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TEMA 12
Las partes pueden decidir la extinción del contrato por mutuo acuerdo. El art. 49 ET contempla 3
supuestos:
3. Extinción por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del
contrato.
En este apartado se incluirían los supuestos de desaparición o incapacidad de las partes: muerte,
jubilación, situación de incapacidad tanto del trabajador como del empresario y por desaparición del
empresario (persona jurídica), salvo en los supuestos de subrogación empresarial del art. 44 ET.
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− Despido por fuerza mayor, art. 51 ET.
Si las partes pueden libremente constituir la relación laboral, modificarla o suspenderla, pueden
también decidir su extinción por mutuo acuerdo. El art. 49 ET contempla 3 supuestos:
1. El contrato de trabajo puede extinguirse por el mutuo acuerdo de las partes. Esta extinción
no requiere de formalidades específicas aunque suele reflejarse en el llamado recibo de
finiquito, documento que liquida o salda las cuentas pendientes entre trabajador y
empresario cuando se procede a la extinción del contrato de trabajo sea cual sea la causa de
extinción. Como garantía para el trabajador este puede solicitar la presencia de un
representante de los trabajadores (49.2 ET). El trabajador no tendrá derecho a
indemnización ni a la prestación por desempleo.
2. También puede extinguirse por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que
las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario, en este caso
en el contrato debe establecerse una condición resolutoria que de cumplirse extinguirá el
contrato de trabajo (por ejemplo la no renovación de un determinado carnet profesional, no
alcanzar el rendimiento pactado o la falta de obtención de determinada titulación
profesional). En este caso el contrato no se extingue automáticamente sino que se exige la
denuncia de alguna de las partes, pues de no mediar denuncia, el contrato se entiende
prorrogado por tiempo indefinido salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal de la
relación, en este caso de la acreditación de la condición resolutoria.
3. Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. Es
decir, cabe la posibilidad de que en el contrato se establezca el plazo de su duración máxima
tal y como sucede en la mayoría de los contratos temporales.
En los contratos en los que la Ley establezca una duración máxima, si la establecida en el
contrato es inferior, la falta de denuncia del contrato y la continuación en la prestación de los
servicios, prorroga el contrato hasta la duración máxima legal, y una vez agotada ésta,
cuando el trabajador continúe prestando sus servicios, se produce la prórroga indefinida del
contrato, salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal de los servicios por parte del
empresario.
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de salario por año de servicio o la parte proporcional equivalente, para los contratos que se
celebren a partir del 1-1-2014, dicha cuantía ascenderá a 11 días de salario por año de
servicio, indemnización que alcanzará los 12 días para los contratos celebrados a partir del 1-
1-2015, o a la indemnización establecida en la normativa específica que resulte de aplicación
(DT 13ª ET).
Cuando el empresario es una persona física, su muerte, incapacidad permanente total, absoluta, o
gran invalidez, o jubilación constituyen causas legales de extinción del contrato de trabajo. Ahora
bien, esto no sucederá cuando se continúe con la actividad empresarial a través de un sucesor, lo
que sucede en los supuestos de subrogación inter vivos, o cuando en los casos de jubilación o
incapacidad se opte por la continuidad en la actividad de la empresa a través de un representante.
La extinción por estos motivos no requiere siquiera comunicación a la autoridad laboral y como ya
hemos visto, el trabajador, en estos casos, sólo tiene derecho a la indemnización de una
mensualidad a la extinción del contrato y al pago de las obligaciones que se le adeuden.
Al igual que sucede en los supuestos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario persona
física cabe la subrogación empresarial, en cuyo caso los contratos de trabajo se mantienen, esto
sucedería en los supuestos de transformación, fusión o de absorción de sociedades o continuidad de
la empresa por otro ente.
Cuando no opere la subrogación empresarial por actos inter vivos, el contrato de trabajo se extingue
legalmente por la extinción de la personalidad jurídica del empresario, pero en este supuesto la
disolución no es automática y para extinguir válidamente los contratos de trabajo es necesario
seguir el procedimiento del despido colectivo o expediente de regulación de empleo (ERE) del art. 51
ET, teniendo los trabajadores derecho a la indemnización que para estos casos se establece.
La muerte del trabajador extingue el contrato de trabajo también su jubilación, dicha jubilación
hasta fechas recientes podía ser voluntaria o forzosa al haberse acordado en convenio colectivo una
edad forzosa de jubilación, siempre que el trabajador cumpliera con los requisitos necesarios para
acceder a una prestación por jubilación de la Seguridad Social y se constituyera esta medida como
política de empleo de la empresa. Ahora bien, tras la Reforma laboral operada por la Ley 3/2012, de
6 de julio, se modifica la Disposición Adicional Décima ET sobre cláusulas de los convenios colectivos
referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, y se señala que, se entenderán nulas y
sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de
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trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la
normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas. Por
tanto actualmente la jubilación del trabajador siempre será voluntaria.
En cuanto a la extinción de la relación laboral por incapacidad del trabajador, en los supuestos de
alta médica con declaración de incapacidad permanente total, absoluta, o gran invalidez también se
extingue el contrato de trabajo, salvo que sea previsible su revisión por mejoría del trabajador, en
cuyo caso se mantiene la suspensión durante 2 años. Sin embargo la STS de 14 de octubre de 1991
estima que no cabe declarar la situación de incapacidad permanente si el trabajador carece de los
requisitos necesarios para acceder a una pensión contributiva, pudiendo en ese caso el empresario
extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas, por la ineptitud sobrevenida del trabajador
conforme a lo establecido en el art. 52 a) ET.
