios.
94 A diferencia del uso y habitación que sí son personalísimos [Art. 819].

~ 69 ~
 Este beneficio es diferente al que se contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto
corresponda, por las disposiciones del T. XXXVI del L. IV, arts. 2357 y s. CC.95

Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.

"Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el
embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, se disponga el embargo de algún bien
familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente elmandamiento
al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no
propietario sobre dichos bienes". Finalidad de notificación es que cónyuge no propietario pueda plantear
beneficio de excusión como excepción dilatoria.

Desafectación de un bien familiar [Art. 145]

1. Por el común acuerdo de los cónyuges. Cuando se refiere a inmueble, el acuerdo debe constar en
escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción respectiva.
Ley no resuelve si del mismo modo se hace la desafectación en el caso de las acciones o derechos
en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. /Schmidt/ considera
que deberá cumplirse con las mismas formalidades.

2. Por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el cónyuge propietario en contra del no
propietario, fundado en que bien no está destinado a los fines que indica el art. 141.
a) El bien familiar no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble;
b) Tratándose de muebles, éstos no guarnecen el hogar común.
Incumbe la prueba al cónyuge propietario.

3. Por resolución judicial, cuando matrimonio ha sido declarado nulo o terminado por muerte o por
divorcio.
Propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular petición
correspondiente, fundados en que bien no cumple con fines señalados en art. 141.
De esto fluye que la extinción del matrimonio NO produce de pleno derecho la desafectación del bien,
pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia,
caso en que no cabe la desafectación. /Así lo ha resuelto la Corte Suprema/96.

Otra causal de desafectación: La enajenación forzada del bien familiar.

95 Enfianza consiste en que fiador puede exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda. Acá, en cambio, el cónyuge
favorecido con la declaración puede exigir que se persiga el crédito en otros bienes del mismo deudor.
96 En todo caso, la doctrina está dividida.

~ 70 ~
§ ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

~ Este negocio jurídico de familia fue incorporado a nuestra legislación por la Ley 20.830 (LAUC),
publicada en el Diario Oficial el 21 de abril de 2015.

# El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el
propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente [Art. 1° LAUC].
Los contrayentes se denominarán convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos
previstos en el art. 42 del CC.

Características:
a) Puro y simple. No puede sujetarse a plazo, condición, modo ni gravamen alguno [Art. 3° LAUC].
b) No puede prometerse su celebración [Art. 3° LAUC].
c) Confiere a sus contrayentes el estado civil de convivientes civil [2]. El término de este acuerdo
restituirá a los contrayentes el estado civil que tenían antes, salvo la situación prevista en el art. 26.
d) Genera parentesco por afinidad con los consanguíneos de su convivientes civil [Art. 4° LAUC], el
que sólo existe durante la vigencia del acuerdo (a diferencia del matrimonio).
e) Sólo genera entre los convivientes derechos y obligaciones que establece la misma ley [Art. 2° LAUC].

Requisitos:
I. De existencia
A. Presencia del Oficial de Registro Civil [Art. 5° LAUC]97.
B. Sólo se pacta entre dos personas, de igual o distinto sexo [Art. 1° LAUC].
C. Consentimiento de los contrayentes [Art.8° LAUC]. Puede otorgarse por mandatario facultado
especialmente para ese efecto. Dicho mandato es solemne (debe constar por escritura pública) y
específico (debe indicarse nombre, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los
contrayentes que quedarán sujeto al acuerdo y del mandatario [Art. 5°.3 LAUC].
II. De validez
A. Capacidad. Por regla general, este contrato debe ser celebrado por personas mayores de edad y que
tengan la libre administración de sus bienes [Art. 7° LAUC]. Se distinguen:
1. Impedimentos dirimentes:
a) Ser menor de edad [Art. 7°].
b) No tener la libre administración de sus bienes98.
c) Ser los contrayentes ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidad; o colaterales
por consanguinidad en el segundo grado [Art. 9°.2 LAUC].
2. Impedimentos impedientes:
a) La persona que, teniendo la patria potestad de un hijo o la guarda de otra, quiera celebrar un
acuerdo de unión civil, deberá sujetarse a lo prescrito en los arts. 124 a 127 CC [Art. 10 LAUC]
b) Art. 11.1 LAUC99.
B. Consentimiento libre y espontáneo [Art. 8° LAUC]. Faltará este requisito:

97 Puede celebrarse ante cualquier Oficial, en su oficina o en el lugar que señalen los contrayentes, siempre que hallare
ubicado en su territorio jurisdiccional [Art. 5°.1 LAUC].
98 No obstante, el disipador que se halle en interdicción de administrar lo suyo puede celebrarlo por sí mismo.

~ 71 ~
 1. Si ha habido error en la identidad de la persona del otro contrayente.
2. Si ha habido fuerza, en los términos de los arts. 1456 y 1457 CC.
C. Formalidades legales.
1. Oficial levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él y por los contrayentes [Art. 5°].
Los contrayentes deben declarar, bajo juramento o promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje
de señas, acerca del hecho de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no disuelto o un
acuerdo de unión civil vigente [Art. 5°.2 LAUC].
2. El acta se inscribe en el Registro especial de Acuerdos de Unión Civil [Art. 6° LAUC]100.

Efectos del Acuerdo de Unión Civil. Se distinguen:

A. Efectos personales: Los convivientes civiles se deben ayuda mutua [Art. 14 LAUC]101.
B. Efectos patrimoniales:
1. Los convivientes civiles están obligados a solventar los gastos generados por su vida en común, de
conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que exista entre ellos [Art. 14].
2. La regla general es que los convivientes civiles conservan la propiedad, goce y administración de
los bienes adquiridos a cualquier título antes de la celebración del contrato y de los que adquieran
durante la vigencia de éste [Art. 15 LAUC].
Exc./ Por pacto expreso, pueden estipular régimen especial de comunidad regulado en el art. 15:
a) Debe pactarse al momento de celebrar el Acuerdo de Unión Civil.
b) De este pacto debe dejarse constancia tanto en el acta respectiva como en el Registro especial
de Acuerdo de Unión Civil.
c) Este régimen especial de comunidad se rige por las siguientes reglas:
-Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo se considerarán indivisos
por mitades entre los convivientes civiles, excepto los muebles de uso personal necesario del
conviviente que los ha adquirido.
-Para estos efectos, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en que el título haya
sido otorgado.
-Se aplicarán las reglas del Párrafo 3 del T. XXXIV del L. IV del CC.
d) Este régimen especial de comunidad se puede sustituir por el de separación total de bienes,
conforme a los incisos 3° y 4° del art. 15102.
3. Los convivientes civiles pueden hacer uso de la institución de los bienes familiares, cualquiera que
sea el régimen de bienes que exista entre ellos [Art. 15.final LAUC].
4. Los convivientes civiles, al término del AUC y por determinadas causales de extinción, pueden
optar a una compensación económica [Art. 27 LAUC].
5. Los convivientes civiles tienen derecho a ciertas prestaciones de seguridad social que le
corresponda a los cónyuges [Arts. 29 y ss. LAUC].
6. Se les reconocen derechos sucesorios a los convivientes civiles:
a) Es heredero abintestato y legitimario del otro, y concurrirá a la sucesión de la misma forma y
gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente [Art. 16 LAUC].
b) El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras [2].
100 Según el profesor /Céspedes/, la omisión de esta inscripción origina la inoponibilidad del Acuerdo de Unión Civil,
regulada en el art. 8° de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, vale decir, no podrá hacerse valer en juicio sin que haya
precedido la inscripción que corresponda.
101 No existe deber de socorro, ni deber de fidelidad, pese a que se les aplica la presunción de paternidad del art. 184 CC a
los convivientes civiles de distinto sexo [Art. 21 LAUC].
102 Sus solemnidades son idénticas a las del pacto del art. 1723 CC.

~ 72 ~
 c) El conviviente civil podrá ser desheredado por cualquiera de las tres primeras causales del art.
1208 CC [Art. 17 LAUC].
d) El conviviente civil sobreviviente tendrá el derecho de adjudicación preferente que la regla 10°
del art. 1377 del CC otorga al cónyuge sobreviviente [Art. 19 LAUC].
e) La condición de legitimario y los derechos sucesorios que la ley otorga al conviviente civil sólo
tendrán lugar si el Acuerdo de Unión Civil celebrado con el difunto no ha expirado a la fecha de
la delación de la herencia [Art. 18 AUC].
7. Conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los
perjuicios que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado el fallecimiento
de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones legales
correspondientes103.

Término del Acuerdo de Unión Civil [Art. 26 AUC]. Las causales son:
a) Muerte natural o presunta de uno de los convivientes civiles o la comprobación judicial de la misma.
b) Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí, cuando proceda.
c) Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles.
d) Por voluntad unilateral de los convivientes civiles.
e) Por declaración judicial de nulidad del acuerdo.

Reglas del término del Acuerdo de Unión Civil por mutuo acuerdo o voluntad unilateral. Para ambas
situaciones, la ley exige ciertas formalidades:
a) Debe constar por escritura pública o acta otorgada por ante el Oficial de Registro Civil.
b) Debe anotarse al margen de la inscripción del Acuerdo de Unión Civil en el Registro Especial de
Acuerdos de Unión de Civil. Sólo a partir de esta subinscripción produce efectos la escritura pública
o acta antes referida.
Adicionalmente, y sólo para la causal de término por voluntad unilateral de alguno de los convivientes
civiles, la ley exige notificación al otro:
a) Esta notificación se realiza mediante gestión voluntaria ante cualquier tribunal de familia, en la que se
podrá comparecer personalmente.
b) La notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial, dentro de los 20 días hábiles
siguientes a la subinscripción de la referida escritura o acta.
c) La falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pero hará responsable al
contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia de dicho término pueda ocasionar al otro
contratante.
d) Quedará relevado de esta obligación si el miembro de la pareja a quien debe notificarse se encuentra
desaparecido, o se ignora su paradero o ha dejado de estar en comunicación con los suyos.
e) En todo caso, no podrá alegarse ignorancia transcurridos tres meses de efectuada la subinscripción a
que se refiere el inciso precedente.

Reglas del término del Acuerdo de Unión Civil por declaración judicial de nulidad.
1. Requisitos para su procedencia:
a) Sentencia ejecutoriada.
b) Subinscripción al margen de la inscripción en el Registro Especial. Sin esta subinscripción no será
oponible a terceros.

