Edesur S.A.

s/ Resolución Nº 361/2005 del Ente Nacional Regulador

de la Electricidad
PLENARIO. ENERGÍA ELÉCTRICA. Ente Nacional Regulador de la Electricidad. Competencia. Suministro del servicio. Incumplimiento
contractual. Determinación del daño directo. Defensa de los derechos de los usuarios del servicio pública de electricidad. Artículo 72 de la Ley
Nº 24.065.

Se reunió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, presidida por el

doctor Jorge Eduardo Morán y con la presencia de los Señores Jueces abajo firmantes -dejando constancia
que se encuentran cuatro vocalías vacantes-, en lo autos "Edesur S.A. c/ Resolución Nº 361/05 ENRE - RS
568/08 (EX 157.932/02)", causa Nº 20.402/2008, para fundar las mayorías y minorías respecto de la cuestión
planteada que quedó establecida del siguiente modo: "Si establecido el incumplimiento contractual de las
distribuidoras en el suministro de energía eléctrica, el E.N.R.E. tiene competencia para determinar el daño
directo -valor de reposición del objeto dañado- ocasionado a los usuarios cuando éstos requieran
voluntariamente la intervención de tal organismo administrativo (conf. segunda parte del Artículo 72 de la Ley
Nº 24.065)".

Los doctores Clara María Do Pico; José Luis López Castiñeira; Luis María Márquez; Carlos Manuel Grecco;
Sergio Gustavo Fernández; Jorge Esteban Argento; Guillermo F. Treacy y Jorge Federico Alemany a la
cuestión planteada votaron por la afirmativa.

Los doctores Guillermo Treacy y Luis María Márquez fundaron su Voto del siguiente modo:

1) A partir del fallo "Angel Estrada y Cía. SA c/ Resolución Nº 71/96 Sec. de Energía y Puertos (Expte. 705-
200119/96)", de fecha 5 de abril de 2005 (Fallos 328:651) Edesur plantea la incompetencia del ENRE para
juzgar y fijar resarcimientos en materia de daños y perjuicios, pues el referido precedente de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación veda toda competencia al Ente Regulador para dirimir controversias entre las
distribuidoras y los usuarios en materia de responsabilidad por daños y perjuicios basados en el derecho
común, reservando, esa cuestión a los jueces naturales de las causas.

2) Cabe, sin embargo, recordar y en lo que aquí interesa que el objeto del reclamo efectuado en estas
actuaciones difiere de aquél sobre el que versó en el fallo "Angel Estrada" cit., toda vez que en esa causa la
actora reclamaba el pago de las sumas abonadas por el alquiler de un grupo electrógeno y sueldos de
personal, motivados por el suministro de energía en niveles de insuficiente tensión para poner en
funcionamiento diversas máquinas. Allí, se discutió si la aplicación de las multas previstas en el punto 5 y
subsiguientes del sub. anexo 4 del contrato de concesión celebrado entre el Estado Nacional y Edesur SA,
excluían la posibilidad de que el usuario reclamara adicionalmente los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento del contrato por parte de la distribuidora y la competencia del ENRE para resolver la
procedencia del resarcimiento solicitado. En el presente, sólo se reclama el daño emergente o la reparación
del objeto dañado con fundamento en el Artículo 3, inc. e) del Reglamento de Suministro mediante el aporte
del presupuesto pertinente, lo cual configura un tipo de reclamo que el Ente Regulador viene resolviendo
desde su constitución en 1993 en defensa de los derechos de los usuarios del servicio público de electricidad
y sin ningún tipo de apelación judicial por parte de la empresa distribuidora. Esa norma establece la obligación
de la Distribuidora de hacerse cargo de los daños provocados en las instalaciones y/o artefactos de los
usuarios por deficiencias en la calidad técnica del suministro a ella imputable. Además, la competencia del
Ente Regulador para fijar la indemnización prevista en el Artículo 3, inc. e) del Reglamento de Suministro,
constituye un aspecto que a la Corte no le resultó necesario analizar en concreto, a la luz del contexto fáctico
que le fue planteado (conf. CNACAF, Sala II in re "Edesur SA c/ Resolución Nº 5.851/04 - ENRE-Resolución
Nº 821/07 SE", expediente Nº 31.582/2007 de fecha 26 de febrero de 2006 y "Edesur SA c/ Resolución Nº
4.266/03 5/05 ENRE- Resolución Nº 1375/06 2024/07 y otro" de fecha 12 de mayo de 2009 y Procuración del
Tesoro de la Nación en Dictámenes: 256:358 de fecha 16 de marzo de 2006).

