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PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

Coordinador: Fabian Osiris Flores Cornejo

© Be Lawyer S.A.C.

Primera edición: enero 2023

Diseño de portada, contraportada y diagramación de Interiores:

Henrry Valdiviezo Vasquez

ISBN: 978-612-48573-4-8

Hecho el depósito Legal en la Biblioteca Nacional

del Perú: 2023-00659

Ley N° 26905 / Decreto Supremo N° 017-98-ED

Versión digital disponible en:

https://belawyer.pe/derecho-consumidor-ebook-1

Be Lawyer S.A.C.
Calle José Ezeta 163
El Rímac, Lima – Perú
E-mail: publicaciones@belawyer.pe
www.belawyer.pe

Prohibida la reproducción total o parcial de este texto por cualquier

medio sin autorización de Be Lawyer.

Derechos reservados conforme a Ley.

Decreto Legislativo N° 822

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Presentación

Con mucho entusiasmo y felicidad presentamos a la comunidad

jurídica el libro “Protección y Defensa de los Consumidores”.

El presente trabajo contiene los tópicos más importantes de

esta rama del derecho que, en los últimos años ha tomado rele-
vancia en todas las relaciones de consumo que se efectúan en
el mercado.

Esta obra, consagra una serie de artículos especializados que

fueron expuestos en el primer “Seminario Internacional de Pro-
tección y Defensa del Derecho del Consumidor”.

En ese contexto, Be Lawyer agradece a los grandes especialistas

que nos han acompañado en la realización de esta magnífica
obra y, dejan un extraordinario aporte al desarrollo de la cultura
jurídica.

Asimismo, destacamos y expresamos nuestra gratitud al Dr.

José Luis Mandujano Rubín –Decano de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas – UNHEVAL–, y al Dr. Rodolfo José Espinoza
Zevallos –Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Huánuco–
por su enorme colaboración, calidad humana y la confianza que
nos otorgan en el desarrollo de este y otros proyectos.

Finalmente, agradecemos a todos nuestros seguidores, por us-

tedes estamos creciendo más allá de nuestras expectativas.
Compartamos el éxito cada día, ¡Gracias por confiar en nuestra
familia!.

Equipo Be Lawyer

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EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN
AL CONSUMIDOR

AUTOR

OSWALDO HUNDSKOP EXEBIO

Socio del Estudio Sparrow, Hundskopf & Villanueva abogados.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister
en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Estudios de es-
pecialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Sala-
manca – España y de Postgrado en Comercio Exterior en la Escuela
de Administración de Negocios (ESAN). Ha sido Decano de la Fa-
cultad de Derecho y Profesor Principal en el Área Corporativa de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Árbitro del Centro
de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Lima, del
Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima, de CON-
SUCODE, CAPECO y la American Chamber of Commerce of Perú.

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EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Oswaldo Hundskopf Exebio

SUMARIO: I. Evolución de la Normativa aplicable. II. Últimas mo-

dificaciones relevantes del Código de Protección y Defensa del
Consumidor. III. El derecho al consumidor como disciplina jurí-
dica autónoma.

I. Evolución de la Normativa aplicable

Previamente es importante ubicar la fase del Consumo en gene-

ral, que dentro del proceso económico consiste en la satisfac-
ción directa de las necesidades, distinguiéndose entre el con-
sumo interno o capacidad de compra dentro de un país en fun-
ción del poder adquisitivo de su población, y el consumo ex-
terno, que se lleva a cabo fuera del país de origen.

Concentrándonos en la figura del Consumidor, este viene a ser

la persona o entidad que constituye el fin del proceso de pro-
ducción es decir que con él se cierra el círculo económico, satis-
faciendo sus necesidades a través de los actos de consumo de
bienes y servicios. Siguiendo la descripción que hace el Dr.

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Pedro Flores Polo: “En los últimos tiempos el consumidor, en-
tendido en su acepción social, es un elemento de mucha impor-
tancia para la fijación del precio de los productos esenciales en
los países que rigen controles, como es el caso del Perú (en esa
época claro está). En este sistema, se fijan los precios de venta
al final, y los márgenes de utilidad para productos y servicios de
primera necesidad en defensa del interés de las grandes mayo-
rías, a fin de que los productores e intermediarios no lucren con
exceso, recortándose así la libertad de comercio y restringién-
dose la ley de la oferta y demanda”. Sin duda, con el transcurso
de los años y sobre todo por el cambio de las teorías económi-
cas y de la legislación en general, la descripción del consumidor
ha evolucionado.

Ahora bien, dentro del Régimen Económico contemplado en el

título III de la actual Constitución Política vigente desde 1993, es-
pecíficamente en el artículo N.º 65 relacionado con el Consumi-
dor, se establece textualmente lo siguiente:

Artículo 65.- “El Estado defiende el interés de los consu-

midores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a
la información sobre los bienes y servicios que se encuen-
tran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela en
particular, por la salud y la seguridad de la población”.

Según se advierte fácilmente, el pronunciamiento constitucional

sobre el consumidor es escueto y no consigna una definición
propiamente dicha del rol del mismo, más bien lo que real-
mente hace es dejar sentada claramente la posición del Estado
ya que es concebido como defensor de los intereses del consu-
midor a efectos de protegerlo frente a las violaciones de sus

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derechos, con especial énfasis con aquellos referidos a la salud
e información.

Previamente a la aprobación de la Constitución Política de 1993,

ya existía vigente en nuestro país, el Decreto Legislativo Nº 716
el cual había sido publicado el 9 de noviembre de 1991, el cual
contiene un conjunto de normas sobre la Protección al Consu-
midor siendo su contenido de gran importancia. En el artículo 3
de dicha norma legal se consigna la definición del consumidor,
la cual es la siguiente:

Artículo 3.- Se entiende por:

a. Consumidores o usuarios. - Las personas naturales o

jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como des-
tinatarios finales, productos o servicios.

Como se aprecia, el mencionado artículo 3 introduce el con-

cepto de “destinatario final” de bienes y servicios lo cual quiere
decir, que los bienes que adquiere son para su consumo propio
y no para el de un tercero, e introduce además la posibilidad de
que el consumidor sea una persona natural o una persona jurí-
dica.

Ya con posterioridad a la Constitución, el 11 de diciembre de

2000 se publicó en el diario oficial “El Peruano”, el Decreto Su-
premo Nº 039-2000-ITINCI, que es el Texto Único Ordenado de
las Normas sobre la Protección al Consumidor, en el cual se in-
corporaron todas las modificaciones que se habían introducido
al Decreto Legislativo Nº 716 entre los años 1991 y 2000, no al-
terándose en absoluto el concepto del consumidor.

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Más adelante, por Resolución Nº 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI
publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de junio de 2001 se
aprobaron los Lineamientos sobre Protección al Consumidor,
que son esencialmente una recopilación de los criterios utiliza-
dos por el INDECOPI en sus dos instancias, para resolver las de-
nuncias sobre las infracciones a las Normas de Protección al
Consumidor. En la mencionada Resolución se realizan diversas
alusiones al consumidor como “destinatario final de bienes y
servicios” introduciéndose por primera vez el concepto de “con-
sumidor razonable”, concepto que fue tomado por el INDECOPI
del derecho anglosajón, siendo sin duda un concepto discutible
en el sentido que para algunos desnaturalizaba las normas so-
bre la protección al consumidor.

Para el INDECOPI, y conforme a los Lineamientos, toda la nor-

mativa de protección al consumidor debe estar dirigida a pro-
teger a los consumidores razonables, es decir a aquellos consu-
midores que actúan con una diligencia ordinaria; previsible en
ciertas circunstancias, que se puede exigir a cualquier persona
que realiza una operación de intercambio en el mercado, siendo
el fundamento de este criterio, la formación de consumidores
cuidadosos y responsables que se informen y tomen las precau-
ciones adecuadas antes de realizar una decisión de consumo.

En nuestra opinión, consideramos que lo que se buscaba por el

INDECOPI era formar consumidores cuidadosos y responsables,
lo cual trajo como consecuencia que se cuestionara dicha califi-
cación, pues no necesariamente, así es el consumidor prome-
dio. Para algunos la calificación de “consumidor razonable” ex-
cedía los parámetros constitucionales y legales vigentes.

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El jurista Crisólogo Cáceres Valle considera que en nuestro país
no ha existido ni existe este tipo de “consumidor razonable” y se
trata más bien de una aspiración, de un buen deseo que se po-
dría materializar en el futuro cuando concurran al unísono una
serie de factores como:

a. La erradicación absoluta del analfabetismo en el país.

b. La educación como consumidores en las escuelas.
c. La simplificación de la información contenida en el etique-
tado de los productos y en los contratos por adhesión.

Para el mencionado jurista, obviamente nada de eso ocurría en

el año 2001, ni hoy tampoco, sin embargo los órganos resoluti-
vos del INDECOPI imponían la obligación de ser “razonable” bajo
pena de ser excomulgados de la protección que la Constitución
y la Ley dispensa, desconociendo si alguna vez el INDECOPI con-
trató una investigación o realizó un muestreo estadístico serio
para determinar cuál es el porcentaje de consumidores perua-
nos que son “razonables”, o si tuvieron en cuenta que la mayoría
de personas son crédulos, confiados e inexpertos. En su opinión
el concepto de “consumidor razonable” es un ejemplo palmario
del modo en que derecho y realidad pueden divorciarse hasta
niveles extremos.

Posteriormente, por Decreto Legislativo Nº 1045 publicado en el

diario oficial El Peruano el 26 de junio de 2008, se aprobó la Ley
Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor,
norma legal que tuvo directa vinculación con el Tratado de Libre
Comercio (TLC), que en buena cuenta fue un Acuerdo de Pro-
moción Comercial entre Perú y Estados Unidos, y en el artículo
1º de dicha norma legal se modificó el literal a) del artículo 3º de

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la Ley de Protección al Consumidor, que como ya hemos men-
cionado, su Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto
Supremo Nº 039-200-ITINCI, definiendo como consumidor o
usuario a las personas naturales que en la adquisición, uso o
disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un
ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y excep-
cionalmente a los micro empresarios que evidencien una situa-
ción de asimetría informativa con el proveedor, respecto de
aquellos productos o servicios no relacionados con el giro pro-
pio del negocio. En dicho artículo se protege al consumidor que
actúa en el mercado con “diligencia ordinaria”, reemplazando el
término “razonable” por “diligente”.

Siguiendo con la evolución legislativa, por Resolución Ministerial

Nº 477-2009-PCM, del 7 de abril de 2010, el Poder Ejecutivo re-
mitió al Congreso, el Proyecto del Código de Protección y De-
fensa del Consumidor.

Posteriormente, por Ley Nº 29571 se aprobó el Código de Pro-

tección y Defensa del Consumidor, el cual fue publicado en el
diario oficial “El Peruano” el 2 setiembre de 2010 y que se en-
cuentra vigente desde el 2 de octubre de dicho año, común-
mente conocido como Código de Consumo o Código del Consu-
midor, retomándose el concepto de consumidor como “destina-
tario final”. Según las definiciones contenidas en su artículo IV,
se entiende por consumidores o usuarios:

1. Las personas naturales o jurídicas que adquieren utilizan o

disfrutan como destinatarios finales, productos o servicios
materiales e inmateriales en beneficio propio o de su grupo
familiar o social.

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2. Los microempresarios que evidencien una información de
asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos
servicios o productos que no formen parte del giro propio
del negocio.
3. En caso de duda sobre el destino final de determinado pro-
ducto o servicio, se calificará como consumidor a quien lo
adquiere, usa o disfruta.

Finalmente, por el Decreto Legislativo Nº 1308 publicado en el

diario oficial “El Peruano” el 30 de diciembre de 2016 se modificó
el Código de Protección y Defensa del Consumidor, cuyos deta-
lles los veremos en el punto II de la presente Exposición.

Después de la interesante descripción de la evolución de la Nor-

mativa Aplicable, aún se mantiene la discusión si se debe acep-
tar, mantener o aplicar los conceptos de consumidor “razona-
ble” o “diligente”, o si se debe utilizar simplemente el concepto
de “destinatario final”.

II. Últimas modificaciones relevantes del Código de Protec-

ción y Defensa del Consumidor

Con el Decreto Legislativo Nº 1308 publicado en el diario oficial

“El Peruano”, el 30 de diciembre del 2016 y que entró en vigencia
al día siguiente, se introdujeron importantes cambios en diver-
sos artículos del Código de Protección y Defensa del Consumi-
dor, en adelante simplemente el Código, los que se refieren a
los siguientes temas:

1. Sobre la improcedencia de la denuncia cuando el defecto

del producto o servicio ha sido corregido o subsanado.

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2. Sobre la nueva competencia de los órganos resolutivos
de procedimientos sumarísimos.
3. Sobre la eliminación del recurso de revisión.
4. Sobre la no impugnación de las multas coercitivas por in-
cumplimiento de mandatos o incumplimiento de pago de
costos y costas.
5. Sobre la introducción del allanamiento, como eximente
de multa pecuniaria.
6. Sobre la conciliación o la transacción como formas de
conclusión del procedimiento.

Es de singular importancia tener en cuenta los Antecedentes y

como se ha destacado en el punto I precedente, el Código apro-
bado por la Ley Nº 29571, y que entró en vigencia el 31 de di-
ciembre del 2016 el cual fue una compilación, una unificación y
una actualización de las normas de protección al consumidor y
de los principales criterios de la jurisprudencia administrativa y
judicial, consolidando derechos y mecanismos de protección,
tanto en la etapa previa como durante la ejecución, e incluso con
posterioridad a la relación de consumo habiéndose configurado
una innovación, al establecer un procedimiento sumarísimo.

La Ley Nº 30506 de fecha 30 de setiembre del 2016, publicada el

9 de octubre del mismo año y que delegó en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar en materia de reactivación económica y
formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción,
agua y saneamiento y reorganización de Petroperú S.A. estable-
ció que el Poder Ejecutivo podía legislar en materia de reactiva-
ción económica y formalización, teniendo como una de sus fina-
lidades lo señalado en el literal h) del numeral 19 del artículo 2
que le permitía lo siguiente:

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i. Modificar el marco normativo del procedimiento adminis-
trativo general, con el objeto de simplificar, optimizar y
eliminar procedimientos administrativos;
ii. Emitir normas que regulen o faciliten el desarrollo de ac-
tividades económicas, comerciales y prestación de servi-
cios sociales;
iii. Dictar normas generales y específicas para la estandari-
zación de procedimientos administrativos comunes en la
administración pública, con la finalidad de hacer predeci-
bles sus requisitos y plazos; y
iv. Dictar medidas para la optimización de los servicios en las
entidades públicas del Estado, coadyuvando al fortaleci-
miento institucional y la calidad en el servicio al ciuda-
dano.

En base a ello y siguiendo en este tema al doctor Morales Acosta,

el Estado tomó la iniciativa de introducir una serie de normas
que privilegian o incentivan la autocomposición (conciliación o
transacción) o proactividad en resolver las fallas del mercado
(cumplimiento a satisfacción del consumidor) que afecten las re-
laciones de consumo mediante ejecuciones contractuales frus-
tradas o incumplidas; ello en el contexto de simplificar los pro-
cedimientos administrativos sancionadores tramitados ante el
Indecopi.

Todas las modificaciones realizadas al Código han sido aplica-

bles de manera inmediata a los procedimientos en trámite, en
el estado en que se encuentren, precepto que desde luego no
debe afectar los hechos cumplidos o derechos adquiridos
(como, por ejemplo, el respeto a un recurso interpuesto como
el de “revisión” antes de su eliminación).

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Los principales cambios en los aspectos procesales de los pro-
cedimientos administrativos fueron los siguientes:

1. Cumplimiento de la garantía: Causal de improcedencia

de la denuncia.

En este caso específico se ha incluido el inciso F al artículo 108

del Código referido a las Infracciones Administrativas cuyo texto
es el siguiente:

Inciso F.- Si el proveedor subsana o corrige la conducta

constitutiva de infracción administrativa con anterioridad
a la imputación de cargos.

Esta incorporación de un nuevo supuesto de improcedencia de

una denuncia es una novedad que se sustenta en una posición
ecléctica, pues considera que existe infracción desde el mo-
mento que se puso el bien o prestación defectuosa en el mer-
cado, sin embargo, introduce un eximente, que es, el hecho de
subsanar o reparar dicha asignación ineficiente, activando la ga-
rantía, lo cual genera la conclusión del procedimiento sanciona-
dor, declarándose la improcedencia de la denuncia. Es decir, el
producto defectuoso colocado en el mercado sí genera una in-
fracción administrativa, pero su subsanación produce la extin-
ción del procedimiento sancionador, siempre que ello se haya
efectuado antes de la notificación de la imputación de cargos.

2. Las nuevas competencias de los órganos resolutivos de

procedimientos sumarísimos.

La segunda de las novedades introducidas en el Código son las

nuevas competencias otorgadas a los Órganos Resolutivos de

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Procedimientos Sumarísimos (ORPS), y en lo sucesivo las denun-
cias que versen sobre la falta de atención al reclamo y la falta de
entrega del producto que, con independencia de su cuantía, se-
rán de competencia exclusiva de la ORPS correspondiente.

Cuando la falta de entrega del producto sea originada por la im-

prudencia o responsabilidad directa del propio consumidor, se
estaría discutiendo una inejecución del contrato, y no solo la
falta de entrega del bien por parte del proveedor, y por consi-
guiente, es pertinente circunscribir los retrasos de la entrega a
determinados supuestos, en razón a que, si la denuncia del con-
sumidor excede la problemática de la mera entrega, sería perti-
nente que el ORPS remita el expediente a la Comisión encausán-
dose de oficio el procedimiento.

3. La eliminación del recurso de revisión

Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº1308,

los administrados tenían un procedimiento sumarísimo de tres
instancias, la ORPS, la Comisión y la Sala, mientras que el proce-
dimiento ordinario, que se suponía más largo y para temas com-
plejos tenía solo dos instancias, la Comisión y la Sala, y en ese
sentido los administrados que seguían su denuncia en un pro-
cedimiento sumarísimo, en caso de no encontrarse conforme
con la decisión de segunda instancia, tenían la opción de inter-
poner un recurso extraordinario de revisión , a fin de que la Sala
como superior jerárquico revisara si se han dejado de aplicar o
si se han aplicado erróneamente las normas del Código.

Ahora con el cambio introducido los consumidores que inicien

su procedimiento administrativo de protección al consumidor

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ante el ORPS contarán únicamente con dos instancias, siendo la
Comisión la única instancia administrativa.

4. La inimpugnabilidad de las multas colectivas por incum-

plimiento de mandatos y del pago de costas y costos que in-
volucran los siguientes subtemas:

• La imposibilidad de recurrir a una segunda instancia.

Una de las novedades del Código fue la establecida en el artículo

117 el cual imposibilita al denunciado a impugnar en vía admi-
nistrativa la resolución donde se consigne la multa coercitiva por
incumplimiento del mandato, siendo su ejecución de manera in-
mediata. Así también, en el artículo 118 del mismo Código, ar-
tículo que está relacionado con el incumplimiento del pago de
costos y costas tampoco resulta aplicable la impugnación de
multas coercitivas, producto del incumplimiento de los manda-
tos.

• La figura del microempresario.

Habiéndose introducido la figura del microempresario, a él se le

da una distinción con el resto de los proveedores al momento
de imponer una sanción y sobre ello el legislador optó por tra-
tarlo con cierta condescendencia al reducirle la sanción mínima
de tres a una UIT en caso de incumplimiento de la medida co-
rrectiva o cautelar, manteniendo la multa mínima de tres UIT en
los demás casos.

Lo que se aprecia es que se ha establecido una diferenciación

positiva porque los microempresarios indiscutiblemente no se
encuentran en igualdad de circunstancias con las grandes o

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pequeñas empresas, si no que su situación se asemeja más a las
limitaciones económicas e informativas de un consumidor, y tan
es así que si el microempresario es tutelado bajo la noción de
consumidor, con más razón se le deberá proteger como provee-
dor.

5. El Allanamiento

• Como atenuante de la sanción.

Con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1308 se

modificó el artículo 112 del Código del Consumo, el cual insertó
que en los casos que el denunciado se allane o reconozca las
pretensiones se dará por concluido el procedimiento liminar-
mente, pudiendo imponérsele una amonestación siempre que
sea en el momento de los descargos y en caso contrario se le
impondrá una sanción pecuniaria.

En otras palabas, consideramos que es una política legislativa

positiva otorgar incentivos necesarios a los administrados, en
este caso a los proveedores, de poder allanarse, dado que eso
podría conllevar como resultado, que tanto los administrados,
como la Autoridad Administrativa se vean beneficiados al aho-
rrar recursos y costos en la actuación del proceso. Adicional-
mente el artículo 112 toma en consideración que en los casos
de discriminación, o de actos contrarios a la vida y la salud, así
como sustancias peligrosas siempre serán sanciones pecunia-
rias sin embargo cabe la posibilidad de que el allanamiento sea
considerado como un atenuante.

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• Como exoneración de los costos del procedimiento

Si el allanamiento es presentado al momento de los descargos,

se le exonerará al denunciado, es decir, al proveedor del pago
de honorarios del abogado, más no de las costas del procedi-
miento, con lo cual se le exonerará del gasto más oneroso.

Actualmente con la modificación del artículo 112 del Código por

el Decreto Legislativo Nº 1308, en estos casos sí procedería la
exoneración del pago de los honorarios del abogado siempre y
cuando el escrito de allanamiento sea presentado al momento
de los descargos, con la supuesta finalidad de no generarle ma-
yores costos al consumidor de continuar el proceso.

6. La conciliación y la transacción

Es transcendental la incorporación del artículo 107- A al Código,

el mismo que establece las formas de anticipación anticipada y
que son las siguientes:

1. Cuando el denunciante formule desistimiento del

procedimiento o de la pretensión.
2. Cuando las partes lleguen a un acuerdo mediante
conciliación, transacción o cualquier otro acuerdo
que deje constancia que se ha solucionado la con-
troversia, y en ambas situaciones estas deberán
ser puestas en conocimiento de la autoridad admi-
nistrativa antes de la notificación de la resolución
que agota la vía administrativa. En ese sentido,
cualquiera de las partes del procedimiento, en el
estado en el que éste se encuentre, podrán presen-
tar su acuerdo de conciliación o transacción a fin

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de la que la administración dé por concluido el pro-
cedimiento.

III. El derecho al consumidor como disciplina jurídica autó-

noma

Para este tercer tema, hemos tomado como fuente de consulta

la obra del doctor Julio Durand Carrión y para dicho jurista, el
Derecho al Consumidor es una disciplina jurídica autónoma,
que ha ido ganando autonomía en los últimos años. No se trata
simplemente de un reestudio o de una relectura de normas, se
trata de soluciones nuevas derivadas de la economía de mer-
cado y derivadas de la llamada contratación de consumo. Se
trata de una disciplina jurídica que tiene soluciones nuevas que
a veces son incompatibles con el derecho tradicional, y debido
a ello, el Derecho al Consumidor tiene una mejor elaboración,
tiene normas especiales, nuevos principios, nuevos contenidos,
nuevos instrumentos, nuevas instituciones, y es por eso que se
dice que esta disciplina es autónoma, porque por el contenido
de sus normas, tiene una autonomía didáctica y científica.

Sobre la naturaleza jurídica de la disciplina del Derecho al Con-

sumidor y siguiendo al doctor Durand, hay varias teorías, la pri-
mera consiste en que se trata de un Derecho Constitucional ya
que en el caso peruano la referencia al consumidor está consi-
derada en el artículo 65 de la Constitución Política de 1993, y
aunque no habla de derechos si no de intereses, ya el Tribunal
Constitucional a través de la AAI Nº 008-2003 ha establecido que
se trata de un derecho subjetivo que se otorga a la persona, al
ciudadano, y que a su vez impone un deber especial de protec-
ción del Estado. También se habla de un Derecho a la Persona

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por que el consumidor es en esencia una persona humana, que
acude al mercado a satisfacer sus necesidades. También se dice
que es un Derecho Multidisciplinario porque hay varias discipli-
nas que confluyen, que se congregan para la naturaleza jurídica
del derecho al consumidor como por ejemplo el derecho comer-
cial, el derecho administrativo, el derecho civil, el derecho al
mercado entre otros, y también está la teoría de los intereses
difusos, en el sentido que la protección de los intereses del con-
sumidor contiene una dimensión social amplia, y hay un interés
difuso porque toda la sociedad se debe sentir comprometida
cuando hay una afectación a los derechos del consumidor.
Como expresa el profesor Durand, en general el Derecho
al Consumidor es una disciplina jurídica nueva, es un conjunto
global de normas, principios, e instituciones consagrados por el
ordenamiento jurídico para garantizar en el mercado una posi-
ción de equilibrio con los empresarios proveedores, y esto es
muy importante, ya que se ha hecho todo un desarrollo norma-
tivo del consumidor para garantizar un equilibrio entre el pro-
veedor y el consumidor, entendiendo que hay una asimetría in-
formativa, porque es el proveedor quien tiene más información
que el consumidor, y para generar ese equilibrio se ha estable-
cido esta disciplina nueva.

Hay varias perspectivas novedosas en materia del derecho al

consumidor, primero se habla de intereses difusos, luego se ha-
bla de las acciones de amparo porque ya que es un derecho
constitucional, podrían admitirse y tramitarse este tipo de accio-
nes, lo que no es muy común que se haga, pero está ahí el tema
y en cualquier momento podría darse, también está el tema de
la tutela procesal de los consumidores sobre todo a nivel de

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asociaciones. En nuestro país, hay una defensa social organi-
zada a través de las asociaciones de consumidores y también
ello está tomando mucha fuerza en los últimos tiempos. A nivel
internacional también se habla de que los países están en pro-
ceso de estandarización de sus legislaciones sobre el consumi-
dor, siendo un tema que está en la agenda de varios países, y
finalmente se habla de educación y cultura de consumo, porque
un mercado es competitivo en la medida que sus actores, vale
decir los proveedores y los consumidores van creando una cul-
tura de consumo responsable, una cultura de mercado, por
parte de los consumidores, una cultura de aprendizaje de sus
derechos de información en todo caso, y por parte de los pro-
veedores, y en general, una cultura de mercado.

Es pertinente destacar que las Normas del Derecho al Consumi-

dor tienen un régimen especial, primero tienen una función de
tutela, porque se protege a la parte más débil que es el consu-
midor, hay una consideración especial de sujeto consumidor y
son normas imperativas en materia de orden público, que
quiere decir esto, que por ejemplo si en un contrato se pacta
que no existe el prepago, esa norma se tiene por no puesta, por-
que el Código del Consumidor habla que el prepago es un dere-
cho de los consumidores, y en ese sentido es una norma impe-
rativa y no interesa que el contrato diga algo que está en contra
del Código, y si así se establece en el contrato, se tiene por no
puesto, porque las normas del consumidor son imperativas en
materia de orden público.

Actualmente la sociedad está estructurada en tres actores en el

mercado, (1) la autoridad, por un lado, ya sea Indecopi o los or-
ganismos reguladores, (2) los proveedores y (3) los

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consumidores, manteniendo una relación sistémica entre estos
tres actores. Para que haya un mercado competitivo y creciente
necesitamos que cada uno de estos actores actúe conforme a
ley, teniendo en cuenta que el enfoque sistémico del Derecho al
Consumidor implica el enfoque normativo, ya que por un lado
están las disposiciones legales que están en el Código del Con-
sumidor, y por otro, las normas complementarias como la Ley
de Bancos, la Ley de Transporte, la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General, el Código Civil y el Código Procesal Civil, entre
otros, pero también hay una política pública del Estado y tam-
bién hay una institución orgánica, autónoma y especializada,
que en este caso es el Indecopi. Este esquema sistémico, según
establece el profesor Durand, implica que los tres actores se de-
ben conducir de manera coordinada, de manera sistémica, de
manera organizada.

El Código del Consumidor es la principal norma en esta nueva

disciplina jurídica, no solo porque unifica en un solo cuerpo nor-
mativas las diversas disposiciones legales expedidas en materia
de protección al consumidor, sino porque incorpora nuevos
cambios importantes que contribuyan a perfeccionar nuestro
régimen de protección, beneficiando con ello el desenvolvi-
miento y desarrollo del mercado. Hay varias normas comple-
mentarias como son la Ley General de Salud, la Ley General de
Educación, la Ley de Banca y Seguro, el Código Sanitario, la Ley
de Protección de la Economía Familiar, el Código Alimentario, la
Ley del Rotulado de Productos, y la Ley de Transporte, entre
otros, leyes que si bien es cierto son leyes sectoriales de carácter
administrativo, están vinculadas al Código del Consumidor por-
que tienen alguna disposición que establece algunas reglas en

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 Be Lawyer
materia del mercado. A manera de ejemplo, la ley de Banca y
Seguros sobre cláusulas abusivas, sobre temas de intereses, so-
bre temas de información a los clientes financieros, y la Ley de
Educación, sobre el pago que hacen los padres de familia por
matrículas, pensiones y por los certificados de estudios, entre
otras.

Las normas que hemos mencionado son sectoriales, pero están

vinculadas al tema del consumidor y por lo tanto hacen parte de
lo que se llama el eje sistémico de defensa del consumidor, con-
juntamente con el Código del Consumidor, y éste no solamente
es un cuerpo normativo sino que a su vez ha incorporado varios
cambios importantes que se han producido en materia de juris-
prudencia, a través de las resoluciones que ha dado el Tribunal
Constitucional en los años anteriores y eso implica que este Có-
digo en la medida que sea respetado y cumplido, contribuye a
su desenvolvimiento y al desarrollo del mercado.

Siguiendo a Durand, el enfoque sistémico implica la llamada asi-

metría informativa, que es la información que tiene el provee-
dor, y que la traslada al consumidor, trasmitiéndole solamente
una parte de la información, es decir que no le da toda la infor-
mación, eso convierte al consumidor en un contratante débil o
en un consumidor débil, porque en el mundo de la contratación
masiva hay un déficit de negociación, un déficit de reflexión y un
déficit de información, lo cual coloca al consumidor en una po-
sición de debilidad, porque no sabe aquello que está contra-
tando, no sabe aquello que está comprando y por ello en la doc-
trina se le conoce como el contratante débil, porque el consumi-
dor no tiene el poder suficiente para establecer el esquema con-
tractual, ya que tiene un déficit de información que lo coloca en

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Be Lawyer
una situación de desventaja frente a la otra parte, lo cual es im-
portante, sobre todo en la contratación masiva. En general en
los contratos de consumo, el consumidor está en una posición
de desventaja frente al proveedor, entonces es una posición de
contratación desequilibrada, porque el proveedor tiene más in-
formación y el consumidor tiene menos información, y eso es
fundamentalmente asimetría informativa, y eso convierte al
consumidor en un contratante débil.

Esa posición de contratante débil la ha señalado el maestro De

la Puente y Lavalle, cuando él decía que había una especie de
complejo de inferioridad en el consumidor frente al empresario
que predispone previamente las cláusulas de contratación, y el
sistema del consumidor que implica, que con una buena infor-
mación o la información relevante de los bienes y servicios que
se ofrecen en el mercado podemos tomar decisiones idóneas,
adecuadas, oportunas, informadas y eficientes. La buena infor-
mación garantiza una buena decisión de consumo.

Otro elemento importante en el esquema básico del Derecho al

Consumidor es la famosa relación de consumo, que implica tres
elementos, el proveedor, el consumidor, y el buen servicio tran-
sado, pero la relación de consumo no es solamente una relación
contractual sino es una relación de correspondencia, de respon-
sabilidad que tiene el proveedor frente al consumidor en el mer-
cado, porque puede darse el caso que no haya contrato pero
que haya una relación de consumo.

Estamos hablando por ejemplo de una persona que va a com-

prar a una tienda, degusta un producto, prueba un paté, una
galleta, un atún algo que le ofrecen y se intoxica y por ello puede
denunciar a la tienda, y si bien es cierto que no ha comprado

30
 Be Lawyer
nada, era un consumidor potencial porque había entrado a la
tienda a comprar y se ha intoxicado con esta galleta o con el
atún que le han dado para degustación, por lo tanto, ahí la em-
presa tiene que responder, tiene responsabilidad frente a este
consumidor porque es un consumidor potencial, de manera
que la relación de consumo no significa que necesariamente hay
un contrato, sino es una relación de correspondencia del pro-
veedor frente al mercado.

Otro ejemplo, es la de un garante que es una persona que res-

palda a otra en un contrato bancario y si el principal, es decir, el
prestatario no paga, entonces el garante lo sustituye y si el
Banco hace un método de cobranza abusivo con éste, puede re-
clamar, a pesar que no es el contratista quien ha contratado di-
rectamente con el Banco, él no es el prestatario pero es el ga-
rante, entonces puede reclamar, entonces la relación de con-
sumo implica no solamente que hay un contrato sino una serie
de relaciones que vinculan al proveedor con una persona, con
el consumidor y eventualmente hay que responder si es que se
ha violado la norma.

Lo que recibe el consumidor en el mercado es información e

idoneidad y siguiendo al jurista Durand, son dos caras de la
misma moneda, la información debe ser adecuada, oportuna,
eficiente, completa integral y ello determina que el consumidor
pueda tomar una buena decisión de consumo, y se entiende por
idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor es-
pera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hu-
biere ofrecido, la publicidad e información transmitida, las con-
diciones y circunstancias de la transacción, las características y

31
Be Lawyer
naturaleza del producto o servicio, el precio entre factores, aten-
diendo a las circunstancias del caso.

La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del

producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad
para la cual ha sido puesto en el mercado. Al respecto debe te-
nerse en cuenta que las autorizaciones por parte de los organis-
mos del Estado para la fabricación de un producto o la presta-
ción de un servicio, en los casos que sea necesario, no exime de
responsabilidad al proveedor frente al consumidor.

El proveedor responde por la idoneidad y calidad de los produc-

tos y servicios ofrecidos, por la autenticidad de las marcas y le-
yendas que exhiben sus productos o del signo que respalda al
prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la pu-
blicidad comercial de las productos y servicios, y estos, así como
por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase,
en lo que corresponda.

En materia de idoneidad están las famosas garantías que esta-

blece la ley que son las características, condiciones o términos
con las que cuenta el producto o servicio, la garantía legal, la
garantía explicita y la garantía implícita. La garantía legal es
aquella que establece la ley o sea aquella norma legal que dis-
pone de una determinada característica de un bien o un servi-
cio, esa es una norma que tiene que cumplirse, es una garantía
legal, que debe cumplirse y que no se puede pactar en contrario,
no pudiendo ser desplazada por una garantía explicita ni por
una garantía implícita.

Por su parte la garantía explicita es la que ofrece el proveedor

en el etiquetado del producto, en la publicidad, en el compro-

32
 Be Lawyer
bante de pago o cualquier otro medio por el que se prueba es-
pecíficamente lo ofrecido al consumidor. Por ejemplo sobre un
televisor diríamos, se ofrece seis meses de garantía o un refri-
gerador, un año de garantía y esa garantía es la explicita, la que
el proveedor da, y la garantía implícita es aquella que no se dice
nada, que no está expresada en ningún documento pero se su-
pone que tiene el producto o el servicio, siendo la garantía im-
plícita aquella que tiene que ver con la naturaleza del producto
o el servicio que no tiene que decirse, se supone que viene con
esa garantía, si uno compra un auto nuevo, es implícito que las
llantas tienen que ser nuevas no puede ser una llanta que no
esté en buen estado, se supone eso ya es implícito en los autos
utilitarios por ejemplo los japoneses de motor pequeño, gene-
ralmente para taxi, ellos vienen con su llave de ruedas y llantas
de repuestos, es una garantía implícita, hay que diferenciar
cuando es una garantía legal como aquella que está obligado a
cumplirse por mandato de la ley, la garantía explicita que expre-
samente la señala el proveedor, y la garantía implícita, que es
aquella que tiene que ver con la naturaleza del producto o del
servicio.

En materia de derecho del consumidor, el derecho a la idonei-

dad implica calidad, garantía, información todo lo que tiene que
ver con los mensajes publicitarios, con las ofertas, con la publi-
cidad con el derecho a la educación, a la igualdad de trato, a la
no discriminación, el trato digno, el derecho a la intimidad, al
honor a la buena reputación. En cuanto al derecho a la protec-
ción de los intereses económicos, este tiene que ver con las cen-
trales de riesgo, tiene que ver con la tarjeta de crédito, los pre-
pagos que tienen que ver con los pagos de los créditos, las

33
Be Lawyer
cobranzas etc., el derecho a la salud, el derecho a la seguridad,
y el derecho a ser representado en la reparación de los daños.
Hay una serie de derechos básicos que en materia del consumi-
dor siempre son trastocados en el mercado, y que obviamente
la persona tiene que reclamar frente a cualquier infracción.

Últimamente se habla de tres ejes fundamentales o tres fuentes

de trabajo en la política de Estado en materia de protección al
consumidor, incluso han sido señaladas por el propio Indecopi,
(1) la prevención y fiscalización de las infracciones, a las normas
de protección al consumidor que es un trabajo que se hace a
través de la Gerencia de Supervisión Fiscalización de Indecopi,
(2) la resolución de conflictos, que tiene que ver ya con los con-
flictos de consumo a través de la Comisiones de Protección al
Consumidor en todo el país y también los llamados organismos
sumarísimos y (3) la Rectoría del Sistema Nacional Integrado de
Protección al Consumidor que es una mesa de trabajo en la fa-
mosa autoría nacional de protección al consumidor que la pre-
side Indecopi y que articula a varios actores y en ella están los
representantes de los gremios empresariales, de la Defensoría
del Pueblo y de las asociaciones del consumidor.

Respecto a los retos y desafíos que se plantean para el futuro,

consideramos que se debe hablar de consumidor de “buena fe”,
en vez de “consumidor razonable”, el cual está muy ligado al
consumidor diligente, aquel que habla en función de lo que lee,
se informa y eso no tiene que ver mucho con la gente que sepa
leer y que pasa cuando el consumidor no sabe leer ya que hay
muchos analfabetos en el país, es un problema, entonces en
vez de hablar al consumidor razonable que es una categoría
conceptual de la década de los 90.

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 Be Lawyer
Hoy día se habla de consumidor de buena fe, porque la buena
fe es trasversal a todo el sistema jurídico y todas las personas
acudimos al mercado con buena fe, hay que establecer disposi-
ciones o al libro de reclamaciones también, la gente no usa el
libro tiene que ver mucho con la cultura de consumo, publicidad
engañosa, mucha publicidad abusiva que se ve en el mercado,
hay prácticas de abuso, hay cláusulas vejatorias , cláusulas abu-
sivas en la contratación de consumo, porque la contratación de
consumo, las cláusulas generales de contratación que son apro-
badas por autoridad administrativa solamente se dan en mate-
ria bancaria y financiera donde la SBS revisa las cláusulas hace
una especie de Check list de revisión, supervisión de estas cláu-
sulas y también los organismos reguladores, los contratos de
suministros de servicios públicos, vale decir agua, luz, teléfono,
gas.

Sin embargo hay otros sectores de la actividad económica

donde la contratación es masiva y no existen ninguna entidad
que supervise esas cláusulas que están, por ejemplo en los con-
tratos inmobiliarios, en los contratos de transporte terrestres,
en los contratos educativos, allí tenemos un grueso sector de la
actividad económica donde hay muchas cláusulas de contrata-
ción de consumo eventualmente hay cláusulas abusivas que es-
tán en algunos contratos, y no se supervisan porque no hay nin-
guna entidad que lo haga y que por eso generan varias denun-
cias en Indecopi y la cobertura de protección del consumidor
que es en todo el país. Sabemos que Indecopi hasta el año 2012
solo estaba en 8 ciudades del país, y a partir del 2012 ya tiene
presencia en todas las 24 regiones del Perú.

35
Be Lawyer
La pregunta final, está relacionada con la multa que se impone
para que los proveedores corrijan su conducta. Consideramos
que bastaría que se multe para que los proveedores corrijan su
comportamiento en el mercado, ya que ello depende si es ejem-
plificadora o no la sanción, pero lo que tienen que hacerse para
que haya un mercado más competitivo, un mercado creciente,
un mercado donde se respete los derechos en la cultura distinta
de consumo, es promover una cultura de consumo responsable
en todos los factores del mercado, empresarios, consumidores,
asociaciones, y el propio Estado, y también promover un buen
gobierno corporativo de cara al mercado, no solamente pen-
sando en la rentabilidad del negocio sino también en respetar
las reglas del mercado y promover la responsabilidad social em-
presarial, entendiendo que la primera responsabilidad social
empresarial es dar calidad de los bienes y servicios que se ofre-
cen al mercado.

