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EXPEDIENTE : 00033-2020-22-5001-JR-PE-01
JUEZA : MARGARITA SALCEDO GUEVARA
ESPECIALISTA : DANAE AMALIA MOSCOSO ACCILLIO
IMPUTADO : MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO Y OTROS
DELITO : COLUSIÓN AGRAVADA Y OTROS
AGRAVIADO : EL ESTADO
RESOLUCIÓN N.° 13
Lima, 03 de noviembre de 2023.-
N° 01
Nombre y apellidos Martin Alberto Vizcarra Cornejo
Lugar de nacimiento 04412417
Fecha de nacimiento 22 de marzo de 1963
Grado de instrucción Superior completa
Nacionalidad Peruano
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QUINTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA NACIONAL
Edad 59 años
Profesión u oficio Ingeniero Civil
Estado civil Casado
Domicilio real Av. Dos de Mayo N.° 1259, dpto. 804, San
Isidro, Lima.
Nombre de sus padres César y Doris
Datos de comunicación del
imputado
Defensa técnica Fernando Ugaz Zegarra
Domicilio procesal
Datos de contacto de defensa
técnica
N° 02
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3.1. Que, de acuerdo a la exposición del Representante del Ministerio Público, conforme a la
Disposición N.° 21, del 11.03.2021 (Disposición de Formalización y Continuación de la
Investigación Preparatoria), Disposición N.° 22, del 03.02.2022 [tipificación alternativa]; y
Disposición N.° 29, del 01.08.2022 (Disposición de precisión de hechos e incorporación de
investigados), los hechos atribuidos a los procesados Martín Alberto Vizcarra Cornejo y José
Luis Núñez Herrera son los siguientes:
HECHO N° 1:
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Sería autor del delito de asociación ilícita, pues habría formado parte de una
organización ilícita destinada a cometer diversos delitos de corrupción,
encontrándose vinculado al Club de la Construcción.
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Siendo ello así, podemos llegar a la siguiente conclusión, el señor José Luis Núñez
Herrera, en su calidad de Gerente General del Proyecto Especial Regional Pasto
Grande, no tenía facultades, ni atribuciones para "celebrar y suscribir en
representación del Gobierno Regional, contratos, convenios y acuerdos
relacionados con la ejecución a concesión de obras, proyectos de inversión,
prestación de servicios (…)”, según el Manual de Organización y Funciones del año
2013 del Proyecto Especial Pasto Grande y del Reglamento Interno de Trabajo del
Proyecto Especial Regional Pasto Grande de Moquegua siendo esta una atribución
directa del Presidente Regional (según el reglamento de Organización y funciones
del Gobierno Regional de Moquegua-año 2013 en su artículo 8" numeral 11y Ley de
Gobiernos Regionales), sin embargo, a pesar de ello, el señor José Luis Núñez
Herrera se tomó esa atribución, la de suscribir un contrato de manera dolosa". en el
caso concreto, sobre el contrato N° 021-2013-GG-PERPG/GR.MOQ de fecha 06
de diciembre de 2013 (refiriendo la adjudicación la buena pro de la Licitación
Pública para la construcción de la obra para el proyecto Ampliación de la Frontera
Agrícola Loma de Ilo-Moquegua) Asimismo, no es posible advertir la existencia de
una especie de delegación sobre dicha atribución, existiendo por tanto, un ejercicio
de una función que no le correspondía, esto es, el señor José Luis Núñez Herrera
Gerente General del Proyecto Especial Regional Pasto Grande ejerció funciones
correspondientes a cargo distinto del que tenía, pues, sus funciones como tal,
estaban reglamentariamente delimitadas, careciendo de facultades para suscribir esta
clase de contratos, siendo esta, una facultad exclusiva del Presidente Regional.
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HECHO N.° 2:
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Sería autor del delito de asociación ilícita, pues habría formado parte de una
organización ilícita destinada a cometer diversos delitos de corrupción,
encontrándose vinculado al Club de la Construcción.
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Se tiene que el representante del Ministerio Público ha señalado que solicita el sobreseimiento por
el delitos de Colusión agravada, respeto de los dos hechos: Por la LICITACIÓN PÚBLICA
INTERNACIONAL PER/13/87471/1985 “CONSTRUCCIÓN DE LA LÍNEA DE
CONDUCCIÓN N° 01 JAGUAY - LOMAS DE ILO Y SISTEMA DE RIEGO – PRIMERA
ETAPA AMPLIACIÓN DE LA FRONTERA AGRÍCOLA LOMAS DE ILO -
MOQUEGUA”; y del “CONCURSO PÚBLICO INTERNACIONAL PER
//011/87471/1983, DENOMINADO ELABORACIÓN DEL EXPEDIENTE TÉCNICO
A NIVEL DE EJECUCIÓN DE OBRA Y CONSTRUCCIÓN DE OBRA PARA EL
PROYECTO AMPLIACIÓN Y MEJORAMIENTO DEL HOSPITAL DE MOQUEGUA
NIVEL II - 2”.
