REVISTA DE DERECHO REGISTRAL

Año 1, Número 1 (2022)

REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE:

DERECHOS REALES SOBRE BIENES AJENOS

Moisés Arata Solís I Jorge Ortiz Pasco 1 Jorge Luis Gomales Loli
Luis Felipe Del Risco Sotil 1 Roberto Jiménez Murillo
Sergio Berrospi Vivar 1 Marco Antonio Becerra Sosaya
Luis Diego Vargas Sequeiros 1 Juan José Garazatua Nuñovero

FORO
ACADÉMICO
Asociación Civil
 Moisés Arara Solís

VIENDA) ha señalado, en el literal c) del numeral 3.2. del artículo 3 de dicho Regla-
SUPERFICES PÚBLICAS:
mento con diferentes propietarios, no corresponde la acumulación, lo siguiente:
¿DESMOTIVANDO A LA INVERSIÓN PRIVADA?
"En los casos que exista un contrato de superficie que incluya a
dos o más predios con diferentes propietarios, no corresponde su acu-
mulación para la conformidad de obra y declaratoria de edificación, ni Jorge Ortiz Pasco'
su inscripción en el Registro de Predios por su naturaleza temporal".

La norma citada solo resuelve el problema municipal pero no el problema finan-

ciero que es precisamente el que se quiere resolver con la acumulación para permitir
por ejemplo la financiación de un proyecto comercial.

5. NOTA CONCLUSIVA Resumen: El autor analiza el derecho real de superficie, en el marco de la propiedad
estatal, como un instrumento legal con gran potencial para que el Estado logre fo-
No es, precisamente, la especialidad uno de los principios registrales más estudiados mentar la inversión privada, sin tener que desprenderse de la propiedad pública. Sin
por la doctrina, pero sin duda mucho de lo que nuestras leyes exigen hacer y de lo embargo, se abordan dos casos en donde el Estado no ha cumplido con tal objetivo:
que nosotros hacemos en el día a día, responden a la necesidad de que el sistema uno situado en la Costa Verde de Lima y otro situado en la selva peruana. Finalmen-
registral brinde una adecuada respuesta sobre la determinación de los elementos del te, a manera de reflexión, se plantea el deber del Estado de cambiar su perspectiva
derecho publicitado (titular, derecho y objeto indirecto de su derecho). Aceptando respecto a los inversionistas privados, que generan grandes beneficios para este.
que es —de momento— imposible, pero felizmente innecesario, que la especialidad
Palabras clave: Derecho de Superficie, Propiedad Estatal, Inversión Privada, Super-
registral pueda reflejar exactamente y en tiempo real la especialidad de los derechos
reales, queda señalar que sin ella no hay protección alguna que se pueda construir intendencia Nacional de Bienes Estatales, Ministerio de Energía y Minas.
desde el registro; sin embargo, es necesario que los datos que se piden para el acceso
de los derechos al registro no lo conviertan en farragoso e inaccesible, pero tampoco
que sean tan superficiales que no permitan saber de qué derecho del mundo real
estamos hablando.
La intensidad de las exigencias de la especialidad varía cuando hablamos de
derechos reales de goce sobre cosas ajenas, mientras para los derechos de uso o goce
bastan un plano y una memoria descriptiva cuando no afectan a todo el predio sobre
el que recaen, en el caso del derecho de superficie llegamos a exigir la creación de una
partida registral. Pero como lo hemos intentado demostrar desde estas páginas, a la
luz de la práctica registral, la especialidad no solo tiene que ver con lo cuantitativo 1 Abogado y magister por la Universidad de San Martín de Porres. Actualmente, es miembro del
sino también con lo cualitativo, las muestras tomadas de la jurisprudencia son solo equipo legal del Estudio Avendaño Abogados y docente en las Facultades en Derecho de la Pontificia
eso, aperitivos para motivar una larga conversación de los lectores sobre el derrotero Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Piura y de la Universidad de San Martín de Portes.
Fundó y dirige la Maestría en Derecho Registral de la Universidad de San Martín de Porres. Fundó y
de un principio al que las leyes suelen dejar abandonado en la puerta de registro. dirige el Programa de Segunda Especialidad en Derecho Registral de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de los Registros Públicos desde 2011 hasta 2013
y desde 2021 hasta 2022. Ha sido Coordinador del Marco Legal e Institucional de COFOPRI.