La temática del Derecho al Consumidor es muy interesante, y

sin duda hay muchos temas directamente vinculados por tratar,
pero hemos querido hacer una sucinta introducción acerca de
la evolución normativa, sobre las modificaciones relevantes del
Código de Protección y Defensa del Consumidor y acerca del De-
recho al Consumidor como disciplina jurídica autónoma.

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 Be Lawyer

IDEAS INTRODUCTORIAS SOBRE EL DERECHO

DEL CONSUMIDOR
INTRODUCTORY IDEAS ON CONSUMER LAW

AUTOR

VICENTE BRAYAN VILLALOBOS VILLALOBOS

Bachiller por la facultad de derecho de la Universidad de San Mar-

tín de Porres. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Civil de
la misma institución universitaria, y del círculo estudiantil Lex Patria
– C. Jurídico. Ex practicante preprofesional de la Zona Registral N°
IX – Sede Lima y ex practicante profesional de la Comisión de Dum-
ping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arance-
larias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Correo: vicente-
villalobos2196@gmail.com ORCID ID: https://orcid.org/0000-0003-
2384-9771.

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 Be Lawyer

IDEAS INTRODUCTORIAS SOBRE

EL DERECHO DEL CONSUMIDOR
INTRODUCTORY IDEAS ON CONSUMER LAW

Vicente Brayan Villalobos Villalobos

SUMARIO: I. Objeto del presente estudio. II. Origen y evolución

de la política estatal de protección al consumidor. III. Definición
y justificación jurídica del derecho del consumidor. IV. Concepto
de consumidor o usuario. V. Concepto de proveedor y su fun-
ción en una economía social de mercado. VI. Concepto, estruc-
tura y características de la relación de consumo. VII. Funciones
del derecho del consumidor. VIII. Recapitulación. IX. Fuentes bi-
bliográficas. X. Jurisprudencia.

I. Objeto del presente estudio

La noción jurídica de consumidor es de reciente data en compa-

ración con institutos jurídicos de raigambre histórica como los
elaborados por el derecho civil patrimonial, el derecho comer-
cial, el derecho mercantil, entre otras ramas dedicadas a regular
la acción humana motivada por un fin lucrativo; sin embargo,
bien vistas las cosas, el ser humano siempre ha buscado

39
Be Lawyer
obtener bienes materiales e inmateriales que satisfagan sus ne-
cesidades. Como toda materia del derecho que se fundamenta
a partir de la observación de la realidad de la persona y su de-
senvolvimiento en la sociedad, el derecho del consumidor,
desde el punto de vista positivo, aparece como un sistema jurí-
dico autónomo e interdisciplinario, estructurado normativa-
mente por el Estado a partir de datos empíricos y pragmáticos
preexistentes al poder público, a fin de proteger los intereses de
las personas que actúan como agentes del mercado. De esta
manera, la significación de “consumidor” no denota un sujeto
individual que reclama la abstención estatal y la intangibilidad
absoluta de su esfera de libertad, sino más bien tiene un signifi-
cado impersonal derivado la dimensión social del ser humano,
y que, por tanto, exige del Estado una intervención eficaz para
la tutela de estos intereses colectivos ante la nueva realidad so-
cioeconómica que coloca al consumidor en una situación desfa-
vorecida o relegada en el mercado.

En suma, por “consumidor” se ha de entender una entidad co-

lectiva, no personificada, sustentada por un interés de relevan-
cia pública y que por lo mismo su tutela ya no puede quedar
reservada al derecho común, construida sobre la base de la au-
tonomía de la voluntad y la libertad individual de la persona,
sino antes bien resulta imperioso la intervención de los poderes
estatales para que en el ejercicio de sus respectivas atribuciones
y competencias implementen un sistema de protección jurídico.

El función ejecutiva del Estado permitirá diseñar, implementar y

ejecutar políticas públicas que corrijan las asimetrías que afec-
tan a los consumidores en el mercado, así como crear procedi-
mientos administrativos sancionadores ante infracciones a la

40
 Be Lawyer
normativa de protección al consumidor; la función legislativa se
abocará a estructurar una legislación especial que reconozca
derechos, imponga deberes y otorgue garantías eficaces para la
defensa de los consumidores; y la función judicial se encargará
de interpretar y aplicar la ley de protección al consumidor al
caso concreto, considerando el desequilibrio natural entre el
consumidor y los proveedores que concurren en el mercado.

El estudio de esta materia exige, por tanto, un enfoque que

parta por la consideración de que se está ante una rama jurídica
fundamentada en las ciencias sociales, los cuales justificaron la
autonomía epistémica con la que actualmente cuenta dentro
del ordenamiento jurídico estatal. Con este propósito, el pre-
sente trabajo tiene por objeto exponer esas razones extrajurídi-
cas que impulsaron la estructuración de lo que ahora denomi-
namos sistema de protección del consumidor; por ello, en el pri-
mer apartado describiré las causas socioeconómicas del dere-
cho del consumidor como política pública. A partir del segundo
apartado nos adentraremos en este fragmento jurídico ensa-
yando una definición de derecho del consumidor, así como de
los vocablos “consumidor o usuario” y “proveedor”, cuya inter-
acción en el mercado crea la denominada “relación de con-
sumo”, de rasgos particulares que la distinguen de otras espe-
cies del género “relación jurídica”. Por último, desarrollaré las
funciones que este sistema normativo cumple en la realidad, lo
que implica identificar los objetivos trazados por el Estado
frente a las cuestiones surgidas en nuestro sistema económico
basado en el libre mercado. No obstante, cabe precisar que este
trabajo monográfico no pretende agotar esta materia, sino solo
exponer las ideas que considero introductorias para un estudio

41
Be Lawyer
profundo de sus instituciones jurídicas y la resolución de con-
troversias en las que se discuta la afectación de los derechos del
consumidor.

II. Origen y evolución de la política pública de protección

al consumidor

Un sistema económico basado en el mercado es una estructura

en la que convergen la oferta y la demanda para establecer los
precios en el intercambio de bienes y la prestación de servicios,
ambos destinados a satisfacer necesidades materiales de las
personas que participan en un determinado mercado como
consumidores. Como se advierte, esta definición sintética del
mercado nos informa que este fenómeno no es propio de nues-
tros tiempos, es decir, no es un fenómeno de reciente data, sino
todo lo contrario, es posible rastrear en épocas antiguas moda-
lidades incipientes de intercambio de bienes y servicios. Sin em-
bargo, lo mismo no puede afirmarse sobre las relaciones de
consumo, en el significado contemporáneo del término, ni de su
respectiva protección jurídica. Si esto es así, ¿cuál es la definición
de la categoría “relación de consumo” que mejor exprese sus
rasgos distintivos respecto de las transacciones comunes regu-
ladas por el derecho civil? ¿Por qué los Estados implementaron
un sistema jurídico de protección al consumidor recién en la
edad moderna? ¿Qué implicancias tiene este marco normativo
especial en el ordenamiento jurídico de un determinado Estado?
Las respuestas a estas interrogantes son extraíbles de algunos
datos históricos.

Al respecto, no es necesario regresar a las primeras civilizacio-

nes y estudiar las actividades económicas que sustentaron la su-
pervivencia de los pueblos. Para estos efectos basta con

42
 Be Lawyer
identificar en el curso de la historia los acontecimientos que pro-
piciaron un cambio en las estructuras socioeconómicas a nivel
internacional y puedan ser calificados como las causas justifi-
cantes de la implementación de un sistema jurídico cuyo objeto
sea proteger los intereses de los llamados consumidores. En ese
sentido, un antecedente remoto del derecho del consumidor se
encuentra en el derecho romano, específicamente en el Digesto
de Justiniano, el cual prescribía que quien vendía ganado en-
fermo o madero defectuoso, engañando al comprador, debía
responder por todos los perjuicios ocasionados por dicha com-
pra. Asimismo, otro antecedente remoto lo encontramos en el
medioevo temprano, concretamente en la Suma Teológica de
Santo Tomás de Aquino, en la cual se muestran discusiones
acerca de si una venta se hace ilícita por defectos en la cosa ven-
dida y si el vendedor está obligado a informar la existencia de
dichos vicios, cuestiones que, bien vistas, pueden considerarse
como las raíces de la institución jurídica del derecho de obliga-
ciones denominada “saneamiento por vicios ocultos”. (Araujo
Morales, 2000, Revista Jurídica de Cajamarca).

Sin embargo, reitero, para identificar la génesis de la protección

de los consumidores, caracterizado por ser una política de los
actuales Estados constitucionales, es menester identificar en la
línea del tiempo sucesos de gran impacto internacional en el
ámbito socioeconómico, capaces de mover estructuras desde
sus cimientos. Un primer evento de la historia de la humanidad
que ocasionó profundas reformas en los sistemas económicos
y las estructuras sociales e impulsó el desarrollo tecnológico, es
la revolución industrial producida en la segunda mitad del siglo
XVIII en el Reino de Gran Bretaña. En esta época se dio, entre

43
Be Lawyer
otros fenómenos, la transformación de los procesos de produc-
ción de bienes, cuya principal fuente hasta entonces era la mano
de obra del hombre. Así, con la invención de la máquina a vapor
y otras nuevas tecnologías, la fuerza humana fue sustituida y
desplazada con el propósito de aumentar los niveles de rendi-
miento del capital, optimizar la explotación de los recursos y
acrecentar la oferta de productos y servicios, reduciendo simul-
táneamente los costos de tiempo y dinero a cargo de los propie-
tarios de los medios de producción. En este contexto se dan las
primeras bases, ciertamente incipientes, para lo que sería pos-
teriormente la “sociedad de consumo”.

La sociedad de consumo fue gestándose principalmente en las

naciones cuyas instituciones públicas y privadas practicaron e
implantaron el capitalismo como sistema económico y el libera-
lismo como sistema político. En estas circunstancias, el mercado
se diversificó a niveles exponenciales y las dinámicas de las
transacciones se volvieron cada vez más ágiles, complejas y uni-
formes. No obstante, la consolidación de este tipo de sociedad
tuvo lugar en la etapa de reconstrucción de posguerra de la II
Guerra Mundial. López Montoya (2009) describe este estadio de
la siguiente manera:

Los mercados experimentaron en esa etapa una fuerte y

creciente demanda de bienes y servicios. Los consumidores
que se vieron privados de bienes materiales, por efecto de
dos guerras mundiales y una depresión económica sin par
en los años treinta, estaban más que satisfechos de com-
prar cuanto les ofrecían las empresas. Rara vez exigían alta
calidad. Cualquier casa, cualquier automóvil eran infinita-
mente mejor que nada. No se producía pensando en las

44
 Be Lawyer
necesidades o seguridad del consumidor, en realidad se
producía pensando en el consumidor porque de todas for-
mas se vendía todo lo que se producía. (p.3) (Énfasis aña-
dido)

La complejidad de los distintos sectores del mercado pronto vol-

vió obsoleto a los principios y valores subyacentes en el derecho
común, fundado en las doctrinas liberales que inspiraron la Re-
volución Francesa de 1789 y dieron origen al Code Napoleón, el
cual regulaba el intercambio económico sobre la base de la li-
bertad contractual y los elementos elucubrados por la teoría clá-
sica del contrato. En efecto, la codificación decimonónica en los
países influenciados por el derecho romano-germánico se ela-
boró sobre la consigna de que las partes contratantes estaban
en igualdad de condiciones materiales al momento de vincu-
larse jurídicamente, por lo que el derecho común no debía más
que garantizar la no injerencia en la autonomía de la voluntad
privada, salvo para hacer valer la palabra empeñada en la for-
mación del contrato frente a situaciones patológicas (pacta sunt
servanda).

Sin embargo, en la sociedad de consumo, en la que la produc-

ción de bienes y prestación de servicios se llevan a cabo a escala
masiva, y en la que se realizan técnicas de marketing y publici-
dad dirigidas a captar la atención del consumidor e influenciar
en la conducta de las personas a fin de que estas tomen ciertas
decisiones de consumo en beneficio de los proveedores, la con-
tratación sobrepasó la estructura teórica del derecho contrac-
tual clásico, generando de esta manera que las categorías con-
tractuales aplicadas hasta entonces no regulen los nuevos fenó-
menos económicos, cuya nota característica revela la estanda-

45
Be Lawyer
rización de las cláusulas contractuales, lo que supuso la supre-
sión de la capacidad de configuración interna de los consumido-
res en la celebración de los contratos en masa. Sobre esta ma-
nifestación económica, Bullard Gonzáles (1989) anota que:

Cuando trasladamos este panorama [económico] al

campo de lo jurídico, nos encontramos con la llamada
"contratación en masa". Este fenómeno reviste una com-
plejidad sin par en la historia del Derecho. Nuevas técni-
cas de generación de relaciones jurídicas aparecen como
correlato ineludible del desarrollo del capitalismo, en es-
pecial del monopólico u oligopólico. A productos y servicios
estandarizados se exige a su vez consumidores estandariza-
dos. El efecto es relaciones jurídicas hechas en serie. Las sin-
cronizadas maquinarias de la cadena de ensamblaje son
reemplazadas por el formato pre redactado. La voluntad
del consumidor ha sido sacrificada, como lo fue la habili-
dad del artesano, en aras del progreso. (p. 47) (Énfasis
añadido)

La nueva realidad social exigió, en consecuencia, un cambio de

paradigma en el derecho y en la forma de entender, explicar y
regular los fenómenos económicos. “La circulación masiva de
bienes y servicios hicieron de la contratación una actividad coti-
diana, que exigía rapidez y donde la oferta era lanzada simultá-
neamente a un número indeterminado de posibles contratan-
tes” (2009, p. 3), nos comenta López Montoya. De esta observa-
ción socioeconómica emerge el concepto de “consumidor”
como sujeto –impersonal– contratante de productos y servicios
en un mercado diversificado y altamente competitivo debido a
sus agentes concurrentes, cuyo vínculo jurídico entablado con

46
 Be Lawyer
los proveedores adquieren elementos particulares que justifi-
can la necesidad de implementar un sistema jurídico de protec-
ción especial, elaborada sobre la base de los elementos que
componen la categoría de “relación de consumo”.

En esta misma línea de argumento histórico se encuentran

Baldo Kresalja y Cesar Ochoa (2016), quienes explican que la
ocurrencia de fenómenos económicos y sociales en la segunda
mitad del siglo XIX, tales como la aparición de grandes corpora-
ciones con posición de dominio y el consumo de masas, así
como la transformación del sector de distribución comercial, el
alejamiento del fabricante, la progresiva internacionalización de
la inversión privada y las nuevas técnicas de marketing y publi-
cidad, especializaron el intercambio de productos y la presta-
ción de servicios, dificultando la capacidad de elección de los
consumidores, principalmente por insuficiencia informativa y
educativa, con lo cual la “soberanía del consumidor” pasó a ser
un enunciado con poco sustento en la realidad y solo con una
función meramente retórica. (p. 48)

La categoría del consumidor como sector de la población dife-

renciada por tales particularidades identificadas en las dinámi-
cas del mercado, alcanza relevancia pública internacional
cuando el 15 de marzo de 1962 el ex presidente de los Estados
Unidos, John F. Kennedy, enfatizó en su mensaje especial diri-
gido al Congreso de los Estados Unidos, el rol de los consumido-
res en el desarrollo económico y cómo estos han sido afectados
por casi toda decisión económica, pública y privada, motivo por
el cual era menester la actuación del Estado a fin de proteger
ese interés común, máxime si “todos somos, por definición, con-
sumidores”; por consiguiente, “el Estado tiene la especial

47
Be Lawyer
obligación de estar alerta en lo que se refiere a las necesidades
de los consumidores y de hacer progresar sus intereses”. El tri-
gésimo quinto presidente de los Estados Unidos pronunció ade-
más de las acciones legislativas y administrativas necesarias,
que el Gobierno Federal debía asumir la responsabilidad frente
a los consumidores, otorgando y garantizando los derechos a la
seguridad, a la información, a elegir y a ser oídos (UNCTAD,
2017, p. 14)

Es así como a partir de los años sesenta los Estados empiezan a

diseñar e implementar un sistema jurídico de protección de los
consumidores al ser considerados agentes económicos trascen-
dentales para el desarrollo de las naciones. No obstante, debido
a la construcción del derecho internacional público y el afina-
miento de las relaciones diplomáticas en materia de coopera-
ción económica, el Consejo Económico y Social de la Organiza-
ción de Naciones Unidas (ONU) solicitó al secretario general que
elaborara un proyecto de lineamientos genéricos en materia de
protección de derechos de los consumidores a la que los Esta-
dos parte debían adecuar su derecho interno, principalmente
aquellos países en vías de desarrollo. Este proyecto fue apro-
bado, con la influencia de la Organización Internacional de Unio-
nes de Consumidores en la etapa de negociaciones, por la
Asamblea General de la ONU mediante Resolución 39/248 del
09 de abril de 1985. A partir de esta Resolución los Estados
miembro introdujeron en sus políticas generales un sistema de
protección de los consumidores sobre la base de tales directri-
ces y en atención a sus idiosincrasias. En definitiva, los acuerdos
internacionales motivaron la protección de los intereses de los
consumidores en distintas Constituciones latinoamericanas.

48
 Be Lawyer
En el Perú, el reconocimiento positivo de la protección al consu-
midor como una política general del Estado se inicia con la Cons-
titución de 1979. La Asamblea Constituyente de esta Carta Fun-
damental estatuyo el siguiente precepto:

Artículo 110: El régimen económico de la República se

fundamenta en principios de justicia social orientados a
la dignificación del trabajo como fuente principal de ri-
queza y como medio de realización de la persona hu-
mana. El Estado promueve el desarrollo económico y so-
cial mediante el incremento de la producción y de la pro-
ductividad, la racional utilización de los recursos, el pleno
empleo y la distribución equitativa del ingreso. Con igual
finalidad, fomenta los diversos sectores de la producción
y defiende el interés de los consumidores.

Sin embargo, este precepto constitucional no tuvo correlato en

la realidad debido a los efectos de las políticas intervencionistas
ejecutadas por el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Arma-
das (1968-1980). Es así que el Congreso Constituyente de nues-
tra vigente Carta Fundamental consagró en su artículo 65 la obli-
gación estatal de protección al consumidor como una política a
implementarse en el nuevo régimen de economía social de mer-
cado, que buscaba remediar las consecuencias del intervencio-
nismo predecesor. A la letra este artículo prescribe lo siguiente:

Artículo 65.- Protección del consumidor

El Estado defiende el interés de los consumidores y usua-

rios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información
sobre los bienes y servicios que se encuentran a su

49
Be Lawyer
disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular,
por la salud y la seguridad de la población.

Chanamé Orbe (2015) comenta que esta disposición normativa

es el resultado de los avances teóricos de la economía, a partir
de la observación de los sucesos históricos antes apuntados, los
cuales permitieron advertir que la cadena de producción no co-
menzaba con el producto, sino con el comprador, esto es con la
demanda y no con la oferta, lo que fue definitivo para que el
consumidor adquiera protagonismo al ser el agente generador
de riqueza y, por ende, determinante en el éxito o fracaso de las
políticas económicas (p. 621). Aunado a ello, Kresalja y Ochoa
(2016) consideran que este artículo positiviza constitucional-
mente la protección del consumidor como un principio general
del régimen económico peruano, cuyo mandato vincula al Poder
Ejecutivo al quedar obligada a diseñar e implementar una polí-
tica general de defensa del consumidor, ejecutar medidas admi-
nistrativas que salvaguarden el orden público económico y for-
mular procedimientos administrativos que propicien la eficien-
cia del mercado y tutelen los intereses legítimos del consumi-
dor; al Poder Judicial, por cuanto los órganos jurisdiccionales de-
ben interpretar y aplicar el derecho a la luz de este principio de
base iusfundamental; y al Poder Legislativo, a fin de crear una
legislación que reconozca los derechos, deberes y garantías de
los consumidores, y establezca las obligaciones que los provee-
dores deberán cumplir en el ejercicio de sus actividades econó-
micas (pp. 48-49).

Por su parte, Gutiérrez Camacho (2010) es más explícito en

cuanto a la interpretación humanista de este precepto. Afirma
con contundencia que el artículo 65 de la Constitución

50
 Be Lawyer
constituye la norma rectora del sistema económico peruano,
porque es a partir de la persona y del respeto de su dignidad
que debe estructurarse todo el sistema jurídico que regula los
distintos sectores de la economía (p. 28). De este modo, el desa-
rrollo de la economía social de mercado no debe prescindir de
la persona, pues es esta realidad la que justifica la creación del
ordenamiento jurídico y las instituciones públicas y privadas:

El hecho de que la persona esté en el mercado no quiere

decir que pierda su dignidad, no quiere decir que se con-
vierta en un número, no quiere decir que forme parte solo
de las estadísticas. En el mercado, el consumidor sigue
siendo una persona y, por lo tanto, tiene derecho a la tutela
de su dignidad (…) Para darle contenido a ese texto [ar-
tículo 58 de la Constitución.- economía social de mer-
cado], tiene que repararse precisamente en el artículo
65°, porque todas las categorías y figuras que existen,
tanto en el régimen referido a los derechos o libertades
económicas como en toda la normatividad infra constitu-
cional, son creaciones, son invenciones hechas por el
hombre: la libertad de contratación, la libertad de em-
presa, la iniciativa privada, la libre competencia; todas son
invenciones, no son productos de la naturaleza. Lo único
que no hemos inventado es a la persona, pero todo el
resto lo hemos inventado. (Énfasis agregado) (Gutiérrez
Camacho, 2010, p. 28.)

Ahora bien, antes de la vigencia de la Constitución de 1993, se

promulgó el 07 de noviembre de 1991 el Decreto Legislativo 716,
Ley de Protección al Consumidor, en el marco del proceso de
liberación de los mercados y la privatización de diversas

51
Be Lawyer
actividades económicas que a la fecha estaban bajo la compe-
tencia administrativa del Estado. Asimismo, el 06 de noviembre
de 1992, en medio de la crisis política suscitada por el golpe de
Estado del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori llevada a
cabo el 05 de abril del mismo año, fecha en la que disuelve el
Congreso, se promulga el Decreto Ley 25868, que crea el Insti-
tuto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual (Indecopi), la cual inicialmente fue un
organismo dependiente del extinto Ministerio de Industria, Tu-
rismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internaciona-
les, para luego ser adscrita –en el marco de la modernización de
la gestión pública– a la Presidencia de Consejo de Ministros
(PCM) como un organismo púbico autónomo especializado.

Entre otras de sus funciones, el Indecopi es instituida como la

Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, encargada
de tramitar las denuncias de los consumidores por infracción a
la normativa de esta materia mediante el respectivo procedi-
miento administrativo sancionador. Para tales efectos, el Inde-
copi actúa en el mercado con un rol preventivo y represivo de la
competencia desleal y las conductas anticompetitivas, y fiscaliza
el cumplimiento de los deberes de los proveedores sobre la ido-
neidad de los productos y servicios ofertados en el mercado, y
el acceso a la información por los consumidores sobre sus ca-
racterísticas y los términos de contratación estandarizada; todo
esto con el propósito de optimizar la cognoscibilidad del consu-
midor y este en aptitud de tomar mejores decisiones de con-
sumo.

Así, el Indecopi, a través de sus distintas oficinas, salas y comi-

siones, ejerce competencia reglamentaria, de supervisión,

52
 Be Lawyer
fiscalización y sanción con la finalidad de corregir las fallas que
el mercado por sí solo no puede superar debido a factores so-
cioculturales. Los fenómenos socioeconómicos acontecidos en
la historia de la humanidad evidencian la necesidad de la inter-
vención del Estado en el mercado; no obstante, en este punto
debo clarificar la consigna: no se trata ya de una intervención
estatal para controlar los precios, planificar y dirigir el mercado,
sino más bien de regular para el mercado. De esta manera, el In-
decopi es la autoridad competente para velar por la leal y libre
competencia, reprimir prácticas anticompetitivas que distorsio-
nen las dinámicas espontáneas del mercado, brindar protección
e incentivos para la creación artística e intelectual, el desarrollo
de la inventiva y la explotación de los signos distintivos me-
diante el derecho de exclusividad, y, como fin último, proteger
los derechos fundamentales de todas las personas cuyos intere-
ses son afectados por las dinámicas de la sociedad de consumo.

Un último apunte sobre este apartado. A pesar de que la Ley de

Protección del Consumidor regulaba en primera instancia las re-
laciones de consumo en aplicación del principio de especialidad,
convirtiendo al Código Civil de 1984 relativamente en una
norma supletoria, su efectividad fue discutida, lo que conse-
cuentemente confirmó su insuficiencia y motivó su derogación.
En efecto, se recurre a la técnica legislativa de la codificación a
fin de otorgar mayor sistematización normativa a la política de
tutela integral del consumidor, dando lugar a la Ley 29571, del
01 de octubre de 2010, mediante la cual se promulga el Código
de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Có-
digo), el cual recoge los modernos avances teóricos en esta ma-
teria generados por los desarrollos tecnológicos, fortalece las

53
Be Lawyer
competencias del Indecopi y encarga a otras entidades públicas
la función de protección de los consumidores conforme a sus
competencias específicas y a la especialización del sector del
mercado; entidades estas que conforman el Consejo Nacional
de Protección del Consumidor, regulado en el Título VII del Có-
digo como un órgano de coordinación en el ámbito de la Presi-
dencia del Consejo de Ministros (PCM).

III. Definición y justificación jurídica del derecho del consu-

midor

Conforme a todo lo desarrollado en el apartado anterior, queda

demostrado que las transformaciones sociales y económicas
han justificado que en la academia jurídica y el ordenamiento
jurídico de los Estados, haya sido creada el “derecho del consu-
midor”, entendida esta como una rama jurídica autónoma e in-
terdisciplinaria, compuesta por principios y reglas fundadas en
la asimetría informativa y de poder de negociación que caracte-
riza la contratación masiva, a fin de tutelar jurídicamente los in-
tereses de las personas que interactúan en el mercado en cali-
dad de consumidores para satisfacer desde sus necesidades
más primarias y básicas hasta las más secundarias y ostentosas.
El crecimiento galopante de la cultura del consumismo, la globa-
lización, la volatilidad de las transacciones de bienes y servicios,
y el avance de las nuevas tecnologías de la información, han co-
locado a las personas en una situación especial, y en ocasiones
tan desventajosas, que los sistemas jurídicos tradicionales, tales
como el derecho civil o el derecho comercial, han devenido en
impotentes para responder eficazmente.

Como ya lo he mencionado, las nuevas estructuras socioeconó-

micas, construidas sobre la base de la asociación de capitalistas

54
 Be Lawyer
en corporaciones empresariales con el propósito de defender
sus intereses lucrativos, maximizar sus beneficios económicos,
disminuir sus costos de transacción y aumentar su competitivi-
dad, han modificado en los hechos la situación material de las
personas que adquieren bienes y servicios que les son ofertados
mediante la publicidad masiva; de este modo, las personas se
han visto disminuidas en sus capacidades de negociación para
limitarse a adherirse o no a las cláusulas generales pre redacta-
das por los proveedores organizados en distintas formas socie-
tarias. Así, queda justificada la necesidad de contar con un sis-
tema jurídico autónomo capaz de regular este fenómeno eco-
nómico que ha rebasado el ámbito de regulación jurídica del de-
recho civil tradicional en materia contractual, cuyos principios
no se aplican linealmente a la contratación de consumo, ya que
la libertad se halla recortada, la igualdad no existe y la manifes-
tación de voluntad no es expresión plena del querer (Durand
Carrión, 2013, p.91).

Esta misma perspectiva es la que comparte el economista Du-

rand Carrión (2010) cuando manifiesta que actualmente urge di-
señar un sistema normativo que tenga ciertos ribetes de auto-
nomía, suficiencia, precisión y coherencia, de modo que tenga
la capacidad de responder con altura a las complejas relaciones
de derechos y responsabilidades que se generan entre el bino-
mio del mercado: consumidor-proveedor; y esto es así por
cuanto:

(…) hoy somos más consumidores que ciudadanos, por-

que el hombre es en esencia un sujeto de necesidades
que acude al mercado no a comprar, sino a satisfacer ne-
cesidades y en ese contexto, todas las actividades

55
Be Lawyer
económicas en una u otra medida están destinadas a sa-
tisfacer necesidades, comodidades, gustos y hasta vani-
dades del ser humano, lo que lo convierte en el protago-
nista del mercado. (p. 72) (el énfasis es nuestro)

Por tanto, resulta un imperativo definir esta disciplina jurídica,

cuyo sujeto de tutela es el consumidor, a fin de identificar los
criterios que la distingan de otras ramas y determinar su objeto
particular de regulación. La observación de la realidad contem-
poránea descrita en los párrafos precedentes llevó al citado eco-
nomista a conceptualizar al derecho del consumidor:

(…) como el conjunto de medidas legales adoptadas por

un Estado con la finalidad de defender la capacidad ad-
quisitiva de su población, cautelar su salud y seguridad
física frente a la administración de determinados produc-
tos y servicios, y garantizar la utilidad o capacidad de uso
de los bienes que adquiera o de los servicios que contrate
para la satisfacción de sus necesidades. (Durand Carrión,
2010, p. 69)

Por su parte, el doctor Malpartida Castillo (2003) esboza una de-

finición a partir de la revisión del derecho internacional de los
derechos humanos, plasmado en instrumentos que contienen
los acuerdos bilaterales y multilaterales celebrados por los
miembros de la Comunidad Internacional a efectos de brindar
protección jurídica a sus ciudadanos-consumidores, y aten-
diendo a las variantes de los regímenes económicos estatales
según su nivel de intervención; así, apunta lo siguiente:

Por ello, se manifiesta que el derecho del consumidor es un

derecho humano. Así parece ser asumido por las Naciones

56
 Be Lawyer
Unidas y otras Convenciones Europeas (…) Por otro lado,
no existe una sola forma de asumir la protección de los
consumidores. Así, en primer lugar, se admitirá una pro-
tección en base a la intervención del Estado, circunscrita
a la corrección de las fallas de mercado, como en el caso
de nuestro país, que como fundamento del Decreto Le-
gislativo N° 716 se expresa que tiende a combatir la asi-
metría informativa, y, una vez corregida esta, será el me-
canismo de mercado el que logre la satisfacción de la ex-
pectativa del consumidor. En segundo lugar, existe una
forma también basada en la intervención del Estado, pero
de manera más acentuada, con el objetivo de proteger al
consumidor, representada por medidas de política eco-
nómica, como el control de precios o los precios regula-
dos o administrados, como se ensayó en nuestro país en
la década de los 70. Aquí el mecanismo de mercado
queda subordinado a los dictados de la política econó-
mica. (pp. 57-58) (Énfasis nuestro)

Como se verá, el derecho del consumidor puede tener un con-

cepto distinto según el enfoque que se le dé para su definición;
aun así, es posible extraer algunos elementos comunes que nos
permitan elaborar un concepto unívoco y que describa a pleni-
tud su objeto de estudio: el derecho del consumidor, decimos,
es el fragmento del ordenamiento jurídico compuesto por un
conjunto sistematizado de normas jurídicas, entre principios y
reglas, destinadas a regular tuitivamente los actos jurídicos que
las personas, en su statu de “consumidores”, realizan con los
“proveedores” concurrentes en el mercado bajo los preceptos
de la leal competencia, otorgándoles para tales efectos

57
Be Lawyer
derechos subjetivos que corrijan la asimetría informativa y el
desequilibrio de poder económico, e imponiendo a su vez obli-
gaciones y responsabilidades a los proveedores de productos y
servicios.

IV. Concepto de consumidor o usuario

Una vez precisada una definición de derecho del consumidor,

resulta conveniente para el entendimiento de esta disciplina de-
terminar el significado de “consumidor” o “usuario”, por cuanto
este es el sujeto de protección jurídica. En otras palabras, definir
el término “consumidor” permite delimitar el ámbito de aplica-
ción del derecho del consumidor, por el motivo de que no todo
acto de adquisición de un producto o servicio constituye una re-
lación de consumo, así como la protección del derecho del con-
sumidor no solo se extiende sobre las relaciones de consumo;
lo que quiere decir que sólo en situaciones revestidas de ciertas
características las personas intervinientes en el mercado actúan
como consumidores, quedando justificada por estas transaccio-
nes la tutela otorgada por el sistema jurídico de protección al
consumidor.

De lo anterior se desprende la necesidad de diferenciar la no-

ción abstracta del consumidor, según la cual todos los ciudada-
nos lo son debido a que el consumo es una práctica esencial en
la vida del ser humano (ciudadano-consumidor) para la satisfac-
ción de sus necesidades materiales, de la noción concreta defi-
nida en base a los derechos atribuidos por esta normativa a los
consumidores, quienes sólo podrán ejercerlos cuando interac-
túan en el mercado con status de consumidor, que denota un
comportamiento con características particulares. Por este

58
 Be Lawyer
motivo, es necesario partir, en primer lugar, por la definición for-
mulada en el Código:

Artículo IV.- Definiciones

Para los efectos del presente Código, se entiende por:

1. Consumidores o usuarios

1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utili-

zan o disfrutan como destinatarios finales productos o ser-
vicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a
una actividad empresarial o profesional. No se considera
consumidor para efectos de este Código a quien adquiere,
utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente
destinado para los fines de su actividad como proveedor.

1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de

asimetría informativa con el proveedor respecto de aque-
llos productos o servicios que no formen parte del giro pro-
pio del negocio.

1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado

producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo
adquiere, usa o disfruta. (Énfasis nuestro)

El inciso 1.1 prescribe que son consumidores o usuarios las per-

sonas, sean naturales o jurídicas, que adquieren o utilizan como
destinatarios finales productos y servicios ofertados en el mer-
cado. En cuanto a las personas naturales, el asunto no reviste
complejidad alguna. Habíamos mencionado que una de las jus-
tificaciones de la creación del sistema de protección jurídica de
los consumidores era la asimetría informativa y el desequilibrio

59
Be Lawyer
de poder económico en las relaciones de consumo (consumi-
dor-proveedor); esta idea explica que se excluya del ámbito de
aplicación normativa a los adquirentes y usuarios de productos
y servicios que no sean destinatarios finales, por cuanto la razón
de ser de esta normativa es la corrección de las fallas del mer-
cado que colocan a las personas naturales en una situación des-
ventajosa o de vulnerabilidad; imperfección que solo se pre-
senta cuando la adquisición o uso no está motivada por un
ánimo lucrativo, es decir, cuando no tiene como propósito la
realización de una actividad comercial, sino más bien constituye
un acto de consumo del agente económico de cierre de la ca-
dena de mercado: producción-distribución-comercialización.

Este asunto no es tan claro cuando se pretende determinar si

las personas jurídicas pueden actuar como consumidores, y con
mayor razón si tienen finalidad lucrativa (empresas), ya que, en
principio, la constitución de estas formas societarias se funda en
la libertad de asociación, libre iniciativa privada, libertad de em-
presa y libertad de comercio, que en la práctica se ejercen para
la obtención de riqueza por medio del intercambio de bienes y
servicios. El criterio empleado en la jurisprudencia administra-
tiva en materia de protección al consumidor es el del trata-
miento diferenciado según la tipología empresarial vigente en
nuestra legislación (grande, mediana, pequeña y microem-
presa). La Comisión de Protección al Consumidor, mediante la
Resolución Final 4093-2012/CPC, se ha pronunciado sobre esta
cuestión en el siguiente sentido:

7. Las empresas (pequeñas, medianas y grandes) puedes

sostener que también se encuentran en una situación de
asimetría informativa ante el proveedor que les ha

60
 Be Lawyer
proporcionado un producto o servicio, dado que este úl-
timo es quien conoce las características y limitaciones del
producto o servicio que coloca al mercado. No obstante,
por su tamaño, capacidad económica, organización y es-
tructura interna, se debe presumir que dichas empresas es-
tán en la posibilidad de generar, desde su interior, mecanis-
mos para superar la situación de asimetría informativa en la
que se puedan encontrar frente a sus proveedores. Ello no
deja desamparados a dichos agentes económicos, sino
que la vía por la cual podrán hacer valer sus derechos es
el Poder Judicial. (Énfasis nuestro)

De esta manera, se reafirma el rol tuitivo del sistema de protec-

ción al consumidor, al tomar como base para el entendimiento
de la noción de consumidor el principio de vulnerabilidad posi-
tivizado en el artículo VI, inciso 4, del Código, que a letra esta-
blece que “el Estado reconoce la vulnerabilidad de los consumi-
dores en el mercado y en las relaciones de consumo”, siendo su
manifestación más recurrente en las interacciones socioeconó-
micas, la asimetría informativa entre el proveedor y el consumi-
dor, y que, por tanto, es objeto de corrección por este marco
normativo.

Por otro lado, pareciera más sencillo acreditar la condición de

consumidor cuando se trata de personas jurídicas sin fines de
lucro, como lo son las asociaciones, fundaciones y comunidades
campesinas, pues se parte de la presunción que sus actividades
no son de carácter empresarial, sino altruistas, benéficas o de
aprovechamiento comunitario de la tierra ancestral, respectiva-

61
Be Lawyer
mente, tal como debe constar en su estatuto de fundación.1 Sin
embargo, se han dado casos en los que no se ha tenido unifor-
midad de criterios. Por ejemplo, la Sala Especializada de Protec-
ción al Consumidor, mediante Resolución 2663-2017/SPC-INDE-
COPI, declaró improcedente la denuncia de un club por conside-
rar que no calificaba como consumidor debido a que el servicio
objeto de denuncia fue contratado para la administración de sus
cuentas bancarias cuyos fondos provenían de una actividad em-
presarial:

19. Al respecto, la Comisión señaló que, en concordancia

al artículo 80 del Código Civil, la actividad desarrollada por
Club Grau no perseguía una finalidad lucrativa pues los
servicios brindados a sus socios no se prestaban en cali-
dad de proveedores, sino como servicios de recreación,
atendiendo a la finalidad para la que se conformó dicha
asociación. Así, el servicio que le brindaba el Banco a Club
Grau no fue contratado con una finalidad comercial, sino
para resguardar sus fondos como organización y, por ello,
calificaba como consumidor en los términos del Código.

20. Sin embargo, de la revisión de la página web de Club

Grau, cuyas impresiones de pantalla han sido incorpora-
das al expediente a través de Razón de Secretaría 302 del
31 de agosto de 2017, se aprecia que el denunciante brin-
daba servicios tanto a sus socios como a terceros no aso-
ciados, a cambio de una contraprestación económica,

1
Así se tiene resuelto en la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Com-
petencia y de la Propiedad Intelectual en las siguientes resoluciones: Resolución
3205-2011/SC2-INDECOPI; Resolución 1387-2018/SPC-INDECOPI; Resolución
1805-2019/SPC-INDECOPI.

62
 Be Lawyer
tales como el alquiler de espacios (comedor, terrazas)
para eventos o actividades (siendo que el alquiler incluía
la entrega de mesas y sillas), donde distinguía precios res-
pecto a la calidad del contratante.

21. En otras palabras, el denunciante realizaba activida-

des comerciales en la medida que ofertaba servicios en el
mercado, los cuales no solo eran ofrecidos a sus asocia-
dos sino también al público en general; siendo oportuno
precisar que por la realización de los mismos Club Grau
percibía una contraprestación, acorde a un tarifario publi-
cado en su página web.

22. Conviene destacar que no constituye un punto con-

trovertido entre las partes que los fondos del denun-
ciante, provenientes tanto de las contrataciones con sus
socios (donde se incluyen las respectivas cuotas o men-
sualidades) y con no asociados (producto de los servicios
ofertados en el mercado), eran administrados en las
cuentas bancarias que mantenía en el Banco; por lo que
se advierte que los productos financieros discutidos
(cuentas) fueron contratados por Club Grau no solo y ex-
clusivamente para las aportaciones de sus socios -prove-
nientes de actividades de recreación- sino también para
las otras que también realizaba.

23. Por lo expuesto, queda claro que el denunciante no

califica como consumidor según lo dispuesto en el nume-
ral 1.1 del artículo IV del Código.

Espinoza Espinoza (2021), critica el sentido de esta resolución

aduciendo que es un error descalificar a una asociación como

63
Be Lawyer
consumidor por realizar una actividad económica, debido a que
esta no la desnaturaliza. Por ello, este autor considera que para
resolver este caso debe tomarse en cuenta que el club denun-
ciante actuó en su condición de titular de una cuenta de ahorros
y el problema surgió cuando la institución financiera realizó ope-
raciones con un tercero sin tener facultades de representación
(p. 99).

En otro caso, mediante la Resolución 1805-2019/SPC-INDECOPI,

la misma Sala revocó la resolución dictada por la Comisión de la
Oficina Regional del Indecopi de Arequipa, que había declarado
improcedente la denuncia de una asociación de comerciantes;
ello bajo el siguiente fundamento:

Sumilla: Se revoca la resolución venida en grado que de-

claró improcedente la denuncia interpuesta por El Coloso
Arequipa Asociación de Comerciantes Importadores y Ex-
portadores contra Eusebio Ricardo Gutiérrez Llerena; y,
en consecuencia, se declara procedente la misma, toda
vez que la denunciante calificaba como consumidora en
los términos del Código de Protección y Defensa del Con-
sumidor. Esto se debe a que, el servicio objeto de denun-
cia (asesoría legal para recuperar en treinta -30- días un
terreno de la asociación), fue contratado por la asociación
como destinataria final, en beneficio propio, y no en el
ámbito de una actividad empresarial.