4. Extinción por voluntad unilateral de alguna de las partes. Extinción por voluntad del
trabajador
El tratamiento legal es diferente dependiendo de que la iniciativa de dar por extinguida la relación
laboral provenga del trabajador o del empresario.
Las modalidades extintivas que parten de la voluntad del trabajador pueden agruparse en los
siguientes grupos y sus efectos son diferentes:
El desistimiento o dimisión del trabajador, es la facultad de resolver el contrato de trabajo sin que
medie justa causa, por la sola voluntad, posibilidad que sólo es posible para el trabajador, ya que
cuando la decisión parte del empresario se exige la alegación de causa, así pues, mientras el
despido es causal la dimisión es libre.
El fundamento a la libertad de desistir del contrato de trabajo unilateralmente por el trabajador, sin
necesidad de alegar causa alguna, encuentra su primer apoyo en el art. 35 CE, "todos los españoles
tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio...", en
virtud del cual, nadie puede ser obligado a trabajar para otro, siendo el trabajador el facultado para
elegir el trabajo que desea desarrollar. También el art. 1 ET reconoce dicha voluntariedad al
referirse a "trabajadores que voluntariamente presten sus servicios...". Y el Código Civil, en los arts.
1583 y ss., contempla el arrendamiento de obra o servicio fundándose en el principio de libertad de
decisión del trabajador al prohibir y considerar nulo el arrendamiento de servicios hecho de por vida.
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En la dimisión, el trabajador no tendrá que alegar causa alguna para extinguir el contrato de trabajo
válidamente sin que le ocasione perjuicios, el único requisito que se le exige es el preaviso, que
tiene por finalidad salvaguardar los intereses del empresario evitando los posibles daños que pudiera
causarle la resolución imprevista del contrato. El plazo del preaviso quedará determinado en los
convenios colectivos, en su defecto, por la costumbre del lugar (de ámbito geográfico y de sector) y
en defecto de ambos, el plazo de 15 días de preaviso que se establece para la denuncia de los
contratos temporales de duración superior al año.
La falta de preaviso ocasiona que se produzca otra figura jurídica, el abandono, e implica que el
empresario pueda reclamar vía judicial una indemnización de daños y perjuicios por el plazo dejado
de preavisar. El abandono, es por tanto una dimisión sin preaviso ni causa, y constituye un
incumplimiento por parte del trabajador, por ello está justificado que el empresario pueda solicitar
una indemnización.
Extinción del contrato de trabajo por la condición de víctima de violencia de género (49.1
m) ET)
Sólo pueden extinguir el contrato de trabajo por esta causa las mujeres víctimas de violencia de
género en los términos del art. 1 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección
integral contra la violencia de género. Esta forma de extinción del contrato de trabajo no tiene
prevista legalmente el pago de una indemnización, pero la trabajadora sí se encontrara en situación
de desempleo.
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Resolución unilateral por traslado o por modificación sustancial de las condiciones de
trabajo
Como ya hemos estudiado el ET contempla en distintos artículos varios supuestos que permiten al
trabajador extinguir el contrato de trabajo sin necesidad de solicitar judicialmente la extinción y con
derecho a indemnización:
- El art. 40.1 contempla la extinción del contrato de trabajo por parte del trabajador en el supuesto
de movilidad geográfica, por no aceptar el traslado definitivo a distinta localidad de aquella en la
que se venía prestando la relación laboral, en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a percibir
una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los
periodos inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.
- En el art. 41.3 se contempla la extinción del contrato de trabajo ante la modificación sustancial de
las condiciones de trabajo cuando se refiera a: jornada de trabajo, horario y distribución del
tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneración y cuantía salarial y
funciones, cuando se exceda de los límites que para la movilidad funcional se prevé en el art. 39
ET, es decir cuando se refiera a las condiciones de trabajo que señala el art. 41.3 ET -excepto
sistema de trabajo y rendimiento- y el trabajador resultase perjudicado por la modificación. En
este supuesto el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por
año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 9
mensualidades.
Resolución causal
En el art. 49.1.j) ET, se señala la posibilidad de que el trabajador reclame judicialmente la extinción
de la relación laboral cuando exista un incumplimiento del empresario. Se trata de cualquier
incumplimiento grave y culpable de las obligaciones del empresario. En este caso estamos ante una
causa abierta, aunque el art. 50 ET señala varias causas:
- Art. 50.1 a), las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin
respetar lo previsto en el art. 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.
- Art. 50.1 b), la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. No se
trata del mero retraso que provoca el recargo de intereses por mora del 10%, sino la actitud
del empresario, continua, voluntaria y reiterada de incumplir o retrasar sus obligaciones
retributivas con el trabajador.
- Art. 50.1 c), cualquier incumplimiento grave del empresario salvo los supuestos de fuerza
mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador a sus anteriores condiciones
de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 (modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo y traslado) cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos
injustificados.
