CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

PROCESO 12232 - 2022- 00565
LA FISCALÍA CONTRA EL CIUDADANO
JUEZ PONENTE: MARCO BORIS AGUIRRE TORRES
Loja, 18 de noviembre de 2022, las 10h00.
VISTOS
1. ANTECEDENTES
El Tribunal Segundo de lo Penal de Loja dictó sentencia condenatoria en contra del
ciudadano
, a quien impone pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años, como
autor responsable del delito tipificado en el Artículo 103 del Código Orgánico Integral
Penal, esto es Pornografía con utilización de niñas, niños o adolescentes, sanción a
ser cumplida en el Centro de Rehabilitación Social de Loja, el comiso de los objetos
utilizados para la comisión del delito, la inhabilitación del sentenciado para el
desempeño de todo empleo, profesión u oficio, la suspensión de sus derechos de
ciudadanía por tiempo igual al de la condena.
Presentado recurso de apelación la Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte
Provincial de Loja lo desecha y confirma en todas sus partes la sentencia.
De la sentencia del Tribunal de apelaciones el procesado ha propuesto
oportunamente recurso de casación.
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
Este Tribunal de casación avocó conocimiento de la causa mediante providencia de
4 de mayo de 2012 a las 10h30.
No se ha impugnado tal competencia ni a las juezas ni al juez que integramos el
Tribunal.
3. DEL TRÁMITE
Por la fecha en que se ha presentado el recurso corresponde aplicar las reglas que
~9/ sobre la materia contiene la Ley reformatoria al Código de Procedimiento Penal
y Código penal, publicada en el suplemento del Registro Oficial 555 de 24 de marzo
de 2009, por lo que se ha fundamentado el recurso en audiencia oral, reservada y
de contradictorio.
4. PLAIfTEAMIENTOS DE LAS PARTES
4.1. EL RECURRENTE MANIFESTÓ que:
En el Tribunal Penal de Imbabura se siguió juicio contra Cristian Manolo Lema
Velásquez, egresado de Informática de la Universidad Estatal de Ibarra, porque
ha elaborado imágenes de niños, niñas desnudos, esto se califica como pornografía
infantil, imponiéndole el Tribunal la pena de cinco años de prisión, considerando el
artículo 528 y el articulo 72 del Código Penal, aceptando atenuantes, el artículo 528
establece pena de seis a nueve años de reclusión
menor y con atenuantes baja de 2 a cinco años de prisión. E
El Principio de proporcionalidad establecido en el artículo 76.6 de la Constitución se
encamina a lograr equidad, considerando que el Tribunal y la Corte de Ibarra
establecen que hay atenuantes se reduce la pena a prisión de dos a cinco años.
El señor Lema fue contratado para hacer publicidad de ternos de baño y por eso
realizó estas imágenes, por marketing, no para difundirlas, por esta razón no --
merecía los cinco años, por proporcionalidad merecía pena de 2 años, que se ha
aplicado en otros casos.
En tal virtud solicita se case la sentencia y se imponga la pena de dos años de
prisión.
4.2. LA FISCALÍA CONTESTÓ
En el presente caso existe lo siguiente:
El Tribunal Segundo de Garantías Penales de Ibarra, con fecha 19 de octubre del
2010 dicta sentencia motivada en la que establece la responsabilidad del acusado,
de acuerdo al articulo 528.7 del Código Penal, imponiéndole la pena de seis años de
reclusión menor ordinaria al señor Cristian Lema Velásquez, además del decomiso
de los bienes que se utilizaron, se interpone recurso de apelación y la Sala de lo
Penal Corte Provincial de Justicia de Imbabura, con fecha 17 de noviembre del 2010
confirma la sentencia del Tribunal, existe el doble conforme.
El abogado del recurrente sustenta la defensa únicamente en la proporcionalidad de
la pena basándose en el artículo 76.6 de la Constitución de la República, este
principio de proporcionalidad es el equilibrio entre el poder punible del Estado y los
derechos de los ciudadanos, se aplica en dos momentos procesales: cuando se
dictan medidas cautelares especialmente de orden personal y al dictar sentencia
condenatoria, al momento de fijar la pena.
El artículo 528.7 del Código Penal que sanciona al presente delito señala pena de
6 a 9 años de reclusión menor ordinaria y la pena impuesta al señor Lema es de * 6
años, por lo que está dentro del margen del Principio de proporcionalidad que fija la
ley para este tipo de ilícitos,’ por lo que la Fiscalía General del estado considera que
se ha aplicado el principio de proporcionalidad de acuerdo a lo que establece la ley,
la constitución de la república dice en su art 76 numero 6 (lee). Hay dos criterios
diferentes de la ex Corte Nacional de Justicia, la ex Primera Sala de lo penal de la
ex Corte Suprema de Justicia señaló que el juez constitucional podía imponer un
mínimo, una pena debajo del minimo señalado, en cambio la Segunda Sala de la ex
Corte Nacional de Justicia decía que el principio de
( proporcionalidad debía regirse a lo que consta en la Constitución, dentro del
margen de la ley, el Pleno debería dilucidar.
Concluye que se debe desechar el recurso de casación y devolver el proceso, para
que se de cumplimiento de la sentencia.
REPLICA
El abogado defensor del procesado al ejercer la réplica reformuló la fundamentación
del recurso: “yo entendía que la pena era de cinco años, ahora aclaro el recurso, la
pena ha sido 6 años, esto es que la pena es de 6 a 9 años dentro del Principio de
proporcionalidad. La proporcionalidad no debe ser solo para el legislador sino para
todos, para los jueces, muchas veces en delitos de tráfico de drogas les imponen
penas inferiores a las establecidas, eso repugna, pero en este caso hay atenuantes
y no hay agravantes, es un derecho que se considere la rebaja, el joven egresado
realizó el trabajo por ser un proyecto para el
( que le contrataron dentro de su profesión de informática. El artículo 72 inciso
‘~ octavo del Código Penal establece que la pena será sustituida de dos a cinco
años, habría violación de ley expresa, pues no se ha rebajado la pena al haber
atenuantes y no agravantes, el joven egresado es más útil para la sociedad como
egresado de informática trabajando, no encerrado en cárcel.”
CONTRARREPLICA
1 Comentó: en honor a la verdad existen 2 tendencias, en el proyecto de nuevo
código Penal Integral presentado por
el Ministerio de Justicia dice que el principio de proporcionalidad se fija dentro de los
establecido en la ley, es decir dentro de los mínimos y los máximos, mientras que en
el proyecto de la Asamblea Nacional dice que el principio de proporcionalidad se fija
no dentro de los mínimos sino dentro de los máximos, es decir que los Jueces
deben señalar el máximo de la pena, de acuerdo a las circunstancias del delito que
se investiga ya los derechos del ciudadano.