La Sala adoptó idéntica decisión en otro caso sustancialmente

similar (Resolución 1806-2019/SPC-INDECOPI), en el que la de-
nunciante era una asociación de artesanos que había contra-
tado los servicios de una empresa inmobiliaria para la construc-
ción de un centro comercial en el predio de su propiedad, para

64
 Be Lawyer
la posterior adjudicación de los puestos de venta (stands) entre
sus miembros; sin embargo, este infringió el principio de idonei-
dad. Para el análisis del status del denunciante, la Sala consideró
relevante tres aspectos:

11. (i) los fines de la asociación recurrente, contemplados

en su estatuto; (ii) la relación entre el servicio contratado
y los fines de la asociación; y, (iii) la verificación de que el
servicio contratado no estuviera relacionado con la reali-
zación de una actividad empresarial o profesional.

Sobre el tercer aspecto, que es donde reside la importancia del

asunto, la Sala pronunció que:

17. Respecto del tercer aspecto consignado en el prece-

dente fundamento 11, debemos recordar que, el desarro-
llo del objeto social de Apronam [asociación de artesanos]
se ejecuta, de manera exclusiva, con sus integrantes –
llámese asociados–, toda vez que, conforme se apreció en
líneas anteriores, forma parte de la razón de su constitu-
ción dotar a estos de un stand para que desarrollaran sus
actividades como artesanos.

18. Bajo este contexto, el 1 de marzo de 2013, dicha aso-

ciación suscribió un Contrato de Obra a Suma Alzada con
Grupo 44 [denunciada] para la construcción de su centro
comercial; siendo que en dicho marco se produjeron los
conflictos con dicho denunciado, razón por la cual se pre-
sentó la denuncia que dio origen al presente procedi-
miento. Por esta razón, no puede afirmarse que la denun-
ciada deficiente ejecución de los servicios prestados por

65
Be Lawyer
Grupo 44, esté vinculada a la realización de una actividad
empresarial o profesional.

De estos pronunciamientos se deduce que, el criterio actual ma-

nejado por la jurisprudencia administrativa en esta materia es
que: la calificación de las personas jurídicas no lucrativas como
consumidores está condicionada a que no haya relación entre
el bien o servicio contratado y la actividad empresarial que pu-
dieran desarrollar. Por lo demás, el agente económico, para ser
considerado jurídicamente como consumidor, debe ser el úl-
timo eslabón de la cadena de mercado, vale decir, que su acto
de consumo, para ser tal, no ha de reintroducir el producto o
aprovechamiento del servicio en el tráfico comercial –tal como
lo hacen los proveedores intermediarios dedicados a la distribu-
ción mercantil–, sino que el bien debe agotarse o consumirse en
beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Ahora bien, por “beneficio propio o de su grupo familiar o social”

no debe entenderse que el bien no pueda ser objeto de ningún
acto jurídico que produzca frutos, sino que tal acto no esté mo-
tivado por un fin económico con vocación de permanencia, que
es la nota característica del concepto de proveedor, el cual defi-
niremos en el siguiente apartado con mayor extensión. Por lo
pronto, citaremos lo establecido por el Indecopi (2019), a ma-
nera de lineamientos, respecto a la diferencia entre el efecto lu-
crativo que ordinariamente genera un contrato (negocio jurí-
dico) y la actividad empresarial, sobre la base del criterio de ha-
bitualidad:

La Sala ha precisado que, antes de descartar la calidad de

consumidor final de una persona natural, por pretender
realizar una actividad económica a partir de la adquisición

66
 Be Lawyer
de un bien, debe tenerse en cuenta el criterio de la habi-
tualidad. Así, ha reconocido la posibilidad de que una per-
sona natural, pese a haber adquirido inmuebles con la fi-
nalidad de arrendarlos, pueda ser considerada consumi-
dora, en la medida en que no se dedicaba de manera ha-
bitual al giro de actividades inmobiliarias. Por el contrario,
el hecho de pretender dar en alquiler los inmuebles ad-
quiridos, constituiría una disposición puntual de su patri-
monio [negocio jurídico], enmarcándose en una finalidad
personal. (pp. 22-23)2

Por otro lado, en cuanto al inciso 1.2 de la disposición normativa

bajo comentario, se establece una excepción a lo anteriormente
desarrollado sobre el carácter de destinatario final. Sobre el par-
ticular, el Indecopi (2019) ha sentado como lineamiento que la
ratio de amparar únicamente a los microempresarios y excluir
al resto de empresas (grandes, medianas y pequeñas) del sis-
tema de protección al consumidor es que la ley entiende que
únicamente estos emprendedores, por su tamaño, capacidad
económica, organización y/o estructura interna, pueden sufrir
asimetría informativa frente a algún proveedor en circunstan-
cias equiparables –no idénticas– a los de un consumidor final,
motivo por el cual son incapaces de superar dicha situación me-
diante mecanismos propios (p. 25). Esta particular asimetría in-
formativa que padecen los microempresarios ha sido explicada
por la Comisión de Protección al Consumidor mediante la ya ci-
tada Resolución Final 4093-2012/CPC-INDECOPI:

2
Véase el criterio empleado por la Sala Especializada en Protección del Consu-
midor en los siguientes casos: Resolución 0746-2016/SPC-INDECOPI; y Resolu-
ción 0071-2018/SPC-INDECOPI.

67
Be Lawyer
14. Asimismo, debe considerarse que la situación de mi-
croempresario no se puede comparar con una pequeña
empresa, y menos aún con una gran empresa, como por
ejemplo una que cuente con servicios centrales encarga-
dos de realizar análisis complejos e investigaciones de
marcados. Por lo general, es el propio fundador de la mi-
croempresa quien tiene contacto directo con el mercado
y, por tanto, será su experiencia (muchas veces inicial o
poca por su reciente ingreso al mercado) la que tenga
gran influencia en las decisiones que adopte la compañía.

15. En este sentido, es posible afirmar que los microem-

presarios se encuentran en una situación semejante, aun-
que no idéntica, a la de las personas naturales que actúan
en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profe-
sional.

16. Siendo así, por giro del negocio debemos entender

aquellas actividades esenciales del proceso productivo, es
decir, aquellas actividades imprescindibles sin las cuales
el negocio no puede desarrollarse. Sería reprochable que
el microempresario no tuviera al menos un mínimo de in-
formación especializada, superior a la detectada por cual-
quier ciudadano, al momento de adquirir estos productos
o contratar estos servicios vinculados al proceso produc-
tivo. En este aspecto recae la naturaleza de la asimetría
de la información, por la cual uno de los agentes, el pro-
veedor, suele tener mayor y mejor información sobre los
productos y servicios que ofrece en el mercado a los con-
sumidores.

68
 Be Lawyer
Sin perjuicio de ello, los órganos resolutivos del procedimiento
administrativo de protección al consumidor utilizan la Ley
28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña
Empresa, para identificar a las microempresas y consecuente-
mente extenderles tutela. Su artículo 3 regulaba textualmente
que la microempresa, para calificar como tal, debía reunir con-
currentemente las siguientes características: i) tener de uno (1)
hasta diez (10) trabajadores inclusive; y, ii) realizar ventas anua-
les hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tribu-
tarias (UIT). Posteriormente, mediante Ley 30056, publicada el 2
de julio de 2013 en el diario oficial El Peruano, se eliminó el nú-
mero máximo de trabajadores como elemento para categorizar
a las empresas, quedando solo el volumen de ventas como cri-
terio de categorización (microempresa: ventas anuales hasta el
monto máximo de 150 UIT). Sin embargo, la Tercera Disposición
Complementaria Transitoria de esta ley prescribe que las em-
presas constituidas antes de su entrada en vigencia se rigen por
los requisitos de acogimiento al régimen de las micro y peque-
ñas empresas regulados en el Decreto Legislativo 1086 (decreto
que modificó la Ley 28015), consistentes en que –repetimos– sus
trabajadores no sean más de 10 y sus ingresos no sean mayores
a 150 UIT . En consecuencia, los requisitos que debe cumplir una
unidad económica para pertenecer a la categoría de microem-
presa y, en consecuencia, califique como consumidor, varían en
función del momento de su constitución.3

3
Estas normas fueron refundidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Im-
pulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobado por De-
creto Supremo 013-2013-PRODUCE, y publicado en el diario oficial El Peruano
el 28 de diciembre de 2013.

69
Be Lawyer
En cuanto al inciso 1.3, se trata de una norma que concretiza el
principio pro-consumidor, positivizado en el artículo V del Có-
digo, según el cual en caso de duda insalvable en la práctica her-
menéutica de las disposiciones o cuando exista duda en los al-
cances de los contratos por adhesión y los celebrados en base a
cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en el
sentido más favorable al consumidor. De este modo, cuando la
Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi en la califi-
cación de una denuncia y en la investigación de los hechos que
la sustentan, advierta una duda sobre el destino final del pro-
ducto o servicio, deberá preferir darle trámite antes que decla-
rar su improcedencia en aplicación del principio pro-consumi-
dor, el cual es una manifestación de la función tuitiva que cum-
plen los organismos de este sistema jurídico de protección.

Lo apuntado hasta aquí gira en torno a la figura del consumidor

dentro de una relación de consumo, es decir, cuando existe una
relación contractual entre proveedor y consumidor respecto a
la adquisición de un producto o utilización de un servicio oferta-
dos en el mercado. Ahora, la pregunta que se realizó por bas-
tante tiempo consistió en si cabría extender el ámbito de aplica-
ción del derecho del consumidor a la etapa previa a la relación
de consumo; interrogante sobre la cual se plantearon varias res-
puestas: una de ellas es la que sostuvo la conveniencia de en-
sanchar el concepto de relación de consumo a dicha fase pre-
via4, y otra es la que planteó construir el concepto de “consumi-
dor potencial”. Sin embargo, nuestro Código adoptó implícita-
mente la figura del “consumidor equiparado” en el inciso 1 del

4
Lorenzetti, Ricardo. (2003). Consumidores. Santa Fe: Rubiznal-Culzoni, primera
edición, p. 74.

70
 Be Lawyer
artículo III del Título Preliminar: “El presente Código protege al
consumidor, se encuentre directa o indirectamente expuesto o
comprendido por una relación de consumo o en una etapa pre-
liminar a esta”5. Si bien la formulación gramatical de esta dispo-
sición normativa no incluye el término “consumidor equipa-
rado”, esto es lo que se interpreta de la jurisprudencia adminis-
trativa del Indecopi, toda vez que integra los supuestos previos
al acto de consumo a la categoría del “consumidor”, mas no al
concepto de “relación de consumo”. Así, en mérito a una denun-
cia realizada por una señora contra un restaurante que no exhi-
bía la lista de precios de sus productos, la Sala Especializada en
Protección al Consumidor resolvió lo siguiente:

20. En ese sentido, conforme a lo señalado por la señora

García en su denuncia, y de acuerdo a los medios proba-
torios aportados al expediente, nos encontramos frente a
un incidente (la falta de exhibición de la lista de precios
en el exterior) ocurrido en una etapa previa o preliminar al
consumo, por lo cual la denunciante sí califica como con-
sumidor de acuerdo al artículo III del Código.

21. En consecuencia, el hecho denunciado por la señora

García puede ser conocido por la autoridad de consumo
y, por lo tanto, corresponde a esta emitir un pronuncia-
miento sobre el fondo de la controversia.6 (Énfasis agre-
gado)

Otros supuestos en los que se manifiesta que la protección jurí-

dica al consumidor no se reduce a las relaciones de consumo,

5
Énfasis agregado.
6
Resolución 3382-2017/SPC-INDECOPI.

71
Be Lawyer
son las infracciones al principio y derecho fundamental a la
igualdad y no discriminación. Este es el caso del procedimiento
de oficio iniciado por la Secretaría Técnica de la Comisión de
Protección al Consumidor contra Asia Rock S.A.C., por incurrir
en prácticas discriminatorias al realizar una política de selección
de clientela para el acceso a la discoteca Rock Bar, denegando
el ingreso a una persona por motivos raciales, sin que medien
razones de seguridad o tranquilidad de sus clientes u otras ra-
zones objetivas que lo justifiquen7. Es evidente que aquí no se
concretó la relación de consumo precisamente porque el pro-
veedor denegó hacerlo por motivos discriminatorios, infrin-
giendo de esta manera lo prescrito en el artículo 38 del Código.

Por consiguiente, la categoría del consumidor equiparado se de-

fine como aquel que se encuentra expuesto a una relación de
consumo, por lo que las infracciones a las normas de protección
al consumidor en esta etapa previa serán de competencia de la
autoridad nacional de consumo. Como bien lo afirma Espinoza
Espinoza (2021), no había necesidad de hacer malabares herme-
néuticos para abarcar los supuestos en los que, a pesar de no
haberse consumado la relación de consumo, el consumidor se
encuentra expuesto a ella; bastaba ensanchar el concepto de
consumidor para garantizar tutela integral a los consumidores
frente a infracciones normativas que el Código les reconoce. Así,
este autor nos dice que la protección jurídica no debe limitarse
a la concreción de una relación de consumo, pues no hay que
olvidar que el consumidor no deja de ser una persona que

7
Resolución 1879-2014/SPC-INDECOPI. Casos similares los encontramos en la
Resolución 1539-2018/SPC-INDECOPI (discriminación por identidad de género);
y en la Resolución 3255-2015/SPC-INDECOPI (discriminación por orientación se-
xual).

72
 Be Lawyer
interactúa en el mercado con otros agentes económicos y, con-
forme al artículo 3 de la Constitución, merece una amplia tutela
(p.88).

Ahora bien, en legislación comparada notamos que la regula-

ción es explícita en este asunto. Es el caso de Argentina. La Ley
de Defensa del Consumidor 24.240 regula en su artículo 1 al
consumidor equiparado:

Art. 1.- Objeto. Consumidor. Equiparación

(…)

Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin

ser parte de una relación de consumo, como consecuen-
cia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servi-
cios como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está
expuesto a una relación de consumo. (Énfasis agregado)

Para finalizar este apartado, debemos realizar una última preci-

sión sobre el concepto de consumidor desde un punto de vista
cualitativo, por cuanto ello también determina la tutela por
parte de este sistema jurídico. La doctrina y la jurisprudencia del
Indecopi han creado la categoría del “consumidor razonable”,
que es el comportamiento estándar que se requiere para ser
pasible de protección por la legislación del derecho del consu-
midor. Sobre este concepto y su diferencia con la categoría de
“consumidor ordinario” volveremos más adelante, cuando iden-
tifiquemos las funciones que el derecho del consumidor debe
cumplir en la sociedad.

73
Be Lawyer
V. Concepto de proveedor y su función en una economía
social de mercado

Pasemos a definir al agente económico que se contrapone al

consumidor en la dinámica del mercado: el proveedor. Nuestro
Código, en el inciso 2 del artículo IV del Título Preliminar, con-
ceptualiza al proveedor como toda “persona natural o jurídica,
de derecho público o privado, que de manera habitual fabrica,
elabora, manipula, acondiciona, mezcla, envasa, almacena, pre-
para, expende, suministra productos o presta servicios de cual-
quier naturaleza a los consumidores”, y menciona enunciativa-
mente como sujetos de esta categoría a los distribuidores o co-
merciantes (aun cuando sus actividades no se realicen en esta-
blecimientos abiertos al público), productores o fabricantes, im-
portadores y prestadores. Como se advierte de esta definición
normativa, la nota distintiva del proveedor respecto de cual-
quier persona que dispone de un bien o presta un servicio en
beneficio de otra, es la habitualidad de la actividad comercial
que desempeña para responder a las demandas de los consu-
midores a cambio de una contraprestación económica.

La habitualidad es un criterio utilizado en la jurisprudencia ad-

ministrativa en materia de protección al consumidor para cono-
cer si el denunciado tiene el status de proveedor y, por ende,
determinar la competencia de la autoridad nacional de con-
sumo. Así, el inciso 8 del artículo IV del Código prescribe que se
considera habitual aquella actividad realizada de manera co-
mún y reiterada, de modo que pueda presumirse razonable-
mente que se desarrolla con vocación de continuidad en el mer-
cado, motivo por el cual las actividades de venta de productos o
contratación de servicios que se realicen en locales abiertos son

74
 Be Lawyer
consideradas habituales por ese simple hecho. Nótese además
que la norma no exige un número mínimo de transacciones, lo
que significa que las operaciones contractuales ocasionales no
determinan el status de proveedor, tal como puede ser el arren-
damiento o compraventa de un bien de manera aislada, por el
mero ejercicio de las facultades del derecho de propiedad. En
este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Especializada en
Protección al Consumidor respecto a las transferencias habitua-
les en el sector inmobiliario:

26. En el presente caso debe tenerse en cuenta las carac-

terísticas de la actividad bajo análisis (inmobiliaria), dis-
tinta a la comercialización de otros productos, como la
venta de electrodomésticos, por ejemplo. En este mer-
cado, no podría considerarse un número elevado de
transacciones para establecer que determinada persona
puede ser considerada como proveedor. Resulta común
que se construyan edificios multifamiliares con varios de-
partamentos por piso, no pudiendo afirmarse que, por-
que el sólo hecho que se hubiera vendido solo algunos
departamentos, no nos encontraríamos ante un provee-
dor.

27. Debe apreciarse que en el caso materia de litis, los de-

nunciados desarrollaron sobre un terreno de su propie-
dad un edificio a efectos de vender departamentos, eviden-
ciándose su intención de realizar actividades inmobiliarias
en dicho mercado, distinto al caso donde una persona

75
Be Lawyer
vende a otra su vivienda, sin haberla convertido en un
proyecto multifamiliar.8 (Énfasis agregado)

La prescindencia del número de transacciones queda estable-

cida cuando la norma antes citada prescribe la presunción del
status de proveedor de las personas que vendan o presten ser-
vicios en locales abiertos al público, ya que el ánimo de realizar
una actividad comercial permanente se pone de manifiesto por
la propia naturaleza de los hechos. Así, aunque un agente eco-
nómico haya realizado su primera venta en un establecimiento
público, será considerado proveedor y, por ende, estará obli-
gado a cumplir los deberes y responsabilidades que el sistema
de protección al consumidor le prescribe. Esta presunción bene-
ficia a los consumidores en cuanto a su carga probatoria en el
respectivo procedimiento trilateral.

Ahora, planteemos la siguiente hipótesis: si el proveedor sub-

contrata a un tercero a fin de que este ejecute la prestación a su
cargo, ¿queda eximido de responsabilidad ante las eventuales
infracciones de las normas de protección al consumidor que
pueda realizar el tercero? La respuesta es negativa. Es más, si la
empresa subcontratada reúne las características del concepto
de proveedor regulado en el Código y aplicado en la jurispru-
dencia administrativa, también será responsable por la vulnera-
ción a los intereses jurídicamente tutelados de los consumido-
res.9 Sucede lo contrario cuando el tercero ejecutante de la pres-
tación mantenga una relación de dependencia o subordinación
con el proveedor, ya que su actividad se desempeñó como con-
secuencia de pertenecer al negocio y bajo los parámetros de

8
Resolución 2528-2013/SPC-INDECOPI.
9
Resolución 1321-2016/SPC-INDECOPI.

76
 Be Lawyer
control de este último. Por tanto, el único responsable en estos
supuestos es el proveedor10.

El último apunte que queremos hacer en este apartado es el re-

ferido a la influencia del concepto de economía social de mer-
cado en los sistemas implementados por los proveedores en el
desarrollo de sus operaciones. Para este propósito es necesario
traer a colación la institución jurídica de gobierno corporativo,
también llamado gobernanza empresarial o buen gobierno cor-
porativo. Se trata de un concepto creado por la doctrina anglo-
sajona que denota un sistema aplicado en la sociedad empresa-
rial, compuesto por procedimientos, actividades (prácticas) e
instituciones (normas), que constituyen una forma de relación
entre los accionistas de la sociedad (titulares) y su administra-
ción (directorio y gerencia). Bajo esta perspectiva, la teoría del
gobierno corporativo vincula a las empresas con la ética, funda-
mentando la responsabilidad social corporativa que establece
un compromiso de la empresa con su entorno y respecto a los
grupos de interés (inversionistas, consumidores, trabajadores,
ciudadanos, Estado, etc.), lo cual está relacionado con el pre-
cepto constitucional de economía social de mercado. (Echaiz
Moreno, 2012, p. 110)

La economía social de mercado es un principio del régimen eco-

nómico preceptuado por la Constitución peruana de 1993, que
vincula a todos los agentes concurrentes en el mercado y les in-
forma el deber de adecuar sus intereses particulares a los in-
tereses sociales y generales, sin que ello suponga suprimir sus
libertades económicas, pues el Estado garantiza una economía

10
Resolución 2293-2018/SPC-INDECOPI.

77
Be Lawyer
de libre mercado, es decir, impulsada por la libre iniciativa pri-
vada. De aquí que el buen gobierno corporativo sea un instru-
mento que se va posicionando dentro de nuestro régimen cons-
titucional económico, ya que modela las estructuras y funciones
de los proveedores en aras de optimizar su rentabilidad a partir
de la generación de dinámicas sostenibles entre estos agentes y
la sociedad. Por ello, convenimos con Pedro Sulbarán, citado por
Echaiz Moreno (2012), cuando disgrega la responsabilidad social
corporativa en: i) responsabilidad económica (generar utilidades
con eficiencia), ii) responsabilidad legal (respetar las normas y
las regulaciones), iii) responsabilidad ética (actuar más allá de lo
estrictamente exigido por las normas), y iv) responsabilidad fi-
lantrópica (contribuir al bienestar de la comunidad) (p. 111). Son
estas responsabilidades las que dotan de contenido a la funcio-
nalidad de los proveedores en el seno de una economía social
de mercado.

VI. Concepto, estructura y características de la relación de

consumo

Sobre la base de lo desarrollado hasta este punto ya podemos

ensayar nuestra definición de relación de consumo. Se trata de
una modalidad de relación social con relevancia jurídica preexis-
tente al derecho positivo y, por ello, configurada espontánea-
mente en el seno del mercado como consecuencia de las ope-
raciones de intercambio de bienes y servicios que realizan los
agentes económicos a fin de autorregular sus intereses y alcan-
zar mayores niveles de bienestar personal por medio de la cir-
culación de la riqueza de una manera más eficiente, es decir, re-
duciendo los costos de transacción en la mayor medida de lo
posible.

78
 Be Lawyer
Los elementos distintivos de esta modalidad de relación jurídica
se derivan de las características que revisten las situaciones sub-
jetivas que la configuran: de un lado se posiciona el consumidor
o usuario y, de otro, el proveedor; a lo que hay que agregar el
producto (bien mueble o inmueble, material o inmaterial, de ori-
gen nacional o extranjero) o servicio (cualquier actividad lícita
que se ofrece en el mercado, exceptuando a las prestadas por
personas en relación de dependencia) y la retribución econó-
mica, como objetos de las prestaciones a cargo de cada uno de
los sujetos. Estos tres elementos -sujetos y objetos- componen
la estructura de la relación de consumo, razón por la cual no
podría afirmarse válidamente su existencia si los mismos no
concurren simultáneamente; de aquí que la etapa previa a la ad-
quisición del producto o utilización del servicio, no se enmarca
dentro del concepto de relación de consumo, sino del status de
consumidor susceptible de ser tutelado jurídicamente por el sis-
tema de protección al consumidor, tal como ya lo explicamos
anteriormente.

Sobre los conceptos de consumidor o usuario, y proveedor, nos

remitimos a los apartados anteriores. Ahora es necesario pro-
fundizar en la justificación de separar conceptualmente a la “re-
lación de consumo” del género “relación jurídica” a la que perte-
nece; y esto por cuanto dicha explicación nos servirá para com-
prender sus notas diferenciadoras que motivan el tratamiento
especial otorgado por el ordenamiento jurídico. Para este fin
nos apoyaremos en la teoría política, y en concreto, en el con-
cepto de poder; y es que constantemente en la materia que nos
ocupa se emplean los términos de “asimetría informativa” y “su-
presión de la libertad de configuración interna del contrato”,

79
Be Lawyer
para caracterizar al consumidor y a la relación de consumo, y de
esta manera motivar la insuficiencia del derecho civil para regu-
lar eficazmente estas situaciones. Además, en los sistemas eco-
nómicos actuales, fundamentados en el capitalismo corporati-
vista, se evidencian con mayor frecuencia una fuerte influencia
de los grupos de interés económico en las personas y su vida
cotidiana, es decir, en cada acto que realizan para obtener los
bienes esenciales para su subsistencia y bienestar. Por tanto,
conviene brindar una explicación a estas características desde
un enfoque distinto al jurídico-positivo.

Tanto la asimetría informativa como la libertad contractual en-

trañan el concepto de poder. El primer término denota a una
persona con capacidad de acceder a la información relevante res-
pecto de la calidad del producto o servicio a ser consumido, así
como de las condiciones generales de contratación. Y el se-
gundo denota a una persona con capacidad real –no sólo for-
mal– para proponer a la contraparte la configuración de las cláu-
sulas contractuales que más convengan a sus intereses. Se ad-
vierte, pues, que estamos ante dos capacidades materiales, no
abstractas, que decaen o degeneran en la contratación masiva
debido a la estandarización de las cláusulas generales pre re-
dactadas por los proveedores a fin de reducir costos operativos.
La relación de consumo, en este contexto, tiende a ser un ins-
trumento de control o influencia de las conductas humanas con
el propósito de incentivar el consumo y así satisfacer los intere-
ses económicos de los proveedores.

Efectivamente, a partir de la clasificación del poder social que

nos presenta Miró Quesada Rada (2013), colegimos que el poder
de los proveedores, en tanto agentes económicos, es del tipo

80
 Be Lawyer
influencia y control, pues no es expresado como mandato a la
sociedad. En este sentido, quien influye no ordena, no coac-
ciona, sino que sugiere, persuade, convence para que el influido
pueda cambiar su conducta y adecuarse a los designios e intere-
ses del influyente. La influencia, además, puede ser de tres ti-
pos: material, personal e intelectual, de los cuales el primero es
el utilizado en el ámbito económico, ya que aquí los valores ma-
teriales son la base de la influencia: quien tiene el control de los
medios de producción y de la renta, tiene influencia (p. 219).
Ahora bien, el grado de influencia de estos agentes económicos
es directamente proporcional al poder económico que ostente,
de modo que a mayor capacidad adquisitiva y prestigio mayor
será su capacidad para modificar las conductas de los consumi-
dores.

El citado politólogo nos comenta además que el poder que tie-

nen los influyentes en razón de su posición social o del dominio
de recursos económicos, se exacerba en las sociedades contem-
poráneas, en donde la influencia se encuentra en la opinión pú-
blica construida hasta cierto punto por la información difundida
a través de los medios de comunicación masiva. Así, la influencia
de quienes controlan estos medios es quizá la expresión más
radical de poder social (Miró Quesada Rada, 2013, p. 219). Si
trasladamos esta idea al ámbito del consumo, observaremos
que los consumidores están expuestos con frecuencia al marke-
ting diseñado por agencias de publicidad contratadas por las
corporaciones, a fin de posicionar sus productos y servicios ofer-
tados en el mercado. En palabras de Alfredo Quispe Correa
(2007):

81
Be Lawyer
La empresa, como se sabe, busca utilidad. El consumidor, se
supone, busca calidad y precio. De esta relación asimétrica
entre la empresa y el consumidor, la ventaja marcha al lado
de la empresa: tiene mayor capacidad económica para influir
en la decisión del usuario y/o consumidor, lo que realiza a tra-
vés de la publicidad y la propaganda, estudio de mercado, ex-
periencias de laboratorio. (pp. 111-112) (Énfasis agregado)

Para matizar nuestra explicación, conviene recordar lo ya abor-

dado en el apartado anterior sobre los subsistemas de respon-
sabilidad social que implementan voluntariamente las empre-
sas, entendiendo el entorno en el que se desarrollan, que es el
de una economía social de mercado.

Por este motivo, Gonzáles Masip (2018) afirma que para las em-
presas “una tarea básica es identificar las personas y colectivos
con los que se ve obligada a interactuar, más allá de clientes y
proveedores, y comprender sus demandas sociales” (p. 47). Los
grupos de interés (asociaciones de consumidores, sindicatos,
comunidades nativas y campesinas, sociedad civil organizada,
entre otros) condicionan la relación que mantienen con las em-
presas, generando en éstas incentivos para atender las deman-
das sociales y ambientales, y así sostener a largo plazo su parti-
cipación en el mercado.

Frente a esta consideración, el Estado no debe entorpecer estas

formas espontáneas de gobierno corporativo destinadas a for-
talecer el prestigio comercial de la empresa, sino incentivarlas
mediante un sistema jurídico estructurado bajo la lógica de la
eficiencia económica; criterio que supone la reducción de los
costos de transacción que implican las más diversas y complejas
relaciones de consumo, ya que esto redundará en beneficio de

82
 Be Lawyer
la sociedad por medio de la distribución de bienes y servicios
entre quienes les atribuyen un mayor valor.

VII. Funciones del derecho del consumidor

Luego de haber descrito someramente el contexto socioeconó-

mico en el que surgió el sistema de protección del consumidor
como política pública, y tras haber definido los conceptos bási-
cos de esta rama jurídica, surge la siguiente pregunta: ¿cuál es
la función de la tutela jurídica del consumidor como política ge-
neral que implementan y ejecutan los gobiernos contemporá-
neos? Preguntarse por la función de un sistema jurídico equivale
a determinar su utilidad en la sociedad, es decir, a evaluarlo bajo
el criterio de la eficacia respecto del objeto de regulación y de
los fines trazados por el Estado. Ya hemos esbozado un con-
cepto de derecho del consumidor y explicado la justificación de
la noción de consumidor o usuario adoptada por el Código y la
jurisprudencia administrativa; ahora corresponde identificar y
describir las funciones que dichos conceptos deben cumplir en
la realidad. Y es que cuando se habla de funcionalidad del dere-
cho, se expresa un ideal, un objetivo, una meta, un deseo de re-
formar el estado de cosas existente por considerarse insatisfac-
torio para el desarrollo de la persona.

En este sentido, conviene empezar precisando que el sistema de

protección del consumidor como política pública de los Estados,
tiene sustento en el derecho internacional, en concreto en el Ob-
jetivo de Desarrollo Sostenible 10, consistente en “reducir la de-
sigualdad en los países y entre ellos”, y en la directriz 1 de las
Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consu-
midor, que afirma que “los consumidores deben tener el dere-

83
Be Lawyer
cho a promover un desarrollo económico y social justo, equita-
tivo y sostenible”11.

Estos objetivos programáticos planificados a nivel de relaciones

internacionales inspiran la formulación del sistema jurídico in-
terno en materia de protección al consumidor, de tal forma que
se garantice eficacia regulatoria sobre el fenómeno socioeconó-
mico denominado consumismo y optimice la eficiencia del mer-
cado. Lo prescrito por el artículo I del Código se funda en esta
política pública:

Artículo II.- Finalidad

El presente Código tiene la finalidad de que los consumido-

res accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los
derechos y los mecanismos efectivos para su protección, redu-
ciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eli-
minando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos
intereses. En el régimen de economía social de mercado es-
tablecido por la Constitución, la protección se interpreta en
el sentido más favorable al consumidor, de acuerdo a lo es-
tablecido en el presente Código. (Énfasis nuestro)

Mediante esta norma se positiviza el principio ya consagrado en

el artículo 65 de la Constitución vigente, pero con un mayor
grado de concreción normativa. Así, pues, se trata de un man-
dato de optimización dirigido a los Poderes Ejecutivo, Legislativo

11
Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor; pro-
yecto de resolución II del documento A/70/470/Add.1 de la Asamblea General
(distribuido el 15 de diciembre de 2015), aprobada el 22 de diciembre de 2015
y publicada nuevamente con la signatura A/RES/70/186. En relación con los Ob-
jetivos de Desarrollo Sostenible, véase Naciones Unidas, Transformar nuestro
mundo: 2030 para el Desarrollo Sostenible, A/RES/70/1, 2015.

84
 Be Lawyer
y Judicial, a los proveedores y, sobre todo, a los consumidores.
Aunado a ello, la consecución de la finalidad aquí positivizada
está garantizada por los principios que rigen el sistema jurídico
de protección al consumidor desarrollados en el artículo V del
Código, a saber: i) soberanía del consumidor; ii) pro-consumi-
dor; iii) transparencia; iv) corrección de la asimetría; v) buena fe;
vi) protección mínima; vii) pro asociativo; y, viii) primacía de la
realidad. El elemento común que comparten estos principios
consiste en brindar protección tuitiva y fortalecer la situación ju-
rídica de los consumidores, quienes gozan de protagonismo en
el mercado al ser los beneficiarios finales de los productos y ser-
vicios ofertados por los proveedores.

El objetivo aquí explicitado confirma una idea ya expuesta en el

apartado anterior: el conocimiento sociológico de la relación de
consumo constituye el criterio de distinción del derecho del con-
sumidor respecto del derecho civil, comercial y mercantil,
siendo estos dos últimos los sistemas jurídicos que fueron teo-
rizados y positivizados con el objetivo de favorecer a los intere-
ses económicos de los comerciantes y garantizar la seguridad
dinámica del tráfico de productos y la prestación de servicios,
sin reparar en la tutela de los intereses de los consumidores,
sino antes bien para maximizar las utilidades de los agentes eco-
nómicos.

Por tanto, de la consideración anteriormente expuesta se deriva

la primera función: la función tuitiva o protectora del derecho del
consumidor, entendida como la protección especial o tutela di-
ferenciada que proporciona el Estado a las situaciones jurídicas
de los ciudadanos que participan en las dinámicas del consumo
y se exponen a la publicidad mercantil. Esta función es el

85
Be Lawyer
fundamento de los siguientes derechos reconocidos en el ar-
tículo 1 del Código:

✓ “Derecho a una protección eficaz respecto de los productos

y servicios que, en condiciones normales o previsibles, repre-
senten riesgo o peligro para la vida, salud e integridad física”.
La protección en este ámbito puede darse también de forma
preventiva mediante la supervisión del cumplimiento de nor-
mas técnicas, por ejemplo, de índole sanitarias a cargo de la
Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimenta-
ria (DIGESA)12, antes que los productos y servicios sean ofer-
tados en el mercado; o el control de calidad del diseño de las
edificaciones que se ejecutan en el sector inmobiliario. Son
estas formas de garantías legales adscritas obligatoriamente
a las relaciones de consumo, que inclusive prevalecen frente
a las garantías explícitas establecidas por los proveedores en
los contratos de adhesión, por justificarse en bienes huma-
nos esenciales como la vida, la salud o la integridad psicoso-
mática. Mientras que la forma posterior de esta protección
se presenta, por ejemplo, con la implementación del sistema
de alerta y actuación oportuna frente a los productos y ser-
vicios peligrosos que se detecten en mérito de un procedi-
miento de fiscalización o sancionador, las cuales son compe-
tencias del Indecopi en su calidad de Autoridad Nacional de
Protección del Consumidor.

12
Órgano adscrito al Viceministerio de Salud Pública del Perú, el cual se consti-
tuye como la Autoridad Nacional en Salud e Inocuidad Alimentaria según la nor-
mativa sectorial. La inocuidad es un derecho previo y una condición material
necesaria para el goce del derecho a la libre elección y el derecho alimentario.

86
 Be Lawyer
✓ “Derecho a la protección de sus intereses económicos y en
particular contra las cláusulas abusivas, métodos comercia-
les coercitivos, cualquier otra práctica análoga e información
interesadamente equívoca sobre los productos o servicios”.
La protección en este ámbito está dirigida a compensar la
asimetría entre el consumidor y el proveedor respecto del
poder adquisitivo y la capacidad de negociación; y es que,
como ya hemos mencionado, la libertad de configuración in-
terna de los consumidores, reconocida teóricamente, es
pragmáticamente suprimida en la contratación masiva.

✓ “Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción

comercial y a no ser discriminados por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquier otra índole”. La protección en este ámbito de-
riva del principio de igualdad y no discriminación, así como
de los denominados derechos fundamentales sociales o de
segunda generación que buscan establecer un Estado de Bie-
nestar a partir del reconocimiento y garantía de intereses co-
lectivos.

✓ “Derecho a elegir libremente entre productos y servicios idó-

neos y de calidad, conforme a la normativa pertinente, que
se ofrezcan en el mercado”. Esta norma protege el espacio
de libertad que los consumidores ostentan al momento de
elegir los productos a ser consumidos y los servicios a ser
usados. Toda libertad implica que su titular se encuentre en
la posibilidad de ejercer determinada facultad. En este sen-
tido, la norma aquí transcrita protege esa esfera de libertad
que el consumidor debe gozar para tomar las decisiones de

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Be Lawyer
consumo que mejor se ajusten a sus necesidades. Pero no
solo ello, pues también impone al Estado un deber de actua-
ción consistente en reprimir toda conducta de los proveedo-
res que atente contra dicha libertad.

✓ “A la protección de sus derechos mediante procedimientos

eficaces, céleres o ágiles, con formalidades mínimas, gratui-
tos o no costosos, según sea el caso, para la atención de sus
reclamos o denuncias ante las autoridades competentes”.
Esta protección se presenta después del acto de consumo,
es decir, con posterioridad a la producción de la lesión en los
intereses del consumidor, quien estará facultado para accio-
nar contra el proveedor ante la Autoridad Nacional de Pro-
tección al Consumidor (Indecopi) o la entidad que asuma
competencia específica por ley sobre determinada actividad
económica. Por tanto, esta norma estatuye una garantía pro-
cesal y, como tal, se inserta en el perímetro protectivo de los
derechos subjetivos titularizados por los consumidores.

✓ “Es nula la renuncia a los derechos reconocidos por la pre-

sente norma, siendo nulo todo pacto en contrario”. La pro-
tección aquí se presenta en forma de inmunidad, esto es, la
imposibilidad de modificar la situación jurídica de ventaja
que el ordenamiento jurídico otorga al consumidor sea que
se intente por este mismo o por un tercero. Es en razón de
esta inmunidad que la norma sanciona con nulidad los actos
de renuncia de los derechos reconocidos por el mencionado
artículo 1 del Código, lo que implica que no producen efectos
jurídicos.

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 Be Lawyer
Otra función del derecho del consumidor es la función correctiva.
Para entenderla es necesario examinar algunos conceptos. Ha-
bíamos mencionado que la consigna del Estado mínimo o nulo
en el mercado es un postulado de la concepción pura del libre-
cambismo y del liberalismo, ya superados en tiempos contem-
poráneos en razón de los acontecimientos históricos que evi-
denciaron grandes abusos en detrimento de los consumidores.
Se transitó, por tanto, de un Estado mínimo a un Estado regula-
dor, vigilante y subsidiario en una economía regida por las leyes
del libre mercado, traducidas en principios jurídicos denomina-
dos libertades económicas: la libre iniciativa privada, la libertad
de comercio, la libertad de empresa, la libertad contractual, la
libertad de asociación, la libertad de creación e inventiva, entre
otros principios que, por antonomasia, al ser libertades, exigen
un deber de abstención del Estado, pero que asimismo exige la
realización de acciones positivas estatales a fin de crear las con-
diciones mínimas parala vigencia material de los derechos fun-
damentales. De este modo, el Estado peruano empieza a regular
para el mercado –ya no suprimiendo o planificándola–, quedando
proscrito de ejercer actividad empresarial, salvo cuando la espon-
taneidad del mercado no logra satisfacer las demandas de ciertos
sectores de la población y no se corrijan por sí mismas sus fallas;
caso en el cual se requerirá una ley autoritativa expedida por el
Congreso.

Esta idea se refuerza con lo afirmado por Fernández-Baca

(1994), quien señala que “para los economistas modernos, el rol
fundamental del Estado en una sociedad es el de establecer y
hacer cumplir las reglas que definen los derechos de propiedad
y regulan el intercambio” (p. 219). La propiedad en el ámbito de

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Be Lawyer
protección del consumidor y de la libre competencia adquiere
un significado lato al entenderse como un derecho subjetivo
que recae sobre todo bien, mueble o inmueble, tangible o intan-
gible, actividad o servicio, que sirve para la satisfacción de las
necesidades e intereses económicos de los ciudadanos. La pro-
tección de la propiedad ha de estar a cargo del Estado debido a
los altos costos que su ejercicio supone, de suerte que se gene-
ren incentivos para el usufructo y la transferencia de los recur-
sos en un ambiente de seguridad, es decir, exento de riesgos
que acrecienten los costos de transacción a niveles exorbitan-
tes.

