Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 1797294

OPINIÓN Nº 011-2014/DTN

Entidad: STENICA S.A.

Asunto: Ampliación de plazo por caso fortuito o fuerza mayor,

recepción y conformidad, aplicación de penalidades y
conciliación extrajudicial

Referencia: Comunicación recibida el 30.MAY.2012

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el apoderado de STENICA S.A. consulta

sobre la ampliación de plazo por caso fortuito o fuerza mayor, sobre la recepción y
conformidad de bienes, sobre la penalidad por mora y la conciliación extrajudicial.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Es procedente según lo previsto en el numeral 4) del articulo 175 del Re-
glamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Su-
premo Nº 184-2008-EF la ampliación del plazo contractual por razones de
caso fortuito para la entrega de uno de los bienes adquiridos, el cual se vio
afectado en su estructura, hecho comprobado inclusive por la PNP?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
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Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la procedencia de una

ampliación de plazo en un caso específico.

Sin perjuicio de ello, es importante señalar que, el penúltimo párrafo del

artículo 41 de la Ley1 reconocía el derecho del contratista a solicitar la
ampliación del plazo pactado cuando se verificaban situaciones ajenas a su
voluntad que determinaban atrasos y/o paralizaciones, debidamente
comprobados y que modificaran el cronograma contractual.

Por su parte, el artículo 175 del Reglamento2 establecía las causales que, de
verificarse, autorizaban al contratista a solicitar la ampliación del plazo en los
contratos de bienes y servicios, así como el procedimiento que debía
observarse para la aprobación de la ampliación.

2.1.2 En efecto, el primer párrafo del referido artículo establecía las siguientes
causales para la procedencia de una ampliación del plazo contractual:

“(…)
1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. (…).
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del
contratista por culpa de la Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor”. (El subrayado es agregado).

Ahora bien, para definir qué se entiende por “caso fortuito o fuerza mayor”,
debe tenerse en consideración lo dispuesto por el Código Civil, de aplicación
supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de
contrataciones del Estado3.

Así, el artículo 1315 del Código Civil establece que “Caso fortuito o fuerza
mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (El subrayado es
agregado).

Al respecto, resulta necesario precisar que un hecho o evento extraordinario 4 se

configura cuando, tal como lo indica la misma palabra, sucede algo fuera de lo
ordinario, es decir, fuera del orden natural o común de las cosas. Así mismo, un

1
Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entró en
vigencia la Ley Nº 29873, que lo modificó.
2
Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entró en
vigencia el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que lo modificó.
3
De conformidad con el segundo párrafo del artículo 142 del Reglamento.
4
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo
extraordinario es aquello “1. adj. Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario
 3

hecho o evento es imprevisible5 cuando supera o excede la aptitud razonable de

previsión del deudor en la relación obligatoria, puesto que el deudor tiene el
deber de prever lo normalmente previsible, no así lo imprevisible.
Adicionalmente, el que un hecho o evento sea irresistible 6 significa que el
deudor no tiene posibilidad de evitarlo, es decir, no puede impedir, por más que
lo desee o intente, su acaecimiento.

Por último, es importante indicar que la doctrina 7 distingue entre caso fortuito y
fuerza mayor, señalándose que el primero corresponde a hechos de la
naturaleza y el segundo a actos de autoridad o, en general, a hechos del
hombre.

2.1.3 Adicionalmente, segundo y tercer párrafos del artículo 175 detallaban el

procedimiento de solicitud y aprobación de una ampliación de plazo, conforme
a lo siguiente:

“El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días
hábiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del
atraso o paralización.
La Entidad resolverá sobre dicha solicitud en el plazo de diez (10) días
hábiles, computado desde su presentación. De no existir pronunciamiento
expreso, se tendrá por aprobada la solicitud del contratista, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad.”