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 Jorge Ortiz Paseo
I. INTRODUCCIÓN
Hablar del derecho de superficie en el mundo privado es muy común. En las playas
hay derecho de superficie. En el campo hay derecho de superficie. En los grifos hay
derecho de superficie. En las playas de estacionamiento hay derecho de superficie. En
los centros comerciales hay derecho de superficie. Por tanto, este derecho real, sobre
bien ajeno tan antiguo, hoy sirve -y mucho- a la inversión privada. Pero hablar del
mismo en el mundo público a veces es complejo.
A continuación, voy analizar dos casos en los que la superficie se da en el domi-
nio público, uno en la playa y el otro en la selva peruana.
2. SUPERFICIE EN EL CORREDOR DE LA COSTA VERDE.
Hace muchos años atrás, existió en el corredor ribereño de la Costa Verde una inver-
sión privada sobre dicho predio público. La ley de creación del corredor2 establece
hasta hoy que en el mismo existe competencia de cada uno de los municipios que
forman parte del mismo (San Miguel, Magdalena, San Isidro, Miraflores, Barraco y
Chorrillos).
En este caso concreto, la Municipalidad Distrital de Miraflores accedió a cons-
tituir un derecho de superficie3 a favor de una sociedad anónima denominada ARF
Servicios S.A., sociedad que tuvo la iniciativa de plantear a dicho municipio la in-
versión en un centro de espectáculos y convenciones, restaurantes, bares y casinos de
juego, todo frente al mar de Lima. Que fácil es para los privados plantear iniciativas
de inversión y, a la vez, que difícil es para el Estado tener dicha capacidad.
Obviamente el titular civil era el Municipio de Miraflores, entidad que por ley
adquirió la propiedad. Ello, solo quiere decir que el municipio decide qué hacer en
el inmueble de su propiedad'.
Ambas partes decidieron hacer una escritura pública, firmarla e inscribirla en el
registro. He aquí, donde empieza el "padecimiento" para los inversionistas privados.
2 Ley N° 26306, Reconocen la propiedad del corredor ribereño denominado Costa Verde a diversas
Municipalidades distritales de la provincia de Lima, de fecha 12 de mayo de 1994.
3 Acuerdo de Concejo 46-94 de fecha 09 de agosto de 1994.
4 La inscripción del inmueble se dio en la ficha 1649112. El titulo archivado es de fecha 01 de julio de
1996, en donde consta claramente que la municipalidad de Miraflores registró su dominio de conformi-
dad con el artículo 1 de la Ley No 26306, el artículo 4 y siguientes del Decreto Supremo 01-95-MTC y
la Resolución 4058-95-RAM de fecha 28 de abril de 1995 expedida por la Municipalidad de Miraflores.
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Superfices públicas: ¿desmotivando a la inversión privada?
No he dicho "cobradores privados", he dicho -y claramente- inversionistas privados.
En otras palabras, personas que generan trabajo formal, pagan impuestos al Estado y
dan trabajo en lugares donde el Estado (propietario de la tierra) nunca se lo ocurrió
invertir. Por el contrario, hasta hoy no hace nada de nada en el corredor de la Costa
Verde.
Vuelvo al "padecimiento" de los inversionistas privados. Una vez firmada la es-
critura pública por todas las partes contratantes (Municipio de Miraflores y ARF
Servicios SA.) y por el notario público, ante quien se extendió la misma (en este caso
fue el señor Ricardo Fernandini) lo que corresponde es que el parte notarial' (traslado
instrumental de la escritura pública) se presente al Registro de Propiedad Inmueble
para ser inscrito.
Dicho parte notarial fue presentado dos veces, dentro de dichas presentaciones
fue observado tres veces (02 de junio de 1996, 24 de julio de 1996 y 5 de octubre de
1996). Asimismo, fue tachado el 07 de octubre de 1996. Ante dicho padecimiento
se apeló ante el Tribunal Registral, y dicha instancia (segunda del procedimiento re-
gistral peruano) con fecha 10 de diciembre de 1996, revocó las observaciones. Si las
observaciones hubieran sido correctas nadie se quejaría. Al contrario, se agradecería
al registrador por las mismas. Resulta que, si el Tribunal Registral revocó las mismas,
ello solo expresa que fueron mal formuladas.
Veamos las observaciones por las que tuvo que pasar el título que buscaba regis-
trar el derecho de superficie:
a) Que el derecho de propiedad del Municipio de Miraflores se encontrará re-
gistrado.
b) Que el Municipio de Miraflores haga una licitación para otorgar el derecho
de superficie.
c) Que el Municipio de Miraflores solicite autorización a la autoridad autónoma
de la Costa Verde.
Mas allá de la ligereza de las tres observaciones las respuestas son muy sencillas.
a) El inmueble se encontraba registrado.
b) No había necesidad de hacer una licitación para disponer de la propiedad.
5 Documento público que cumple con lo dispuesto por el artículo 2010 del Código Civil que contiene
al principio registral de titulación pública.
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 Jorge Ortiz Paseo
c) No había necesidad de solicitar autorización a la autoridad autónoma de la
Costa Verde porque dicha entidad no es competente para autorizar los con-
tratos que los municipios celebren.