La protección jurídica del consumidor en este contexto des-

pliega una función correctiva de las fallas del mercado que per-
judican a los agentes económicos, con mayor énfasis a los con-
sumidores. Los estudios jurídico-económicos de vanguardia re-
velan que la igualdad abstracta preconizada por el derecho con-
tractual clásico es un postulado ilusorio en las actuales socieda-
des de consumo, por cuanto en este entorno, entre los ciudada-
nos-consumidores y los proveedores hay una relación asimé-
trica de información y de poder de negociación, que, por tanto,
rebasa la regulación civilista, máxime si estas relaciones se ges-
tan con un dinamismo tal que la función legislativa del Estado
para prever tales hechos sociales, queda relegada en el tiempo.

Ante esta asimetría natural, el artículo 1 del Código reconoce el

derecho de los consumidores “a acceder a información opor-
tuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para to-
mar una decisión o realizar una elección de consumo que se
ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo
adecuado de los productos o servicios”. Asimismo, el acceso a la

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 Be Lawyer
información es un costo de transacción que en una sociedad de
consumo genera asimetrías debido a las diferencias naturales
entre los consumidores y los agentes económicos proveedores
de productos y servicios, pues estos últimos manejan datos
esenciales sobre el mercado en el que se desempeñan y sobre
las características de los bienes que ofertan, tales como el precio
de mercado, el estado actual de los avances tecnológicos, la co-
rrecta utilización por el consumidor, la existencia de bienes sus-
titutos o los términos y condiciones contemplados en los con-
tratos estandarizados.

En un mercado cada vez más diversificado y especializado, la in-

formación sobre los productos y servicios ofertados resulta más
complejo por cuanto su entendimiento requiere de cierto grado
de educación para cumplir con el estándar del “consumidor ra-
zonable” empleado por la jurisprudencia del Indecopi. Un con-
sumidor razonable es aquel sujeto capaz de acceder a la infor-
mación, tomar conocimiento de ella y procesarla intelectiva-
mente antes de realizar el acto de consumo, de modo que esto
le proporcione mayor racionalidad en la toma de sus decisiones
en el mercado. Pero esta cualidad personal presupone una po-
sibilidad de acceso y un estado cognitivo del consumidor que los
proveedores deberán garantizar, ya que por sí solo es incapaz
de superar las barreras socioeconómicas existentes en una so-
ciedad de consumo.

En ese sentido, las obligaciones de los proveedores consisten

primordialmente en que la información ha de ser oportuna, esto
es, brindada con anterioridad al acto de consumo; veraz, esto
es, que no sea distorsionada ni manipulada, sino que debe re-
flejar fidedignamente las características y condiciones del

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Be Lawyer
producto o servicio; y de fácil acceso, lo que obliga a los provee-
dores a implementar canales de comunicación efectiva como lo
es la publicidad difundida por los mass media, y a que la infor-
mación sea lo más inteligible posible por los consumidores,
quienes no necesariamente son expertos sobre los distintos
sectores del mercado. El Estado, mediante el sistema jurídico de
protección del consumidor y el ejercicio de las competencias
asignadas al Indecopi y demás entidades públicas que intervie-
nen en sectores específicos del mercado, vela por que los pro-
veedores cumplan con tales deberes. De este modo, el derecho
del consumidor cumple una función correctiva de las fallas del
mercado que ocasionan asimetría informativa entre los agentes
económicos.

Siguiendo nuestra línea argumentativa, dos funciones indisolu-

bles que cumple este sistema jurídico son la función preventiva y
la función sancionadora. Nos explicamos. Si bien el Indecopi no
tiene competencias para intervenir directamente en el mercado
de manera previa a las relaciones de consumo como, por ejem-
plo, para establecer precios, en razón del rol subsidiario y vigi-
lante que el Estado peruano desempeña en su sistema econó-
mico capitalista, no obstante, el sistema de protección del con-
sumidor crea incentivos en los agentes económicos para que
adecuen sus conductas a la normativa sobre esta materia. Este
incentivo se deriva de la potestad sancionadora, encauzada por
el procedimiento administrativo sancionador en materia de pro-
tección al consumidor, que el Indecopi y las demás entidades
encargadas de proteger a los consumidores conforme a la espe-
cificidad del mercado, ejercen cuando los proveedores infringen
las obligaciones que les son impuestas. La potestad sanciona-

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 Be Lawyer
dora se materializa en la imposición de multas, cuyo quantum
se fija conforme a los criterios de graduación de sanciones ad-
ministrativas establecidos en el artículo 112 del Código, entre los
cuales está el beneficio ilícito esperado u obtenido por la reali-
zación del ilícito; y de medidas correctivas, reparadoras y com-
plementarias, destinadas a corregir las conductas infractoras y,
de ser físicamente posible, a restituir el estado de cosas anterior
a la infracción. Por tanto, la función preventiva es consecuencia
práctica de la función sancionadora del sistema jurídico de protec-
ción de los consumidores; de aquí que el Indecopi, a través de sus
órganos y como consecuencia de su competencia sancionadora,
pueda ordenar medidas complementarias con la finalidad de re-
vertir los efectos provocados por la conducta infractora o de evi-
tar que se produzcan nuevamente, de conformidad con el ar-
tículo 116 del Código.

Ahora bien, en este punto es necesario hacer dos precisiones.

La primera consiste en que la determinación de responsabilidad
administrativa por infracción a las disposiciones normativas so-
bre protección al consumidor es competencia primaria del Inde-
copi conforme al artículo 105 del Código y al Decreto Legislativo
1033, Ley de Organización y Funciones del Indecopi. Sin em-
bargo, esta potestad sancionadora puede ser negada cuando
haya sido asignada o se asigne expresamente a otro organismo
mediante una norma con rango y fuerza de ley. Aquí estamos
ante una sustracción competencial, motivada por el conoci-
miento cualificado que se requiere para entender el mercado y
sus distintos sectores; gracias a esta consideración se justifica la
creación de organismos con competencias específicas para re-
gular sectorialmente la economía con mayor capacidad técnica

93
Be Lawyer
y eficiencia. Este es, entre otros fundamentos, el sustento ope-
rativo de la institucionalidad de los organismos reguladores: La
Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento
(Sunass), el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y
Minería (Osinergmin), el Organismo Supervisor de Inversión Pri-
vada en Telecomunicaciones (Osiptel) y el Organismo Supervi-
sor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Pú-
blico (Ositran).

A manera de ejemplo de lo anterior, cabe mencionar a la Super-

intendencia Nacional de Salud (Susalud), creada por la Ley
2934413, que está encargada de velar por los derechos de los
usuarios en sus relaciones de consumo con las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud (IPRESS) y las Instituciones Ad-
ministradoras de Fondos de Aseguramiento en Salud (IAFAS),
sean de derecho público o privado. Nótese que la prestación de
estos servicios adquiere suma trascendencia debido a que ope-
ran para satisfacer, en la mayor medida de lo posible, el interés
humano que subyace en el derecho fundamental a la salud y la
vida, motivando a que el procedimiento administrativo sancio-
nador por infracciones cometidas en el sector económico de sa-
lubridad sea regulado por normas que brinden una tutela espe-
cial a los usuarios. La tutela especial en este ámbito justifica la
creación de un subsistema dentro del sistema de protección al
consumidor, capaz de responder al principio de idoneidad que
reviste características diferentes a las de otros servicios. Esta di-
ferencia cualitativa sustenta, por ejemplo, la facultad de Susalud

13
Inicialmente se denominaba Superintendencia Nacional de Aseguramiento en
Salud (Sunasa), pero fue renombrada el año 2013 durante el gobierno del ex-
presidente Ollanta Humala Tasso.

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 Be Lawyer
para ordenar el cumplimiento del deber de resarcimiento por
concepto de daño a la persona, padecido por el damnificado
como consecuencia de –por ejemplo– una mala praxis médica;
pretensión que no procede en los procedimientos sancionado-
res tramitados por el Indecopi, según lo prescribe el Código.

La segunda precisión es que la función preventiva de la protección

al consumidor es lograda directamente por entidades públicas
con competencias para actuar antes de la lesión a los consumi-
dores, las cuales son: la Superintendencia de Transporte Terres-
tre de Personas, Carga y Mercancías (SUTRAN) que supervisa el
transporte terrestre (interprovincial y urbano), ferroviario y flu-
vial; el Ministerio de Educación (Minedu) y la Superintendencia
Nacional de Educación Superior Universitaria (Sunedu), encar-
gados de intervenir en la prestación de servicios educativos,
tanto en el ámbito pedagógico como el de la infraestructura; el
Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapa-
cidad (Conadis) y las Municipalidades Provinciales y Distritales
en materia de infraestructura para personas con discapacidad;
la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), encargada de
supervisar el transporte aéreo; y las Municipalidades Provincia-
les y Distritales en materia de salubridad dentro sus circunscrip-
ciones territoriales.

Pasemos ahora la categoría de consumidor razonable del que

se deriva la función educativa o formativa del sistema de protec-
ción al consumidor. El consumidor razonable es un estándar de
conducta construido y aplicado por la jurisprudencia adminis-
trativa en los procedimientos trilaterales tramitados ante las en-
tidades competentes, en especial por los órganos del Indecopi.
La operatividad de este estándar no es tan sencilla como su

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Be Lawyer
definición conceptual: el consumidor que actúa responsable-
mente, es decir, con la diligencia ordinaria requerida para ad-
quirir la información relevante sobre las condiciones del pro-
ducto o servicio contratados, y tener la expectativa razonable de
recibir una prestación idónea con el modelo de dicho producto
o servicio ofertados. Y su aplicación en la gestión de controver-
sias es compleja por cuanto el órgano resolutor debe atender a
las circunstancias fácticas de cada caso particular.

Con todo, la categoría del consumidor razonable ha resistido

por muchos años los embates de quienes denuncian una su-
puesta irrealidad en su contenido, proponiendo sustituirla por
el estándar de consumidor ordinario, que sería el criterio más
fiel a la realidad social. Sin embargo, un estándar de conducta
no es elaborado para describir la realidad, sino para superpo-
nerse a ella e implementar un objetivo, un ideal, una aspiración,
a la que debe tender la ciudadanía por medio de incentivos.
Desde nuestra óptica, el estándar de consumidor razonable es
una crítica que se realiza sobre el estado de cosas real, esto es
el ser, para modificarla e implantar lo que se juzga más prove-
choso para el desarrollo humano, el deber ser. Así, los consumi-
dores son formados o educados moralmente mediante el incen-
tivo que genera la restricción del ámbito sustantivo de aplica-
ción del sistema jurídico a quienes adecuan su conducta al es-
tándar del consumidor razonable. Resultaría contraproducente
emplear un criterio distinto, tal como lo advierte Bullard Gonzá-
les (2010):

Si el proveedor debe responder incluso en supuestos de

consumidores descuidados, se estaría elevando los costos
que los proveedores tendrían que asumir para cubrir dicho

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 Be Lawyer
seguro. Ello se logra retirando del estándar de protección
el concepto de razonabilidad o de diligencia ordinaria. Es-
tos costos se trasladan a precios con lo que los consumi-
dores no razonables estarían siendo subsidiados en su
conducta negligente por los consumidores diligentes.
Dado que la conducta diligente no generaría ningún valor
agregado para el que la desarrolla (porque igual pagaría
precios más altos como consecuencia de los costos que
los consumidores negligentes trasladan al proveedor) y
asumiendo que ser diligente tiene algunos costos (como
tiempo, cuidado, adquirir información, etc.) entonces el
resultado sería que los consumidores no tendrían incen-
tivos para ser diligentes. Se produce así un problema de
riesgo moral, en el que el consumidor carece de incentivos
para actuar con diligencia. El resultado sería más transac-
ciones cerradas en términos ineficientes por falta de dili-
gencia del consumidor, generando precios más elevados.
Es decir, habría más errores por parte de los consumido-
res, con todas las consecuencias que ello significa. (p. 11)
(Énfasis agregado)

Ahora bien, se debe complementar esta idea de estándar de

comportamiento con la afirmación de que su contenido es de-
terminable casuísticamente, esto es, en función de los datos que
se evidencien en cada caso concreto. Lo que queremos manifes-
tar es que el consumidor razonable no es concebible en abs-
tracto, como un sujeto descarnado, sustraído de la realidad so-
cial, sino antes bien la diligencia ordinaria exigible a quien soli-
cite tutela jurídica de su status como consumidor, debe preci-
sarse atendiendo a la razonabilidad que se desprende de los

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Be Lawyer
hechos objeto de controversia, porque este es el contexto fác-
tico en el que ocurrió la conducta infractora a las normas de pro-
tección al consumidor. Sostener lo contrario crearía el riesgo de
avalar verdaderos abusos contra los consumidores bajo el pre-
texto de que el proveedor brindó información sobre el producto
o servicio adquirido, no obstante ser de carácter técnico y que,
por lo mismo, requiere un conocimiento especializado para su
comprensión cabal; por lo que un consumidor no sofisticado o
sin conocimiento sobre determinado sector del mercado podría
verse vulnerable a pesar de haber tenido acceso a la informa-
ción relevante. En palabras de Santiago Roca y Eva Céspedes
(2011):

Lo que define el tipo de tutela del consumidor a aplicar

debe resultar de un enfoque centrado en las característi-
cas del mercado, los rasgos específicos de cada situación
y el grado de competencia existente en el mercado. Uno
no puede dejar al consumidor desamparado con el argu-
mento de que fue informado o debiera ser diligente antes
de comprar o contratar. (p. 504)

Como última función que merece ser anotada, está la función

resarcitoria garantizada por el sistema de protección al consumi-
dor. Al respecto, el artículo 1 del Código reconoce los siguientes
derechos:

✓ “Derecho a la reparación o reposición del producto, a una

nueva ejecución del servicio, o en los casos previstos en el
presente Código, a la devolución de la cantidad pagada, se-
gún las circunstancias”.

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 Be Lawyer
✓ “Derecho a la reparación y a la indemnización por daños y
perjuicios conforme a las disposiciones del presente Código
y a la normativa civil sobre la materia”.

Ambos derechos subjetivos son pretensiones no excluyentes

que los consumidores pueden ejercer cuando son dañados por
conductas infractoras de los proveedores en el desempeño de
su giro o negocio. La primera disposición es concretizada por el
artículo 115 del Código, sobre medidas correctivas reparadoras,
según la cual su imposición en el procedimiento sancionador
tiene como objetivo resarcir las consecuencias patrimoniales di-
rectas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción
administrativa a su estado anterior. Como es de advertirse, el
alcance de estas medidas correctivas abarca únicamente al
daño emergente ocasionado por la conducta infractora (conse-
cuencias patrimoniales directas e inmediatas), por lo que en
sede administrativa no es posible obtener un resarcimiento por
daños mediatos, tal como lo es el lucro cesante, ni por los daños
extrapatrimoniales, como lo son el daño a la persona y el daño
moral, cuya pretensión procede en el ámbito jurisdiccional. Una
excepción a esta regla la encontramos en la ya mencionada pro-
tección de los usuarios de servicios de salud a cargo de Susalud,
en cuanto al resarcimiento de daños a la persona.

Por otro lado, este deber de reparar o restituir las cosas al es-
tado anterior a la infracción está supeditada a la posibilidad fí-
sica, esto es, cuando el perjuicio no haya modificado el estado
de cosas a tal punto que naturalmente no pueda ser revertido;
y a la voluntad del consumidor o usuario, ya que este sujeto
puede pretender disyuntivamente la reparación o sustitución
del producto, la ejecución de la prestación debida, la devolución

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Be Lawyer
de la contraprestación pagada, entre otras medidas a las que
puede acumular la pretensión de pago de los gastos en que
haya incurrido para mitigar las consecuencias de la infracción
administrativa.

En cuanto a la segunda disposición normativa, esta es, el dere-

cho de indemnización será suficiente mencionar que esta facul-
tad surge del principio de reparación integral del daño que ins-
pira el sistema de responsabilidad civil propio del derecho pri-
vado. Si bien en sede administrativa la tutela resarcitoria de los
daños producidos a los consumidores está circunscrita a los ge-
nerados de manera directa e inmediata, esto no enerva la pre-
tensión de resarcimiento del lucro cesante, daño a la persona y
daño moral que pueda plantearse en la vía jurisdiccional a tra-
vés del proceso de conocimiento civil. En suma, lo desarrollado
hasta aquí fundamenta la función de resarcimiento del sistema
de protección jurídica de los consumidores.

VIII. Recapitulación

Queda establecida una lección de carácter cívica, extraída de

todo lo descrito sobre el origen y la evolución de la protección
estatal de los derechos de los consumidores: se trata de un sis-
tema jurídico de incidencia próxima en la vida cotidiana de los
ciudadanos, por cuanto una economía de mercado exige conce-
birlos como agentes determinantes para el crecimiento econó-
mico, en tanto actúan en el mercado para adquirir productos y
contratar servicios que satisfagan sus necesidades de toda ín-
dole. En la actualidad, es cada vez más reducido el espacio en
que los ciudadanos no realicen transacciones económicas con
el statu de consumidores; esto debido a la diversificación de las
actividades económico-productivas y al corporativismo sobre el

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 Be Lawyer
que se desarrollan las dinámicas del mercado contemporáneo.
Ante este crecimiento galopante de la cultura del consumismo,
propiciado por la globalización y las nuevas tecnologías de la in-
formación, los ciudadanos-consumidores, no solo gozan de de-
rechos subjetivos que protegen sus intereses, sino que, además,
y, sobre todo, asumen el deber de información sobre los bienes
y servicios que consumen, de modo que adopten el comporta-
miento ético de un consumidor razonable.

Para los letrados en derecho, estas ideas han sido expuestas

con el propósito de introducirlos en la disciplina jurídica del de-
recho del consumidor, las cuales a nuestra consideración cons-
tituyen el conocimiento mínimo para estar en aptitud de profun-
dizar en esta materia. En esa línea argumentativa, hemos defi-
nido al derecho del consumidor como el fragmento del ordena-
miento jurídico compuesto por un conjunto sistematizado de
normas jurídicas, entre principios y reglas, destinadas a regular
tuitivamente los actos jurídicos que las personas, en su statu de
“consumidores”, realizan con los “proveedores” concurrentes en
el mercado bajo los preceptos de la leal competencia, otorgán-
doles para tales efectos derechos subjetivos que corrijan la asi-
metría informativa y el desequilibrio de poder económico, e im-
poniendo a su vez obligaciones y responsabilidades a tales pro-
veedores de productos y servicios.

Todo estudio propedéutico en el derecho requiere la identifica-

ción y definición de los sujetos cuyas situaciones jurídicas son
objeto de regulación y tutela. Nos referimos, pues, a los concep-
tos de “consumidor” y “proveedor”, centros de imputación de
derechos y deberes sobre los que se va a desarrollar esta mate-
ria, debido a que su interacción en el mercado crea lo que se ha

101
Be Lawyer
denominado como “relación de consumo”, entendida como una
especie de relación jurídica que en razón de sus rasgos particu-
lares exige un marco normativo autónomo y especializado. Así,
el consumidor es el último eslabón de la cadena económica:
producción-distribución-comercialización, es decir, el destinata-
rio final de los productos y servicios ofertados, los cuales son
adquiridos o contratados para el consumo propio o familiar. En
contrapartida, se entiende por proveedor como el agente eco-
nómico que realiza una actividad comercial, es decir, con fines
de permanencia en el mercado o de desarrollo empresarial; de
aquí que la habitualidad sea su principal nota característica.

La teorización del derecho del consumidor no tendría sentido si

no fuera factible; en otras palabras, la creación conceptual de
este sistema jurídico especial está orientada a resolver proble-
mas prácticos, a fin de corregir las fallas del mercado y restable-
cer el equilibrio en el binomio consumidor-proveedor. Es así que
hemos detectado los que a nuestro entendimiento constituyen
las funciones de esta área del conocimiento jurídico, a saber: co-
rrectiva, preventiva, educativa, sancionadora y resarcitoria. Las
cuestiones específicas del derecho del consumidor requieren un
tratamiento pormenorizado y profundo; esperamos que las no-
tas aquí esgrimidas tracen el camino hacia las soluciones con-
cretas, atendiendo a las constantes transformaciones socioeco-
nómicas.

102
 Be Lawyer
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• Miró Quesada Rada, Francisco. (2013). Introducción a la
ciencia política. Lima: Grijley, tercera edición.
• Roca, Santiago y Céspedes, Eva (2011). La ley y las prácti-
cas de protección al consumidor en Perú. Gestión y Política
Pública, vol. XX, núm. 2, pp. 485-522. https://www.re-
dalyc.org/articulo.oa?id=13321095008

105
Be Lawyer
IX. Jurisprudencia

• Resolución 3205-2011/SC2-INDECOPI.
• Resolución 3382-2017/SPC-INDECOPI.
• Resolución 1879-2014/SPC-INDECOPI.
• Resolución 1539-2018/SPC-INDECOPI.
• Resolución 3255-2015/SPC-INDECOPI.
• Resolución 2528-2013/SPC-INDECOPI.
• Resolución 1321-2016/SPC-INDECOPI.
• Resolución 2293-2018/SPC-INDECOPI.
• Resolución 1387-2018/SPC-INDECOPI.
• Resolución 1805-2019/SPC-INDECOPI.
• Resolución 0746-2016/SPC-INDECOPI.
• Resolución 0071-2018/SPC-INDECOPI.
• Resolución 0647-2014/SPC-INDECOPI.
• Resolución 2776-2017/SPC-INDECOPI.
• Resolución 2794-2018/SPC-INDECOPI.
• Resolución 4093-2012/CPC-INDECOPI.
• Resolución 2663-2017/SPC-INDECOPI.
• Resolución 1806-2019/SPC-INDECOPI.

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 Be Lawyer

MODIFICACIONES E INCORPORACIONES NORMATIVAS

DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

AUTOR

FABIAN OSIRIS FLORES CORNEJO

Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Maes-

trando en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Ma-
yor de San Marcos. Conciliador Extrajudicial. Socio y director en Be
Lawyer.

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Be Lawyer

108
 Be Lawyer

MODIFICACIONES E INCORPORACIONES NORMATI-

VAS DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

Fabian Osiris Flores Cornejo

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Reducción de plazos. 3. Asistencia

del Proveedor. 4. Protección mínima del contrato de consumo.
5. La atención personal garantizada. 6. Conclusiones. 7. Referen-
cias bibliográficas.

1. Introducción.

Este año hemos tenido diversidad de modificaciones en el Có-

digo de Protección y Defensa del Consumidor, referidas a: la re-
ducción de plazos, a los casos de inasistencia del proveedor en
las audiencias de conciliación realizadas, la debida protección
que deben de contar los contratos efectuados entre los inte-
grantes del mercado de consumo y la participación humana en
la atención al cliente.

En el presente trabajo, detallaremos las modificaciones norma-

tivas realizadas que tienen como finalidad mejorar la interacción
del consumidor en el mercado.

2. Reducción de plazos.

La Ley N° 31435 realiza la Modificación del Artículo 24 y 152 con-

forme se aprecia en el subrayado:

109
Be Lawyer
Artículo 24.- Servicio de atención de reclamos

24.1 Sin perjuicio del derecho de los consumidores

de iniciar las acciones correspondientes ante las
autoridades competentes, los proveedores están
obligados a atender los reclamos presentados por
sus consumidores y dar respuesta a los mismos en
un plazo no mayor de quince (15) días hábiles im-
prorrogables.

(…)

Artículo 152.- Entrega del libro de reclamacio-

nes

Los consumidores pueden exigir la entrega del li-

bro de reclamaciones para formular su queja o re-
clamo respecto de los productos o servicios oferta-
dos. Los establecimientos comerciales tienen la
obligación de dar respuesta a los reclamos y las
quejas en el plazo establecido en el artículo 24.1
del presente código y de remitir al Indecopi la do-
cumentación correspondiente al Libro de Reclama-
ciones cuando este le sea requerido. En los proce-
dimientos sancionadores, el proveedor denun-
ciado debe remitir la copia de la queja o reclamo
correspondiente junto con sus descargos.

En marzo del presente año se expidió la Ley N° 31435, que re-

forma el Código con el fin de reducir el tiempo de respuesta a
las denuncias presentadas por los consumidores, y también que
las quejas obtengan respuesta en el nuevo plazo establecido por
la norma.

110
 Be Lawyer
Los proveedores anteriormente disponían de un plazo máximo
de 30 días naturales para gestionar las reclamaciones de los
consumidores, prorrogable por otros 30 días naturales si la na-
turaleza de la reclamación lo justificaba, pero con la reforma, el
plazo de respuesta para nuevas denuncias es de un máximo de
15 días hábiles y el plazo ya no es prorrogable.

En esa misma línea, los proveedores no tenían que responder a

las quejas registradas en el libro de reclamaciones, pero luego
de este cambio es obligatorio dentro de los mismos 15 días há-
biles improrrogables.

Es necesario señalar que este nuevo plazo no es aplicable para

las entidades del sistema financiero y de seguros, ya que cuen-
tan con un plazo específico de respuesta sectorial según su pro-
pio Reglamento.

En el portal La Ley14, Fiorella Zumaeta, Socia de la firma legal

Miranda & Amado, comenta sobre la viabilidad de esta modifi-
catoria, la cual sería difícil que las empresas dedicadas el sector
de consumo masivo o complejas se adapten, además de tener
presente que en muchas industrias se tratan plazos específicos
en relación con la complejidad del caso, por lo que no es conve-
niente fijar un plazo general que no se corresponda con las con-
diciones específicas de las empresas.

14
REDACCIÓN. A partir del 21 de mayo, empresas deberán responder a recla-
mos de consumidores en solo 15 días, ¿será viable?, La Ley, Lima. En https://la-
ley.pe/art/13264/a-partir-del-21-de-mayo-empresas-deberan-responder-a-re-
clamos-de-consumidores-en-solo-15-dias-sera-viable

111
Be Lawyer
3. Asistencia del Proveedor

La Ley N° 31467 realiza la Incorporación del Artículo 147-A:

Artículo 147-A. Consecuencias de la inasistencia

a la audiencia de conciliación

147-A.1 El proveedor que, habiendo sido debida-

mente notificado, no justifique su inasistencia den-
tro de las veinticuatro horas de la fecha señalada
para la audiencia es pasible de multa equivalente al
treinta por ciento (30%) de una unidad impositiva
tributaria (UIT).

147-A.2 A pedido de parte y dentro de las 48 horas

posteriores a la primera invitación a audiencia, se
señala nuevo día y hora para la segunda invitación
a la audiencia de conciliación, la misma que se fija
dentro de los cinco días hábiles siguientes a la pri-
mera invitación, notificándose con los presupues-
tos que establece el artículo 147 del Código Proce-
sal Civil.

147-A.3 La inasistencia injustificada del proveedor

a la segunda invitación da por concluida la concilia-
ción y genera en el futuro procedimiento adminis-
trativo una circunstancia agravante especial, de
conformidad con lo establecido en el numeral 6 del
artículo 112 del Código.

147-A.4 La justificación de inasistencia de cual-

quiera de las partes solo procede si se acredita en-
fermedad, caso fortuito o fuerza mayor.

112
 Be Lawyer
147-A.5 En el caso de que el consumidor recla-
mante sea el que no asista por segunda vez a la au-
diencia de conciliación o no hubiera justificado ple-
namente el motivo de su inasistencia, se considera
que ha desistido de su reclamo.

147-A.6 Para los efectos del presente artículo, la Ley

26872, Ley de Conciliación, es de aplicación suple-
toria.

La conciliación es un mecanismo de solución de controversias,

el cual está dirigido para proveedores y consumidores permi-
tiendo una resolución rápida de los conflictos sin que el órgano
de consumidores tome una decisión final sobre el fondo. La ma-
yor ventaja para el proveedor es que puede evitar cualquier tipo
de sanción, mientras que para el consumidor se estaría obte-
niendo una solución favorable para su parte, siendo el plazo de
este mecanismo muy breve.

Los proveedores o empresas que no sean participes en las se-

siones de conciliación ahora serán sancionados de conformidad
con la Ley N° 31467 publicado en el diario oficial El Peruano.

La Incorporación del Artículo 147-A esta referida a las conse-

cuencias de no participar en una audiencia de mediación para
buscar una solución, evitando así el inicio de un procedimiento
administrativo o procedimientos judiciales.

La nueva modificatoria establece que los proveedores que no

asistan con una ausencia debidamente justificada dentro de las
24 horas siguientes a la fecha de la audiencia prevista, serán
multados con el 30% de la UIT.

113
Be Lawyer
Cabe señalar que el motivo de la no comparecencia sólo será
válido en caso de enfermedad o accidente comprobado o fuerza
mayor.

4. Protección mínima del contrato de consumo.

La Ley N° 31537 realiza la Modificación del literal e) del Artículo

47 conforme se aprecia en el subrayado, y la Incorporación del
inciso f):

(…)

e. Los proveedores deben entregar a los usuarios

copia de los contratos y demás documentación re-
lacionada con dichos actos jurídicos cuando estos
hayan sido celebrados por escrito, incluidas las
condiciones generales de la contratación. Asi-
mismo, cuando el consumidor solicite copia física
o virtual de estos, el proveedor debe entregar los
documentos en un plazo máximo de quince días
hábiles contados desde que recibió la solicitud.
Los proveedores son responsables de dejar cons-
tancia de la entrega de los documentos al consu-
midor.

f. En el caso de contratación por vía electrónica, te-

lefónica o bajo cualquier sistema de atención auto-
matizada asistido por inteligencia artificial o asis-
tente digital, el proveedor es responsable de acre-
ditar que la información fue puesta oportuna-
mente a disposición del consumidor y que este
aceptó los términos contratados. Asimismo,

114
 Be Lawyer
cuando el consumidor solicite copia de los docu-
mentos que acrediten la contratación, aplica el
plazo establecido en el literal e); siendo el provee-
dor responsable de su entrega.

La Ley N° 31537 modifica el Código, con el objeto de aumentar

la protección mínima de los contratos de consumo, garanti-
zando a los consumidores el derecho a acceder a la información
solicitada en un tiempo razonable, apoyar la atención física o
virtual, y la promoción de la creación de mercados más transpa-
rentes.

Los aspectos referidos tienen como objetivo que los consumi-

dores tengan acceso a copias físicas o virtuales de los contratos
o condiciones generales de contratación por un máximo de
quince (15) días hábiles, también que los contratos celebrados
por vía electrónica, telefónica u otro sistema de atención auto-
matizado, impone al proveedor la obligación de acreditar que la
información ha sido proporcionada al consumidor en tiempo,
forma. y términos del contrato aceptado.

Sobre el plazo para la entrega de copias de los documentos que

acrediten su contrato es el mismo que en el texto e), es decir
que no se requieren más de quince (15) días hábiles para pro-
porcionar la información solicitada.

La presente norma fortalece las disposiciones del Código sobre

el derecho de los consumidores a la información oportuna, ade-
cuada, veraz y de fácil acceso, la cual es indispensable para la
toma de decisiones adecuadas a sus intereses o elección de con-
sumidores.

115
Be Lawyer
5. La atención personal garantizada

La Ley N° 31601 realiza la Incorporación del inciso l) en el Ar-

tículo 1:

(…)

l) Derecho a contar con opción o alternativa de

atención personal cuando el proveedor ofrezca al
público cualquier sistema de atención automati-
zada asistido por inteligencia artificial o asistente
digital.

En el mes de octubre la Ley N° 31601, publicada en el Diario Ofi-

cial El Peruano realizó la modificación del Código, en su artículo
1, en el inciso l), incluyendo el derecho del consumidor a la aten-
ción personalizada como alternativa a los sistemas automatiza-
dos de atención.

Actualmente, los proveedores suelen brindar atención automa-

tizada utilizando inteligencia artificial o asistentes digitales, pero
con la modificación normativa los prestadores de servicios que
utilicen estos sistemas automatizados deberán brindar a los
consumidores que lo requieran una alternativa a la atención
personalizada, es decir, será necesario prestarles atención hu-
mana.

El director de Perú Content Lab, Daniel Chicoma Lúcar en Cone-

xión Esan15, señala los retos que se vienen a raíz de la modifica-
toria:

15
CHICOMA, Daniel. Ley 31601: ¿Es mejor emplear bots o asesores humanos en
la atención al consumidor?, Conexión Esan, Lima. En https://bit.ly/3D90UUo

116
 Be Lawyer
• Se debe averiguar si el responsable de la atención al
cliente es de la empresa o de un servicio externo. Tam-
bién es necesario establecer la confidencialidad al tratar
los datos de los clientes.
• Definir los costos que la reintroducción de los sistemas de
atención al cliente puede ocasionar a las empresas que
ya han dado pasos de transformación digital en sus ope-
raciones.
• Si existe la necesidad de implementar una mesa de ayuda
en línea similar a un centro de llamadas para atender a
los consumidores en todas las plataformas disponibles
para el negocio.
• Una persona con el cargo de asistente de servicio debe
tener toda la información sobre el cliente para poder re-
cibirlo con conocimiento de hecho previa identificación
por número de teléfono o cédula de identidad. Contando
tu caso, el asesor tomará nota para solucionar el pro-
blema o derivarte a otro asistente profesional si es nece-
sario.

6. Conclusiones.

Las modificaciones e incorporaciones normativas que se han

presentado este año han buscado la protección de los consumi-
dores debido a los grandes cambios que se genera en nuestra
sociedad.

Esperemos que esto permita hacer crecer al mercado, para ser

más competitivos, ser más eficientes y vivir en un ambiente de
mutuo respeto.

117
Be Lawyer
7. Referencias bibliográficas.

• Garrigues Comunica, Perú: Se reduce el plazo de respuesta

a reclamos y quejas de consumidores, Garrigues.com, Lima.
En: https://bit.ly/3kE3DP0
• Redacción La Ley, A partir del 21 de mayo, empresas debe-
rán responder a reclamos de consumidores en solo 15 días,
¿será viable?, La Ley, Lima. En: https://bit.ly/3WvChI7
• Chamaya Michelle, Empresas serán multadas si no asisten
a audiencias de conciliación, Perú Legal, Lima. En:
https://bit.ly/3XyFDvi
• Alerta Protección al Consumidor, Ley 31601: Ley que modi-
fica la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consu-
midor, garantizando la atención personal del proveedor al
ofrecer sistemas de atención automatizada, Estudio Ro-
drigo, Lima. En: https://bit.ly/3woqYqF
• Chicoma Daniel, Ley 31601: ¿Es mejor emplear bots o ase-
sores humanos en la atención al consumidor?, Conexión
Esan, Lima. En: https://bit.ly/3J41GFY

Modificatorias e Incorporaciones:

• https://bit.ly/3J916qz
• https://bit.ly/3wmv5nl
• https://bit.ly/3ZUueHT
• https://bit.ly/3XvkMJf

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 Be Lawyer

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 Be Lawyer

VULNERABILIDAD DE LA INFORMACIÓN EN LAS

RELACIONES DE CONSUMO ACTUALES:
LA ESENCIALIDAD DE INFORMAR BIEN

AUTOR

RENATA POZZI KRETZMANN

Magíster en Derecho con énfasis en Derecho del Consumidor y de

la Competencia por la UFRGS. Especialista en Derecho de Contra-
tos y Responsabilidad Civil en UNISINOS. Editor de la Revista de la
Facultad de Derecho de la UFRGS. Investigador vinculado a los gru-
pos de Investigación en Derecho Privado y Acceso a Mercados
(UFRGS) y Derecho del Consumidor (PUCRS). Abogada. Correo
electrónico: renatakretzmann.adv@gmail.com.

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Be Lawyer

122
 Be Lawyer

VULNERABILIDAD DE LA INFORMACIÓN EN LAS RE-

LACIONES DE CONSUMO ACTUALES: LA ESENCIALI-
DAD DE INFORMAR BIEN.

VULNERABILIDADE INFORMACIONAL NAS RELAÇÕES DE

CONSUMO ATUAIS: A ESSENCIALIDADE DO BEM INFORMAR

Renata Pozzi Kretzmann

SUMARIO: I. Introducción; II. Deber de informar: de Roma a la

confianza en la sociedad hipercompleja; II.1 La información
como herramienta para la toma de decisiones del consumidor;
II.2 La información como instrumento para lograr el equilibrio;
III. Vulnerabilidad de la información del consumidor: marcada
fragilidad a lo largo de la relación; III.1 Vulnerabilidad de la infor-
mación en el entorno digital; III.2 Vulnerabilidad informativa y
sobreendeudamiento; III.3 Vulnerabilidad de la información en
el ámbito del Servicio de Atención al Cliente; IIII.4 Vulnerabilidad
de la información en el tratamiento de datos personales de los
consumidores; IV. Consideraciones finales; V. Referencias.

123
Be Lawyer
I. Introducción

Es un hecho notorio y constantemente repetido que la informa-

ción es fundamental en una relación de consumo en la que se
percibe la complejidad técnica de los bienes disponibles en el
mercado y la imposibilidad de verificación por parte de los con-
sumidores de los datos que son transmitidos por el proveedor.
El correcto suministro de información a través del perfecto cum-
plimiento del deber de informar en todas las etapas de la rela-
ción tiene por objeto contribuir a lograr la equidad informativa
y reducir la vulnerabilidad de los consumidores ante el desco-
nocimiento del funcionamiento y características de los produc-
tos y servicios.

El objetivo de este trabajo es traer un análisis panorámico de la

vulnerabilidad informativa del consumidor, destacando, sin em-
bargo, algunos aspectos. En la primera parte se discute el origen
y fundamento del deber de informar; la importancia de la infor-
mación para el ejercicio del derecho a elegir y la relación entre
el derecho a la información, la equidad y la igualdad. En la se-
gunda parte, se examinan algunos puntos específicos de las re-
laciones de consumo actuales que acentúan la vulnerabilidad in-
formativa preexistente. Se estudia el deber de informar en el
entorno digital, en el contexto del sobreendeudamiento, la aten-
ción al cliente y el tratamiento de datos personales.

II. Deber de informar: de Roma a la confianza en la sociedad

hipercompleja

En el mundo global libre y rápido de hoy, el consumidor experi-

menta una nueva vulnerabilidad. Existe, por tanto, la necesidad
de revisitar el origen y rumbo de la buena fe para fortalecerla en

124
 Be Lawyer
el mundo posmoderno16, en el que cada vez se hacen más es-
fuerzos por captar la atención de las personas para que consu-
man los más variados productos y servicios, sobre la marcha. la
mayoría de las plataformas tecnológicas, sin límites temporales
ni geográficos.

La buena fe tiene sus raíces en el Derecho Romano, en la ley de

las XII Tablas. Los historiadores dicen que es incluso anterior,
remontándose a la misma fundación de Roma. De todos modos,
la idea de fides nació con el mundo romano y recibió expansión
y significados a lo largo del tiempo. Menezes Cordeiro destaca
los elementos históricos de la fides primitiva, que tenía varios
prismas semánticos. La fides-sacra se relacionaba con la ley de
las XII tablas, con culminaciones religiosas. Fides-facto carecía
de connotaciones religiosas o morales y estaba vinculado a la
noción de garantía. La ética-fides estaba ligada a un cierto matiz
moral17.

En la cultura germánica, la buena fe se expresa en las ideas de

treu und glauben que son diferentes a las identificadas en el de-
recho romano. A la idea de fidelidad al pacto se sumaron las no-
ciones de lealtad (treu) y creencia (glauben), que se relacionan
con las tradiciones de los juramentos de honor medievales, ele-
mentos esenciales de la cultura germánica de la época. La buena
fe se relaciona con la cortesía, con el ideal de vida social civili-
zada, que forma parte de un conjunto de cualidades nobles. El

16
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o
novo regime das relações contratuais. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tri-
bunais, 2016. p. 195.
17
MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Da boa-fé no Direito Civil.
Coimbra: Almedina, 2001.

125
Be Lawyer
derecho germánico proponía significados diferentes de los atri-
buibles a la bona fides romana, lo que tendría consecuencias
duraderas para la noción connotada posteriormente. Se intro-
dujeron de buena fe un conjunto de nuevos valores que perdu-
rarían hasta la codificación alemana18.

Como enseña Marques, el deber de informar se desarrolló en la

teoría contractual a través del uso y estudio de los deberes ac-
cesorios. Son secundarias a la prestación principal, instrumen-
tales y auxiliares al buen desempeño de la relación de obliga-
ción19. Los sujetos de la relación principal no sólo están vincula-
dos al deber principal, sino también a quienes están próximos a
él, vinculados de algún modo.