Ha señalado en audiencia el fiscal del caso que existen elementos de convicción suficientes que
evidencian que el procesado Martin Alberto Vizcarra Cornejo es el sujeto activo del delito, que tenía
el cargo de Presidente Regional del Gobierno Regional de Moquegua del periodo 2011 al 2014,
quien tenía la calidad especial de funcionario que tenía poder de decisión sobre la contratación
pública, que se ha acreditado la concertación, así como respecto a la solicitud de parte del citado
procesado respecto del dinero indebido, que existen declaraciones testimoniales, documentales
como cartas, informes, facturas, cheques, convenios, los contratos, pericias, comunicaciones
telefónicas, Whats App, cartas, correos, vinculación de números telefónicos entre otros; que sin
embargo, en cuanto al presupuesto de perjuicio, existe el informe técnico de contrataciones del 17
de noviembre del 2022 de folios 6882 y pericia contable 004-2022 del 15.11.2022 que han
determinado que no existe perjuicio económico en contra del Estado. Agregó que, en cuanto a la
causa seguida por el delio de Colusión agravado, carece del perjuicio económico, por lo que
estamos ante una atipicidad relativa, destaca que se advirtió que existió solicitud de parte de Martin
Alberto Vizcarra Cornejo exigiendo dinero indebido a Elard Paul Tejeda Moscoso, a cambio de
faltar a sus deberes por lo que se le acuso por el delito de Cohecho pasivo propio, segundo párrafo,
por lo que solicita el sobreseimiento por atipicidad relativa conforme al artículo 344.2.b del
Código Procesal Penal(en adelante CPP).
4.1.1. En cuanto al delito de Asociación Ilícita para delinquir, ha señalado el Fiscal del caso que el
procesado está vinculado en graves actos de corrupción, pago de coimas cuando ejercía el cargo de
Presidente del Gobierno Regional, pero que su actuación ha sido unilateral, que no necesariamente
debe existir pluralidad de agentes, lo que se investiga es que solicito a Elard Tejeda Moscoso, que
no habría existido concertación previa como organización en el uso del cargo que ostentaba. Que
ambos hechos punibles respecto al delito de Asociación ilícita para delinquir, implican una
actuación unilateral que surge del fuero interno del agente, por tanto, no es posible advertir que se
haya querido buscar una finalidad delictiva como organización. Refiere que en el presente caso el
procesado habría actuado de manera unilateral.
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También ha señalado en audiencia, que el sobreseimiento en estos extremos no quiere decir que
respecto de las empresas exista impunidad, sobre las empresas que aceptaron pagar el dinero,
fiscalía considera que son responsables del injusto penal, que al respecto están en tratativa final,
siendo ello así el tipo penal, los graves actos de corrupción cuando era Presidente del Gobierno
Regional Vizcarra Cornejo no se ha podido determinar el presupuesto de la permanencia, que la
conducta del procesado haya sido un acuerdo societario, por lo cual a su parecer no existe delito,
por lo que solicita el sobreseimiento amparado en el artículo 344.2 del Código Procesal Penal.
4.1.2. En cuanto al delito de Usurpación de funciones que se le atribuye al señor José Luis Núñez
Herrera, en su condición de Gerente General del Proyecto Pasto Grande, ha señalado que luego de
recabar los actos de investigaciones en la investigación preparatoria tanto de cargo y descargo, se
tiene a folios 4153 T. 21 y 22 que obra el Manual de Organización y Funciones del Proyecto
Especial Pasto Grande, que en su artículo 9 dice que el Gerente General puede suscribir contratos
de proceso de selección, es así que estaba facultado para participar en la firma de los contratos
021-2013 y 025-2013, por lo que no existiría un comportamiento anti normativo y por tanto se
debe aplicar el sobreseimiento amparado en el artículo 344.2.a) del CPP.
4.1.3. Por el delito de Usurpación de Funciones del señor Vizcarra Cornejo, en calidad de
instigador, señala el representante del Ministerio Público, que atendiendo a que conforme al Manual
de Organización de Funciones de la entidad, el señor José Núñez Herrera estaba facultado para
intervenir y firmar documentos como es contratos de servicios y otros, se tiene que no existe
conducta antijuridica, que no se ha evidenciado el riesgo permitido, por lo que solicita el
sobreseimiento conforme al artículo 344.2.a) del CPP
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Respecto al hecho N° 01
• 8.4. Dentro del marco legal del Convenio realizado entre- la UNOPS y el
Gobierno regional de Moquegua no hacen mención al manual de Adquisiciones
de la UNOPS pero si hacen mención a la Ley de Contrataciones del estado
aprobada con decreto Legislativo Nº1017 y su Reglamento aprobado por
decreto Supremo Nº138-2012-EF, por consecuencia este proceso se debió de
llevar bajo la Normativa de la Ley y su Reglamento de Contrataciones del
Estado.
1
Carpeta Fiscal fojas 6882 al 6899.
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Declaración de Elard Paul Tejeda Moscoso, quien manifestó que fue contactado
por Martin Alberto Vizcarra Cornejo al enterarse que su empresa Obrainsa venía
postulando al proceso de Licitación Pública Internacional PER/013/87471/1985
"Construcción de la Línea de Conducción N° 1 Jaguay - Lomas de llo y Sistema de
Riego I Etapa del Proyecto Ampliación de la Frontera Agrícola Lomas de llo-
Moquegua.