Obviamente que no me quedaré en respuestas tan sencillas, a pesar de que las
respuestas son así y el título nunca debió ser observado ni tachado tantas veces y,
menos aún, tener que ser apelado. Pero, así es el Estado, lento, desconocedor y en-
torpecedor de la inversión privada. Es algo así como NO valorar a quien es tú mejor
cliente (porque te paga los impuestos con los que vives).
Bueno, volvamos a las escasas razones que se tuvo para observar el título.
a) El tema es muy sencillo, porque el predio estaba registrado y no hay más que
decir: se trató de una tremenda omisión.
b) El registrador entendió que el artículo 25 del Reglamento de la Ley 26306'
establecía que las autorizaciones y adjudicaciones de derechos que otorguen
los municipios, así como los proyectos de inversión pública o privada que se
realicen, respecto de los terrenos de su propiedad en la Costa Verde, debían
celebrarse mediante las modalidades de subasta pública, licitación pública
o concurso de proyectos especiales. Lamentablemente, el registrador en un
esquema recurrente de nuestro sistema registral, no terminó de leer el regla-
mento. Dicha norma en su Segunda Disposición Complementaria establece
claramente que para los casos que hayan sido celebrados con "anterioridad"
a la Ley 26306 mantendrán su vigencia de acuerdo a los términos y condi-
ciones establecidos originalmente, siempre y cuando se hubiesen otorgado
conforme a las normas que se encontraban vigentes en cada oportunidad.
Este es un tema propio de aplicación de la ley en el tiempo y de un principio
elemental del derecho: no hay ley con efectos retroactivos. Nada más.
c) En esta observación "tampoco" se concluyó con la lectura de la norma. La
mima exige que la autoridad autónoma de la Costa Verde se pronuncie "so-
lamente" cuando se afecte, modifique o cambie el Plan Maestro. En el pre-
sente caso, no ha existido nada que afecte dicho Plan. Lo único que hizo el
Municipio de Miraflores fue autorizar un contrato de superficie para que
el privado invierta a través de dicho contrato. Considero oportuno analizar
6 Decreto Supremo No 01-95-MTC, Aprueban el Reglamento de la Ley No 26306, mediante el cual
se reconoció la propiedad de los terrenos conformantes del corredor ribereño denominado Costa Verde
a diversos municipios, de fecha 20 de enero de 1995.
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Superfices públicas: ¿desmotivando a la inversión privada?
que estábamos frente a un contrato perfeccionado, de conformidad con lo
que dispuso el Acuerdo de Concejo 06-94-ACDM de fecha 03 de setiembre
de 1994. Más aún, teniendo en cuenta que, a dicha fecha, no existía en el
ordenamiento legal ninguna norma de derecho público que regulara la men-
cionada relación jurídica. Asimismo, correspondía aplicar el artículo IX del
título preliminar del Código Civil, teniendo en cuenta que sus normas son de
aplicación supletoria a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas en otras
leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. Por último, el
Tribunal Registral consideró (correctamente) que se debía aplicar el artículo
1373 del Código Civil, pues el contrato se entiende perfeccionado cuando la
aceptación es conocida por el oferente.
3. SUPERFICIE EN LA SELVA PERUANA.
PERUPETRO S.A.7 y Maple Gas Corporation Perú (sucursal peruana que luego
fue cedido al actual titular, Aguaytia Energy del Perú S.R.L.), celebran un contrato
aprobado por el Decreto Supremo 21-94-EM, que fue modificado tres veces por los
Decretos Supremos 026-96-EM, 021-99-EM y 036-2001-EM8.
Dicho contrato es uno de licencia para la explotación de hidrocarburos en el
Lote 31-C, ubicado en la provincia de Padre Abad, departamento de Ucayali. En
la cláusula 3.1 del mencionado contrato se autoriza la explotación por un plazo de
treinta (30) años.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del TUO de la Ley Orgáni-
ca de Hidrocarburos' queda establecido que el contratista (Aguaytia Energy) podrá
gestionar permisos, derechos de servidumbres, uso del agua, derechos de superficie,
así como cualquier otro tipo de derechos o autorizaciones sobre terrenos públicos o
privados que resulten necesarios para el desarrollo de sus actividades. También se dis-
pone que el contratista asume cualquier indemnización por el perjuicio económico
que pudiera ocasionar el ejercicio de cualquiera de los derechos mencionados.
7 Sí, la misma sociedad del escándalo de hace un tiempo atrás. La verdad uno ya no sabe a qué escán-
dalo referirse, pues desde que empezó el actual gobierno son todos los días.
8 Disculpen tantas normas legales, pero la seriedad en la investigación, no me obliga hacerlo, me obliga
a ubicar cada norma y mencionarlas.
9 Aprobado por el Decreto Supremo 042-2005-EM.
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 Jorge Ortiz Paseo
El artículo 294 del Reglamento de las Actividades de Exploración y Explotación
de Hidrocarburosl° reconoce que el derecho de superficie puede ser usado indistinta-
mente en los bienes de dominio público o privado.
Por último, el artículo 7 del Reglamento del artículo 70 de la Ley No 26505",