103 Sinperjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones de derecho común
[Art. 20 LAUC].

~ 73 ~
 2. Causales. Sólo tiene lugar respecto de los AUC que no reúnan los requisitos establecidos en los
artículos 7, 8 y 9 LAUC.
3. Acción de nulidad. Por regla general, la acción de nulidad corresponderá a cualquiera de los presuntos
convivientes civiles y sólo podrá ejercitarse mientras ambos vivan, salvo las excepciones siguientes:
a) Acuerdo haya sido celebrado por una persona menor de 18 años: La acción de nulidad sólo podrá
ser intentada por ella o por sus ascendientes. En este caso, la acción prescribirá al expirar el término
de un año desde que el menor hubiese alcanzado la mayoría de edad.
b) Acuerdo celebrado con fuerza ejercida contra uno o de ambos contrayentes, o cuando se ha incurrido
en error acerca de la identidad de la persona con la que se contrata, la acción sólo podrá ser intentada
por el afectado, dentro del plazo de un año contado desde que cese la fuerza o desde la celebración
del acuerdo, en caso de error.
c) Cuando el AUC haya sido celebrado en artículo de muerte o que la causal que funde la acción sea
la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente, la
acción podrá ser intentada por los herederos del difunto dentro del plazo de un año contado desde
el fallecimiento.
Adicionalmente, la acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto
o de otro AUC vigente corresponderá, también, al cónyuge o al conviviente civil anterior o a sus
herederos.

\!/ Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada la demanda de
nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del
asunto. Es decir, a diferencia de lo que ocurre en el matrimonio, la muerte de uno de los
convivientes civiles no pone término al juicio de nulidad ya iniciado.

La compensación económica en el Acuerdo de Unión Civil.

Sólo procede cuando el Acuerdo de Unión Civil haya terminado por las siguientes causales: mutuo acuerdo;
voluntad unilateral o declaración judicial de nulidad [Art. 27.1 LAUC].
Requisitos de procedencia: La norma reproduce el texto del art. 61 de la LMC. Asimismo, su inciso segundo
agrega la compensación económica se regulará y determinará en la forma prevista en los artículos 62 a 66 de
la Ley. 19.947 (LMC).
La LAUC sólo se limita a establecer ciertas reglas especiales para los Acuerdos de Unión Civil que hayan
terminado por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles:
1. La notificación de la terminación unilateral deberá contener mención de la existencia de este derecho,
así como la constancia de la fecha en la que fue subinscrita la terminación104.
2. En este caso, la compensación económica podrá demandarse ante el tribunal de familia competente,
dentro del plazo de 6 meses, contado desde la fecha de subinscripción de la terminación del acuerdo de
unión civil en el registro a que hace referencia el art. 6°.
/Céspedes/ se pregunta: ¿Cuál es el plazo para demandar la compensación económica cuando el AUC
termine por mutuo acuerdo o declaración judicial de nulidad? ¿Qué pasa, en este último caso, si no se
demanda en el juicio de nulidad del Acuerdo? Estos extremos no son resueltos por la ley.

104 Elprofesor /Céspedes/ estima que es una obligación de papel, desde que la ausencia de notificación del término del acuerdo
por esta causal no impide la terminación de este contrato. Por otra parte, aduce que no se aprecia la utilidad de mencionar
la existencia del derecho a demandar una compensación económica, máxime cuando podría acontecer que el que tenga
derecho a éste sea precisamente el que puso acuerdo por su voluntad al Acuerdo de Unión Civil.

~ 74 ~
Acuerdos de Unión Civil celebrados en el extranjero.
1. Los AUC o contratos equivalentes, no constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en
común de dos personas del mismo o distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el
extranjero, serán reconocidos en Chile conforme a las reglas establecidas en el art. 12.1 LAUC.
2. Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos en Chile
como AUC si cumplen con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos serán los mismos del referido
acuerdo [Art. 12.final LAUC].
3. Los convivientes civiles que hayan celebrado el acuerdo o contrato de unión equivalente en territorio
extranjero se considerarán separados de bienes, a menos que al momento de inscribirlo en Chile pacten
someterse a la comunidad prevista en el art. 15 de esta ley, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción [Art. 13 LAUC].

Disposiciones generales del acuerdo de unión civil.

1. Los asuntos indicados en el art. 8° de la Ley 19.968 que se promuevan entre convivientes civiles, serán
de competencia de los jueces de familia [Art. 22.1 LAUC].
Con todo, la liquidación de los bienes comunes podrá efectuarse de común acuerdo por los convivientes
civiles o sus herederos. También podrán las partes o sus herederos, de común acuerdo, someter la
liquidación al conocimiento de un juez partidor, otorgándole incluso el carácter de árbitro arbitrador.
2. Todas las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen
respecto de los cónyuges se harán extensivas, de pleno derecho, a los convivientes civiles [Art. 23].
3. Las leyes y reglamentos que hacen alusión a los convivientes, sea con esta expresión u otras que
puedan entenderse referida a ellos, serán igualmente aplicables a los convivientes civiles [Art. 24]
4. Lo dispuesto en el art. 450.1 y el 462n°1, ambos del CC, será aplicable a los convivientes civiles.

~ 75 ~
 DERECHOCIVIL [Personas. Familia. Sucesorio]

FILIACIÓN

§ GENERALIDADES

# Filiación es el vínculo jurídico existente entre el progenitor y el hijo. Es la relación de paternidad o

maternidad respectivamente

Fundamento: Es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo.

Exc./ la filiación adoptiva.

~ Filiación
en el Código Civil originario y evolución.
1) Idea fundamental fue la distinción entre filiación legítima, natural e ilegítima, y la protección que se
otorgó a la primera.
2) En 1952, mediante L. 10.271 se mejora situación de hijos naturales, pero sin otorgarles los mismos
derechos que a los hijos legítimos.
3) En 1998 se promulga L. 19.585 que elimina toda distinción entre los hijos y les otorga mismos derechos.
a) Con esta ley se asegura el derecho de toda persona a conocer sus orígenes.
b) Garantiza un trato igualitario para todos los hijos.
c) Da prioridad a los intereses del hijo.
4) Si bien la L. 19.585 eliminó la distinción entre filiación legítima, natural e ilegítima, no pudo prescindir
de un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en
el matrimonio de sus padres y otros que son fruto de relaciones extramatrimoniales.
Según /Peñailillo/ la norma establece más bien una igualdad de efectos, de derechos y cargas.

La filiación está reglamentada en el T. VII del L. I CC, arts. 179 y ss.

El progenitor de una persona, entonces, es aquel respecto del cual “se ha determinado una relación de
filiación”.
Las diversas formas de determinar la filiación, las revisaremos más adelante. La palabra “progenitor”, ha
reemplazado a las expresiones “padre” y “madre”, en el Código Civil chileno. Ello se explica, porque de
acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, la palabra tiene tres entradas: “pariente en línea recta
ascendente de una persona”; “ser vivo que origina a otro”; y “El padre y la madre”. En la situación tradicional,
que fue la que tuvo en mente Andrés Bello, las tres acepciones operaban simultáneamente. Hoy, sin embargo,
la primera de estas acepciones puede presentarse con autonomía de la segunda. Otro tanto puede decirse de la
tercera acepción: se puede ser padre o madre de una persona, sin haberla engendrado. Jurídicamente, entonces,
la palabra “progenitor” se ha separado del hecho de la procreación. Una persona será progenitora de otra, en
la medida en que se haya determinado la filiación, de conformidad a lo previsto en la ley, y aunque la primera
no hubiese engendrado a la segunda. Ahora bien, ¿qué parentesco es el que se origina entre el padre o madre
que reconoce a un hijo que no ha sido engendrado por el primero? Por cierto, no es parentesco por
consanguinidad. Menos aún por afinidad. Se trata entonces de un parentesco de origen legal, que se suma a las
dos clases de parentesco tradicionales.

~ 76 ~
 En consecuencia, a partir de esta última fecha, el Derecho chileno admite la posibilidad de que un hijo o una
hija, tenga: i.- Un padre y una madre. ii.- Sólo un padre. iii.- Sólo una madre. iv.- Dos padres. v.- Dos
madres

§ CLASES DE FILIACIÓN

Puede ser por naturaleza o adoptiva [Art. 179].

I. # Filiación por naturaleza Es la que nace del vínculo biológico o de sangre entre el padre o madre y el hijo.
Esta filiación puede estar determinada o no determinada:

A. Determinada. Se clasifica en:

1. Filiación matrimonial. [Art. 180] Es matrimonial en los siguientes casos:

a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre sí, siempre
que a la fecha del matrimonio la paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas;
c) Si paternidad o maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres,
habrá filiación matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante
su vigencia en la forma prescrita en el art. 187.
d) Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reconoce hijo, habrá filiación matrimonial cuando
una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca.

2. Filiación no matrimonial. [Art. 180.final] Es la que existe fuera de los casos anteriores.

3. Filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida [Art. 182].
El padre y madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la aplicación de estas
técnicas. O sea, debe tratarse de una unión heterosexual.
No cabe en este caso impugnar la filiación, ni se admite reclamar una filiación diferente3.

II. Filiación adoptiva [Art. 179.2].

La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se
rigen por la ley 19.620. Según el art. 37 de esta ley, "la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo
de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue su filiación
de origen para todos los efectos civiles"4.

§ EFECTOS DE LA FILIACIÓN

La filiación sólo va a producir efectos cuando esté legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen
a la fecha de la concepción [Art. 181].

\!/ Entonces, la determinación de la filiación es declarativa.

Determinación de la filiación. Debemos distinguir:

~ 77 ~
 I. Determinación de la maternidad. Hay tres formas de determinarla [Art. 183.]:

A. Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan
en las partidas del Registro Civil.
Requisitos:
1. Que mujer haya dado luz a un hijo.
2. Que hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad de parto).
3. Que se haya dejado constancia del nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer en la
inscripción de nacimiento del hijo.

Quien impugne la maternidad tendrá por sí el peso de la prueba y deberá probar la no existencia de los hechosque
los constituyen, es decir, falso parto o suplantación del hijo.
B. Por el reconocimiento de la madre.

C. Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación.

"En los demás casos la maternidad se determinada por reconocimiento o sentencia firme en juicio de
filiación, según lo disponen los artículos siguientes" [Art. 183.2]

II. Determinación de la filiación matrimonial. El art. 184 establece una presunción de paternidad:
Esta presunción solo se aplica a cónyuges de distinto sexo.
"Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300
días siguientes a su disolución o a la separación judicial".

Inaplicabilidad de la presunción.
La presunción se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya tenido conocimiento del
embarazo de la mujer.
Por ello el art. 184.2 establece que no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los
180 días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y
desconoce judicialmente su paternidad.
En este caso el marido puede desconocer la paternidad interponiendo la acción de desconocimiento de
paternidad que se tramita en plazo y forma de las acciones de impugnación. Lo que se pide al juez no es que
compruebe la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que constate los supuestos de hecho del
desconocimiento, esto es:
a) Que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio.
b) Que no reconoció al hijo por actos positivos.

Aplicación de la presunción.
En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decretada la separación judicial de sus padres, por
excepción opera la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido,
a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

III. Determinación de la filiación no matrimonial. Hay dos formas de determinar la filiación matrimonial:

A. Reconocimiento voluntario.
Se puede reconocer a cualquier clase de hijos (mayores, menores, vivos o muertos). También se puede
reconocer al hijo desde el momento mismo de la concepción, ya que voluntad del hijo no interviene en
~ 78 ~
 reconocimiento.