Podemos ver la adopción de numerosas nomenclaturas en es-

tudios sobre funciones que no son las principales20. Lôbo ex-
plica que la idea central de estas obligaciones, que van a la par
de la correspondiente a la satisfacción del interés del acreedor,
se basa en el pensamiento de Larenz, quien las designa como
deberes de conducta que pueden tener tres orígenes: en la es-
tipulado por las partes, de buena fe y a las exigencias del tráfico.
Estos deberes no pueden reclamarse de manera autónoma,
pero su violación es motivo de indemnización. Tienen carácter
secundario o complementario y son de gran importancia para la
extensión de los efectos de las obligaciones. Se derivan del

18
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para sua apli-
cação. São Paulo: Marcial Pons, 2015. p. 79-82.
19
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o
novo regime das relações contratuais.7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tri-
bunais, 2014. p. 840.
20
MIRAGEM, Bruno. Direito civil: direito das obrigações. São Paulo: Saraiva,
2017. p. 45.

126
 Be Lawyer
derecho primario y se clasifican en secundarios, complementa-
rios, accesorios, conexos, laterales o anexos, según la denomi-
nación que se adopte21.

En el derecho portugués, Menezes Cordeiro acoge la designa-

ción de deberes accesorios y reconoce que reciben diversas ti-
pificaciones. Según su división tripartita son deberes de protec-
ción (evitar daños mutuos); deberes de aclaración (informarse
mutuamente sobre todos los aspectos de la relación) y deberes
de lealtad (abstenerse de conductas que puedan falsear el ob-
jeto del negocio)22.

La idea de confianza, a su vez, surgió en las diversas manifesta-

ciones de la buena fe. Es la expectativa que surge del comporta-
miento honesto, normal y cooperativo, basado en normas esta-
blecidas por la comunidad23 en la que se insertan los individuos.
Es, por tanto, una base de cohesión social que sirve como con-
dición o influencia sobre la conducta de los sujetos, que creen
en la reciprocidad de la conducta del otro y en la posibilidad de
sanción en caso de violación del deber de comportarse en de
cierta manera24. La idea básica de la confianza es la adhesión de
los sujetos a determinadas relaciones jurídicas motivadas por la

21
LÔBO, Paulo. Direito civil: obrigações. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 80.
22
MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Da boa-fé no Direito Civil.
Coimbra: Almedina, 2001. p. 603.
23
ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos Vila Boas. Responsabilidade civil e proteção ju-
rídica da confiança: a tutela da confiança como vetor de solução de conflitos na
responsabilidade civil. Curitiba: Juruá, 2016. p. 116.
24
MIRAGEM, Bruno. Direito civil: direito das obrigações. São Paulo: Saraiva,
2017. p. 126.

127
Be Lawyer
confianza depositada en la otra parte, en la propia relación, en
la empresa, en la marca o en la costumbre25.

La confianza26 inserta en el movimiento de solidaridad de dere-

cho valora la dimensión social del ejercicio de los derechos, es
decir, el reflejo de las conductas individuales en terceros. Es un
fenómeno que ha sido estudiado en el ámbito de la sociología,
las ciencias políticas y la economía, que lo señalan como un

25
SCHIMIDT NETO, André Perin. Contratos na sociedade de consumo: vontade
e confiança. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 187-196
26
Civil e consumidor. ação de declaração de inexistência de débito c/c indeni-
zação por danos materiais e morais. instituição de ensino superior. inscrição no
fundo de incentivo ao ensino superior - fies. direito a informação adequada.
confiança. boa-fe. vulnerabilidade informacional. aplicação das mesmas regras
e encargos estabelecidos pelo fies. restituição em dobro. pedido prejudicado.
danos morais. inocorrencia. mero dissabor. 1. Sujeita-se aos ditames das nor-
mas consumeristas a relação jurídica estabelecida entre aluno e instituição de
ensino superior, a teor do a teor do disposto nos artigos 2° e 3º, §2º, do Código
de Defesa do Consumidor. 2. O direito à informação adequada prevista no ar-
tigo 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, reflete os princípios da boa-fé,
da transparência e da confiança que devem sempre permear as relações con-
sumeristas. 3. Ao fornecer formulário timbrado da própria Instituição de Ensino
Superior - IES com o título "Termo de Responsabilidade Financeira Inclusão de
Débitos Anteriores - FIES", bem como deferir o pleito de "embutir" o valor devido
pelo 2° semestre de 2014 na contratação do FIES que teve início no 1° semestre
de 2015, a IES fez o aluno acreditar que tal pleito era possível ou permitido pelo
procedimento do FIES. 4. Há que ser reconhecida a vulnerabilidade informacio-
nal (artigo 4°, IV, do Código de Defesa do Consumidor) do aluno diante da IES
que é a detentora na informação técnica inerente à prestação do serviço edu-
cacional, o que abrange o conhecimento das normas que regulamentam finan-
ciamento estudantil. (...) (TJDFT, Acórdão 1206370, 07126338220188070007,
Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, 6ª Turma Cível, data de julgamento:
2/10/2019, publicado no DJE: 22/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada. - gri-
fado).

128
 Be Lawyer
factor necesario de colaboración y asociación entre agentes y
relevante para el desarrollo económico y social27.

La confianza va de la mano de la transparencia, como enseña

Marques28. Las expectativas de los consumidores deben ser res-
petadas por todos los proveedores. La sociedad actual es com-
pleja: existe una red de contratos por el uso de un servicio, los
internautas no siempre saben con quién están contratando. E
incluso en los pactos firmados en un entorno no electrónico, es
necesario actuar con lealtad y cooperar entre sí. La tecnología y
la energía humana utilizadas para agilizar los contratos también
deben ser útiles para la agilidad y eficiencia de la transmisión de
información al consumidor. El objetivo es dotar a la parte más
débil de importantes herramientas para ejercer y proteger su
derecho a elegir, equilibrando la relación, a través del constante
reforzamiento y mantenimiento de la buena fe.

II.1 La información como herramienta para la toma de deci-

siones del consumidor

La protección de la libertad de elección del consumidor es un

derecho básico reconocido por la CDC29 y valorado en las rela-
ciones que se establecen al amparo de la nueva teoría contrac-
tual, basada en las ideas de protección de la buena fe y la con-
fianza. El derecho a elegir y ejercer la autonomía racional debe

27
SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório: tutela
da confiança e venire contra factum proprium. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p.
60-61.
28
MARQUES. Claudia Lima, Confiança no comércio eletrônico e a proteção do
consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
29
Art. 6º, II do CDC: “São direitos básicos do consumidor: a educação e divul-
gação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a li-
berdade de escolha e a igualdade nas contratações”.

129
Be Lawyer
protegerse en un entorno plagado de técnicas agresivas de
venta y marketing.

En este contexto, se refuerza el deber de informar, como instru-

mento para garantizar la plena toma de decisiones por parte del
consumidor y que se relaciona no solo con la cantidad y calidad
de la información proporcionada durante todo el período en
que mantiene contacto con el proveedor, pero también con el
derecho de arrepentimiento después de un cierto período de
reflexión30.

El derecho a ser informado, como ya se mencionó, permite una

elección completa y útil al momento de contratar. Al contar con
información adecuada sobre el bien de consumo, el consumidor
podrá realizar un análisis comparativo entre los proveedores,
podrá evaluar su necesidad y voluntad de adquirir el producto,
podrá reflexionar sobre las características y consecuencias de la
contratación y planificar su presupuesto interno, incluso evi-
tando situaciones de sobreendeudamiento31.

30
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno.
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Editora Re-
vista dos Tribunais, 2013. p. 279-280.
31
Apelações Cíveis. Negócios Jurídicos Bancários. Vencimento Antecipado De
Dívida Inadimplida. Desconto Do Valor Original, De Forma Integral, Da Conta Co-
rrente Da Consumidora. Prática Não Prevista Contratualmente. Repetição Sim-
ples De Indébito. Danos Morais Presentes. Muito embora se reconheça a legali-
dade de cláusula que dispõe sobre antecipação de vencimento de dívida ina-
dimplida, a cláusula contratual citada inúmeras vezes pela instituição financeira
como sendo a que autoriza o débito do valor integral original da conta corrente
da sua cliente, não dispõe sobre qualquer autorização para tanto. Ausência de
prestação de informação clara e precisa. Prática que pode levar ao superendi-
vidamento da pessoa natural, o que fere a dignidade da pessoa humana - um
dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Os valores descontados di-
retamente da conta corrente da apelante/autora para saldar o empréstimo

130
 Be Lawyer
El incumplimiento del deber de información en el marco de las
relaciones de consumo puede configurarse como un acto pura-
mente omisivo, pero también puede presentarse como una ac-
titud positiva cuando se transmite información falsa o confusa.
El incumplimiento del deber resulta también de su falta de opor-
tunidad, en cuyo caso la información se proporciona en un mo-
mento tardío. Considerando su aspecto de permitir la reflexión
y el análisis por parte del consumidor, la información debe ser
transmitida de manera oportuna y eficiente. La hiperinforma-
ción también funciona como un factor negativo. El exceso de in-
formación impide la comprensión total y el consumidor es inca-
paz de separar lo realmente importante.

Dentro de los CDC, la libertad de elección se guía por la informa-

ción adecuada, que forma parte de los cuatro pilares de los de-
rechos básicos del consumidor mencionados por el presidente

inadimplido deverá ser restituído diretamente à consumidora na forma simples.

Dano moral. Abalo moral in re ipsa, pois decorrente de falha na prestação do
serviço pela instituição financeira, mais precisamente do dever de informação.
Presentes os requisitos motivadores da responsabilidade civil, principalmente
porque o apelado é instituição financeira e, como tal, tem responsabilidade civil
objetiva, cuja condição de prestador de serviços lhe impõe dever de zelar pela
qualidade do serviço prestado, incluindo o dever de proteção e de boa-fé obje-
tiva para com o consumidor, consoante o art. 14, do CDC. Ônus da sucumbência
e honorários recursais. Diante do resultado do julgamento, resta invertida a dis-
tribuição dos ônus da sucumbência e devida a fixação de honorários recursais
ao patrono da parte autora. EDcl do AgInt no REsp nº 1.573.573 do STJ. APE-
LAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU DESPROVIDA.(TJRS, Apelação
Cível, Nº 50009610520198210073, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Maria Ines Claraz de Souza Linck, Julgado em: 13-12-2021-
grifado)

131
Be Lawyer
estadounidense John Kennedy32 en su carta al Congreso en
196233.

II.2 La información como instrumento para lograr el equili-

brio: equidad e igualdad

La transferencia de información juega un papel importante en

la realización de la igualdad o equidad de la información. Esta es
una idea que remite a la noción de equilibrio. La palabra equi-
dad tiene múltiples significados y se relaciona con justicia, ade-
cuación, protección, simetría. Tiene su origen en el término
griego epiekeia y designa lo que es recto, justo. La palabra latina
aequitas tiene un significado similar.

Se trata de lo que es concreto, lo que está en armonía con las

circunstancias del caso. Es una especie de intuición racionali-
zada de las exigencias de la justicia como igualdad proporcional
a través del análisis de consideraciones prácticas de los supues-
tos efectos resultantes de las soluciones encontradas34.

En el Código de Defensa del Consumidor se hace mención ex-

presa a la equidad en el ámbito de la protección contractual. El
artículo 51, fracción IV, establece que la cláusula contraria a la
equidad es abusiva. Al analizar el pacto, por lo tanto, se permite
al juez decir lo que no es justo o equilibrado, permitiendo la

32
Confira na íntegra o famoso discurso do presidente Kennedy em site desti-
nado a reunir memórias e informações:
<https://www.jfklibrary.org/asset-viewer/archives/JFKPOF/037/JFKPOF-037-
028>. Acesso em 07.04.2022.
33
SANTOS, Fabíola Meira de Almeida. Informação como instrumento para ame-
nizar riscos na sociedade de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São
Paulo, v. 107, p. 363-384, set. /out., 2016.
34
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, de-
cisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 300.

132
 Be Lawyer
exclusión o nulidad de una disposición en desacuerdo con la ne-
cesidad de protección y justicia contractual en el marco de las
relaciones de consumo.

En este contexto, se destaca la importancia de la información

para lograr el equilibrio en la relación entre consumidor y pro-
veedor, es decir, para la búsqueda de la equidad informativa.
Cuanto mejor informado esté el consumidor, menos vulnerable
será ante el proveedor y más elementos tendrá para elegir qué
y cómo contratar y conocer los riesgos y problemas que se pue-
den presentar.

Como enseña Bruno Miragem, el principio de equilibrio se basa

en el supuesto de vulnerabilidad del consumidor y sustenta la
necesidad de reequilibrar la situación fáctica de desigualdad. Se
centra en las consecuencias patrimoniales de las relaciones de
consumo y tiene el efecto de proteger al consumidor y proteger
el equilibrio económico del propio contrato35.

Se desarrolla a partir del principio constitucional de igualdad

sustancial. Trabaja para limitar las actividades del proveedor
que colocan al consumidor en una desventaja exagerada. El
equilibrio de la relación de consumo está protegido no solo en
términos del contrato, sino también en términos de responsabi-
lidad extracontractual. El principio también se refleja en el equi-
librio procesal, ya que garantiza un papel más activo del juez en
la controversia.

En la CDC existe una idea de prohibición general del abuso de

derecho mediante la aplicación del principio de equilibrio en los

35
MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2016. p. 148-149.

133
Be Lawyer
artículos 51, IV y 6, V, por ejemplo. Son casos en los que se reco-
noce la desigualdad de los consumidores y la necesidad de su
protección por la ley ante el gran desequilibrio de la relación36.

Marques explica que el déficit de información entre fuerte y dé-

bil en el contrato es el punto central de la relación de consumo.
La información es poder y lo que se busca es la equidad infor-
mativa, relacionada con la necesidad de comportarse con trans-
parencia. El deber de informar permite un enfoque contractual
más sincero y menos dañino. Al informar y cooperar de forma
transparente con el consumidor, el proveedor actúa con leal-
tad37 y respeto38.

Cavalieri Filho también destaca la indispensabilidad de la infor-

mación para poner al consumidor en pie de igualdad. Destaca
que el derecho a la información no tiene un fin en sí mismo, sino
garantizar al consumidor el ejercicio del derecho a elegir cons-
cientemente, lo que a su vez permite la reducción de riesgos y

36
MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2016. p. 148-149.
37
APELAÇÃO. Ação declaratória c/c/ indenizatória. Sentença de improcedência.
Insurgência da parte autora. Contrato de cartão de crédito com autorização
para desconto em benefício previdenciário. Aplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor. Celebração de contrato com intenção de contratação de em-
préstimo consignado. Abusividade caracterizada em relação ao consumidor, hi-
possuficiente. Art. 39, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor. Violação
do dever de informação e ofensa ao dever de lealdade contratual. Vantagem
exagerada do réu. Reconhecimento de nulidade da contratação de cartão de
crédito consignado, nos termos do artigo 51, do CDC. (...) (TJSP; Apelação Cível
1001125-46.2021.8.26.0035; Relator (a): Régis Rodrigues Bonvicino; Órgão Jul-
gador: 21ª Câmara de Direito Privado; Foro de Águas de Lindoia - Vara Única;
Data do Julgamento: 07/04/2022; Data de Registro: 07/04/2022-grifado)
38
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o
novo regime das relações contratuais.7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tri-
bunais, 2014. p. 782-783.

134
 Be Lawyer
la consecución de expectativas legítimas. Sin la información ade-
cuada, los consumidores no pueden tomar decisiones buenas y
correctas, ya que no tienen conocimiento sobre el producto o
servicio que necesitan. Desde este punto de vista, se aprecia el
vínculo entre el deber de informar y la vulnerabilidad del consu-
midor39.

Pfeiffer analiza la información y su influencia en el mercado.

Afirma que la distribución asimétrica de la información es una
de las principales fallas del mercado, ya que acentúa la vulnera-
bilidad del consumidor. Para quien consume es mucho más caro
buscar información, cargo que se le debe dar al proveedor, que
lo puede hacer por menos. Esta solución es la más económica y
equitativa y no sólo abarata los costes del consumidor, sino que
contribuye a la prevención de daños40.

III. Vulnerabilidad de la información del consumidor: fragili-

dad acentuada a lo largo de la relación

La principal directriz de protección al consumidor es el recono-

cimiento de su vulnerabilidad, “el fundamento teleológico de
todo el microsistema de protección”41 y su travesaño42. La pre-
sunción de vulnerabilidad jurídica del consumidor implica la ne-
cesidad de que la ley restablezca el equilibrio material en las re-
laciones y proteja a la parte más débil de manera integral, en las

39
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 4. ed. São
Paulo: Atlas, 2014. p. 83.
40
PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Defesa da concorrência e bem-estar
do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 84-85.
41
MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 8. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2019. p. 197.
42
MARTINS, Plínio Lacerda. O abuso nas relações de consumo e o princípio da
boa-fé. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 52.

135
Be Lawyer
áreas de prevención y reparación de daños. El acceso a la infor-
mación materializa este reequilibrio y otorga al consumidor el
derecho a elegir, especialmente considerando el contexto de ne-
cesidades creadas e inducidas en la sociedad de consumo ma-
sivo fuertemente influenciada por la publicidad.

La vulnerabilidad es un estado de la persona. Designa también

una situación de fragilidad, imposibilidad de acción o debilita-
miento que puede ser temporal o permanente. El sujeto vulne-
rable se encuentra expuesto al riesgo y sin posibilidad de auto-
determinación. Es la necesidad de protección de los consumido-
res ante su innegable vulnerabilidad43 lo que subyace en las

43
Direito Do Consumidor. Empréstimo Consignado. Cartão De Crédito. Descon-
tos Mensais De Pagamentos Mínimos. Vulnerabilidade Informacional Do Consu-
midor. Dívida Impagável. Dever De Informação Clara E Adequada. Descumpri-
mento. Cdc, Art. 60, Iii. Inteligência. Práticas Abusivas. Cdc, Art. 39, Iv E V. Objetivo
Ilícito. Nulidade Contratual. Código Civil, Art. 166, Ii. Repetição Em Dobro De In-
débito. Erro Inescusável. Cdc, Art, 42, Parágrafo Único, Dano Moral. Dever De
Indenizar. Ação proposta por consumidor em face de instituição financeira em
razão de, julgando ter contratado mútuo feneratício consignado, haver ajustado
contrato de cartão de crédito, cuja parcela de pagamento mínimo é descontada
do valor mensal de seus proventos de aposentadoria paga pelo INSS. Sentença
de improcedência.
1.O consumidor tem direito à informação adequada e clara sobre produtos e
serviços oferecidos no mercado de consumo, ex vi do art. 6o, III, do CDC. 2.In-
formação clara é a objetiva, reta, prestada sem reserva mental, ou seja, fiel à
boa-fé objetiva. 3.Informação adequada é a acessível à percepção, processo
psicológico de cognição para o que evidentemente concorrem o nível de acu-
mulação de significantes e significados do destinatário, os quais se sujeitam a
seu meio sociocultural; é isso, por seu turno, o que faz o cabedal intelectivo de
alguém, logo, também do consumidor, e molda sua capacidade de discerni-
mento e critica.4.Nas circunstâncias, dada a vulnerabilidade informacional do
consumidor, a instituição financeira incorreu em práticas abusivas e por isso
ilícitas, tipificadas nos incisos IV e V do art. 39 do CDC, a saber, a dé se prevalecer
da notória vulnerabilidade informacional do consumidor e a de deste exigir van-
tagem manifestamente excessiva. (...) (TJRJ, 0009738-76.2020.8.19.0205 -

136
 Be Lawyer
normas previstas en el Código de Protección y Defensa del Con-
sumidor, como se mencionó.

Existen cuatro tipos de vulnerabilidad, según la lección de Mar-

ques: técnica, legal, fáctica e informativa, calificadas como bási-
cas. El primero está relacionado con la falta de conocimiento
científico sobre el bien de consumo. Se supone para el consumi-
dor común, pero el profesional también puede encontrarse en
una situación de vulnerabilidad técnica. El consumidor puede
ser fácilmente engañado, ya que no tiene forma de saber si las
especificaciones anunciadas realmente se corresponden con la
realidad. Este tipo de vulnerabilidad está ligada a la complejidad
de los productos y servicios ofrecidos en el mercado, que au-
menta cada vez más, haciendo que el consumidor se sienta en
una posición incómoda44.

La vulnerabilidad jurídica se revela en ausencia de conocimien-

tos jurídicos específicos. Es válido para los consumidores que no
sean profesionales, ya que, para las personas jurídicas o profe-
sionales, la presunción es que deben tener los conocimientos
suficientes para poder ejercer su actividad, ya que son especia-
listas en su oficio.

Es una de las fuentes que irradian el deber de información, dada

la complejidad de los contratos y la gran cantidad de vínculos
complicados que forman una relación contractual. El consumi-
dor debe ser considerado como un profano por parte del

APELAÇÃO. Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA - Julga-

mento: 14/02/2022 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)
44
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o
novo regime das relações contratuais. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tri-
bunais, 2016. p. 324-346.

137
Be Lawyer
proveedor, quien debe evitar términos técnicos o difíciles que
permitan malentendidos o dejen lugar a dudas.

La vulnerabilidad de hecho o socioeconómica atañe a las carac-

terísticas del socio contractual, que impone su fuerza y superio-
ridad. La parte más débil está sujeta a ciertas condiciones con-
tractuales, ya que necesita del bien de consumo y no puede mo-
dificar cláusulas o condiciones, previamente determinadas por
los proveedores en contratos masivos caracterizados por el
ejercicio de la potestad de determinar las reglas contractuales y
la ausencia de negociación o flexibilidad. de deberes o derechos.

La vulnerabilidad informacional puede considerarse un tipo de

vulnerabilidad técnica, pero merece ser destacada como una es-
pecie autónoma frente al déficit informacional del consumidor,
elemento clave de las relaciones de consumo45. Este es un factor
representativo del desequilibrio contractual, considerando que
los proveedores son quienes efectivamente poseen la informa-
ción necesaria sobre el bien de consumo y eligen cómo y en qué
momento transmitirla al consumidor o optar por conservarla.

Es una vulnerabilidad esencial y está ligada a la dignidad de la

persona humana, considerando la información como necesaria
para una vida digna y saludable, como, por ejemplo, en el con-
texto de alimentos y productos que traen perjuicio a la salud de
determinados grupos de personas. persona o en el caso de ali-
mentos genéticamente46 modificados. La falta de información

45
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o
novo regime das relações contratuais. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tri-
bunais, 2016. p. 324-346.
46
Sobre o tema, ver: MAGALHÃES, Simone. Rotulagem Nutricional Frontal dos
Alimentos Industrializados: política pública fundamentada no direito básico do

138
 Be Lawyer
en estos casos puede generar un grave riesgo de perjuicio para
la salud del consumidor o impedir su derecho a elegir la compra
de determinados productos47. En efecto, la ausencia, falla o ex-
ceso de información configuran una situación de vulnerabilidad
técnica, caracterizada principalmente por el desconocimiento
generalizado del consumidor sobre las propiedades y conse-
cuencias en general del uso o contacto con productos y servi-
cios48 modernos.

Moraes destaca cinco posibles fuentes de vulnerabilidad téc-

nica: productos o servicios que son naturalmente peligrosos; los
suministrados con defectos; las puestas a disposición con defec-
tos; las puestas en el mercado mediante prácticas y contratos
abusivos. Se trata de situaciones variadas y con el potencial de
causar numerosos daños, como los que se producen en la salud
del consumidor cuando se trata del desconocimiento de los
principios activos de los medicamentos o ingredientes de los
productos alimenticios49.

La buena fe es una calle de doble sentido: se aplica a todos los

polos ya todos los agentes de las relaciones jurídicas. El deber

consumidor à informação clara e adequada. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Dialé-

tica, 2020.
47
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o
novo regime das relações contratuais. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tri-
bunais, 2016. p. 324-346.
48
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio
da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais;
interpretação sistemática do direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2009. p. 142.
49
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Consumidor: o princípio
da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais;
interpretação sistemática do direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2009. p. 142.

139
Be Lawyer
de actuar de buena fe no se limita, ni termina en el tiempo: es
precontractual, contractual y postcontractual. Este deber ad-
junto precede a la formación del negocio jurídico y sigue a la
ejecución de su objeto. Y es la información la que da al consu-
midor “la posibilidad de utilizar los productos comercializados
con total seguridad y de forma que satisfaga sus intereses”50;
sólo el consumidor bien informado puede disfrutar plenamente
de los beneficios económicos que le brinda el producto o servi-
cio, así como protegerse adecuadamente de los riesgos que pre-
senta. La información es una de las técnicas para hacer frente al
desequilibrio de conocimiento entre las partes contratantes y
debe ser proporcionada por el proveedor independientemente
de la solicitud o pregunta del consumidor.

III.1 Vulnerabilidad de la información en el entorno digital

Internet tiene un papel fundamental en el desarrollo del mer-

cado nacional e internacional. La difusión de bienes y servicios
en plataformas en línea trae ventajas a proveedores y consumi-
dores, considerando el bajo costo del comercio electrónico y la
posibilidad de seleccionar bienes y analizar las mejores condi-
ciones de compra que se pueden realizar desde cualquier lu-
gar51.

Al mismo tiempo, sin embargo, este entorno intensifica la situa-

ción de inferioridad y fragilidad de los consumidores, que a me-
nudo tienen dificultades para comprender el texto del mensaje

50
STIGLITZ, Gabriel A. Protección Jurídica del Consumidor. Buenos Aires: De-
palma, 1986. p. 45.
51
OLIVEIRA, Elsa Dias. A proteção dos consumidores nos contratos celebrados
através da internet. Coimbra: Almedina, 2002. p. 23-25.

140
 Be Lawyer
del proveedor o ven imposible su derecho a elegir ante la falta
de información sobre los bienes.

Destacamos la inclusión de más consumidores con los perfiles

más diversos en el entorno digital, principalmente por la pande-
mia del Covid-19. Las personas que no estaban acostumbradas
a la tecnología comenzaron a usar Internet de manera común.
Estos son nuevos perfiles de consumidores que plantean desa-
fíos a la definición de qué información se debe presentar para
garantizar una experiencia de consumo positiva. Actualmente,
también se discuten en la doctrina aspectos sobre la vulnerabi-
lidad de estos consumidores y el papel del proveedor en este
contexto.

Es importante que el diseño de los sitios web o aplicaciones sea

simple, informativo, utilizando símbolos y palabras fáciles de en-
tender, en portugués y fáciles de identificar en la pantalla. La
información sobre el coste total de compra y envío en el caso de
productos o las características relevantes del servicio contra-
tado deberá estar disponible en el proceso de compra para que
el consumidor pueda optar por contratar o no. La información
sobre la disponibilidad del producto o la duración del servicio
también es relevante para el proceso de toma de decisiones del
consumidor. La información sobre el uso del sitio, las reglas de
funcionamiento y los detalles de la contratación, tales como de-
rechos y obligaciones, deben incluirse en las Condiciones de
Uso, que si bien no son obligatorias como la Política de Privaci-
dad, son una herramienta útil para cumplir con el deber de in-
formación.

Otra información relevante para el consumidor es, por ejemplo,

el plazo de entrega, del que deberá estar bien informado, así

141
Be Lawyer
como la disponibilidad de información actualizada en caso de
imprevistos que puedan surgir durante la contratación. En el
caso de un producto personalizado, el diseño final debe ser en-
viado al consumidor en tiempo y forma para su aprobación.

El Decreto Federal 7.962 de 2013 y, más recientemente, el De-

creto Federal 10.271 de 2020 determinan qué información se
debe presentar a los consumidores en el entorno digital, norma
fuertemente inspirada en lo dispuesto en el Proyecto de Ley
3514/15, que prevé el comercio electrónico y amerita actualiza-
ción urgente para que la protección al consumidor en el comer-
cio electrónico sea efectiva, incluso a nivel internacional o pro-
porcionada por acuerdos entre empresas nacionales e interna-
cionales.

III.2 Vulnerabilidad informativa y sobreendeudamiento

La Ley 14.181 de 2021 creó deberes específicos de información

para el proveedor, con el objetivo de disciplinar el tema del so-
breendeudamiento. En la lista de derechos básicos del artículo
6 de la CDC, se insertó el inciso XIII, que establece la necesidad
de información sobre los precios de los productos por unidad
de medida, como por kilo, por litro, por metro u otra unidad,
como el caso puede ser. El nuevo artículo 54-B dispone que el
proveedor o intermediario de crédito o ventas a crédito deberá
informar al consumidor de manera adecuada y previa –al mo-
mento de la oferta- sobre el costo efectivo total y los elementos
que lo componen; la tasa de interés efectiva mensual, así como
la tasa de interés de mora y el total de cargos, de cualquier na-
turaleza, previstos por mora; el monto de las cuotas y el período
de vigencia de la oferta, que deberá ser de al menos dos años;
el nombre y la dirección, incluida la dirección electrónica, del

142
 Be Lawyer
proveedor y el derecho del consumidor a la liquidación antici-
pada y no onerosa de la deuda, de conformidad con el § 2 del
art. 52 de la CDC52 y la normativa vigente. Prevé el § 1 del art. 54-
B que esta información debe estar clara y resumida en el propio
contrato, en la factura o en un instrumento separado, de fácil
acceso para el consumidor, buscando implementar el derecho a
la información.

En cambio, dentro de la Unión Europea, la Directiva 2008/48/CE

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008,
indica que la información proporcionada por los proveedores
de crédito debe especificar, de forma clara, concisa y visible, a
través de una ejemplo representativo: a) la tasa deudora, fija o
variable o ambas, junto con el detalle de los cargos aplicables
incluidos en el costo total del crédito para el consumidor; b) el
monto total del crédito; c) la tasa de cargo efectiva global anual;
en el caso de contratos de crédito; d) en su caso, la duración del
contrato de crédito; e) en el caso de un crédito en forma de pago
diferido para un bien o servicio específico, el precio de contado
y el monto de cualquier pago inicial; y f) en su caso, el importe
total cobrado al consumidor y el importe de las cuotas53.

Ocultar o dificultar la comprensión de las cargas y riesgos de

contratar crédito o vender a plazos es una práctica prohibida en
la oferta de crédito al consumo, sea o no publicitaria, de confor-
midad con el artículo 54-C, fracción III de la CDC, en la medida

52
Art. 52, § 2º: É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito,
total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acrés-
cimos.
53
UNIÃO EUROPEIA. Diretiva 2008/48/CE do Parlamento Europeu e do Con-
selho de 23 de Abril de 2008, relativa a contratos de crédito aos consumidores
e que revoga a Directiva 87/102/CEE do Conselho.

143
Be Lawyer
en que dificulta la comprensión real del consumidor. La infor-
mación deberá facilitarse de forma completa, con transmisión
de todas las peculiaridades y riesgos del contrato.

El artículo 54-D también prevé el deber de informar, estipulando

la necesidad de información y aclaración adecuada en la oferta
de crédito, teniendo en cuenta la edad del consumidor quien
deberá comprender la naturaleza y modalidad del crédito ofre-
cido, sobre todos los gastos incidentales, y sobre las consecuen-
cias genéricas y específicas del incumplimiento. Además, se
debe informar al consumidor la identidad del agente de finan-
ciamiento a quien se le debe entregar una copia del contrato de
crédito.

El incumplimiento de estos deberes puede dar lugar a la reduc-

ción judicial de intereses, cargos o cualquier adición al principal
y la ampliación del plazo de pago previsto en el contrato original,
de acuerdo con la gravedad de la conducta del proveedor y las
posibilidades financieras del consumidor, sin perjuicio de otras
sanciones e indemnizaciones por pérdidas y daños, materiales
y morales, al consumidor.

III.3 Vulnerabilidad informativa en el ámbito del Servicio de

Atención al Cliente

En el Código de Defensa del Consumidor, la información apa-

rece en numerosos artículos, permeando todos los ámbitos de
protección. Debe garantizarse el derecho del consumidor a es-
tar bien informado durante la fase precontractual, en el ámbito
de la oferta y publicidad, durante la ejecución del contrato, tam-
bién en su etapa posterior y en todo momento cuando exista

144
 Be Lawyer
contacto entre consumidor y proveedor, aún cuando no exista
contrato.

Durante la atención al cliente, también debe respetarse plena-

mente el deber de informar, especialmente en cuanto a su
sesgo aclaratorio para los consumidores que pretendan solucio-
nar problemas o cancelar servicios. El 5 de abril de 2022 se pro-
mulgó el Decreto 11.034 por parte del Presidente de la Repú-
blica. El acto normativo fue publicado el 6 de abril del mismo
año y entrará en vigor 180 días después de su publicación. Tiene
como objetivo regular el Código de Defensa del Consumidor es-
tableciendo lineamientos sobre la Atención al Cliente, el cono-
cido SAC. En el artículo primero de la norma, se pone énfasis en
el derecho a la información y el derecho a que se satisfagan sus
demandas, dos grandes pilares de la protección al consumidor.

La información, además de ser un deber, es un derecho básico

del consumidor, actúa como garante de su derecho a elegir y le
protege frente a los daños y perjuicios en que pueda incurrir por
la ausencia o deficiencia de información. El proveedor tiene la
obligación de dar forma a lo que, según su posición en el mer-
cado, sabe que el consumidor debe saber 54. El servicio de aten-
ción al cliente sirve precisamente para cumplir con este deber,
esclarecer y asesorar para la solución de controversias contrac-
tuales, adecuación de los servicios a las expectativas legítimas
de los consumidores y parámetros legales y solución de proble-
mas informados por los usuarios.

54
KRETZMANN, Renata Pozzi. Informação nas relações de consumo: o dever de
informar do fornecedor e suas repercussões jurídicas. Belo Horizonte: Casa do
Direito, 2019.

145
Be Lawyer
III.4 Vulnerabilidad de la información en el tratamiento de
datos personales de los consumidores

Como es bien sabido, el Derecho del Consumidor tiene caracte-

rísticas propias de un microsistema y ha tenido un fuerte creci-
miento, influyendo en el resto del ordenamiento jurídico y
dando un tono especial al principio tutelar 55. Además de la vul-
nerabilidad típica de las relaciones de consumo, existen otras
que se perciben en las relaciones entre consumidores y provee-
dores y que, si bien están relacionadas con la desigualdad de
fuerzas, conocimientos y posibilidades de acción, se caracteri-
zan por especificidades que en realidad agregan o hacer emer-
ger nuevas capas de vulnerabilidad56.

La realidad de las relaciones contemporáneas revela que varias

situaciones acentúan la vulnerabilidad del consumidor, como es
el caso del tratamiento de datos personales, que recientemente
recibió protección constitucional, apareciendo en la lista de de-
rechos y garantías fundamentales del artículo 5 de la Constitu-
ción de la República en su LXXIX. La autodeterminación informa-
tiva es uno de los fundamentos de la actual Ley General de Pro-
tección de Datos de Brasil, reforzando la idea de irradiar princi-
pios protectores originalmente en el ámbito de la CDC a otras
normas.

55
LORENZETTI, Ricardo Ricardo. Derecho del Consumidor en un mundo de
transformación. In: BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; MI-
RAGEM, Bruno. O direito do Consumidor no mundo em transformação. São
Paulo: RT, 2020. p. 231-240.
56
BERGSTEIN, Laís. O tempo do consumidor e o menosprezo planejado: o tra-
tamento jurídico do tempo perdido e a superação de suas causas. São Paulo:
Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 67.

146
 Be Lawyer
El interesado tiene derecho a saber cómo y para qué están
siendo o serán tratados sus datos, por quién y dónde. Es un de-
ber de informar muy amplio, ya que abarca las distintas etapas
del tratamiento y consigue una información completa sobre la
recogida, el almacenamiento, el uso, la puesta en común, etc. Y
es al mismo tiempo un deber específico y calificado de informar,
ya que la información debe ser detallada y suficiente.

De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 13.709/18, el interesado

tiene derecho a obtener del responsable del tratamiento confir-
mación de la existencia de tratamiento, acceso a los datos, co-
rrección de datos, anonimización, portabilidad, eliminación, in-
formación sobre el intercambio, la posibilidad y consecuencias
de no prestar el consentimiento y la revocación del consenti-
miento para el tratamiento de datos.

El artículo 19 determina cómo proporcionar información sobre

el tratamiento. Deberán ser entregados en forma electrónica o
impresa, resguardándose los secretos comerciales e industria-
les. La solicitud de información es gratuita, pero en el caso de
comunicación impresa, se entiende que los costos deben ser
asumidos por el titular de los datos. En todo caso, el responsa-
ble del tratamiento deberá poner a disposición la información
de forma fácil y preferentemente a través del mismo medio en
el que se inició el tratamiento57.

Se deberá transmitir al interesado que lo solicite información

clara y adecuada sobre los criterios y procedimientos utilizados
para una decisión automatizada, esto es, la realizada por

57
COTS, Márcio; OLIVEIRA, Ricardo. Lei geral de proteção de dados comentada.
São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 135.

147
Be Lawyer
medios informáticos, en los términos del artículo 20 de la LGPD.
Esta información incluye información destinada a definir su per-
fil personal, profesional, de consumo y crediticio, así como as-
pectos de su personalidad. Es un derecho que materializa los
fundamentos y principios del derecho de datos.

La protección al consumidor se encuentra en el inciso VI del ar-

tículo 2 de la LGPD y trae consigo todas las normas y principios
necesarios para la realización de la protección del vulnerable,
incluyendo el derecho a la información y su otra faceta, el deber
de informar. La vulnerabilidad informativa respecto al trata-
miento de datos es significativa para todos los titulares y más
aún para el usuario-consumidor58.

58
Apelação. Ação Civil Pública. Preliminar De Negativa De Prestação Jurisdicio-
nal. Rejeitada. Comercialização De Produtos E Ferramentas De Tratamento De
Dados Pessoais. Proteção Dos Direitos Do Consumidor. Inobservância Da Legis-
lação De Regência. 1. Apelação interposta contra sentença que, em sede de
ação civil pública, julgou procedente a pretensão formulada pelo Ministério Pú-
blico para condenar a requerida a ser abster de comercializar dados pessoais
de consumidores, por meio de duas específicas ferramentas de tratamento de
dados, sob pena de imposição das medidas indutivas, coercitivas, mandamen-
tais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem ju-
dicial, conforme legislação processual civil. (...) 3. Se o que está em pauta é a
comercialização de dados tratados, resta evidente que as condições do trata-
mento - em todas as dimensões do conceito legal - devem ser examinadas. 4. A
Lei nº 13.709/2018 (LGPD) dispõe que eventual dispensa da exigência do con-
sentimento do titular das informações processadas não desobriga os agentes
de tratamento das obrigações de garantir transparência acerca de todo o pro-
cesso (coleta dos metadados, da metodologia utilizada, da duração do trata-
mento, ou do uso compartilhado, por exemplo). A referida norma determina,
ainda, que sejam respeitadas a legitima expectativa do titular das informações
tratadas e os direitos e liberdades fundamentais. E somente em uma relação de
efetiva transparência é possível conceber a existência de legítima expectativa. 5.
Mesmo que o produto final dos serviços impugnados garanta ao contratante
um apanhado de informações de natureza meramente cadastral, é inafastável

148
 Be Lawyer
El principio de libre acceso garantiza a los interesados una fácil
consulta sobre la forma y duración del tratamiento, así como
sobre la integridad de sus datos personales. Se relaciona con el
principio de exactitud, según el cual se pueden corregir los datos
informados inexactos. El principio de transparencia garantiza in-
formación clara, precisa y de fácil acceso a los interesados sobre
la ejecución del tratamiento y los respectivos agentes del trata-
miento, observando secretos comerciales e industriales59.

Como enseña Rodotà, el derecho de acceso ha dado lugar a con-

secuencias y perspectivas no previstas originalmente y que van
más allá del ámbito privado individual. Al dotar al individuo de
un medio para salvaguardar el patrimonio informativo, se abrió
también el camino que hace caer las barreras de secreto que
rodeaban la información guardada. Las leyes de protección de
datos desempeñaron el papel precursor de las leyes de libertad
de acceso en general, uniendo las esferas personal y política a
través de la protección de datos. El derecho a la libre determi-
nación es de suma importancia y se expande hacia un derecho

a conclusão de que a segmentação e o direcionamento de mercado - prometi-

dos pela requerida - depende de tratamento de informações outras, de natu-
reza socioeconômica e comportamental, elementos intrinsecamente vinculados
à esfera da privacidade. Assim, não havendo transparência sobre os trâmites de
coleta e tratamento, é impositivo o acolhimento da pretensão autoral. 6. Re-
curso conhecido e desprovido. (TJDFT, Acórdão 1397176,
07366348120208070001, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, data de
julgamento: 9/2/2022, publicado no PJe: 11/2/2022. Pág.: Sem Página Cadas-
trada.)
59
DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais: elementos da
formação da Lei Geral de Proteção de dados. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters
Brasil, 2019. p. 182.