2.1.4 De conformidad con lo expuesto, si bien correspondía al contratista probar la

ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor al presentar su solicitud de
ampliación de plazo, correspondía a la Entidad determinar la procedencia de
dicha ampliación, debiendo, para ello, analizar si la solicitud de ampliación se
amparaba en un hecho o evento extraordinario, imprevisible e irresistible, no
imputable al contratista y que impedía la ejecución de la obligación o
determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

En este punto, debe señalarse que, en el supuesto que la Entidad aprobara la

ampliación de plazo, debía reconocer los gastos generales debidamente
acreditados8. Por el contrario, en caso que la Entidad no aprobara la ampliación
de plazo, podía generarse un retraso injustificado en la ejecución de las
prestaciones objeto del contrato, correspondiendo, de ser el caso, la aplicación
de la penalidad por mora, de conformidad con el artículo 165 del Reglamento.
5
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo
imprevisible es aquello “1. adj. Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible
6
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo irresistible
es aquello “1. adj. Que no se puede resistir.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=irresistible
7
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las
Obligaciones, Lima: Palestra Editores S.A.C, 2008, Primera Edición, pág. 827.
8
De conformidad con lo expresado en el penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento.
 4

Cabe precisar que cualquier controversia relacionada con la ampliación de

plazo podía ser sometida a conciliación y/o arbitraje, dentro de los quince (15)
días hábiles posteriores al pronunciamiento de la Entidad; incluso las
controversias referidas a la calificación de un acontecimiento o hecho como
caso fortuito o fuerza mayor.

En consecuencia, era competencia de cada Entidad o del Tribunal Arbitral, de

ser el caso, determinar si correspondía la aprobación de una ampliación de pla-
zo contractual por razones de caso fortuito o fuerza mayor, debiendo tener en
consideración los parámetros expresados en el punto 2.1.2 de la presente opi-
nión, el procedimiento señalado en el punto 2.1.3 y los términos del contrato9.

2.2 “A tenor de los previsto en los artículos 176 y 177 del Reglamento de la
LCAE ¿Es procedente la recepción/conformidad de los bienes adquiridos que
ya se encuentran a disposición de la entidad hasta que se disponga la amplia-
ción del plazo razonable para la entrega del bien faltante que sufrió el per-
cance?” (sic).

De conformidad con lo señalado al absolver la consulta anterior, las consultas

que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-
cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas ge-
néricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específi-
cos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse so-
bre la procedencia de la recepción y conformidad de bienes en un caso especí-
fico.

Sin perjuicio de ello, el artículo 176 del Reglamento 10 indicaba que la recep-
ción y conformidad era responsabilidad del órgano de administración, salvo
disposición contraria establecida en las Bases o en las normas de organización
interna de la Entidad.

Al respecto, debe indicarse que, para el caso de bienes, la recepción y la con-

formidad se producían en dos momentos diferentes: (i) el primero (recepción),
con la entrega física de los bienes, salvo que estos no cumplieran manifiesta-
mente con las características y condiciones ofrecidas 11, en cuyo caso la Entidad
no efectuaba la recepción; y (ii) el segundo (conformidad), una vez emitido el
informe del funcionario del área usuaria en el que se verificaba la calidad,
cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales.

9
Cabe indicar que el primer párrafo del artículo 142 del Reglamento señala que “El contrato está
conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como
los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y
que hayan sido expresamente señalados en el contrato”. (El subrayado es agregado).
10
Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entró en
vigencia el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que lo modificó.
11
De conformidad con el quinto párrafo del artículo 176 del Reglamento.
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Ahora bien, al analizar la calidad, cantidad y el cumplimiento de las condicio-

nes contractuales, el área usuaria podía realizar observaciones, las cuales de-
bían incluirse en su respectivo informe para que el órgano competente le otor-
gara un plazo al contratista para su subsanación 12. La conformidad se producía
una vez subsanadas dichas observaciones.

En esa medida, era responsabilidad de la Entidad, a través de sus áreas compe-

tentes, decidir la procedencia de la recepción y conformidad de los bienes obje-
to de la contratación, debiendo considerar para ello los términos y condiciones
del contrato.