dictan medidas cautelares especialmente de orden personal y al dictar sentencia

condenatoria, al momento de fijar la pena.
El artículo 528.7 del Código Penal que sanciona al presente delito señala pena de
6 a 9 años de reclusión menor ordinaria y la pena impuesta al señor Lema es de * 6
años, por lo que está dentro del margen del Principio de proporcionalidad que fija la
ley para este tipo de ilícitos,’ por lo que la Fiscalía General del estado considera que
se ha aplicado el principio de proporcionalidad de acuerdo a lo que establece la ley,
la constitución de la república dice en su art 76 numero 6 (lee). Hay dos criterios
diferentes de la ex Corte Nacional de Justicia, la ex Primera Sala de lo penal de la
ex Corte Suprema de Justicia señaló que el juez constitucional podía imponer un
mínimo, una pena debajo del minimo señalado, en cambio la Segunda Sala de la ex
Corte Nacional de Justicia decía que el principio de
( proporcionalidad debía regirse a lo que consta en la Constitución, dentro del
margen de la ley, el Pleno debería dilucidar.
Concluye que se debe desechar el recurso de casación y devolver el proceso, para
que se de cumplimiento de la sentencia.
REPLICA
El abogado defensor del procesado al ejercer la réplica reformuló la fundamentación
del recurso: “yo entendía que la pena era de cinco años, ahora aclaro el recurso, la
pena ha sido 6 años, esto es que la pena es de 6 a 9 años dentro del Principio de
proporcionalidad. La proporcionalidad no debe ser solo para el legislador sino para
todos, para los jueces, muchas veces en delitos de tráfico de drogas les imponen
penas inferiores a las establecidas, eso repugna, pero en este caso hay atenuantes
y no hay agravantes, es un derecho que se considere la rebaja, el joven egresado
realizó el trabajo por ser un proyecto para el
( que le contrataron dentro de su profesión de informática. El artículo 72 inciso
‘~ octavo del Código Penal establece que la pena será sustituida de dos a cinco
años, habría violación de ley expresa, pues no se ha rebajado la pena al haber
atenuantes y no agravantes, el joven egresado es más útil para la sociedad como
egresado de informática trabajando, no encerrado en cárcel.”
CONTRARREPLICA
1 Comentó: en honor a la verdad existen 2 tendencias, en el proyecto de nuevo
código Penal Integral presentado por
el Ministerio de Justicia dice que el principio de proporcionalidad se fija dentro de los
establecido en la ley, es decir dentro de los mínimos y los máximos, mientras que en
el proyecto de la Asamblea Nacional dice que el principio de proporcionalidad se fija
no dentro de los mínimos sino dentro de los máximos, es decir que los Jueces
deben señalar el máximo de la pena, de acuerdo a las circunstancias del delito que
se investiga ya los derechos del ciudadano.