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trabajador no podrá por sí mismo resolver el contrato, aunque exista justa causa ya que de hacerlo
estaría ante el supuesto de abandono o de dimisión -si hubiera preavisado- y no tendría derecho a
indemnización alguna, habrá pues de seguir trabajando y cumpliendo con sus obligaciones
contractuales y reclamar ante la jurisdicción social el incumplimiento empresarial para tener derecho
a percibir la indemnización.
Hay que tener en cuenta que para el cálculo de las de indemnizaciones (en todos los supuestos
señalados y los que aparecerán en otros apartados), según lo previsto en la LO de Igualdad, si el
trabajador está disfrutando de una reducción de jornada por hospitalización de hijo prematuro,
cuidado del menor, tenga la condición de mujer víctima de violencia de género, o se estuviese
disfrutando de los permisos de maternidad o paternidad a tiempo parcial, el cálculo de las
indemnizaciones deberá realizarse sobre el salario que le hubiera correspondido percibir al
trabajador de no haber solicitado dicha reducción, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo
máximo legalmente establecido para la reducción de que se trate.
Cuando la extinción de la relación laboral parte de la iniciativa empresarial, sean cuales sean los
términos escogidos por la ley, estaremos ante un despido. En este sentido, los despidos que
contempla la Ley son:
a) DESPIDO DISCIPLINARIO
Si bien el art. 49 k), enumera esta causa de extinción sin acompañar calificación alguna, el contrato
se extinguirá por despido del trabajador, se está refiriendo, al despido disciplinario regulado en los
arts. 54, 55 y 56 ET.
Conforme a lo previsto en el art. 54 ET, el despido disciplinario puede definirse como, la decisión
unilateral del empresario de extinguir la relación de trabajo basada en un incumplimiento grave y
culpable del trabajador y podrá extinguirse, sin necesidad de autorización administrativa ni judicial
previa, ya que la posible consideración del despido como improcedente o nulo por el Juez de lo
Social, no impide que el despido sea automático desde que se produce, revisándose a posteriori la
decisión empresarial.
Esta facultad resolutoria del empresario, es a la vez, una reacción contra el incumplimiento
contractual (art. 1.124 Cc) y una manifestación del poder sancionador o disciplinario que ostenta el
empresario, atribuida para hacer cumplir las obligaciones contractuales y para facilitar la
organización y dirección de la empresa. Ahora bien, se exige que exista una perfecta
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proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, dado que actuaciones menos
graves del trabajador pueden dar lugar a sanciones de menor entidad que el despido.
Fuera del art. 54 ET, en el Real Decreto Ley sobre Relaciones de Trabajo (RDLRT) 17/1977, de 4 de
marzo, se contempla el despido por la participación activa en la huelga ilegal, si bien, sólo podrán
ser despedidos, aquellos trabajadores que se hayan significado especialmente en la huelga
(instigadores, promotores, dirigentes...). Los trabajadores huelguistas pueden pues, incurrir en justa
causa de despido disciplinario, pudiendo alegar el empresario indisciplina o desobediencia en el
trabajo o en su caso transgresión de la buena fe contractual.
Los supuestos más corrientes de ausencias injustificadas son: la no reincorporación al trabajo una
vez obtenida el alta médica, ausentarse ante la falta de permiso, ausentarse antes de la fecha
señalada para las vacaciones o volver con retraso... En cuanto al número de faltas, ya que el ET no
dice nada son los convenios colectivos los que suelen indicarlo (por ejemplo, los cc podrían decir si
los días de ausencia injustificada que provocan el despido son 2 en un mes o 3 en 6 meses...).
Las faltas de asistencia, intermitentes y justificadas, pueden dar lugar al despido por circunstancias
objetivas, pero no al despido disciplinario.
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su categoría profesional. Para que la desobediencia sea causa de despido debe ser grave, culpable e
injustificada y habrá de valorarse con criterio individualizado y gradualista.
Para el trabajador hay una regla de oro solve e repete, "obedece y reclama", si bien hay decisiones
jurisprudenciales que han admitido la desobediencia del trabajador y por tanto han calificado el
despido como improcedente ante órdenes empresariales no legítimas, o ante situaciones que afectan
a la dignidad y al respeto debido al trabajador, a su vida privada, o peligro físico para el trabajador o
para otro trabajador de la empresa.
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Por disminución voluntaria se entiende que se haga de forma dolosa o culposa, la voluntariedad no
se presume, debe probarse.
Dicha disminución del rendimiento debe ser continuada por ello no basta un descenso esporádico del
rendimiento, si bien como la Ley no fija la duración del periodo en que el rendimiento era menor,
queda su fijación al arbitrio judicial. Por ejemplo, no puede alegarse cuando la mujer esté
embarazada o cuando se cambie al trabajador de puesto de trabajo.
También se exige su repercusión negativa en el trabajo, provocando situaciones como, mala imagen
de la empresa, comportamientos incorrectos con los clientes o con otros trabajadores, insultos,
agresiones, de modo que aunque la embriaguez o la toxicomanía no sean habituales, se estarán
incumpliendo otras obligaciones contractuales y cabrá la extinción de la relación laboral.
Esta causa de despido constituye una más de las medidas implantadas para erradicar la
discriminación en el ámbito del trabajo, cuando tales actos, tengan como objetivo o consecuencia,
atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno degradante, intimidatorio, hostil,
humillante u ofensivo.