2.3 ¿Se ha producido un incumplimiento justificado en la entrega de uno de los

bienes por los motivos expuestos anteriormente, por tanto no resulta
aplicable la penalidad por mora a que se refiere el artículo 165 del
Reglamento de la LCAE?

De conformidad con lo señalado al absolver las consultas anteriores, las con-

sultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o especí-
ficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse so-
bre si resulta o no aplicable la penalidad por mora en un supuesto en particular.

Sin perjuicio de ello, debe indicarse que entre las penalidades que una Entidad
le puede aplicar a un contratista, se encuentra la penalidad por mora, regulada
en el artículo 165 del Reglamento.

Al respecto, el primer párrafo del referido artículo precisa que “En caso de
retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato , la
Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta
por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. (…).” (El
resaltado es agregado).

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la apli-

cación de la penalidad por mora al contratista que, injustificadamente, se re-
trase en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

Cabe precisar que, de conformidad con la Opinión Nº 064-2012/DTN, el

retraso en la ejecución de las prestaciones será injustificado cuando no se haya
aprobado la ampliación del plazo contractual, al no verificarse ninguna de las
causales previstas en el artículo 175 del Reglamento.

Por tanto, el retraso o incumplimiento del contratista en la ejecución de sus

12
El cuarto párrafo del artículo 176 del Reglamento establecía que “De existir observaciones se
consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente el sentido de éstas, dándose al contratista
un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho
plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días calendario?. Si pese al plazo otorgado,
el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin
perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.”
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obligaciones contractuales será justificado cuando la Entidad decida ampliar el

plazo del mismo por alguna de las causales antes indicadas. En este supuesto,
no correspondería la aplicación de penalidad por mora.

2.4 Resulta viable la solución armoniosa de la problemática a través de la

Conciliación como lo tiene instituido el articulo 214 del citado Reglamento
de la LCAE, considerando que no existe resolución del Contrato? (sic).

El primer párrafo del artículo 214 del Reglamento 13 señalaba que “Cualquiera
de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliación dentro del plazo de
caducidad previsto en los artículos 144°, 170º, 175°, 177°, 199°, 201°, 209°,
210° y 211° o, en su defecto, en el artículo 52° de la Ley, debiendo iniciarse
este procedimiento ante un Centro de Conciliación acreditado por el
Ministerio de Justicia”. (El subrayado es agregado).

De conformidad con lo expuesto, las controversias derivadas de resolución de

contrato, ampliación de plazo y las demás derivadas de la ejecución del
contrato podían ser sometidas a conciliación y/o arbitraje.

En consecuencia, cualquier controversia derivada de la ejecución del contrato,

y no solo las derivadas de resolución del contrato, podían someterse a
conciliación y/o arbitraje, de conformidad con el segundo párrafo del artículo
177 del Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1 Era competencia de cada Entidad o de un Tribunal Arbitral, de ser el caso, defi-
nir la procedencia de una ampliación de plazo por caso fortuito o fuerza mayor,
debiendo, para ello, analizar si la solicitud de ampliación se amparaba en un
hecho o evento extraordinario, imprevisible e irresistible, no imputable al
contratista y que impedía la ejecución de la obligación o determinaba su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

3.2 Era responsabilidad de la Entidad, a través de sus áreas competentes, decidir la

procedencia de la recepción y conformidad de los bienes objeto de la
contratación, debiendo considerar para ello los términos y condiciones del
contrato.

3.3 El retraso o incumplimiento del contratista en la ejecución de las prestaciones

del contrato será justificado cuando la Entidad decida ampliar el plazo del mis-
mo por alguna de las causales antes indicadas. En este supuesto, no correspon-
dería la aplicación de penalidad por mora.

3.4 Cualquier controversia derivada de la ejecución del contrato, y no solo las deri-
vadas de su resolución, podían someterse a conciliación y/o arbitraje.

Jesús María, 20 de enero de 2014

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Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entró en
vigencia el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que lo modificó.
 7

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Técnico Normativa

CVP/.