149
Be Lawyer
a la democracia, haciendo de la transparencia una premisa fun-
damental60.

IV. Observaciones finales

La información tiene una eficacia jurídica significativa en el de-

recho del consumidor. Es un concepto con muchas facetas y pe-
culiaridades, que sustenta un derecho y genera un deber. El de-
recho a la información tiene fuerza legal para causar la respon-
sabilidad del proveedor que no lo respete y no proporcione in-
formación clara, adecuada, fácil de identificar, coherente, com-
pleta, suficiente, exacta, fidedigna, veraz, comprensible y previa,
en la digital o fuera de ella.

La disparidad de información entre el consumidor y el provee-

dor es muy grande. Llama la atención, por tanto, que la amplia
efectividad del deber de informar ratifica su función de servir
como fuente de equilibrio y acercamiento de las partes, visando
armonizar los intereses de los participantes en las relaciones de
consumo, a fin de viabilizar los principios sobre que se funda-
menta el orden económico, siempre sustentado en la buena fe
y el equilibrio en las relaciones entre consumidores y proveedo-
res, según el importante principio de la Política Nacional de Re-
laciones del Consumidor previsto en la fracción III del artículo 4
del Código de Protección y Defensa del Consumidor.

El derecho a la información es un tema que no se agota y en-

cuentra terreno fértil para su desarrollo en el ámbito de las re-
laciones contractuales del presente y del futuro. El deber de

60
RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Tra-
dução Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
p. 44-45.

150
 Be Lawyer
informar es un mecanismo de protección que acompañará a to-
das las relaciones de consumo con independencia de la tecno-
logía a través de la cual se formen, ya que su base es la buena
fe, cuyo origen está en Roma y cuya eficacia se proyecta en el
futuro de las relaciones de consumo. Por muy grandes que sean
las transformaciones de las obligaciones y relaciones, las solu-
ciones que encuentre el derecho deben asegurar siempre el
equilibrio y proteger la confianza, lo que, en el derecho del con-
sumidor, puede hacerse reforzando el deber de informar y re-
conociendo su radiante eficacia jurídica. La vulnerabilidad de la
información nunca dejará de existir, pero es precisamente por
su existencia y relevancia en una sociedad hipercompleja que
siempre se debe exigir y valorar actuar de buena fe.

V. Referencias

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planejado: o tratamento jurídico do tempo perdido e a su-
peração de suas causas. São Paulo: Thomson Reuters
Brasil, 2019.
• CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumi-
dor. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
• COTS, Márcio; OLIVEIRA, Ricardo. Lei geral de proteção de
dados comentada. São Paulo: Thomson Reuters Brasil,
2019.
• DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pes-
soais: elementos da formação da Lei Geral de Proteção de
dados. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
• FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do
direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo:
Atlas, 2001.

151
Be Lawyer
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consumo: o dever de informar do fornecedor e suas re-
percussões jurídicas. Belo Horizonte: Casa do Direito,
2019.
• LÔBO, Paulo Luiz Netto. A informação como direito fun-
damental do consumidor. Revista de Direito do Consumi-
dor, São Paulo v. 37, p. 59-76, jan. /mar., 2001.
• LÔBO, Paulo. Direito civil: obrigações. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2017.
• LORENZETTI, Ricardo Ricardo. Derecho del Consumidor
en un mundo de transformación. In: BENJAMIN, Antonio
Herman; MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O di-
reito do Consumidor no mundo em transformação. São
Paulo: RT, 2020. p. 231-240.
• MAGALHÃES, Simone. Rotulagem Nutricional Frontal dos
Alimentos Industrializados: política pública fundamentada
no direito básico do consumidor à informação clara e
adequada. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Dialética, 2020.
• MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do
Consumidor: o novo regime das relações contratuais.7.
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
• MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.;
MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribu-
nais, 2013. p. 279-280.
• MARQUES. Claudia Lima, Confiança no comércio eletrônico
e a proteção do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2004.
• MARTINS, Plínio Lacerda. O abuso nas relações de consumo
e o princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

152
 Be Lawyer
• MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: crité-
rios para sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2015.
• MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. Da boa-
fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2001.
• MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6. ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
• MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 8. ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019.
• MIRAGEM, Bruno. Direito civil: direito das obrigações. São
Paulo: Saraiva, 2017. p. 45.
• MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Con-
sumidor: o princípio da vulnerabilidade no contrato, na
publicidade, nas demais práticas comerciais; interpre-
tação sistemática do direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2009.
• MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código de Defesa do Con-
sumidor: o princípio da vulnerabilidade no contrato, na
publicidade, nas demais práticas comerciais; interpre-
tação sistemática do direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2009.
• OLIVEIRA, Elsa Dias. A proteção dos consumidores nos con-
tratos celebrados através da internet. Coimbra: Almedina,
2002.
• PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Defesa da conco-
rrência e bem-estar do consumidor. São Paulo: Editora Re-
vista dos Tribunais, 2015.
• RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a pri-
vacidade hoje. Tradução Danilo Doneda e Luciana Cabral
Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

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Be Lawyer
• SANTOS, Fabiola Meira de Almeida. Informação como ins-
trumento para amenizar riscos na sociedade de con-
sumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 107,
p. 363-384, set. /out., 2016.
• SCHIMIDT NETO, André Perin. Contratos na sociedade de
consumo: vontade e confiança. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2016.
• SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento con-
traditório: tutela da confiança e venire contra factum pro-
prium. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2016.
• STIGLITZ, Gabriel A. Protección Jurídica del Consumi-
dor. Buenos Aires: Depalma, 1986.

154
 Be Lawyer

LA CLÁUSULA DE ACELERACIÓN O
VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PLAZO
EN RELACIONES DE CONSUMO

AUTOR

SERGIO GARCÍA LONG

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (summa

cum laude). Experto en Contratos, Societario, Fusiones & Adquisi-
ciones, Financiamientos y Arbitraje. Asociado en Vargas Pareja
Abogados. Miembro de la Comisión Consultiva en Derecho Civil del
Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

Contacto: sergio.garcia@pucp.edu.pe

155
Be Lawyer

156
 Be Lawyer

LA CLÁUSULA DE ACELERACIÓN O VENCIMIENTO

ANTICIPADO DEL PLAZO EN RELACIONES
DE CONSUMO

Sergio García Long

SUMARIO: I. Los tipos de relaciones contractuales. II. Las cláu-

sulas de aceleración. III. El régimen legal de las cláusulas abusi-
vas frente a la cláusula de aceleración.

I. Los tipos de relaciones contractuales.

En el presente texto trataré sobre la cláusula de aceleración en

relaciones de consumo y para ello voy a tocar tres puntos gene-
rales: (i) los tipos de relaciones contractuales, (ii) las cláusulas de
aceleración, y (iii) el régimen legal de las cláusulas abusivas
frente a la cláusula de aceleración.

Una premisa importante es entender cómo el derecho contrac-

tual tiene una diferente aplicación o intensidad según el tipo de
relación contractual del cual estemos hablando. Podemos guiar-
nos y les recomiendo la lectura del buen libro “Solomon’s knot”
que explica cómo el Derecho puede salvar a las naciones de la
pobreza, escrito por los profesores Robert Cooter y Hans-Bernd

157
Be Lawyer
Schäfer. Ellos explican, en el capítulo 6, que las relaciones con-
tractuales pueden ser vistas desde una perspectiva económica
en la siguiente tipología: contratos sociales, contratos privados
y contratos públicos.

Primero, los contratos sociales son los contratos atípicos, pero

con usos y costumbres o “tipicidad social”. Se refieren a las rela-
ciones contractuales regidas por reglas sociales o lex mercatoria,
y como tal, apartados del Derecho, en específico, la ley contrac-
tual. En estos contratos las sanciones, o desde una terminología
más civilista, remedios frente al incumplimiento, son también
sociales como el ostracismo, la reputación, la reciprocidad, en-
tre otros. En términos simples, si alguna vez contrato a alguien
y hace un buen trabajo, seguramente volveré a contratarlo nue-
vamente, pero si hace un mal trabajo, no volveré a contratarlo y
si alguien me pregunta, no lo recomendaré o incluso daré una
mala recomendación.

Las sanciones sociales pueden servir de mucho, incluso si hay

un contrato de por medio. Si se suscribe un contrato aplicará la
ley contractual y los remedios legales frente al incumplimiento,
pero a pesar de ello, podría ocurrir que las partes prefieran pro-
ceder, como a veces se dice, “comercialmente”, esto es, al mar-
gen de la ley. Bajo esta preferencia, al final las partes no necesi-
tarían firmar un contrato y, de hecho, es común que en la prác-
tica se proceda con una cotización, orden de compra o factura,
sin que exista un contrato formalmente redactado y suscrito. Si
no se celebra un contrato es porque las partes ya saben que
contratan en el día a día y en un mercado integrado los contra-
tantes no necesitan complicarse ni gastar recursos en redactar
un contrato porque basta con las acciones sociales bajo un

158
 Be Lawyer
ambiente adecuado. Si alguien incumple un contrato bajo estas
circunstancias lo más probable es que nadie vuelva a contratar
con él o lo haga bajo términos y condiciones no tan favorables
para el que tiene fama de incumplidor.

Cuando las reglas sociales funcionan bien hay una menor inten-
sidad en la aplicación del derecho contractual por la simple ra-
zón que no es necesaria, sea porque las partes no redactan un
contrato o porque, habiendo redactado uno, prefieran a veces
solucionar sus controversias al margen de lo que diga el con-
trato. En una anécdota, unos comerciantes señalaban que
cuando celebran un contrato y ocurre algún inconveniente, lo
último que hacen es llamar a los abogados porque cuando uno
involucra a los abogados quiere decir que ya no hay nada más
que hacer comercialmente hablando, entonces si las partes ya
no pueden hablar entre ellas, que hablen los abogados. Ade-
más, también consideran que cuando se involucra a los aboga-
dos, los comerciantes dejan de tratarse entre ellos como comer-
ciantes para ser tratados como criminales. Por ello, es impor-
tante tener en cuenta que en algunos contextos las relaciones
sociales son suficientes y que no es necesario acudir a la fuerza
de la ley contractual. Por ello, la ley tiene la menor intensidad
posible.

Segundo, cuando pasamos al ámbito de los contratos privados

estamos ante la aplicación del Código Civil, donde ya aplica –
realmente– la ley contractual. Se ha suscrito un contrato y serán
aplicables al mismo las reglas fundamentales del Derecho de
Contratos como el pacta sunt servanda (obligatoriedad de los
contratos o vinculatoriedad), la santidad contractual (solo las
partes puede modificar o terminar el contrato), la libertad de

159
Be Lawyer
contratar (elegir con quien contratar y con quien no), la libertad
de configuración contractual (definir el contenido del contrato),
entre otras normas básicas.

Bajo este escenario, si alguien incumple un contrato lo que se

hará es proceder conforme al contrato y la ley contractual, y un
aspecto importante es que conforme al Código Civil se asume
que las partes actúan en igualdad de condiciones. Como se
asume que las partes son iguales y que ellas celebran un con-
trato, deben ser dejadas en su libertad para que puedan seguir
adelante con su contrato, esto es, redactar el contrato y definir
las reglas, entre ellas, cómo reaccionar ante un eventual incum-
plimiento contractual.

Al primar la libertad, las reglas legales en materia contractual

son dispositivas en su mayoría. La ley contractual solo puede
definir normas de carácter imperativo de manera excepcional.
Como se da preferencia al pacto de las partes, el principal obje-
tivo de la ley es hacer que los contratos se respeten en sus tér-
minos. Entonces, la ley contractual no puede ser intervencio-
nista frente a partes iguales y que negocian en libertad, y en con-
secuencia, se limita a ejecutar lo que las partes pactaron. Por un
lado, aplica la ley en su fuerza pero, por otro lado, para hacer
respetar el acuerdo.

Tercero, distinto es el escenario de los contratos llamados como

“públicos”. Como ya hemos advertido, esta clasificación tiene
una lógica más económica que legal. Por contratos públicos no
se refiere a la contratación con el Estado o a contratos de natu-
raleza pública como la licencia de hidrocarburos o los contratos
de concesión de servicio público. En este caso, cuando se habla

160
 Be Lawyer
de contratos públicos o regulatorios, se refiere a la aplicación de
un marco normativo adicional al que aplica a todos los contratos
civiles. Ello significa que en estos contratos no solamente apli-
cará el derecho civil sino también un derecho adicional que, por
ejemplo, puede ser tuitivo en favor de la parte débil de un con-
trato como en las relaciones laborales o de consumo. En estas
situaciones la ley necesita aplicarse con mayor intensidad.

Fíjense cómo aumenta la intensidad de la ley contractual: en las

relaciones sociales el derecho está al margen, en los contratos
civiles aplica la ley contractual, mientras que en los contratos
públicos aplica la ley civil pero adicionalmente un marco regula-
torio. La distinción anterior es importante porque el análisis de
las cláusulas contractuales no puede ser el mismo ante contra-
tos civiles negociados en igualdad de condiciones que ante con-
tratos donde se identifica una parte débil que tuvo que aceptar
los términos contractuales por adhesión y no pudo negociarlos.
Esta distinción es esencial frente a la aplicación de la regulación
legal del derecho de consumidor sobre cláusulas abusivas, la
cual podría invocarse frente a una cláusula de aceleración.

II. Las cláusulas de aceleración.

Aceleración convencional y legal

La aceleración es un remedio privado, entiéndase extrajudicial,

que para su ejercicio no requiere de la intervención de un juez
o árbitro que lo declare o lo constituya, y usualmente es un re-
medio causado bajo jurisdicciones civilistas, esto es, que se des-
encadena ante la verificación de un evento específico, a diferen-
cia de la aceleración ad nutum que tiene mayor tolerancia en el

161
Be Lawyer
Common Law y que califica como una discreción contractual
(contractual discretion) que puede ejercerse en cualquier mo-
mento, a discreción , mero arbitrio, a sola opinión, esto es, se-
gún lo considere conveniente la parte en cuyo favor se ha pac-
tado la aceleración (el acreedor en un préstamo). Por otro lado,
téngase presente que, si se trata de una aceleración legal, la ley
podría disponer que para ejercer el derecho deba acudirse a un
juez o árbitro, como lo indica el artículo 181 del Código Civil pe-
ruano. Por el contrario, si se trata de una aceleración convencio-
nal, será privada y se ejercerá de manera extrajudicial.

Ahora, sin perjuicio que se trate de un remedio privado o judi-

cial, la ley puede disponer que se pueda dar por vencido el con-
trato en diferentes situaciones. Conforme al Código Civil pe-
ruano hay diferentes tipos de aceleración. El artículo 181, ubi-
cado en el libro de acto jurídico en la sección respectiva que se
refiere al plazo, señala que el deudor pierde el derecho a usar el
plazo cuando el deudor resulta insolvente, cuando no otorga las
garantías que se había comprometido o cuando las garantías
disminuyen por culpa del deudor, o en caso desaparecieran sin
su culpa. También hay una norma general en la sección respec-
tiva sobre incumplimiento contractual o inejecución de obliga-
ciones, el artículo 1323, que señala que se puede dar por ven-
cido el contrato cuando se incumple en tres cuotas sucesivas o
no. Otra norma, de carácter especial pero similar a la anterior,
se encuentra en el contrato típico de compraventa, en el artículo
1561, que señala que si el precio se pactó diferido en varias cuo-
tas podrá darse por vencido el plazo y solicitar el pago de todo
el precio fragmentando si se incumple tres armadas sucesivas o
no. En la fianza también hay una disposición especial, el artículo

162
 Be Lawyer
1877, que señala que si el fiador deviene en insolvente y frente
a ello el deudor no reemplaza al fiador o, en todo caso, no ofrece
otra garantía idónea, el acreedor puede exigir el cumplimiento
inmediato de la obligación.

Tratándose de una aceleración convencional, estamos ante un

pacto que se incluye principalmente en los contratos de prés-
tamo. Entiéndase por préstamo aquél donde está involucrado
una suma de dinero. Hago esta precisión porque dentro de la
regulación civilista tradicional existe el contrato típico de mutuo,
el cual hace referencia a bienes fungibles o consumibles, lo cual
no se limita a la suma de dinero que sería solo un tipo de bien
fungible o consumible. De hecho, nuestro Código Civil señala en
su artículo 1648 que por el contrato de mutuo se puede entre-
gar una suma dineraria u otro bien consumible a cambio de de-
volver bienes similares en especie, cantidad o calidad. Entonces,
el mutuo es una categoría más amplia que incluye al préstamo.

A su vez, el préstamo sería la categoría general dentro de las

operaciones financieras ya que en ella puede incluirse diferen-
tes tipos como el crédito hipotecario, el préstamo corporativo,
el leasing, el crédito de consumo, entre otros, incluso dentro de
la banca corporativa se podría identificar a diversos financia-
mientos complejos como la sindicación, el project finance, el ac-
quisition finance, y otros.

La cláusula de aceleración puede presentarse en todo tipo de

préstamo porque ella sirve en aquellos contratos donde debe
devolverse una suma de dinero, esto es, capital, más los respec-
tivos intereses compensatorios. La particularidad de este reme-
dio es que se usa para darle una acción al acreedor cuando el

163
Be Lawyer
préstamo debe devolverse a lo largo del tiempo y fraccionado
en cuotas. Como tal, es de interés del acreedor poder accionar
ante el incumplimiento de cualquier cuota y no hasta que se ha-
yan incumplido todas. En otras palabras, el objetivo es accionar
frente al incumplimiento de parte del préstamo, pero en rela-
ción a todo el préstamo. Bajo este escenario, si se incumple una
cuota y aún están pendientes el pago de otras cuotas, lo que
hace el remedio de la aceleración es dar por vencida las demás
cuotas ante el vencido de una, de manera que todo el préstamo
se hace exigible. Por ello, la aceleración (derivada de la denomi-
nación anglosajona “acceleration”) es denominada por los civilis-
tas como vencimiento anticipado del plazo en virtud de su
efecto: el plazo inicialmente pactado en favor del deudor ahora
vence de manera prematura, antes su expiración, por ocasión
del incumplimiento.

Téngase presente que bajo la perspectiva civilista la aceleración

podría aplicar a cualquier obligación dineraria fragmentada en
cuotas a lo largo de un plazo. Pensemos en un contrato de com-
praventa donde el precio está diferido en el tiempo y a ser pa-
gado en diferentes cuotas. De hecho, el artículo 1561 del Código
Civil peruano, ubicado en el marco normativo de la compra-
venta, señala que puede acelerarse el precio pactado en cuotas.

Además, en el Perú se adoptó una particular técnica legislativa

porque reconoce al artículo 1323 del Código Civil, el cual es una
norma de inejecución de obligación que tiene carácter general y
que permite dar por vencido el plazo ante el incumplimiento de
tres cuotas sucesivas o no, mientras que la normativa específica
sobre el contrato de mutuo no reconoce a la aceleración.

164
 Be Lawyer
En mi opinión, lo anterior demuestra que a veces el Código Civil,
que es de 1984, no está hecho para operaciones financieras
complejas o que en todo caso es una norma dura que no es ca-
paz de adaptarse con rapidez a las necesidades de mercado.
Otras jurisdicciones como Italia señalan en el artículo 1819 de
su Código Civil que si se ha pactado la devolución en cuotas de
la cosa mutuada y el mutuatario no cumple con la obligación
que debe pagar, incluso una sola cuota, el mutuante podrá soli-
citar, según las circunstancias, la inmediata restitución del todo.
Un dato interesante de la norma italiana es que permite acelerar
ante el incumplimiento de una sola cuota. En Argentina también
hay una norma similar en el artículo 1529 del Código Civil y Co-
mercial de la Nación, que señala que “La falta de pago de los
intereses o de cualquier amortización del capital, da derecho al
mutuante a resolver el contrato y a exigir la devolución de la to-
talidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva resti-
tución”. Nuevamente, se hace referencia al incumplimiento de
cualquier cuota, entiéndase, basta una sola, aunque la norma
argentina prefiere al remedio de la resolución por incumpli-
miento y su efecto restitutorio, que en principio podría funcio-
nar como la aceleración aunque de manera limitada porque la
restitución se extiende a las sumas ya entregadas mientras que
la aceleración puede hacer exigible sumas no entregadas o no
devengadas aún, y como tal, tiene un ámbito de aplicación más
amplio.

La parte del contrato de mutuo en el Código Civil peruano no

dice nada sobre la recuperación del dinero mutuado. Uno po-
dría pensar que esto no es una preocupación porque sería apli-
cable el artículo 1323 que es una norma de alcance general que

165
Be Lawyer
corresponde al régimen de inejecución de obligaciones, que
aplica a cualquier pago dinerario que deba efectuarse en cuotas
periódicas, como lo es un mutuo diferido. Sin embargo, el ar-
tículo 1323 permite el vencimiento del plazo ante el incumpli-
miento de tres cuotas sucesivas o no, cuando lo importante es
que el prestamista pueda reaccionar ante un solo incumpli-
miento y no tenga que soportar incumplimientos parciales y su-
cesivos en el tiempo. Por ello, el artículo 1323 no es una buena
norma supletoria porque no es la regla contractual que las par-
tes pactarían. Ningún prestamista esperará el incumplimiento
de tres cuotas para ejercer un remedio y es razonable que un
deudor no exija tal requisito en el contrato para que el acreedor
pueda accionar por incumplimiento. Por ello, las normas italiana
y argentina sí son adecuadas para el mutuo o préstamo, mien-
tras que la norma peruana no lo es. Ante ello, la solución es el
pacto en contra, como en efecto ocurre en la práctica.

En la regulación financiera, la Ley de Bancos también menciona

a la cláusula de aceleración, pero ya acá desde una lógica dis-
tinta, si se quiere decir adicional a la civilista, ya que la interven-
ción de los bancos implica la captación de dinero del público
para luego recolocarlos y obtener una ganancia propia más una
rentabilidad en favor de los dueños del dinero ajeno. Entonces,
quien usa dinero ajeno necesita de las medidas idóneas para
recuperar ese dinero ante un escenario de incumplimiento. Por
ello, el numeral 11 del artículo 132 de la Ley de Bancos señala
como una forma de atenuar los riesgos para el ahorrista (el
dueño del dinero ajeno) la posibilidad de dar por vencidos los
plazos de las obligaciones ante un incumplimiento. Adicional-
mente, también hay una disposición en el artículo 179 de la ley

166
 Be Lawyer
de Bancos que permite acelerar los préstamos cuando se haya
otorgado información económico-financiera falsa para obtener
el respectivo crédito.

Los efectos de la aceleración

¿Por qué la aceleración es un vencimiento anticipado del plazo?

En general, dentro del derecho civil el plazo puede tener dife-
rentes acepciones, entre ellas, el plazo de cumplimiento del con-
trato, y dentro de esta noción podemos estar ante el plazo en
favor del deudor y en favor del acreedor. Cuando el plazo es en
favor del deudor, el deudor puede cumplir en cualquier mo-
mento dentro del plazo y el acreedor no puede exigir el cumpli-
miento sino vencido el mismo; por el contrario, cuando el plazo
es en favor del acreedor, el acreedor puede solicitar la ejecución
del contrato incluso antes de que venza el plazo.

A efectos de la cláusula de aceleración, importa la noción del

plazo de cumplimiento cuando es en favor del deudor. Si el deu-
dor tiene diez días para pagar una suma dineraria, esto significa
que puede pagar en el día uno o en el día diez y que el acreedor
no puede solicitar el cumplimiento del contrato sino una vez
vencido este plazo, esto es, al día once, salvo que bajo determi-
nadas situaciones el acreedor pueda solicitarle al deudor el
cumplimiento del contrato aunque no haya vencido el plazo to-
tal. Esto se logra acelerando el contrato o dando el plazo por
vencido, y para ello, usualmente se necesita del pacto de una
cláusula de aceleración, sea causada o discrecional. Si la ley ya
dispone el remedio de la aceleración, igual el pacto sería reco-
mendable para adecuar el remedio a la operación concreta.

167
Be Lawyer
Dado que el efecto de la aceleración es dar por vencido el plazo
de cumplimiento, es un remedio que se parece mucho a la pre-
tensión específica de cumplimiento (noción civilista), también
denominada ejecución forzada (noción procesal). La aceleración
es una ejecución forzada anticipada porque el objetivo de dar
por vencido el plazo contractual es poder solicitar el cumpli-
miento del contrato, no al vencimiento del plazo sino antes de
su expiración. En otras palabras, se da por vencido el plazo de
manera prematura para que sea procedente la ejecución del
contrato.

Lo anterior es importante porque a veces se confunde la acele-

ración con la resolución del contrato. La resolución del contrato,
en específico, la resolución por incumplimiento, se desencadena
–como su nombre lo dice– ante un incumplimiento y su principal
efecto es el extintivo del contrato, sin perjuicio de otros efectos
como la retroactividad (los efectos se consideran desde la fecha
de la causal que motiva la resolución), la resarcitoria (pagar una
indemnización) y la restitutoria (de prestaciones cuyo título legal
se pierde por el efecto extintivo). Por su parte, la aceleración
también puede proceder ante un incumplimiento contractual
(aceleración causada) pero fíjese que no hay un efecto extintivo
del contrato sino que se pide el cumplimiento anticipado del
contrato, y para ello, el contrato debe estar vigente. En todo
caso, el contrato se extinguiría o vencería por su cumplimiento
cuando –precisamente– el deudor ejecute de manera prema-
tura con el contrato (el contrato se extinguiría por muerte natu-
ral, por su cumplimiento, aunque sea prematuro).

La lógica de la aceleración no es extinguir el contrato sino liqui-

darlo para dar lugar a una deuda global producto de la ejecución

168
 Be Lawyer
forzada anticipada. Esta liquidación incluye sumas vencidas y no
vencidas, normalmente capital, intereses compensatorios y mo-
ratorios, penalidades, gastos, comisiones, entre otros, y de esta
manera, surge una deuda global. Por ello se habla de un efecto
liquidatario de la aceleración.

Por ejemplo, si tengo diez días para pagar un capital de 100 so-
les más intereses compensatorios en dos cuotas, una al día
cinco y la otra al día 10, y se pacta la aceleración ante el incum-
plimiento de cualquier cuota, ello significa que si el deudor in-
cumple la primera cuota vencido el día cinco, el acreedor podrá
dar por vencido todo el plazo y solicitar el pago de los 100 al día
seis. El acreedor no tiene que esperar a que venzan los diez días
para solicitar el pago de toda la deuda.

Igualmente, respecto a la banca corporativa, imaginemos un

contrato de préstamo por diez años donde al día uno se desem-
bolsa todo el capital, y el deudor tiene toda la vigencia del con-
trato para ir amortizando el capital más intereses compensato-
rios en cuotas anuales. Si el deudor se comporta bien, seguro
pagará todo el préstamo durante la vigencia del plazo. Pero si
ocurre algo malo que habilita al acreedor a acelerar el contrato
al año dos, ello quiere decir que toda la deuda por diez años se
liquidará en el año dos y se volverá exigible al año dos. El deudor
tendría que pagar al año dos una deuda que estuvo fragmen-
tada a diez años. Por eso los nombres son muy gráficos cuando
se dice que se “acelera” el contrato, esto es, se apura la ejecución
del contrato, lo cual es posible porque se “da por vencido” de
manera anticipada el plazo del contrato, para dar lugar a la li-
quidación global.

169
Be Lawyer
Si bien la aceleración funciona como una ejecución forzada an-
ticipada, fíjese que no se limita a ella, lo cual se evidencia con la
función liquidatoria. Si se incumple una cuota dineraria (capital
+ intereses compensatorios), la ejecución forzada permite soli-
citar el pago de tal cuota dineraria. Por el contrario, la conse-
cuencia de acelerar un contrato es más amplia porque la liqui-
dación no se limita a la cuota sino que también hace exigible
cualquier otra suma dineraria pactada en el contrato, haya sido
devengada o no, vencida o no, como penalidades, comisiones,
gastos, entre otros. Por ello, según corresponda, la aceleración
puede cumplir una función compensatoria y una función disua-
siva derivada de aquella, e incluso podría llegar a cumplir una
punitiva (lo cual es particularmente relevante ante relaciones de
consumo y la regulación legal sobre cláusulas abusivas).

La aceleración cumple una función compensatoria porque ante

el incumplimiento del pago del préstamo se produce un daño,
pero ¿cuál es ese daño? Que no se haya devuelto el dinero en
la cantidad prestada. Por ello, si yo tengo la posibilidad de dar
por vencido el contrato antes de tiempo y solicitar la devolución
del mi dinero, eso ya cumple una función compensatoria similar
a lo que se lograría a través de la indemnización. Claramente,
también se cumple una función disuasiva. Si obtengo un crédito
de 100 más intereses compensatorios por el plazo de 10 años,
la intención es pagar el capital más intereses en todo el plazo, y
no antes de tiempo. Entonces, el deudor prevendrá incumplir
las cuotas para aprovechar disfrutar del plazo total, en lugar de
que le ejecuten el contrato de manera anticipada. Esta función
preventiva sería una secundaria porque deriva de la función
compensatoria, de igual manera como ocurre en el caso de la

170
 Be Lawyer
indemnización. El autor del daño no es indiferente entre pagar
una indemnización y no pagarla, y como tal, preferirá en no asu-
mir este costo económico.

Eventualmente, también se puede cumplir una función punitiva,

lo cual es algo muy interesante. La punición se puede observar
en dos sentidos: punitiva porque se castiga al deudor y se le
exige el pago de un monto dinerario total y global que bajo otro
escenario se hubiera pagado de manera fragmentada a lo largo
del plazo, y porque bajo determinadas circunstancias la liquida-
ción que se logra con la aceleración podría dar lugar a un monto
extra-compensatorio, entiéndase, por encima de lo que corres-
pondería por el pago de una indemnización.

Si se pactan intereses compensatorios ello es por el uso del di-

nero en el tiempo, el cual tiene un costo de oportunidad (cuyo
devengo incluso es presumida por la ley peruana). Por eso los
intereses compensatorios, sin perjuicio de su nombre “compen-
satorio”, son realmente intereses “retributivos”, porque repre-
sentan lo que cuesta usar dinero ajeno. Entonces, si yo obtengo
100 de capital a cambio de 20 en intereses a ser pagados en di-
versas amortizaciones sucesivas a lo largo de un plazo de diez
años, pero me aceleran el préstamo para pagarlo de manera an-
ticipada, finalmente es como si estuviera retribuyendo por algo
que no he podido disfrutar. Uno podría decir: si es que te acele-
ran el contrato en el año dos, entonces sólo se debería pagar
intereses por los dos años y no todos los intereses correspon-
dientes por diez años que nunca transcurrieron. Claramente,
quien te acelera el contrato te acelera por todo, por todo el
monto desembolsado y por todos los intereses calculados sobre
tal capital.

171
Be Lawyer
La lógica del prestamista es que entra en una operación de fi-
nanciamiento y asume los respectivos costos para obtener una
retribución mínima, caso contrario, no entraría en la operación.
Eso es incluso más evidente frente a los bancos, que usan dinero
ajeno de los ahorristas o inversionistas para recolocarlo en el
mercado, obtener una ganancia propia y una rentabilidad para
los ahorristas o inversionistas. Entonces, el banco debe asegu-
rarse que esa rentabilidad se pague transcurrido todo el plazo
original o de manera acelerada, caso contrario, el banco se per-
judicaría si los deudores empiezan a incumplir y solamente
puede recuperar los intereses compensatorios proporcionales
al período efectivamente transcurrido.

Bajo una lógica compensatoria, si mi retribución, mi expectativa,

mi interés positivo era cobrar los intereses, tengo que cobrar to-
dos esos intereses ante un incumplimiento (aunque sea parcial).
No interesaría si el contrato se ejecuta en su plazo original o si
se acelera de manera anticipada. Sin embargo, ello será así
siempre que el costo de la ejecución sea el mismo en ambos ca-
sos, y ello podría no ser así, por un lado, porque el dinero tiene
un costo distinto a lo largo del tiempo (no cuesta lo mismo pagar
toda la deuda hoy que en unos años) y porque la liquidación
global producto de la aceleración podría dar lugar a un monto
dinerario excesivo.

Bajo ciertos escenarios, si uno analiza el caso concreto, el pago

anticipado de una suma global podría representar que se otor-
gue un monto dinerario por encima de lo que correspondería
por una indemnización, ya que tal liquidación no se limita al ca-
pital y los intereses sino también puede incluir penalidades, co-
misiones, gastos, entre otros conceptos dinerarios pactados en

172
 Be Lawyer
el contrato que se devengarían a lo largo del plazo pero que no
llegan a devengarse, pero igual se vuelven exigibles con ocasión
del incumplimiento y producto de la aceleración. Entonces, se
cumpliría una función punitiva de manera similar a como ocurre
con los daños punitivos, que son montos dinerarios que se pa-
gan por encima de la indemnización. En este caso, de la función
punitiva también derivaría la función disuasiva pero fíjese que
una más fuerte que aquella que deriva de la función compensa-
toria. Claramente, un deudor se encuentra más disuadido si ten-
drá que pagar un monto excesivo que no se limita solo al capital
y los intereses, y a ser honrado de manera prematura.

La función liquidatoria de la aceleración hace que este remedio

tenga similitudes con la cláusula penal. En una cláusula penal,
uno señala que ante un incumplimiento determinado se pagará
cierto monto dinerario fijo (aunque también podría consistir en
otro tipo de prestación). En una aceleración no hay un monto
así de fijo, pero sí elementos determinados que permiten definir
un monto fijo. Si se prestó 100 y el interés compensatorio as-
ciende a 20, entonces ya se sabe que ante una aceleración del
contrato la liquidación arrojará como mínimo un monto global
por 120. No se trataría de un solo monto dinerario fijo y ya de-
terminado como en la cláusula penal sino de varios montos in-
dividuales pero definidos que se sumarían (aunque en la pena-
lidad también podrían definirse elementos o una fórmula para
calcular ex post el monto de la penalidad, una vez que ya ocurrió
un incumplimiento).

173
Be Lawyer
Causales de la aceleración

Ahora entremos a las causales. ¿Por qué motivo se puede gati-

llar una aceleración? Tenemos dos tipos de categorías: preven-
tivas y reactivas. Uno podría anticipar que la aceleración del con-
trato se gatilla ante incumplimiento dinerario. En el ejemplo del
préstamo a diez años, si yo tengo que pagar cuotas todos los
años e incumplo la cuota cuatro, el acreedor podrá no tener mi-
sericordia y ejercer la aceleración en tal momento, lo cual signi-
ficaría que tendré que pagar todo el préstamo antes de su ven-
cimiento. Claramente es un remedio reactivo ante la verificación
de un incumplimiento concreto.

Sin embargo, dentro de la lógica financiera, los prestamistas, y

sobre todo los bancos, no esperarán hasta que la contraparte
efectivamente incumpla sus obligaciones dinerarias sino que
pactarán cláusulas que sirvan como alarmas que permitan pre-
venir y mitigar riesgos, antes de que ocurra un eventual incum-
plimiento. El objetivo es poder ejercer los remedios ante el in-
cumplimiento contractual antes de que ocurra un efectivo in-
cumplimiento, ante la sola amenaza. Para ello, se pacta la posi-
bilidad de acelerar el contrato ante incumplimientos no dinera-
rios que representen la alteración del riesgo de incumplimiento
(default), aunque no haya un incumplimiento dinerario de por
medio.

Por ejemplo, qué pasa si el deudor (persona jurídica) es llevado

a concurso, o el deudor empieza a fusionarse con otro, o inicia
una disolución societaria a iniciativa propia, o empieza a vender
sus activos, o realiza cualquier tipo de comportamiento que le
pueda preocupar al acreedor porque altera el riesgo de default.

174
 Be Lawyer
Ante tales escenarios el acreedor no esperará hasta que el deu-
dor efectivamente incumpla una cuota sino que preferirá preve-
nir, y para ello, necesitará de remedios preventivos como la ace-
leración. Un supuesto claro se observa en la hipoteca, donde se
pactan dos aceleraciones específicas: la aceleración que se gati-
lla ante la venta total o parcial del bien hipotecado (due-on-sale
clause) y ante el gravamen del bien hipotecado (due-on encum-
brance clause).

También –y más interesante desde un punto de vista legal– se

puede pactar un régimen de inejecución de obligaciones dis-
tinto, de carácter objetivo, para que proceda la aceleración ante
la materialización de riegos sistémicos que ocurren sin culpa de
las partes (pensemos en la cláusula MAC – Material Adverse
Change). Este pacto es estándar en operaciones financieras y, sin
embargo, es usual que se pacte por alto el efecto legal de este
pacto, el cual es modificar el régimen de responsabilidad subje-
tivo, que requiere culpa en un incumplimiento para que proce-
dan los respectivos remedios. Si se pacta una aceleración ante
la ocurrencia de un MAC, ello significa que el acreedor podrá dar
por vencido el préstamo si cambian de manera adversa las con-
diciones del mercado de capitales, lo cual claramente no ocurre
por culpa del deudor, y a pesar de ello, el acreedor podría dar
por acelerado el contrato de manera preventiva.

Exclusión de otros remedios

Una característica final de la cláusula de aceleración es que es

usual que en los contratos de financiamientos se indique que la
aceleración es el “único y exclusivo remedio” en favor del pres-
tamista, porque la lógica del financista es recuperar el capital y

175
Be Lawyer
los intereses compensatorios, penalidades, comisiones, gastos,
y cualquier otra suma pactada en el contrato, y para ello, nece-
sita mantener vigente el contrato –precisamente– para poder li-
quidarlo y cobrarlo en su integridad. Además, si el contrato prin-
cipal de préstamo sigue vigente y es exigible, procedería el co-
bro de las garantías, que son contratos accesorios que siguen la
suerte el principal. Entonces, quien acelera el contrato tiene la
posibilidad de verse compensado en su integridad. Por esta fun-
cionalidad, para el prestamista no sería la mejor alternativa ex-
tinguir el contrato principal sino mantenerlo vigente para ejecu-
tarlo.

Por ello es que los anglosajones incluyen el pacto del “único y

exclusivo remedio” en relación a la aceleración, sin perjuicio que
en jurisdicciones del Civil Law se deje a salvo el derecho del pres-
tamista a solicitar el pago de una indemnización, lo cual es más
teórico que práctico porque si el prestamista ya cobró todo el
contrato, incluso más allá del capital y los intereses, será difícil
que pueda alegar un daño adicional e incluso probarlo con-
forme a las reglas generales de la responsabilidad civil.

Bajo una perspectiva civilista uno podría preguntarse si el pacto

del “único y exclusivo remedio” es válido. En principio, los reme-
dios son supletorios y pueden ser limitados o exclusivos, salvo
que exista alguna norma imperativa. En el Perú, existe el artículo
1328 del Código Civil, el cual dispone la nulidad de las cláusulas
que limiten la responsabilidad del deudor por culpa grave o
dolo. Más allá del plano teórico, ello no representaría un incon-
veniente pues es el mismo banco quien decide limitar los dere-
chos a su favor por la simple razón que no los necesitaría. No se
trata de un deudor que impone una cláusula sobre un acreedor

176
 Be Lawyer
débil. Entonces, la nulidad del pacto sería irrelevante a efectos
prácticos.

III. El régimen legal de las cláusulas abusivas frente a la cláu-

sula de aceleración.

Ahora entramos a las cláusulas abusivas según la normativa del

consumidor. Habiendo explicado cómo funciona las cláusulas
de aceleración, se puede advertir cómo una aceleración podría
resultar excesiva frente a un consumidor. Una aceleración po-
dría ser abusiva porque existe una parte débil que estaría obli-
gado a respetar un término contractual que liquida prematura-
mente un contrato y que lo obliga a pagar un monto global ex-
cesivo y que habilita la ejecución de las garantías específicas,
que incluiría la pérdida del bien adquirido en el caso de una hi-
poteca. Ello colocaría al consumidor en una situación muy com-
plicada, sobre todo si la aceleración es un término contractual
que no pudo negociar, esto es, solo aceptar tal y como se le pre-
sentó en el draft del contrato (si es que alguna vez lo leyó).

Claramente la situación es distinta ante partes que pueden ne-

gociar en igualdad de condiciones. Esta situación es graficada
por los anglosajones como “Business-to-Business Transactions”
o B2B para hacer referencia a los contratos celebrados entre
empresarios, quienes se asumen que están en igualdad de con-
diciones. En estos casos, si el deudor-empresario asumió el
riesgo de endeudarse, recibió dinero ajeno y se comprometió a
pagar, si incumple tendrá que responder. Por el contrario, exis-
ten consideraciones distintas y adicionales en las relaciones de
consumo, también conocidas como “Business-to-Consumer
Transactions” o B2C, donde se puede verificar la presencia de

177
Be Lawyer
una parte débil que no tuvo la oportunidad de negociar los tér-
minos contractuales, si acaso pudo conocerlas y revisarlas.