3) El fallo "Ángel Estrada" trata sobre la atribución de la jurisdicción primaria a organismos administrativos y
los límites que estos tienen para no pasar de la línea después de la cual se encuentra la función del Poder
Judicial, para quien la jurisdicción es natural. Allí (confr. Considerando 13) se afirma "que la atribución de la
jurisdicción primaria a organismos administrativos (doctrina tomada de EE.UU.) se justifica cuando la
resolución de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo conocimiento haya sido confiado por
la ley a cuerpos expertos, debido a que su dilucidación depende de la experiencia técnica de dichos
cuerpos;..." "Es decir, la jurisdicción de las agencias se circunscribe a las materias que configuran 'el corazón'
de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplazó." "Según estos principios, estarían sujetas a la
jurisdicción primaria de los organismos administrativos las controversias que se susciten entre los sujetos
mencionados en la primera parte del Artículo 72 de la Ley Nº 24.065, en la medida en que las relaciones entre
ellos afecten el correcto funcionamiento del servicio. Lo mismo cabe decir de los supuestos enunciados en el
Reglamento de Suministros aprobado por la Resolución Nº 168/1992 de la Secretaría de Energía y sus
modificatorias cuando, facultativamente, los usuarios optasen por la jurisdicción del ente regulador en los
términos del segundo párrafo del Artículo 72 ya citado. Es que la denominada 'jurisdicción primaria' de las
agencias administrativas comprende los conflictos que originalmente corresponden a la competencia de los
jueces ordinarios, pero que en virtud de la existencia de un régimen propio, incluyen determinados extremos
comprendidos dentro de la competencia especial de un cuerpo administrativo (confr. 'United States v. Western
Pacific Raliroad', citado precedentemente), con la salvaguarda de que la palabra final sobre la validez de las
órdenes o regulaciones dictadas por aquél siempre compete a los jueces ordinarios".

4) En consecuencia, una vez establecido el incumplimiento contractual de la Distribuidora por parte del ENRE,
la determinación del valor del daño consistente en un objeto determinado, no hace invadir al ENRE la función
del Poder Judicial, dado que se trata de obtener un dato de conocimiento simple: cuánto vale en el mercado el
artefacto de acuerdo a su calidad y marca. El ciclo del ejercicio de esa competencia y jurisdicción se completa
con la facilitación al usuario de un título que reconoce su derecho y que lo libera de un proceso de
conocimiento para su convalidación judicial, en caso que la Distribuidora no se avenga a su pago en sede
administrativa.
5) Si no se interpretara el fallo aplicando un criterio de razonabilidad, se estaría considerando que ese
pronunciamiento es adecuado para que cada persona a que se le afecte una aparato eléctrico, a causa del
suministro deficiente por parte de la empresa prestadora de energía -en principio no protegido de la
responsabilidad por el caso fortuito o fuerza mayor- deba promover un pleito para obtener el resarcimiento por
el valor de reposición de aquél objeto dañado. La falta de razonabilidad de ese efecto sería tan evidente que
hace innecesario explayarse en detalle para demostrarlo (confr. en igual sentido PTN, Dictámenes: 256:358).
6) Debe, entonces, interpretarse, que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) resulta
competente para reparar el daño emergente -valor de reparación o sustitución del objeto dañado, es decir la
restitución de las cosas a la situación anterior al hecho generador- cuando los usuarios voluntariamente -
confr. Artículo 72 de la Ley Nº 24.065- así lo requieran. No resulta ocioso recordar que los particulares tienen
derecho a la protección de sus intereses económicos y a que se establezcan procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos (Artículo 42 CN) y que el deber "atribuido" al Estado de proveer a esta
protección incluye a las funciones legislativas, administrativas y jurisdiccionales.

7) Debe también recordarse que la Distribuidora prestó oportunamente su acuerdo para que el ENRE tuviese
la facultad jurisdiccional, toda vez que el Reglamento de Suministro forma parte del Pliego de Bases y
Condiciones del Contrato de Concesión. "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (Artículo 1.197 del Código Civil).