norma que buscó fomentar la inversión privada en las tierras del territorio nacional y
de las comunidades campesinas y nativas, establece que las servidumbres sobre tierras
públicas o privadas para el desarrollo de las actividades de exploración o explotación,
será aprobadas por resolución suprema: en pocas palabras, por el presidente de la
República del Perú.
Hasta aquí la historia legal de los fundamentos sobre los cuales se soporta el pre-
sente caso. Ahora empezamos con el padecimiento de los privados que sufren cada
vez que quieren invertir en nuestro país.
El camino al calvario empieza con fecha 20 de abril de 2007, momento en el cual
el contratista Aguaytia Energy presenta una solicitud, que recién merecerá respuesta
el 05 de octubre de 2008 cuando se emitió la Resolución Suprema 044-2008-EM
por medio de la cual se le concede el derecho para constituir la superficie. En pocas
palabras, un año, cinco meses y 15 días le tomó conseguir el derecho de superficie.
Definitivamente el plazo es bastante extenso, pero el tema no pasa por ahí, va
mucho más allá y lo encontramos en la cantidad de opiniones que existen en el
camino al calvario por el que tuvo que transitar Aguaytia Energy y por el que tiene
que transitar cualquier privado que le toca la puerta al Estado exigiendo un derecho
relacionado con la propiedad inmobiliaria.
Recorramos juntos el camino al calvario.
El 09 de noviembre de 2007, Aguaytia Energy complementa su pedido ad-
juntando un informe denominado "análisis de riesgo por prácticas ancestrales de
agricultura migratoria", en donde expresa que en la zona de influencia del lote donde
desarrolla su actividad (Lote 31-C) se vienen realizando "a fuego abierto" la quema
de bosques fuera de control, y esto a menos de 200 metros del pozo de gas. Increíble,
pero cierto. Le llaman informalidad. Me permito discrepar. Ello, no es informalidad,
es ignorancia, falta de educación, ilegalidad y ausencia del Estado en sus roles edu-
cativo, fiscalizador y de sanción. Cuando no hay orden, todo el mundo hace lo que
le da gana.
10 Aprobado por el Decreto Supremo 032-2004-EM.
11 Aprobado por el Decreto Supremo 017- 1996-AG.
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Superfices públicas: ¿desmotivando a la inversión privada?
Pero ello no es todo. El contratista le hizo llegar al Estado actas de constatación
del juez de paz de Curimaná, en los cuales se describen actos como la tala de árboles
en el área de operaciones del lote. Es decir, el Estado no ejerce ningún control de la
tala llegan
También existe un escrito que el mismo juez de paz de Curimaná hizo llegar al fiscal
provincial de Campo Verde sobre tentativa de incendio y atentado contra la seguridad.
Cabe preguntarse: ¿quién asume el gasto de todas estas constataciones y denun-
cias? El contratista, es decir el inversionista privado. La inacción e inexistencia del
Estado hace que toda acción privada se encarezca.
Es bueno indicar que la extensión superficial del Lote 31 es de 16,630 hectáreas
y el área solicitada para ejercer el derecho de superficie es de 10,253 hectáreas. De
acuerdo con el artículo 305 del Reglamento de las Actividades de Exploración y
Explotación de Hidrocarburos corresponde que la Dirección General de Hidrocar-
buros solicite un informe a la entidad o entidades competentes a la cual se encuentre
adscrito el terreno materia de la solicitud del derecho de superficie.
Por lo expresado, se consultó a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales
(SBN)'3. Dicha institución pública informó que en el terreno materia de consulta
NO existen derechos registrados a favor del Estado. Pero, como en el Perú el dicho
de uno no es suficiente y nadie quiere asumir "su" responsabilidad, dicha superinten-
dencia recomendó que la Dirección General de Hidrocarburos también se dirija a la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP)" para que también
emita un informe. La de nunca acabar. Siguiendo a la letra del vals cabe decir: "un
trámite más, qué importa".
Posteriormente, oh sorpresa, la Oficina Registral de Pucallpa emitió un Certifica-
do de Búsqueda Catastral (que en honor a la verdad no tiene nada de catastro porque
está demostrado y comprobado que el registro público en Perú no cumple función ca-
tastral) que trae una novedad. En el inmueble materia de la consulta existen 57 predios.
Pero, como el inversionista privado debe aguantar todo tipo de golpes, la Direc-
ción General de Hidrocarburos le consultó al INRENA (Instituto Nacional de los
Recursos Naturales Renovables y del Ambiente) hoy SERNANP (Servicio Nacional
de Áreas Naturales Protegidas por el Estado) para que dicha institución informe
12 Obvio que no lo hace, porque dichos taladores ilegales y criminales del medio ambiente son los que
pagan las campañas de los que llegan al poder. Eso se llama corrupción.
13 Es increíble las siglas, eso solo pasa en nuestro país. Las siglas debieron ser SNBE.
14 Esta entidad sí es coherente en sus siglas.
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 Jorge Ortiz Pasco Superfices públicas: ¿desmotivando ala inversión privada?

