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DIVORCIO
Son dos las posturas que a lo largo de la
historia se han enfrentado respecto a la
conveniencia o no de regular la institución
del divorcio en un determinado Estado
Estas son las posiciones antidivorcista y
divorcista.
1.- POSICION ANTIDIVORCISTA
En cuanto a esta, parte del entendido
que el matrimonio es una institución
natural, la cual tiene como rasgo
esencial la indisolubilidad del vínculo
que une a los cónyuges.
Así, el divorcio, que es una creación
del hombre, lo único que hace es
afectar grave e irremediablemente al
carácter natural del matrimonio.
La existencia del divorcio genera males
irreparables, debido a que estimula la
celebración de diversos matrimonios sin
que se tome conciencia de su real fin,
impide que los conyuges presten todos sus
esfuerzos para dar solución a los conflictos
familiares, pone en peligro económico a la
mujer y desnaturaliza al matrimonio al
dejar de lado el interés público que lo
fundamenta y al no permitir que se
cumplan los fines matrimoniales de
procreación y mutuo auxilio.
2.- POSICION DIVORCISTA
Sostiene que el divorcio resulta ser
conveniente para la sociedad porque da
solución a los denominados matrimonio
rotos; es decir, que pone fin a aquellas
relaciones en los que no existe un nexo
real afectivo que pueda justificar su
existencia .
En este sentido, la indisolubilidad del
matrimonio no puede ser vista como una
regla absoluta ni general, debido a que la
unión entre los cónyuges puede debilitarse
y por ende se deja de cumplir con los fines
que la sustentan, a tal punto que resulte
ser más dañoso mantener el vínculo que
separarlo.
REGULACIONDEL
DIVORCIO
La necesidad de regular el divorcio se
traduce en el hecho que existen
matrimonios rotos que por sus
circunstancias concretas requieren que el
vínculo matrimonial pueda disolverse.
Así, el divorcio busca poner fin a las
situaciones que se generan por seguir
manteniendo el vínculo anómalo.
TEORIASDEL
DIVORCIO
1.- DIVORCIO ABSOLUTO : Se estará
ante un divorcio absoluto cuando se
pretende disolver de forma directa el
vínculo conyugal, a fin de que los ex esposos
estén nuevamente habilitados para
contraer nuevas nupcias .
TEORIASDEL
DIVORCIO
2.- DIVORCIO RELATIVO :
En cambio, el divorcio relativo
separación de cuerpos, viene o a
divorcio absoluto limitado, toda vez
ser que
un
persiste el vínculo matrimonial pero cesa,
entre otros deberes, de forma principal, el
deber de cohabitar.
TEORIASDEL
DIVORCIO
3.- DIVORCIO CAUSADO :
Este responde a las ideas que entendían al
matrimonio como una institución perpetua
por naturaleza, que solo admite al divorcio
de forma excepcional. De este modo, se tiene
que la ley recoge aquellas conductas que se
configuran como violatorias de los deberes y
derechos conyugales.
TEORIASDEL
DIVORCIO
4.- DIVORCIO INCAUSADO :
En lo que concierne al divorcio incausado, se
estará ante este tipo de divorcio cuando no es
necesario que exista alguna causa invocada y
probada para pretender la separación de
cuerpos o la disolución del vínculo
matrimonial. Así, no existe un cónyuge
culpable o inocente.
TEORIASDEL
DIVORCIO
5.- DIVORCIO SANCION :
En términos generales, la sanción se efectúa
tanto en el aspecto patrimonial como
personal. Así se tiene que si el matrimonio se
sujetó al régimen de la sociedad de
gananciales, el culpable pierde los frutos y
productos que se derivan de los bienes
propios del inocente.
TEORIASDEL
DIVORCIO
6.- DIVORCIO REMEDIO:
El divorcio remedio se caracteriza porque
no busca a un cónyuge culpable, sino que
existe una situación objetiva que vuelve
inviable que siga manteniéndose incólume el
vínculo matrimonial. Así, el divorcio es visto
como un remedio, pues pasa a ser entendido
como una salida del conflicto conyugal
CONCEPTO
Patria Potestad:
1.-Cuando la separación de cuerpos se produce por
mutuo acuerdo
2.-Cuando la separación de cuerpos, se determina por
causal, el Juez confía al cónyuge que obtuvo la
separación.