El Código Civil peruano hace referencia, en general, a las relacio-

nes de consumo, a los contratos de adhesión y las cláusulas ge-
nerales conforme a los artículos 1398 y 1399. El artículo 1398
señala que no son válidas algunas estipulaciones en favor de la
parte que los redactó (el banco en los préstamos de consumo),
y pone como ejemplos a los derechos que permiten suspender,
rescindir o resolver el contrato, y no habla de la aceleración o el
vencimiento anticipado. Si hemos entendido correctamente a la
aceleración, sabemos que la aceleración no suspende, rescinde,
ni resuelve el contrato, entonces, no se puede subsumir a la ace-
leración en la lista enunciativa, mas no limitativa, del artículo
1398 del Código Civil peruano.

Artículo 1398.- En los contratos celebrados por ad-

hesión y en las cláusulas generales de contratación
no aprobadas administrativamente, no son válidas
las estipulaciones que establezcan, en favor de
quien las ha redactado, exoneraciones o limitacio-
nes de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecución del contrato, de rescindirlo o de resol-
verlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de
oponer excepciones o de prorrogar o renovar táci-
tamente el contrato.

Por su parte, el artículo 1399 señala que priman las disposicio-

nes normativas sobre el contrato en cuestión, lo cual significa
que carecen de eficacia los pactos en contra de las disposiciones
normativas sobre el contrato de mutuo, lo cual sería irrelevante

178
 Be Lawyer
frente a la aceleración porque la misma no está reconocida en
el marco normativo del contrato típico de mutuo conforme al
Código Civil.

Artículo 1399.- En los contratos nominados celebra-

dos por adhesión o con arreglo a cláusulas genera-
les de contratación no aprobadas administrativa-
mente, carecen de eficacia las estipulaciones con-
trarias a las normas establecidas para el correspon-
diente contrato, a no ser que las circunstancias de
cada contrato particular justifiquen su validez.

Fíjese que en materia de consumidor podría ser relevante la

omisión del legislador civilista de no haber incluido a la acelera-
ción o vencimiento anticipado como norma supletoria en el con-
trato de mutuo. Si lo hubiera hecho, tal norma supletoria se vol-
vería en imperativa para las relaciones de consumo. Por ejem-
plo, si la norma civilista hubiera regulado que la aceleración se
gatilla ante el incumplimiento de tres cuotas sucesivas o no en
un mutuo, por pacto no podría incluirse una aceleración ante el
incumplimiento de una sola cuota en un mutuo de consumo.
Pero en el caso peruano, ante la omisión del legislador civilista,
tal discusión es irrelevante.

Entonces, si tomamos como referencia el Código Civil en mate-

ria de relaciones de consumo, no habría mayor inconveniente
en relación a las cláusulas de aceleración, que mantendría su
validez y eficacia, esto es, no serían consideradas como cláusu-
las abusivas. Sin embargo, el análisis debe completarse con las
normas tuitivas del derecho de consumo.

179
Be Lawyer
Si pasamos a la regulación específica del derecho consumo, po-
dríamos llegar a una conclusión distinta en torno a las cláusulas
de aceleración en virtud de la definición de lo que son las cláu-
sulas abusivas en el primer párrafo del artículo 49 del Código de
Consumo, el cual señala que son cláusulas abusivas, y en conse-
cuencia, inexigibles, las no negociadas –cláusulas generales y
contratos de adhesión–, que van en contra de las exigencias de
la buena fe –que este caso funciona como un parámetro de co-
rrección, esto es, buena fe correctiva de derechos–, y coloquen
al consumidor en una situación de desventaja, desigualdad o
que anulen su derecho.

Artículo 49.- Definición de cláusulas abusivas

49.1 En los contratos por adhesión y en las cláusulas

generales de contratación no aprobadas adminis-
trativamente, se consideran cláusulas abusivas y,
por tanto, inexigibles todas aquellas estipulacio-
nes no negociadas individualmente que, en con-
tra de las exigencias de la buena fe, coloquen al
consumidor, en su perjuicio, en una situación de
desventaja o desigualdad o anulen sus derechos.
49.2 Para la evaluación de las cláusulas abusivas, se
tiene en cuenta la naturaleza de los productos o
servicios objeto del contrato, todas las circunstan-
cias que concurren en el momento de su celebra-
ción, incluida la información que se haya brin-
dado, así como todas las demás cláusulas del con-
trato o de otro del que este dependa.

180
 Be Lawyer
49.3 El hecho de que ciertos elementos de una cláusula
o que una cláusula aislada se haya negociado in-
dividualmente no excluye la aplicación de las nor-
mas sobre cláusulas abusivas al resto del con-
trato. El proveedor que afirme que una determi-
nada cláusula ha sido negociada individualmente
asume la carga de la prueba.

Además de la definición general, los artículos 50 y 51 del Código

de Consumo enuncian supuestos específicos o ejemplos de
cláusulas abusivas, de ineficacia absoluta o relativa, y hacen re-
ferencia al derecho de resolución, suspensión, renovación, en-
tre otros, y no menciona a la aceleración o vencimiento antici-
pado. Sin embargo, queda un cajón de sastre en el párrafo h)
del artículo 50, por el cual, son cláusulas abusivas de ineficacia
absoluta “Las que sean contrarias o violatorias a normas de or-
den público o de carácter imperativo”.

Artículo 50.- Cláusulas abusivas de ineficacia absoluta

Son cláusulas abusivas de ineficacia absoluta las siguien-
tes:
a. Las que excluyan o limiten la responsabilidad del
proveedor o sus dependientes por dolo o culpa, o las
que trasladen la responsabilidad al consumidor por
los hechos u omisiones del proveedor.
b. Las que faculten al proveedor a suspender o resol-
ver unilateralmente un contrato, salvo disposición
legal distinta o la aplicación de normas prudenciales
debidamente sustentadas emitidas por la autoridad
correspondiente.

181
Be Lawyer
c. Las que faculten al proveedor a resolver un contrato
sin comunicación previa o a poner fin a un contrato
de duración indeterminada sin un plazo de antela-
ción razonable, salvo disposición legal distinta o la
aplicación de normas prudenciales debidamente
sustentadas emitidas por la autoridad correspon-
diente.
d. Las que establezcan a favor del proveedor la facul-
tad unilateral de prorrogar o renovar el contrato.
e. Las que excluyan o limiten los derechos legales reco-
nocidos a los consumidores, como el derecho a efec-
tuar pagos anticipados o prepagos, o a oponer la ex-
cepción de incumplimiento o a ejercer el derecho de
retención, consignación, entre otros.
f. Las que establezcan respecto del consumidor limita-
ciones a la facultad de oponer excepciones procesa-
les, limitaciones a la presentación de pruebas, inver-
sión a la carga de la prueba, entre otros derechos
concernientes al debido proceso.
g. Las que establezcan la renuncia del consumidor a
formular denuncia por infracción a las normas del
presente Código.
h. Las que sean contrarias o violatorias a normas de or-
den público o de carácter imperativo.

Artículo 51.- Cláusulas abusivas de ineficacia relativa

De manera enunciativa, aunque no limitativa, son cláu-
sulas abusivas atendiendo al caso concreto, las siguien-
tes:

182
 Be Lawyer
a. Las que impongan obstáculos onerosos o despro-
porcionados para el ejercicio de los derechos reco-
nocidos al consumidor en los contratos.
b. Las que permitan al proveedor modificar unilateral-
mente las condiciones y términos de un contrato de
duración continuada, en perjuicio del consumidor,
salvo que obedezca a motivos expresados en él y el
consumidor goce del derecho a desvincularse del
mismo sin penalización alguna. Lo dispuesto en el
presente literal no afecta las cláusulas de adaptación
de los precios a un índice de ajuste legal ni la fijación
de tarifas de los servicios públicos sujetos a regula-
ción económica.
c. Las que establezcan la prórroga automática del con-
trato fijando un plazo excesivamente breve para que
el consumidor manifieste su voluntad de no prorro-
garlo.
d. Las que establezcan cargas económicas o procedi-
mientos engorrosos para efectuar quejas ante el
proveedor, así como las que establezcan procedi-
mientos engorrosos para proceder a la reparación
del producto no idóneo, o supongan cualquier acto
previo o acción por parte del consumidor que impo-
sibilite la debida protección de sus derechos.
e. Las que permitan al proveedor delegar la ejecución
de su prestación a un tercero cuando aquel fue ele-
gido por sus cualidades personales.
f. Las que establezcan que el proveedor puede cam-
biar unilateralmente en perjuicio del consumidor el
tipo de moneda con la que fue celebrado el contrato.

183
Be Lawyer
Entonces, aunque los artículos 50 y 51 del Código de Consumo
no hacen referencia a la aceleración o vencimiento anticipado,
aún una cláusula de aceleración podría ser considerada como
una cláusula abusiva en un caso concreto en virtud de la defini-
ción general del artículo 49 del Código de Consumo y sería de
ineficacia absoluta si se considera que vulnera alguna norma de
carácter imperativo de conformidad con el párrafo h) del ar-
tículo 50.

Ahora, cuando estamos en materia financiera, es importante te-

ner en cuenta la específica normativa financiera en materia de
consumidor, que dispone normas adicionales a las señaladas en
los artículos 49, 50 y 51 del Código de Consumo. El artículo 81
del Código de Consumo se remite a la Ley 28587, Ley Comple-
mentaria a la Ley de Protección al Consumidor en materia de
Servicios Financieros, el cual contiene una regulación sobre cláu-
sulas abusivas enfocada en las cláusulas de intereses, comisio-
nes y gastos, con el fin de evitar la usura o el cobro de montos
dinerarios sin justificación de por medio.

Artículo 81.- Marco legal

La materia de protección al consumidor de los servicios

financieros prestados por las empresas supervisadas
por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administra-
doras Privadas de Fondos de Pensiones se rige por las
disposiciones del presente Código, así como por las nor-
mas especiales establecidas en la Ley núm. 28587, Ley
Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor
en Materia de Servicios Financieros, y las normas regla-
mentarias emitidas para garantizar su cumplimiento.

184
 Be Lawyer
La regulación y supervisión del sistema financiero, así
como los productos y servicios se rige en virtud del prin-
cipio de especialidad normativa por la Ley núm. 26702,
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Se-
guros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Se-
guros.

Mientras el artículo 11 de la Ley Complementaria contiene la de-

finición de cláusulas abusivas y en ella se hace expresa referen-
cia a los intereses, comisiones y gastos, el artículo 6 dispone de
manera específica que las comisiones y gastos “deben implicar
la prestación de un servicio específico, tener justificación técnica
e implicar un gasto real y demostrable para el proveedor del ser-
vicio”.

Artículo 6.- Cobro de intereses, comisiones y gastos

Los intereses, comisiones y gastos que las empresas co-

bran a los usuarios son determinados libremente de
acuerdo con el ordenamiento vigente.

Las comisiones o gastos deben implicar la prestación de

un servicio efectivo, tener justificación técnica e implicar
un gasto real y demostrable para el proveedor del servi-
cio. Para fines de información de costos de los produc-
tos que señale la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, las
comisiones deben presentarse conforme con las catego-
rías o denominaciones que esta reglamente.

185
Be Lawyer
Las tasas de interés, comisiones y gastos que las empre-
sas cobran a los usuarios deben especificarse clara-
mente en los contratos que se celebren, así como la pe-
riodicidad del cobro de los mismos.

En los contratos de crédito y depósitos en los que se pre-

vea la posibilidad de variar comisiones, tasas de interés
y gastos, las modificaciones a estos conceptos entran en
vigencia a los cuarenta y cinco (45) días de comunicadas
al usuario mediante cualesquiera de las formas previs-
tas en el último párrafo del artículo anterior, salvo que
estas variaciones sean favorables al usuario, en cuyo
caso pueden hacerse efectivas de inmediato y sin nece-
sidad de aviso previo.

En el caso de contratos de crédito a plazo fijo o de depó-

sitos a plazo fijo sujetos a una tasa de interés fija, las em-
presas no pueden modificar la tasa de interés pactada
durante la vigencia del contrato, salvo que estas varia-
ciones sean favorables al usuario, en cuyo caso pueden
hacerse efectivas de inmediato y sin necesidad de aviso
previo. Asimismo, se exceptúan los supuestos de nova-
ción de la obligación en el caso de los créditos o de re-
novación en el caso de los depósitos; y aquellos supues-
tos en los que exista efectiva negociación o cuando la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones, previo informe favo-
rable del Banco Central de Reserva del Perú, lo autorice
al sistema financiero en general por circunstancias ex-
traordinarias e imprevisibles que pongan en riesgo al

186
 Be Lawyer
propio sistema y conforme a los parámetros que esta-
blezca para dicho efecto.

Estas disposiciones no se aplican a los contratos donde

se haya convenido ajustar periódicamente las tasas de
interés con un factor variable. Las tasas de interés suje-
tas a un factor variable son aquellas tasas que tienen
como referencia un indicador que varía en el tiempo, el
que no es susceptible de modificación unilateral por la
propia empresa o en virtud de acuerdos o prácticas con
otras entidades.

En todo contrato de crédito que implique el pago de cuo-

tas, las empresas están obligadas a presentar a los usua-
rios un cronograma detallado de los pagos que deban
efectuarse, incluyendo comisiones y gastos. Asimismo,
en estos contratos se presenta un resumen del monto
del crédito, de los intereses, de las comisiones y los gas-
tos que deben ser asumidos por los usuarios. En aque-
llos casos en que existan modificaciones por parte de las
empresas a estos conceptos, debe rehacerse el crono-
grama y comunicarse el mismo al usuario.

Para el caso de contratos de ahorro o depósito se debe

presentar un resumen conteniendo el monto de los in-
tereses, así como el monto de las comisiones y gastos
que deben ser asumidos por los usuarios.

187
Be Lawyer
Artículo 11.- Cláusulas abusivas

La Superintendencia de Banca y Seguros y Administra-

doras Privadas de Fondos de Pensiones, con opinión
previa del INDECOPI, identificará las cláusulas abusivas
en materia de tasas de interés, comisiones o gastos y
emitirá normas de carácter general que prohíban su in-
clusión en contratos futuros, sin que ello signifique fijar
límites para este tipo de cobros en concordancia con lo
previsto en el artículo 9 de la Ley Nº 26702.

Si pensamos en la funcionalidad de las cláusulas de aceleración,

la regulación sobre cláusulas abusivas financieras eventual-
mente podría impedir que con la aceleración del contrato a un
consumidor se pueda cobrar gastos o comisiones no devenga-
das efectivamente. Por otro lado, ¿ello quiere decir que sola-
mente se podría cuestionar una aceleración por el lado de las
comisiones y gastos? Habría que regresar a la definición general
de cláusulas abusivas conforme al artículo 49 del Código de Con-
sumo. Si la cláusula de aceleración es contraria a las exigencias
de la buena fe y coloca al consumidor en una situación de des-
ventaja o desigualdad o anulan los derechos del consumidor,
calificará como cláusula abusiva. Además, el párrafo h) del ar-
tículo 50 del Código de Consumo daría la posibilidad al consu-
midor de alegar la vulneración de alguna norma de carácter im-
perativo.

Uno podría anticipar que el consumidor se verá particularmente

afectado con el ejercicio de una cláusula de aceleración si la li-
quidación del contrato le obligará a pagar de manera prematura
una alta suma dineraria y si incluso se procede con la ejecución

188
 Be Lawyer
de las garantías (que en el contexto de una hipoteca significaría
la pérdida del bien financiado). En virtud de las normas de con-
sumo, deberá analizarse cada caso concreto para concluir si una
específica cláusula de aceleración puede ser considerada como
abusiva en virtud de la normativa general en materia de con-
sumo y la normativa específica en el sector financiero.

189
Be Lawyer

190
 Be Lawyer

CLÁUSULA ABUSIVAS: CUESTIONES JURÍDICAS

RECIENTES Y PERSPECTIVAS

AUTOR

M. Ã. NATALIA MATO PACIN

Licenciada en Derecho y Administración de Empresas y Doctora en

Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Profesora del Área
de Derecho Civil y secretaria del Departamento de Derecho Pri-
vado de la Uc3m. Ha realizado diversas estancias de investigación
en el Instituto Max Planck de Derecho Privado de Hamburgo
(marzo a julio 2008; julio a agosto 2009) y en UNIDROIT, Roma
(mayo a julio 2010) y ha sido Visiting Academic en la Facultad de
Derecho de University College London (abril a junio 2016).

191
Be Lawyer

192
 Be Lawyer

CLÁUSULAS ABUSIVAS: CUESTIONES JURÍDICAS RE-

CIENTES Y PERSPECTIVAS

M. Ã Natalia Mato Pacín

Sumario: I. Introducción: el concepto de cláusula abusiva y la

contratación predispuesta. II. Abusividad de las cláusulas que
definen el objeto principal del contrato. III. Configuración del
control de transparencia material. IV. ¿Moderación, integración
o eliminación de la cláusula abusiva?. V. Excepciones a la regla
general de no integración de la cláusula abusiva. VI. Nulidad par-
cial o nulidad total como consecuencia de la abusividad. VII. Bi-
bliografía.

I. Introducción: el concepto de cláusula abusiva y la contra-

tación predispuesta

El objeto de la ponencia gira en torno a la figura de las cláusulas

abusivas. Este concepto jurídico, íntimamente vinculado con la
idea de desequilibrio, se asienta en la necesidad de contrarres-
tar los abusos que se pueden llegar a producir en la contratación
no negociada de consumo como consecuencia del peculiar

193
Be Lawyer
procedimiento de contratación61. Sin embargo, antes de entrar
a analizar las cuestiones jurídicas seleccionadas en torno al con-
cepto de cláusula abusiva y sus implicaciones, consideramos ne-
cesario detenernos a realizar unas precisiones acerca del marco
jurídico en el que nos movemos en el ordenamiento jurídico es-
pañol en cuanto a protección del consumidor frente a cláusulas
abusivas se refiere.

La principal norma vigente en esta materia en la actualidad es el

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGDCU). Esta
norma vino a derogar parcialmente a la Ley de condiciones ge-
nerales de la contratación (Ley 1/1998, de 13 de abril, en ade-
lante, LCGC), por la que se había traspuesto al ordenamiento ju-
rídico español la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores.

Todas estas normas prevén una serie de controles especiales de

los contratos no negociados con consumidores 62. Como

61
Estrictamente hablando, en el sistema español no se protege al empresario
adherente a través del mecanismo de las cláusulas abusivas pues esta figura
solo se aplica a los contratos de consumo. Esto no quiere decir que en los con-
tratos mediante condiciones generales entre empresarios no se produzcan
igualmente abusos por parte del contratante con más poder, que impone el
contenido contractual (al respecto, véase, Mato, 2017 a)).
62
En este sentido y como punto de partida, conviene precisar que, según el art.
3 TRLGDCU, en el ordenamiento jurídico español se entiende por consumidor
la persona física o jurídica que actúe con un propósito ajeno a su actividad co-
mercial, empresarial, oficio o profesión. Es decir, en cuanto el contrato tenga un
punto de conexión con la actividad profesional o empresarial del contratante
(aunque sea indirecta y/o aunque se trate de un autónomo o pequeño empre-
sario) ya no estaremos ante una relación de consumo y, por tanto, no se podrá

194
 Be Lawyer
sabemos, este régimen especial estaría justificado por el proce-
dimiento de formación de este tipo de contratos, en el que una
de las partes predetermina el contenido del mismo y se lo im-
pone a la otra, que simplemente se adhiere63. Esta forma de
contratar se aparta de la noción clásica de contrato negociado.
No puede sujetarse a los mismos parámetros un contrato nego-
ciado, expresión de la autonomía bilateral de las partes, que un
contrato cuyo contenido solo ha sido determinado por una de
ellas (Miquel, 2011 a, 718). Esta es la razón por la que el régimen
jurídico de la contratación predispuesta gira alrededor de la idea
de “control” o de “límites” para el predisponente. Límites que se
materializan en estos textos normativos en dos controles, uno
de incorporación y otro de abusividad, así como en unas reglas
especiales de interpretación64.

Mediante el control de incorporación se pretende determinar

qué cláusulas predispuestas quedan efectivamente incorpora-
das al contrato por haber superado un requisito de transparen-
cia en la redacción -los arts. 5 y 7 LCGC hablan de “transparencia,
claridad, concreción y sencillez” y rechazan las cláusulas “ilegi-
bles, ambiguas, oscuras e incomprensibles” mientras que el art.
80.1.a) TRLGDCU señala la necesidad de “concreción, claridad y

aplicar el estatuto protector especial. Acerca del concepto de consumidor, ver

Cámara, 2011, 85 y ss.; Mato, 2019 a.
63
Como sostuvo el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de noviembre de
1997, en el contrato de adhesión “se mantiene la libertad de contratar (libertad
de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas
partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)”.
64
Tanto la LCGC como el TRLGDCU son de aplicación a los contratos de con-
sumo aunque la primera solo lo es en lo que a control de incorporación y reglas
de interpretación se refiere (y sin que existan grandes divergencias entre ambas
regulaciones). El régimen del control material de abusividad en contratos de
consumo se encuentra, por el contrario, solo recogido en el TRLGDCU.

195
Be Lawyer
sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión di-
recta”- y de cognoscibilidad, por otra parte (“accesibilidad y legi-
bilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el cono-
cimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia
y contenido”, si atendemos al art. 80,1,b) TRLGDCU)) (Pertíñez,
2011, 696 y ss.; González, 2015 a, 1049 y ss.; Mato, 2020 a, 60 y
ss.)

Si, una vez incorporadas las cláusulas predispuestas al contrato,

se genera algún problema interpretativo, son de aplicación las
normas hermenéuticas generales contenidas en los arts. 1281 a
1289 Código civil. Pero si no se han podido salvar estos proble-
mas, tanto la LCGC (art. 6.1) como el TRLGDCU (art. 80.2) prevén
reglas de interpretación específicas para las cláusulas no nego-
ciadas (que tienen en cuenta la peculiaridad de que en este tipo
de contratos no existe, al menos estrictamente hablando, una
voluntad común que averiguar): la regla de la prevalencia de las
condiciones particulares sobre las generales y la regla de inter-
pretación contra proferentem (Ferrer, 2002, 361 – 362).

Pero el control verdaderamente relevante y pieza central de la

protección a los consumidores es el control de abusividad, que
pretende sancionar con la nulidad aquellas cláusulas que, aún
incorporadas, reputen abusivas65. El enfoque de este control

65
De modo extenso, acerca de la necesidad de este control, nos remitimos a
Miquel, 2011 a, 716. El autor resalta que el procedimiento por el que se estable-
cen las cláusulas predispuestas no legitima su contenido y requiere de una serie
de controles adicionales. También alude a la necesidad de proteger y fomentar
el consumo: en la medida en que el consumidor puede contratar sin temor por-
que si existe alguna cláusula abusiva no le vinculará, la existencia de este control
reduce la complejidad de la toma de decisión del consumidor, ahorrándole el
estudio de las cláusulas, la búsqueda de alternativas y reduciendo las dilaciones
y los costes de transacción.

196
 Be Lawyer
variará en función del tipo de cláusula de que se trate: cláusula
accesoria u objeto principal del contrato. Por un lado, es nece-
sario un control que elimine aquellos contenidos contractuales
accesorios impuestos por el predisponente y que resulten des-
proporcionalmente perjudiciales para el consumidor. El art. 82
TRLGDCU recoge el núcleo de este control material mediante
una cláusula general que hace pivotar la valoración de la abusi-
vidad alrededor de dos conceptos: la buena fe y el desequilibrio
significativo de derechos y obligaciones de las partes66. Esta
cláusula general se complementa con un listado no exhaustivo
de cláusulas, que sirve de apoyo para concretar lo abstracto de
los conceptos que contiene (arts. 85 a 90 TRLGDCU).

Entre las cláusulas consideradas abusivas en dichos precep-

tos pueden citarse aquellas que dejan el contrato a la volun-
tad del empresario (por ejemplo, el empresario puede modi-
ficar unilateralmente el contrato); las que limitan los derechos
básicos del consumidor (por ejemplo, eliminación de acciones
por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, determina-
das limitaciones de responsabilidad del empresario); las que
suponen una falta de reciprocidad (por ejemplo, el consumi-
dor está obligado a cumplir con sus obligaciones aunque el
empresario no lo haya hecho); las que resulten desproporcio-
nadas respecto a las garantías, carga de la prueba o cuestio-
nes relativas al perfeccionamiento y ejecución del contrato
(por ejemplo, se le imponen al consumidor gastos que por ley

66
El art. 82 TRLGDCU define a las cláusulas abusivas como “todas aquellas esti-
pulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas
expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del
consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de
las partes que se deriven del contrato”.

197
Be Lawyer
le corresponden al empresario); o las que infrinjan normas de
competencia y derecho aplicable. Estos supuestos no agotan
todos los casos pues una cláusula puede ser abusiva, aunque
no se contemple expresamente en el listado siempre y
cuando encaje en la definición general de cláusula abusiva del
art. 82.1 TRLGDCU.

Esta estructura sería relativamente paralela a la contenida en

los arts. 49 y siguientes del Código de Protección y Defensa
del Consumidor peruano. El art. 49 contiene una cláusula ge-
neral de abusividad, como lo hace el art. 82 de la norma de
consumidores española, si bien el control en este último caso
es eminentemente judicial y con independencia de que se
trate de cláusulas que hayan podido tener algún tipo de su-
pervisión administrativa. En el ordenamiento español no
existe en la actualidad otro precepto en el Código civil por el
que se sancionen las cláusulas abusivas, estando este control
residenciado únicamente en la normativa ad hoc de contratos
no negociados con consumidores. Por otro lado, los arts. 50 y
51 de la norma peruana recogen supuestos que parcialmente
coinciden con los listados de los arts. 85 a 90 del TRLGDCU,
en los que la estructura se divide, sin embargo, según el con-
tenido de la cláusula y no en función de su ineficacia en todo
caso (absoluta) o según las circunstancias (relativa).

Por otra parte, es necesario asegurar que tampoco tengan vali-

dez aquellas cláusulas que definen el objeto principal del con-
trato -es decir, el precio y contraprestación, aquello que tiene en
cuenta el consumidor para tomar su decisión de contratar o no
contratar-, si el consumidor no ha podido tener un conoci-
miento real de ellas y alteran el equilibrio que legítimamente

198
 Be Lawyer
podía esperar al contratar. Como veremos a continuación, estas
serán cláusulas abusivas por no transparentes.

De todas las múltiples cuestiones que engloba el régimen jurí-

dico de las cláusulas abusivas, nos parece interesante centrar la
ponencia en dos, que han sido posiblemente de las que más de-
bate jurisprudencial y doctrinal han generado en los últimos
años en España. Por un lado, precisamente el último aspecto se-
ñalado, esto es, la abusividad de ciertas cláusulas por no su-
perar lo que se ha denominado como un control de transparen-
cia material (epígrafe 2); por otro, las consecuencias de que una
cláusula sea declarada abusiva (epígrafe 3). En ambos casos nos
serviremos en la exposición de algunas cláusulas en préstamos
hipotecarios de consumo que han sido sumamente litigiosas en
los últimos años en España67.

II. Abusividad de las cláusulas que definen el objeto princi-

pal del contrato

Ilustraremos la primera de las cuestiones que nos ocupa, el con-

trol de transparencia material, con dos cláusulas incluidas en al-
gunos préstamos hipotecarios de consumo: las cláusulas suelo
y las cláusulas en moneda extranjera. La cláusula suelo es una
cláusula que limita la posibilidad de que el consumidor se bene-
ficie de una bajada del tipo de interés variable a pagar. Por ejem-
plo, se pacta como tipo de interés del préstamo EURIBOR + 1%

67
Da una idea de la litigiosidad en este tipo de contratos el hecho de que, debido
al tan alto volumen de demandas hace algunos años en el país, en 2017 se crea-
ran 54 tribunales especiales para conocer de litigios relacionados con condicio-
nes generales y cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios en los que los
prestatarios fueran personas físicas. Inicialmente, estos tribunales especiales se
pensaron para un año -para desatascar la Justicia- y algunos de ellos llevan cinco
(Consejo General del Poder Judicial, 2017).

199
Be Lawyer
pero matizando que el interés remuneratorio no será nunca in-
ferior, por ejemplo, a 2.5%, aunque la suma anterior descienda
por debajo de este tope mínimo68. Por su parte, los préstamos
hipotecarios en divisa son, a grandes rasgos, préstamos hipote-
carios que se conceden en una moneda extranjera y que tienen
que reembolsarse también por parte del consumidor en esa di-
visa. En la práctica, por los tipos de interés y los tipos de cambio
existentes en el periodo de su comercialización, las divisas ele-
gidas habitualmente eran los francos suizos y los yenes japone-
ses. El atractivo de este contrato respecto de un préstamo en
euros y referenciado al EURIBOR consiste, por una parte, en la
aplicación de un tipo de interés de referencia más bajo que el
EURIBOR (LIBOR) y, por otra parte, en el juego de los tipos de
cambio entre un euro fuerte y las otras divisas extranjeras, de-
preciadas respecto del euro en ese momento.

¿Qué tienen en común estas cláusulas y por qué se tratan de

forma conjunta aquí en relación con la protección al consumidor
en contratos no negociados? Estas cláusulas, a diferencia de
otras -como pueden ser, por ejemplo, cláusulas de intereses
moratorios o cláusulas de vencimiento anticipado-, no son ele-
mentos accesorios del contrato, sino que son “elementos esen-
ciales del contrato”, forman parte del “objeto principal del
mismo”, es decir, forman parte del precio que el consumidor

68
Un ejemplo de redacción de esta cláusula: “Límites a la variación del tipo de
interés. (Cláusula suelo). En todo caso, aunque el valor del índice de referencia
(EURIBOR) que resulte de aplicación sea inferior al 2,50 %, este valor, adicionado
con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto,
determinará el “tipo de interés vigente”.

200
 Be Lawyer
está pagando por el préstamo69. Y, como habíamos adelantado,
este hecho es relevante porque determina el control (judicial) al
que están sujetas como condiciones generales de la contrata-
ción.

Esta diferente configuración del control tiene su punto de par-

tida en el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, que excluye del control de
abusividad a las cláusulas que se refieran a la definición del ob-
jeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio y los
bienes o servicios proporcionados como contrapartida, “siempre
que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.
El fundamento de este tratamiento diferenciado reside en el
comportamiento del consumidor al contratar. Efectivamente,
precisamente las cláusulas que definen el objeto del contrato (el
precio y el bien o servicio que recibe como contraprestación)
son las que tiene en cuenta el consumidor para decidir si con-
tratar o no. Por lo tanto, respecto de éstas, solo hay que garan-
tizar que el consumidor tiene un pleno conocimiento, pero una
vez garantizado esto, no es necesaria una mayor protección con
lo que es irrelevante su contenido y es irrelevante si el precio es
desequilibrado respecto del bien o servicio. De ahí que, si bien
las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es-
tán sujetas a un control de contenido, sí lo están a uno denomi-
nado de transparencia material, que persigue, precisamente,
garantizar que el consumidor sea plenamente consciente de los
elementos esenciales del contrato, de lo que está realmente

69
Para un análisis de la delimitación de las cláusulas que forman parte del objeto
principal del contrato, por todos, nos remitimos a Miquel, 2011 a, 728 a 732 y
Cámara, 2013, 227 y ss. En esta delimitación juega un papel importante el TJUE,
que señaló el carácter restrictivo del concepto en su sentencia de 30 de abril de
2014 (caso Kásler).

201
Be Lawyer
contratando70. Para su validez no será suficiente el cumpli-
miento de los requisitos meramente formales que conlleva el
control de incorporación aplicable a toda cláusula (redacción
clara y transparente) sino que será necesario que el consumidor
tenga “un conocimiento real y razonablemente completo de qué
papel juegan en el contrato”, de cuál es la “carga económica” y
la “carga jurídica” de la cláusula71, es decir, que realmente com-
prenda qué implican en la práctica (Pertíñez, 2011, 706 y ss. y
2017 a, 25 y ss.; Mato, 2017 b, 247-251).

De este modo, si la cláusula ha superado este control de trans-

parencia reforzado, las cláusulas -como indica el art. 4.2 ante-
riormente citado- no podrán ser controladas por su naturaleza
de elemento esencial del contrato. Si, por el contrario, la entidad
financiera no ha cumplido con sus deberes de información y
transparencia como para que éste haya comprendido lo que im-
plican las cláusulas, sí que podrían ser declaradas abusivas. Pero
sin que la abusividad consista aquí en un desequilibrio entre el
precio que se paga y el servicio que se recibe sino en una alte-
ración de lo que el consumidor pensaba legítimamente que es-
taba contratando, a la vista de la información recibida 72.

70
Desarrollan estas ideas acerca del comportamiento del consumidor al contra-
tar y los aspectos que el Ordenamiento debe garantizar según el tipo de cláu-
sulas, por todos, Alfaro, 1991, 52 y ss.; Miquel, 2011 a, 718 y ss.; Pertíñez, 2017
a, 24 y ss.
71
Por todas, sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), núm. 241/2013,
de 9 de mayo.
72
La naturaleza jurídica del control de transparencia material ha sido y continúa
siendo una cuestión controvertida. Simplemente por dejar apuntados algunos
trabajos de la doctrina y los diferentes posicionamientos, se han pronunciado a
favor de la pertenencia al control de incorporación, entre otros, Cámara, 2015,
562 y ss.; Albiez, 2017, 14. Otro sector de la doctrina, por el contrario, encuentra

202
 Be Lawyer
III. Configuración del control de transparencia material

Este control de transparencia material se ha ido desarrollando

por los tribunales y la doctrina, especialmente desde el año
2013. ¿Cuál ha sido, en su caso, el problema de transparencia
que ha llevado a los tribunales a declarar la nulidad por no trans-
parentes de algunas de las cláusulas señaladas? Como veremos,
la pieza central del control de transparencia material es la ade-
cuación y suficiencia de la información proporcionada al consu-
midor por parte del prestamista predisponente.

Comenzando por el primer supuesto, cuando las cláusulas suelo

se han declarado nulas por no superar este control de transpa-
rencia ha sido con el argumento de que el banco las había intro-
ducido “a hurtadillas”, no facilitando al consumidor las explica-
ciones suficientes acerca de la existencia de este límite inferior

el control de transparencia material vinculado con el control de abusividad,

como parece haber hecho el Tribunal Supremo, bien entendiendo que la falta
de transparencia da lugar a entrar a valorar la abusividad de una cláusula (lo
que Cámara (2015, 562 y ss.) denominó como “abusividad ponderada”), bien en-
tendiendo que la falta de transparencia hace directamente abusiva a la cláusula
(siguiendo al mismo autor, “abusividad directa”). A favor de la necesidad de va-
loración de los efectos de la falta de transparencia, entre otros, Pertíñez, 2017
a, 108 y ss.; Mato, 2017 b, 163 y ss. A favor, por el contrario, de una equiparación
automática entre abusividad y falta de transparencia, Alfaro, 2017; Miranda,
2018, 16 a 17. Por su parte, algunas resoluciones del Tribunal Supremo hacían
dudar de la configuración del control que aplicaba, pero ésta parece quedar
clara en la sentencia núm. 171/2017, de 9 marzo (tras la doctrina del TJUE en su
sentencia de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus), en la que subraya que
“el control y la transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláu-
sula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contrapresta-
ción”. Asimismo, también en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil),
núm. 38/2018, de 24 de enero, donde señala que “si hubiera quedado acredi-
tado el cumplimiento de la información precontractual […], no habría duda de la
transparencia de la cláusula y por lo tanto no podría entrar a juzgarse su carác-
ter abusivo”.

203
Be Lawyer
como para que éste fuera consciente de que el tipo de interés a
pagar por el préstamo (el precio) no venía determinado exclusi-
vamente por el índice de referencia y el diferencial a sumar, sino
que también había que tener en cuenta un tercer elemento,
que, de entrar en juego, podía hacer variar considerablemente
las condiciones económicas del contrato (a través de esta cláu-
sula, lo que era en principio un préstamo a interés variable, se
estaba convirtiendo en un préstamo a interés fijo, porque como
mínimo iban a pagar siempre el suelo, y eso era bastante previ-
sible que pasara por la previsión de los tipos de interés).

El Tribunal Supremo español, aunque aclarando que hay

que estar al caso concreto para determinar si se ha conse-
guido el resultado de un consumidor informado, apuntó
inicialmente algunos criterios para considerar transparen-
tes las cláusulas suelo. De ellos podríamos destacar el he-
cho de resaltarlas de la manera adecuada teniendo en
cuenta la importancia que -como parte del objeto principal-
desempeñan en el contrato, sin enmascararlas entre una
gran cantidad de datos e incluyendo simulaciones de los
distintos escenarios que podrían darse según la fluctua-
ción del índice de referencia acordado (al respecto, por to-
das, sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), núm.
171/2017, de 9 de marzo)73.

Luego relajó los requisitos señalando que era suficiente

con que quedara destacada, de un modo claro y somero,
en un recuadro específico, justo por encima de la firma del

73
Algunos de los -muchos- estudios acerca de las cláusulas suelo a los que nos
remitimos son: Pertíñez, 2013 a, 4 y ss. y 2017 a; Alfaro, 2017 a; Mato, 2017 b,
245 y ss.

204
 Be Lawyer
cliente, con observaciones básicas de interés para el cliente
y con referencia expresa en expresión coloquial de “suelo”.

En el caso de los préstamos hipotecarios con cláusula en mo-

neda extranjera, es necesario detenerse un poco en el funciona-
miento de este contrato porque es relevante para enfocar el
problema y la solución jurídica dada. Aquí el problema no ha
sido tanto un desconocimiento por parte del consumidor de que
el préstamo estuviera referenciado a una moneda extranjera
como el desconocimiento del funcionamiento y consecuencias
de este hecho. Así, a pesar de que no se ha catalogado como un
producto financiero complejo derivado (sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), de 20 de sep-
tiembre de 2017, caso Andriciuc; STS (Sala de lo Civil), núm.
608/2017, de 15 de noviembre) sí se trata de un contrato que
presenta riesgos y ciertas complejidades para un consumidor
medio: al riesgo normal de fluctuación del índice de referencia
en un préstamo a interés variable, se suma el riesgo de fluctua-
ción del propio tipo de cambio. Y es que las consecuencias para
el prestatario en el caso de que se aprecie la divisa extranjera74
no se reducen a un aumento importante de la cuota mensual a
pagar -en su conversión a euros- sino también a un significativo
incremento de la cantidad pendiente de amortizar -de nuevo, en
su conversión a euros- pues la fluctuación del tipo de cambio
afecta también al recálculo de esta cantidad (Cazorla, 2015, 269
y ss.). Esto hizo que, por ejemplo, tomando los datos del su-
puesto de hecho de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de

74
Extranjera respecto de aquella en la que recibe mayoritariamente sus ingre-
sos o tiene sus activos, es decir, extranjera respecto de aquella moneda con la
que el consumidor tenga un nexo importante.

205
Be Lawyer
noviembre de 2017 antes citada, el contravalor en euros de la
cantidad debida en yenes japoneses por el prestatario fuera, en
el momento inicial de concertar el préstamo (2008), de 260.000
euros, y en 2012, después de varios años pagando las cuotas y
como consecuencia de una depreciación fuerte del euro, hu-
biera ascendido a 404.000 euros aproximadamente. Esta última
consecuencia puede resultar sorpresiva para el consumidor
pues, como ha señalado el Tribunal Supremo, es contraria a la
lógica intuitiva de que la carga económica de un préstamo va,
en todo caso, disminuyendo conforme se van abonando las dis-
tintas cuotas.

En este contexto económico, se suceden las reclamaciones de

consumidores que habían suscrito este tipo de préstamos, ale-
gando que habían recibido una insuficiente información y ad-
vertencia acerca del -alto- riesgo de fluctuación de la divisa ex-
tranjera respecto de la nacional. Señalan principalmente que
solo se les habían transmitido los beneficios del producto pero
no los riesgos potenciales y que las cláusulas no estaban redac-
tadas de una forma clara y comprensible que permitiera al con-
sumidor apreciar el alcance de las obligaciones que asumían75.

75
En el caso español, los demandantes, junto con la pretensión de nulidad par-
cial por abusividad derivada de la falta de transparencia, alegan también la exis-
tencia de error vicio del consentimiento y, por otro lado, la infracción del art. 6.3
Código civil por la vulneración de normas imperativas (la normativa administra-
tiva sectorial -Orden de 5 de mayo de 1994, en su momento- y las obligaciones
derivadas de la Ley del Mercado de Valores, que transpone la normativa MiFID).
Sin embargo, es de resaltar que, como ya hemos señalado, la naturaleza jurídica
de los préstamos en divisa extranjera hace que no se vean afectados por las
obligaciones de información y valoración de la Ley del Mercado de Valores. Y
que, por otro lado, la vía de la nulidad por contravención del Derecho imperativo
no ha sido acogida por los tribunales españoles en la medida en que la

206
 Be Lawyer
Los tribunales, por su parte, han venido fallando en el sentido
de que las entidades prestamistas deben facilitar previamente a
los consumidores la información suficiente para que estos estén
en condiciones de “tomar decisiones fundadas y prudentes”. Es
necesario, así, que el prestatario comprenda no solo que existe
la posibilidad de que la moneda extranjera fluctúe, sino también
el riesgo al que se expone si vienen mal dadas, y cuáles son to-
das las consecuencias económicas –“potencialmente significati-
vas”, resalta el TJUE- que asume en este sentido (TJUE, en su sen-
tencia de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc)).