Hasta la aprobación de este supuesto de despido (primero en 2003 y después modificado por la LO
de Igualdad de 2007), los actos del trabajador que implicaban acoso (sexual o moral) contra otro
trabajador o contra otra persona en el medio empresarial, podían ser consideradas causa de despido
y encuadrarse en el supuesto de ofensas verbales o físicas o trasgresión de la buena fe contractual.
En buena lógica, esta regla debería servir para sancionar el acoso producido por cualquier motivo
discriminatorio.
Además de que se alegue una causa para despedir al trabajador (de las que hemos visto), es
necesario que el empresario siga escrupulosamente el procedimiento que marca la Ley para que el
despido no sea calificado por el Juez de lo Social como improcedente. Se trata de requisitos cuyo
cumplimiento permiten al empresario extinguir de forma unilateral la relación laboral válidamente, y
cuyo incumplimiento origina determinadas consecuencias (art. 55 ET). Dichos requisitos son:
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trabajadores. El empresario ha de tener constancia de que el trabajador recibe la carta de despido,
para ello, se la hará firmar, la enviará por correo certificado o se la entregará en presencia de
testigos (si hay testigos la negativa del trabajador de firmar la carta de despido no invalida la
notificación)...
• Deben constar los hechos y causas que provocan el despido pues de no ser conocidas por el
trabajador se produciría indefensión. Los hechos deben ser narrados detalladamente
diciéndose lo que ha sucedido, no se puede citar simplemente el artículo del ET vulnerado.
• Debe especificarse la fecha en que tendrá lugar el despido, muy importante ya que a partir
de ella comienza a correr el plazo para que el trabajador pueda recurrir su despido ante los
tribunales, sólo 20 días hábiles para poder reclamar judicialmente el despido ya que de no
hacerlo en dicho plazo, el trabajador, pierde el derecho a recurrir. Si el trabajador recibe la
notificación después de la fecha que consta en la carta como fecha de despido, el plazo se
contará desde que la recibe, es decir, desde que tiene conocimiento de que ha sido
despedido.
Por convenido colectivo pueden fijarse más requisitos (por ejemplo dar audiencia previa a cualquier
trabajador despedido o proceder a la apertura de un expediente contradictorio).
Además de notificar por escrito al trabajador el despido, el empresario debe notificarlo, a los
representantes de los trabajadores, ya que debe hacerlo ante las faltas graves y muy graves, entre
las que se encuentran los despidos, aunque el trabajador no esté afiliado a ningún sindicato (sólo
comunicación escrita, en este caso no hay procedimiento de audiencia).
Si el empresario incumple alguno de los requisitos formales exigidos, el Juez de lo Social podrá
declarar el despido improcedente. Ahora bien, para evitar la calificación del despido como
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improcedente se permite al empresario que en el plazo de 20 días subsane los defectos formales (se
entiende que el empresario subsana antes de que el trabajador inicie la demanda por despido).
En este caso, el empresario deberá realizar un nuevo despido en el que entregue al trabajador una
nueva carta de despido en la que se subsanen los defectos formales, dentro de los 20 días hábiles
siguientes a la notificación del primer despido, debiendo pagar al trabajador despedido los salarios
por los días intermedios (aquellos a los que tiene derecho por el tiempo que media entre el primer
despido y la fecha de subsanación de los defectos en los requisitos de forma) y mantener al
trabajador de alta en la Seguridad Social.
➢ Procedente
Calificación judicial del despido ➢ Improcedente
➢ Nulo
Los despidos son siempre recurribles judicialmente, la reclamación del trabajador contra el despido
(dentro de los 20 días hábiles de aquél en que se hubiere producido) inicia el procedimiento especial
de despido y permite la calificación judicial en el fallo de la Sentencia como procedente,
improcedente o nulo (art. 55.3 ET). Dicha calificación determina los efectos que se van a producir
para el trabajador en cuanto a que, según se trate de una u otra calificación, el trabajador va a
tener derecho, o no, a su readmisión, a indemnización, o a percibir los salarios de tramitación o no.
Existe una fase obligatoria de conciliación previa, en la que cabe el acuerdo entre las partes,
empresario y trabajador, si se alcanzase se evita el procedimiento judicial, pero de no alcanzarse un
acuerdo en este momento, se seguirá el procedimiento especial "De los despidos y sanciones"
establecido en los arts. 103 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011, de 11 de
octubre.
El despido será declarado como despido disciplinario PROCEDENTE, cuando el Juez entienda que:
Los efectos de la calificación del despido disciplinario como procedente, son que:
Indemnización
El trabajador estará en situación legal de desempleo por motivo del despido, siempre que acredite
su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar una colocación adecuada a través
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del compromiso de actividad que deberá suscribir para tener derecho a la correspondiente
prestación de desempleo y en atención al tiempo que haya cotizado (esto es así en todos los casos
en que el trabajador percibe el subsidio por desempleo).
Calificación del despido disciplinario como IMPROCEDENTE y efectos. El despido disciplinario puede
ser declarado judicialmente como improcedente por 2 causas:
1. No se han cumplido los requisitos formales previstos en el art. 55.1 ET. En este caso, si el
empresario opta por la readmisión, puede -en el plazo de 7 días desde la notificación de la
sentencia- proceder a despedir de nuevo al trabajador por los mismos hechos, cumpliendo
ahora con los requisitos formales, y abonándole los salarios de tramitación desde la fecha del
primer despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia, (con lo que se ahorrará la
indemnización por despido improcedente). No se trata de la subsanación de requisitos de
forma del primer despido, que vimos antes, sino de un segundo despido, que podría volver a
ser recurrido judicialmente.