3.- Si ambos cónyuges son culpables: Los hijos varones
mayores de 7 años – padre; Las hijas menores de edad
e hijos menos 7 años – madre.
FINDELASEPARACIONDECUERPOS
El estado de separación de cuerpos termina por: 1.-
RECONCILIACION
2.- DIVORCIO
3.- MUERTE
1.-RECONCILIACION Restituye todo al estado anterior
reponiendo el vinculo matrimonial que se había relajado.
Supone el olvide y perdón de la ofensa.
La ley permite poner fin a la separación de cuerpos mediante
la reconciliación de los cónyuges.
Por la reconciliación, cesa los efectos de la separación.
1.-RECONCILIACION
Se reanuda la vida en común.
Se reinstaura el régimen de la sociedad de
gananciales.
Concluye el proceso No puede demandarse la
separación de cuerpos por la misma causal,
pero si por una nueva.
Se restablece los derechos y obligaciones del
matrimonio.
La patria potestad sobre los hijos, el deber
alimentario.
2.-DIVORCIO
Producido el divorcio, los ex cónyuges recobran su
capacidad para contraer un nuevo matrimonio.
No es promovida por el Orden Jurídico.
Implica la disolución jurídica definitiva del vínculo
conyugal.
Extingue el estado de familia conyugal.
Genera un nuevo estado :divorciado. Extingue la
sociedad de gananciales
Cuando se da por acuerdo de los cónyuges y hay hijos
menores de edad, debe ser parte del convenio: patria
potestad, tenencia, régimen de visitas, alimentos. Cuando
se establece por mandato judicial: El Juez debe
determinar: la patria potestad, tenencia, régimen de
visitas, alimentos, etc.
3.-MUERTE
La defunción de uno de los cónyuges al
extinguir el vínculo conyugal produce la
terminación de la separación de cuerpos.
Termina la separación.
LOS ALIMENTISTAS
El hijo alimentista es aquel que no ha sido
reconocido por el presunto padre y cuya filiación
no ha sido declarada judicialmente. No obstante
ello, se genera una posibilidad razonable de que
sea el hijo del que tuvo relaciones sexuales con la
madre durante la época de concepción, por lo que
la ley le reconoce el derecho de ser acreedor
alimentario.
Debemos saber que tenemos principios básicos y
garantías fundamentales que deben aplicarse a favor de
todo justiciable y en todos los procesos sean contenciosos
o no. dentro de estas, debemos reconocer que los
principios procesales contemplados en el título preliminar
del código procesal civil resultan bastante importantes.
1.-Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: por el cual
toda persona tiene el derecho de acceder a los tribunales
de justicia para el ejercicio de una acción o en defensa de
sus derechos o intereses, los cuales deben ser conocidos
por un juez justo, razonable e imparcial, el mismo que
debe emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia debidamente motivada, con absoluta sujeción
al debido proceso, y que finalmente dicha resolución
pueda ser ejecutada.
2.-Fines del proceso e integración de la norma
procesal: establece que la finalidad concreta del
proceso es la de atender y resolver un conflicto de
intereses (para un proceso contencioso) o eliminar
una incertidumbre (para un proceso no
contencioso), los cuales deben ser de relevancia
jurídica, para así lograr el fin último y abstracto de
todo proceso, el cual es la paz social en justicia.
LAACCIONALIMENTARIA
La acción alimentaria del hijo no reconocido ni declarado
judicialmente se basa en el derecho a la vida que tiene toda
persona. Por esta razón es que fuera de los casos del art.402°
del Código Civil en que procede la declaración de paternidad
extramatrimonial, el hijo extramatrimonial solo puede
reclamar del presunto progenitor que ha tenido relaciones
coitales con su madre en la época de la concepción una
pensión alimenticia hasta que cumpla la mayoría de edad de
dieciocho años salvo que el hijo habiendo alcanzado la
mayoría de edad, no pueda proveer a su subsistencia por
incapacidad física o mental.