Declaración del testigo Edmer Trujillo Mori Gerente General del Gobierno
regional de Moquegua.
Testimonial de Freddy Eloy Zeballos Núñez; José Donaldo Barrientos Alvarado,
Gerente de Pasto Grande.
Contrato 021-2013-GG-PERPG/GR.MOQ de fecha 06.12.2013, por el cual se
adjudica la obra al Consorcio Obrainsa Astaldi.
Declaración de Carmen Rosa Rios Quintero Asistente de Gerencia de Obrainsa y,
quien señalan haber visto al señor Vizcarra Cornejo cuando este iba a las
instalaciones de la empresa Obrainsa.
Ana Ellen Vela del 09/10/20220 secretaria de Obrainsa, señala haber tenido
comunicación con el señor Vizcarra Cornejo por correo electrónico para coordinar
sobre el alquiler de la avioneta y reconoce haberlo visto en las instalaciones de la
empresa OBRAINSA.
Factura N°001-0044816 expedida por ATSA refiriendo que fue pagada por
OBRAINSA
Copia de la Carta UNOPS/PER/PROY/118878-C de fecha 26.11.20132
Informe Pericial Contable N.° 004-2022-EE/PP, del 15 de noviembre del 20223
2 Véase a fojas 509/553. Del Tomo I del anexo 10 de la Carpeta Principal. C.F. 16-2020.
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• Que, se determina que los pagos realizados por el investigado Martín Alberto
Vizcarra Cornejo por el crédito hipotecario no se encuentran registrados en el
estado de cuenta de ahorros en moneda nacional Nº 04-141-218676 del Banco
de la Nación. Cabe precisar, que en el estado de cuenta de ahorros mencionada
registra la acumulación de las remuneraciones mensuales percibidas, por el cargo
que desempeñaba como presidente del Gobierno Regional de Moquegua,
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6.1. Que, se imputa a Martín Alberto Vizcarra Cornejo, en calidad de -autor- la presunta comisión
de los delitos de Colusión Agravada, Asociación ilícita para delinquir, asimismo, se le imputa la
presunta comisión del delito de Usurpación de Funciones en calidad de -instigador-;
finalmente, se imputa a José Luis Núñez Herrera la presunta comisión del delito de
Usurpación de Funciones en calidad de -autor-, todo ello en agravio del Estado peruano.
Colusión agravada:
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7.2. Así, la actuación del Ministerio Público debe estar dirigida a indagar los hechos constitutivos
de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado; pues, en
efecto, el proceso penal es el marco formal que permite dilucidar la aplicación del ius puniendo y
sólo a través de él descubrir la verdad acerca de los hechos objeto de imputación
7.3. El artículo 384º del Código Penal, modificado por la Ley N° 29758 en cuanto al primer
hecho y la Ley N° 30111, publicada el 26 noviembre 2013, en cuanto al segundo hecho
respecto al delito de Colusión, contempla dos modalidades de colusión, una colusión de
peligro (primera parte del artículo 384°), y otra colusión de resultado (segundo párrafo del
artículo 384°). Siendo que, la colusión simple o de peligro, tiene solamente como verbo rector
al término concertar mientras que la colusión agravada o de resultado, exige la realización de
defraudación económica al Estado. No obstante, el elemento común de la colusión es la
concertación.
7.4. Respecto al bien jurídico protegido por este tipo penal, la doctrina9 y la jurisprudencia
mayoritaria consideran que es el patrimonio del Estado, así, la Ejecutoria Suprema del 15 de
febrero de 200710, señala que “la colusión desleal prevista en el artículo 384º del Código Penal, es un tipo
9
En ese sentido, Fidel Rojas Vargas en Delitos contra la Administración Pública, Grijley, Lima, 2002; Roberto Cáceres Julca en Cáceres
Julca, Roberto y otros. Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Gaceta Jurídica. 2016; Castillo
Alva en García Cavero y Castillo Alva, El Delito de Colusión, Editorial Grijley, Lima. 2008.
10 R.N. 79-2013-Madre de Dios, en igual sentido en la Ejecutoria Suprema del 17 de marzo de 2005, R.N. Nº3017-2004-Huánuco.
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especial propio, de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado”, en el mismo sentido la
Ejecutoria Suprema del 12 de diciembre de 2007, precisa “el bien jurídico protegido en dicho delito,
concretamente, es el patrimonio administrado por la administración pública”11.
7.5. Además, para la configuración del delito de colusión en la modalidad de concertación ilegal
con los interesados (colusión simple), es necesario la concurrencia de los siguientes
elementos12: a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado, y b)
el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. De forma
que, la concertación simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad de que la
administración pública sufra perjuicio patrimonial, ya que el peligro de afectación al
patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria presente como
propósito defraudar al Estado13.
7.6. Por otro lado, en la colusión agravada se requieren los siguientes elementos: a) la concertación
ilegal entre el funcionario público y el particular interesado y b) se defraude de modo efectivo
el patrimonio del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor
de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues
aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado, desvalor que resulta14.
