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Gerald Angel Gabriel Vizconde Díaz
14:16
Aplicación del derecho extranjero Cuando una norma indirecta remite a la aplicación del derecho
extranjero, se requiere discernir si se refiere al derecho extranjero como tal o la consideración del
mismo como un mero hecho. Posteriormente, en el aspecto procesal, se deberá decidir si el
derecho extranjero es aplicado de oficio por el juez o solo corresponde aplicarlo cuando ha sido
alegado y debidamente probado por la parte que lo requiere. Clasificaciones Lex fori: significa la ley
del juez que conoce el asunto. Cuando se presenta a un juez un asunto que reviste un carácter
internacional, este debe preguntarse sobre la ley aplicable a dicho asunto. En algunos casos se
aplicará la lex fori. Tradicionalmente, la lex fori regula las cuestiones de procedimiento, cualquiera
que sea la lex causae. El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil del
juez que conoce el pleito. El fundamento jurídico: se sostiene que el legislador al declarar
competente una ley extranjera restringe la aplicación de sus reglas internas, o sea que la definición
de los términos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. El fundamento
práctico: Niboyet señala que una necesidad práctica lleva a seguir la lex fori, dice que el caso del
testamento ológrafo del neerlandés se rige por la ley del lugar de celebración del acto en cuanto a
la forma, para la capacidad por la ley nacional del incapaz. ¿Cómo determinar la ley competente
sin fijar previamente la calificación? Para él solo es posible la calificación previa aplicando la lex
fori. El argumento de la soberanía es abandonado, y la teoría se afirma principalmente en las
siguientes razones. La determinación del derecho extranjero aplicable a una relación jurídica
supone la previa identificación de la ley competente, pero para ello debe calificarse la relación, y
esa función solo incumbe a la lex fori. Por otra parte, es indiscutible la necesidad de coherencia
que debe existir entre las categorías usadas en las normas sustanciales y las usadas en las reglas
de derecho internacional privado de un mismo ordenamiento jurídico. Bartin reserva a la lex causae
la calificación de los bienes, y en materia de autonomía de voluntad, como también hace Niboyet.
La crítica que puede formularse a esta teoría es que conduce a una limitación de la aplicación del
derecho extranjero. Lex causae: designa la ley que regula el fondo del asunto, una vez designada
por las normas de conflicto de leyes. La calificación debe ser dada por la ley competente para regir
la relación jurídica. Despagnet dice que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a
una determinada relación desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula
dicha relación. Este autor excluye los puntos de conexión de la calificación según la lex causae.
Distingue la definición de los términos contenidos en el tipo legal de la de los puntos de conexión.
La calificación de estos corresponde a la lex fori. Criterio que comparte Wolff al atribuir a la lex fori
la función definidora de los términos "nacionalidad o domicilio". Se critica esta teoría diciendo que
determina un círculo vicioso, ya que es necesario previamente calificar la relación jurídica para
determinar la ley competente. La determinación del derecho presupone la calificación de la relación
jurídica. El problema que plantea la lex causae es que esta puede remitir a otro derecho y, por lo
tanto, la lex causae tampoco es definitiva. Cuestión previa Para la resolución de una cuestión de
derecho internacional privado puede ser necesario resolver una cuestión previa o preliminar
relacionada con la principal. Por ejemplo, en una sucesión internacional (cuestión principal) es
necesario resolver sobre la validez de una adopción (cuestión previa).Es decir que la cuestión
"principal", depende siempre de la resolución de la llamada cuestión"incidental", estas cuestiones
incidentales pueden ser una o varias cuestiones a resolver por el juez competente,y resuelta la
"cuestión previa", se continua con el curso de la cuestión principal. Recordemos que la cuestión
previa se presenta después de determinar el derecho aplicable a la"cuestión principal", con
independencia, que la solución de la principal dependa de ella. Lo que se analiza es qué derecho
es aplicable a la cuestión previa. Es una cuestión preliminar o incidental que se plantea cuando en
un caso iusprivatista con elementos extranjeros la resolución principal queda supeditada a la
resolución de esta cuestión incidental. Por ejemplo, para poder decidir la vocación hereditaria entre
cónyuges supérstite primero deberá resolverse la validez del matrimonio.