Salvo en el caso de falta de cumplimiento de los requisitos formales, en que el empresario puede
despedir de nuevo, se seguirá el procedimiento que se detalla a continuación.
Indemnizarle 33 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los
periodos inferiores al año y hasta un máximo de 24 mensualidades.
Esta cuantía de la indemnización se lleva a cabo en la reforma laboral de 2012 (DT 5ª del Real
Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, convalidado por la Ley 3/2012, de 6 de julio de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral) y se trata de una reducción importante porque se
pasa de 45 días/año… con un máx. 42 mensualidades, a 33 días/año… máx. 24 mensualidades.
Ahora bien, como la reforma laboral debe respetar los derechos adquiridos por los trabajadores,
para los contratos anteriores a la reforma, la nueva indemnización sólo será de aplicación para el
periodo de trabajo que se realice a partir de la aprobación de la norma que modificó la
indemnización el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero que entró en vigor al día siguiente de
su publicación.
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La indemnización se aplica plenamente sólo a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de
2012, estableciéndose una regla transitoria, según la cual, la indemnización por despido
improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a su entrada en vigor se calculará a
razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a
dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de
prestación de servicios posterior.
Por tanto para los contratos celebrados antes del 12 de febrero de 2012, se establece un doble
cálculo indemnizatorio la indemnización se calculará en base a:
o 45 días de salario por año de servicio para el tiempo del contrato hasta el 11 de febrero de 2012.
El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del
cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de la ley resultase un
número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin
que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Esta nueva cuantía es un 65% superior a la media de la UE, y ya existía con anterioridad a la
reforma en el contrato para el fomento de la contratación indefinida.
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Efectos de la calificación del despido disciplinario como improcedente
Según la opción que haya ejercitado el empresario –o el trabajador que sea representante de los
trabajadores- el trabajador tendrá derecho a ser readmitido en su mismo puesto de trabajo y en
iguales condiciones y al abono de los salarios de tramitación, o a ser indemnizado con la máxima
indemnización prevista en el ET. El trabajador estará en situación legal de desempleo por motivo del
despido, pero debe acreditar su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar una
colocación adecuada a través del compromiso de actividad que deberá suscribir para tener derecho a
la correspondiente prestación de desempleo y en atención al tiempo que haya cotizado.
➢ Cuando se considere discriminatorio (tenga por móvil alguna de las causas de discriminación
prohibidas en la Constitución o en la Ley).
Las Leyes Orgánicas de Igualdad y de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género,
introducen una serie de supuestos, que se producen en un momento en el que el trabajador debe
ser protegido en su vida familiar o personal y por ello el despido, en alguno de estos momentos,
conllevan la calificación de nulidad. Por ello será calificado como nulo:
➢ El despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género (cuando exista una orden de
protección, aunque en casos excepcionales, es suficiente el informe del Ministerio Fiscal que
indique la existencia de indicios de violencia de género hasta tanto se dicte dicha orden) por el
ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad
geográfica o de suspensión de la relación laboral.
➢ El despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo, durante los
permisos, suspensiones y excedencias que la ley permite y hasta su reincorporación tras los
permisos, y una vez finalizados hasta los 9 meses siguientes del nacimiento, adopción o
acogimiento del hijo. Estas protecciones se extienden a los supuestos de adopción o acogimiento
o paternidad y al riesgo durante el embarazo o durante la lactancia natural.
El despido podrá ser declarado procedente cuando se acrediten otros motivos no relacionados con el
embarazo, la maternidad, la paternidad, el acogimiento o la adopción o el riesgo durante el
embarazo o la lactancia o con el ejercicio del derecho a los permisos, suspensiones y excedencias
que la ley permite.
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➢ Con abono de los salarios dejados de percibir (no se llaman aquí salarios de tramitación).
No obstante, podría existir un mutuo acuerdo de las partes en el sentido de que el trabajador no se
reintegrase en el puesto de trabajo en cuyo caso procedería la indemnización prevista para el
despido disciplinario y los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la
sentencia. De no mediar dicho pacto el trabajador deberá necesariamente ser reintegrado en su
mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones y de no hacerlo por negativa del empresario,
será de aplicación lo previsto en la Ley de la Jurisdicción Social que contiene un procedimiento de
ejecución de sentencias en sus propios términos, pudiendo además ser objeto de sanción (prevista
en la LISOS).
Aunque en los citados artículos no se menciona el término despido sino el de extinción, nos
encontramos ante un auténtico despido, ya que se trata de la extinción de la relación laboral por
decisión unilateral del empresario por unas determinadas causas y con independencia de la voluntad
del trabajador.
En el despido por causas objetivas, despido objetivo, o despido por necesidades de la empresa, no
se produce ningún incumplimiento culpable del trabajador y si embargo, puede romperse el vínculo
contractual por decisión del empresario en base a que se produce una excesiva onerosidad (resulta
gravoso) para el empresario el mantener determinados contratos laborales. De esta forma se
permite al empresario desprenderse de aquellos trabajadores que no le resultan útiles o eficaces en
el trabajo, o con la finalidad de lograr una mayor competitividad, rentabilidad o productividad de la
empresa.
