SECRETARÍA DE CAPACITACIÓN Y JURISPRUDENCIA

PRISIÓN DOMICILIARIA

MUJERES EMBARAZADAS, PROTECCIÓN DE LA FAMILIA E

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Documento elaborado para ser usado en la capacitación

dictada en el marco de la ley Micaela

2020
 Introducción

El presente documento recoge decisiones nacionales relativas a la prisión domiciliaria regulada en

el artículo 10 del Código Penal y en el artículo 32 de la ley 24.660, específicamente para mujeres
embarazadas o personas a cargo de familiares enfermos, con discapacidad o niños, niñas y
adolescentes.

Además, ofrece sentencias de tribunales internacionales de utilidad para solicitar el arresto

domiciliario en casos de mujeres embarazadas y en los que la unidad familiar o protección de niños,
niñas y adolescentes puede verse en peligro por la pena privativa de la libertad.

El Ministerio Público de la Defensa ha trabajado la temática en diferentes publicaciones, a saber:

● “Mujeres privadas de libertad: Limitaciones al encarcelamiento de las mujeres embarazadas

o con hijas/os menores de edad” (2009)
● “Mujeres en prisión: los alcances del castigo” (2011)
● “Punición & Maternidad: Acceso al arresto domiciliario” (2015)
● “Sansone, Virginia “Arresto Domiciliario” en Algunas propuestas para el ejercicio de la
defensa durante la ejecución de la pena, Capítulo 5. (2015)

Adicionalmente se recomienda el documento “Más allá de la prisión: Paternidades, maternidades e

infancias atravesadas por el encierro” (s.f.), desarrollado por la Procuración Penitenciaria de la
Nación con el apoyo de UNICEF.

La lectura de este documento puede complementarse con los Boletines de Jurisprudencia de la

Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia: Prisión Domiciliaria (2015) y Prisión
Domiciliaria (2018)
 1. Impacto diferencial del encierro

A. Jurisprudencia Internacional

● CorteIDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. 25/11/2006
“Con respecto al tratamiento que deben recibir las mujeres detenidas o arrestadas,
el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha señalado
que “no deben sufrir discriminación, y deben ser protegidas de todas las formas de
violencia o explotación”. (…) las detenidas deben ser supervisadas y revisadas por
oficiales femeninas y las mujeres embarazadas y en lactancia deben ser proveídas
con condiciones especiales durante su detención” (párr. 303).
“La incomunicación severa tuvo efectos particulares en las internas madres.
Diversos órganos internacionales han enfatizado la obligación de los Estados de
tomar en consideración la atención especial que deben recibir las mujeres por
razones de maternidad, lo cual implica, entre otras medidas, asegurar que se lleven
a cabo visitas apropiadas entre madre e hijo. La imposibilidad de comunicarse con
sus hijos ocasionó un sufrimiento psicológico adicional a las internas madres” (párr.
330)
“También afectó a las mujeres la desatención de sus necesidades fisiológicas (supra
párr. 319). El Comité Internacional de la Cruz Roja ha establecido que el Estado debe
asegurar que “las condiciones sanitarias [en los centros de detención] sean
adecuadas para mantener la higiene y la salud [de las prisioneras], permitiéndoles
acceso regular a retretes y permitiéndoles que se bañen y que limpien su ropa
regularmente”186. Asimismo, dicho Comité también determinó que se deben
realizar arreglos especiales para las detenidas en período menstrual, embarazadas,
o acompañadas por sus hijos. La comisión de esos excesos causó sufrimiento
especial y adicional a las mujeres detenidas” (párr. 331)

● Corte IDH, Centro Penitenciario de la Región Andina respecto de Venezuela.

Medidas Provisionales. 6/9/2012

“En el contexto de las presentes medidas provisionales, la Corte considera oportuno

enfatizar la obligación de los Estados de tomar en consideración la atención especial
que deben recibir las mujeres privadas de libertad embarazadas y en lactancia
durante su detención. Asimismo, es deber del Estado proteger a las mujeres contra
 toda forma de discriminación y violencia, más aún cuando se encuentran bajo la
custodia estatal, razón por la cual deben estar separadas de los hombres y ser
vigiladas por personal femenino” (párr. 14)

● TEDH, Khamtokhu y Aksenchik v. Rusia. 24/1/2017

“[L]os demandantes [varones] habían sido condenados a cadena perpetua, mientras

que las mujeres, los delincuentes juveniles y las personas de 65 años o más
condenados por los mismos delitos o delitos comparables, no habrían recibido una
pena de cadena perpetua según la legislación nacional pertinente. De ello se
desprende que los demandantes se encontraban en una situación análoga a la de
todos los demás delincuentes que habían sido condenados por los mismos delitos o
delitos comparables, y que habían sido tratados de manera diferente por motivos
de sexo y edad” (párr. 68)

“La Corte considera que la justificación de esa diferencia de trato, a saber, promover
los principios de justicia y humanidad (que exige que la política de imposición de
penas tome en cuenta la edad y las “características fisiológicas” de las diversas
categorías de infractores), ha sido legítima” (párr. 73)

“En lo que respecta a las quejas de los demandantes sobre la diferencia de trato en
comparación con las mujeres delincuentes, el Tribunal acepta que existe un interés
público en eximir a las mujeres delincuentes de cumplir una cadena perpetua. En
particular, el Estado señaló [...] la necesidad de proteger a las mujeres contra la
violencia de género, el abuso y el acoso sexual en el entorno penitenciario…” (párr.
82)

“La imposición de cadena perpetua a un delincuente adulto por un delito

particularmente grave no está prohibida ni es incompatible con la Convención
Europea [...] y es bastante natural que las autoridades nacionales, cuyo deber es
considerar los intereses de la sociedad en su conjunto, tuvieran un margen de
maniobra considerable (‘margen de apreciación’) a la hora de decidir sobre materias
como la política criminal. No incumbe al Tribunal decidir la duración apropiada de la
detención aplicable a un delito en particular o pronunciarse sobre la duración
apropiada de la detención u otra sentencia que debería cumplir una persona
después de la condena” (párr. 87)

Del voto concurrente del juez Sajó:

“[E]ncuentro que el mismo período de encarcelamiento para una mujer es más

doloroso que para un hombre, quizás porque, típicamente, una mujer se ve privada
de la posibilidad de dar a luz a un hijo y, en particular, de criarlo. Esto puede parecer
un simple estereotipo de género, aunque muchas personas argumentarían que
existen diferencias biológicas y especificidades del cerebro femenino. Pero en una
sociedad donde se espera que las mujeres tengan hijos y se críen en un entorno
social en el que están condicionadas a creer que su felicidad proviene de tener hijos,
sufrirán por la falta de cumplimiento de esta expectativa impuesta socialmente.
Cualquiera sean las razones, las ya elevadas tasas de suicidio resultan ser incluso
más altas (en comparación con la población general) para las mujeres. Esto es un
indicio de la carga adicional que se impone a las mujeres que cumplen largos
períodos de prisión. Estas observaciones tienen por objeto mostrar que existen
razones adicionales para concluir que los presos y las presas no se encuentran en
una situación análoga” (párr. 7 y 8)

“No puedo ver estas diferencias como discriminatorias. La razón fundamental es que
los presos varones no están en peor situación. No es apropiado reclamar
discriminación cuando (a pesar de todas las extensiones legales) la desventaja no
tiene nada que ver con la diferencia. La desventaja es un castigo bien merecido y no
la exclusión de un beneficio [...] aquí los solicitantes no fueron excluidos de un
beneficio. Tampoco los solicitantes fueron castigados más severamente de lo que
merecían por su sexo; no hay desventaja. La comparación no apunta a lo que otros
reciben como castigo, sino si los solicitantes recibieron más de lo que merecían. Una
amnistía o un indulto no pueden ser cuestionados con éxito sobre la base de que
otros no se han beneficiado de ellos... Si bien en la mayoría de los casos la lógica
estándar del análisis de la discriminación contemporánea arroja resultados
satisfactorios, no puede ser aplicado mecánicamente a todos los casos. Ésta es una
de las excepciones, donde debemos volver a las raíces de lo que significa
discriminación: estar en peor situación, o que se le impida mejorar por motivos
inadmisibles” (párr. 9 y 10)

Del voto concurrente del juez Turković:

“Investigaciones criminológicas recientes demuestran que ‘la experiencia de cumplir

una condena de cadena perpetua tiene un componente de género y, si bien todos
los presos sienten los 'dolores del encarcelamiento', el 'género' representa una
variable diferenciadora clave en la configuración de esta experiencia’. Las mujeres
en los estudios experimentan la cadena perpetua o condenas largas con más
severidad que los varones en todas las dimensiones analíticas que se midieron. Para
la dimensión de ‘bienestar mental’, por ejemplo, el puntaje de gravedad de las
mujeres fue casi el doble que el de los varones; las mujeres tenían una probabilidad
significativamente mayor de luchar con la 'confianza' y la ausencia de 'control' sobre
su vida en prisión, y ‘perder el contacto con familiares y amigos’ se clasificó
comparativamente más alto para ellas”. (párr.4)
 “Si bien algunos interesados en reformas penales han argumentado a favor de la
imposición de sentencias diferenciadas entre varones y mujeres sobre la base de la
peligrosidad, la legitimidad del castigo y el valor de su papel en la sociedad, otros
han defendido la necesidad de paridad entre las disposiciones para las mujeres
infractoras junto con regímenes sensibles al género. De toda esta literatura se
desprende que la igualdad formal en la sentencia no es en sí misma una solución al
problema que enfrentan las sociedades contemporáneas en sus sistemas penales
cuando se trata de la población carcelaria femenina. Se requiere mucho más que la
igualdad en el texto de las sentencias para lograr una igualdad sustantiva y transitiva
entre delincuentes/presos femeninos y masculinos; no podemos simplemente
replicar lo que ofrecemos a los varones y esperar que funcione para las mujeres”
(párr. 5)

2. Mujeres embarazadas

A. Jurisprudencia Internacional

● CorteIDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. 25/11/2006
“Es importante aclarar que de la prueba aportada al Tribunal y de los testimonios de
los internos se desprende que las internas embarazadas también fueron víctimas del
ataque al penal. Las mujeres embarazadas que vivieron el ataque experimentaron
un sufrimiento psicológico adicional, ya que además de haber visto lesionada su
propia integridad física, padecieron sentimientos de angustia, desesperación y
miedo por el peligro que corría la vida de sus hijos” (párr. 292)
“La Corte considera que los tratos descritos en los párrafos precedentes
constituyeron un tratamiento inhumano violatorio del artículo 5 de la Convención
Americana. Esta violación se vio agravada respecto de aquellos internos que se
encontraban heridos y respecto de las mujeres que se encontraban embarazadas”
(párr. 300)
● Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Korneykova y Korneykov v. Ucrania”.
23/5/2016

“[E]l hecho de esposar o sujetar a una persona enferma o con una situación física
debilitada es desproporcionada en relación con los requisitos de seguridad y supone
una humillación injustificada, sea o no intencional […]. Por este motivo, dado que
no existió comportamiento violento de parte de la detenida y que, por su condición
[embarazo y luego estado puerperal], le habría sido difícil escapar, el Tribunal
considera que se violó el artículo 3” (párrs. 111-116).
 “[E]s el Estado el principal responsable del bienestar de las personas privadas de
libertad. A la luz de ello, este tribunal concluye que la peticionaria no recibió
alimentación suficiente y saludable de acuerdo a su condición de madre lactante”
(párrs. 143-144)

“[E]l efecto acumulativo de la desnutrición de los peticionarios [madre e hijo recién

nacido], la insuficiencia de instalaciones sanitarias y de higiene para ambos y la
imposibilidad de caminar al aire libre implicaron un sufrimiento físico y angustia
mental en la peticionaria y trato inhumano y degradante en su hijo. […] En
consecuencia, se ha producido una violación del artículo 3 en relación con las
condiciones de detención de peticionarios” (párrs. 146-148).

B. Jurisprudencia Nacional

● Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 2, “LRB”. Reg. Nº

226/2017 Causa Nº 51775/2016. 5/4/2017.

“[L]a resolución impugnada desatiende, por otra parte, los estándares

internacionales que deben guiar las decisiones que involucren a mujeres privadas
de su libertad […] la Recomendación VI emitida por el Sistema de Coordinación y
Seguimiento de Control Judicial de Unidades Carcelarias denominada ‘Derecho de
las Mujeres Privadas de la Libertad –Género en Contextos de Encierro’ exhorta a los
miembros del Poder Judicial a que ‘.…al momento de adoptar medidas relativas a la
prisión preventiva y/o a la condena, tengan presente lo dispuesto en las Reglas de
Bangkok (n° 57, 58, 60, 61,62, 63, 64), y demás estándares en materia de Derechos
Humanos de las mujeres, vinculado a la excepcionalidad del encierro y la necesidad
de implementar medidas no privativas de libertad. Con esa finalidad, será
procedente indagar y valorar las responsabilidades de cuidado y los antecedentes
de victimización por violencia de género que tienen las mujeres en conflicto con la
ley penal’…”.

“Según se desprende del informe social agregado [...] del legajo de personalidad,
elaborado por la licenciada en trabajo social Laura Ferradás, R B L es una mujer de
22 años, quien fue madre de dos hijos –de los cuales uno falleció–, encontrándose
actualmente embarazada. Asimismo, se indicó que la nombrada comenzó a trabajar
a su temprana infancia, efectuando diversas actividades informales en la vía pública,
como venta ambulante y cuidado de autos; que en su adolescencia mantuvo
consumo problemático de sustancias psicoactivas y registró varios ingresos en
centros de régimen cerrado para adolescentes. La profesional interviniente
concluyó, luego de realizar la entrevista, que “se infiere que se trata de una joven
que ha mantenido escasa contención parental, transitando situaciones de
 vulnerabilidad en su trayectoria vital, con períodos de permanencia en la calle,
alternadamente con su vivienda familiar, convivencia con parejas y alojamiento en
instituciones de privación de libertad desde su adolescencia”.

“[E]n estas condiciones, de acuerdo a las normas de derecho internacional antes

reseñadas, el alto grado de vulnerabilidad social que atravesó la vida de la imputada
debe ser tomado en consideración para evaluar, precisamente, una vía alternativa
o al menos morigerada de la privación de libertad…”.

“[El Programa de asistencia de personas bajo vigilancia electrónica], instrumentado

mediante resolución 1379/15, presenta a su vez la particularidad de que viene
acompañado de la labor de un grupo interdisciplinario cuya función primordial es la
de contribuir a mejorar las condiciones de vida de las personas incorporadas al
sistema a los efectos de promover su reinserción social […] Es decir, conjuga, como
se dijo, la problemática relativa al peligro de fuga con la cuestión vinculada a la
situación personal de los beneficiarios del sistema…” (voto del juez Morin al que
adhirió el juez Sarrabayrouse).

● Cámara Federal de Casación Penal, Sala I, “Gómez Jensen, Silvia Gabriela” Causa
Nº 698. Registro Nº 24.591. 13/5/2015.

“Desde otro ángulo de análisis también corresponde adentrarnos a los derechos que
le asisten directamente a Gómez Jensen, reconociendo su especial estado de
vulnerabilidad frente al sistema penal como mujer gestante y, en poco tiempo, como
madre que en estado de puerperio alimenta al lactante recién nacido. […] En
aplicación del paradigma del derecho internacional de los Derechos Humanos,
reconocido en nuestro derecho interno a partir de la reforma constitucional de
1994, también se dispone de normativas de aplicación específica a la protección de
la salud de las mujeres y en especial desde ‘el embarazo y el tiempo de lactancia’,
como también de ‘un régimen de seguridad social especial e integral en protección
del niño en situación de desamparo, desde el embarazo y hasta la finalización del
período de enseñanza elemental’ (art. 75, inciso 23, segundo párrafo de la
Constitución Nacional), no excluyendo a las mujeres privadas de libertad”.

“El derecho a la salud y el derecho a la maternidad saludable como una de las

manifestaciones de los derechos reproductivos de las mujeres en general y en
especial de aquellas investigadas por la comisión de delitos, ha merecido especial
protección desde el ámbito internacional de los derechos humanos pues la privación
de la libertad repercute definitivamente en su salud y en la del niño por nacer o
recién nacido. En ese sentido el artículo 25 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos reconoce el derecho a la vida, a la salud, al bienestar, a la
asistencia médica, así como a la protección de la maternidad y de la infancia: ‘toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios… la maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales…’.

El artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

consagra el derecho de protección a la maternidad y a la infancia expresando que
‘toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño,
tienen derecho a protección cuidado y ayuda especiales’. Los artículos 4.5 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos señalan que ‘…no se impondrá la pena de muerte… a las
mujeres en estado de gravidez’, estableciendo nuevamente el régimen especial al
que fueron sometidas las mujeres embarazadas, donde se evalúa que el
cumplimiento de una pena no puede trascender más allá de su persona y en
consecuencia no afectar al nasciturus.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo

10.2 establece que ‘los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que… 2. Se
debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto…’, y en el artículo 12 ‘…el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’. La
Observación General nº 14 lo reafirma, al igual que el artículo 10 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (‘Protocolo de San Salvador’). La
Convención sobre los Derechos del Niño dispone en el artículo 24.d que ‘…los
Estados Parte reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud, [que] asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para… Asegurar atención sanitaria prenatal y
post natal apropiadas a las madres…’.

La Regla 1 de las ‘Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas
y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes’ (‘Reglas de
Bangkok’) señala que ‘a fin de poner en práctica el principio de no discriminación
consagrado en el párrafo 6 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos,
se deben tener en cuenta las necesidades especiales de las reclusas en la aplicación
de las presentes Reglas’. Finalmente, la Regla 64 reza que ‘cuando sea posible y
apropiado se preferirá imponer sentencias no privativas de la libertad a las
embarazadas y las mujeres que tengan niños a cargo, y se considerará imponer
sentencias privativas de la libertad si el delito es grave o violento o si la mujer
representa un peligro permanente, pero teniendo presente el interés superior del
 niño o los niños y asegurando, al mismo tiempo, que se adopten disposiciones
apropiadas para el cuidado de esos niños’”.

“Resulta ilustrativo recordar además que respecto al embarazo y el puerperio

cursado por mujeres en establecimientos carcelarios y las consecuencias
perjudiciales sobre el desarrollo de la persona por nacer y el recién nacido, se
expresó durante el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del
Delito y el Tratamiento del Delincuente celebrado en La Habana que ‘…el uso del
encarcelamiento para ciertas categorías de delincuentes, tales como mujeres
embarazadas o madres de bebés o de niños pequeños, debe ser restrictiva y debe
hacerse un esfuerzo especial para evitar que se extienda el uso del encarcelamiento
como sanción para estas categorías…’”.

“El tratamiento convencional y normativo de las implicancias derivadas de las

problemáticas de género, los derechos que asisten a la mujer desde el punto de vista
especial de salud durante la maternidad y los principios y garantías que fundan el
interés superior del niño, constituyen la base jurídica sobre la que asienta el artículo
10 incisos e) y f) del Código Penal y el artículo 32 incisos e) y f) de la ley 24.660. […]
La concesión del beneficio resulta acorde al compromiso asumido por el Estado
Nacional al suscribir los tratados en materia de derechos humanos ante la
comunidad internacional –conforme artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional–, y a las normas del derecho interno (artículo 10 del Código Penal, artículo
32 de la Ley 24.660 y Ley 26.061)-. La solución que propongo concilia los derechos
convencionales y de derecho interno con el cumplimiento de la pena de prisión que
se le ha impuesto a la recurrente y los derechos del niño por nacer y al nacer. En tal
sentido debo destacar que la solución que propongo no busca amparar por vía
analógica la situación personal de la imputada, sino que tiene una finalidad tuitiva
fundada en razones convencionales, constitucionales y legales, toda vez que se
encuentra en juego la afectación de valores jurídicos superiores como lo son los
derechos del niño y de los de la mujer a afrontar el puerperio alejada de las
implicancias propias de un encierro carcelario” (voto de la jueza Figueroa).

● Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 2, “DLJC”. Reg. Nº

468/2016. Causa Nº 71273/2014. 23/6/2016.

“Se trata de efectuar un balance entre la protección de los derechos de la mujer

embarazada y de su hijo por nacer, mediante el cumplimiento de la prisión bajo
determinadas modalidades que atenúan el rigor coercitivo para garantizar la
aplicación de la ley material, y el interés estatal en evitar la frustración del proceso.
[...] Ninguno de los jueces [del tribunal] consideró el ‘Programa de Asistencia de
Personas bajo Vigilancia Electrónica’ del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
 de la Nación, concebido de modo específico para el cumplimiento del arresto
domiciliario en los supuestos de los artículos 10 CP, 32 y 33 de la ley 24.660 y 314
CPPN (Res. MJN 1379/2015, art. 1). La opción que ofrece dicho programa
neutralizaría notoriamente aquellos peligros [mencionado en la sentencia
recurrida], por lo que su consideración resultaba decisiva para resolver el caso. [P]or
lo tanto, la falta de argumentos coincidentes entre los votos que constituyeron la
mayoría y la omisión del análisis de la aplicación del Programa mencionado implica
que la decisión recurrida se ha basado en una fundamentación contradictoria e
incompleta. Por ende, no cumple adecuadamente con el deber de motivación
exigido por la ley, lo que la torna nula según el art. 123, CPPN…” (voto de los jueces
Sarrabayrouse, Niño y Morin).

● Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, “Álvarez Contreras, Flor de María”.
Causa N° 684/2013. Registro N° 1363/13. 20/9/2013.

“[P]or exigencias del orden internacional y constitucional, reunidas las provisiones

de ley, el estándar debe constituirse a partir de que ningún parto puede tener lugar
en prisión por atentar contra la dignidad de la madre y de su hijo, quienes resultan
acreedores de protecciones especiales por su posición de desventaja y
vulnerabilidad y guardan necesidades específicas que no pueden reunirse en el
encierro carcelario.

[P]or definición ninguna acción paternalista puede sustituir un reclamo de libertad.

Por ello carece de todo fundamento la presunción de que el real o eventual cuidado
que pueda recibir una embarazada para dar a luz en cautiverio supere un
alumbramiento en el medio libre, bajo las condiciones que la peticionaria decida,
sea en un centro hospitalario o en su vivienda; sólo su autodeterminación puede
definir el modo de llegada de su hijo. Al efecto, la necesaria asistencia que está
obligada a brindarse por el estado no puede estar reemplazada por una vocación
tuitiva que condiciona la voluntad del beneficiario, tanto más cuando invoca el
derecho a la libertad ambulatoria por vía de la morigeración de un encierro
institucionalizado” (voto del juez Slokar).

● Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala 3 “Rojas”. Causa

1179/2019. 3/9/2019

“El juez Jantus, por su parte, señala que en diversos precedentes, en particular
cuando estaba en el tribunal oral de menores, se expidió en el sentido indicado por
el doctor Magariños, y le parece que el artículo 32, inciso “e” de la ley 24.660, en
realidad no hace más que receptar diversas normas de la Constitución y de Tratados
Internacionales que buscan proteger a la mujer embarazada y a la persona por
 nacer. Señala que el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional, más allá de
que habla de un deber particular con relación a las mujeres, en el último párrafo
dice “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño
en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
Considera que es muy claro que hay un deber de protección del Estado con relación
a la mujer embarazada. Y con relación a la persona por nacer, claramente el artículo
3 de la Convención de los Derechos del Niño los alcanzan, y lo que advierte es que
la resolución, más allá de que la petición no fue del todo feliz porque pidió la
morigeración y no la prisión domiciliaria, no dio ningún argumento relacionado con
este mandato constitucional del deber de protección que tiene el Estado respecto
de las mujeres embarazadas, y no se discute en ningún momento que la señora así
lo estaba. Por estas razones, se debe pasar por alto estos defectos de presentación,
y hacer valer en este momento este derecho que tiene la persona por nacer y este
deber de protección que tiene el Estado, y por eso se debe conceder el arresto”.

3. Protección de la familia e interés superior del niño

A. Jurisprudencia Internacional

● Corte IDH. Chitay Nech y otros vs. Guatemala. 25/05/2010.

“El artículo 17 de la Convención Americana reconoce que la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad
y el Estado. La protección de la familia y de sus miembros se garantiza también en
el artículo 11.2 de la Convención, que consagra la prohibición de injerencias
arbitrarias o abusivas en la familia, así como por el artículo 19, que determina la
protección de los derechos del niño por parte de la familia, la sociedad y el Estado.
Dada la importancia del derecho a la protección a la familia, la Corte ha establecido
que el Estado se encuentra obligado a favorecer el desarrollo y la fortaleza del
núcleo familiar y que la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas
condiciones, una violación de su derecho a la familia. Así, ‘[e]l niño tiene derecho a
vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y
psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias
arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la
protección de la familia y del niño’’’ (párr. 156-157).
“Al respecto, en la Opinión Consultiva No. 17 relativa a la Condición Jurídica y
Derechos Humanos de los Niños, la Corte reconoció que el disfrute mutuo de la
convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de
 familia, y observó que la Corte Europea ha establecido que el artículo 8 de la
Convención Europea de Derechos Humanos no sólo tiene como objetivo preservar
al individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades públicas, sino que,
además, este artículo supone obligaciones positivas a cargo del Estado a favor del
respeto efectivo de la vida familiar” (párr. 158).
● Corte IDH. Gelman vs. Uruguay. 24/02/2011.
“Por otro lado, el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en
el artículo 17 de la Convención, conlleva que el Estado está obligado no sólo a
disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también
a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.
Por ende, la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones,
una violación del citado derecho, pues inclusive las separaciones legales del niño de
su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas en el interés
superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales” (párr. 125).
● Corte IDH. Atala Riffo y Niñas vs. Chile. 24/02/2012.
“En primer lugar, la Corte Suprema destacó que ´en todas las medidas que le
conciernan [a los niños y niñas], es primordial atender al interés superior del niño
sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan
hacer necesario separarlo de sus padres´” (párr. 55)
“El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí
mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En relación al interés superior del
niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos
de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo
sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la
prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño establece que éste requiere ´cuidados especiales´, y el artículo 19
de la Convención Americana señala que debe recibir ´medidas especiales de
protección´” (párr. 108)
“Igualmente, la Corte constata que la determinación del interés superior del niño,
en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la
evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en
el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y
probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las
especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre
características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos
conceptos tradicionales de la familia” (párr. 109)
● Corte IDH. Fornerón e hija vs. Argentina. 27/04/2012.
“Asimismo, el Tribunal recordó los criterios establecidos en su jurisprudencia y,
entre otras consideraciones, afirmó que: el disfrute mutuo de la convivencia entre
padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este
sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones
determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo
de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente,
temporal”
● Corte IDH. Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia. 3/9/2012.
“El artículo 17 de la Convención Americana reconoce que la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad
y el Estado. Dada la importancia del derecho a la protección a la familia, la Corte ha
establecido que el Estado se encuentra obligado a favorecer el desarrollo y la
fortaleza del núcleo familiar. Asimismo, ha afirmado que implica el derecho de toda
persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, así
como también que los Estados tienen obligaciones positivas a favor del respeto
efectivo de la vida familiar. La Corte también ha reconocido que el disfrute mutuo
de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la
vida de familia. El Tribunal también ha establecido que la separación de niños de su
familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación de su derecho a la familia
reconocido en el artículo 17 de la Convención Americana” (párr. 225)
“Este Tribunal ha entendido que conforme el artículo 19 de la Convención
Americana el Estado se obliga a promover las medidas de protección especial
orientadas en el principio del interés superior del niño, asumiendo su posición de
garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición
especial de vulnerabilidad. La Corte ha establecido que los niños tienen derechos
especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la
sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial debida por
este último y que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario
a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Asimismo, el
Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena
vigencia de los derechos del niño” (párr. 226).

B. Jurisprudencia Nacional

● Corte Suprema de Justicia de la Nación, "S.C. s/ Adopción", Fallos: 328:2870 (2005)

 “[L]a atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado
[Convención de los Derechos del Niño] apunta a dos finalidades básicas, cuales son
la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un
criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio
pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los
niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio
para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del
niño. No sólo esa norma contempla como valor preferente el interés superior del
menor sino que él subyace en todo el plexo normativo de que se trata, [...] se señala
que compete al Estado cuidar que en los procesos de adopción aquel interés sea la
consideración primordial. El niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya
tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo
que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material
de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda
presentarse en cada caso concreto”.
● Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, “Martínez Escobar, Gustavo Raúl”, Reg.
N° 1923/12. Causa N° 16.036. 16/10/2012.
“Que el Fiscal […] destacó la excepcionalidad de la situación planteada y no se opuso
a la concesión del arresto domiciliario a pesar de que no pueda encuadrarse en
ninguno de los supuestos establecidos en el art. 32 de la ley 24.660, pero el interés
superior del niño, reconocido con jerarquía constitucional a partir de la
incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a través del art.75 inc.
22 […] teniendo en cuenta las circunstancias excepcionalísimas que presenta el caso
en análisis y que se encuentran debidamente acreditadas en la causa, considero que
debe hacerse lugar al planteo, no obstante que la situación de Martínez Escobar no
puede subsumirse en alguno de los supuestos del art. 32 de la ley 24.660, debiendo
tenerse en cuenta la prevalencia del interés superior de los niños amparado por los
tratados internacionales con jerarquía constitucional…” (del voto del juez Borinsky).
● Cámara Federal de Casación Penal, sala II, “García, Camila Belén s/recurso de
casación”, Causa Nº CCC 500000844/200/TO1/3. 12/11/2015
“En efecto, teniendo en miras el interés superior del niño, la disposición legal [...]
debe ser entendida de modo orientativo y nunca aplicada en forma automática para
todos los casos, pues si bien ciertos supuestos en principio parecieran estar
excluidos de aquella enumeración, lo cierto es que pueden constituir un deber moral
susceptible de ser atendido, amparado en las necesidades de un menor”.

¡ BONUS TRACK !
 Extensión del arresto domiciliario a supuestos
no previstos expresamente en la ley

● Cámara Federal de Casación Penal, Sala I. “Gómez, Jorge Javier”, Causa Nº

104/2013. Registro Nº 21355.1. 3/7/2007
“La procedencia de la detención domiciliaria para supuestos no contemplados
legalmente, deviene viable sólo cuando deba primar una finalidad tuitiva respecto
de ciertos derechos reconocidos a los niños, que representa un interés más elevado
que el derecho del propio imputado” (en el caso, se anuló la resolución que denegó
la prisión domiciliaria por no haberse dado intervención al Defensor Público de
Menores y se ordenó que, previo a resolver, se mandara a confeccionar un informe
socio ambiental)” (voto de los jueces Madueño, Cabral y Figueroa).
● Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, “Aguilera, Maximiliano”, Reg. N°
15.288.4, Causa Nº 15.026. 1/08/2011.
“En esa inteligencia, la asistencia técnica de Aguilera solicitó su alojamiento
domiciliario, fundando la pretensión en que la madre del interno padecía problemas
psiquiátricos y que no había otro familiar que pudiera hacerse cargo de su cuidado
y asistencia”.
“Corresponde recordar que la exégesis que contempla sólo la posibilidad de que la
persona privada de la libertad fuera mujer, resulta discriminatoria y ´... contraria a
la Constitución Nacional y al derecho convencional, art. 75 inc. 22 de la CN y art. 1
de CADH (...). [E]n definitiva, lo que la norma contenida en la ley 24.660 pretende
garantizar es que aquella relación de dependencia no se quiebre, más allá del género
de la persona privada de la libertad´”.
● Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, “Sáenz”, Reg. Nº 15.423. 30/8/2011.
“[S]i bien en la actualidad es la esposa de Sáenz quien se encuentra a cargo de la
Sra. […], madre de Sáenz, la misma ha dejado de trabajar y sumado al cuidado de su
suegra enferma de 96 años, debe además afrontar el cuidado de sus dos hijos
quienes también están sufriendo algunos problemas los [que] fueron mencionados
en los párrafos precedentes”.
“[E]l hecho de encontrarse el señor Sáenz privado de su libertad ha acarreado serios
problemas a su familia inmediata, situación que se agravó por la enfermedad y los
cuidados que demanda la señora madre del condenado […].
Así, se vislumbra como probable que la situación que está atravesando la familia del
encartado solo habrá de empeorar ya que la es-posa de Sáenz no podrá volver a
 trabajar y los gastos familiares, en caso de empeorar el estado de salud de sus
miembros, se irían incrementando volviéndose eventualmente insostenible (voto
del juez González Palazzo, al que adhirió el juez Diez Ojeda).
● Cámara Federal de Rosario en pleno, “Bellet, Hugo”, Reg. N° 76000177/2011,
15/08/2014.
Del análisis efectuado hasta aquí se desprende que no puede limitarse la aplicación
del inciso f) del art. 32 de la ley 24.660 únicamente a los casos en que la persona
privada de libertad sea mujer. Tampoco debe restringirse exclusivamente al vínculo
materno/paterno-filial, pero lo que sí debe demostrarse en cada caso es que exista
una relación de dependencia de la persona con discapacidad con el detenido de tal
magnitud que transforme en indispensable la presencia de este último en el hogar
(del voto de los jueces Arribillaga, Bello y Toledo).
En el caso el a quo acordó la detención domiciliaria a Bellet con motivo de que su
esposa, severamente impedida en su movilidad y con otros problemas de salud,
necesita de su cuidado en forma permanente, situación que consideró análoga a la
que contemplan el art. 32 de la ley 24.660 y el art. 10 del CP […] Vale decir entonces,
volviendo al argumento levantado por la fiscalía referido a que la hija podría
atenderla y eso haría innecesaria la concurrencia del esposo, que tal posibilidad se
ha demostrado inexistente (del voto del juez Carrillo).
● Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Luis, “Cruz, Marco Antonio”, Causa N°
62000530/2011. 24/8/2017.
“[A] los fines de la pena, la labor que presta en su casa atendiendo a la madre con la
problemática de salud que la queja, impactaría de manera más favorable para su
resocialización que privarlo de su libertad; circunstancia que por otra parte no
significa que aquel vaya a incumplir la pena impuesta sino su modificación en esta
modalidad morigerada en la que aquella resocialización pretendida podría
verificarse con mayores posibilidades que en el encierro carcelario…”.
“En cuanto al marco jurídico en que el cabe encuadrar el caso [del imputado],
entiendo que, haciendo una interpretación amplia, pro homine y en bonan partem
del supuesto considerado en el art. 10 inc. f) del Código Penal y art. 32 inc. f) de la
ley 24.660, corresponde considerarlo abarcado por esa normativa”.
“En esta adecuación, al considerar [al imputado] en el lugar de la ‘madre’ –mujer del
inciso citado, en base a preceptos constitucionales y supraconstitucionales de
igualdad y no discriminación, con la obligación moral y los derechos de orden
superior que reclaman con-sideración como son los de los Discapacitados y de las
Personas Mayores, entiendo que el conflicto de interpretación y subsunción del
hecho a la norma luce aparente…” (voto de la jueza Diamante).
● Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero, “Cisneros, Juan Rodrigo
y otros”. Expte. Nº 37084/2013. 6/3/2018.
“[E]n relación al acusado Cisneros, la señora representante del Ministerio Público
Fiscal, conjuntamente con su defensa, puntualizan que el nombrado debería cumplir
la pena pactada en detención domiciliaria, toda vez que su madre [...] vive en el
domicilio del nombrado y requiere una atención especial, habida cuenta que padece
de un cuadro severo de diabetes”.
“[L]as circunstancias especiales que rodean los contextos familiares de los casos
precedentemente descriptos, imponen una adecuada interpretación de la nueva
normativa que sea coherente con los preceptos que emergen de la Constitución
Nacional y los Tratados internacionales de derechos humanos. En su virtud,
considérase que ante algún supuesto que no esté previsto en la textualidad de la
ley, pero sí encuadre en su “espíritu” al involucrar a personas con un elevado nivel
de vulnerabilidad -conforme acontece en la especie-, se deberá promover una
interpretación amplia, acorde con los principios que surgen de los preceptos
invocados”.