sobre posibles derechos que se puedan superponer al predio materia de consulta. "La empresa Aguaytia Energy del Perú S.R. L. deberá adoptar las medidas nece-
Bueno, como era de esperar el INRENA informó que no existe una superposición, sarias para cumplir las medidas de seguridad, así como las medidas para la protección
sino más bien, que existen tres (3) superposiciones: del medio ambiente, establecidas en la normatividad vigente".
Realmente es vergonzoso leer dicho artículo de la resolución. La misma reso-
a) Concesión otorgada a la sociedad" Aserradero Nuevo Requena. lución hace suyas las denuncias de la sociedad contratista, en la cual denuncia que
b) Bosque nacional Biabo Cordillera Azul. Una de las reservas más importantes existen personas que queman (seguridad) y talan (protección de medio ambiente) los
de nuestra selva.
bosques, pero el Estado (que vive mirando a otro lado y, todos sabemos la razón) le
c) Zona de amortiguamiento parque nacional Cordillera Azul. Uno de los par-
exige al legal -al formal- que tome medidas de seguridad y de protección del medio
ques más importantes de nuestra selva. ambiente. Es el mundo al revés.
Como habrán podido apreciar, cada vez que es solicitado un informe aparecen
nuevos temas y, como no, nuevas dificultades para el inversionista privado. 4. CONCLUSIÓN
Frente a la opinión emitida por INRENA (hoy SERNANP) queda claro que, en
La superficie, o el derecho de superficie, representa una forma en la que los derechos
nuestro país, si algo NO existe es Catastro. Cada uno tiene su chacra y en la misma
reales permiten la inversión privada sin tener que sacrificar la propiedad del Estado
hace lo que quiere. Parecía ser que nunca hubo reforma agraria, dado que, hasta hoy,
(este, sigue siendo el propietario).
en la estructura del Estado cuando tocamos temas de propiedad, cada uno es un
Lamentablemente, los inversionistas privados deben «padecer" cada vez que
latifundista de lo suyo.
quieren invertir en nuestro país, en donde existe un Estado lento, desconocedor del
A esta altura del trámite me imagino el cansancio mental y moral que debe tener
ordenamiento jurídico, poco propenso a fomentar la inversión privada y a entender
el pobre inversionista privado en su camino al calvario; es decir, conseguir el derecho
que el privado genera trabajo e ingresos para el mismo Estado.
de superficie.
El día que el Estado vea al privado como un cliente que le permite vivir, ahí
Por último, la Dirección General de Hidrocarburos también le consultó al Or-
cambiará el trato a quien apuesta su dinero por el país.
ganismo de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI)".
Dicho organismo informó que existen 71 predios que se "encontrarían" dentro
del área en consulta. Otra característica del Estado peruano es que nunca afirman,
siempre usan términos como podría o encontraría. Nunca se tiene claro el panorama
y ello solo genera inestabilidad para el inversionista.
Luego de tamaño recorrido, se emitió la Resolución Suprema 044-2008-EM y
se otorga el derecho de superficie a favor de Aguaytia Energy del Perú S.R. L.
Cabe analizar el artículo segundo de la mencionada resolución suprema que
indica lo siguiente:

15 La resolución dice a la "empresa", pero la empresa NO es una persona jurídica sino, más bien, una
actividad económica.
16 Otra institución cuyas siglas no guardan relación con su nombre. Lo correcto hubiera sido optar
por ORFOPRI.

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