Ahora bien, la ausencia de incumplimiento alguno por parte del trabajador justifica un régimen de
extinción más riguroso en lo que respecta a los requisitos formales que el exigido para el despido
disciplinario, al existir un plazo de preaviso y el establecimiento en todos los supuestos de una
indemnización para el trabajador despedido, ya que el despido objetivo es siempre indemnizado (20
días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año con un
máximo de 12 mensualidades).
El precepto no define que se entiende por ineptitud, por ello la jurisprudencia ha concretado que se
trata de una inhabilidad, una falta de capacidad, de aptitud, preparación, suficiencia o idoneidad
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para desarrollar de manera útil y provechosa la prestación de trabajo, tal ineptitud, lo es, a juicio del
empresario.
No cabe su alegación tras el periodo de prueba, ya que la ineptitud existente durante del periodo de
prueba habilita al empresario para extinguir libremente la relación laboral, sin alegar causa y sin
obligación de indemnizar, si no consideraba al trabajador adecuado. La ineptitud debe ser
sobrevenida tras el periodo de prueba, por ejemplo, sería sobrevenida cuando por enfermedad o
accidente del trabajador se han mermado sus facultades iniciales, o cuando el trabajador pierde su
cualificación (cuando se le retira a un chofer o a un transportista el permiso de conducción).
Hay que recordar que el empresario no podrá basarse en esta causa de despido cuando haya hecho
uso de la facultad prevista en el art. 39 ET de movilidad funcional y si lo hiciera el despido sería
calificado como improcedente.
2. Despido por la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas
en su puesto de trabajo (art. 52 b) ET, siempre que esas modificaciones sean razonables.
Si el trabajador no se adapta el empresario podrá extinguir el contrato por esta causa de extinción
pero la extinción no podrá llevarse a cabo hasta que hayan transcurrido, como mínimo, 2 meses
desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.
Tampoco en este caso el empresario podrá basarse en esta causa de despido cuando haya hecho
uso de la facultad prevista en el art. 39 ET de movilidad funcional y si lo hiciera el despido sería
calificado como improcedente.
En la reforma operada por la Ley 3/2012, se introduce como novedad la DA 20ª ET, según la cual
cabe la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el
Sector Público (lo veremos al final del tema).
Las causas por las que se faculta al empresario para extinguir el contrato por circunstancias
objetivas en el art. 52 c) ET son las mismas que se contemplan para el despido colectivo, previsto
en el art. 51 ET, pero el número de trabajadores despedido es menor, y los procedimientos
establecidos para llevar a cabo válidamente ambos despidos son distintos, mucho más complejo el
que se establece para el despido colectivo (expediente de regulación de empleo, ERE) que el
señalado para el despido por causas objetivas.
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Se seguirá el procedimiento de despido colectivo cuando afecte a la totalidad de la plantilla en
empresas de más de 5 trabajadores, cuando cese totalmente la actividad empresarial, o cuando sin
cesar la actividad empresarial, en un periodo de 90 días, la extinción de contratos de trabajo afecte
al menos a:
Por tanto, de no superarse dichos umbrales se estaría ante un despido individual o individual-plural
por causas objetivas del art. 52 y de superarse dichos umbrales estaríamos ante un despido
colectivo del art. 51.
La Ley 3/2012 ha redefinido las causas que permiten extinguir contratos de trabajo por causas
económicas, técnicas, organizativas y productivas y las ha hecho comunes para el despido objetivo y
para el despido colectivo, por lo que lo que aquí señalamos resulta de aplicación para ambos
despidos. Se entiende que concurren:
• Causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o
instrumentos de producción.
• Causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas
y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
• Causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos
o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
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4. Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, pero intermitentes (art. 52 d).
Esta causa de despido trata de impedir el “absentismo laboral”, dada la excesiva onerosidad que
provoca en el empresario y la ruptura del equilibrio contractual entre empresario y trabajador, y en
estos casos el empresario va a despedir al trabajador o trabajadores que más se ausenten del
trabajo. Se entiende por faltas de asistencia justificadas (no de puntualidad) aquellas en que se
acredita el motivo de la falta de asistencia y por intermitentes que son de corta duración pero
reiteradas en un determinado plazo de tiempo.
El porcentaje de faltas que debe producirse para poder despedir por esta causa, habrá de
computarse dentro de un periodo de referencia de 12 meses y deberá alcanzar o superar:
o Siempre que el total de las faltas de asistencia alcance el 5% en los 12 meses anteriores
No pueden computarse en dichos porcentajes algunas ausencias justificadas, por tanto, no podrá
incluirse en el cómputo de los porcentajes señalados las faltas de asistencia que se deban a:
• Licencias y vacaciones
• Ejercicio de la huelga legal
• Ejercicio de la representación legal de los trabajadores
• Maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia y enfermedades causadas por el
embarazo, parto o lactancia
• Paternidad
• Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de la situación de violencia de
género, acreditada por los servicios sociales de atención o por los servicios de salud, según
proceda
• Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave
• De las incapacidades por enfermedad o accidente (IT), no se computan cuando lo sean por
enfermedad o accidente laboral. Cuando lo sean por enfermedad o accidente común,
tampoco computan cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y
tenga una duración de más de 20 días consecutivos. Si computarían por tanto las
incapacidades por enfermedad o accidente común con bajas de menos de 20 días de
duración. Lo que se trata de evitar, en este caso, son situaciones de falta de asistencia al
trabajo con baja médica -tales como enfriamientos, cólicos, malestar...- de pocos días de
ausencia al trabajo pero de forma reiterada.