Son hijos alimentistas los hijos extramatrimoniales no
reconocidos ni declarados judicialmente como hijo de un
determinado padre o madre, por ende no llevan sus
apellidos, no tienen derechos sucesorios, así como tampoco
al amparo de la patria potestad, pero la ley si les reconoce
un derecho alimentario que se funda en el derecho a
subsistir por encontrarse el hijo en estado de necesidad, por
esta razón es que algunos tratadistas prefieren denominar a
esta institución como hijos puramente alimentistas.
El menor que no ha sido reconocido y de quién no se ha
acreditado su filiación por vía judicial; tiene la calidad de
tal respecto a quién tuvo relaciones sexuales con la madre
en el período de su concepción, siendo favorecido con una
pensión. En otras palabras el Hijo alimentista es quien
puede reclamar alimentos de aquella persona de la cual
existan indicios que haya tenido tratos sexuales con su
madre durante el periodo de la concepción. Lo principal en
estos casos es favorecer al menor, se dice que la duda
favorece al menor, porque si no, se pone en juego un
derecho inherente el cual es el derecho a los alimentos .
CARACTERISTICAS
Se deduce las siguientes características:
a. -Existe una presunción de paternidad.
b.- Se debe acreditar que la relación coital entre el presunto
padre (demandado) y la madre se dio en la época de la
concepción.
c.-No es considerada como prueba la paternidad
extramatrimonial la sentencia que fija los alimentos al
demandado.
TITULARES DE ACCION
ALIMENTARIA
Corresponde la acción alimentaria al hijo alimentista,
por ende, la acción alimentaria es personal.
Sin embargo, la acción alimentaria puede también
ejercitarse por medio de un representante legal (la
madre del alimentista) y se dirige contra el presunto
progenitor o sus herederos.
PRUEBAS SOBRE LA
CONDUCTADELAMADRE
La presunción de paternidad puede ser demolida por el
demandado si prueba que durante la época de la concepción la
madre tenía:
a).-Una conducta no solo desarreglada sino notoriamente
desarreglada, esto significa que la madre tanto en su vida privada
como pública, se caracteriza por entregarse a los placeres
mundanos y a la voluptuosidad afectando de esa manera su
dignidad honor, así como a la moral y a las buenas costumbres.
PRUEBAS SOBRE
LA CONDUCTA
DELAMADRE
“también es importante anotar que la deshonestidad de
la madre no priva al hijo de lograr alimentos de su
presunto padre, sino solamente cuando tal deshonestidad
coincide con la época de la concepción, es decir que se
produce en los 121 primeros días de los 300 anteriores al
nacimiento” como expresa Cornejo Chávez.
También es importante anotar que la deshonestidad
de la madre no priva al hijo de lograr alimentos de su
presunto padre, sino solamente cuando tal
deshonestidad coincide con la época de la concepción,
es decir que se produce en los 121 primeros días de los
300 anteriores al nacimiento.
b).-Un trato carnal con persona distinta al presunto
progenitor, vale decir que la madre tiene relaciones
coitales con diferentes personas, por tanto, no podría
imputarse la paternidad a una sola persona.
c).-Imposibilidad de acceso carnal con el presunto progenitor,
vale decir que si durante la época de la concepción le fue
imposible manifiestamente al presunto padre tener relaciones
coitales con la madre sea por encontrarse de viaje, enfermo,
secuestrado u otra causa semejante.
conviene hacer notar que no es la madre quien debe probar que
llevo una vida arreglada o que tuvo trato carnal con otra
persona o que no fue manifiestamente imposible el acceso con el
demandado, sino que es, justamente, a este a quien corresponde
acreditar alguna de dichas excepciones.
EXTINCION DELDERECHO
ALIMENTARIO:
a).- Cuando el hijo alimentista ha alcanzado la mayoría de edad,
salvo que este, no pueda proveer a su subsistencia por
incapacidad física o mental, en este caso mientras dure la
incapacidad seguirá vigente la pensión alimenticia.
b).-Cuando fallece el hijo alimentista, en este caso, sus
herederos están obligados a asumir los gastos funerarios.
c).-Cuando fallece el presunto progenitor o alimentante, en
cuyo caso, la herencia del causante seguirá soportando la carga
de los alimentos.