Debiéndose precisar que la prueba idónea para establecer el perjuicio patrimonial es la pericia
contable15.
7.7. Respecto al primer elemento, es la concertación ilegal.- Se tiene que dicha concertación o
pactos colusorio, debe darse entre el funcionario público (intraneus) y el tercero interviniente
(extraneus), siendo que si bien la realización de dicho pacto colusorio puede acreditarse a
través de un medio de prueba directa (grabaciones de llamadas telefónicas, de reuniones o a
través de mensajes de textos) a través de los cuales se realicen acuerdos ilegales con el fin de
defraudar al estado, sin embargo, dada la complejidad del delito de colusión no siempre será
posible la obtención de dichos medios de prueba, por lo que, resulta idóneo también emplear
la prueba indiciaria16, la misma que se construirá a partir de indicios17, es decir, de diversos
elementos de convicción recabados en el transcurso de Investigación Preparatoria, que de
Revisado en Salinas Siccha, R. Delitos Contra la Administración Pública. Lima: Editorial Grijley, 2014. Pag. 275
11 R.N. Nº1296-2007-Lima, 2º Sala Penal Transitoria.
12 Casación Nº 661-2016
13 Décimo tercero y décimo sexto de la Casación 661-2016.
14 Fdto décimo séptimo de la Casación N°661-2016
15 Casación N° 1105- 2011/ SPP- fundamento jurídico no 7- que señala: “la necesidad de una prueba directa como el informe pericial
los indicios fehacientemente probados, debiéndose ser, siempre una inferencia lógica–razonada.
17 ”El indicio es un hecho (o circunstancia) del cual se puede mediante una operación lógica, infererir la existencia de otro”. En: Caffereta Nores, La Prueba
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forma independiente no son suficientes de acreditar la delictuosidad de una conducta pero que
de forma conjunta permiten establecer conclusiones probatorias respecto a una determinada
responsabilidad penal.
7.8. Respecto al segundo elemento, perjuicio para el Estado: Para la consumación del tipo
penal de colusión agravada se requiere acreditar también la existencia de perjuicio económico
para el Estado.
7.9. La etapa intermedia es una fase de apreciación y análisis para decidir la acusación, plantear
mecanismos de defensa contra la acción penal y también, para que se analicen los medios
presentados por las partes. En esta etapa, toda la actividad probatoria efectuada en la
investigación preparatoria es sometida a los filtros o controles necesarios de legalidad y
pertinencia, para luego, de ser el caso, ser admitida a juicio18.
7.10. Es importante precisar que el Ministerio Público es el titular de la acción penal; y en caso este
órgano constitucional y autónomo no formule acusación, el Juez no puede suplir tal facultad,
sino ejercer un control respecto de tal circunstancia procesal; de coincidir con la posición
asumida por el Fiscal dictará el auto de sobreseimiento, en caso de discrepancia elevará en
consulta la causa al superior en grado; de igual manera la defensa técnica del imputado (s) en
supuestos específicos se encuentra habilitado para peticionar el sobreseimiento del proceso no
obstante la Fiscalía insista con un requerimiento acusatorio. Bajo ese contexto, el
sobreseimiento, es una resolución de carácter jurisdiccional emanada del órgano jurisdiccional
dentro de la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un proceso penal incoado, con una
decisión que “sin actuar el ius puniendi”, goza de las características de la cosa juzgada, como ha
resaltado autorizada doctrina procesal , debido a que sus resultados inciden en la prestación
“de la tutela” -derecho a obtener una resolución fundada- la obligación de los jueces cuando se
dictan este tipo de decisiones, debe traducirse en una exhaustiva fundamentación, donde se
aprecie claramente la justificación -en base a los elementos de convicción- por los cuales el
juez establece la ausencia de presupuestos que impiden la apertura del juicio oral.19
18 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo; Introducción al Nuevo Proceso Penal, Idemsa 2005, pág. 111
19 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La Etapa Intermedia en el Nuevo Proceso penal
Acusatorio”, ARA Editores, Lima, 2010, p. 85, sostiene que: “no siempre una vez terminada la fase
de Investigación Preparatoria se obtienen los datos suficientes para abrir el juicio oral con ciertas
garantías de llevar adelante un juzgamiento con material suficiente para ello. Puede suceder -
afirma- que la investigación haya deparado bastantes razones para estimar con certeza que el hecho
imputado no ha existido como tal, o que éste aun existiendo no es típico, no es punible o que el
imputado no es su autor (recuérdese que el Fiscal también está obligado a obtener elementos de
descargo). En estos casos es evidente que lo procedente es no formular acusación y no entrar en el
juicio oral. Se debe dictar un auto de sobreseimiento, cuyo objeto es poner fin en forma definitiva al
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7.11. Son causales para que proceda el sobreseimiento, los establecidos en el numeral 2 del
artículo 344 del Código Procesal Penal: a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no
puede atribuírsele al imputado; b) El hecho imputado no es típico o concurre una
causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; c) La acción penal se ha
extinguido; y, d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a
la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado”.