8) En suma, el Ente Regulador tiene jurisdicción primaria para entender en la controversia suscitada por el
reclamo presentado por el usuario en los términos del Artículo 72 de la Ley N° 24065 y del Artículo 3, inc. e)
del Reglamento de Suministro, relativa al cumplimiento del contrato de concesión para determinar la
existencia de relación de causalidad entre la prestación deficiente del servicio y el daño ocasionado a las
instalaciones o artefactos del usuario, así como para estimar sumariamente el valor de éstos (confr. Fallos:
328:361, Considerando 13). Tales atribuciones aunque puedan ser consideradas como jurisdiccionales, no
están excluidas de la competencia reconocida al Ente Regulador por el Artículo 72, pues se trata de verificar
las condiciones efectivas del suministro y, en particular, los niveles de tensión y, además, el valor de mercado
del artefacto de acuerdo a su calidad y marca. Tal como se ha expresado, si no se interpretara de esa manera
el precedente "Angel Estrada", se entendería que "... cada persona a la que se afecte un aparato a causa de
un comportamiento de la empresa -en principio no protegido de la responsabilidad por el caso fortuito o fuerza
mayor- debería promover un pleito para ser resarcido por el valor de reposición de aquél..." (confr.
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictamen Nº 64 del 16 de marzo de 2006, esp., punto 1.6)

9) También así lo entendió la Sala II de esta Cámara "in re" "Edesur SA c/ Resolución Nº 5.851/04 ENRE -
Resolución Nº 821/07 SE", con fecha 26 de febrero de 2009 al decir que "Una correcta hermenéutica del fallo
'Angel Estrada' permite afirmar que, establecido el incumplimiento contractual de la distribuidora por parte del
ENRE, la determinación del daño emergente consistente en un objeto determinado, no hace invadir al ente
regulador la función del Poder Judicial, toda vez que se trata de un dato de conocimiento simple: cuánto vale
en el mercado el artefacto (o su reparación) de acuerdo a su calidad y marca. Por el contrario, todo aquello
que exceda del daño emergente -entendido como el resarcimiento de la cosa misma afectada- según esta
interpretación, debe ser dilucidado en sede judicial. No entender el fallo en cuestión de esta manera, es
pretender que ese pronunciamiento considera adecuado que cada persona a que se le afecte un aparato a
causa de un comportamiento de la empresa deberá promover un pleito para ser resarcido del valor de
reposición (o reparación) de aquél. La falta de razonabilidad de ese efecto sería tan evidente que hace
innecesario explayarse para demostrarlo (confr. en igual sentido, PTN, Dictámenes: 256:358).

10) El mecanismo de reclamo por resarcimiento de daño actual, garantiza la operatividad de la cláusula
constitucional prevista en los términos programáticos en el Artículo 42 de la Carta Magna, y los preceptos
contenidos en los Artículos 2 y 56 de la Ley Nº 24.065. Por su parte, se reitera que, la competencia material
del organismo para resolver los reclamos en que los usuarios reclaman por daños en sus artefactos viene
dada por lo dispuesto en el inciso e) del Artículo 3 del Reglamento de Suministro. El ENRE resulta
materialmente competente para resolver sobre estos casos en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 24.065,
encontrándose obligado a hacerlo como lo viene haciendo, no pudiendo declinar su competencia so riesgo de
estar incumpliendo una obligación que le impuso el marco normativo que rige su actuación.

El doctor Jorge Federico Alemany dice:

I.- Que, en lo sustancial, coincido con el voto por la afirmativa. Ello es así porque, de acuerdo con la regla
general establecida en el Artículo 72 de la Ley Nº 24.065, el ente regulador tiene jurisdicción suficiente para
entender en toda controversia suscitada por el reclamo presentado por el usuario en los términos del Artículo
citado, y del Artículo 3,inc. e), del Reglamento de Suministro, a fin de que se determine la existencia de
relación de causalidad entre la prestación deficiente del servicio, el daño ocasionado a las instalaciones o
artefactos del usuario, y para estimar sumariamente el valor de éstos (cfr. Fallos 328:651, Considerando 13).
Aunque puedan ser caracterizadas como jurisdiccionales, tales facultades no están excluidas de la
competencia atribuida al ente regulador por el referido Artículo 72.

En primer lugar, y desde el punto de vista constitucional, la atribución de facultades jurisdiccionales a

organismos administrativos, per se, no resulta objetable, siempre a condición de que estén sujetas a un
control judicial amplio y suficiente. Además, en la especie se trata de verificar las condiciones efectivas del
suministro en particular, los niveles de tensión, y cuánto vale en el mercado el artefacto de acuerdo a su
calidad y/o marca. Tal como se ha expresado, si no se interpreta de esa manera el precedente "Ángel
Estrada", se entendería que "... cada persona a la que se le afecte un aparato a causa de un comportamiento
de la empresa -en principio no protegido de la responsabilidad por el caso fortuito o fuerza mayor- debería
promover un pleito para ser resarcido por el valor de reposición de aquél..." (cfr. Procuración del Tesoro de la
Nación Nº 64 del 16 de marzo de 2006, esp. pto. 1.6).

