JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ AS 4974/2002 - ECLI:ES:TSJAS:2002:4974

Id Cendoj: 33044340012002104123
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Oviedo
Sección: 1
Fecha: 31/10/2002
Nº de Recurso: 2620/2001
Nº de Resolución: 3118/2002
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL
ROLLO N°: RSU 2620 /2001
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL.
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de, GIJON
Autos de Origen: DEMANDA 121 /2001
RECURRENTE/S: Gregorio
RECURRIDO/S: INSS
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE ASTURIAS
En OVIEDO a treinta y uno de Octubre de dos mil dos.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de ASTURIAS siendo el
Iltmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, formando Tribunal los Ilmos. Sres. D. TOMAS MAILLO
FERNANDEZ, D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA n° 3118/02
En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON
de fecha catorce de Junio de dos mil uno, dictada en proceso sobre Prestaciones, y entablado por Gregorio
frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO
FERNANDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha catorce de
Junio de dos mil uno por la que se desestimaba la demanda.
SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:
1°.- El actor, nacido el 15 de Enero de 1945, incluido en el Régimen General de la Seguridad Social con el n
° de afiliación NUM000 , causó baja pro enfermedad, al sufrir un infarto agudo de miocardio el primero de

1
 JURISPRUDENCIA

diciembre de 1998, cuando prestaba servicios para la empresa trefilería de Moreda, S.A. dedicada a la actividad
de fabricación a través del proceso de trefilado, galvanizado y plastificado de derivados del acero, en su centro
de trabajo de Gijón con la categoría profesional de especialista en galvanizado.
2°.- Permaneció en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común, siendo dado de alta con
propuesta de Invalidez Permanente el día 22 de Noviembre de 1999 y en prórroga de dicha situación desde el
23 de Noviembre de 1999 hasta 30 de enero del año 2000.
3°.- Además de dicha relación contractual simultáneamente mantenía obra con el Real Sporting de Gijón, S.A.D.
como trabajador fijo discontinuo, como portero acomodador, figurando de alta en la Seguridad Social.
4°.- En fecha 15 de octubre de año 2000, se le notificó por la Entidad Gestora demandada la iniciación de
un expedienté sancionador por supuestas infracciones en el orden social. Por resolución de fecha 24 de
noviembre del año 2000, se declaró al actor autor de una falta de carácter grave, imponiéndole la sanción de
pérdida de la prestación durante tres meses.
5°.- El actor prestó sus servicios como portero acomodador durante los días 23 de Mayo y 6 y 20 de Junio del
año 1999, mientras se encontraba de baja médica.
6°.- Se ha formulad reclamación previa, que fue desestimada en fecha 9 de Enero de 2001.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo
impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- La parte demandante interpone recurso contra la sentencia de instancia que desestimando su
pretensión confirma la resolución dictada en la vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad
Social en la que se acordaba imponer al trabajador una sanción de tres meses de perdida de la prestación
de incapacidad temporal que venia percibiendo por haber realizado otros trabajos encontrándose en dicha
situación.
El recurso se articula en un solo motivo que ampara en el art.191 c) Ley de Procedimiento Laboral y en el que se
denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 132.-1 Ley General de la Seguridad Social y a tal efecto
alega que la revisión de dicho precepto no puede comprender aquellos supuesto de pluriactividad y pluriempleo
en los que la inhabilitación temporal es respecto de uno de ellos y no de otro u otros puesto que el trabajador
puede estar impedido para un empleo determinado y mantener plena capacidad productiva en el otro y en caso
presente el actor tras sufrir un infarto de miocardio fue declarado en situación de incapacidad temporal para
su oficio de flejador lo que no le impide actuar de acomodador en el palco de un estadio deportivo mediante
una contratación de fijo discontinuo anterior a dicha situación de incapacidad temporal e insiste en que a su
juicio ningún impedimento legal existe en la realización de una actividad compatible con el tratamiento medico
y medicamentoso que se siga en el proceso patológico que ocasiona la incapacidad temporal.
Al respecto hay que decir que el Tribunal Supremo se ha pronunciado muy recientemente sobre esta materia
en sentido favorable a la tesis del recurrente, en la sentencia de fecha 19 de febrero del presente año, en la que
declara que ante un supuesto de pluriactividad derivada del ejercicio de dos actividades totalmente diferentes
-una de las cuales exige esfuerzo físico y la otra es sedentaria- es posible y congruente con el propio concepto
de incapacidad temporal del art. 128-1 Ley General de la Seguridad Social, que una dolencias incapaciten
para el ejercicio de un trabajo que se desarrolla en un régimen y las misma dolencias permitan la realización
de la actividad profesional objeto del otro y añade que bajo esta perspectiva negar al doblemente afiliado el
derecho a compatibilizar el percibo de la prestación de incapacidad temporal en una de ellas con el trabajo
por cuenta ajena en la otra significaría situar a este trabajador que esta en alta y cotiza en ambos empleos, en
estado de desprotección, siendo esta conclusión contraria al espíritu y finalidad de la acción protectora de la
Seguridad Social y al "efecto útil" de las cotizaciones exigidas respecto de quienes figuran afiliados y en alta
en la Seguridad Social en dos regímenes distintos.
Finalmente declara el Alto Tribunal que aplica estrictamente el art. 132 Ley General de la Seguridad Social
pudiera conducir a la picaresca de que el trabajador en activo aprovecha la situación de baja en una actividad
que no puede realizar por la dolencia que le aqueja de carácter temporal y que le impide por ejemplo realizar
un trabajo de esfuerzo, para, igualmente "provocar la baja "en otra actividad que le permite su capacidad
residual e igualmente conduciría al absurdo admitir la compatibilidad entre la prestación de incapacidad
permanente total para la profesión habitual y la realización de otros trabajos que permitan la capacidad residual
al incapacitado y negar esta compatibilidad en la situación hoy controvertida, situación que no se refiere