5.3.
Acerca de lo que constituye el debido proceso penal la Corte Constitucional para el
periodo de transición ha expuesto en el caso 002-08-CN, cuya sentencia está
publicada en el Registro Oficial suplemento 602 de 1 de junio de 2009, que: “...En
sentido material, el debido proceso es el adelantamiento de las etapas del proceso y
el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías
constitucionales y legales, como límite de la función punitiva del Estado (noción
formal más cumplimiento de los fines y derecho constitucionales) ... Hay debido
proceso desde un punto de vista material, si se respeta los fines superiores como la
libertad, la dignidad humana, la seguridad jurídica y los derechos constitucionales
como la legalidad, la controversia, la celeridad, la publicidad, la prohibición de la
reforma in pejus, y el doble procesamiento porelmismoshechoetc.“.
Sobre la seguridad jurídica la Corte Constitucional ha dicho”.. .la seguridad jurídica
es la garantía constitucional dada a los ciudadanos y ciudadanas por el Estado, de
que sus derechos no serán violados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es la
convicción, la seguridad que tiene el ciudadano y ciudadana de que su situación
jurídica no será, de ninguna manera cambiada más que por procedimientos
establecidos previamente. Esto quiere decir estar seguros de algo y libre de
cuidados...” sentencia N. 008- O9SEP-CC, caso: O103-09-EP, publicada en el
registro Oficial Suplemento
602 de 1 de junio de 2009.
Sobre la motivación la Corte Constitucional para el periodo de transición ha
expuesto que: “. . .Para que una resolución sea motivada se requiere que sea
fundamentada, es decir que se enuncien las normas o principios
jurídicos en que se basa la decisión...” sentencia 0144-08-RA, caso 0144- 08-RA
publicada en el suplemento del Registro Oficial 615 de 18 de junio
de 2009. Y, posteriormente ha dicho que “La motivación consiste en que los
antecedentes que se exponen en la parte motiva sean coherentes con lo que se
resuelve, y que nunca puede ser válida una motivación que sea contradictoria con la
decisión...” Sentencia 069-10-SEP-CC, caso 0005-10- EP, publicada en el
suplemento del Registro Oficial 372, 27 de enero de 2011.
5.1.
5.4.
5.5. Las causales de la casación están determinadas en la ley y pueden resumirse
en errores que al violar la ley trasgreden derechos fundamentales de las partes,
según el Código de procedimiento penal en lo aplicable a la casación es un recurso
extraordinario que busca dejar sin efecto una sentencia judicial en que se hubiere
violado la ley; ya por contravenir expresamente a su texto, ya por haberse hecho
una falsa aplicación de ella; ya en fin, por haberla interpretado erróneamente (Art.
349).
5.6. En su naturaleza jurídica se caracteriza por su tecnicismo. Su función principal
es lograr la certeza jurídica, fijar la jurisprudencia y garantizar los derechos de
protección, enmendando los agravios inferidos a las partes.
5.7. La doctrina enseña que «la casación contemporánea es un recurso
extraordinario para la interdicción de la arbitrariedad tanto en lo que afecta al control
de la observancia de los derechos fundamentales como para la unificación de la
jurisprudencia” Andrea Martínez, citada por César San Martín en “Derecho Procesal
Penal” (T. II)~.
Sobre la materia del recurso:
Los antecedentes de la sentencia son:
• El usuario de internet de nombre Cristian Manolo Lema Valásquez, con domicilio
en la ciudad de Ibarra, realizaba actos ilegales relacionados con pornografia infantil,
según información proporcionada por el Jefe de Seguridad del Consejo Nacional de
Telecomunicaciones.
Reprueba el recurrente la sentencia indicando que la existencia de atenuantes no
constitutivas del tipo penal permite se aplique en su favor la pena privativa de
libertad de prisión correccional por dos años y no la de reclusión que se le ha
impuesto. Sin señalar el recurrente cuáles son las atenuantes que considera operan
en tal efecto, ni cuál es el error en que ha incurrido el Tribunal del juicio y ratificado
el Tribunal de apelaciones, causándole con esto perjuicio a un derecho.

Sin embargo para dar respuesta a su pedido, se razona que el Tribunal de apelación
en el considerando cuarto ha fundamentado: “conforme lo determina el art. 85 del
Código de Procedimiento Penal, los elementos suficientes de convicción sobre la
presunta existencia de la infracción y su responsabilidad, aparecen las siguientes
diligencias: la de allanamiento al inmueble del procesado, ubicado en la Avda.
Cristóbal de Troya y calle Aurelio Mosquera Narváez S7N, en esta ciudad de Ibarra
dictado por el Juez Cuarto de Garantías Penales de Imbabura, en la cual se
encontró en primer lugar al procesado observando imágenes de adolescentes de
ocho a catorce años de edad y por el cual se procedió a incautar las siguientes
evidencias: un CPU fox computer; una filmadora marca SONNY, un casete de video
de ocho milímetros, y otras evidencias ingresadas a la bodega de la DINAPEN, con
el peritaje de extracción y análisis de la información relacionada con la pornografía
infantil; con la diligencia de reconocimiento de
( videos y registro informático adecuado en el Juzgado Segundo de Garantías
Penales de Imbabura, informe de reconocimiento de evidencias constante en el
numeral 3 de una carpeta de documentos de transferencias financieras a través de
la empresa Western Union, al beneficiario Cristian Lema desde los países de
Estados Unidos, Reino Unido; México, Colombia; Portugal; Francia con cantidades
de dinero allí indicadas, informe pericial de audio y video y afines, cuyo objetivo es
realizar las extracción de imágenes que constan en una filmadora marca SONNY,
una tarjeta de 8MB, una cámara SONNY; informe técnico pericial de audio y video
con el objeto de determinar la extracción de las imágenes y determinación de
edades contenidas en el CPU sin marca ni numeración alguna. La responsabilidad
del procesado se establece de su propia versión constante en el primer cuerpo de
este proceso, el cual nos indica que hace aproximadamente tres años atrás, ha
contratado ANDINATEL, internet en su casa, pero hace dos años aproximadamente
se fue a un café net, en donde en una carpeta de ese computador, encontró
fotografías de modelos, debajo de esas fotografías estaba el
( nombre de la pagina web por la agencia a la que correspondia esa modelo, luego y
por los nombres de las modelos comenzó a buscar en los buscadores de google
que se abrían muchas paginas de libre publicación, tipo piratería, también buscaba
foros de modelos en donde había software, videoá , juegos, literatura y pornografía,
y eso lo hacia por hobby, pero luego aprendió en la universidad a hacer paginas
web, y comenzó a crear las mismas con las fotos de esas modelos que él había
obtenido, algunas mayores de edad y otras menores de edad, entre catorce y
dieciocho años, pero se dio cuenta que muchas personas visitaban sus paginas web
que él las había creado, esas personas le solicitaban por correo electrónico mas
fotos de algunas modelos determinadas, ellos le pedían fotos con el nombre de la
modelo, el tenia métodos para encontrar las fotos, que eran en foros, en blogs o en
torrens de la pagina de pirate bay, en este ultimo que bajaba cualquier cantidad de
archivos, que de algunas modelos habían bastantes sets, cada uno de cincuenta a
cien fotos; pero nunca las fotografías de modelos desnudas las publicaba en la
pagina web, el observaba en los archivos comprimidos fotos de niñas modelos,
desnudas. El abrió una suscripción en donde se indicaban los costos y las formas
de pago, y por cada mes de suscripción cobraba veinte dólares, que era pagado
mediante depósitos de los clientes de los diferentes países por Western Union;
indica que sus clientes lo que mas le pedían eran fotografias de modelos menores
de edad, la modelo mas pequeña era de doce años, en algunas ocasiones le
solicitaban ver fotos de niñas desnudas.”
Toma en cuenta este Tribunal de casación que cuando el Tribunal de apelaciones
formó su voluntad lo hizo concordando los antecedentes, los elementos valorativos y
la conclusión contenida en la sentencia, la que en consecuencia es motivada.
La norma que describe y pune la producción, distribución, comercialización de
pornografía infantil existe en el ordenamiento jurídico desde la publicación de la
ccLey reformatoria al Código penal que tipifica los delitos de explotación sexual de
los menores de edad” con anterioridad al acto (23 de junio de 2005, suplemento al
Registro Oficial 555) y ha sido aplicada al caso en función de lo que ha convencido
al tribunal respecto de los elementos de esta categoría, lo propio ocurre respecto de
confrontar en la sentencia el contenido de la acusación con la descripción de la
pornografía.
El acto que se ha descrito en la sentencia impugnada corresponde a quien produce
y comercializa pornografía a nivel internacional.
Ecuador es País suscriptor de varios instrumentos internacionales que buscan
prevenir, perseguir y sancionar la pornografía en todas sus formas, entre tales
instrumentos: (
La Convención sobre los Derechos del Niño que en su artículo 344 impone a los
Estados el compromiso de proteger al niño (en sentido de la legislación nacional
~ Articulo 34
Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todos las formas de
explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en
porticular, todos las medidos de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad
sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales
ilegales;
q La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.

niñas, niños y adolescentes) contra toda forma de explotación sexual, entre ellas la
pornografía, que denigra a la víctima y perjudica su proyecto de vida.
El Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, que
en su articulo 2 define:
“Articulo 2:
A los efectos del presente Protocolo:
a) Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño
es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de
remuneración o de cualquier otra retribución;
b) Por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades
sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución;
c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de
un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente
sexuales.
Y en su articulo 3 establece la obligación de los Estados de adoptar en sus
legislaciones nacionales medidas legislativas penales para sancionar a los
agresores sexuales de niñas, niños y adolescentes, mediante el sometimiento a
actividades pornográficas.”
“Articulo 3
1. Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y
actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en
su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o
si se han perpetrado individual o colectivamente:
a) En relación con la venta de niños, en el sentido en que se define en el artículo 2:

i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de: a.
Explotación sexual del niño;
b. Transferencia con fines de lucro de órganos del niño;
c. Trabajo forzoso del niño;
ji) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su
consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos
jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción;
b) La oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en
el sentido en que se define en el artículo 2;
c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o
posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que
se define en el articulo 2.
2. Con sujeción a los preceptos de la legislación de los Estados Partes, estas
disposiciones se aplicarán también en los casos de tentativa de cometer cualquiera
de estos actos y de complicidad o participación en cualquiera de estos actos.
3. Todo Estado Parte castigará estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.
4. Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados Partes adoptarán,
cuando proceda, disposiciones que permitan hacer efectiva la responsabilidad de
personas jurídicas por los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo.
Con sujeción a los principios jurídicos aplicables en el Estado Parte, la
responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser penal, civil o administrativa.
5. Los Estados Partes adoptarán todas las disposiciones legales y administrativas
pertinentes para que todas las personas que intervengan en la adopción de un niño
actúen de conformidad con los instrumentos
jurídicos internacionales aplicables.”
Las únicas atenuantes que son aceptables al delito sentenciado son las agregadas
a continuación del artículo 29 del Código Penal por la Ley ecuatoriana antes
mencionada, específicamente:
1. La contemplada en el numeral 5 del artículo 29; y,
2. Que el sospechoso, imputado o acusado colabore eficazmente con las
autoridades en la investigación del delito.

Ninguna de estas ha sido comprob 1a en el caso sub lite.

Por lo expuesto ADMINIST~ ‘O JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO
DEL ECUADOR Y • R AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE A
REPÚBLICA ci fundamento en el articulo 358 del Código de procedimie o penal se
decl. - improcedente el recurso de casación presentado. Se orden - que ejecutoriad
esta sentencia se devuelva el expediente a la
autoridad ‘e origen. NOTIF •
E y CUMPLASE.