Capacidad para reconocer: Los menores adultos pueden reconocer por sí solos, sin necesidad de ser
autorizados o representados por su representante legal [Art. 262 CC]. Por tanto, la plena capacidad para
reconocer hijos se alcanza con la pubertad.

Clases de reconocimiento voluntario. Puede ser:

1. Expreso: El que puede ser espontáneo o provocado.
2. Tácito o presunto.

a) # Reconocimiento voluntario expreso espontáneo: Es el que se hace mediante una declaración

formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos
que indica el art. 187:
-Ante el oficial del registro civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres.
-En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
-En escritura pública.
-En un acto testamentario.

Requisitos:
-Que padre, madre o ambos reconozcan al hijo como suyo.
-Que la declaración formulada por el padre, la madre o ambos debe ser con el preciso y determinado
objeto de reconocer al hijo.
-Que dicho reconocimiento se formule o conste en alguno de los medios que consigna el art. 187.
-Si reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, no será obligado a expresar la persona en
quien o de quien tuvo el hijo [Art. 187.2].

[Art. 190] El reconocimiento voluntario expreso espontáneo por acto entre vivos puede hacerse a
través de mandatario, constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto
(especial y solemne).
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento NO cabe hacerlo a través de mandatarios, pues
la facultad de testar es indelegable [Art. 1004].

b) # Reconocimiento voluntario expreso provocado es el que tiene lugar cuando, iniciado el juicio de
filiación y pendiente la sentencia de rigor, el padre o madre reconoce al hijo [Art. 199 bis].
Luego, en cualquier momento de la tramitación de este juicio, pero antes que se dicte sentencia, puede
reconocer al hijo como suyo, siendo este voluntario (no hay sentencia condenatoria) y provocado (es
el resultado de la gestión iniciada por el hijo).

c) # Reconocimiento voluntario tácito o presunto es el que la ley establece por el hecho que elrespectivo
padre o madre, o ambos, pidan, al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre
en esa inscripción [Art. 188].
\!/ No basta con que el padre o madre dejen constancia de sus nombres, sino que se requiere, además,
que se indique que esa inscripción se ha practicado a expresa petición de ellos5.
¿Se puede realizar este reconocimiento voluntario tácito por medio de mandatarios? Sí, otorgado por
escritura pública y con facultades expresas para ello. [Art. 15 LRC]

El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento debe subinscribirse al margen de

~ 79 ~
 ésta. Esta subinscripción NO constituye solemnidad del reconocimiento, sino únicamente medida de
publicidad para que acto sea oponible a tercero, y mientras no se cumpla con ella no podrá hacerse
valer en juicio.

¿Se puede reconocer voluntariamente a un hijo que tenga legalmente determinada una filiación
distinta?
El art. 189.1 establece que no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiación distinta, sin perjuicio de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208.
\!/ Entonces, quien pretende ser el padre o la madre deberá ejercer simultáneamente las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación.

Características de todo reconocimiento voluntario:

a) Es un acto unilateral: Se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce.
b) Es solemne: Debe expresarse en alguno de los modos señalados en los arts. 187 y 188.
c) Es irrevocable: "El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por
otro acto testamentario posterior" [Art. 189.2]. Se justifica por la calidad de permanente del estado
civil
d) El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades.

~ Repudiación del reconocimiento voluntario espontáneo.

\!/ La repudiación sólo tiene lugar en el reconocimiento voluntario espontáneo. NO procede respecto del
reconocimiento forzado ni tampoco del voluntario provocado, pues en ambos casos el hijo precisamente
reclamó la filiación que obtuvo.
El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto [Art. 191]. Esto, ya que el reconocimiento
es un acto unilateral, sin que intervenga la voluntad del reconocido, por ello la ley le otorga una herramienta
similar al hijo, para que, cumpliendo los requisitos legales, repudie esa filiación.
Y lo hace mediante un acto jurídico unilateral y simple: El repudio de la filiación, que es la instancia que
la ley ha creado para poder sustraerse de los efectos del reconocimiento.

Personas que pueden repudiar y plazo para hacerlo:

1. Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad: Sólo él puede repudiar, plazo de un año
desde que tomó conocimiento del reconocimiento [Art. 191.1].
2. Si fuere menor, sólo él puede repudiar, en plazo de un año contado desde que, llegado a mayor edad,
supo del reconocimiento.
3. Si hijo mayor de edad es interdicto por demencia o sordomudez. Repudiará su curador previa
autorización judicial [Art. 191.2]
4. Si hijo es disipador declarado en interdicción, repudiación debe hacerla personalmente, sin
autorización de su representante legal ni de la justicia [Art. 191.3].
5. Si reconoció a hijo muerto, pueden hacerlo sus herederos en plazo de 1 año desde el reconocimiento.
6. Si reconoció a hijo que falleció antes de llegar a mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos en
plazo de 1 año contados desde su muerte.
7. Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus
herederos pueden repudiar durante el tiempo que a aquél le hubiere faltado para completar dicho plazo.

NO puede repudiar el hijo que aceptó el reconocimiento, ya sea:

a) De forma expresa: Cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de
tramitación judicial.
b) De forma tácita: Se realiza acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
~ 80 ~
 podido ejecutar sino en ese carácter.

Características de la repudiación
a) Es un acto jurídico unilateral.
b) Es solemne, pues debe hacer por escritura pública. Para que afecte a terceros, debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
c) Es irrevocable [Art. 191.final].
d) Puede hacerse a través de mandatario.

Efectos de la repudiación
a) Privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o
a sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a
los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente.
b) Si padres reconocen a hijo y posteriormente se casan, este hijo por ese sólo hecho tendrá filiación
matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación
matrimonial.

B. # Reconocimiento forzado. Es el que se produce mediante sentencia judicial firme recaída en juicio de
filiación.
\!/ No sólo procede respecto de la filiación no matrimonial, sino que también cabe determinarse forzada-
mente la filiación matrimonial.
Para llegar a la determinación forzada, deberá ejercerse la correspondiente acción de filiación:

§ LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Reglamentadas en el T. VIII del L I, incorporadas por la Ley 19.585, y que contempla dos tipos de acciones:
1. Acciones de reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial.
2. Acciones de impugnación de filiación.
Se agrega además la acción de desconocimiento de paternidad, contemplada en el art. 184.2

Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad o maternidad.

"La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en
los artículos que siguen [Art. 195.1].
Hoy en día, se admite la más amplia investigación de paternidad o maternidad6.

Principios que deben considerarse en las acciones de filiación

a) Libre investigación de la paternidad y de la maternidad.
b) Acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas.
c) Acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son
intransmisibles.
d) Se exige (como presupuesto para la admisibilidad de la demanda) acompañar antecedentes serios, que
representen un principio de prueba de los hechos que esa se funde.
e) Se deben otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitación del juicio.
f) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptándose incluso las pruebas biológicas.

~ 81 ~
I. Acciones de reclamación de filiación.
# Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél,
para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.
Titulares: El hijo, el padre o la madre.
"El derecho a reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable" [Art. 195.2].

Clases:
A. Acción de reclamación de filiación matrimonial. Puede intentarla el hijo contra sus padres o los padres
contra el hijo [Art. 204.1].
1. Si es el hijo quien demanda, deberá entablar acción conjuntamente en contra de ambos padres [2].
2. Si es el padre o madre quien demanda, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio so pena
de nulidad (resultado del juicio el afectará) [final]. Basta emplazarlo. Si padres intentan acción contra
el hijo que tiene determinada la filiación, deberán ejercer también la acción de impugnación de
filiación existente.

B. Acción de reclamación de filiación no matrimonial [Art. 205].

1. La puede interponer el hijo, personalmente o a través de su representante legal, en contra de su
padre o de su madre, o en contra de ambos.
2. La puede intentar padre o madre, cuando hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual
deberá impugnar la filiación existente y pedir que se declare que es su hijo [Art. 208].
Por lo tanto deben interponerse dos acciones:
a) La de impugnación de una filiación anterior existente;
b) La de reclamación de filiación.
Ambas deben interponerse conjuntamente.

¿Procede la reclamación de filiación por parte del padre o madre si el hijo es de filiación indeterminada?
r. NO, ya que el padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen la opción de reconocerlo
voluntariamente, en alguna de las formas establecidas en el art. 187 CC (Sin perjuicio de que si a hijo no
le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo).

Situación del hijo que fallece siendo incapaz [Art. 207].

-La acción de reclamación de filiación corresponde a sus herederos, quienes deben ejercerla en el plazo de
3 años contados desde la muerte.
-Si el hijo falleciere antes de transcurrir 3 años desde que alcanzare plena capacidad, acción corresponde a
sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
-El plazo o residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad

Situación del hijo póstumo [Art. 206]

-Si el hijo es póstumo (nace después de fallecimiento del padre o madre) o si alguno de los padres fallece
dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción se reclamación se podrá dirigir:
-En contra de los herederos del padre o madre fallecidos dentro del plazo de 3 años contados desde su muerte,
o si el hijo es incapaz, desde que haya alcanzado plena capacidad. De esta manera, si la acción es ejercida
por el representante legal del hijo, el plazo es de 3 años contados desde muerte del padre o madre, y si
quien la ejerce es el hijo, los tres años corren desde que haya alcanzado su plena capacidad.

~ 82 ~
 Transmisibilidad de la legitimación pasiva de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial.
El art. 206 concede acción al hijo contra los herederos de su padre o madre fallecidos en solo dos hipótesis:
cuando hijo es póstumo o alguno de sus padres fallece dentro de 180 días siguientes al parto. Pero si el hijo
no se encuentra en estas situaciones y el padre fallece ¿Puede dirigirse contra los herederosde aquellos para
reclamar su filiación?
Existe una aparente contradicción entre el art. 206 y el 317, que establece en términos muy amplios la
legitimación de o en contra de los herederos.
La \Corte Suprema\ ha cambiado su postura y ha admitido la reclamación de la filiación no matrimonial
en contra de los herederos del padre o madre difuntos, fuera de los casos del art. 2067.
El \Tribunal Constitucional\ acogió una inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 206.

Características de la acción de reclamación de filiación:

a) Es imprescriptible e irrenunciable;
b) Es personalísima
c) Se tramita en juicio de filiación.

Juicio de filiación.
1. Competencia y procedimiento: Se tramita ante tribunales de familia [Arts. 9 y s. L. 19.968].
2. Proceso tiene el carácter de secreto. Tienen acceso sólo las partes y apoderados judiciales.

3. Prueba en el juicio de filiación [Arts. 197 a 201]

La paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a
petición de parte8 [Art. 198.1]. Es decir, por cualquier medio apto para producir fe.
Sin embargo, tiene limitaciones:
a) La prueba de testigos por sí sola es insuficiente [Art. 198.2].
b) La prueba de presunciones debe cumplir con los requisitos del art. 1712, vale decir, deben ser graves,
precisas y concordantes [Art. 198.2].