7.12. La norma procesal penal precisa que el sobreseimiento tiene carácter definitivo e importa el
archivamiento definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se dicte y tiene
autoridad de cosa juzgada. Si el pedido de sobreseimiento se declara fundado también se
levantarán las medidas coercitivas, personales y reales que se hubiesen expedido contra la
persona o bienes del imputado.
8.1. El fiscal a cargo requiere el sobreseimiento de la causa, a favor de los siguientes imputados:
Martín Alberto Vizcarra Cornejo, en calidad de -autor- la presunta comisión de los delitos
de Colusión Agravada, Asociación ilícita para delinquir, Cohecho pasivo impropio,
asimismo, se le imputa la presunta comisión del delito de Usurpación de Funciones en
calidad de -instigador-, en agravio del Estado peruano.
José Luis Núñez Herrera la presunta comisión del delito de Usurpación de Funciones en
calidad de -autor-, en agravio del Estado peruano.
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8.3. También se ha invocado la causal b) del artículo 344 del CPP, el hecho imputado no es
típico, del artículo 344°.2, del Código Procesal Penal. También en palabras del jurista Salinas
Siccha, significa que luego de evaluar los elementos de convicción recogidos o efectuados
en la investigación preparatoria, el fiscal concluye que el hecho investigado no reúne
todos los elementos objetivos, así como subjetivos del delito que se viene investigando ni
de ningún otro delito.
9.1. El representante del Ministerio Público ha indicado que se le atribuyen dos hechos al
procesado Martin Alberto Vizcarra Cornejo.
9.2. Se tiene como imputaciones contra el procesado Martin Alberto Vizcarra Cornejo:
i) Respecto del hecho I: “brindó información privilegiada a dicho Consorcio; indicándole así, al señor
Elard Paúl Tejeda Moscoso (funcionario de Obrainsa) que, tomando en cuenta que el monto del
presupuesto que el Gobierno Regional de Moquegua tenía asignado para la obra, era determinante para
poder adjudicar el contrato a el CONSORCIO OBRAINSA ASTALDI su monto máximo a
ofertar para la construcción no debía exceder de S/. 81'000,000.00 (Ochenta y un y 00/100 millones
de soles), indicándoles que era indispensable que presenten la nueva propuesta considerando ese monto; a
cambio de dicha información valiosa, Vizcarra Cornejo solicitó un beneficio ilícito, que correspondía a
que El CONSORCIO OBRAINSA - ASTALDI le pague el 2% del costo directo de la obra",
esto es la suma de S/1016 212.76 soles.
Dicho pacto colusorio efectuado entre el 04 y 05 de noviembre del 2013, entre Vizcarra Cornejo y el
Consorcio Obrainsa Astaldi a través de Elard Paúl Tejeda Moscoso, fue cumplido por el citado
Consorcio al presentar el día 07 noviembre del año 2013 a la UNOPS la nueva oferta económica
ajustada por el monto de S/. 80,981,137.34 (Ochenta millones novecientos ochenta y un mil ciento
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treinta y siete y 34/100 soles) - monto aproximado a los S/. 81'000,000.00 que les había
"aconsejado", Martín Vizcarra- para su evaluación.
Estando a ello con fecha 25 noviembre del año 2013, la UNOPS comunicó al CONSORCIO
OBRAINSAASTALDI que resultó seleccionada para la adjudicación de la obra e indicándoles que
procedía la firma de contrato con el Gobierno Regional de Moquegua Proyecto Especial Regional Pasto
Grande, hecho que se realizó el día 06 de diciembre del mismo año.”
ii) Respecto del hecho II, imputación concreta contra el procesado Martin Alberto
Vizcarra Cornejo conforme fundamento 28 de la Disposición N° 21 de fecha
11.03.2021.
Siguiendo las disposiciones de Vizcarra Cornejo, Hernández Calderón, buscó a Rafael Granados
Cueto, en el CADE 2013 realizado en Paracas (entre el 28 o 29 de noviembre del 2013),
manifestándole, que el primero en su calidad de presidente del Gobierno Regional de Moquegua, le
había encargado que le dijera que faltaba algo más para proceder con la Buena Pro del Hospital, esto
es, que pedía algo para él, este pedido ascendía a la suma de S/ 1'300,000.00 Soles, siendo que con
dicho monto, Vizcarra Cornejo se comprometía a aprobar la oferta presentada por el Consorcio
Hospitalario Moquegua (conformado por las empresas ICCGSA-INCOT), y que si no aceptaba el
pedido, no daría su conformidad para la firma del contrato; siendo que Vizcarra Cornejo habría
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señalado a Hernández Calderón que "ellos se comen la torta solos" y el pedido de dinero se hacía para
"aprobar y firmar el contrato.
9.3.Es importante precisar que en audiencia el fiscal del caso ha señalado que existe evidencias y
medios de prueba en cuanto al delito de Colusión agravada, que acreditan que el acusado es sujeto
activo, que tenía poder de decisión sobre la contratación pública, la concertación, sobre la solicitud
del dinero indebido; sin embargo, respecto del elemento de perjuicio, se tiene que en la etapa de
investigación preparatoria de ha obtenido el informe técnico de contrataciones del 17 de
noviembre del 2022 de folios 6882, así como el Informe Perica Contable 0024-2022 del
15.11.2022, en los que se arribó que durante el proceso de selección de Lomas de Ilo y Hospital
de Moquegua no se ha podido apreciar perjuicio económico al Estado.
