DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I

Guía de clase:
UNIDAD IX: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD (CONTINUACIÓN)

Conducción fuera de las fronteras de la República.

Este delito está tipificado en el artículo 145 del C.P., que expresa:
“Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que condujere a una persona fuera
de las fronteras de la República, con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de
alistarla en un ejército extranjero.”
El delito ofende la libertad individual, como bien sostiene Núñez, porque es un atentado
coercitivo o fraudulento de la facultad de la persona a determinarse. No se trata de una privación
de libertad calificada, aunque puede ésta utilizarse para esos fines.
La acción es la de conducir a una persona fuera de los límites de la República, no la de
sacarla. El delito lo comete, por tanto, quien lleva a la persona hacia la frontera, aunque no haya
conseguido hacer que la traspase. Como no se trata de un delito contra la libertad ambulatoria, es
indiferente que, para conducir a la víctima, se la prive de la libertad de locomoción. Por lo tanto,
el engaño también puede ser un medio comisivo.
No es necesario que la persona salga del país para la consumación. Se discute la
admisibilidad de la tentativa.
En el Proyecto de 1960, Sebastián Soler propuso la supresión de este delito, por no
corresponder a realidad alguna.
Como ejemplo de esta infracción penal suele recordarse el caso Eichmann. Éste era un
criminal de guerra Nazi que fue secuestrado por un grupo comando israelita en Argentina, para
que fuera juzgado en Israel. En la actualidad, ese hecho quedaría atrapado por el artículo 142 bis
del C.P.
El elemento subjetivo es el propósito de someter ilegalmente a la víctima al poder de
otro o de alistarla en un ejército extranjero.
Posible confluencia con los delitos de secuestro coactivo, sustracción de menores o
trata de personas.
En el caso de que se sustraiga a un menor de diez años para luego conducirlo fuera de
las fronteras y someterlo al poder de otro existiría un concurso real entre las dos figuras, ya que
primero se sustrae al menor del poder de sus padres, tutores o persona encargada, para, luego de
haberse consumado la sustracción, conducirlo fuera de las fronteras.
Respecto de la trata de personas las acciones se superponen y la distinción dependerá de
los fines. Si el sometimiento al poder del otro implica alguno de los fines de explotación
enumerados en el artículo 2 de la Ley 26364, modificado por la Ley 26842, habrá un concurso
aparente de leyes en el que, por especialidad, debiera aplicarse la figura de trata de personas. Si
el traslado fuese para un propósito distinto a los fines de explotación (por ejemplo, para juzgar a
la víctima, como en el caso Eichmann) sería aplicable el delito en comentario. La antigua
doctrina (esto es, la anterior al delito de trata de personas) consideraba que la conducción fuera
de las fronteras de la república podía ser un acto preparatorio de una reducción a servidumbre,
puesto que el hecho de someter a la víctima al “poder de otro” podía abarcar el sometimiento a
una situación de servidumbre. En la actualidad, teniendo en cuenta que, uno de los fines de
explotación establecido en la trata de personas, es precisamente… “cuando se redujere o
mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier
modalidad”, esa conducta queda alcanzada por el delito de trata de personas.
 Respecto del secuestro coactivo, la conducción fuera de las fronteras de la república se
diferencia por la finalidad, ya que en este delito no se pretende obligar a un tercero; y también
por las acciones típicas, ya que la conducción no admite las de retener y ocultar.
En cuanto a la culpabilidad se exige un dolo específico. El sujeto activo no sólo debe
querer conducir a la víctima fuera de las fronteras de nuestro país; sino que debe querer hacerlo
con una ultraintención, la de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército
extranjero.
La pena es de prisión de dos a seis años.

Trata de personas con fines de explotación. Las reformas introducidas por las leyes 26364 y
26842.
En el año 2008 la Nación Argentina ajustó su legislación, en materia de trata de
personas, al llamado Protocolo de Palermo, que es el “Protocolo para Prevenir, Reprimir y
Sancionar la Trata de Personas, especialmente de Mujeres y Niños”. Lo hizo a través de la Ley
26364, modificada luego por la Ley 26842 (BO 27/12/12).
El artículo 2° de la ley 26842 contiene una definición legal de la trata de personas y un
concepto de explotación a los fines de la ley. Dispone:
“Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la
recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional,
como desde o hacia otros países.
A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los
siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de
trata de personas:
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o
servidumbre, bajo cualquier modalidad;
b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier
otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos;
d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la
realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido;
e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de
hecho;
f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima
de órganos, fluidos o tejidos humanos.
El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no
constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa
de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores.”

Figura básica. Acciones típicas.

El artículo 145 bis del C.P. (reformado por la Ley 26842 B.O. 27/12/2012), dispone:
“Será reprimido con prisión de cuatro a ocho años, el que ofreciere, captare,
trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio
nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima.”
Las acciones típicas son, entonces, las de ofrecer, captar, trasladar, recibir o acoger
personas.
 El elemento subjetivo del tipo, la finalidad de explotación.
Y se agrega un elemento descriptivo espacial, para aclarar que el tráfico de personas que
aquí se tipifica puede ser interno y no necesariamente internacional.
Lo primero que hay que tener claro, para distinguir la materialidad del delito de trata de
personas de otros delitos afines, es que no hay trata si no hay tráfico de personas, interno o
internacional. Esto es esencial.
La sanción de la Ley 26842 ha generado el desconcierto de la academia, de la doctrina,
de la jurisprudencia y de la opinión pública. Se ha perdido claridad respecto de lo que debe
entenderse por trata de personas. Se encuentran desdibujados los límites de los tipos penales de
los artículos 145 bis y 145 ter del C.P. y, como consecuencia de ello, se dificulta el deslinde con
los delitos de promoción y facilitación de la prostitución (artículo 125 bis del C.P.),
administración prostibularia (artículo 17 de la Ley 12331), rufianismo (artículo 127 del C.P.),
rapto (artículo 130 del C.P.) y reducción a servidumbre o condiciones asimiladas (artículo 140
del C.P.).
Durante los primeros años de vigencia de la Ley 26842 la jurisprudencia no ha generado
los criterios de interpretación que permitan apreciar la identidad del delito de trata de personas, y
su diferenciación de otros delitos contra la libertad y contra la integridad sexual. No se han
establecido pautas razonables para la aplicación de una figura delictiva que contempla un grave
delito contra la libertad, en el que no debe considerarse incurso a quien no anda traficando
personas ni produce una afectación del bien jurídico tutelado.
La estructura del delito en estudio surge, además del concepto tradicional de trata, de un
análisis sistemático de las distintas disposiciones vigentes de la Ley 26364, de su modificatoria,
Ley 26842, y de otras figuras penales vinculadas, que ponen en evidencia la absurdidad de
algunas pretensiones interpretativas disonantes, irracionales, y nos señalan el camino de la
comprensión armónica del sistema punitivo argentino.
El delito de trata de personas requiere del tráfico de personas. Este no sólo es un
elemento tradicional de esta figura, sino que su actualidad se infiere de varias disposiciones
vigentes. Hay que tener claro que la acción central, en esta figura delictiva, es la de trasladar. Sin
esta acción pierden sentido todas las demás. Así como en la sustracción de menores, las acciones
de ocultar o retener deben darse respecto de un menor sustraído, en este caso el resto de las
acciones típicas deben darse respecto de una persona que va a ser o ha sido trasladada. Las
acciones de ofrecer, captar, recibir y acoger pueden reprimirse autónomamente, pero siempre que
se den en función de un traslado, futuro o pasado, en el que, por supuesto, puede no haber
intervenido quien realiza alguna de estas otras conductas.
El artículo 145 bis reprime al que ofreciere o captare a las víctimas que van a ser
trasladadas; al que efectúe dicho traslado; y a quien recibiere o acogiere, a las ya trasladadas, en
el lugar de destino, con fines de explotación. El orden de las acciones no es casual. La ley
describe una secuencia. Si bien cada acción tiene su autonomía, y basta con ejecutar alguna de
ellas para cometer el delito, las distintas acciones deben estar objetiva y subjetivamente
enlazadas o concatenadas; porque lo que el legislador ha hecho es describir la continuidad del
tráfico de personas. De modo que las acciones de ofrecimiento y captación deben darse respecto
de personas que van a ser llevadas o transportadas de un lugar a otro, separadas de su lugar de
origen, de su residencia, de su ámbito de contención. Ello implica que las víctimas van a ser
alejadas de sus seres queridos y colocadas en una situación de desamparo que facilite su
explotación. En el otro extremo, las acciones de recibir y acoger deben darse respecto de
personas que ya han sido trasladadas, desde un lugar de origen que puede ubicarse fuera o dentro
del territorio argentino; pero siempre lejos del lugar de recepción o acogimiento, con la intención
de someterlas a explotación.
Lo dicho surge claramente de la historia de este delito, siempre vinculado al tráfico de
personas, y de los artículos 2; 6; incisos a), c), g) y h); artículo 7 y 22 de la Ley 26364.
 Lo que puede darse dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países,
conforme al texto del artículo 2, es el traslado, que es una acción que supone un punto de partida
y uno de arribo.
Por su parte, el inciso a) del artículo 6 prevé el derecho de la víctima de trata a “recibir
información sobre los derechos que le asisten en su idioma y en forma accesible a su edad y
madurez”. Esta previsión legal sólo tiene sentido si se considera que el traslado, en muchos
casos, se produce desde el exterior y, por tanto, es frecuente que la víctima provenga de algún
país en el que no se habla español.
El inciso c) del mismo artículo, reconoce a las víctimas el derecho a “recibir
alojamiento apropiado, manutención, alimentación suficiente y elementos de higiene personal”,
precisamente por su situación de desarraigo y desamparo. El reconocimiento de estos derechos
no tiene ningún sentido si las víctimas estuvieran cerca de sus domicilios de origen.
El inciso g) se refiere al derecho de “permanecer en el país, si así lo decidiere,
recibiendo la documentación necesaria a tal fin”, en clara alusión a las víctimas procedentes del
extranjero. A qué víctimas se les va a ofrecer la documentación que necesiten para quedarse en
Argentina, si así lo deciden, sino a personas que proceden de países extranjeros y se encuentran
indocumentadas.
Y el inciso h) le reconoce el derecho a “retornar a su lugar de origen cuando así lo
solicitare”, lo que supone que el traslado al que nos hemos referido ha alejado
significativamente a las personas de su lugar de arraigo, o, al menos, de su domicilio anterior.
En el artículo 7 de la Ley 26364, que no ha sido modificado, se dispone que “en ningún
caso se alojará a las víctimas de la trata de personas en cárceles, establecimientos
penitenciarios, policiales o destinados al alojamiento de personas detenidas, procesadas o
condenadas”. La obligación de las autoridades de brindar alojamiento a las víctimas, fuera de los
establecimientos señalados, supone que, como consecuencia del traslado, aquéllas no tienen
domicilio en la ciudad del prostíbulo, sino que se encuentran alojadas en éste o en lugares
controlados por el explotador.
Además, el artículo 22 de la Ley 26364, introducido por Ley 26842, dispone en su
inciso k) que el Comité Ejecutivo para la Lucha contra la Trata y Explotación de Personas y para
la Protección y Asistencia a las Víctimas, desarrollará, entre otras tareas, la de “coordinar con
instituciones públicas o privadas, que brinden formación o capacitación de pilotos, azafatas y
todo otro rol como tripulación de cabina de aeronaves o de medios de transporte terrestre,
internacional o de cabotaje, un programa de entrenamiento obligatorio específicamente
orientado a advertir entre los pasajeros trasportados, posibles víctimas del delito de trata de
personas”. Esta disposición tampoco tiene sentido si no se ve en el traslado la acción material
central del delito de trata o tráfico de personas.
A mayor abundamiento, el artículo 8 del “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional” se refiere especialmente a la
“Repatriación de las víctimas de la trata de personas”.
Si no se considera una exigencia del tipo la secuencia o correlación entre las acciones
enunciadas en el artículo 145 bis del C.P., se distorsiona completamente este delito, cayendo en
una absoluta imprecisión en el alcance de la figura básica de trata de personas, haciendo inciertas
las relaciones concursales o aparentemente concursales con otros delitos ya mencionados
párrafos antes, y violando los principios de lesividad y de proporcionalidad de las penas.
Así, una misma situación fáctica que, hasta diciembre de 2012, era considerada, sin
duda alguna, una infracción al artículo 17 de la ley de profilaxis antivenérea, con posterioridad a
la sanción de la ley 26842 ha sido, no pocas veces, erróneamente encuadrada como trata de
personas con fines de explotación sexual. Esto es, como un grave delito contra la libertad,
aunque no exista lesión a este bien jurídico e incluso, aunque no haya habido tráfico de personas.
Algunos jueces federales han creído que admitir o “recibir”, en un prostíbulo, a quien, teniendo
domicilio en la localidad en la que éste se encuentra, se va a ofrecer, voluntariamente, para
ejercer allí la prostitución, por su propio juicio de conveniencia, es una acción típica del delito de
trata de personas.
Si se prescinde del traslado como acción típica central del delito tipificado en el artículo
145 bis del C. P., se confunde la trata de personas con fines de explotación sexual con la
infracción, mucho más leve, del artículo 17 de la Ley 12331; parificando conductas de muy
distinta gravedad y dejando a esta norma vacía de contenido, a pesar de no haber sido derogada y
de prever una figura delictiva de contornos bien definidos, cual es el sostenimiento, la
administración y/o el regenteo de casas o locales donde la prostitución es ejercida
voluntariamente, por personas mayores de edad. Con una interpretación inadecuada e
irreflexivamente amplia del delito de trata de personas, lo que es un delito contra la salud
pública, reprimido con pena de multa, se toma por un grave atentado contra la libertad, reprimido
con pena de 8 a 12 años de prisión, por haberse logrado la consumación de la supuesta
explotación (artículo 145 ter).
También hay que tener presente, para advertir que no se puede prescindir del traslado,
sin distorsionar el delito en comentario y generar confusión con otras figuras, que el artículo 41
ter del C.P., en lo pertinente, prevé una disminución de las escalas penales de los artículos 145
bis y 145 ter del C.P., cuando el partícipe proporcione información que permita conocer el
“lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad”. Sería absurdo que el partícipe que
durante la sustanciación del proceso proporcionara esta información, en un verdadero caso de
trata de personas, tuviese una escala penal menor que quien fuere tratado como tratante de
personas porque sostenga, administre o regentee un prostíbulo, en el que no hay a quien liberar,
porque nunca hubo alguien privado de su libertad.
Además de lo dicho hasta aquí, téngase en cuenta que sin la exigencia de que las
acciones de recibir y acoger deban darse respecto de personas trasladadas o traficadas, no podría
diferenciarse la Trata de personas de otros delitos contenidos en el Código Penal y que han sido
reformados por la misma Ley 26842. Así ocurre con el delito de reducción a servidumbre,
previsto en el artículo 140 del C.P. Adviértase que esta figura delictiva prevé una pena de 4 a 15
años de prisión para quien “recibiere” a una persona reducida a cualquier modalidad de
servidumbre, para mantenerla en tal condición. Pues bien, si la “recepción” para realizar
servicios forzados constituye el delito de trata de personas, aunque no esté concatenada con un
traslado anterior, que aleje a la persona de su lugar de origen, esta forma de reducción a
servidumbre, sancionada conjuntamente con la nueva figura de trata de personas, no tendría
aplicación. Y los absurdos se multiplican en la medida en que uno va haciendo este tipo de
relaciones a partir de la nueva redacción del artículo 145 bis, si prescinde del enlace que debe
darse entre las acciones típicas enunciadas.
Ahora bien, por lo que puede verse en la práctica, el desorden que origina la
inadvertencia de las relaciones que deben darse entre las cinco acciones típicas de la trata de
personas, está en la inmadurez jurídica del intérprete, antes que en la técnica legislativa
empleada. El caos atribuible al legislador tiene que ver con el problema del consentimiento, que
trataremos a continuación, pero no con las acciones.

Elemento subjetivo. Los fines de explotación:

En el marco de las leyes 26364 y 26842 “se entiende por explotación la configuración
de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos
respecto del delito de trata de personas:
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o
servidumbre, bajo cualquier modalidad;
 b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier
otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos;
d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la
realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido;
e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de
hecho;
f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima
de órganos, fluidos o tejidos humanos.
El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no
constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa
de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores” (artículo 2 de la Ley 26364, reformado
por la Ley 26842).
Según el diccionario, explotar es sacar utilidad, en provecho propio, de un negocio o
una industria. Aplicar en provecho propio, por lo general de un modo abusivo, las cualidades o
sentimientos de una persona, suceso o circunstancia.
Tal como lo señalamos al analizar el delito de reducción a servidumbre, la referencia a
la reducción o mantenimiento en condición de esclavitud resulta incorrecta, dado que esas
conductas sólo podrían darse en un sistema jurídico que admitiera la esclavitud. Siendo la
condición de esclavo una situación jurídica, se requiere la legalidad de esa institución para poder
introducir a una persona, ilegalmente, en ese régimen jurídico. Fuera del mismo, sólo es
jurídicamente correcto referirse a la reducción a servidumbre, como situación de hecho.
El análisis de estos fines de explotación pone de manifiesto que la incorporación del
delito de trata de personas, dentro de los delitos contra la libertad, rompe la sistemática del
código, ya que en el título V –como ya dijimos al inicio-, el legislador sólo había incluido las
lesiones a la libertad cuando las mismas no tuvieran como finalidad vulnerar otro bien jurídico
distinto (en los artículos 142 bis y 170 del C.P. se aprecia esta sistemática con claridad).
Con este agregado se incluyen dentro de los delitos contra la libertad conductas que
tienen por fin lesionar la integridad sexual (cuando se promoviere, facilitare o comercializare la
prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos y cuando se
promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo
de representación o espectáculo con dicho contenido) que sistemáticamente deberían ser
incluidas en el título III); y conductas que tienen por finalidad lesionar la vida o la integridad
física (cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de
órganos, fluidos o tejidos humanos) que deberían estar en el título I.
Esta ruptura sistemática se advierte también en las palabras del senador Sanz, en el
debate parlamentario de la ley 26842, cuando afirma que: “… ante cualquier posibilidad de duda
de qué es lo que nosotros queremos legislar es bueno que queden en claro los bienes jurídicos
que están comprometidos aquí: la dignidad, la libertad, la integridad física y psíquica y la
seguridad de las personas; el derecho a no ser sometido a torturas ni a otros tratos crueles,
inhumanos o degradantes, la libertad de circulación; el derecho a fundar un hogar y una
familia; el derecho al mayor nivel posible de salud y el derecho a la educación. En efecto, se
trata de un plexo normativo lo suficientemente amplio como para que nadie tenga dudas hacia
dónde queremos dirigir este esfuerzo legislativo...”. Nos parece loable la finalidad de darle una
protección integral a la persona humana y a su dignidad, pero lamentamos que no se haya
continuado con la técnica legislativa del título.
El problema del consentimiento:
 Como vimos, de acuerdo al último párrafo del artículo 2 de la Ley 26364, “el
consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en
ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores,
partícipes, cooperadores o instigadores.”
Tal afirmación no se compadece con el concepto de trata de personas contenido en el
“Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional”, que tiene primacía sobre el derecho interno; y exige medios
comisivos que evidencian una lesión de la libertad.
Este instrumento internacional de derechos humanos es uno de los Protocolos de
Palermo que se orienta, fundamentalmente, a la prevención, represión y sanción del delito de
trata, especialmente enfocado a proteger a mujeres y niños. El plexo fue adoptado por la
Naciones Unidas en Palermo, Italia, en diciembre de 2000. Fue aprobado por la República
Argentina por ley 25632, sancionada el 01/08/02 y promulgada el 29/08/02. Asimismo, fue
ratificado por el Gobierno argentino el 19/11/02.
El artículo 3 del Protocolo de Palermo contiene importantes definiciones.
Concretamente dice:
“Definiciones. Para los fines del presente Protocolo:
a) Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la
acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras
formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa
explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la
esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos;
b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de
explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta
cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado;
c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con
fines de explotación se considerará "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno
de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo;
d) Por "niño" se entenderá toda persona menor de 18 años.”
No puede concebirse la existencia de un delito contra la libertad si la supuesta víctima
decide libremente qué hacer y puede renovar su voluntad y revisar su decisión constantemente y
sin limitación alguna. Es un tema central, en el delito de trata de personas el de la relación entre
el consentimiento y la libertad, como bien jurídico protegido.
Antes de la reforma de las leyes 26364 y 26842 ya se discutía si el consentimiento del
reducido a servidumbre o condición análoga excluía o no la ilicitud de esa reducción. Parte de la
doctrina consideraba que el consentimiento del ofendido era incompatible con la reducción a
servidumbre, puesto que ella importaba una imposición del autor sobre la víctima. En este
sentido, tanto Núñez como Creus entendían que la convención libremente asumida para una
relación de servidumbre, por abusiva y viciosa que fuere, y aunque contrariara las buenas
costumbres o la ley, nunca sería típica al artículo 140 del C.P. En contra de esta postura, otra
parte de la doctrina, como Gómez, Soler, Fontán Balestra, entendían que, en el caso de la
reducción a servidumbre o condición análoga, no sólo se protegen intereses individuales, sino
que entra también en juego el interés público, por lo que el consentimiento prestado por la
víctima no es desincriminante, es ineficaz para restarle ilicitud al hecho. Pero estos mismos
autores aclaraban que cuando el consentimiento evidencie que el sujeto en realidad hace lo que
quiere hacer, el hecho no será típico, porque faltaría el elemento material de este delito, cual es el
efectivo y total sometimiento del sujeto pasivo a la voluntad del agente, y no porque se le
otorgue eficacia justificante al consentimiento [ver Estrella y Godoy Lemos, Código Penal Parte
Especial, Hammurabi, 2007, Tomo 2, pág. 41].
Lo mismo puede decirse hoy respecto del delito de trata de personas, cuando alguien
decide libremente lo que quiere hacer y hace lo que ha decidido. No está afectada la libertad de
quien quiso alejarse de un lugar para ir a ejercer la prostitución a otro, si esa decisión no es más
que el resultado de un juicio de conveniencia, que puede renovar o revocar cada día. Es esa
persona quien decide libremente su destino, según sus valores y necesidades. Es ella quien elige
entre el bienestar que puede darle cierto desahogo económico y el que puede brindarle un trabajo
digno, aunque mal remunerado.
La expresión de la ley acerca de que el consentimiento dado “por la víctima de la trata
y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de
responsabilidad…”, nos pone en una disyuntiva. Permite sostener, por un lado, que, como no se
puede ser víctima de un delito contra la libertad sin afectación de la libertad, si hay libertad no
hay “víctima de trata”, por lo que la expresión legal no alude a personas libres. Pero también
permite sostener que la lesión al bien jurídico puede instituirse por ley y tipificar un delito contra
la libertad sin afectación de la libertad.
La doctrina argentina se ha dividido entre quienes respetan la libertad de decisión de las
personas que se trasladan voluntariamente para hacer lo que han decidido hacer, otorgándole
efecto desincriminante a esa voluntad y criticando duramente la reforma de la ley 26842; y los
que prefieren respetar la voluntad del legislador, justificando la reforma y sosteniendo que el
consentimiento del trasladado no tiene relevancia jurídica, porque su situación de vulnerabilidad
no le permite decidir libremente. En la primera postura podemos mencionar a Jorge Buompadre.
En la segunda a Gustavo Aboso.
Para Buompadre, “si existe consentimiento de una persona mayor de edad para el
ejercicio de la prostitución, no parece que con ello se lesione o ponga en peligro su libertad
sexual, aun cuando sea objeto de tráfico. La cosificación o mercantilización de la persona
humana presupone el empleo de ciertos y determinados medios que implican su colocación en
una situación de dominio, de control y sometimiento que anulan o limitan su capacidad de
libertad para decidir o autodeterminarse libremente en su vida sexual. Y esos medios no son
otros que aquellos que se caracterizan por su naturaleza violenta o forzada, engañosa y abusiva,
lo cual permite sostener la idea de que para la configuración de la trata no es suficiente con el
sólo “fin de explotación”, sino que es necesaria la concurrencia de medios violentos,
fraudulentos o abusivos que incidan en la capacidad de voluntad del sujeto pasivo, que son
elementos inherentes y consustanciales a su concepto.
Por lo tanto, no resulta imaginable una modalidad de “trata voluntaria de persona
mayor de edad”, sino sólo aquella que no es más que la única clase de trata que puede
concebirse, cual es la trata “involuntaria o sin el consentimiento de la víctima”. si el sujeto
pasivo, mayor de edad, presta su consentimiento para ser trasladado a un país extranjero, o
hacia nuestro país, por terceras personas, para ejercer la prostitución, no parece que se esté
afectando o poniendo en peligro con tal conducta su libertad sexual, lo cual nos permite inferir
que el consentimiento del titular del bien jurídico tiene plena eficacia desincriminatoria.
El delito de trata de personas implica, en su propia esencia, la instrumentalización del
sujeto pasivo para el logro de ciertas finalidades, lo cual presupone una víctima en una
situación de dominio o sumisión, que sólo es posible anulando o limitando su voluntad de
decisión. y nada de esto se puede lograr sin el empleo de aquellos medios específicos que poseen
la potencialidad necesaria para la consecución de tales resultados, que no son otros que los
procedimientos fraudulentos, violentos o abusivos, esenciales –como antes se dijo- al concepto
de trata.” [Buompadre, Jorge Eduardo, Género, violencia, explotación y prostitución. Una visión
crítica de la política criminal argentina en las recientes reformas al Código Penal, con especial
referencia a la Ley 26842, en el Libro Homenaje a la Escuela Procesal Penal de Córdoba,
Instituto de Derecho Procesal, 1915, págs. 371/372].
Por el contrario, Aboso afirma que “el consentimiento prestado por el titular del bien
jurídico libertad personal no debe ser valorado como expresión de una libertad libre de todo
condicionamiento, porque precisamente en estos casos el sujeto se encuentra inmerso en una
situación de vulnerabilidad producto de la marginalidad social, económica y política a la que es
conducido por el sistema de mercado, que le impide negociar en un plano de igualdad” [Aboso,
Gustavo Eduardo, Trata de personas, B de f, 2013, pág. 91].
Tal afirmación evidencia una gran verdad y soslaya otra de igual importancia. Es cierto
que quien se encuentra en una situación de vulnerabilidad está condicionado y no negocia en un
plano de igualdad. Pero también es cierto que eso puede decirse de una serie de actividades que
son desvaloradas por la inmensa mayoría de las personas, y que son ejercidas por otras que no
encuentran mejor opción. Los condicionamientos son limitantes de nuestras alternativas, en
todos los niveles sociales; pero el legislador no debe negar la voluntad de quien tiene la
posibilidad de elegir a partir de su escala personal de valores y de los límites que le impone la
sociedad en la que se desenvuelve, y no una persona en particular. Estos condicionamientos son
tenidos en cuenta por ambas partes en cualquier negociación, y cada una los resuelve de acuerdo
a su necesidad y su evaluación de la situación. No puedo dejar de recordar aquí las palabras de
una mujer, mayor de edad que trabajaba en un prostíbulo de Mendoza y, ante quienes querían
hacerle entender que había tenido la suerte de ser “rescatada”, ella exponía su preocupación por
que veía cercenada sus posibilidades de mantener el nivel de ingresos que había logrado. Y en
ese marco, ante la ingenua pregunta de la asistente social respecto de si no se sentía explotada,
llegó la respuesta inmediata: “Claro que no, yo antes era cajera del Supermercado [X]. Allí sí
que te explotan.” Explicó entonces, al igual que otras de sus compañeras, que, ejerciendo la
prostitución en ese lugar, ganaban tres veces más y trabajaban la mitad del tiempo que las
empleadas de comercio o del servicio doméstico. Por distintas circunstancias priorizaban la
independencia económica por ser, precisamente, el factor económico, lo que más las
condicionaba en su desarrollo. Por lo dicho, compartimos la crítica de Buompadre y entendemos
que no debe darse a los adultos el trato que el Protocolo de Palermo reserva para los niños.
Este análisis parece haber sido pasado por alto en la discusión parlamentaria de la ley de
reforma, donde se parte de la premisa de que nadie puede dar su consentimiento válidamente
para ser sometido a explotación. El senador Sanz, expuso: "...Hoy hay un obstáculo central que
estamos eliminando [...] y es el tema del consentimiento. Esto era un verdadero obstáculo porque
permitía la impunidad de aquellos que, amparándose en el consentimiento de las víctimas
mayores, como se decía vulgarmente, zafaban de la imputación delictiva. Nosotros acá estamos
desplazando los obstáculos legales..."
En la misma línea, el senador Cano destacó: "... El consentimiento no puede eximir de
responsabilidad penal, ya que, si bien es cierto que toda persona mayor de edad es autónoma
para tomar sus decisiones, en este tipo de delitos, las decisiones suelen estar viciadas por los
mismos medios coercitivos, característicos de la trata de personas. En muchos casos llevados a la
justicia, los tratantes consiguen, con amenazas, que la víctima declare que hubo un
consentimiento inicial que es usado por los delincuentes para defenderse y quedar libres,
resultando impune el delito y desprotegida la víctima..."
Finalmente, la senadora Riofrío afirmó "...creo que estamos dando un paso vital en la
destrucción de los parámetros que definen a la explotación sexual al poner en jaque a la figura
del consentimiento eximente [...] Esta modificación del consentimiento pasa a ser irrelevante
para la configuración del delito, no porque las mujeres no tengan capacidad para decidir sobre
sus vidas y sus cuerpos, sino porque realmente no pueden jamás autorizar su propia
explotación...”
De la discusión parlamentaria, se puede extraer que afirman como premisa que: “nadie,
en su lógico razonamiento, puede consentir su propia explotación, por lo que no sería necesaria
la mención de aquellos presupuestos para que una persona sea damnificada del delito de trata y,
por ende, para que el accionar del imputado encuadre en la figura típica.”
Si bien esta premisa es lleva razón en la mayoría de los casos de explotación
enumerados en el actual artículo 2 de la Ley 26364 (trabajos o servicios forzados; espectáculos
pornográficos infantiles, matrimonio forzado, extracción forzosa de órganos), porque en las
distintas situaciones se alude a la imposición forzada de la prestación o la acción; o la minoridad
de la víctima: ello no ocurre en la relación de servidumbre ni en el comercio sexual no forzados.
Por ello entendemos que la amplitud dada por la reforma a los fines de explotación y la
ineficacia del consentimiento como factor desincriminante resulta una combinación peligrosa y
campo fértil para la injusticia, al equiparar verdaderos casos de trata con una construcción legal
de la trata contraria al principio de lesividad.
Ahora bien, fuere cual fuere la posición que se adopte respecto de la discusión planteada
respecto de la eficacia o ineficacia desincriminante del consentimiento, no hay que confundir el
problema del consentimiento en el tráfico de personas, con la necesidad de que efectivamente
exista un tráfico de personas, para la configuración del delito en comentario. En otras palabras, la
materialidad del delito de trata de personas exige que haya alguien que trafique (ofrezca, capte,
traslade, reciba, acoja) personas, con fines de explotación. Si la supuesta víctima se ha trasladado
hasta alguna localidad de nuestro país, desde el exterior o internamente, por propia iniciativa, no
puede ser víctima de trata de personas, porque no ha sido objeto de tráfico. En este caso, no
puede argumentarse que ha sido trasladada con su consentimiento, ya que, en realidad, no ha
sido trasladada. No es lo mismo trasladarse que ser trasladado. Por tanto, en el primer caso, no
tendremos la acción típica que determine la autoría del delito. El traslado voluntario y por propia
iniciativa es incompatible con el delito de trata de personas. Comprender esto es fundamental,
tanto para saber cuándo se configura este delito, como para diferenciarlo de otros delitos contra
la libertad o contra la integridad sexual, ya que, para que las acciones de recibir o acoger sean
típicas, deben darse respecto de quien ha sido trasladado y no de quien habita en esa localidad o
de quien llegó allí por iniciativa propia.

Agravantes:
Las circunstancias agravantes del delito de trata de personas están contenidas en el
artículo 145 ter del C.P., que expresa:
“En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de cinco a diez años de prisión,
cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación
o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
víctima.
2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta años.
3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí
misma.
4. Las víctimas fueren tres o más.
5. En la comisión del delito participaren tres o más personas.
6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
 Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de
personas la pena será de ocho a doce años de prisión.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años la pena será de diez a quince años de
prisión.”
Las de los incisos 1, 6 y 7 del primer párrafo, así como la del último párrafo, son
idénticas a las de los incisos 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 126 del C.P., y la del último
párrafo de esa misma disposición; que luego se repiten en el artículo 127 del C.P.
Aquí, siguiendo a Diego Sebastián Luciani [Trata de Personas y otros Delitos
Relacionados] podemos decir lo siguiente:
Engaño: El engaño es la falta de verdad en lo se dice o se hace, lo que lleva a un tercero
a padecer un error. Para que exista engaño es necesario llevar adelante una conducta contraria a
la verdad, con el objeto de hacer creer como verdadero lo que es falso.
El engaño es, entonces, la simulación capaz de inducir a error a una o personas. Luciani
sostiene que el engaño engloba la mentira, siempre y cuando tenga entidad para inducir a error.
Y en ese sentido, la cuestión debe verse desde el punto de vista de la víctima. También será
considerado engaño el silencio cuando existe un deber jurídico de manifestar lo que se calla. En
este caso, el sujeto activo deberá hallarse en una posición de garante respecto del bien jurídico
que se pretende tutelar. Ese deber puede surgir de la propia ley, de un contrato o de la conducta
precedente.
Fraude: El engaño no exige el despliegue de alguna maniobra o actividad aparatosa
exterior, que sí es necesaria en el fraude, pues éste requiere de una conducta que se manifieste en
una especial maquinación o artificios que implican una puesta en escena por parte del autor. El
fraude, enseña Núñez, debe ser siempre engañoso, o sea, es necesario el uso de artificios o
maniobras objetivas para simular hechos o disimularlos.
Violencia: No es discutido que el concepto de violencia implica, como se ha dicho, el
empleo de fuerza o energía física suficiente sobre la víctima, tendiente a vencer o a evitar su
resistencia. Queda comprendida en esta modalidad la utilización de medios hipnóticos o
narcóticos, conforme lo establece el artículo 78 del Código Penal.
Amenaza: Tampoco hay discusión en cuanto a que la amenaza encierra casos de
violencia moral, es decir, aquellos en los que la resistencia de la víctima es vencida en virtud del
temor que a ella le infunde el anuncio de producirle un mal grave e inminente. Ese temor,
causado por la amenaza es la intimidación.
Abuso de autoridad: En cuanto al abuso de autoridad, está claro que no se le debe dar
el sentido penal previsto en el artículo 248 del C.P., sino que, tal como surge de las
convenciones, se refiere al sentido literal amplio del término. Se trata de un desborde funcional,
un exceso de quien tiene poder sobre otro o facultad de mando. Debe provenir de un tercero
ajeno a las relaciones personales o familiares contenida en el inciso primero de esta misma
disposición (por ej.: otro pariente no contemplado en la agravante del inciso 6 de la norma).
Abuso de una situación de vulnerabilidad: Para la Real Academia Española
vulnerable (del latín vulnerabilis) es toda persona que puede ser herida o recibir lesión, física o
moral. La definición indica que la vulnerabilidad se encuentra ligada a alguna situación de
disminución del sujeto pasivo —tanto física, moral o de otra índole— que lo coloca en un estado
de indefensión frente a terceros, y que es aprovechada por el tratante para su beneficio
económico. Conforme las reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de Vulnerabilidad, pueden encontrarse en una situación de vulnerabilidad todas
aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias
sociales, económicas, étnicas y/o culturales, presentan especiales dificultades para ejercitar con
plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
 Concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre la víctima: Lo que se quiso contemplar aquí es un supuesto
de codelincuencia en el cual son sujetos activos el que concede y el que recibe un pago o un
beneficio, y es este último el que tiene “autoridad sobre la víctima” y de quien se espera el
consentimiento.
Víctima embarazada o mayor de setenta años: El fundamento de la agravante se basa
sin duda alguna en el desvalor de acción, debido a la situación de indefensión de la víctima,
generada por su gravidez o senectud; que la ley presume sin admitir prueba en contrario. No se
incluyen en esta agravante a los menores, puesto que ellos tienen una agravante especial.
Víctima discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma: También en
estos supuestos es claro que el damnificado se encontrará en una situación de inferioridad frente
al sujeto activo, pues la posibilidad de reacción o de resistencia de la víctima se encuentra
sumamente limitada porque sus capacidades intelectuales o motrices están menguadas, sea por su
discapacidad, enfermedad o porque directamente no pude valerse por sí misma. Por ello tanto la
discapacidad como la enfermedad deben ser de tal relevancia que generen esa mayor indefensión
(no una gripe, por ejemplo)
Las víctimas fueren tres o más: El fundamento de esta agravante radica en la
reiteración delictiva y en el mayor menosprecio de los bienes jurídicos tutelados (libertad
individual, dignidad del ser humano, etc.), por ser tres o más personas las damnificadas por la
acción. Es indistinto que las tres o más víctimas hayan estado privadas de su libertad y hayan
sido sometidas a las vejaciones que implica esta actividad en un mismo espacio temporal o en
diferentes períodos, pues la razón de ser de la agravante guarda vinculación con la reiteración de
hechos delictivos llevados a cabo por los tratantes.
En la comisión del delito participaren tres o más personas: Para que se configure
este supuesto es necesaria la sola concurrencia de tres o más sujetos, de manera tal de aumentar
las posibilidades de concretar y facilitar la ejecución del hecho, al tiempo de disminuir la
eventual defensa de la víctima. Debe quedar claro que, a diferencia de la redacción anterior, no
se exige que estas tres personas actúen de manera organizada, pues el legislador ha decidido, en
esta nueva normativa, suprimir este requisito. Ya no es necesario indagar acerca del grado de
organización para que se configure la agravante, pues solamente se requiere el concurso de tres o
más personas, sin importar el grado de organización. Por esta razón, siguiendo a Luciani, en caso
de encontrarse presentes las notas características de la asociación ilícita, descripta en el artículo
210 del C.P., el tipo penal de trata de personas agravado concursará en forma real con el de
asociación ilícita. A la misma conclusión arriba Alejandro Tazza.
El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o
conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima: En el caso del parentesco, la mayor
sanción se funda, por un lado, en la violación de los deberes de custodia —que por ejemplo
tienen los padres para con sus hijos—, y, por el otro, en el incumplimiento de un vínculo parental
que le exige al sujeto activo el resguardo de los bienes jurídicos afectados. En los restantes casos
(tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda de la víctima o ministro
de culto), la agravante viene dada por la calidad del autor, pues el delito aparece cometido por
una persona particularmente obligada a tutelar a la víctima.
El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial
o penitenciaria: El fundamento de la agravante radica en que la calidad funcional de estos
sujetos les otorga el conocimiento de diferentes detalles vinculados con el ilícito, lo que les
facilita considerablemente el mismo, aumenta la posibilidad de éxito y, consecuentemente,
disminuye la posibilidad de defensa de la víctima. Además, está claro que la participación de
dichos actores en un hecho de esta índole es absolutamente incompatible con la función que
desempeñan. Los agentes de cualquier fuerza de seguridad, policiales y penitenciarios tienen el
deber y la obligación de prevenir, reprimir y hacer cesar las condiciones de este delito. Su
participación es merecedora de mayor reproche, y ello se fundamenta en el deber de otorgar
seguridad y protección a los ciudadanos, que sobre ellos pesa, además de que, de hecho, se
encuentran en una relación de preeminencia respecto del civil, la cual es aprovechada para
concretar su designio delictivo.
Por eso resulta adecuada la previsión de una agravación de la pena cuando algunos de
los sujetos enumerados en este inciso participan en el hecho, máxime cuando la realidad criminal
sobre esta problemática ha dejado al descubierto que, en muchas ocasiones, la conducta de los
tratantes es desplegada merced a la connivencia de funcionarios públicos que, ya sea por una
intervención directa o por una omisión de sus deberes, habilitan la impunidad de estas
organizaciones criminales.
La técnica legislativa empleada es deficiente, ya que, tal como está redactada la causal
de agravamiento, abarca a todos los funcionarios públicos, conforme el alcance del art. 77 del
C.P. (aún aquellos que carecen de cualquier tipo de relación con los ilícitos).
Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima: En este caso se agrava en
mayor medida la pena. En el tipo básico la protección penal se adelanta a los supuestos previos a
la explotación. La estructura del tipo penal básico, compuesto por distintas fases o etapas
graduales por las que el tratante deberá ir avanzando, ha llevado a denominar el delito como de
resultado anticipado. La idea que subyace en el espíritu del legislador es la de evitar la
explotación. De concretarse esa explotación, esto es, si el tratante logra los fines propuestos,
entonces el delito se calificará, ya que la conducta, evidentemente, es más gravosa teniendo en
cuenta el resultado obtenido. Y esto es así porque a partir de la explotación de la víctima
comienza la fase más tortuosa -en la que debe soportar los más graves padecimientos—, todo lo
cual habilita al legislador a seleccionar una pena más severa a partir de que se concreta el daño a
la libertad y a la dignidad del ser humano.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años: Aquí se alcanza el mayor grado
de punición. La elevación de la pena responde, por un lado, a las menores posibilidades del
sujeto pasivo de ofrecer resistencia frente a la acción del autor, principalmente, por su corta
edad, su inexperiencia y su alto grado de vulnerabilidad. Por el otro, debido a la mayor
obstinación y el mayor menosprecio demostrados por la persona que realiza el comportamiento
ilícito.
Reducción de pena
El imputado por delito de trata de personas, que colabore con la investigación, puede
obtener una reducción de la escala penal aplicable, de acuerdo con lo previsto por el artículo 41
ter del C.P., que dice: “Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los
partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando
durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos,
comprobables y verosímiles. El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá
estar vinculado con alguno de los siguientes delitos: ………………………… f) Delitos previstos
en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal;
Más allá de los embates y los cuestionamientos que se han dado respecto de este
beneficio, lo cierto es que este instituto, de neto corte utilitarista, representa una forma
legalmente establecida de invitar a quien participó de un delito tan grave y aberrante, como el de
trata de personas, a que brinde —si es que desea acceder a algún tipo de beneficio procesal— la
información que conoce y que puede ser útil para la investigación. Recordemos que este delito,
que representa la negación de los derechos humanos más básicos, usualmente se perpetra con la
intervención de un conjunto de personas que se encuentran altamente organizadas, que tienen
contactos regionales y hasta internacionales y que, frecuentemente, se valen de actos de
corrupción para continuar con su actividad delictiva. De allí que el instituto del arrepentido,
frente a la gravedad del delito, se presenta como una herramienta que puede ser eficaz para
coadyuvar en investigaciones complejas y de difícil prueba, por lo que merece tener favorable
acogida.
Diferencias y relaciones con los delitos de facilitación de la prostitución, rufianismo y
administración prostibularia.
El artículo 125 bis del C.P. reprime al “… que promoviere o facilitare la prostitución de
una persona” contemplando una pena “…de cuatro a seis años de prisión, aunque mediare el
consentimiento de la víctima.” Por su parte, el art. 17 de la ley 12331 reprime a “los que
sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente casas de tolerancia…” Por
último, el art. 127 del C.P. reprime al “…que explotare económicamente el ejercicio de la
prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima.”
Está claro que el sostenedor, administrador o regente de una casa de tolerancia es
siempre un facilitador de la prostitución. Antes de la sanción de la ley 26842 (BO 27/12/12) la
diferencia entre el proxenetismo puro (artículo 17 ley 12331) y los delitos de facilitación de la
prostitución de menores y mayores de edad era clara. El artículo 17 de la ley 12331 se aplicaba
cuando quienes se ofrecían en el prostíbulo eran personas mayores de edad y ejercían la
prostitución voluntariamente. Si en el local había menores de dieciocho años ejerciendo la
prostitución era aplicable al proxeneta el artículo 125 bis del C.P. Y si había personas mayores
obligadas a ejercer la prostitución por medios coactivos, le era aplicable el artículo 126 del C.P.
La ley 26842 da una gran amplitud al delito de promoción o facilitación de la prostitución,
abarcando como sujetos pasivos a los mayores de edad que ejerzan la prostitución con su
consentimiento. Pero, al no haberse derogado el artículo 17 de la ley 12331, coexisten el tipo
genérico de facilitación de la prostitución, y este tipo especial. Entonces, a quien facilita el
ejercicio de la prostitución de mayores de edad mediante el sostenimiento, administración o
regenteo de una casa de tolerancia debe aplicársele el régimen especial de la ley 12331, aunque
tenga pena menor, por tratarse de un concurso aparente de leyes, en el que la figura delictiva
prevista en la Ley de Profilaxis contiene todos los elementos del tipo genérico del artículo 125
bis del C.P. No se trata de un concurso ideal de delitos (artículo 54 C.P.) ya que, si así fuera
entendido, nunca sería aplicable el artículo 17 de la ley 12331, puesto que la conducta prevista
en éste encuadra siempre en el 125 bis del C.P.
Por otro lado, ya hemos dicho que se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la
captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro
del territorio nacional, como desde o hacia otros países. Uno de esos fines de explotación se da
cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de
oferta de servicios sexuales ajenos (artículo 2 inciso c Ley 26364, reformada por Ley 26842).
En este caso nos encontramos con uno o varios sujetos activos dedicados al tráfico de
personas; que son trasladadas (secuestradas o engañadas) desde su lugar de origen hasta un lugar
de explotación. Si quien regenteara un prostíbulo recibiera o acogiera a esas personas con
conocimiento de que han sido objeto de tráfico, se convertiría en coautor del delito de trata de
personas respecto de esas víctimas; y de consumarse la explotación sería aplicable el penúltimo
párrafo del artículo 145 ter, que desplazaría, por consunción, al delito del artículo 17 la Ley
12331.
Pero no es el caso del que recibe en un prostíbulo a personas que se presentan allí
voluntariamente, por conveniencia económica, sin haber sido llevadas, conducidas o trasladadas
por un tratante, sin haber sido separadas intencionalmente de su lugar de origen, de su domicilio,
ni de su ámbito de contención, por alguien que quisiera explotarlas o entregarlas para su
explotación. No olvidemos que la conducta que no exceda la administración prostibularia sólo
tiene pena de multa. Muy distinta es la gravedad de la conducta de quien participa de una red de
trata, recibiendo a personas que han sido ofrecidas o captadas en otro lugar, y trasladadas para su
explotación; sin su consentimiento, con un consentimiento viciado o con pleno consentimiento,
según las distintas posturas ya analizadas. En estos casos, el ejercicio de la prostitución
controlado por quien recibió o acogió a esa persona, merece la pena de 8 a 12 años de prisión,
prevista en el penúltimo párrafo del artículo 145 ter.
Si quien ya optó por ejercer la prostitución, elige formar parte de una organización
prostibularia, por las facilidades que le brinda el contar con un lugar mejor que el que podría
haberse procurado individualmente, por su ubicación, su ambientación, sus comodidades, su
seguridad, el nivel de su clientela y la concurrencia regular de ésta, el buen trato, etc., no es
víctima de trata. En estos casos, la persona tendrá un domicilio cercano al prostíbulo, manejará
su teléfono celular, sus horarios, no habrá perdido el contacto con sus amistades ni la contención
de sus familiares, aunque tal vez haya preferido mantener en reserva su actividad. Además,
tendrá la administración de sus ingresos, que, en definitiva, serán la razón por la que ejerce un
trabajo deshonrante, pero que le permite disminuir su vulnerabilidad económica. Por supuesto
que, como todos, tendrá sus condicionamientos y dificultades para desarrollar su plan de vida;
pero se manejará con libertad dentro de esas limitaciones, como que, seguramente, habrá tenido
otras posibilidades laborales, pero se inclinó por la prostitución por su mayor rentabilidad.
Recordamos aquí que el simple ejercicio de la prostitución, en forma individual e
independiente, no constituye delito; aunque, en determinadas circunstancias podemos estar ante
una contravención.
En el rufianismo, el sujeto activo no facilite ni promueve el ejercicio de la prostitución
por parte de la víctima. La víctima ejerce la prostitución sin que el sujeto activo la obligue o la
ayude. El rufián es como un parásito, que se aprovecha sin derecho de las ganancias provenientes
del ejercicio de la prostitución.
En el caso de la trata, teniendo en cuenta que el tipo exige el previo ofrecimiento, la
captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, y que se
agrava con el logro de la explotación, está claro que este delito se consuma con indiferencia de la
existencia de algún beneficio económico para la víctima. El delito de trata de personas se
consuma con anterioridad al ejercicio de la prostitución, que vendría a ser la consumación de los
fines de explotación. En cambio, en el delito de rufianismo, el presupuesto es justamente la
existencia de ganancias en poder de la víctima, de las que ella pueda disponer, lo que parece
difícil de imaginar en los verdaderos casos de trata de personas.

Sustracción de menores. Concepto. Bien jurídico protegido. Distintas hipótesis: sustracción

retención, inducción a la fuga y ocultación.
Sustracción de menores.
El artículo 146 del C.P. dispone:
“Será reprimido con prisión o reclusión de cinco a quince años, el que sustrajere a un
menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo
retuviere u ocultare”
Creus indica que en el delito de sustracción de menores el ataque no está directamente
dirigido contra la libertad individual del menor, sino contra la tenencia de él por parte de quienes
la ejercen legítimamente (padres, tutores, guardadores, etc.) y por eso se dice que, en verdad, se
trata de ofensas a la familia del menor. Lo que la ley toma en cuenta es el libre ejercicio de las
potestades que surgen de las relaciones de familia, que ciertos sujetos, originariamente o por
delegación, tienen sobre el menor. Lo dicho permite destacar dos cosas. Por un lado, que la
persona del menor, antes que sujeto pasivo del delito, es objeto de la acción de sustracción; por
el otro que, consecuentemente, es indiferente que medie o no el consentimiento del menor
respecto de la acción del agente.
El bien jurídico tutelado es el libre ejercicio de los derechos y obligaciones derivados de
la responsabilidad parental, la tutela o la guarda del menor.
 Las acciones típicas son las de sustraer a un menor de diez años del poder de sus padres,
tutor o persona encargada de él, y las de retener u ocultar al menor sustraído.
La sustracción puede presentar distintas modalidades. Se dará cuando el agente se
apodera de la persona del menor, despojando de él a quien lo tenía legítimamente en su
compañía. Por ejemplo, sacándolo del auto donde lo llevaba su madre. Puede darse también,
apartándolo de los lugares a los que se extiende la esfera de custodia del tenedor, aunque éste no
esté con el niño en ese momento; por ejemplo, si el autor lo sustrae de la puerta de la casa,
adonde el pequeño ha salido solo. También habrá sustracción si se motiva al menor para que se
aleje por sus propios medios de la esfera de custodia de su tenedor; como, por ejemplo,
induciendo a la fuga a un menor de diez años, al que se le promete un obsequio. Y también
puede hablarse de sustracción si se impide que el legítimo tenedor recupere la tenencia del menor
cuando aquélla se ha interrumpido circunstancialmente (p.ej., llevándose al que se ha perdido en
un parque de diversiones).
Con referencia a la persona a quien se despoja de la tenencia, los medios empleados
tienen que implicar la ausencia de su consentimiento.
Retiene el que mantiene al menor sustraído fuera del alcance de su legítimo tenedor,
ejerciendo, a su respecto, una tenencia ilegítima.
Oculta el que lo esconde, impidiendo el conocimiento de su ubicación por parte del
legítimo tenedor, evitando el reclamo de éste por desconocimiento de su paradero.
Las acciones de retener y de ocultar deben darse respecto de un menor de diez años
previamente sustraído. Si el niño hubiere sido entregado voluntariamente por alguno de sus
padres y la acción del agente está dirigida a asignarle un nuevo estado civil, la retención y
ocultamiento del menor harán aplicable el artículo 139 inciso 2° del C.P.
Sujetos pasivos son los padres, tutores, guardadores o la persona que haya quedado a
cargo del menor, por delegación de aquéllos. El menor es el objeto del delito, aunque en algunos
casos pueda verse afectado por la pérdida de su estado de familia. La ley protege el libre
ejercicio de las potestades que surgen de las relaciones de familia; concretamente, el derecho de
tenencia y custodia del niño, que nace del vínculo familiar (ejercicio de la responsabilidad
parental) o de una custodia de derecho (tutela) o, de hecho, regular (guardador) u ocasional, por
delegación de los primeros. A la expresión “o persona encargada de él” debe dársele un alcance
mayor que el de una guarda regular, comprendiendo a todo aquél a quien se le ha confiado
voluntariamente la tenencia transitoria del menor, por alguna relación de confianza ya sea para
su custodia (por ej., la vecina a quien se le deja el niño ante una situación de emergencia), para
su educación (por ej., la maestra de apoyo escolar), por alguna celebración (por ej., los padres del
amiguito que cumple años, en cuya casa se deja al infante), etc.
Sujeto activo puede ser cualquier persona que no detente al menor ya que, si así fuera,
las conductas que pueden darse son las del artículo siguiente.
Se discute si alguno de los padres puede ser sujeto activo de este delito, cuando ha
perdido el legítimo ejercicio de la tenencia. El tema es importante porque con frecuencia la
sustracción de un menor de diez años se da como consecuencia de las disputas existentes entre
padres separados.
Parte de la doctrina, a la cual adherimos, entiende que el padre o la madre no pueden ser
sujetos activos de este delito cuando se trata de la sustracción de su hijo, salvo que haya sido
cometida para entregar el niño a un tercero, de modo que quede separado de ambos padres
[Soler, Quintano Ripollés, Fontán Balestra, Buompadre, Marín]. Dado que la norma exige que se
sustraiga al menor del poder de sus padres, no puede configurarse el delito mientras el niño esté
en compañía de alguno de éstos. La gravedad de la pena del delito de sustracción de menores,
parece inadecuada para aquellos casos en que el menor se mantiene junto a su padre o su madre,
y el texto legal permite descartarlos de la tipicidad. Además, aquí se castiga el robo de niños y no
la pura desobediencia al régimen de tenencia o de visitas impuesto por un juez de familia.
Soler lo explica así: “Decididamente negamos que el art. 146 sea aplicable a los
padres…” “…la figura, para nuestra ley, es algo muy distinto de la pura ofensa a derechos
familiares, y consiste en hacer desaparecer al menor, en robarlo a los padres.”
Otros autores, en cambio, al considerar que el delito ofende a los padres, el tutor o el
encargado que tienen legítimamente en su poder al menor de diez años, consideran que no se
puede descartar que sujeto activo pueda ser uno de los padres [Molinario, Núñez, Creus, Donna,
Aboso, Orgeira, Amans – Nager,].
Basilico y Villada sostienen que, en principio “no existen obstáculos para que uno de
los padres sea sujeto activo”, ya se trate del padre conviviente o del no conviviente; pero
terminan diciendo: “Va de suyo que en todos estos supuestos debemos estar ante un despojo de
cierta entidad y duración, debe tratarse de una verdadera desaparición” [Basilico, Ricardo y
Villada, Jorge, Derecho Penal Libro de estudio/Parte especial, Cathedra, 2019, pág. 299].
Por último, no faltan quienes, en una posición intermedia, entienden que la sustracción
efectuada por uno de los padres es típica; pero sólo sería antijurídica si el autor hubiese sido
excluido o suspendido en el ejercicio de su derecho de custodia por sentencia judicial [Moras
Mom – Damianovich, Estrella, Maiza, María C., en Delitos contra la libertad, coordinado por
Niño, Luis y Martínez, Stella, Ad-Hoc, 2003, pág. 242].
La jurisprudencia sobre el particular ha sido oscilante [Romero Villanueva, Código
Penal de la Nación, Abeledo-Perrot, 2015, pág. 420].
La sustracción será típica con o sin el consentimiento del menor de diez años; porque no
se protege aquí la libertad de movimiento ni la libertad de decisión del menor. Moreno opinaba
que cuando el niño tiene menos de diez años se supone la ausencia completa de las facultades
para consentir, y por ello resulta indiferente su existencia.
Es un delito de comisión, que se consuma tanto con el apoderamiento del menor que
lleva a cabo el autor, como con el desapoderamiento de su legítimo tenedor, y también cuando se
le impide al tenedor retomar la relación interrumpida [Donna]. Para Creus, la consumación se
produce, aunque el sujeto activo no haya consolidado la tenencia.
También se produce la consumación de las otras modalidades de este delito cuando se
realizan los actos de retención u ocultamiento del menor que haya sido sustraído por otra
persona.
Es delito de comisión. En todos los casos resulta admisible la tentativa.
En cuanto a la culpabilidad, es un delito doloso y el mismo está dado por la intención de
despojar al padre, tutor o encargado de la tenencia material del menor. No es necesario el ánimo
de apropiación por parte de quien lo sustrae.
En cuanto a la pena, desde el año 1995 es de prisión o reclusión de cinco a quince años.
Relación con otras figuras delictivas.
Si la sustracción del menor tiene por objeto sacar rescate por su restitución, será de
aplicación el artículo 170, segundo párrafo inciso 1° del C.P.
Si lo que el autor pretende es obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su
voluntad, habrá secuestro coactivo agravado (artículo 142 bis segundo párrafo, inciso 1° del
C.P.).
Si la intención del agente es menoscabar la integridad sexual del menor, el hecho
encontrará adecuación típica en el artículo 130 del C.P.
 Si la finalidad de la sustracción es trasladar al menor con fines de explotación,
estaremos ante un caso de trata de personas, agravado por la edad de la víctima (artículo 145 ter,
último párrafo).

Retención o no presentación de menores.

Este delito está tipificado en el artículo 147 del C.P., que dice:
“En la misma pena incurrirá el que, hallándose encargado de la persona de un menor
de diez años, no lo presentara a los padres o guardadores que lo solicitaren o no diere razón
satisfactoria de su desaparición”
En este delito se castiga tan severamente como en el caso de sustracción, al que,
hallándose encargado de la persona de un menor de diez años, no lo presentara a los padres o
guardadores que lo solicitaren y no diere razón satisfactoria de su desaparición. Decimos “y” y
no “o”, como dice la ley, porque, para que se configure el delito deben darse ambas omisiones.
Dicho de otra manera, a la falta de presentación del menor debe seguirle la falta de una
explicación satisfactoria respecto de su desaparición. Si no se presenta al infante, pero se dan
motivos reales que justifiquen tal omisión no se habrá integrado el tipo penal. Así, por ejemplo,
si el niño fue retirado del lugar por el padre y así se le explica a la madre
Para que se configure el delito es necesario que el menor se encuentre a cargo del
agente, como consecuencia de un acto voluntario de los padres o guardadores. Una vez que el
niño está en poder del sujeto activo, éste debe haber recibido –también de los padres o legítimos
guardadores de aquél- la solicitud de su entrega o presentación, cualquiera que sea la forma en
que el requerimiento se haya formulado (puede serlo la comunicación misma de la denuncia de
los padres o guardadores sobre la desaparición del menor). Por último, se requiere que el sujeto,
pese al requerimiento, no presente al menor o no dé razón suficiente de su desaparición.
Como se puede advertir, no hay un desapoderamiento ilegítimo del menor. Éste ha sido
puesto voluntariamente en manos del autor que, abusando de la confianza dispensada, hace
desaparecer dolosamente al menor y es en razón de ello que no lo presenta o no puede dar
razones satisfactorias sobre su desaparición. Y como el que está en condiciones de darlas es él, el
tipo penal se satisface con la falta de una justificación valida respecto de la ausencia del niño,
como ocurre en los delitos quiebra fraudulenta y de enriquecimiento injustificado (artículos 176
inc. 2° y 268 (2) del C.P.).
El delito se comete entonces cuando no se presenta al menor, esto es, cuando no
mediando una causa legítima, el agente no entrega al menor, no indica adónde se encuentra y no
da una explicación satisfactoria de su desaparición.
Da razón satisfactoria quien demuestra razonablemente que la desaparición no se debió
a su conducta, sino a la del mismo menor o a la de un tercero; aunque hubiese mediado culpa de
su parte. Esto es así porque aquí no se pune la imposibilidad de presentar al menor, sino las
omisiones que sean indicativas de una actitud dolosa del agente, enderezada a quebrar o a
impedir la reanudación del vínculo de tenencia legítima con quien lo dejó a su cargo. La falta de
una explicación satisfactoria respecto de la ausencia del menor, cuya presentación ha sido
solicitada, deben hacer evidente que quien lo tenía ha traicionado la confianza depositada en él y
ha dispuesto ilegítimamente del menor.
Los sujetos pasivos, al igual que en la figura anterior, son los padres o guardadores del
niño, que han solicitado su devolución a aquél a cuyo cargo lo dejaron transitoriamente.
Sujeto activo es quien quedó a cargo del menor de diez años. Al igual que en la figura
anterior, el niño es el objeto del delito.
Es un delito de omisión, permanente, que se consuma con la falta de presentación del
menor en tiempo razonable, luego de haberse solicitado su entrega. No admite tentativa.
 En cuanto a la culpabilidad, sólo es admisible el dolo directo.
La pena, al igual que la figura anterior, desde 1995, es de prisión o reclusión de cinco a
quince años.
Si la retención del menor satisface las exigencias típicas de los artículos 130, 142 bis o
170 del C.P., se aplicarán estas figuras en razón de su especialidad.

Inducción a la fuga
Este delito está descripto en el artículo 148 del C.P., que expresa:
“Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que indujere a un mayor de diez
años y menor de quince, a fugar de casa de sus padres, guardadores o encargados de su
persona”.
Se reprime al que indujere a un mayor de diez años y menor de quince, a fugar de casa
de sus padres, guardadores o encargados de su persona.
El agente tiene que desplegar toda una actividad destinada a persuadir al menor para que
se fugue, es decir, tiene que inducirlo a que abandone el lugar donde se encuentra, sea la casa de
sus padres, tutores, encargados o guardadores, o un domicilio distinto, en que se encuentra a
disposición de ellos o con su anuencia (colegio, institución militar o religiosa, etc.); no
constituye el delito inducirlo a que salga de allí por lapsos más o menos prolongados, pero con la
voluntad de volver, pues tal conducta no constituye el abandono propio de la fuga. [Creus].
Buompadre considera que la fuga temporaria también es constitutiva del delito que se analiza.
La acción típica es inducir al menor a fugarse de la casa de sus padres, o de su
guardador, o de quien estuviere a cargo de su persona. Inducir es convencer, instigar, incitar,
determinar o alentar al menor de diez años a que se fugue, promoviendo la fuga o estimulando la
iniciativa del menor.
En cuanto al momento consumativo, se discute si se requiere o no la fuga para la
consumación. Núñez y Creus dicen que no, que basta con la sola inducción, resultando
indiferente, para la consumación, que el menor lleve o no a cabo la fuga. Lo que se pune es, en
realidad, el peligro que constituye la inducción con respecto a la concreción de la fuga. Por su
parte, Soler y Fontán Balestra sostienen que el delito se perfecciona con la fuga del menor
inducido, por lo cual, para esta postura, el acto de inducción fracasado constituirá una tentativa.
Al igual que en las figuras anteriores, los sujetos pasivos son los padres, guardadores o
tutores del menor.
Si bien, como ya dijimos, Moreno opinaba que cuando el menor tiene menos de diez
años, se supone la ausencia completa de las facultades para consentir, sostenía que una
“situación diferente se da cuando el menor tiene más de diez años, ya que, si bien no posee todas
sus facultades, se encuentra en mejores condiciones para la defensa que antes de haber alcanzado
la edad descripta.” "Si en la ley no hubiese ninguna disposición especial todos los mayores de
diez años estarían, con relación a los atentados de que nos estamos ocupando, en idénticas
condiciones, lo que no se ha creído justo, ni conveniente.”
Por esta capacidad, aún menguada, es que la pena de prisión es mucho más baja que en
las figuras anteriores, estableciéndose en un mínimo de un mes y un máximo de un año.

Ocultamiento de menor fugado.

El artículo 149 del C.P. reza:
“Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que ocultare a las investigaciones
de la justicia o de la policía, a un menor de quince años que se hubiere substraído a la potestad
o guarda a que estaba legalmente sometido. La pena será de seis meses a dos años, si el menor
no tuviera diez años”
Lo que el agente debe ocultar es la persona del menor con el propósito de frustrar esas
investigaciones, las que tienen que estar en curso. No constituye el delito -sin perjuicio de que la
actividad pueda quedar cubierta por otros tipos- la actitud de quien oculta a un menor que no es
buscado ni por la policía ni por la justicia [Creus].
Se reprime al que ocultare a las investigaciones de la justicia o de la policía, a un menor
de quince años que se hubiere sustraído a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido.
La ocultación de un menor que no estaba sometido a una tenencia de tal naturaleza, no constituye
este delito. [Creus].
Hay que esconder materialmente al menor, no basta omitir dar información sobre su
paradero.
El menor debe haberse fugado voluntariamente. Para que se pueda dar el tipo penal, se
requiere que un menor, por su propia acción, se haya apartado de la esfera material de la potestad
o guarda a la que estaba legalmente sometido.
La pena es de prisión de un mes a un año.
Agravante:
“…La pena será de 6 meses a 2 años si el menor no hubiese cumplido 10 años.”
Teniendo en cuenta el tipo penal analizado en el artículo 146 del C.P., la agravante del
presente artículo 149, segundo párrafo, sólo podrá aplicarse cuando se oculte a un niño menor de
diez años que por propia voluntad o iniciativa, sin inducción por parte de otro (tercero o
terceros), se haya fugado de su casa. Así entonces, si la fuga del menor se produce porque otro lo
induce, la ocultación del niño será típica de acuerdo a las prescripciones del artículo 146 del C.P.
[Donna, Creus].

Aprovechamiento ilegal del trabajo Infantil.

Esta figura delictiva se encuentra tipificada en el artículo 148 bis del C.P., introducido
por la Ley 26847 (B.O. 12/04/13), que dice:
“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que aprovechare económicamente
el trabajo de un niño o niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo
infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave. Quedan exceptuadas las tareas
que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación exclusivamente. No será punible el padre,
madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta.”
Se protege el cumplimiento de la legislación laboral argentina en materia de trabajo
infantil, reprimiendo los abusos de quienes pretenden obtener un provecho económico de ese
trabajo.
La acción típica es aprovechar económicamente el trabajo de un niño, contratado en
infracción a la ley laboral. Se aprovecha económicamente el que contrata al menor para pagarle
una remuneración inferior que la que tendría que pagarle a un mayor, por igual tarea. El
provecho estará dado por la ventaja que el empleador obtiene del menor costo de la mano de
obra infantil.
La acción de aprovecharse debe darse a través de la violación de las normas nacionales
que prohíben el trabajo infantil. Este es un elemento normativo del tipo penal, que nos remite a la
legislación laboral argentina. Debe haber un aprovechamiento económico ilegal del trabajo
infantil. Para la configuración del delito no basta el aprovechamiento económico si la
contratación se ajusta a la ley; ni la contratación ilegal si no se busca, con ello, una ventaja
económica.
 En Argentina, la legislación laboral prohíbe el trabajo de los menores de dieciséis años,
en todas sus formas, salvo que tengan catorce o quince años y trabajen para una empresa de
alguno de sus padres o de su tutor, en tareas que no sean penosas, peligrosas o insalubres, en
jornadas que no superen las tres horas diarias, o quince horas semanales, cuando estén
escolarizados y cuenten con la autorización de la autoridad administrativa laboral local.
Los menores que tengan dieciséis o diecisiete años pueden trabajar; pero no más de seis
horas diarias o treinta y seis horas semanales, que pueden extenderse a ocho horas diarias y
cuarenta y ocho semanales con autorización de la autoridad administrativa laboral. Tampoco
pueden realizar trabajos nocturnos. Estos son, en general, los que se realizan entre las 20.00 hs.
de un día y las 00.06 hs. del día siguiente; o, en el caso particular de los establecimientos
fabriles, entre las 22.00 hs. de un día y las 06.00 hs. del siguiente. También están prohibidas para
los menores de dieciocho años las tareas penosas, peligrosas e insalubres (arts. 191 y 176 de la
L.C.T.).
La violación típica es la atinente a las normas laborales prohibitivas del trabajo infantil;
no la de otras normas laborales, cuyo incumplimiento afecte al menor, como a cualquier otro
trabajador, como las que disponen el derecho a vacaciones pagadas o descansos obligatorios [En
contra, Tazza, Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina Comentado. Parte Especial].
Se excluyen de la tipicidad las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación
exclusivamente.
El sujeto pasivo será siempre un menor de dieciocho años de edad.
Sujeto activo puede ser cualquier persona que aproveche económicamente el trabajo del
niño, aunque no sea quien lo contrató. Pero se tienen en cuenta las situaciones particulares de los
padres respecto de sus hijos y de los tutores y guardadores respecto de sus pupilos.
Se prevé una excusa absolutoria para el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña
que incurriere en la conducta descripta. Por supuesto que la excusa es aplicable a los casos en
que el hecho sea típico, antijurídico y culpable. Y no será típico cuando no constituya una
violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil. El artículo 189 bis de la
L.C.T. nº 20744 permite el empleo de los niños de 14 y 15 años en las empresas de sus padres o
tutores, en tareas que no sean penosas, peligrosas ni insalubres, cuando las jornadas no superen
las tres horas diarias, o las quince horas semanales, y siempre que esos adolescentes estén
escolarizados y cuenten con la autorización de la autoridad administrativa laboral de la
jurisdicción. Si se dan esos requisitos, el hecho sería atípico. Fuera de ellos sí es aplicable la
excusa absolutoria prevista en el tercer párrafo del artículo 148 bis del C.P. La eximente se funda
en que es común que los padres, o quienes tengan a cargo al menor, necesiten de su ayuda para
incrementar sus ingresos, lo que, de alguna manera, termina redundando en su beneficio. Se
trata, en la generalidad de los casos, de situaciones en las que no hay abuso del empleador; sino
necesidad en el aprovechamiento económico del trabajo del niño; y en los que esa necesidad es
compartida con el menor.
El artículo 148 bis contiene una regla se subsidiariedad expresa. Se aplica siempre que
el hecho no importare un delito más grave. Esto significa, ni más ni menos, que, en este concurso
aparente de leyes, la figura delictiva en análisis es desplazada por los delitos, más severamente
penados, de reducción a servidumbre (artículo 140 del C.P.) y de trata de personas con fines de
explotación laboral, agravado por la edad de la víctima (artículos 145 bis y 145 ter del C.P.).
La escala penal prevista para este delito es de uno a cuatro años de prisión. No tiene
circunstancias agravantes.

Impedimento de contacto de hijos menores con padres no convivientes. Ley 24270.

Distintos supuestos. Agravantes. Promoción de la acción penal.
 La ley 24270 ha venido a sumar dos tipos penales que, en definitiva, protegen el mismo
bien jurídico que los delitos que acabamos de examinar, aunque el legislador les ha otorgado a
aquéllos el carácter de delitos dependientes de instancia privada [Creus].
Tal como lo ha señalado la doctrina, se tuvo en cuenta que el bien jurídico que se
pretende tutelar resulta ser el derecho, tanto de los padres como de los hijos no convivientes, de
mantener un contacto adecuado y fluido en la comunicación entre sí. Del análisis de la ley se
desprende que se tiene en cuenta el hecho de la no convivencia independientemente de la
existencia de un proceso judicial con motivo de la separación.

Impedimento u obstrucción de contacto

El artículo 1 de la Ley 24270 (BO 26/11/93) dispone:
“Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente,
impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se
tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años
de prisión.”
Las acciones típicas son las de impedir u obstruir el contacto de menores de edad con
sus padres no convivientes.
Impedir significa hacer que algo no ocurra o no sea posible. Con lo cual, es acertado lo
afirmado por Creus, acerca de que impedir implica tanto como "anular la posibilidad de
contacto entre el menor y sus padres, de ambos o de alguno de ellos..."
Obstruir significa estorbar, hacer dificultoso el contacto. En este caso no se llega a
impedir totalmente el contacto, pero sí se lo dificulta o entorpece de manera apreciable. La
dificultad puede ser para el menor o para el padre no conviviente.
Se requiere la ilegalidad del impedimento o la obstrucción, lo que, según Aguirre
Obarrio, implica más que un papel interpretativo. Afirma de manera concluyente: "parece
conveniente que, además del significado evidente de actuar en contra de la ley, se repare que hay
que obrar en contra de la legalidad, que no sólo comprende a la ley sino a lo hecho conforme a
ella. Con lo que quedan comprendidas, además, las sentencias judiciales y otras acciones
permitidas como puede ser la de hacer atender al hijo por un médico."
Ambas acciones requieren de un resultado para la consumación del delito. Se tiene que
haber impedido o se tiene que haber obstaculizado el contacto.
Es posible la tentativa, que se va a dar cuando el autor realiza cualquier acto tendiente al
impedimento o la obstrucción del contacto, pero no logra ni una cosa ni la otra, por
circunstancias ajenas a su voluntad.
El dolo debe ser directo. Se integra con el conocimiento de las consecuencias de la
acción y la voluntad de lograrlas (aunque ello se sume a distintas finalidades no excluyentes).
El elemento normativo "ilegalmente" implica que el sujeto activo debe saber que actúa
con el fin de impedir u obstruir el contacto entre el padre no conviviente y su hijo menor y que
su acción no está amparada por la ley, de manera que el error, ya sea de tipo o de prohibición,
elimina el dolo o la culpabilidad del autor.
El caso más común de impedimento legal es el de la prohibición de acercamiento, que
puede haber sido dispuesta por el juez de familia: o por el fiscal de instrucción que haya recibido
una denuncia por hechos de violencia intrafamiliar (por ej., lesiones, amenazas, coacciones) o de
algún abuso sexual en perjuicio del menor, sus hermanos o su madre.
El sujeto activo de este delito puede ser el padre o la madre conviviente, así como
cualquier otra persona que se encuentre a cargo del menor, exista o no relación de parentesco.
Por ejemplo, la suegra del padre no conviviente; o la empleada doméstica, que queda a cargo del
niño, en ausencia de la madre conviviente.
Sujeto pasivo puede ser el padre o la madre que no conviva con su hijo menor de
dieciocho años. Nada impide que tal circunstancia se dé respecto de ambos padres. El vínculo
paterno-filial puede ser consanguíneo o por adopción.
Agravante. Menor de diez años o discapacitado.
En el segundo párrafo del artículo 1° se establece una agravante, elevando la pena de
prisión de seis meses a tres años, cuando el hijo sea menor de diez años o discapacitado.
Esto prueba que también puede considerarse sujeto pasivo al menor, de manera que se
agrava la pena cuando es menor de diez años o discapacitado. Esta expresión se refiere no a la
incapacidad de todo menor, sino a una incapacidad psíquica o física, siempre que sea menor de
dieciocho años de edad, pues tratándose de una agravante, se requieren todos los elementos de la
figura básica (minoría de edad) más los requisitos propios de la agravante (incapacidad).
Parte de la doctrina ha sostenido que la agravante se funda en la mayor dependencia
psicofísica de estas personas.
Mudanza no autorizada del menor.
El artículo 2 de la Ley 24270 expresa:
“En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del
menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Si con la
misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de
esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del
máximo.”
Esta es una figura autónoma, ya que la acción no es la de impedir u obstaculizar sino la
de mudar el domicilio del menor, “para impedir” el contacto con el padre no conviviente. No se
trata de un delito de resultado, sino de acción. En esta figura, lo que en el delito anterior era una
de las acciones típicas, se presenta como un elemento subjetivo. Lo que en el artículo 1 debía ser
un resultado de la acción, en el artículo 2 es la finalidad de la misma.
No es necesario que la mudanza haya producido el efecto de impedir el contacto. Basta
con que ésta haya sido la finalidad perseguida por quien la efectuó. La expresión “domicilio”
alude a la morada, al lugar habitado por el menor.
Se requiere que el cambio se realice sin autorización judicial. Cuando ha mediado la
intervención de un juez, relacionada con la situación de no convivencia de los padres (juez de
familia), o una particular disposición del menor por parte de un juez con especial competencia
(juez de menores) no se presenta dificultad alguna, pero cuando aquello no ha ocurrido y el autor
no necesita autorización para mudar el domicilio del menor, la eventual punibilidad de la
conducta no procederá de este tipo, sino del artículo 1°. Desde luego que, en los supuestos en
que es necesaria la autorización judicial, el autor asumirá la conducta típica tanto si obra con
ausencia total de ella como si lo hace excediéndose en las facultades [Creus]
En lo que se refiere al tipo subjetivo, es conteste la doctrina en sostener que el fin
perseguido por el autor es el de impedir el contacto y no la obstaculización. Se trata de un delito
doloso y de dolo directo [Donna]. En estos casos, un indicio de dolo será la falta de indicación
del nuevo domicilio, así como su lejanía. Así, el padre conviviente que muda su domicilio sin
autorización judicial, pero a un lugar cercano y dando aviso al padre no conviviente, pone en
evidencia su falta de intención de impedir el contacto.
Agravante.
El segundo párrafo del artículo establece una agravante: la mudanza al extranjero. Dice
"Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los
límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad
del máximo".
Dentro del esquema de la ley, la circunstancia agravante luce razonable, ya que quien
lleva al niño al exterior, crea un impedimento mayor para el contacto con el padre no
conviviente. En la práctica, para que un menor de edad salga legalmente del país, requiere la
autorización del padre que no lo acompaña o, en defecto de ella, una autorización judicial,
otorgada por un juez de familia. Por ello, el menor puede haber sido mudado al extranjero,
utilizando, para salir de la República Argentina, una autorización que su padre no conviviente
haya otorgado, por ejemplo, para vacacionar; o una autorización judicial. En este último caso, la
agravante se configura si el autor, excede los límites temporales o espaciales que el juez le
impuso al conceder la autorización para que el niño pudiese cruzar las fronteras sin la venia del
padre no conviviente.
Promoción de la acción penal.
El artículo 4to incorpora como inciso 3° del artículo 72 del Código Penal, entre los
delitos de acción pública que dependen de instancia privada, a las figuras analizadas en la ley
24270 con una común denominación, quedando redactado de la siguiente manera: "3)
Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes". Se entiende que
con la expresión “impedimento de contacto” se hace referencia genérica a todas las figuras
contenidas en los artículos 1 y 2 de la ley, incluyendo a la obstrucción.

Amenazas. Acción típica y características del delito. Elemento subjetivo.

Amenazas.
El delito de amenazas está tipificado en el artículo 149 bis primer párrafo del C.P., en
los siguientes términos:
“Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas
para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años
de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas.”
El bien jurídico protegido por este tipo penal es la libertad psíquica de las personas, el
derecho a la tranquilidad espiritual del hombre, como presupuesto para pensar y decidir en
libertad, sin condicionamientos o temores.
La acción típica es hacer uso de amenazas; pero la ley no define qué es la amenaza.
La amenaza es el anuncio de un mal, que debe reunir determinadas características que le
den idoneidad para alarmar o amedrentar a una o más personas.
Anunciar un mal no es lo mismo que desearlo. El anuncio es el anticipo de lo que va a
ocurrir, de lo que el autor puede predecir. La simple expresión de deseos, como sería decir "ojalá
te maten" no es un anuncio, porque no se afirma que algún mal vaya a sobrevenir.
La tipicidad de la amenaza va a depender de las características del anuncio.
Coincide la doctrina en que el mal anunciado debe ser grave, serio, futuro e injusto y
que debe recaer sobre la persona o los bienes del amenazado o de alguna persona vinculada a él.
El mal anunciado debe ser grave, ya que la amenaza nos sería idónea para alarmar o
amedrentar a la víctima si el perjuicio que se anticipa es poco significativo para ella. Éste debe
afectar derechos o intereses de una importancia tal, que su realización tenga entidad como para
atemorizar al destinatario.
La gravedad también exige cierto grado de determinación del mal prometido. Decir “ya
vas a ver lo que te va a pasar” es una expresión de tal indeterminación que no nos permite medir
gravedad; de modo que ésta quedará librada a la imaginación del sujeto pasivo y no surgirá de la
objetividad del anuncio.
En la determinación de la gravedad de la amenaza que no ha logrado intimidar, no sólo
debe tenerse en cuenta la aptitud del anuncio para atemorizar al sujeto pasivo concreto al que se
ha dirigido, sino también su genérica aptitud atemorizante, respecto del hombre medio. Enseña
Creus, que “cuando la existencia de un estado de alarma o temor ha sido comprobada como
efectivamente procedente de la amenaza, su idoneidad no podrá ser puesta en tela de juicio. La
cuestión se plantea como juicio ex ante, cuando el estado de amedrentamiento o temor no se ha
producido en el receptor de la amenaza; entonces sí es necesario acudir a criterios de
razonabilidad, relacionándolo con el concepto de hombre común en las particulares
circunstancias en que se encontró el sujeto pasivo, y será en esos supuestos donde la amenaza
inidónea podrá quedar marginada de la tipicidad.”
También debe ser serio, y para ello se requieren dos notas. En primer lugar, que sea
posible. El anuncio de un daño que no puede suceder, conforme al orden natural de las cosas, no
es típico a la figura. En segundo lugar, que sea gobernable por el agente, es decir, que, siendo
posible, dependa de su voluntad o de la voluntad de alguna persona muy ligada a él. Se requiere
que quien anuncia el mal tenga la posibilidad real de influir sobre su producción. Por ejemplo,
decirle al empleado de una empresa “voy a hacer que te despidan” no constituye el anuncio de un
mal gobernable, si el sujeto no tiene ninguna influencia en la empresa donde el receptor de la
amenaza se desempeña, y éste lo sabe. Pero coincide la doctrina en que, el daño imposible o
cuya producción no depende de la voluntad de su autor será típico a la figura, cuando la víctima,
por el error en que se encuentra, en el que por diversas circunstancias ha caído o que el propio
agente lo ha hecho caer, cree que el daño con que se lo amenaza puede ocurrir, o que su
producción depende del sujeto activo. Lo que cuenta es lo que sabe, o lo que erróneamente cree
la víctima [Soler].
El mal anunciado debe ser futuro, pudiendo ser próximo o lejano. No debe ser presente
ni pasado, puesto que sólo el anticipo de lo que va a ocurrir puede alarmar a la víctima,
perturbando su tranquilidad espiritual ante la representación del mal que va a sufrir. El que
anuncia la trompada o el disparo inmediatamente antes de ejecutarlo responderá exclusivamente
por el daño causado y no por amenazas y daño, lesiones, o abuso de armas. Quien exaltara el
daño ya realizado, sin anunciar su repetición, no incurre en este delito.
Otra característica, de la amenaza típica, es que debe ser injusta. La injusticia de la
amenaza depende de la injusticia del daño anunciado. Este será injusto cuando esté en contra de
la ley, cuando el agente no tenga el derecho de ocasionarlo, o la víctima no tenga la obligación
de soportarlo. Será justo el daño amenazado cuando éste importe el legítimo ejercicio de un
derecho, como anunciar el inicio de una demanda o la formulación de una denuncia [Maggiore;
Ure; Soler]; o el ejercicio de una autoridad, como la responsabilidad parental [Laje Anaya]; o la
legítima defensa propia o de terceros; y, en general, todas aquellas amenazas amparadas por
cualquier causa de justificación [Creus]. Estas amenazas, aunque estén dirigidas a infundir temor
a su destinatario, ninguna relación contradictoria plantean con el derecho [Carrara, Programa,
1577].
El delito de amenazas contiene un elemento subjetivo. El sujeto pasivo debe obrar con
la finalidad de alarmar o amedrentar a una o más personas. Debe usar las amenazas para
intimidar, asustar o atemorizar. No constituyen delito de amenazas, por falta de este elemento
subjetivo, las que son proferidas para poner fin a discusiones acaloradas, o para poner límite a
algún atropello ofensivo; o a causa de haber sufrido un daño inesperado. En esos contextos, las
amenazas se dan en defensa del honor o del orgullo actual; o ante el sentimiento de impotencia
por el perjuicio sufrido, antes que con el ánimo de infundir algún temor a futuro. Piénsese en el
que irreflexivamente le dice a otro “te voy a matar”, después de haber recibido una serie de
insultos en una discusión, o inmediatamente después de haber sido golpeado o de que le hayan
chocado el auto.
 Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo anterior, este tipo de amenazas pueden constituir
una infracción al artículo 55 inciso b) del Código Contravencional de Mendoza, que sanciona al
que turba la tranquilidad pública. Esta disposición legal tipifica, entre otras acciones, la de
“incitar individualmente o en grupo a las personas a reñir, insultarlas o amenazarlas o
provocarlas en cualquier forma… en lugares públicos o abiertos al público o expuestos a que el
público los vea u oiga.” Como puede verse, mientras el Código Penal se ocupa de la amenaza
que se emplea para alarmar o amedrentar, el Código Contravencional contempla la amenaza que
perturba el orden público, en la medida en que no constituya un delito.
Tratándose de un delito contra la tranquilidad individual, las amenazas deben dirigirse
contra persona o personas determinadas. Las señales o voces de alarma para infundir un temor
público o suscitar tumultos o desórdenes, se encuentran tipificadas en el artículo 211 del C.P.,
como delito de intimidación pública, entre los delitos contra la tranquilidad pública.
En cuanto a los medios comisivos la figura no señala, y le son indiferentes, los medios
utilizados para alamar. Serán típicos las palabras, los escritos, los símbolos, los gestos, en tanto
tengan idoneidad amenazante [Peco; Fontán Balestra]. No es necesario la presencia de la víctima
en el lugar que se las vierte, toda vez que son típicas las amenazas formuladas por teléfono o
radio, o las que se envían por carta [Maggiore] o cualquier otro medio de comunicación escrito.
Sólo las amenazas anónimas o en las que se emplean armas, son específicamente señaladas por
la norma como circunstancias agravantes.
El delito de amenazas es de carácter subsidiario. Será absorbido cuando la amenaza o su
efecto, la intimidación, son medios típicos de comisión de otro delito; también cuando la
finalidad del autor excede la de alarmar o amedrentar; y también cuando la amenaza constituye
una circunstancia agravante de cualquier delito. El desplazamiento se produce, aunque el otro
delito no se haya consumado, sino simplemente tentado, siendo indiferente la mayor o menor
penalidad del mismo.
Sujeto activo del delito de amenazas puede ser cualquier persona, incluso aquél sobre
quien va a recaer el daño prometido, o el que lo va a compartir con la víctima, siempre que este
daño sea idóneo para alarmar o atemorizar al sujeto pasivo. Por ejemplo: el hijo que amenaza a
sus padres con suicidarse, o el condómino que amenaza al otro con destruir la cosa común [Ure;
Creus].
Sujeto pasivo del delito sólo puede ser la persona con capacidad para comprender el
contenido y significado de la amenaza, aunque esa capacidad de comprensión dependa de ciertas
circunstancias o acontecimientos, o de terceros. Así, será sujeto pasivo el ebrio que recobrada su
lucidez, puede leer y entender la carta amenazante que se le hizo llegar cuando estaba en aquel
estado de intoxicación alcohólica, o el ciego o analfabeto que se hace leer el escrito amenazante,
o el sordo que se hace traducir por signos las amenazas verbales recibidas, etcétera [Creus].
Esta figura sólo admite dolo directo, que consiste en el conocimiento del agente de
todas las características típicas de la amenaza ya analizadas, a lo que debe agregarse aquella
intención de alarmar o amedrentar a su destinatario. El tipo excluye el dolo eventual y, por
supuesto, toda forma de culpa.
En cuanto al momento consumativo, el delito de amenazas es formal, de peligro
concreto, por lo que se requiere que el anuncio del mal sea idóneo para infundir temor; pero no
que su destinatario se haya atemorizado realmente. Por consiguiente, basta para la consumación
del delito que la amenaza llegue a conocimiento del destinatario, que se haya impuesto y
comprendido su contenido, por haberla escuchado, visto, leído. Como delito de peligro que es, se
consuma cuando haya surgido el peligro que su destinatario se alarme o asuste.
Coincide la mayoría de la doctrina que, si bien las amenazas verbales no admiten la
tentativa, ésta es posible en las amenazas a distancia, cuando enviada la carta, los escritos,
dibujos o símbolos amenazantes, éstos no llegan a destino. Pero también, simplemente, cuando
quien recibe el mensaje amenazante para transmitirlo, no lo hace.
Agravantes
El artículo 149 bis, primero párrafo, segunda parte, del C.P., contiene dos circunstancias
agravantes del delito de amenazas. Expresa:
“…En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si
las amenazas fueren anónimas”
Se incrementa la penalidad cuando en el hecho se emplearen armas o si las amenazas
fueran anónimas.
Respecto del empleo de armas, la ley vigente no especializa el tipo de armas que deben
utilizarse para la procedencia de la agravante, como lo hacía la ley 17567, que requería fueran
armas de fuego. Quedan entonces comprendidas tanto las armas propias como las impropias
siendo suficiente que aumente considerablemente el poder ofensivo del agresor.
Quedan excluidos de este concepto los juguetes o los objetos que simulen un arma pues
no son, ontológicamente, armas.
En este caso la intimidación y peligro deben ir indisolublemente unidos para configurar
la agravante, por lo que no basta la portación de un arma. Es necesario que haya sido utilizada,
ostentándola, apuntando con ella, blandiéndola o mostrándola significativamente y en forma
amenazadora, lo que importará una mayor intimidación para la víctima.
Tratándose de un arma de fuego, se discute si ésta debe funcionar y estar cargada o no
son necesarias tales exigencias. Parte de la doctrina piensa que el arma de fuego debe tener
aptitud para su uso y estar cargada, ya quo de otra forma su utilización atemorizante ningún
peligro importará para la vida o salud del amenazado, salvo que se la utilice como elemento
contundente, es decir, como arma impropia [Núñez; Estrella].
Otra parte de la doctrina sostiene que la razón de la agravante radica, exclusivamente,
en el mayor poder intimidatorio de la amenaza con arma. Por ello, cuando se usa un arma de
fuego, es indiferente para la procedencia de la agravante que ésta esté cargada o tenga aptitud
para el disparo, pues si la víctima desconoce que el arma no puede ser disparada, tendrá el
mismo efecto intimidatorio, que si tuviese esa concreta aptitud [Ure; Creus; Moras Mom -
Damianovich; Vázquez Iruzubieta].
Si se utiliza un arma de fuego no es aplicable la agravante genérica del artículo 41 bis,
ya que aquélla se encuentra comprendida en el concepto genérico de “armas”.
El anonimato del sujeto activo de la amenaza agrava la figura, pues la indeterminación
de aquél aumenta considerablemente la inseguridad y el temor que el hecho produce en la
víctima. En ésta, “uno no sabe cuántos ni quienes son los enemigos, no se sabe de quién
guardarse ni contra quién pedir o esperar auxilio ...”; [Carrara, Programa, 1579].
La amenaza será anónima cuando resulte imposible o muy dificultoso individualizar a
su autor. Este debe tratar de impedir que el destinatario conozca su identidad, sea ocultando su
persona o disimulándola en la amenaza vertida en su presencia; o utilizando el teléfono sin
identificarse, cuando no se le reconoce la voz; o remitiendo la carta amenazante sin firma, a
quien desconoce su letra; o invocando nombre falso de persona existente o inexistente; o
actuando en nombre de grupos u organizaciones; o recurriendo a cualquier otro medio
encaminado a ocultar su identidad. Por el contrario, no será anónima la amenaza que, sin indicar
expresamente a su autor, éste, voluntariamente y con intención de ser individualizado, recurre a
procedimientos o a referencias que permiten su fácil identificación por el destinatario.

Coacciones. Elemento subjetivo. Diferencias con las amenazas.

 La figura básica del delito de coacciones está contenida en el artículo 149 bis segundo
párrafo del C.P., que dice:
“Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de
amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su
voluntad.”
En el delito de coacciones se debe hacer uso de amenazas para obligar a su destinatario
a que haga, deje de hacer, o tolere algo que éste no quería hacer, omitir o tolerar.
La diferencia entre las amenazas y las coacciones es que las primeras son un fin en sí
mismas, se amenaza con el sólo propósito de atemorizar, mientras que en las coacciones las
amenazas son un medio para lograr un fin trascendente a las mismas. Se pretende infundir temor
para obligar a otro a hacer no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
En cuanto al bien jurídico tutelado la norma protege la libertad de determinación de las
personas. Es decir, la libertad de elegir entre diversas conductas posibles y de actuar conforme a
esa elección, siempre, por supuesto, dentro del ámbito de las opciones lícitas permitidas por la
ley, libertad que resulta vulnerada por la acción del agente que pretende suplantar la voluntad de
la víctima y determinar su conducta.
Coincide la doctrina sobre el bien jurídico que tutela la figura, y se señalan las
diferencias con el bien protegido por el delito de amenazas. Las amenazas atentan contra la
libertad o tranquilidad espiritual de la víctima, influyendo en su ánimo, condicionando o
perturbando su tranquilidad espiritual, mientras que en la coacción se pretende anular la libertad
de determinación, procurando que el paciente, para evitar el mal anunciado, opte por actuar
conforme a la imposición del agente.
Como en la figura anterior, en este caso, el daño amenazado, como medio comisivo del
delito, debe reunir ciertos requisitos indispensables para su tipicidad. Las amenazas coactivas
deben ser idóneas para infundir el temor capaz de obligar a la víctima o a un tercero. Por ello,
deben ser graves, futuras, serias e injustas.
Debe señalarse, sin embargo, que habrá delito de coacciones, aunque la víctima tenga la
obligación jurídica de hacer o no hacer lo que el agente le impone, si éste no tiene la facultad de
imponer la exigencia, o de imponerla de determinada forma (por ej., amenazar con golpear al
moroso si no paga su deuda). Este último supuesto, el de hacerse justicia por mano propia,
previsto en otras legislaciones como el ejercicio arbitrario de los propios derechos, es típico, en
nuestra ley, al delito de coacciones [Carrara, Programa, 1568; Soler; Creus; Laje Anaya].
Como las amenazas, el delito de coacciones es de carácter eminentemente subsidiario.
Cuando la amenaza coaccionante es utilizada como medio típico para la comisión de otro delito,
como, por ejemplo, el de extorsión (artículo. 168 del C.P.), la figura es absorbida por el delito
fin. Ello es así, aunque éste tenga menor penalidad [Maggiore; Ure; Creus], como ocurre con el
atentado a la autoridad (artículo 237 del C.P.).
La figura se conforma con que la amenaza se formule con la dirigida intención del
agente de obligar a la víctima a hacer, no hacer o tolerar, siendo innecesario, para su
consumación, que el sujeto pasivo cumpla efectivamente con la imposición [Núñez; Creus; Laje
Anaya; Di Renzi; Solsona; y otros]. Fontán Balestra, por el contrario, estima que el delito de
coacciones es de resultado, por lo que requiere para su consumación que la víctima haga, no
haga o tolere lo que se le impone. Para esta postura, francamente minoritaria, las amenazas que
no logren este resultado, sólo serán punibles a título de tentativa de coacción.
En cuanto al sujeto activo, al igual que en las amenazas, puede ser cualquier persona,
incluso aquél sobre el que recaerá el daño con que se amenaza a la víctima.
Sujeto pasivo es el obligado a hacer, no hacer o tolerar. Éste debe ser el destinatario de
las amenazas, aunque el daño que se anuncie tenga como destinatario a un tercero, como el
supuesto señalado anteriormente, del hijo que amenaza a sus padres con suicidarse si éstos no
hacen o dejan de hacer algo.
En este delito, el sujeto pasivo, además de estar capacitado para comprender el
contenido y significado de las amenazas, como en la figura anterior, debe tener capacidad para
determinarse y decidirse por sus actos; aunque no sea una capacidad plena o completa. Es
suficiente la capacidad de elegir entre diversos actos y de actuar conforme a esa elección, que es
la libertad contra la que atenta la figura [Fontán Balestra, Ure, Creus, Moras Mom -
Damianovich]
En el delito de coacciones el tipo requiere también un específico elemento subjetivo en
el sujeto activo. Las amenazas deben usarse con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer,
tolerar. Deben ser el medio que utiliza el agente para imponer un hacer o no hacer a la víctima.
Faltando esa finalidad, las amenazas vertidas sólo serán típicas a la figura anterior.
Si bien la norma no señala en qué consiste la acción u omisión que se le debe requerir al
sujeto pasivo, la imposición típica debe ser para algo determinado y posible para el paciente.
Faltando la precisa determinación de la conducta requerida, o siendo imposible, material o
jurídicamente, que el amenazado la cumpla, el hecho sólo podrá constituir el delito de amenazas
[Ure, Creus].
Admite pacíficamente la doctrina que la acción u omisión que se impone a la víctima
puede tratarse de algo lícito o ilícito, delictivo o no, pues la criminalidad del hecho no reside en
la licitud o ilicitud de lo exigido a la víctima, sino en la ilicitud de la exigencia [Soler; Núñez;
Fontán Balestra; Creus; Laje Anaya; Di Renzi; y otros].
Como en el delito de amenazas, la figura se conforma sólo con dolo directo, consistente
en el conocimiento del agente de todas las características requeridas para la tipicidad de la
amenaza formulada, y en el propósito de utilizarla como medio para obtener, de la víctima, una
acción u omisión.
Con respecto al momento consumativo del delito de coacciones, ya se señaló su carácter
formal, ya que no se requiere, para su perfeccionamiento, que la víctima haga o deje de hacer lo
que se le impone. Basta, para su consumación, que la amenaza llegue a conocimiento del sujeto
pasivo y que éste comprenda su contenido, siendo indiferente que se sienta coaccionado o que
acceda a los requerimientos del autor. Esta es la opinión mayoritaria en la doctrina nacional.
Como ya dijéramos, en contra de esta postura, Carlos Fontán Balestra (1910-1976), sostenía que,
para el perfeccionamiento del delito, es necesario que el sujeto pasivo haga, deje de hacer o
tolere lo que el autor le impone, por considerarlo un delito de resultado.
La tentativa es admisible, siendo de aplicación a la figura lo que expusimos al tratar la
tentativa, en el delito de amenazas.

Agravantes. Diferencia entre la coacción agravada dirigida contra algún miembro de los
poderes públicos y el delito de atentado a la autoridad.
Las circunstancias agravantes del delito de coacciones están contenidas en el artículo
149 ter del C.P., que dice:
“En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será:
1) De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen armas o si las amenazas
fueren anónimas;
2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos:
a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión
por parte de cualquier miembro de los poderes públicos;
 b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer
abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.”
El inciso primero repite las agravantes del delito de amenazas, por lo que nos remitimos
a lo explicado respecto del delito de amenazas agravadas.
El inciso segundo incrementa la escala penal respecto del primero, en dos supuestos
muy distintos.
En el primero de ellos prevé la hipótesis de que se amenace a algún miembro de los
poderes públicos para forzar el otorgamiento de alguna medida o concesión.
Esta coacción agravada presenta alguna similitud con el delito de atentado a la
autoridad, previsto en el artículo 237 del C.P. De acuerdo a esta disposición legal, se reprime
“con prisión de un mes a un año, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario
público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un
deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones.”
Como puede verse, tanto el sujeto pasivo de la coacción agravada como del atentado a
la autoridad son funcionarios públicos. Además, en ambos casos el sujeto activo pretende
intimidarlos para obligarlos a algo. Y ese algo puede consistir en un hacer, en cualquiera de los
dos supuestos.
En el delito de atentado a la autoridad la escala penal es sustancialmente menor, lo que
pone de relieve la importancia práctica de tener muy claro cuándo corresponderá aplicar una u
otra figura.
Alguna doctrina, sin reparar en la calidad de los sujetos pasivos y haciendo foco en la
competencia funcional, considera que el artículo 237 del C.P. es aplicable toda vez que la
medida o concesión exigida, es de la incumbencia funcional del intimidado; mientras que el
artículo 149 ter inciso 2º - a) lo es cuando se exige al funcionario la ejecución de una medida o
concesión ajena a su competencia [Creus]. Discrepamos respetuosamente, en este punto, con
quien ha sido uno de los grandes maestros de la parte especial del derecho penal, porque nos
parece que esta interpretación fuerza una incongruencia entre el grado de reproche que merecen
las distintas conductas y las penas previstas en cada una de estas normas. Con este criterio, la
coacción ejercida sobre el gobernador para que disponga el indulto de un condenado sería
reprimida con prisión de un mes a un año, puesto que se le exige la ejecución de un acto propio
de sus funciones. En cambio, la coacción ejercida sobre el Director de la Penitenciaría, con el
mismo fin, sería sancionada con la escala de cinco a diez años de prisión o reclusión, por tratarse
de un acto que está fuera de su competencia. Se penaría siempre más severamente a quien
coaccione a cualquier funcionario que fuese incompetente para dictar la medida o concesión
requerida, que a quien coaccione a los más altos funcionarios de cada uno de los poderes del
Estado, para dictar u otorgar una medida o concesión que estuviera dentro de su competencia
funcional. La absurdidad de la solución nos lleva a descartar este criterio diferenciador.
Nosotros entendemos que es el sujeto pasivo de la amenaza lo que justifica la mayor
penalidad. No es cualquier funcionario público. Tiene que tratarse de un miembro de uno de los
poderes públicos, en sentido estricto. No están incluidos sus dependientes. Aquí se coacciona a
los miembros de los poderes ejecutivos, legislativo o judicial; a quien gobierna, legisla o juzga,
en cualquiera de los niveles del Estado: nacional, provincial o municipal.
Es en la calidad de los eventuales sujetos activos y en la especialidad de lo que de ellos
se pretende, donde debe centrarse la diferencia entre la figura en estudio y el delito de atentado a
la autoridad, previsto en el artículo 237 del C.P.
En resumen, si el acto funcional cuya ejecución u omisión se exige, puede ser
considerado “medida” o “concesión”, y el destinatario de la intimidación es titular de uno de los
tres poderes públicos, se habrá configurado el delito de coacción agravada.
 En los supuestos del inciso segundo, es el propósito que el autor persigue lo que merece
el mayor reproche penal. Por la expresión “hacer abandono” debe entenderse dejar, en forma
permanente. De modo que, con su amenaza, el autor debe pretender obligar a la víctima a salir
definitivamente del territorio argentino, o de alguna de sus provincias, o mudarse de su morada o
no concurrir a su lugar de trabajo.
La pena de cinco a diez años de prisión o reclusión incrementa la importancia práctica
de afinar las diferencias con el delito de usurpación de inmuebles por despojo. Atendiendo a la
subsidiariedad del delito de coacciones, aceptada uniformemente por nuestra doctrina,
debiéramos concluir que las amenazas ejercidas por el usurpador para expulsar a los ocupantes
de un inmueble, quedan subsumidas en el delito de usurpación, previsto en el artículo 181 inciso
1° del C.P. De modo que, cuando el inmueble usurpado sea la residencia habitual del sujeto
pasivo, el medio comisivo para expulsar a éste sean las amenazas y el despojo de la tenencia del
inmueble la ultraintención del sujeto activo, no sería aplicable la solución del concurso ideal de
delitos, sino que estaríamos ante un concurso aparente de leyes que se resuelve por
subsidiariedad o consunción, a favor del delito de usurpación. En otras palabras, si la coacción se
ejerciere sobre quien reside en el inmueble para que lo abandone y así poder ocuparlo, será
aplicable la escala penal prevista en el artículo 181 inciso 1º del C.P.
Cuando la ley se refiere al país, alude a la República Argentina; no queda comprendida
en el tipo la pretensión de que la víctima abandone un país distinto. Cuando menciona a una
provincia, se refiere a cualquier provincia de la República, aunque el sujeto pasivo no resida en
ella.
Los lugares de residencia habitual o de trabajo son los que ocupa actualmente el sujeto
pasivo: el hecho de tratar de impedir que cambie de residencia o asuma un determinado trabajo
queda comprendido en el tipo básico de coacciones [Creus].
El propósito del agente no se refiere a un abandono que implique sólo un alejamiento
fugaz y temporal de los lugares indicados; sino a un alejamiento más o menos definitivo o
relativamente prolongado. La utilización de amenazas para lograr un alejamiento que no tenga
estas características, tampoco pasa de la esfera de la figura simple [Creus].

Mendoza, junio de 2020

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