La ley ha reglamentado especialmente tres situaciones sobre el particular:

a) Pruebas periciales de carácter biológico [Art. 199 y 199 bis].

La más conocida es la prueba de ADN, pero no es la única pues existen otras, como en análisis de
grupos sanguíneos.
Deben practicarse por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos, designados por el
tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial.
Valor probatorio: Juez puede dar a estas pruebas, por sí solas, valor suficiente para establecer la
paternidad o maternidad, o para excluirla [Art. 199.2].
Sanción a la negativa injustificada de someterse a un peritaje biológico. Hará presumir legalmente la
paternidad o maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Se entenderá que hay negativa
injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las
citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada [Art. 199. final].

7 Basa su postura en: a) la amplitud de la legitimación pasiva en contra de los herederos del art. 317; b) el art. 205 no contempla
una prohibición de demandar a los herederos en forma expresa; c) el respeto al principio de continuidad de la personalidad del
causante; d) Interpretación es más acorde a Ley 19.585.
8 Las pruebas pueden decretarse sin necesidad de petición de parte, lo que constituye una excepción al principio de la pasividad
de los tribunales.

~ 83 ~
 Situación del art. 199 bis. Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada
no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o
maternidad, el juez ordenará de inmediato la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se
notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado.
El juez tiene la obligación de recabar los resultados de las pericias antes de dictar sentencia [Art.
199.3].

b) Posesión notoria de la calidad de hijo [Arts. 200 y 201].

Es la prueba más importante, pues prefiere a las pruebas de carácter biológico en caso de contradicción
entre unas y otras [Art. 201.1].
# La Posesión notoria de la calidad de hijo consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como
hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese
carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado
y conocido como tal.
Requisitos:
i. Debe haber durado al menor 5 años continuos;
ii. Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de modo irrefragable9.
Valor probatorio: Prefiere a las pruebas de carácter biológico en caso de contradicción [Art. 201.1].
Exc./ Si existen razones graves que hagan inconveniente para el hijo aplicar la preferencia.

c) Valor probatorio del concubinato de los padres [Art. 210]

"El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad" [Art. 210].
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el periodo legal de la concepción,
esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio
sin emplazamiento de aquél" [2]10.

4. Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial de la filiación: quedará privado de la patria
potestad, y en general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respectode la
persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará
constancia en la subinscripción correspondiente.
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto de los bienes
del hijo11. Sin embargo, mantiene sus obligaciones.
Por último, el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre,
mediante escritura pública o por testamento [Art. 203].

5. Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales [Art. 209].

9 Se ha sostenido que por la conjunción copulativa "y" la prueba de testigos no basta por sí sola.
10 Se ha criticado por la doctrina este inciso, ya que no se entiende la razón por la que haya que emplazar a esta tercera persona, ya
que sentencia no puede afectarle ni menos establecerse la filiación respecto de él, ya que el emplazamiento no se hace al inicio
del pleito (pues la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el probatorio). Por ello el tercero quedaría en la
indefensión, vulnerándose el derecho al debido proceso.
11 Una manifestación de ello es el art. 324.final: "quedarán privados del derecho de pedir alimentos al hijo el padre o madre que
le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposición".

~ 84 ~
6. La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe, o con el propósito de lesionar la honra de la
persona demandada, es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.

7. La sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación es declarativa y no constitutiva de filiación.

La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la
época de la concepción del hijo [Art. 181.1].
No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación,
pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando
sea llamado en su calidad de tal [2].
Todo esto sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones que tendrá lugar conforme a las
reglas generales [3].

La sentencia que determina la filiación debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
al que se refieran. De lo contrario, no podrán hacerse valer en juicio.

II. Acciones de impugnación de la filiación [Arts. 211 a 221].

Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada paternidad o
maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda.
No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme12, sin perjuicio de los que
se dispone en el art. 320.
[Art. 320] "Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado,
podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como
verdadero hijo del padre o madre que le desconoce".

\!/ En síntesis: Si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no
puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se resolvió impugnar la filiación
establecida en la sentencia.
Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha
filiación en los términos establecidos en el art. 208, o sea, ejerciendo simultáneamente las acciones de
impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva.

Clases de impugnación:

A. Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.

1. Impugnación de la paternidad del hijo concebido antes del matrimonio y nacido durante él [Art. 184].
Se refiere al hijo que nace antes de los 180 días siguientes al matrimonio de sus padres, y que por
aplicación del art. 76 CC se presume concebido antes del matrimonio.
Si marido no tuvo conocimiento de la preñez al momento de casarse puede desconocer judicialmente
la paternidad.
Esta acción no es propiamente una acción de impugnación, sino de desconocimiento de paternidad,
pero se ejerce en el plazo y forma de las acciones de impugnación. Esto no cambia la naturaleza jurídica
de la acción que es de desconocimiento y no de impugnación, por lo que debe solicitarse

12 Consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme.

~ 85 ~
 únicamente que constate que marido ignoraba al tiempo de casarse la preñez de la mujer y que no
reconoció al hijo por hechos positivos.
El onus probandi corresponderá al hijo.

2. Impugnación de la paternidad del hijo concebido durante el matrimonio.

Se refiere al hijo nacido después de los 180 días de celebrado el matrimonio de sus padres.
Pueden impugnar:
a) El marido:
i. Si viven juntos, en plazo 180 días, contados desde el día que marido tuvo conocimiento del parto.
ii. Si viven separados, en plazo de 1 año, contados desde el día que marido tuvo conocimiento del
parto.
Presunciones simplemente legales del conocimiento del parto:
La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente;
a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto [Art. 212.2]
Si al tiempo de nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente
después de su vuelta a la residencia. Exc./ Caso de ocultación.
b) Los herederos del marido, o por cualquiera persona a la que la pretendida paternidad causareperjuicios
[Art. 213].
\!/ Mientras marido vive, sólo a él compete derecho de impugnar la paternidad. Sin embargo, si fallece
antes de tomar conocimiento del parto o mientras está corriendo el plazo para impugnar, la acción de
impugnación pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios
[1].
No obstante, estas personas NO podrán impugnar si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en
su testamento o en otro instrumento público.
Plazo para impugnar: Es el mismo del caso anterior, pero con las siguientes particularidades:
- Por la totalidad del plazo, cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento del parto.
- Por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario.
c) El hijo concebido o nacido durante el matrimonio [Art. 214]. Puede ser a través de su representante
legal o en forma personal:
i. Si impugna representante legal (hijo incapaz) debe hacerlo en plazo de 1 año desde fecha de
nacimiento del hijo.
ii. Si impugna hijo, debe hacerlo en plazo de un año desde que adquiere plena capacidad.

B. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.

La paternidad puede ser impugnada por el hijo o por toda persona que prueba interés actual en la
impugnación.
El padre NO es titular de la acción de impugnación, y ello es lógico pues reconoció al hijo como suyo
en su testamento o en otro instrumento público [Art. 213.final].
Si bien no tiene acción de impugnación, sí puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de
voluntad [Art. 202]. Esta acción prescribe en 1 año contado desde fecha de otorgamiento o desde que cese
la fuerza.

1. Impugnación de la paternidad por el propio hijo [Art. 216].

a) El hijo puede impugnar dentro del plazo de 2 años contados desde que supo del reconocimiento.

~ 86 ~
 b) Si hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal, dentro del plazo de 2 años contados desde
el nacimiento13.
c) Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo, acción de
impugnación la pueden ejercer sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para
completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo.
d) En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, se aplican estas mismas reglas
de impugnación, pero el plazo de 2 años se cuenta desde que hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen.

2. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento por toda persona que prueba interés
actual en ello [Art. 216.final].
Tendrán plazo de un año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho.
Interés actual significa interés patrimonial.

C. Impugnación de la maternidad.
La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda:
-Existencia del parto.
-Que el hijo es el producto de ese parto (identidad de parto).
"La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso o suplantación del pretendido hijo al verdadero"
[Art. 217.1].

Personas que pueden impugnar la maternidad [Art. 217 y 218].

a) Marido de la supuesta madre;
b) Madre supuesta;
c) Verdaderos padre o madre del hijo;
d) Verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación.
e) Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión
notoria del estado civil.

Plazo para ejercer la acción de impugnación de la maternidad.

-Tratándose del marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta: Tienen 1 año para impugnar contado
desde el nacimiento del hijo [Art. 217.2].
-Tratándose de los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama
conjuntamente la determinación de la auténtica filiación, podrán impugnarla en cualquier momento [3]. Sin
embargo, si hijo NO entabla la acción de impugnación conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerla
dentro del año contado desde que alcance su plena capacidad.
-Tratándose de la persona a quien maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios
sobre la sucesión testamentaria o abintestato, podrán ejercerla en el plazo de 1 año contado desde el
fallecimiento de dichos padre o madre [Art. 218].

13 Enesta parte el art. 216 se remite al art. 214, por lo que surgió la discusión sobre si el plazo del representante legal sería de 1 año
(del art. 214) o de 2 años como establece el art. 216. Se ha sostenido que el plazo es el mismo que tiene el hijo (2 años) y que la
remisión al art. 214 sólo implica que la impugna el representante legal.

~ 87 ~
 -No obstante estos plazos, si sale inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa,
podrá subsistir o revivir la acción respectiva por 1 año contado desde la revelación justificada del hecho [Art.
217.final].

Sanción a los que intervinieron en la suplantación del parto: No les aprovechará en manera alguna el
descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle
alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte14 [Art. 219].

De los juicios de impugnación de la paternidad o maternidad.

Se tramitan ante los tribunales de familia. Bajo el procedimiento de los arts. 9 y s. de la ley respectiva.
Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a
comparecer [Art. 215]. Es lógico que se cite, pues la sentencia afectará no sólo al padre y al hijo, sino también
a la madre.

La sentencia que acoge la acción debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Es un
requisito de oponibilidad para que sentencia afecte a terceros.

§ FILIACIÓN ADOPTIVA

-El Código civil originario no contenía mención alguna a la adopción.

-La ley 7.613 de 1943, reglamentó la adopción contrato, que se constituía por escritura pública y no constituía
nuevo estado civil, manteniendo los vínculos con la familia de origen.
-La ley 18.703, de 1989, estableció que la adopción podía ser de dos clases: simple o plena.
-Finalmente, la ley 19.620 de 1999, estableció una única forma de adopción, derogando las leyes anteriores.
La adopción constituye al adoptado en un verdadero hijo, extinguiendo los vínculos con su familia de origen.

# La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer
sus necesidades espirituales y materiales.
La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los
requisitos que la presente ley establece [Art. 1 LA].