ANALISISENNUESTRO ORDENAMIENTO
JURIDICO
Efectivamente, el proceso de alimentos se encuentra destinado a
fijar una pensión a favor de un beneficiario (en este caso un hijo
menor de edad) a fin de cubrir sus necesidades básicas, puesto
que a razón de la situación en la que se encuentra, no puede
atender a todos los rubros que la noción de alimentos
comprende para su desarrollo óptimo.
En estas situaciones, no se persigue establecer la
existencia filiación, por lo que los presuntos
progenitores están solo legal o jurídicamente
obligados a prestar alimentos con la sola probanza de
que la madre y el presunto padre mantuvieron
relaciones sexuales durante la época o periodo en que
concebido el presunto hijo, por lo que es a través de
los medios probatorios típicos o atípicos que se debe
acreditar lo mencionado, siendo que si estos no son
suficientes, se recurra a los sucedáneos de los medios
probatorios por lo que no es necesario acreditar una
convivencia o unión de hecho formal entre ellos.
FACULTAD DEDERECHO
Y CIENCIA POLITICA
DERECHO CIVIL VI
2.- GESTACIONAL
El óvulo como el espermatozoide son aportados por la pareja que solicita la
subrogación. En este caso la mujer embarazada no tiene ninguna relación
genética con el bebé.
¿Con qué nombre se conoce a esta madre? Normalmente se suele llamar madre
gestacional o madre portadora.
En este caso el embarazo se produce mediante
fecundación in vitro.
Por otro lado, también se puede hacer otra
diferenciación, teniendo en cuenta las finanzas
que pueda haber de por medio, pudiendo ser:
a).- Gestación subrogada altruista
b).- Gestación subrogada lucrativa
GESTACION
SUBROGADA
ALTRUISTA
Aquella en la que una mujer acepta gestar al
hijo -por cuenta de otra, de manera gratuita; en
la cual, comúnmente, existen lazos de amistad
o parentesco entre la gestante y uno de los
padres .
GESTACION
SUBROGADA
LUCRATIVA
Aquella en la que una mujer acepta
embarazarse por otra, a cambio del pago de una
cierta cantidad determinada, bajo los términos
de la prestación de servicios; a lo cual se añade
el pago de los gastos derivados de la gestación.
MATERNIDADSUBROGADA
GESTACIONALALTRUISTAENEL
PERU
La maternidad subrogada gestacional altruista,
por ende, es aquella técnica en la que una
pareja vincula su material genético por medio
de la fecundación in vitro para luego ser
implantado en la mujer que portará el
embarazo.
Esta NO TIENE UN FIN LUCRATIVO, no es
comercial, por lo cual, la mujer que gesta el
embarazo no cobra un monto específico de
dinero, pero la pareja debe cubrir los gastos
que se presenten durante el embarazo y post
embarazo (la alimentación, atención médica,
etc.). Es importante recalcar que de por medio
no debe existir un beneficio económico, pues
de ser así, otra sería la denominación que se le
asigne a dicha clasificación
Cada vez se dan a conocer más casos en los
cuales se recurre a la maternidad subrogada
gestacional altruista, sobre todo, entre
familiares.
De manera más frecuente se ven casos que dan
a conocer los medios de comunicación como el
que reportaron un caso de por sí inusual, se
trataba de una mujer peruana, Julia Navarro,
que dió a luz a su propia nieta en Estados
Unidos. Julia Navarro una inmigrante peruana
.
Lo suyo no es, sin embargo, un embarazo
cualquiera. Navarro, de 58 años y residente de
(Estados Unidos) ofreció su vientre y llevó el
embrión fertilizado de su hija Lorena Gonzales
Navarro, fruto de la relación con Micah
McKinnon. Por ello, diò a luz a su propia nieta.
Esta historia comenzó hace años atrás, cuando
Gonzales Navarro junto con su esposo
empezaron a tratar de tener un hijo. Ella había
sufrido al menos una docena de abortos
naturales.