Los doctores Clara María Do Pico y José Luis López Castiñeira adhieren al voto que antecede.

Los doctores Jorge Esteban Argento, Sergio Gustavo Fernández y Carlos Manuel Grecco dicen:

I.- Que, en lo sustancial, coincidimos con el voto por la afirmativa, que -además- se ajusta a la doctrina
sentada por esta Sala, con fecha 30 de abril de 2008, en autos "Edesur SA c/ S.E. ENRE (Expte. 164.416/03)
Resolución Nº 3375 y 1917/06" (Causa N° 13.659/2006) y que luego ha sido reiterada en diversos
pronunciamientos ("Edesur SA c/ Resolución Nº 2438 - ENRE - Resolución Nº 768/07 SE", del 25/3/09;
"Empresa Distribuidora La Plata S.A. (EDELAP SA) c/ SE-Resolución Nº 849/94 (Expte. 130303)" (Causa Nº
32.428/2004), del 22/9/10, entre otros).

II.- Que, en razón de ello y por las demás consideraciones que han sido expresadas por el Dr. Jorge Federico
Alemany, a las que adherimos y remitimos, dándolas por reproducidas por motivos de brevedad, votamos
para que quede sentado -como doctrina legal obligatoria- (Artículo 300 del Código Procesal) que ante el
incumplimiento contractual de las distribuidoras en el suministro de energía eléctrica, el E.N.R.E. tiene
competencia para determinar el daño directo -valor de reposición del objeto dañado- ocasionado a los
usuarios, cuando éstos requieran voluntariamente la intervención de tal organismo administrativo (conf.
Artículo 72, 2da. parte, de la Ley Nº 24.065).

Los Doctores Jorge Eduardo Morán, Pablo Gallegos Fedriani y conforme dictamen del Señor Fiscal General
de fs. 299 a la cuestión planteada votaron por la negativa y fundaron su voto del siguiente modo:

1) El Ente Nacional Regulador de la Electricidad -ENRE- no es competente para expedirse sobre la

responsabilidad de la Distribuidora, ni para fijar resarcimientos por daños y perjuicios a partir de la sentencia
dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos A.126.XXXVI "Angel Estrada y Cía. c/
Resolución Nº 7196 - Sec.Ener. y Puertos (Expte. N° 750-002119/96)". En dicho expediente el Alto Tribunal
determinó que el ENRE no puede fijar Indemnizaciones por daños ocasionados por interrupción del servicio
eléctrico ya que no tiene competencia para dirimir reclamos de daños y perjuicios planteados por los usuarios
con sustento en el derecho común.

2) La Corte Suprema por mayoría resolvió sobre el problema bao examen lo siguiente "... la determinación y
condena al pago de los daños y perjuicios eventualmente derivados del incumplimiento del contrato celebrado
con el usuario debe considerarse fuera de la jurisdicción especial atribuida al Ente Regulador de la
electricidad por el Artículo 72 de la Ley Nº 24.065" (Considerando 14, segundo párrafo). También sostuvo "...
el poder para dirimir el reclamo de daños y perjuicios planteado por el usuario con sustento en el derecho
común, resulta extraño a las atribuciones conferidas al ente regulador por el Artículo 72 de la Ley Nº 24.065.
Ello es así porque tal poder no guarda relación con los motivos tenido en mira por el legislador al crear el ente
en cuestión, al margen de que una eventual decisión condenatoria dictada por el ente regulador sobre el
punto carecería de autoridad de cosa juzgada y no sería susceptible de cumplimiento forzoso conforme las
reglas relativas a la ejecución de sentencias, pues la ley respectiva no le ha otorgado estas cualidades a las
decisiones del organismo. En suma, que su intervención resultaría estéril, pues no podría satisfacer el reclamo
de daños y perjuicios por medio de una decisión que, conforme a la ley, tuviera un alcance equivalente a una
sentencia condenatoria." (Confr. Considerandos 14 y 15 del fallo citado).

3) Y continúa diciendo la Corte "... Toda vez que la materia del reclamo está constituida por los daños
individualmente experimentados en el patrimonio del usuario como consecuencia del suministro insuficiente
de energía eléctrica, resulta claro que la disputa no puede resolverse por aplicación del régimen estatutario
que conforma el marco regulatorio del servicio público de electricidad, para cuya administración fue
especialmente creado el ente respectivo. Por ello (sin perjuicio del valor probatorio que revisten las
actuaciones administrativas tramitadas ante el ente regulador)... "... el Ente Nacional Regulador de
Electricidad carece de competencia para dirimir el conflicto con arreglo a los principios contenidos en la
legislación común (confr. Nader v. Allegheny Airlines, 426 U.S.2909. No toda disputa imaginable debe ser
sometida a la agencia de la administración porque, de modo periférico, ésta tenga algo que ver con alguna de
las partes". (confr. Considerando 16 del fallo cit.)