Principio básico en los procedimientos de adopción: "Durante los procedimientos a que refiere esta ley, el
juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y madurez" [Art. 3 LA].
Si es menor adulto será necesario su consentimiento, manifestado ante juez. En caso de negativa, juez
dejará constancia de las razones que invoque el menor15.

14 Lasentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo [Art. 219.2].
15 Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo
procedimiento.

~ 88 ~
Etapas del proceso de adopción.

A. Procedimientos previos de adopción

Tienen por objeto determinar que un menor de 18 años es susceptible de ser adoptado y confiar su cuidado
personal a quienes hayan manifestado su voluntad de adoptarlo [Art. 19 LA].
Menores que pueden ser adoptados
a) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsable-
mente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.
b) Menor que sea descendiente de uno de los adoptantes [Art. 11 LA].
Menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal
competente [Art. 12 LA].

B. Adopción propiamente tal.

Trámite posterior que tiene por fin obtener una resolución judicial que otorgue la adopción.

Personas que pueden adoptar

1. Cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país16 [Art. 20 LA].
a) Deben tener residencia permanente en Chile.
b) Deben tener 2 o más años de matrimonio17.
c) Deben ser física, mental, psicológica y moralmente idóneos para adoptar.
d) Deben tener más de 25 y menos de 60 años, así como tener 20 años de diferencia con el menor18.

2. Personas solteras, divorciadas o viudas con residencia permanente en el país19 [Art. 20 LA].
a) Deben tener residencia permanente en Chile.
b) Deben ser física, mental, psicológica y moralmente idóneos para adoptar.
c) Deben tener más de 25 años y menos de 60 años, así como tener 20 años de diferencia.
d) Haber participado en alguno de los programas de adopción.

3. Adopción por no residentes en Chile [Art. 30 LA].

Opera de manera subsidiaria: cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia
permanente en Chile interesados en adoptar.
Excepcionalmente, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción presentada por un
matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el país, si media razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor,
que expondrá fundadamente en la misma resolución.

Proceso de adopción
1. Se aplica subsidiariamente el procedimiento de la ley de juzgados de familia [Art. 2 LA].
2. Se debe tener en cuenta la opinión y consentimiento del menor [Art. 3 LA].
3. Es un proceso reservado, salvo que interesados en adopción hayan requerido lo contrario [Art. 28 LA]
16 El Cónyuge viudo y los cónyuges separados judicialmente o divorciados pueden continuar con el procedimiento de adopción
si conviene al interés superior del adoptado.
17 Este requisito no es exigible si uno o ambos cónyuges están afectados de infertilidad [Art. 20.4].
18 Juez puede rebajar el límite de edad o la diferencia de años. En todo caso, rebaja no puede exceder 5 años.
19 Si existen varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente
consanguíneo del menor y, en su defecto, a quien tenga su cuidado personal.

~ 89 ~
4. El procedimiento de adopción nacional e internacional son distintos, ambos regulados en LA.
5. Sentencia que acoja adopción debe contener la orden de remitir los antecedentes al Registro Civil para que
cancele la inscripción anterior y haga una nueva, considerando al menor como hijo de los adoptantes20.

Efectos de la adopción [Art. 37 y 38 LA].

a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo
los impedimentos para contraer matrimonio del art. 5° LMC. La adopción producirá sus efectos legales
desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.
b) Es irrevocable. Sin embargo, se puede pedir nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o
fraudulentos. Esta acción prescribe en 4 años contados desde fecha que el adoptado, alcanzada su plena
capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción.

§ EFECTOS DE LA FILIACIÓN

# Son los derechos y obligaciones que derivan de ella. Comprende los siguientes aspectos:
I. Autoridad paterna;
II. Patria potestad;
III. Derecho de alimentos;
IV. Derechos hereditarios.

§ LA AUTORIDAD PATERNA

# Es el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padre e hijos

Regulada en el T. IX del L I, arts. 222 a 242. Para su estudio debemos distinguir:

I. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.

1. Deber de respeto y obediencia a los padres [Art. 222].
2. Deber de cuidado [Art. 223]. Tanto a los padres como a los ascendientes. El incumplimiento de este
deber constituye indignidad para suceder y causal de desheredamiento.

II. Derechos-deberes de los padres para con los hijos21.

1. Derecho-deber de cuidado de los hijos22.

20 Estos antecedentes se mantienen en custodia en el Archivo General del Registro Civil y sólo puede salir por resolución
judicial [Art. 27 LA].
21 Es deber de los padres procurar la mayor realización espiritual y material posible, y guiarlo en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana [Art. 222].
22 En nuestro país, las relaciones parentales tienen un tratamiento dual, por un lado las relaciones de carácter personal, y por
otro las relaciones patrimoniales, que constituyen la patria potestad.

~ 90 ~
 [Art. 224.1] El cuidado personal de los padres se basarán en el principio de la corresponsabilidad
parental, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa,
equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos.

Determinación de la persona a quien le corresponde el cuidado del hijo. Hay que distinguir:

A. Hijos de filiación indeterminada: A la persona que determine el juez [Art. 224.final].

B. Hijos de filiación determinada. Hay que distinguir:
1. Si filiación se determinó por sentencia judicial con oposición del padre o madre, dicho padre o
madre queda privado del cuidado personal del hijo [Art. 203].
2. En los demás casos, se aplican las siguientes reglas:
a) Si filiación está determinada respecto de ambos padres, pero uno de ellos ha fallecido,
corresponde al sobreviviente.
b) Si filiación se encuentra determinada respecto de uno solo, corresponde a éste el cuidado.
c) Si ambos padres respecto de los cuales la filiación se encuentra determinada viven juntos, les
corresponde de consuno el cuidado.
d) Si los padres de los cuales la filiación está determinada viven separados:
i. En primer lugar debe estarse a acuerdo de los padres, pueden convenir que corresponda al
padre, madre o a ambos en forma compartida.
Este acuerdo debe constar en escritura pública o acta extendida ante oficial del registro civil y
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento dentro de 30 días siguientes.
El acuerdo establecerá la frecuencia y libertad con que padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos.
El acuerdo podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
ii. En segundo lugar, si no hay acuerdo, los hijos continúan bajo el cuidado personal del padre o
madre con quien estuvieren conviviendo [Art. 225.3].
iii. En tercer lugar, en cualquiera de los casos del art. 225, cuando las circunstancias lo requieran
y el interés superior del hijo lo hagan conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal
del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica.
Siempre que juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer
de oficio o a petición de parte la frecuencia y libertad con que otro padre mantendrá relación
directa y regular.
iv. Finalmente podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o a personas competentes [Art. 226]. En esta
elección se preferirán a los consanguíneos más próximos, y sobre todo a los ascendientes.

~ Se entiende que hay inhabilidad física o moral:

1° Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2° Cuando padecieren alcoholismo crónico;
3° Cuando no velaren por crianza, cuidado personal o educación del hijo;
4° Cuando consintieren en que hijo se entregue a la vagancia o mendicidad;
5° Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6° Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor;
7° Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

~ 91 ~
 "Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros" [Art. 225.final]

Criterios y circunstancias que debe ponderar el juez para el establecimiento del régimen y ejercicio del
cuidado personal [Art. 225-2]
a) Vinculación afecta entre el hijo y sus padres y demás personas de su entorno familiar.
b) Aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno
adecuado.
c) Contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre.
d) Actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro.
e) Dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación.
f) Opinión expresada por el hijo.
g) Resultado de los informes periciales.
h) Acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) Domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.
Todas estas reglas ceden ante el interés superior de los hijos, así lo establece la \Corte Suprema\.

# Custodia compartida es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres
que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que
asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

Es alternativo, pues a falta de pacto en contrario, rige la atribución legal de cuidado personal ya expuesto.
Es convencional, pues requiere pacto expreso de los padres, sea en un convenio regulador o un acuerdo
alcanzado durante el juicio [Art. 225-2.h)].
No tiene cabida en caso que ambos padres vivan juntos, pues en dicho caso les toca de consuno.

2. Derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular

# Relación directa y regular es aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre o madre que no
ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable [Art. 229].

Reglas del art. 229:

a) El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento
del deber de mantener con el hijo una relación directa y regular23.
Reglas para solicitar este derecho-deber [Art. 48 L. 16.618]:
i. Si padres viven separados, y no hubieren acordado forma en que padre que no tiene cuidado personal
mantendrá la relación directa y regular, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez que la regule.
ii. Asimismo, se podrá pedir al tribunal que modifique la regulación que se haya establecido de común
acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor.

23 Nuestra normativa no exige necesariamente que el contacto sea personal, bastando, en algunos casos, la comunicación por
medios tecnológicos, así ha fallado la \Corte de Apelaciones de Santiago\

~ 92 ~
 iii. Si se sometiere a decisión judicial a quién corresponde ejercer el cuidado personal, y no se debatiere
sobre la relación directa y regular. La resolución se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito
de los antecedentes.
b) Este derecho se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado,
o en su defecto, con las que el juez estime conveniente.
c) Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y
cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior
de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente la edad
del hijo, la vinculación efectiva entre el hijo y su padre, el régimen de cuidado personal que se haya acordado
o determinado y cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
d) El juez debe asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo
las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
e) El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y
regular que se establezca a favor del otro padre.
f) Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

"El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos" [Art. 229-2].
También se puede permitir este régimen comunicacional a otros parientes [Art. 48. final L. 16.618].

~ Autorización para que menor pueda salir al extranjero [Art. 49 L. 16.618]

a) Si tuición del hijo no ha sido confiada por juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir
sin autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido en su caso.
b) Confiada la tuición a uno de los padres o un tercero, hijo requiere autorización de aquél.
c) Cuando se ha regulado el derecho del art. 229, se requerirá también la autorización de éste.
d) En los demás casos, deberá solicitarse autorización del Juez de Familia.

En caso de imposibilidad o negativa infundada a prestar autorización: Podrá ser otorgada por juez de familia
del lugar en que tenga residencia el menor,
Sanciones por incumplimiento del régimen comunicacional:
a) Recuperación del tiempo no utilizado: Cuando por razones imputables al padre que tenga el cuidado
personal del menor se frustre, retarde o entorpezca el régimen comunicacional, el padre o madre a quien
corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado.
b) En caso que padre o madre a quien corresponda mantener relación directa y regular deje de cumplir, podrá
instarse a darle cumplimiento bajo apercibimiento de decretar suspensión o restricción24.
c) El que fuere condenado a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo
señalado por tribunal, será apremiado en la forma del art. 543 CPC.

3. Derecho de corrección del hijo.

"Los padres tendrá la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su
desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso,
ejercerse en conformidad a la ley y a la convención sobre los derechos del niño" [Art. 234].
Esta facultad se extiende a cualquier otra persona a quien corresponda el cuidado personal.

24 Lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al art. 66.3 L. 16618.

~ 93 ~
 4. Derecho-deber de crianza y educación del hijo.
"Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Este se
basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados,
participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos".