9.5.1.Se parte de la premisa que en la investigación que lleva adelante el Ministerio Público es
única, por lo tanto las proposiciones fácticas y jurídicas que se desarrollan por parte de este deben
guardar congruencia procesal, circunstancias que no habrían sido consideradas por el fiscal
Provincial quien formula un requerimiento mixto, peticionando el sobreseimiento de la causa
respecto de los delitos de Asociación Ilícita, Colusión agravada y Usurpación de Funciones,
mientras que respeto del delito de Cohecho atribuido al procesado Vizcarra Cornejo fórmula
requerimiento acusatorio, argumentando que no habría existido Asociación Ilícita, en razón que
no se ha podido establecer la concurrencia de más de un investigado que se haya asociado a una
misma voluntad criminal, con lo cual haya coadyuvado a los fines de esta, por lo que para la tesis
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fiscal la conducta del procesado fue producto de un hecho circunstanciado que estaría vinculado al
delito de Cohecho pasivo propio.
9.5.2.Sin embargo, de la revisión de los actuados se tiene que la imputación por el presunto delito
de Asociación Ilícita que se atribuyó al citado procesado se circunscribió a que este había formado
parte de una organización ilícita destinada a cometer diversos delitos de corrupción, encontrándose
vinculado al Club de la Construcción, hipótesis que no ha sido desvirtuado con actos de
investigación de cargo por parte del representante del Ministerio Público, por el contrario se ha
visto reforzada con los elementos de convicción, consistentes en el informe técnico de contrataciones de
fecha 17.11.202221 en la cual se señala que el responsable absoluto de la aprobación y
otorgamiento de la Buena Pro es el Gobierno Regional, quien toma la decisión en torno a los
contratos es el Gobierno Regional de Moquegua, por lo que si para la hipótesis fiscal, quien
representó a dicho gobierno regional fue el citado procesado, no podía desconocerse que para la
realización de las conductas ilícitas que perseguía esta asociación, era necesario contar con un alto
funcionario que tenga capacidad de decisión respecto de las contrataciones públicas, máxime si se
tiene en consideración las testimoniales de Freddy Eloy Zeballos Núñez y José Donaldo Barrientos
Alvarado Gerente de Pasto Grande, quienes ha indicado que quien decidía la adjudicación y la firma del
contrato era el Presidente del Gobierno regional.
9.5.3.Por ende si la hipótesis inicial de la fiscalía era que la Asociación Ilícita se constituyó para la
consumación de ilícitos vinculados a actos de corrupción de funcionarios, no podría sobreseerse la
causa ya que el propio iter de la contratación, es decir para poder consumar este tipo de ilícito se
requiere necesariamente la concurrencia de 2 o más personas, lo que implica que tampoco podría
ser discutida la hipótesis de una conducta colusoria, ya que partiendo de los propios actos de
investigación, se tiene que se habría contado con la participación de funcionarios de menor rango,
con el concierto de voluntades de terceros(extraneus), tal como se desprende de los actos de
investigación, en cuanto al primer hecho, manifiestan en torno a los contactos del señor Vizcarra
Cornejo y el representante del Consorcio Obrainsa Astaldi, intermediarios, el Convenio 033-2013
UNOP que permite conocer que quien realiza la gestión del contrato es el Gobierno regional,
gestión, cruces de llamadas, correos, declaraciones testimoniales como es la de Ana Gelen Vela
secretaria de Obrainsa quien habría gestionado y cotizado y mantuvo al parecer contacto con el
procesado Vizcarra Cornejo, así mismo existen elementos de convicción, tales como cheques, que
dan cuenta de entregas de dinero a favor del procesado, de las sumas de S/400,000.00 y luego de
los S/ 600,000.00 soles; luego respecto del segundo hecho se tiene las declaraciones de Colaboradores eficaces 1-
2019, C.E. N° 13-2019, C.E. 15-2019 y C.E. N° 1-2020 con sentencia homologada José Manuel
Hernández Calderón; se tiene el Convenio N° 034-2013-DRA/GRM por el cual UNOPS que
21
Véase pagina 16 señala expresamente “La administración y gestión total del contrato fue realizada por el Gobierno Regional de
Moquegua”
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recomiendan, pero que la gestión total o la ejecución del proceso de contratación lo realiza el
Gobierno regional, que al respecto existen cruces de llamadas entre los involucrados, cruces de
llamadas y Whats App de los que se desprendería coordinaciones entre Vizcarra Cornejo y José
Manuel Hernández Calderón en cuanto al pago indebido, declaración testimonial de José Manuel
Hernández Calderón, se habría acreditado la entrega de dinero condicionado por el acusado,
declaraciones de los testigos Marta Gutiérrez Yupanqui de Salas Gerente de la empresa ICCGSA-
INCOT , declaraciones de Carlos Aranda Huamán y Jaime Salazar Sánchez testigos presenciales de las
coimas y sobre la entrega de dinero, lo que determinaría que para la consecución las conductas
presuntamente ilícitas, no solo habría intervenido el procesado, sino más de dos personas, por lo
que a criterio de la suscrita hay elementos de convicción para estimar que el procesado habría
contado con más de una persona para la realización de estas conductas que le son imputables.
Máxime si esta judicatura ha advertido que el representante del Ministerio Público no ha hecho
mención al resultado del accionar de la Contraloría General de la República, en razón que de la
revisión de la carpeta fiscal, se ha verificado la existencia del Informe de Auditoria N.° 1297-2018-
CG/MPROY-AC22, documento que da cuenta sobre la existencia de graves irregularidades, al
parecer con contenido penal, es decir, que no se habría observado lo dispuesto en el artículo 201-A
del CPP, dicho informe guarda relación con los hechos objeto del proceso y al no haberse
mencionado sobre la existencia de este elemento de convicción se estaría generando indefensión al
Estado Peruano, por lo que dicha omisión debe ser resuelta por el fiscal Superior.
9.5.4.De otro lado, respecto al presunto delito de colusión, cabe precisar que conforme a la
Jurisprudencia nacional, Recurso de Nulidad N° 341-2015-Lima, la diferencia entre Colusión
simple y agravada estriba en si la concertación es descubierta antes que se defraude
patrimonialmente al Estado, encontrándonos en un supuesto de colusión simple a diferencia de
cuando nos encontramos ante una concertación descubierta, luego que se causó un perjuicio
patrimonial efectivo al Estado, donde estaremos ante una colusión agravada, siendo que a la fecha
de la comisión de los hechos delictivos que se le atribuye al procesado Vizcarra Cornejo que
datan, respecto al primer hecho del 04 y 05 de noviembre cuando estaba vigente la Ley 29758
publicado el 21 de julio de 2011, luego en cuanto al segundo hecho ocurridos en fecha 28 o 29 de
noviembre de 2013 cuando estaba vigente la Ley 30111, publicado en el diario Oficial El Peruano
en fecha 26.11.2013.
9.5.5.Para efectos de determinar el tipo de Colusión que le correspondería a los supuestos hechos
planteados, en tanto que del desarrollo de los actos de investigación se tiene que existiría más que
sospecha reveladora de pagos efectuados como consecuencia del acuerdo colusorio en el que
habría participado el procesado Vizcarra Cornejo, tal como se ha descrito de los elementos de
convicción descritos por el representante del Ministerio Público en audiencia, si asociamos los
22
Obrante a fojas 4505al 4600 de la carpeta fiscal, tomo 23.
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9.5.6. De otro lado, se debe considerar que para la existencia de la colusión agravada es necesario
no solo la concertación entre el funcionario y el extraneus, el sujeto pasivo el Estado como titular
del bien jurídico protegido, sino que además debe verificarse que con dicho acuerdo se defraude
patrimonialmente al Estado, es decir que se cause un perjuicio efectivo al Estado.
9.5.7.En el caso que nos ocupa si bien la perica contable 0004-2022 del 15.11.2022 y el Informe
Técnico de contrataciones del 17 de noviembre de 2022 ha determinado que no existe perjuicio
económico en contra del Estado, también lo es que los hechos que ha propuesto como hipótesis el
representante del Ministerio Público pueden subsumirse bajo los alcances del delito de Colusión
simple, respecto de la cual se requiere la existencia de un sujeto activo funcionario o servidor
público, un sujeto pasivo y que la conducta se consuma con la sola concertación, es decir sin la
necesidad que la administración Pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la
obtención de una ventaja de parte del funcionario, por lo que es perfectamente subsumible el
factum en el tipo penal de Colusión simple vigente al momento de la realización del hecho punible.
9.5.8. Dicho lo anterior, corresponde analizar si desde la fecha de comisión de los hechos punibles
al estadio procesal en el que nos encontramos habría operado el supuesto de prescripción, lo cual
desde la perspectiva de esta judicatura no habría operado, ya que conforme al Recurso de Nulidad
545-2019-San Martin, al ser un ilícito la colusión simple cuyo autor requiere de condiciones
especial para defraudar la confianza estatal, al afectarse el normal desarrollo de la administración
pública y comprometer el patrimonio público, le alcanza la disposición legal prevista en el último
párrafo del artículo 80 del Código Penal, según el cual los plazos de prescripción de la acción penal
se duplican, considerando que la pena máxima en el delito de colusión es 6 años, por lo que si el
primer hecho se produjo el 04 y 05 de noviembre, el segundo hecho el 28 o 29 de noviembre de
2013, luego el plazo de prescripción opera en noviembre del 2025, por lo que a la fecha se
encuentra vigente la persecución penal, máxime si se tiene en cuenta que durante el intervalo de
tiempo, de la comisión del hecho al presente estadio procesal se ha producido actuación de parte
del representante del Ministerio Público que darían lugar a que los plazos de prescripción que se
hubiera ganado se recomiencen, aplicando la interrupción y suspensión de la pena, haciendo
incluso que la persecución penal se extienda más allá del año 2025, respeto de ambos hechos por
el delito de Colusión.
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9.5.10. Bajo esas premisas, es de advertir en el presente caso la imputación primigenia efectuada
por el Representante del Ministerio Público indica que el procesado Martin Alberto Vizcarra
Cornejo realizó actos ilícitos presuntamente a título de instigador en dos momentos distintos,
en cuanto al delito de usurpación de funciones como instigador, respecto de la actuación ilícita
de Nelly Alejandra Salazar Torres y de José Luis Núñez Herrera como autores.
Conforme a los elementos de convicción consistentes en la Resolución Ejecutiva Regional N°
00663-2013 del Gobierno Regional de Moquegua del 25.06.2013, a través del cual el procesado
Vizcarra Cornejo habría delegado funciones a la Dirección Regional de Administración, para los
procesos de selección de bienes y servicios y otros, así como para suscribir y resolver los contratos
vinculados a dichos procesos de selección, hecho este que determinaría que con dichas facultades
delegadas, se autorizó a la señora Nelly Alejandra Salazar Torres para la consumación de los
presuntos delitos de Colusión atribuidos al procesado; luego, en el caso de José Luis Núñez
Herrera no se efectuó tal delegación por Resolución Ejecutiva Regional, si no que se dio en el
marco de las aplicaciones del Manual de Organización y Funciones del Gobierno regional de
Moquegua-Proyecto Especial Regional de Pasto Grande23, la hipótesis relacionada a que el
procesado Vizcarra Cornejo haya actuado bajo el título de imputación de instigador no se descarte,
toda vez que el fiscal del caso no ha referido con claridad y de manera secuencial cuales son los
elementos de convicción que sustentan fehacientemente el sobreseimiento en estos extremos, por
lo que este despacho considera que tampoco corresponde sobreseerse en este extremo.
9.6. Respecto al procesado José Luis Núñez Huamán
De otro lado en cuanto al pedido de sobreseimiento respecto del co investigado José Luis Núñez
Huamán, en calidad de autor del delito de Usurpación de funciones, teniendo en cuenta la ya
postulada unidad de la imputación, según la cual no puede existir instigador sin la presencia de un
23
MOF de mayo 2013, obrante a fojas 4155 al 4200 del tomo 21 de la Carpeta Fiscal.
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autor, verificándose de la argumentación antes desarrollada, se tiene que para el criterio de esta
judicatura Martin Vizcarra Cornejo habría instigado tanto a José Luis Núñez Herrera como a la
extinta Nelly Alejandra Salazar Torres, para que suscribieran los contratos en los procesos de
selección en los cuales habría participado Vizcarra Cornejo, como Presidente del Gobierno
Regional, no solo en la etapa de concertación sino también en la etapa de ejecución de la misma,
ya que habría indicado de qué manera debería ajustarse la oferta económica que les permitiría la
adjudicación de la obra Consorcio OBRAINSA ASTALDI, en cuanto al primer hecho
“LICITACIÓN PÚBLICA INTERNACIONAL PER/013/87471/1985 "CONSTRUCCIÓN DE
LA LÍNEA DE CONDUCCIÓN N° 1 JAGUAY - LOMAS DE LILO Y SISTEMA DE RIEGO
I ETAPA DEL PROYECTO AMPLIACIÓN DE LA FRONTERA AGRÍCOLA LOMAS DE
ILO - MOQUEGUA”, lo cual se ve corroborado con los elementos de convicción como es la
declaración del señor Diego Agurto Alban24 cajero de OBRAINSA e María Inés García Arias25,
técnica de contabilidad de OBRAINSA, quienes habría sostenido que para efectos de la
continuidad de la presunta actividad ilícita que habría sido objeto de concertación, se efectuó
desembolsos mediante cheques por las sumas de S/ 600,000.00 y S/ 400,000.00 soles, lo que nos
permite concluir que en el presente caso, el procesado Vizcarra Cornejo no pudo haber actuado de
manera unilateral, sino que habría requerido al parecer de la participación de su co investigado,
quien al amparo del MOF de la entidad efectuó la suscripción del contrato, al que se contrae la
imputación con el mismo, por lo que este despacho considera que no resulta viable declarar el
sobreseimiento en estos extremos.
9.7. Este despacho considera que debe disponerse la elevación de actuados, ante la existencia de
causa probable, por lo que es necesario llevar a juicio la presente causa, es así que será en la etapa
de juzgamiento donde se acreditara si existe o no responsabilidad de los citados investigados; más
aún, atendiendo a hechos graves de corrupción con trascendencia y extensión social, de
conocimiento público respecto de conductas ilícitas que darían cuenta de la defraudación de
deberes institucionales en el ejercicio de la función pública.
Fundamentos por los cuales este despacho considera que corresponde elevar en consulta al Fiscal
Superior a fin de que proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 346.1 del Código Procesal
Penal.
X. DECISIÓN:
Por los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos, la Señora Juez del Quinto Juzgado de
Investigación Preparatoria Nacional; RESUELVE:
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