4) De este modo, no sólo el ENRE es incompetente para fijar cualquier indemnización derivada de los daños y
perjuicios, sino que no le incumbe tratar y someter a su jurisdicción la responsabilidad de la Distribuidora por
estos casos.

5) De atribuírse una facultad que es propia del Poder Judicial, el ENRE incurre en un avasallamiento que
deriva en la resolución de casos que no son de su competencia, afectando, entre otros el principio de división
de poderes.

6) Respecto del dictamen del Procurador del Tesoro (Dictámenes 256:358), cabe señalar que realiza una
distinción que no surge del fallo del Alto Tribunal ni de las normas aplicables al caso.

7) Por lo demás, corresponde señalar que la Sala IV de esta Cámara "in re" Edesur SA c/ Resolución Nº
736/08-SE-RS 5920/05 ENRE (ex 219402/05), con fecha 16 de marzo de 2010 -con la disidencia del Dr.
Sergio Fernández- agregó que "la Ley Nº 24065 en su Artículo 56 enumera las funciones y facultades del
ente, estableciendo en su inciso o) la de "aplicar las sanciones previstas en la presente ley, en su
reglamentaciones y en los contratos de concesión, respetando en todos los casos el derecho del debido
proceso." Asimismo, en su Artículo 78 se establece que las violaciones o incumplimiento de los contratos de
concesión de servicios de transporte o distribución de electricidad serán sancionados con las penalidades
previstas en los respectivos contratos de concesión". Sobre este punto -sigue afirmando el mencionado
tribunal de alzada-, "la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en 'Angel Estrada'..." que no
resulta que el legislador haya querido atribuir al ente la resolución de controversias sobre daños y perjuicios
reclamados por los usuarios con motivo de la prestación del servicio público de distribución de energía
eléctrica, pues el poder de policía atribuido al ente para regular y controlar aquélla no sirve de fundamento
para decidir litigios entre particulares que deben resolverse, sustancialmente, por aplicación de las normas del
derecho común". De lo señalado resulta que los daños y perjuicios reclamados por el usuario -en el caso-
superan la competencia atribuida al ente regulador por el ordenamiento jurídico."

8) Cabe recordar, a mayor abundamiento, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación constituye la
instancia última del Poder Judicial, y tiene a su cargo la interpretación final de la ley, gozando sus decisiones
de máxima autoridad institucional.

9) En el caso "Ángel Estrada" ha quedado claro que en el criterio de nuestro más Alto Tribunal no corresponde
fa intervención del Ente Regulador de la Electricidad (ENRE) -criterio extensible a otros de igual finalidad- en
cuestiones que excedan la competencia estrictamente regulatoria que le ha sido atribuida por la ley de su
creación y que en ese orden no tiene facultades para decidir acerca de una indemnización de daños y
perjuicios por un usuario que se consideró damnificado por la interrupción del servicio eléctrico.
En virtud del resultado que instruye la votación que antecede y oído el Señor Fiscal General se establece
como doctrina legal la siguiente:

"Establecido el incumplimiento contractual de las distribuidoras en el suministro de energía eléctrica, el

E.N.R.E. tiene competencia para determinar el daño directo -valor de reposición del objeto dañado-
ocasionado a los usuarios cuando éstos requieran voluntariamente la intervención de tal organismo
administrativo (conf. segunda parte del Artículo 72 de la Ley Nº 24.065)".

En mérito de las consideraciones precedentes se revoca la resolución de la Sala IV, y pasen las presentes
actuaciones a la Oficina de Asignación de Causas de la Secretaría General, a fin de sortear la Sala que va a
intervenir para dictar un nuevo pronunciamiento conforme a la doctrina legal establecida en el presente.
Con lo que terminó el acto, firmando los Señores Jueces ante mí. Doy fe.

Regístrese.

Clara María Do Pico - José Luis López Castiñeira - Luis María Márquez - Carlos Manuel Grecco - Sergio
Gustavo Fernández - Jorge Esteban Argento - Guillermo F. Treacy y - Jorge Federico Alemany - Jorge
Eduardo Morán - Pablo Gallegos Fedriani.