Padres privados del derecho de educar a sus hijos:

a) Cuando filiación de menor haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre
b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona.
c) Cuando padre hubiere abandonado al hijo.
d) Cuando hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste.
e) Cuando padre o madre hubiere sido condenado por delito sexual cometido al menor, debiendo así
declararse en la sentencia condenatoria.

Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos

a) Si ambos padres están casados en sociedad conyugal: serán de cargo de ella.
b) Si no hay sociedad conyugal, padres contribuirán en proporción a sus facultades.
c) En caso de fallecimiento de padre o madre, corresponden al sobreviviente.
d) Si hijo tuviere bienes propios, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales.
e) Insuficiencia o falta de los padres, pasa a sus abuelos por una y otra línea conjuntamente. En caso de
insuficiencia de uno de los padres, obligación pasa a abuelos de su línea, en subsidio a abuelos de otra
línea.
f) En caso de desacuerdo entre obligados a contribución de los gastos, será determinada por juez.

Derechos que asisten a quien alimenta y cría un hijo ajeno [Art. 240]. Si hijo es abandonado por padres y
alimentados por otra, para sacarlo de su poder, deberán ser autorizados por el juez, y previamente deberán
pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez. Juez lo autorizará sólo si es conveniente.

Suministro de alimentos al menor ausente de su casa25.

§ LA PATRIA POTESTAD

# La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados [Art. 243].
Recae sobre los bienes del hijo no emancipado y sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

Titulares de la patria potestad.

"...Será ejercida por el padre o madre, o ambos conjuntamente, según convengan... a falta de acuerdo, al
padre toca el ejercicio de la patria potestad" [Art. 244].
Como uno de los atributos es la representación del menor, es fundamental para los terceros que contraten
con éste conocer quién realmente lo representa. Por lo tanto, para determinar el titular de la patria potestad
debemos conocer las reglas que da la ley:

25 Sihijo menor se ausenta de su casa y, estando en urgente necesidad, es auxiliado por terceros para que pueda subsistir, el que haga
las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto posible, y así se presume legalmente que fue autorizado
por padre o madre para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razón de alimentos, podrá exigir a padres el pago.

~ 94 ~
 I. Determinación legal. Si no hay acuerdo entre los padres, toca al padre y a la madre en conjunto [Art. 244.2]
Los padres podrán actuar indistintamente en actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se
requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se
negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial [Art. 244.1]

II. Determinación convencional. Los padres pueden acordar que patria potestad la tenga la madre, o el padre y
madre en conjunto [Art. 244.1].
a) Este acuerdo es solemne, debe hacer por escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro
Civil
b) Este acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
c) Tal subinscripción debe practicarse dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento.

III. Determinación judicial. Cuando interés del hijo lo haga indispensable, el juez, a petición de uno de los padres,
puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de este derecho, o radicarlo en
uno solo de los padres [Art. 244.3]. Sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción.
\!/ Las subinscripciones de los dos casos anteriores son sólo medida de publicidad frente a terceros.
¿Puede el Registro Civil oponerse a subinscribir si se le requiere la subinscripción pasados los 30 días?
¿Sería necesario un nuevo acuerdo o nueva sentencia, para que plazo comenzara nuevamente?
Todas estas dudas son consecuencia de una norma mal redactada.

IV. Determinación subsidiaria: "En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes corresponderán al otro de los padres [Art. 244.final].

V. Situación de padres que viven separados. Será ejercida por aquel que tenga su cargo el cuidado personal del
hijo o por ambos, de conformidad al art. 225 [Art. 245].
¿Qué pasa con patria potestad cuando el cuidado del hijo es confiado a un tercero?
R.- La patria potestad es un atributo exclusivo del padre o madre, jamás corresponde a un tercero.
¿Se puede modificar el régimen de patria potestad del art. 245.1?
R.- Sí, por acuerdo de los padres o por resolución judicial fundada en el interés del hijo26.

VI. Caso de filiación determinada judicialmente contra oposición de padre y de madre, de la filiación
indeterminada respecto del padre y madre o de padres que no tengan derecho a ejercer patria potestad.
En este caso será necesario nombrar un tutor o curador al hijo [Art. 248].

Atributos de la patria potestad.

A. Derecho legal de goce o usufructo legal27

# Es la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia
de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles, o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles [Art. 252]

26 En este caso pueden atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos, si la ejercían conjuntamente
27 Con ley 19.585 este derecho pasó a llamarse derecho legal de goce, ya que claramente no es un derecho real de usufructo porque
NO da derecho de persecución contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, se rige supletoriamente por
normas del derecho real de usufructo.

~ 95 ~
 Características:
a) Es un derecho personalísimo [1]
b) En inembargable [Art. 2466.final]
c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni hacer inventario solemne28.
d) Si quien goza de este derecho es la mujer casada en sociedad conyugal, se considera separada de
bienes respecto de su ejercicio y de lo que él obtenga [3]
e) Si patria potestad la ejercen conjuntamente los padres, el derecho legal de goce se distribuirá en la
forma que ellos lo tengan acordado, a falta de acuerdo se divide en partes iguales [4].

Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce [Art. 250]. Recae sobre todos los bienes del hijo, con
las siguientes excepciones:
a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo. Goce lo tiene el hijo [Art. 250]
b) Bienes adquiridos por hijo a título de donación, herencia o legado con estipulación expresa que no tenga
el goce o la administración quien ejerza la patria potestad, o haya impuesto condición de obtener la
emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo [Art. 250n°2]
c) Herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre
o madre que tiene la patria potestad, caso en que goce corresponderá al hijo o al otro padre [Art. 250n°3]

~Si padre o madre que tiene patria potestad no puede ejercer el derecho sobre uno o más bienes, este derecho
pasará al otro, y si ambos están impedidos, propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador.

B. Administración de los bienes del hijo. Debemos distinguir:

a) Bienes que forman el peculio profesional o industrial: administrados por hijo, con limitación art. 25429.
b) Otros bienes, administrados por el padre o madre que tenga el derecho legal de goce.
Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a un curador [Art. 253].

Facultades administrativas del titular.

Regla general: administra con más amplias facultades.
Excepciones:

1. Para gravar o enajenar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o
sus derechos hereditarios, se requiere autorización judicial con conocimiento de causa [Art. 254].
Sanción en caso de incumplimiento: Nulidad relativa.

2. No podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a tutores y
curadores.
a) Situación de las donaciones:
i. Inmuebles: Padre No podrá donar bienes raíces, al ser norma prohibitiva sanción: nulidad
absoluta.

28 Debe sí llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos.
29 No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.

~ 96 ~
 ii. Muebles: Para donarlos requiere autorización judicial. Juez sólo autorizará si existe causa grave,
que donación sea proporcional a facultades del pupilo y que no sufran un menoscabo notable los
capitales.
En este caso la sanción es la nulidad relativa.
b) Situación de los arriendos. Padre no podrá dar en arriendo bienes raíces de hijo por más de 5 años si
son urbanos ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para que menor cumpla
18 años. Sanción es inoponibilidad del exceso.
c) Situación de aceptación o repudiación de una herencia.
i. Aceptación: Padre tiene que aceptar con beneficio de inventario. Si no lo hace de esa forma, menor
no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda [Art. 1250.final].
ii. Repudiación: Padre requiere decreto del juez con conocimiento de causa. Lo mismo para legados.
Sanción es nulidad relativa.

3. Limitaciones respecto de partición de bienes en que tenga interés el menor [Art. 1322].
Padre requiere autorización judicial para provocar partición de las herencias o bienes raíces en que tenga
interés el menor30. Designación de partidor debe ser aprobado por la justicia.
La falta de autorización trae consigo la nulidad relativa de la partición.

Responsabilidad del padre o madre por administración [Art. 256]

Responde hasta de culpa leve. La responsabilidad se extiende a la propiedad y los frutos, en aquellos bienes
del hijo en que tiene la administración pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades
sobre los bienes.
El art. 2481n°4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta clase.

Extinción de la administración del padre o madre.

a) por emancipación del hijo;
b) Por suspensión de la patria potestad del padre o madre;
c) Caso que se prive al padre, madre o ambos, por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual y así se establezca por sentencia judicial (subinscrita al margen de inscripción de nacimiento).

"Al término de patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que
hayan ejercido sobre sus bienes" [Art. 259].

C. Representación legal del hijo menor.

El hijo menor puede ser absoluta o relativamente incapaz, según sea impúber o menor adulto. En el primer
caso sólo puede actuar a través de su representante legal. En el segundo, representado o autorizado.
Sin embargo, el hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos:
a) Actos judiciales o extrajudiciales referidas s su peculio profesional o industrial;
b) Contraer matrimonio.
c) Reconocer hijos y otorgar testamento [Art. 262 y 1004].

30 Autorización
se requiere sólo para provocar la partición, no para intervenir en una partición que se haga de común acuerdo,
en conformidad al art. 1325, así lo ha resuelto la \Corte Suprema\.

~ 97 ~
1. Representación extrajudicial del hijo.
El representante legal del hijo es el padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad o, si ninguno lo
tuviere, lo representará el respectivo curador.
Por lo tanto, para que hijo actúe válidamente, requiere una formalidad habilitante: actuar por medio de
representante legal o autorizado por éste.
En caso de impedimento o negativa del padre o madre para autorizar al hijo, la ley NO ha contemplado
solución, por lo que la /doctrina/ concluye que no corresponde autorización judicial subsidiaria.

Efectos de los actos o contratos del hijo no autorizados por su representante legal.
Regla general: Le obligan exclusivamente en su peculio profesional o industrial31 [Art. 260.1]. Si no
tiene peculio profesional o industrial, se vuelve a sanción normal: Nulidad relativa.
Exc./ El art. 260.2 establece una excepción a la regla del art. 260.1, donde no se va a obligar el peculio
profesional o industrial: "No podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado sin autorización escrita de
las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado.

Efectos de los actos o contratos realizados a través de sus representantes legales o autorizados por éstos.
a) Si los padres se encuentran casados en sociedad conyugal, los actos y contratos celebre fuera de su
peculio profesional, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las reglas de la sociedad,
y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dicho acto o
contrato.
b) Si no hay sociedad conyugal, actos y contratos sólo obligan al padre o madre que haya intervenido, lo
que no obsta a que éste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho ha debido
proveer a las necesidades del hijo.

2. Representación judicial del hijo. Debemos distinguir:

a) Juicios que hijo es demandante o querellante.
Para comparecer en juicio, hijo debe ser representado o autorizado por padre que ejerce patria potestad.
Si padre o madre niegan su consentimiento, o si están inhabilitados para prestarlos, podrá el juez suplirlo,
y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis.
Pero si juicio versa sobre un derecho de su peculio profesional, puede actuar por sí solo.
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo.
Actor debe dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo
en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, basta que se dirija en contra de uno de ellos.
Si el padre o madre no pudiere o quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla,
y dará al hijo un curador para la litis. (Estas reglas no rigen en juicio sobre el peculio profesional del
hijo).
c) Juicios criminales contra el hijo.
No es necesario autorización o representación, pero padre o madre que tiene patria potestad será obligado
a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa.
d) Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad.
Será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis.

31 Lo normal sería que la acto o contrato fuese relativamente nulos, pero la ley, para proteger a esos terceros, establece que
tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o industrial.

~ 98 ~
 La ley silencia sobre el caso que sea el padre o madre quien demande al hijo, en este caso se le debe
designar un curador para que lo represente en la litis \Jurisprudencia\.

~Juicios seguidos entre padre con hijo, deben proveer a éste de expensas para el juicio, que regula el
tribunal.

Suspensión de la patria potestad. Puede suspenderse sin extinguirse en los siguientes casos:
a) Demencia del padre o madre que la ejerce.
b) Menor edad del padre o madre que la ejerce.
c) Por estar padre o madre en entredicho de administrar sus bienes.
d) Larga ausencia u otro impedimento físico, que siga perjuicio grave a intereses del hijo.

¿Cómo opera suspensión de la patria potestad?

a) Regla general: Decretada judicialmente con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los
parientes del hijo y el defensor de menores. Competencia del juez de familia.
b) Exc./ Opera de pleno derecho cuando causa es menor edad del padre o madre.

Recuperación de patria potestad: Cuando cese causa, podrá judicialmente ordenarse su recuperación
considerándose el interés del hijo [Art. 268].
La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (requisito de oponibilidad).

Efectos de la suspensión: -Si se suspende respecto de uno, pasará a ser ejercido por el otro padre.
-Si se suspende respecto de ambos, hijo quedará sujeto a guarda.

Emancipación
# La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre o de la madre, o de ambos,
según el caso. Puede ser legal o judicial32.

1. Emancipación legal: Es la que se produce por el solo ministerio de la ley, en los casos del art. 270:
a) Muerte del padre o madre (salvo que corresponda ejercer patria potestad al otro);
b) Decreto que da la posesión provisoria (o definitiva) en su caso, de los bienes del padre o madre
desaparecido (salvo que corresponda ejercer patria potestad al otro).
c) Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.

2. Emancipación judicial: Es la que se produce por sentencia judicial, en los casos del art. 271:
a) Cuando padre o madre maltrata habitualmente a hijo (salvo que corresponda ejercerla al otro);
b) Cuando padre o madre ha abandonado al hijo (salvo que corresponda ejercerla al otro);
c) Por sentencia judicial ejecutoriada el padre o madre ha sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva.
d) Inhabilidad física o moral del padre o madre (si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad).

La resolución judicial que decrete la emancipación debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento.

32 Las normas sobre emancipación son de orden público. Por esta razón las causales las establece taxativamente la ley.

~ 99 ~
 Efectos de la emancipación:
a) Emancipación no transforma al menor en capaz (Exc./ haber llegado a mayoría de edad).
b) Emancipación es irrevocable. Excepciones:
i. Por muerte presunta.
ii. Por sentencia judicial fundada en inhabilidad moral.
En estos casos podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando
se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, y que además conviene a
intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar sólo produce efectos desde que se subinscriba al
margen.

§ DERECHO DE ALIMENTOS

# Alimentos comprende no sólo el sustento (comida), sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza
básica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio [Art. 323]33.

# Derecho de alimentos es aquel que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los
medios para proporcionárselo, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social,
que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, saludo, movilización, enseñanza básica y media,
aprendizaje de alguna profesión u oficio.

Clasificación:
1. Atendiendo a si obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser:
alimentos voluntarios o legales o forzosos.
2. Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva: alimentos legales pueden
ser provisorios o definitivos.
3. Otra clasificación, más propia de los alimentos que del derecho en sí, es la que distingue entre pensiones
futuras y pensiones devengadas.

Alimentos forzosos y voluntarios.

a) Forzosos: Los que establece la ley;
b) Voluntarios: Emanan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una parte.
\!/ El Código Civil ha reglamentado únicamente los alimentos legales [Art. 327]34.

Alimentos provisorios y alimentos definitivos.

a) Provisorios: Son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, con el sólo mérito
de los documentos y antecedentes presentados junto a la demanda [Art. 327].
b) Definitivos: Los que se determinan en una sentencia definitiva firme.
\!/ Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en definitiva no
se da lugar a su demanda, a menos que haya sido interpuesta de buena fe y con fundamento plausible [Art.
327].

33 El legislador no dio un concepto de alimentos, pero da una clara idea en el art. 323.
34 Las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o donación, deben estarse a voluntad del testador o
donante.

~ 100
 En los juicios en que se demanden alimentos, el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios,
junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados35.
El demandado tendrá plazo de 5 días para oponerse al monto provisorio decretado.
Presentada la oposición, juez resolverá de plano, salvo que del mérito de los antecedentes estime necesario
citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los 10 días siguientes.

Alimentos futuros y devengados. Se estudiará más adelante.

Requisitos del derecho de alimentos.

1. Estado de necesidad en el alimentario.
"Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posición social" [Art. 330].
Si el alimentario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria
corresponde al alimentante \Jurisprudencia\
La /doctrina/, por su parte, sostiene que dicha jurisprudencia es contraria al art. 1698, pues de acuerdo a esta
disposición quien demanda alimentos debe probar los hechos en que funda su acción, entre otros, su estado
de necesidad.
2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos [Art. 329].
Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios suficientes a quien los demanda (alimentario).
Para estos efectos, el juez al proveer la demanda, ordenará que el demandado acompañe a la audiencia
preparatoria las liquidaciones de sueldo, copia de declaración de impuesto a la renta y boletas de
honorarios. Si no dispone de tales documentos, acompañará una declaración jurada en que deje constancia
de su patrimonio y capacidad económica [Art. 5°.1 L. 14.908].
Si demandado no cumple, tribunal puede solicitar de oficio esta información a los organismos que
correspondan (AFP, SII, isapres, etc.).
\!/ Excepción, la ley presume que alimentante tiene medios para dar alimentos cuando los demanda un
menor a su padre o madre.
En virtud de esta presunción, el monto mínimo de pensión alimenticia no podrá ser inferior al 40% del
ingreso mínimo remuneracional. Siendo dos o más menores, monto no puede ser inferior a 30% por cada
uno de ellos [Art. 3.1 L. 14.908].
Se trata de una presunción simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario.
Acción pauliana en materia de alimentos Los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe,
con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario, así como actos simulados o aparentes,
se entenderá que tercero está de mala fe cuando conozca o deba conocer la intención fraudulenta del
alimentante. Esta acción se tramitará como incidente ante el juez de familia [Art. 5.final L. 14.908] .
3. Que exista causa legal. El art. 321 señala a quienes se deben alimentos36:
a) Al cónyuge;
b) A los descendientes;
c) A los ascendientes;
d) A los hermanos;
e) Al que hizo una donación cuantiosa.

35 Estaactuación del tribunal debe ser oficiosa si no ha sido expresamente, ya que el juez que no de cumplimiento a esta
obligación incurre en una falta, la que puede atacarse mediante recurso de queja.
36 No es la única norma, pues la ley 14.908 confiere alimentos a la madre del hijo que está por nacer.

~ 101
 Reciprocidad en materia de alimentos.
Lo normal en materia de alimentos es que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra,
está también obligado a proporcionárselos, si esta última los necesitare.
Exc./
a) Caso de hijos cuando filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre
o madre. Estos últimos no pueden demandar de alimentos a sus hijos.
b) b) Caso n°5 del art. 321, pues sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación cuantiosa;
la situación inversa no se da.

Pluralidad de título para demandar alimentos [Art. 326]

En caso que una persona tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, podrá hacer uso de
uno de ellos, en el siguiente orden:
1° Al donatario a quien haya hecho una donación cuantiosa.
2° Al cónyuge.
3° A los descendientes.
4° A los ascendientes.
5° A los hermanos.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado más próximo. Entre los de un
mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá en proporción
a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, juez distribuirá los alimentos en proporción
a las necesidades de aquéllos37.

Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades
del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos [Art. 3.final L. 14.908].
a) No se puede demandar a un mismo tiempo a los padres y a los abuelos. Estos últimos sólo pueden ser
demandados cuando se haya establecido a través de una sentencia ejecutoriada la insuficiencia del padre
para otorgar alimentos \Corte de Apelaciones de Concepción\.
b) La obligación de los abuelos es simplemente conjunta.
c) Debe demandarse primeramente a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio
de éstos, a los abuelos de la otra línea.

Características del derecho de alimentos

1. Es un derecho personalísimo.
2. Es intransferible e intransmisible [Art. 334]
3. Es irrenunciable [Art. 334]
4. Es imprescriptible
5. Es inembargable [Art. 1618n°9]
6. NO se puede someter a compromiso [Art. 229 COT].
7. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente [Art. 2451]
8. No cabe compensación a su respecto [Art. 335].

\!/ Las pensiones alimenticias devengadas no tienen las anteriores características, por lo que se pueden
renunciar, ceder, transmitir, prescribir, etc. [Art. 336].

37 Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.

~ 102
 Características de la obligación alimenticia.
1. No se puede extinguir por compensación [Art. 335].
2. Es intransmisible.
a) Así opina la /doctrina mayoritaria/. Si fallece alimentante, obligación no pasa a herederos, sino que se
hace exigible sobre el patrimonio del causante como baja general de la herencia. Dan los ss.
argumentos:
i. Art. 959n°4: La obligación alimenticia constituye baja general de la herencia.
ii. {Historia fidedigna} En proyecto de 1853 se transmitía, disposición que fue sustraída por la
comisión revisora teniendo en cuenta el derecho francés, en que obligación era intransmisible.
b) /Aguirre Vargas/ sostiene que obligación alimenticia es transmisible. Argumenta:
i. Regla general es que todas las obligaciones son transmisibles, la excepción requiere texto expreso.
ii. Herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por éstos.
iii. Alimentos debidos por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario.

Competencia y procedimiento.
Juicios de alimentos son conocidos por el juez de familia de domicilio del alimentante o del alimentario, a
elección de éste último. El procedimiento será el indicado por ley que crea juzgados de familia.
Las demandas de aumento de alimentos, pueden ser conocidas por el mismo tribunal que las decretó o el
del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste último.
Las de rebaja o cese las conocerá el tribunal del domicilio del alimentario

Límite temporal de la obligación alimenticia.

Los alimentos se deben desde la primera demanda (notificación) y se pagarán por mensualidades
anticipadas. Mientras no se demanden, nada se debe [Art. 331.1].
Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando
las circunstancias que legitimaron la demanda [Art. 332.1].

Fijación y cuantía de los alimentos.

"El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se
conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro
establecimiento análogo..." [Art. 333].
Lo normal será que el juez fije la pensión de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo, el juez
podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentantes, quien no podrá enajenarlos sin autorización del juez
[Art. 9.2 L. 14.908]38
Estos derechos reales no perjudicarán a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa
anterior a su inscripción.
El usufructuario, usuario y el que goce el derecho de habitación quedará exento de las obligaciones de otorgar
caución y confeccionar inventario, sólo serán obligados a confeccionar inventario simple39.

Monto máximo y reajustabilidad de la pensión alimenticia.

a) Monto máximo: Tribunal no puede fijar suma o porcentaje que exceda el 50% de rentas de alimentante.

38 Sise trata de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de
enajenar o gravar en los registros del Conservador de Bienes Raíces.
39 Finalmente, existe incompatibilidad para el cónyuge de demandar la constitución de estos derechos con la declaración de
bien familiar sobre los mismos bienes.

~ 103
 b) Reajustabilidad: Cuando pensión no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos
mínimos, ni en otros valores reajustables, sino es una suma determinada, ésta se reajustará semestral-mente
de acuerdo al alza del IPC. El secretario del tribunal procederá a reliquidar la pensión alimenticia.

Modalidades de pago de los alimentos.

1. Retención por parte del empleador.
Es la regla general si afecta a trabajador dependiente40.
2. Depósito en cuenta de ahorro en Banco del Estado a nombre del alimentante.
3. Imputación de gastos útiles y extraordinarios.
Juez puede decretarlo, en forma parcial o total, si dichos gastos satisfacen necesidades permanentes de
educación, salud o vivienda del alimentario.

Garantías y medidas destinadas a asegurar el cumplimiento y pago de la obligación de alimentos.

a) Otorgamiento de cauciones. Juez podrá ordenar que deudor garantice cumplimiento con hipoteca o prenda,
o con otra forma de caución41.
b) Configuración de título ejecutivo. Toda resolución judicial que fije una pensión alimenticia o que aprobare
una transacción, tendrá mérito ejecutivo.
i. El requerimiento de pago se notificará de acuerdo al art. 23 de Ley que crea juzgados de familia.
ii. Sólo será admisible excepción de pago y siempre que se funde en antecedente escrito.
iii. Si no se opusieran excepciones en plazo legal, se omitirá sentencia y bastará el mandamiento para que
acreedor haga uso de su derecho.
iv. El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensión alimenticia será
suficiente para el pago de cada una de las venideras.
c) Apremios al deudor: En caso de incumplimiento de una o más de las pensiones decretadas, se podrá decretar
arresto nocturno entre las 22 hrs. de cada día hasta las 06 hrs. del día siguiente, hasta por 15 días. Asimismo,
la posibilidad de decretar arraigo nacional. Se aplicará al que ponga término a la relación laboral por
renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada.
d) Retención de la devolución anual de impuestos, si existen pensiones insolutas y petición de parte.
e) Suspensión de licencia de conducir hasta por 6 meses, si existen pensiones insolutas y petición de parte.
f) Multa a beneficio fiscal al empleador que no retiene la pensión.
g) Sanciones a terceros que interfieran en el pago de la pensión.
i. Serán solidariamente responsables del pago de obligaciones los que dificultaren o imposibilitaren el
fiel y oportuno cumplimiento.
ii. El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir su
notificación o el cumplimiento, serán sancionado con pena de reclusión nocturna, entre las 22 hrs. y las
06. hrs
h) Ley de Responsabilidad Parental y pago efectivo de Pensiones de Alimentos: Se pagara mediante los
Fondo o el patrimonio que tenga el alimentante en sus cuentas bancarias u otros instrumentos de
inversión .

Modificaciones de las pensiones de alimentos. La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible
mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Pero si estas circunstancias varían, las
sentencias son modificables [Art. 332.1].

40 Éste
podrá solicitar al juez, por una sola vez y con fundamento plausible, en cualquier estado del juicio y antes de la sentencia,
que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador, siempre que dé garantías suficientes de pago

~ 104
 Si alimentante percibe ingresos superiores y las necesidades del alimentario se incrementaron, hay motivo para
demandar el aumento de la pensión. Por el contrario, cabe rebajar la pensión si el alimentante comprueba una
desmejorada situación económica.
Por ello, las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada material.

Extinción de la obligación de alimentos.

La regla general es que alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Pero en ningún caso más allá de la
vida del alimentario. Hay casos en que se extingue la obligación alimenticia:
a) Alimentos concedidos a descendientes y hermanos se devengan hasta que cumplan 21 años
b) Caso de injuria atroz, según el art. 968.
c) Padres que abandonaron al hijo en su infancia.

§ ESTADO CIVIL

# El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer
ciertas obligaciones civiles [Art. 304].

Esta definición es criticada por la /doctrina/, pues se asemeja a la definición de capacidad o nacionalidad, no
haciendo ninguna referencia a las características clásicas del estado civil.
Por ello /Somarriva/ la define como el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende
principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles.

Características:
a) Es un atributo de las personas naturales.
b) Es uno e indivisible. No se pueden tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una
misma fuente.
c) Es incomerciable.
d) Es irrenunciable.
e) No se puede transigir.
f) Es imprescriptible.
g) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros.
h) Es permanente.

Efectos del estado civil: Son los derechos y obligaciones que de él derivan, estos derechos son de orden
público, y los señala la ley, sin que juegue en esta materia el principio de autonomía de la voluntad42.

Fuentes del estado civil:

a) La ley (estado civil de hijo).
b) La voluntad de las partes (estado civil de casado, reconocimiento voluntario de un hijo).
c) Ocurrencia de un hecho (por ejemplo, la muerte, que genera el estado civil de viudo).
d) Sentencia judicial (sentencia que declara a una persona hijo de otra).

42 Así, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges: fidelidad, socorro, ayuda
mutua, etc.

~ 105
 Sentencias en materia de estado civil.
La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes [Art. 3°.2]
Esta regla sufre una excepción en el caso de sentencias que declaren verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo. Estas valen respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea. Esta excepción rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugnación de
paternidad o maternidad [Art. 315]43.

Requisitos de la sentencia en materia de estado civil para que produzca efectos absolutos [Art. 316]:
a) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
b) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor [Art. 317];
c) Que no haya habido colusión en el juicio.

Son legítimos contradictores en la cuestión de paternidad el padre contra el hijo, o el hijo contra el
padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes
el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se
hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.
La prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los 5 años subsiguientes a la sentencia.

Prueba del estado civil.

El Código Civil consagra reglas especiales para la prueba del estado civil:

A. Medios de prueba principales

Están constituidos por las partidas del Registro Civil: "El estado civil de casado, viudo y de padre, madre
o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, muerte, y de
nacimiento" [Art. 305].
El estado civil que se prueba es el de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo y de padre, madre
o hijo.
a) Se acreditan frente a terceros y se prueban por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte y de
nacimiento.
b) El estado civil de hijo se acredita y prueba por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto
de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación44.

~Las partidas permiten acreditar la edad y la muerte de una persona45 [Art. 305]

Impugnación de las partidas.

Las partidas producen plena prueba sobre los hechos que dan prueba.
Para destruir su valor probatorio es menester impugnarlas, y ellas se impugnan:
1. Por falta de autenticidad: Si bien se presumen auténticas, puede probarse que se han falsificado.

43 Esta regla sólo se aplica a los juicios constitutivos de estado civil y no a aquellos de carácter patrimonial, en que filiación
sólo sirve de fundamento a la acción.
44 Con la combinación de distintas partidas se pueden probar otros parentescos. Por Ej. la condición de hermano se probará
con la partida de matrimonio de los padres y las partidas de nacimientos de los hijos.
45 A falta de partida, la edad la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras [Art. 314].

~ 106
 2. Por nulidad: No está expresada en la ley. Podría impugnarse en caso que el funcionario que practicó la
inscripción era incompetente.
3. Por falsedad de las declaraciones: Si bien las declaraciones de las partes se presumen verídicas, puede
probarse que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad.
4. Por falta de identidad: Esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere
y la persona a quien se pretenda aplicar.

B. Medios de prueba supletorios. Hay que distinguir:

1. Prueba supletoria del matrimonio.

"La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones
de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la
notoria posesión de ese estado civil [Art. 309.1].
Debe entenderse que falta una partida tanto cuando no existe como cuando no es posible conseguirla.
Para recurrir a estos medios supletorios: ¿Es necesario acreditar previamente la falta o extravío de la
sentencia?
a) /Claro Solar/: Se debe acreditar la falta para que pruebas supletorias sean admisibles y así lo
manifiesta claramente el art. 31346.
b) /Somarriva/ Piensa distinto, del art. 313 se desprende que el único efecto que produce el no explicar
o probar satisfactoriamente la falta de partidas es el mayor cuidado que deberá poner el juez en lo
que se refiere a la prueba de la posesión notoria.

¿La ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorio en el artículo 309?
a) /Fernando Fueyo/ Señala que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas
se usen sucesivamente en el orden dispuesto en el art. 309, ni menos se ha impedido el empleo de
varios de ellos para el establecimiento del estado civil.
b) /Ramos Pazos/ cree que el art. 309 establece un cierto orden, pues la posesión notoria sólo se admite
"en defecto" de los otros medios supletorios.

a. Prueba del estado civil de casado por otros documentos auténticos

/Somarriva/ señala que "instrumentos auténticos" se refiere a instrumentos públicos.
/Fueyo/ estima que sólo deben ser auténticos, es decir, que guarden relación de identidad con la
situación original. En este mismo sentido \Corte Suprema\.

b. Prueba del estado civil de casado por testigos presenciales [Art. 309].

c. Prueba del estado civil de casado por la posesión notoria47.

Se entiende por poseer un estado civil su goce público, sin protesta ni reclamo de nadie.
La posesión notoria del estado de matrimonio consiste, principalmente:

46 Elart. 313 exige que para admitir la notoria posesión del estado civil, que es la última de las pruebas aceptadas por el artículo
309, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida o extravío de libro o registro en que
debiera encontrarse.
47 Sólo se puede probar por este medio el estado civil de casado [Art. 309.1].

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 -En haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y
sociales (nombre y trato).
-Y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general (fama).

Requisitos de la posesión notoria:

a) Posesión tiene que ser pública, no clandestina [Art. 310].
b) Debe ser continua [Art. 312].
c) Debe haber durado 10 años a lo menos [Art. 312].
d) Debe haberse probado en la forma indicada en el art. 312: Por un conjunto de testimonios fidedignos,
que lo establezcan de un modo irrefragable.

2. Prueba supletoria de la filiación

A falta de partida o subinscripción, la filiación matrimonial o no matrimonial, sólo podrá probarse por los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado.
Por ej. Acta extendida ante cualquier oficial del registro civil, escritura pública o testamento.
A falta de estos instrumentos auténticos, sólo podrá probarse en el correspondiente juicio de filiación.

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