PROBLEMATICA
1.- Social
Antiguamente los hijos eran el tema principal en
una pareja, pero ahora las mujeres controlan su
dinero y también su fertilidad y han hecho
desaparecer las antiguas prioridades.
Actualmente es común que las mujeres retrasen
la llegada del primer hijo en espera de cumplir
primero sus metas profesionales.
Cuando deciden tenerlo es dificultoso pues ya
han pasado la barrera de los treinta años. Ante
ello, deciden recurrir a algún tipo de
tratamiento que les permita ser madres. El
problema surge cuando la única alternativa con
la que cuentan para convertir su sueño en
realidad es la maternidad subrogada gestacional
altruista. Los principales inconvenientes se
deben a distintos motivos como:
a.- En primer lugar, acudir a una técnica de
reproducción asistida demanda un costo elevado.
b.- En segundo lugar, de acuerdo al artículo 7 de la
Ley General de Salud, se ha inferido que este método
no está permitido, en tanto que la condición de
madre genética y madre gestante no recae en la
misma mujer. Sin embargo, clandestinamente
muchas mujeres llevan a cabo dicha práctica.
c.-En tercer lugar, si el embarazo llega a su
término, puede darse el caso de que la mujer que ha
gestado no desee entregar al bebé, tal como se había
convenido previamente.
2.- Jurídica
La falta de regulación suficiente de una técnica
de reproducción asistida, que cada vez cobra
mayor relevancia en nuestra sociedad, genera
diversas consecuencias jurídicas. “La más
frecuente es cómo opera en el supuesto de que
el parto se produjera como consecuencia de un
embarazo originado mediante este método de
reproducción”.
El art. 7 de la Ley General de salud señala:
“Toda persona tiene derecho a recurrir al
tratamiento de su infertilidad, así como a
procrear mediante el uso de técnicas de
reproducción asistida, siempre que la condición
de madre genética y de madre gestante recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, se requiere
del consentimiento previo y por escrito de los
padres biológicos.
Está prohibida la fecundación de óvulos
humanos con fines distintos a la procreación,
así como la clonación de seres humanos.”
Las Técnicas de Reproducción Asistida (TERA)
surgen como principal solución a un problema que
venía afectando a las parejas desde hace mucho
tiempo atrás: la infertilidad. La OMS la concibe
clínicamente como una “enfermedad del sistema
reproductivo caracterizada por el fracaso en alcanzar
un embarazo clínico después de 12 meses o más de
relaciones sexuales desprotegidas”. Sin duda, la
infertilidad puede deberse a múltiples factores, Basta
con señalar que los estudios respecto a este tema se
han centrado especialmente en la mujer, por lo que
no hay mayor información en cuanto a la infertilidad
masculina.
Pese a lo que se piensa respecto a la cantidad de
mujeres que padecen de infertilidad, este número ha
ido creciendo a lo largo de los años y es por ello que
las técnicas de procreación asistida han ido
evolucionando conforme a las necesidades de la
población. En la actualidad, un método muy
recurrido por millones de parejas que desean
convertirse en padres es la maternidad subrogada.
DECLARACION JUDICIAL DE
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
La presunción de la paternidad, al ser un efecto
del matrimonio, no existe en la filiación
extramatrimonial. Para establecer el vínculo de
filiación, es necesario que intervenga un
elemento suplementario: sea un acto de
voluntad expresado en el reconocimiento, sea
una declaración judicial en ese sentido.
1.Existencia de escrito indubitado del padre que
la admita.
Presunciones: 2. Posesión constante del estado de hijo.
Sucedáneos de la 3. Concubinato o unión de hecho.
Prueba
4. Violación, rapto o retención de la mujer
coincidente con la concepción.
5. Seducción con promesa de matrimonio.
Se suspende el
mandato de filiación
DEMANDADO:
Formula oposición
Obligándose a someterse a la
prueba deADN
mandato se convierte en
Declaración judicial de
paternidad.
(La negativa es improcedente)
Excepciones:
- Incompetencia, pleito pendiente, cosa
juzgada, etc.
Cuestiones probatorias:
-No hay (tachas), aparte de la oposición. El costo de la
prueba deADN: