RETO 1:

El artículo 230 de la Constitución Política, pues, se halla en su parte orgánica.

Ese artículo no pretendió fijar el sistema de fuentes del derecho en Colombia,
sino que pretendió, simplemente, afirmar la independencia de la rama
judicial respecto de las otras ramas del poder público. El enunciado
contenido en ese artículo ha de interpretarse, al igual que todos los
enunciados que integran la parte orgánica, de conformidad con lo prescrito
en la parte dogmática de la Constitución; precisamente, es en la parte
dogmática en la que se consagran los dos principios que fundamentan la
obligatoriedad del precedente judicial: el principio de igualdad (artículo 13) y
el principio de la confianza legítima, que se deriva del deber de obrar de
buena fe, consagrado en el artículo 83
Por obvias razones, contrario a lo que suele afirmarse, el precedente judicial
nunca puede hallarse en la parte resolutiva de una providencia judicial, pues
esta está hecha a la medida de litigio decidido.
El llamado precedente judicial obligatorio es, entonces, en rigor, una norma
jurídica general y abstracta aplicable a litigios similares al litigio procesado y
enjuiciado; dicha norma jurídica se halla en la ratio decidendi de las
decisiones judiciales.

RETO 2:
Ahora bien, particularmente, en Colombia, el Código Civil, que es de 1873, no
le reconoció obligatoriedad al precedente judicial; según el artículo 17: “Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas
en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en
los negocios de su competencia por vía de disposición general o
reglamentaria”. Por supuesto, este Código, en gran parte con clara influencia
del Código Napoleónico de 1804, pretendió reivindicar el clásico postulado
de la separación de poderes (Montesquieu), según el cual todo el que
detenta poder, por naturaleza, tiende a abusar de él, de tal manera que la
única forma de limitarlo sea dividiéndolo. Según ese postulado clásico, sólo el
legislador crea el derecho; el juez, simplemente, aplica el derecho creado por
el legislador. Ni el legislador aplica el derecho ni el juez crea derecho. Ese
postulado clásico, como luego lo explicaremos, está ya superado: tanto el
juez como el legislador aplican y crean derecho.

RETO 3:
Asimismo, según la Ley 153 de 1887, que no es el Código Civil, que no hace
parte del Código Civil, pero que suele hallarse en compilaciones cuyas
cubiertas dicen sólo contener el Código Civil, la jurisprudencia tiene un valor
secundario en el sistema de fuentes del derecho (Bernal, 2009, p. 154). el
artículo 10º de esa Ley, modificado por el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, al
regular la llamada “doctrina probable”, dispone, sin, por supuesto, afirmar su
obligatoriedad: “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como
tribunal de casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina
probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta
para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las
decisiones anteriores”.

RETO 5:
Como muy bien lo afirma Bernal Pulido (2009), en los años 30 del siglo
pasado, existió la llamada “Corte de Oro”, esto es, la Corte Suprema de
Justicia que, por esa época, estuvo integrada por excelsos juristas; esa Corte
profirió sentencias de enorme importancia de aplicación aún hoy en día
en el derecho privado; introdujo en nuestro ordenamiento jurídico unas
instituciones que no estaban expresamente reguladas en el Código Civil. Fue
así como se acogió en Colombia la teoría del abuso del derecho, la teoría del
enriquecimiento sin causa y la llamada “teoría de la imprevisión”. Estas
sentencias de la Corte constituyen los embriones de la obligatoriedad del
precedente judicial en Colombia (pp. 154 – 155).
La Corte, por vía de la sentencia C-037 de 1996, modificó el enunciado
contenido en dicho artículo, atribuyéndole carácter obligatorio a las
interpretaciones hechas por la Corte en la parte motiva de sus sentencias.
Así, la Corte Constitucional ha venido, progresivamente, acogiendo la teoría
del precedente judicial. En un primer momento, la Corte acogió dicha teoría
respecto de sus decisiones. Al efecto, véase, por ejemplo, la sentencia SU-
047 de 1999. Empero, es necesario precisar que, en relación con las
sentencias de la propia Corte Constitucional, más que de precedente judicial,
es pertinente hablar de precedente constitucional, pues este Tribunal no
ejerce, en estricto sentido, funciones jurisdiccionales, en tanto no compone
litigios, toda vez que, en primer lugar, en materia de declaratorias de
exequibilidad o de inexequibilidad obra como “legislador negativo” e, incluso,
“positivo”; en segundo lugar, en materia de revisión de tutelas, obra como
una especie de policía constitucional, evitando, precisamente, el surgimiento
de litigios derivados de violaciones a los derechos fundamentales.
Luego, la Corte Constitucional hubo de acoger dicha teoría respecto de la
Jurisdicción Ordinaria, por vía de la famosa sentencia C-836 de 2001,
pudiendo aquí, sí, hablarse, en estricto sentido, de precedente judicial
obligatorio. Por vía de esta sentencia, la Corte declaró exequible, pero con
una constitucionalidad condicionada, el texto del artículo 4º de la Ley 169 de
1896, artículo que había modificado el artículo 10º de la Ley 153 de 1887.
Recordemos que esa disposición se refiere a la llamada “doctrina probable” o
“doctrina legal probable”, que consiste en tres decisiones emitidas por la
Corte Suprema de Justicia, obrando como tribunal de casación, sobre un
mismo punto de derecho y en un mismo sentido. La Corte Constitucional
sostuvo, en esa sentencia, que la doctrina probable constituye precedente
judicial obligatorio. Declaró exequible dicho “texto”, siempre y cuando se
entienda que la doctrina probable es obligatoria, es decir, que constituye
precedente judicial obligatorio.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha llegado a sostener que el
desconocimiento del precedente judicial, esto es, él ni siquiera mencionarlo
en una decisión judicial, así sea para apartarse de él, constituye una vía de
hecho, que puede dar lugar a que la decisión judicial se impugne por vía de la
acción de tutela (véase, por ejemplo, la sentencia C-590 de 2005); es más,
incluso, ha llegado a decir que si un juez, dolosamente, desatiende el
precedente judicial, puede incurrir en un delito de prevaricato. Hay casos, ya,
en nuestro medio, de servidores públicos condenados en tales eventos
(véase la sentencia de 10 de abril de 2013, en el proceso con radicado
39.456, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho).

RETO 5:
Ahora, ¿cuántas decisiones judiciales se requieren para que se configure el
precedente judicial? Según la Corte, lo que es inexplicable, respecto de sus
decisiones basta con una, pero respecto de las decisiones de la Corte
Suprema de Justicia, para que haya precedente judicial, se requiere que haya
una línea jurisprudencial. Eso lo que los teóricos del precedente llaman “línea
jurisprudencial” es lo que la Ley 153 de 1887 llama “doctrina probable”. Toda
línea jurisprudencial, dicen los teóricos del precedente, comienza con una
decisión denominada “sentencia hito”, por vía de la cual se inaugura, surge
una postura jurídica determinada; a esa decisión le siguen otras que suelen
remitir a esa primera.

Ahora bien, según la teoría del precedente judicial, y ello ha sido acogido por
nuestra Corte Constitucional, el juez, excepcionalmente, puede apartarse del
precedente, pero tiene la carga de la argumentación, la carga (mejor, el
deber) de exponer las razones que justifican su disenso (Bernal, 2009, pp. 163
y ss.)

Para que haya precedente judicial obligatorio, deberá haber habido acuerdo,
mayoritario, por parte de los togados, respecto de aquella parte de la parte
motiva que constituye la ratio decidendi (norma general y abstracta).

En principio, en los ordenamientos jurídicos que hacen parte de la familia

jurídica romano-germánica, la principal fuente del derecho es la “ley”. Por el
contrario, en los ordenamientos jurídicos de los países que hacen parte de la
familia jurídica anglosajona, la principal fuente del derecho es la costumbre,
de la cual emerge la obligatoriedad de la jurisprudencia. De alguna forma,
para algunos, el reconocimiento de la obligatoriedad del precedente judicial
es un triunfo, una conquista ideológica de la familia jurídica anglosajona
sobre la familia jurídica romano-germánica. Esta última afirmación, empero,
no es del todo rigurosa, pues no puede perderse de vista que, en los orígenes
del derecho romano, la costumbre y la jurisprudencia fueron fuentes
principalísimas del derecho, y que nuestros códigos, influidos radicalmente
por el Corpus Iuris Civilis, en rigor, recogen precedentes judiciales
inveterados.

RETO 6:
El artículo 230 de la Constitución Política, pues, se halla en su parte orgánica.
Ese artículo no pretendió fijar el sistema de fuentes del derecho en Colombia,
sino que pretendió, simplemente, afirmar la independencia de la rama
judicial respecto de las otras ramas del poder público. El enunciado
contenido en ese artículo ha de interpretarse, al igual que todos los
enunciados que integran la parte orgánica, de conformidad con lo prescrito
en la parte dogmática de la Constitución; precisamente, es en la parte
dogmática en la que se consagran los dos principios que fundamentan la
obligatoriedad del precedente judicial: el principio de igualdad (artículo 13) y
el principio de la confianza legítima, que se deriva del deber de obrar de
buena fe, consagrado en el artículo 83