5. Por insuficiencia de consignación presupuestaria para el mantenimiento del contrato
(art. 52 e) ET.
Según el ET, en el caso de contratos por tiempo indefinido, concertados por entidades sin ánimo de
lucro, para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica
estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o
extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, podrá
extinguirse el contrato (o los contratos), por la insuficiencia de la correspondiente consignación para
el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
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Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el art.
51.1 ET se deberá seguir el procedimiento de despido colectivo. Es decir, se articula igual que en el
caso de despido por causas objetivas por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción que de superarse los umbrales que prevé el ET, habrá de seguirse el procedimiento
colectivo.
1. Carta de despido
3. También hay que tener en cuenta que, en este caso, existe la obligación de dar al trabajador un
plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la carta al trabajador hasta la
extinción del contrato. Durante este plazo el trabajador tendrá derecho, sin pérdida de su
retribución a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar empleo.
El trabajador puede impugnar el despido vía judicial, como si se tratara de un despido disciplinario,
en el plazo de 20 días, y puede hacerlo desde la entrega de la carta de despido, o desde que se
extingue el contrato tras el preaviso, si bien el cómputo del plazo de 20 días comienza a contar
desde que se extingue el contrato tras el preaviso. Y al igual que en el despido disciplinario -de
forma obligatoria- debe realizarse la fase de conciliación previa al proceso judicial, que evita el
proceso si se llega a un acuerdo entre las partes.
Ejercitada la acción de despido por el trabajador despedido, el Juez de lo Social puede calificarlo
como:
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➢ Procedente
Calificación judicial del despido ➢ Improcedente
➢ Nulo
El Juez declara haber relación entre la causa y el despido y se han cumplido los requisitos de forma.
Los efectos de tal declaración tienen por efecto que, el trabajador consolida la indemnización
percibida (20 días/ año de servicio… máximo de 12 mensualidades), teniendo derecho al pago de
salarios por el plazo de preaviso si éste se hubiera incumplido. El trabajador estará en situación legal
de desempleo por causa a él no imputable teniendo derecho a las prestaciones de desempleo en
función del tiempo que haya cotizado.
Cuando no se acredite la causa alegada, bien porque no exista causa, la causa alegada sea
indiferente para la mejor viabilidad de la empresa o se utilice una de las causas como excusa para
despedir, o se incumplan los requisitos de forma.
➢ La falta de preaviso o plazo distinto de preaviso o la falta de permiso de 6 horas semanales para
buscar empleo, en estos casos el despido será procedente pero el empresario deberá abonar al
trabajador los días dejados de preavisar.
➢ Por haber existido un error excusable en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del
trabajador, aunque se deberá abonar la indemnización en la cuantía correcta.
➢ En el supuesto de amortización por causas económicas cuando el empresario señaló en la carta
de despido la imposibilidad de poner a disposición del trabajador junto a la carta de despido la
indemnización. Aunque ahora deberá hacer su entrega al trabajador.
Ante la calificación judicial del despido como improcedente, el empresario en el plazo de 5 días
desde la notificación de la sentencia deberá optar entre, readmitir al trabajador o extinguir el
contrato de trabajo pero indemnizando al trabajador, pues de no ejercitar su derecho, se entiende
que opta por la readmisión. Así pues, si opta por:
- Readmitir al trabajador, el trabajador deberá devolver la indemnización percibida (20 días/ año
d e servicio… máximo de 12 mensualidades), y el empresario deberá abonarle los salarios de
tramitación.
- Indemnizarle con igual indemnización que la prevista para el despido disciplinario improcedente:
33 días de salario por año de servicio… con un máximo de 24 mensualidades (debiendo aplicarse
la regla ya señalada, hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días/año… con el máximo de
42 mensualidades, y a partir del 12 de febrero de 2012, a 33 días/año, sin que la indemnización
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resultante pueda ser superior a 720 días de salario, y en ningún caso puedan superarse las 42
mensualidades). No obstante, como el trabajador ya ha recibido la indemnización del despido por
causas objetivas -20 días/ año d e servicio… máximo de 12 mensualidades-, el empresario sólo
le debe la diferencia. No hay derecho a percibir los salarios de tramitación.
En este caso el trabajador deberá ser readmitido en su puesto de trabajo y en las mismas
condiciones con abono de los salarios dejados de percibir y si hubiera percibido la indemnización (20
días/ año d e servicio… máximo de 12 mensualidades) deberá devolverla.
La calificación por el Juez de lo social de la nulidad, procedencia o improcedencia del despido por
causas objetivas, producirá iguales efectos que para el despido disciplinario, con las siguientes
modificaciones:
c) En caso de nulidad el trabajador deberá ser readmitido en su mismo puesto de trabajo y en las
mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir (no se llaman aquí salarios de
tramitación) y si hubiera percibido la indemnización (20 días/año… máx. 12 mensualidades),
deberá reintegrarla.
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c) DESPIDO COLECTIVO (art. 51 ET y RD 1483/2012 de 29 de octubre)
Ya señalamos en el despido por causas objetivas del art. 52 c), que la Ley hace comunes las causas
para el despido por causas objetivas y para el despido colectivo, diferenciándose ambos despidos,
por el número de trabajadores afectados por la extinción y por los procedimientos exigidos en uno u
otro despido. Por tanto nos remitimos a lo ya dicho, en lo que respecta a los umbrales numéricos
para considerar un despido como colectivo como a la acreditación de las causas y la finalidad
perseguida con los despidos.
Con anterioridad a la reforma del 2012 el despido colectivo, aún partiendo de la voluntad unilateral
de empresario, necesitaba inexcusablemente del concurso de la Autoridad Laboral para que surtiera
efectos y por ello la facultad de rescisión empresarial de la relación de trabajo quedaba condicionada
al cumplimiento de determinados trámites formales y a la autorización administrativa previa. Tras la
Reforma de 2012 ya no se exige la autorización de la Autoridad Laboral, aunque sí su notificación.
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o Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados.
o Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el
último año.
o Periodo previsto para la realización de los despidos.
o Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados.
o Deberá acompañarse una memoria explicativa y toda la información necesaria para
acreditar las causas alegadas así como la documentación contable y fiscal y los
informes técnicos necesarios (el RD 1483/2012 que aprueba el Reglamento de
procedimientos de despidos colectivos, desarrolla la documentación que se exige en
cada caso).
- La Autoridad Laboral pondrá en conocimiento del procedimiento del expediente de regulación de
empleo a la entidad gestora de la prestación por desempleo (antes de estar transferidas las
competencias a las Comunidades Autónomas el INEM, y actualmente, a los Servicios Públicos de
Empleo de las CCAA, en Andalucía el Servicio Andaluz de Empleo SAE) y recabará informe a la
Inspección de Trabajo.
- Debe negociarse conforme a las reglas de la buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo.
- La Autoridad Laboral velará por la efectividad del periodo de consultas, podrá remitir
advertencias y recomendaciones, y, a petición conjunta de las partes, realizar actuaciones de
mediación, y, a petición de cualquiera de ellas o por propia iniciativa, funciones de asistencia.
- La Autoridad Laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados cuando estime que se han
alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, o cuando la entidad gestora de
las prestaciones de desempleo hubiese informado de la posibilidad de intento de obtención
indebida de prestaciones de desempleo.
La indemnización
La indemnización será igual que la prevista para el despido objetivo, 20 días de salario por año de
servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de 12
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mensualidades, ahora bien, dicha indemnización podría haber sido mejorada previamente en
convenio colectivo (acordada con anterioridad al procedimiento de despido colectivo), pero también
podrá acordarse una mayor indemnización en la propia negociación del despido colectivo.
Impugnación
La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido,
impugnación colectiva o impugnación individual.
Por fuerza mayor hay que entender un hecho involuntario e imprevisible que imposibilite
definitivamente la prestación de trabajo, pues si la imposibilidad es temporal estaríamos ante una
causa de suspensión de los contratos de trabajo y no de extinción de la relación laboral. Los hechos
pueden ser catastróficos (incendios, inundaciones, terremotos...) o no (una decisión de los poderes
públicos, por ejemplo una expropiación forzosa).
Procedimiento
La existencia de fuerza mayor, para que produzca la extinción de las relaciones de trabajo habrá de
ser constatada por la autoridad administrativa laboral cualquiera que sea el número de trabajadores
afectados. A tal fin, el empresario deberá enviar por escrito una solicitud acompañada de los medios
de prueba que estime necesarios a la autoridad laboral y simultáneamente deberá comunicarlo a los
representantes de los trabajadores, aunque no se exige apertura de periodo de consultas.
La autoridad laboral debe resolver en el plazo de 5 días, llevando a cabo las diligencias precisas
indispensables (preceptivo el informe de la Inspección de Trabajo), y deberá limitarse, en su caso, a
constatar la existencia de la fuerza mayor, correspondiendo a la empresa la decisión sobre los
despidos. La resolución administrativa es impugnable ante la jurisdicción social.
Si las extinciones se llevan a cabo sin haber obtenido la previa autorización administrativa el despido
será declarado nulo por los tribunales.
Indemnización
La misma que la prevista para el despido colectivo, 20 días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades, si
bien en este caso no cabe su mejora al no existir periodo de consultas con los representantes de los
trabajadores, aunque sí podría existir si así se hubiera pactado previamente en convenio colectivo.
Resulta de aplicación tal y como venimos señalando que de dicha indemnización, 8 días de salario
deben ser abonados por el FOGASA, para los contratos de duración superior al año suscritos a partir
del 18 de junio de 2010 cuando la empresa tenga menos de 25 trabajadores, hasta que se apruebe
el fondo de capitalización. Si bien el FOGASA no abonará cantidad alguna, si el despido es declarado
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improcedente. Según la modificación operada por la disposición final.5ª de la Ley 22/2013, de
presupuestos generales del Estado para 2014, BOE 26-12-13, se modifica el art.33.8 ET y desde el
1-1-2014 y con vigencia indefinida, deja el FOGASA de ser responsable directo de esta parte de la
indemnización, por lo que todo el importe de la indemnización vuelve a corresponder al empresario.
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