2
 JURISPRUDENCIA

a un trabajador afiliado al régimen de Seguridad Social que encontrándose en la situación de incapacidad

temporal protegida por este régimen, comienza un nuevo trabajo que da lugar a una segunda afiliación sino a un
trabajador que previamente a suceder el hecho causante esta afiliado al régimen general de la Seguridad Social
y al de Autónomos en virtud de realizar dos trabajos diferentes uno por cuenta propia y otro por cuenta ajena
y que causa baja por enfermedad que le inhabilita para realizar la actividad propia del trabajador por cuenta
propia pero que no le impide desarrollar el trabajo por cuenta ajena que consecuentemente sigue realizando
La doctrina jurisprudencial que contiene esta sentencia entendemos es de aplicación al supuesto de hecho que
nos ocupa pues casa la sentencia dictada en sede de suplicación que entendía que el subsidio de incapacidad
temporal se puede denegar, anular o suspender cuando el beneficiario trabaja por cuenta propia o ajena,
tratándose de una pluriactividad y no de pluriempleo y confirma la sentencia de instancia en la que estima
la demanda del trabajador afiliado al RETA como trabajador agrario por cuenta propia y simultáneamente al
régimen general de la seguridad Social como auxiliar administrativo a tiempo parcial al entender que el actor
desempeñaba dos actividades diferentes y que la dolencia que padece la impide realizar la actividad agraria
pero no la de auxiliar administrativo, siendo esta situación sustancialmente idéntica a la presente de ahí que
proceda acoger el recurso de la parte demandante con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.
Por cuanto antecede;

FALLAMOS
Se estima el recurso interpuesto por D. Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n°
2 de Gijón de fecha 14 de Junio de 2001 en los presentes autos seguidos por dicho recurrente contra sobre
prestaciones de Incapacidad Temporal, a que se revoca en el sentido de estimar la demanda del actor dejando
sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24-11-2000 en la que acordaba
imponerle una sanción de suspensión de tres meses de la prestaciones de incapacidad temporal que viene
percibiendo condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su reintegro
Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente
Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la
Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo
Social de procedencia, con certificación de la presente.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr.
Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.