Los tribunales han tenido en cuenta la existencia de docu-

mentación entregada (folleto informativo y/o oferta vincu-
lante), si se han incluido simulaciones de las consecuencias
económicas de los distintos escenarios de fluctuación del
tipo de cambio o si se ha analizado la evolución pasada de
la cotización de las diferentes divisas. Siempre tomando
como punto de referencia, el momento de celebración del
contrato, la información y la evolución que era previsible en
ese momento por parte del banco (Mato, 2022 b, 191-192).

Junto con las cláusulas suelo y las cláusulas en divisa extranjera,

otros ejemplos de cláusulas vinculadas con el control de trans-
parencia material por los tribunales son la cláusula índice IRPH
y la comisión de apertura del préstamo. En el primer caso, se

infracción de las normas administrativas no conlleva la nulidad de las cláusulas

sino, tan solo, sanciones administrativas. En todo caso, acerca del error como
vicio del consentimiento resaltamos el trabajo de Pertíñez, 2017 b, 1197 a 1238.
Por otra parte (y aunque sin reflejo por el momento en la jurisprudencia), Pan-
taleón (2019) planteó la posibilidad de acudir a la vía del dolo incidental (art.
1270.II Código Civil) para salvar el problema de la consecuencia de la nulidad
total del contrato.

207
Be Lawyer
trata de una cláusula que recoge un índice de referencia oficial
como el más conocido EURIBOR pero que ha presentado peor
evolución para el prestatario76. En el segundo, nos referimos a
la comisión que habitualmente cobra el banco al consumidor
dentro de los gastos de tramitación del préstamo. Es una comi-
sión que retribuye las actividades de estudio, concesión o trami-
tación del préstamo y cuya validez ha generado dudas en algu-
nos casos con el argumento de la falta de acreditación de la
prestación real de los servicios que se retribuyen y la falta de
proporción entre su importe y el coste real que para la entidad
financiera supone la realización de estas actuaciones (teniendo
en cuenta, según esta postura, que se trataría de actividades in-
ternas inherentes al negocio bancario). El interrogante en discu-
sión en los tribunales se centra, precisamente, en determinar si
se trata de una cláusula elemento esencial (que forma parte del
precio) o un elemento accesorio del contrato. Las consecuen-
cias, como sabemos, son muy importantes. Si forma parte del
precio del contrato, no será abusiva si supera el control de trans-
parencia -es decir, si al consumidor se le ha indicado claramente
la cantidad a pagar y en concepto de qué, lo que ha sido habi-
tual-. No hay nada más que decir, la cláusula es válida, con inde-
pendencia de cuál sea su monto. Sin embargo, si se considera
que esta comisión no forma parte del precio (es decir, es ele-
mento accesorio), se debería entrar a valorar si es abusiva, esto
es, si es desproporcionada o no adecuada según el coste real de
los servicios prestados por el banco (lo que realmente le ha cos-
tado al banco hacer el estudio de viabilidad del cliente, tramitar
el préstamo, etc.). El Tribunal Supremo español se ha

76
Acerca de la evolución de la jurisprudencia acerca de la aplicación del control
de transparencia material a la cláusula índice IRPH, ver Mato, 2022 b, 192-194.

208
 Be Lawyer
pronunciado hasta ahora en el sentido de entender que esta co-
misión forma parte del precio y que, por lo tanto, si aparece de
forma clara en el resumen de condiciones del préstamo no hay
problema con su cuantía. Sin embargo, no se trata, éste, de un
debate cerrado pues existe una cuestión prejudicial planteada
ante el TJUE pendiente de resolver en el mismo sentido o no que
la solución dada por el Tribunal Supremo77.

No podemos cerrar este epígrafe sin hacer referencia a la Ley

5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en
la medida en que ha venido a reconocer la importancia de la
transparencia en la contratación de préstamos inmobiliarios y a
positivizar un procedimiento que intenta garantizarla a través
de obligaciones específicas de información a cargo de la entidad
bancaria y de una supervisión por parte del notario autorizante,
que debe comprobar si el consumidor ha recibido y, en princi-
pio, podido entender las consecuencias de las distintas cláusu-
las contractuales a las que se vincula (arts. 15 y 16) (Mato, 2022
b, 184-188).

III. Nulidad de pleno derecho de una cláusula por abusividad

Las líneas anteriores han tenido como objeto el control de las

cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del con-
trato. No obstante, como habíamos indicado, merecen también
algún comentario los efectos de la abusividad de una cláusula -
aquí ya refiriéndonos a cualquier cláusula no negociada, sea ele-
mento esencial o accesorio-. ¿Cuáles son las consecuencias de
que una cláusula sea declarada abusiva -por desequilibrada o

Para mayor desarrollo acerca de los razonamientos jurídicos nos remitimos a

77

Mato, 2022 b, 194-195.

209
Be Lawyer
por no ser transparente, según el tipo de cláusula-, en un con-
trato de consumo?

Si acudimos en primer lugar a la regulación al respecto de la

Unión Europea, el art. 6.1 de la Directiva 93/13 obliga a los esta-
dos miembros a establecer que las cláusulas abusivas en un
contrato de consumo no vinculen al consumidor, sin concretar
la figura jurídica concreta de la ineficacia y dejando, por tanto,
libertad a los estados para fijar el régimen jurídico de la nulidad.

En este sentido, entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad,

el legislador español ha optado por la primera. Así se desprende
del art. 83 primer párrafo TRLGDCU, que sanciona con la nulidad
de pleno derecho las cláusulas que se reputen como abusivas
con el siguiente tenor literal:

“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se

tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa au-
diencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas
abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá
siendo obligatorio para las partes en los mismos términos,
siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

210
 Be Lawyer
Las condiciones incorporadas de modo no transparente en
los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de
pleno derecho”. 7879

Partiendo de este precepto, debemos señalar que, en primer lu-

gar, se trata de una nulidad de pleno derecho que el juez tiene
la obligación de apreciar de oficio, esto es, aun cuando el consu-
midor no la hubiese alegado. El fundamento se encuentra en la
ya mencionada situación de desequilibrio entre el consumidor y
el profesional, que solo puede compensarse mediante una in-
tervención positiva, ajena a las partes del contrato (STJUE- de 6
de octubre 2009, asunto Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08).

Esta regla presenta, empero, dos matices. Primero, la cláusula

abusiva que se aprecie de oficio debe estar relacionada con el
objeto del litigio, tal y como advirtió el Tribunal Supremo en su
sentencia de 23 de enero de 2020, ratificada después en este
punto por la STJUE de 11 de marzo de 2020, caso Unicredit Bank,
asunto C-511/17. El razonamiento de los tribunales detrás de
esta limitación está relacionado con la seguridad jurídica y los
principios dispositivo y ne ultra petita: aunque para apreciar el
carácter abusivo de una cláusula el juez deba tener en cuenta el
resto de las cláusulas de un contrato, esto no implica la obliga-
ción de valorar la abusividad de todas ellas sino solo de aquellas
vinculadas al objeto del litigio según haya sido definido por las

78
Este segundo párrafo del mismo precepto ha sido recientemente añadido por
la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobi-
liario, para expresamente vincular idéntica consecuencia -la nulidad de pleno
derecho- con aquellas cláusulas no transparentes.
79
En el caso del Código de consumo peruano, entendemos que las fórmulas
que se utilizan son que las cláusulas que se consideren abusivas sean “inexigi-
bles” (art. 49), “ineficaces” e “inaplicadas” (art. 52).

211
Be Lawyer
partes. En segundo lugar, la nulidad tiene carácter disponible
para el consumidor, de tal forma que el juez no podrá apreciar
la nulidad si el consumidor, una vez informado, no se opone a
ella. Como señala el TJUE en su sentencia de 14 de abril de 2016
(caso Sales Sinués, asuntos C-381-14 y C-385/14), el derecho a
una protección efectiva del consumidor comprende también la
facultad de renunciar a hacer valer sus derechos (renuncia a
posteriori, en todo caso, y por eso no contradictoria con el art.
10 TRLGDCU80), siempre y cuando el consumidor, al renunciar a
que se excluya una cláusula abusiva, sea consciente de su carác-
ter no vinculante.

Siguiendo con las características de la nulidad por abusividad,

como toda nulidad de pleno derecho, sus efectos son ex tunc, es
decir, hay que entender la cláusula como no puesta desde el
momento de celebración del contrato. Los efectos de la nulidad
consistirían, pues y en su caso, en la restitución de las cantida-
des indebidamente cobradas desde este momento inicial (quod
nullum est nullum effectum producit, siguiendo el brocardo la-
tino81).

A pesar de lo evidente de la retroactividad total de los efectos

de la nulidad, el aspecto temporal de estos fue un tema

80
Art. 10 TRLGDCU: “La renuncia previa a los derechos que esta norma reco-
noce a los consumidores y usuarios es nula […]”.
81
Recordemos que el art. 6 de la Directiva de 1993 establece que las cláusulas
abusivas “no vincularán” a los consumidores. Hay consenso en entender, de
acuerdo con el legislador, que la figura que tiene mejor encaje en el
ordenamiento jurídico español es la nulidad de pleno derecho del art. 1303
Código civil, que impone la regla de la restitución íntegra de las prestaciones
(“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el
precio con los intereses […]”).

212
 Be Lawyer
espinoso en un momento inicial, teniendo de nuevo como ob-
jeto las ya mencionadas cláusulas suelo. Así, el Tribunal Su-
premo, en su famosa sentencia de 9 de mayo de 2013, de-
claró nulas por falta de transparencia material las cláusulas
suelo incluidas en préstamos hipotecarios de consumo de las
que conocía. Esto debería suponer, según lo apuntado en el
párrafo anterior, la devolución por parte de la entidad finan-
ciera predisponente de todas las cantidades indebidamente
percibidas desde la conclusión del contrato, esto es, de todas
aquellas cantidades que la entidad había cobrado de más al
haber entrado en juego la cláusula suelo que había impedido
a los consumidores beneficiarse de todas las bajadas de tipo
de interés. Sin embargo, el órgano jurisdiccional sorprendió
declarando la irretroactividad de la sentencia, “de tal forma
que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones de-
finitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de
cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publica-
ción de esta sentencia”. Es decir, según el fallo del Tribunal Su-
premo, solo cabía aplicar los efectos de la nulidad de las cláu-
sulas suelo a partir de la fecha de la sentencia, sin que pudiera
pedirse el reembolso de cantidades indebidamente cobradas
entre la conclusión del contrato y el 9 de mayo de 201382. Esta
solución fue ampliamente criticada por la doctrina española83

82
Los argumentos a los que acudió el Tribunal estaban relacionados, entre
otros, con el principio general de seguridad jurídica y el riesgo de trastornos
graves con trascendencias al orden público económico que podría generar la
retroactividad.
83
Entre otros muchos, véase Cámara, 2015, 629; Cordero, 2013, 5; Cañizares,
2015, 98. Por su parte, Pertíñez (2013 a) señala con acierto que “[U]na cláusula
es abusiva y, por lo tanto contraria a la buena fe, o no lo es, pero no puede ser
sólo un poco abusiva como parece querer justificar la sentencia, de manera que

213
Be Lawyer
y su recepción no fue homogénea en los tribunales de instan-
cias inferiores, pues algunos se resistieron a aplicar este cri-
terio. Aunque el Tribunal Supremo mantuvo su postura en
sentencias posteriores, la controversia llegó al TJUE a través
de dos cuestiones prejudiciales que plantearon la compatibi-
lidad de la solución adoptada por el Tribunal Supremo con el
Derecho comunitario. El TJUE resolvió esta cuestión en sen-
tencia de 21 de diciembre de 2016 (caso Francisco Gutiérrez
Naranjo, asuntos C-154/15, C-307/15 y C-308/15) y puso en
evidencia que la limitación temporal de los efectos de la nuli-
dad no resultaba compatible con el Derecho de la Unión Eu-
ropea porque lo que es nulo no puede desplegar ningún
efecto y, por tanto, no puede vincular al consumidor (doctrina
adoptada posteriormente por el Tribunal Supremo español,
por todas, STS de 24 de febrero de 2017) (Mato, 2017 b, 261-
263).

Por otra parte, la nulidad de una cláusula puede apreciarse con

independencia de que la cláusula se haya aplicado o no de he-
cho por el predisponente y, tal y como se desprende del art. 83
TRLGDCU, como regla general se trata de una nulidad parcial, es
decir, se declara nula la cláusula en cuestión pero subsiste el
resto del contrato en la medida en que sea posible (v. gr. se de-
clara abusiva la cláusula suelo y el contrato de préstamo puede
seguir funcionando siendo el tipo de interés el variable pactado
pero sin la limitación inferior; se declara abusiva un prórroga tá-
cita y el contrato se termina en el momento pactado sin posibi-
lidad de prórroga). Es de notar, sin embargo, que si bien cabe la

en atención a esta supuesta abusividad atenuada se dulcifiquen los efectos de

la declaración de abusividad”.

214
 Be Lawyer
nulidad parcial del contrato no cabe la nulidad parcial de una
cláusula: la nulidad de parte de una cláusula afecta a toda ella,
no pudiendo eliminarse (tachar) solo los términos abusivos y
mantener vigente el resto de la cláusula. Así, no cabe el conocido
como “blue pencil test”, regla que permitiría tachar con un bolí-
grafo azul algunas palabras de la cláusula y dejar las restantes
palabras mientras tengan sentido como una cláusula completa
y válida (Alfaro, 1991, 347-348) (STJUE de 26 de marzo de 2019
(caso Abanca-Bankia, asuntos C-70/17 y C-179/17)). Y no se per-
mite porque, según argumenta el tribunal europeo, hacerlo
equivaldría a modificar el contenido de las cláusulas afectando
a su esencia84.

IV. ¿Moderación, integración o eliminación de la cláusula

abusiva?

Como hemos señalado antes, la redacción actual del art. 83

TRLGDCU conmina a tener “por no puestas” las cláusulas decla-
radas abusivas. Esta expresión impide al juez, en primer lugar,
llevar a cabo la denominada “reducción conservadora de la vali-
dez”, esto es, modificar la cláusula abusiva hasta un punto en el
que dejara de serlo. De hecho, esta redacción del primer párrafo
del art. 83 TRLGDCU es introducida por la Ley 3/2014, de 27 de
marzo, para dar cumplimiento a la sentencia del TJUE de 14 de
junio de 2012 (caso Banco Español de Crédito, asunto C-618/10),
que entendió que el anterior art. 83 permitía al juez nacional la
facultad de moderar las cláusulas y no era conforme con el art.

84
La posibilidad de aplicar esta regla la planteó el Tribunal Supremo en relación
a las cláusulas de vencimiento anticipado, buscando mantener la cláusula elimi-
nando solo aquellas palabras o expresiones que la hacían abusiva, tales como
el impago de “alguna cuota” o el incumplimiento de “cualquier obligación”.

215
Be Lawyer
6.1 Directiva 93/13 que prescribía la no vinculación para el con-
sumidor de las cláusulas abusivas85.

Aun teniendo clara esa prohibición de moderación judicial, ha

sido controvertida la forma de interpretar el mandato del legis-
lador de tener “por no puestas” las cláusulas abusivas. Si bien es-
taba claro que la moderación de la cláusula estaba prohibida y
que el artículo conminaba a la eliminación del contenido con-
tractual abusivo, inicialmente no hubo acuerdo entre la doctrina
en cuanto a la aplicación práctica del precepto. Una buena parte
de los autores entendían que “moderar” no es “integrar” y que
la STJUE no se oponía en realidad a una integración del contrato
mediante el Derecho dispositivo. Es decir, que la eliminación del
contenido debía combinarse con la integración de la laguna con-
tractual que se generara, en su caso, con el Derecho supletorio
(antes de la reforma ya sostenía esto Miquel, 2011 b, 736 y ss.
Después, asimismo, González, 2013, 339-355 y 2015 c, 1163 y
ss.)86.

85
El tenor literal de la versión previa, en lo que aquí nos interesa, rezaba del
siguiente modo: “1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se
tendrán por no puestas. 2. La parte del contrato afectada por la nulidad se in-
tegrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al prin-
cipio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de
dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras
respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el con-
trato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable
para el consumidor y usuario. […]”.
86
De hecho, esta solución –ineficacia y posterior integración, en su caso- es la
que también se recoge expresamente en otros ordenamientos jurídicos, como
el alemán o el portugués. Aunque estos casos se encuentran dentro de un con-
trol regulado expresamente por el legislador, en ambos ejemplos las conse-
cuencias de no incorporación o abusividad –tras no llegar a formar parte del
contrato o ser declaradas nulas- es el recurso a las previsiones legales (“gesetzli-
chen Vorschriften”, § 306.2 BGB) o a las normas supletorias aplicables, con

216
 Be Lawyer
Por su lado, otros autores abogaban por eliminar directamente
el contenido sin posibilidad de que fuera reemplazado (Cámara,
2015, 630 y ss.). Esta última lectura parece finalmente la más
conforme con la doctrina europea del TJUE, defendida desde sus
sentencias de 14 de junio de 2012 (caso Banco Español de Crédito,
asunto C-618/10) o de 30 abril 2014 (caso Kásler, asunto C-
26/13), con el argumento de aumentar lo que se ha denominado
como el “efecto útil de la Directiva”. Efectivamente, la razón de
fondo de esta regla sería desincentivar a los predisponentes a
incluir cláusulas desproporcionadas porque, de lo contrario, les
saldría rentable introducirlas ya que, aun en el peor de los casos
–que fuera declarada nula por abusiva-, la máxima penalización
que sufrirían es que la cláusula tuviera el contenido jurídica-
mente aceptable, es decir, el que tenía que haber tenido desde
el inicio (González, 2015 b, 1162 y ss.)87.

Pues bien, lo cierto es que la aplicación estricta de esta doctrina

no está exenta de problemas. En algunos casos, no supone
grandes dificultades. Piénsese, por ejemplo, en la nulidad de

recurso, si es necesario, a las reglas de integración de los negocios jurídicos

(“normas supletivas aplicáveis”, art. 13.2 Lei de cláusulas contratuais gerais).
87
En palabras del TJUE, “[…] si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el
contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facul-
tad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en
el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría
a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de
que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los
consumidores, ya que los profesionales seguirían estando tentados de utilizar
esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las
mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo
que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesio-
nales (sentencia Banco Español de Crédito, apartado 69)” (STJUE de 30 de abril
de 2014 (caso Kásler, asunto C-26/13, apartado 79)).

217
Be Lawyer
una cláusula de prórroga automática, que conllevará que el con-
trato se dé por terminado cuando llegue el plazo fijado en el
mismo; o la de una cláusula que incluye restricciones o formali-
dades añadidas a pactos, que implicará la validez de los pactos
con independencia de su forma. Sin embargo, las consecuencias
de la nulidad de otros supuestos son más conflictivas, tal y como
ha demostrado la elevada litigiosidad y las distintas posiciones
mantenidas por los tribunales. Algunos de los ejemplos más pa-
radigmáticos que pueden ilustrar estas dificultades vendrían re-
presentados de nuevo por cláusulas típicamente insertas en
contratos de préstamo hipotecario de consumo y a las que nos
referiremos en las siguientes líneas. En este sentido, aprovecha-
remos para aludir a las cláusulas de intereses moratorios, cláu-
sulas de gastos, los préstamos en moneda extranjera, así como
a las cláusulas de vencimiento anticipado.

Comenzando por las primeras, el artículo 85.5 TRLGDCU señala

la abusividad de las cláusulas “que supongan la imposición de una
indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usua-
rio que no hubiera cumplido con sus obligaciones”, fundamento
sobre el que respaldar la nulidad por desequilibrada de una
cláusula que penalice con unos intereses de demora excesiva-
mente altos al prestatario consumidor. Declarada la nulidad, las
consecuencias de la misma varían mucho en función de la solu-
ción que se aplique. Imaginemos una cláusula de interés mora-
torio del 29% que es declarada abusiva por desproporcionada.
No sería posible, como hemos señalado, que el juez redujera el
interés a, por ejemplo, un 12%, porque esa cifra resultara más
proporcionada a juicio del juzgador. Por su parte, si se optara
por aplicar supletoriamente a la laguna la norma de Derecho

218
 Be Lawyer
dispositivo (según el art. 1108 Código civil, se devengaría el inte-
rés legal), el interés moratorio sería del 3% en la actualidad
mientras que con la solución del TJUE el interés de demora debe
ser del 0%.

Pues bien, el Tribunal Supremo español, si bien dice haber adop-

tado en sus sentencias la doctrina del órgano jurisdiccional eu-
ropeo, lo cierto es que lo ha hecho de forma un tanto matizada
y con ciertos malabarismos. Así, si bien no opta por la aplicación
supletoria de la norma de Derecho dispositivo, tampoco entien-
de que el interés a devengar sea cero por ciento (como corres-
pondería en aplicación estricta de la regla de eliminación total
de la cláusula). Las sentencias del Tribunal Supremo 22 abril
2015 y de 3 de junio de 2016, entre otras, determinan que la
consecuencia de la apreciación de la abusividad de la cláusula
implica la supresión del incremento del tipo de interés que su-
pone el interés de demora respecto del remuneratorio. De esta
forma, este interés remuneratorio sí que se seguiría deven-
gando, cumpliendo su función de retribuir la disposición del di-
nero por parte del prestatario hasta el reintegro de la suma
prestada (comentario en Pantaleón, 2015).

Es cierto que con esta solución se consigue mantener en cierto

modo el incentivo para el cumplimiento de la obligación –más
que con la supresión radical de los intereses moratorios- pero
no se puede decir que la respuesta se ajuste estrictamente a la
doctrina del TJUE. No obstante, ante las dudas sobre la compa-
tibilidad de esta interpretación particular del Tribunal Supremo
y en respuesta a varias cuestiones prejudiciales, el TJUE (STJUE
de 7 de agosto de 2018, (caso Banco Santander, asuntos C-96/16
y C-94/17)) ha respaldado esta doctrina del Tribunal Supremo

219
Be Lawyer
español señalando que no es contraria al Derecho de la Unión
Europea y a la no vinculatoriedad del art. 6 de la Directiva de
1993 sobre cláusulas abusivas88.

Por otro lado, junto con la cláusula de intereses moratorios han

sido también controvertidas las consecuencias de la abusividad
de una condición general incorporada de manera bastante fre-
cuente en contratos de préstamo hipotecario de consumo en
España, según la que se imponía al consumidor todos los tribu-
tos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, forma-
lización, tramitación de escrituras y ejecución del contrato. En
virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre
2015, esta cláusula fue declarada nula en la medida en que su-
ponía una imposición en términos absolutos al consumidor de
todos los gastos de documentación y tramitación e impuestos
del contrato, imposición contraria a lo dispuesto en el art. 89.3
TRLGDCU89 por suplir y, en ocasiones, contravenir normas lega-
les con previsiones diferentes al respecto. Una cláusula conce-
bida en términos tan generales no permitiría una mínima reci-
procidad en la distribución de los gastos producidos como con-
secuencia de la tramitación y constitución del contrato.

Determinar las consecuencias de la nulidad de esta cláusula ha

sido controvertido y ha dado lugar a una doctrina cambiante del
Tribunal Supremo. Tomemos como ejemplo la nulidad de la

88
Posiblemente por no dejar sin ninguna penalización situaciones de morosidad
o impago, por mucho que provengan del sujeto débil de la relación.
89
Según el art. 89.3 TRLGDCU, será abusiva en todo caso, “la imposición al con-
sumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda
al empresario” y, en concreto, en la compraventa de viviendas, “la estipulación
que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el
empresario”.

220
 Be Lawyer
cláusula que impone la totalidad de los aranceles notariales a
cargo del consumidor. En aplicación del art. 63 Reglamento del
Notariado y de la norma Sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de
17 de noviembre, por la que se aprueba el arancel de los Nota-
rios, la obligación de pago de los derechos corresponderá a
quien requiera los servicios y, en su caso, a los interesados se-
gún las normas sustantivas y fiscales. Tras distintas posiciones
adoptadas por las Audiencias Provinciales, la STS 23 enero 2019
(con remisión a las SSTS de 15 de marzo de 2018) resuelve que
tanto el prestatario como el prestamista son sujetos “interesa-
dos” -el primero, en la obtención del préstamo; el segundo, en
la garantía hipotecaria- y que, por tanto, lo razonable es distri-
buir por mitad el pago de los gastos de redacción de la matriz
(las copias deberá abonarlas quien las solicite y la escritura de
cancelación de la hipoteca el prestatario). Llegados a este punto,
aplicar estrictamente la regla de la no integración de la cláusula
declarada nula supondría que la entidad financiera predispo-
nente tendría que devolver el 100% de lo percibido en virtud de
esa cláusula. Sin embargo, no es esta la solución que aplica el
Tribunal Supremo: al corresponder el arancel notarial a presta-
mista y prestatario por mitad, entiende que la entidad financiera
prestamista solo deberá devolver el 50% de este gasto -esto es,
la parte de la que tenía que hacerse cargo pero le trasladó al
consumidor-. Así, la STS de 27 de enero de 2021, con referencia
a la STS de 23 de enero de 2019, ha venido a establecer que, una
vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula
que atribuye todos los gastos al prestatario consumidor, el tri-
bunal debe entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas le-
gales y reglamentarias, corresponde satisfacer cada uno de los
gastos cuestionados. No se nos escapa que, por más que se

221
Be Lawyer
predique la prohibición de recomponer el vacío dejado por una
cláusula abusiva, esta operación descrita no supone sino una
suerte de integración de la laguna contractual con la normativa
aplicable.

Junto con los aranceles notariales, los tribunales españoles

también se han pronunciado respecto de los otros costes en-
globados en la anterior cláusula. En el caso de los aranceles
registrales, la STS de 23 de enero de 2019 ha establecido que
es el prestamista quien debe soportar los gastos derivados de
la inscripción en el Registro de la Propiedad pues este se ins-
cribe o anota a su favor. También deben atribuirse por com-
pleto al prestamista los gastos de gestoría (STS de 27 de enero
de 2021, cambiando la postura inicial previa según la que se
entendía que debía ser un gasto sufragado por mitad, pues
las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas par-
tes) así como los gastos de tasación (STS de 27 de enero de
2021). Por su parte, en lo que a tributos respecta, aunque con
una jurisprudencia cambiante, el sujeto pasivo del Impuesto
sobre Actos Jurídicos Documentados para los préstamos for-
malizados a partir de noviembre de 2018 (RD-Ley 17/2018, de
8 de noviembre) es el prestamista (previamente, ante una le-
gislación confusa, la jurisprudencia había señalado al presta-
tario)90.

En términos de consecuencias de la nulidad y restitución de

cantidades por abusividad, esto implica que la entidad finan-
ciera predisponente deberá restituir al consumidor el 100%
de los gastos de registro, gestoría y tasación, mientras que no

90
En todo caso, en Mato (2022 b, 199-202) se recoge la evolución de la jurispru-
dencia respecto de estos distintos costes en los últimos años.

222
 Be Lawyer
procede devolución alguna por lo abonado por el consumidor
en concepto del impuesto.

V. Excepciones a la regla general de no integración de la

cláusula abusiva
Por otro lado, y consciente de las distorsiones que puede gene-
rar la aplicación de esta regla general de la nulidad de pleno de-
recho sin posibilidad alguna de integración, el propio TJUE prevé
una excepción: si el hecho de no integrar la cláusula que ha sido
declarada nula por no superar el control de contenido o del de
transparencia material implica que el contrato no puede subsis-
tir jurídicamente y esto expone al consumidor a consecuencias
especialmente perjudiciales (STJUE de 30 de abril de 2014 (caso
Kásler, asunto C-26/13)). En este caso, sí sería posible la integra-
ción del espacio vacío. El fundamento de esta excepción a la
prohibición de integrar reside en el principio pro-consumidor,
que se vería cuestionado si la posición del consumidor queda
empeorada como consecuencia de la aplicación de una norma
teóricamente tuitiva para él91.

91
Señala el TJUE: “En efecto, la sustitución de una cláusula abusiva por una dis-
posición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la
Directiva 93/13, ya que según constante jurisprudencia esa disposición pre-
tende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los dere-
chos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer
la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas
abusivas […]. En cambio, si en una situación como la del asunto principal no se
permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obli-
gara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar
expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter
disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, tal
anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago
del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede
exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede

223
Be Lawyer
Un ejemplo de aplicación concreta de esta doctrina del TJUE ha
sido el supuesto de los préstamos hipotecarios en moneda ex-
tranjera -anteriormente referidos- cuyas cláusulas no supera-
ban el control de transparencia material. Si una cláusula de esta
naturaleza fuera declarada abusiva por no transparente y se
aplicara la regla general de prohibición de integración del con-
trato, eliminando totalmente la cláusula en la que aparece el im-
porte del capital del préstamo (pues está expresado en la divisa
extranjera) y todas las menciones a la divisa a la que está refe-
renciado el mismo, el contrato no podría subsistir: para su eje-
cución es necesaria la denominación en una moneda determi-
nada, tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como
de las cuotas mensuales que se deben, que determinan, a su
vez, la amortización que debe realizarse del capital pendiente.
Esta consecuencia sería perjudicial para el consumidor, que ve-
ría cómo pasa de tener el beneficio del plazo para la devolución
del capital prestado a tener que devolver este por completo y de
golpe como resultado de la debida restitución de las prestacio-
nes. Teniendo en cuenta esto, los tribunales aplican la excepción
a la prohibición de integración, procediendo a eliminar las refe-
rencias a la denominación en divisas del préstamo e integrán-
dolo de tal modo que pasa a ser un préstamo concedido y amor-
tizado en euros y referenciado al EURIBOR (por todas, STS de 15
de noviembre de 2017).

Aunque pueda parecer que el resultado de que el contrato de-

caiga en su totalidad ante la supresión de una cláusula está

penalizar a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se di-

suadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca”. (STJUE
30 abril 2014 (caso Kásler), aptos 82 a 84))

224
 Be Lawyer
relacionado con el hecho de que dicha cláusula pertenezca a la
categoría de cláusulas que definen el objeto del contrato, la
realidad es que no siempre se da esta relación causa-efecto. El
ejemplo más claro es el de la cláusula suelo: si fuera declarada
abusiva por no transparente, el contrato seguiría perviviendo
solo que sin ningún límite a la baja a las posibles oscilaciones del
interés variable. Y, por el contrario, como veremos a continua-
ción, la eliminación de una cláusula accesoria puede dar lugar a
la nulidad total del contrato.

VI. Nulidad parcial o nulidad total como consecuencia de la

abusividad

Nótese que, a la vista de lo anteriormente expuesto, no es baladí

determinar si un contrato puede subsistir sin la cláusula o cláu-
sulas declaradas nulas por abusivas. A la hora de valorar las con-
secuencias de la supresión de una cláusula respecto de la tota-
lidad del contrato, la STJUE de 26 de marzo de 2019 (caso
Abanca-Bankia, asuntos C-70/17 y C-179/17) (con remisión a
STJUE de 15 de marzo de 2012 (caso Pereničová, asunto C-
453/10) y a las correspondientes conclusiones de la Abogada
General Verica Trstenjak, presentadas el 29 de noviembre de
2011), ha señalado que el juez debe tener en cuenta un “enfo-
que objetivo”. Este enfoque implica no considerar exclusiva-
mente los intereses del consumidor sino valorar si el negocio
“no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la vo-
luntad común real o hipotética de ambas partes porque la fina-
lidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas”
(conclusión 68 de la Abogada General).

Las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipo-

tecarios a las que hacíamos referencia antes nos sirven aquí

225
Be Lawyer
como ilustración de la controvertida aplicación de los efectos de
la abusividad en ciertos casos. Partimos, a modo de ejemplo, de
una cláusula según la que la entidad bancaria puede vencer an-
ticipadamente el préstamo por cualquier incumplimiento -in-
cluso de una obligación accesoria o por el impago de una sola
cuota-, que es declarada abusiva. ¿Genera esto una nulidad total
del contrato o el mismo puede subsistir sin la cláusula en cues-
tión? La prohibición de integrar el vacío del contrato implicaría
que la entidad no podría poner fin anticipadamente a la relación
contractual y forzar la ejecución de la garantía a través del pro-
ceso especial de ejecución hipotecaria (quedándole solo los pro-
cedimientos ordinarios declarativos, por resolución del contrato
ex art. 1124 Código Civil92). En este sentido, señalando que
asume la anteriormente citada resolución del TJUE, el Tribunal
Supremo (STS de 11 de septiembre de 2019) se ha pronunciado
entendiendo que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico
unitario o complejo de larga duración que no podría subsistir
según ese enfoque objetivo si la ejecución de la garantía resulta
ilusoria o extremadamente dificultosa. Así, la supresión de la
cláusula de vencimiento anticipado causaría la nulidad total del
contrato pues el negocio no se habría celebrado sin ella (“el fun-
damento de la celebración del contrato para ambas partes fue
la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio
de una garantía eficaz en caso de impago (banco)”). Para evitar
las consecuencias perjudiciales que se generarían al

92
El Tribunal Supremo ha admitido la aplicación del mecanismo de la resolución
por incumplimiento del art. 1124 Código civil a los contratos de préstamo one-
rosos en la medida en que la prestación de entrega del dinero es presupuesto
de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación
por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario (STS de
11 de julio de 2018).

226
 Be Lawyer
consumidor con esta solución (“obligación de devolver la totali-
dad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legal-
mente previstas para la ejecución hipotecaria […]”), se aplica en-
tonces la excepción a la prohibición de integración, sustituyendo
la cláusula eliminada por abusiva por la disposición legal aplica-
ble93 94.

Eso sí, el Tribunal Supremo aplica esta solución solo a los prés-
tamos hipotecarios, no a los personales, respecto de los que en-
tiende que la eliminación de la cláusula de vencimiento antici-
pado no impediría la subsistencia del contrato95.

VII. Bibliografía

• Albiez Dohrmann, K. J. (2017). Sentencia del Tribunal de

Justicia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16:
Andriciuc y otros/Banca Românesacă SA. La Ley Unión Eu-
ropea, núm. 53, noviembre 2017.

93
En la actualidad, el art. 693.2 LEC, en su redacción dada por la Ley 1/2013
pero interpretado orientativamente con los criterios del art. 24 Ley 5/2019, de
15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (norma pro-
mulgada para transponer la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero y para regu-
lar aspectos problemáticos en España en los últimos años -transparencia, con-
tenido de ciertas estipulaciones típicas y problemáticas en estos contratos).
94
Diaz (2015, 339-343) desgrana las razones que avalarían esta solución del Tri-
bunal Supremo de mantener la cláusula de vencimiento anticipado integrán-
dola. Razones tanto desde el punto de vista del deudor (entre otros, perdería
ventajas que solo presenta el procedimiento de ejecución especial -como la po-
sibilidad de liberar la finca mediante pago o garantizarse un valor de subasta
mínimo del 75% del valor de tasación-), como desde el punto de vista del acree-
dor (entre otros, el principio de equilibrio real del contrato o de seguridad jurí-
dica).
95
Crítico con esta solución por entender que lo relevante no es que sea un
préstamo con garantía real o no sino si es un préstamo de larga duración, por
su naturaleza sinalagmática, Pantaleón, 2020.

227
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indebidamente cobradas en virtud de cláusulas suelo en
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232
 Be Lawyer
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DERECHO DEL CONSUMIDOR Y DERECHO

DE SEGUROS: UNA CONVIVENCIA PACÍFICA

AUTOR

ANDREA SIGNORINO BARBAT

Abogada, Traductora pública en idioma francés. Universidad de la

República Oriental del Uruguay. Secretaria general de AIDA Mun-
dial. Directora académica derecho de seguros en Universidad de
Montevideo. Profesora en diversas universidades de Latinoamé-
rica y Europa. Autora de múltiples artículos y libros en derecho de
seguros y reaseguros. Asesora legal y técnica en todas las ramas
de seguros (daños, personas, marítimos).

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 Be Lawyer

DERECHO DEL CONSUMIDOR Y DERECHO DE SE-

GUROS: UNA CONVIVENCIA PACÍFICA

Andrea Signorino Barbat

Sumario: I. Introducción; II. Concepto de consumidor, II.1 Gene-

ralidades, II.2. Nociones abstracta y concreta. II.3. Noción con-
creta subjetiva: cliente y consumidor final, II.4. Noción concreta
objetiva: el acto de consumo, II.5. Conclusiones sobre la noción
de consumidor; III. Concepto de consumidor en el Derecho uru-
guayo, III. 1 El consumidor-asegurado y el consumidor-tomador
de seguro en el Derecho uruguayo, III.2 El beneficiario y el ter-
cero como consumidores; IV. Situación del tomador en los Segu-
ros de grandes riesgos; V. El asegurado ¿es un típico consumi-
dor?; VI. ¿Cómo coordinar las normas que amparan al asegu-
rado como consumidor con las regulaciones sobre la actividad
aseguradora y el contrato de seguros?, VI.1- ¿Cómo se evalúa la
abusividad de una cláusula en un contrato de adhesión como el
de seguros?; VII. Deber de información al asegurado-consumi-
dor. Rol del corredor asesor; VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.

I. Introducción
Intentaremos en estas líneas arrojar luz sobre la aparente diso-
ciación de objetivos del Derecho del consumidor y el Derecho
de seguros, la supuesta contradicción que a veces surge de la

237
Be Lawyer
normativa de protección al consumidor y la normativa sobre el
contrato de seguros.

Tema polémico, al menos discutido, ahora, ¿problema real?. In-

tentaremos en este artículo aproximarnos a la respuesta a esta
interrogante.

Introduzcamos primero el porqué de esta discusión.

Sin dudas, el asegurado es un consumidor muy especial. Y ni ha-

blemos si hacemos la disquisición entre el tomador o contra-
tante del seguro y el asegurado, si analizamos el beneficiario en
los seguros de vida o el tercero en los seguros de responsabili-
dad civil o entre personas físicas y jurídicas, o entre seguros, di-
gamos, habituales y seguros de grandes riesgos.

En materia de seguros, es claro que existe una limitación a la

autonomía de la voluntad en pos de la protección al asegurado,
la cual surge o bien de la aplicación de la normativa general de
defensa del consumidor o bien de las normas específicas relati-
vas al contrato de seguros o a la actividad aseguradora. Es habi-
tual que en las legislaciones coexistan las regulaciones sobre de-
fensa del consumidor o relaciones de consumo y sobre el con-
trato de seguros.

Entonces surge el cuestionamiento de si debe prevalecer la le-

gislación relativa al contrato de seguros sobre la del consumi-
dor, cual especie al género, y si esto siempre debe ser así o se
admite la especialidad de la ley de defensa del consumidor en
las áreas que le son propias.

238
 Be Lawyer
A su vez, el estatuto legal protector del asegurado suele ser de
carácter imperativo, no admitiéndose en principio, pacto en
contrario.

Enmarcado en el género “contrato de adhesión”, el contrato de

seguros como especie, busca mediante la legislación, la protec-
ción del asegurado por considerarlo la parte contratante débil
frente a la compañía de seguros, entendida esa debilidad tanto
del punto de vista económico como técnico.

Algunas regulaciones a nivel de derecho comparado han dejado

de lado los sistemas rígidos de protección al asegurado y si bien
el principio protector sigue siendo aplicable para la generalidad
de los asegurados, consagran ciertas excepciones al mismo.

Como veremos en el presente, una de estas excepciones es la

exclusión de los grandes consumidores, cuya máxima expresión
la encontramos en los Seguros de Grandes Riesgos. En estos ca-
sos, se considera que el contratante del seguro tiene tal poten-
cial económico que el estatuto protector resulta innecesario
pues las relaciones que este tipo de asegurados mantienen con
las compañías aseguradoras se entablan en un verdadero plano
de igualdad.

En estos casos, el contrato de seguro se desdibuja como con-

trato de adhesión por la existencia de negociación en situación
de paridad de intereses y fuerzas negociales. Podemos incluso
llegar a situaciones en las que la relación de poder se invierte: el
contratante o tomador del seguro puede llegar a ser la parte
“fuerte” de la relación contractual.

239
Be Lawyer
II. Concepto de consumidor

Mucho se ha escrito acerca del concepto de consumidor.

II.1. Generalidades

El término Consumidor procede de la ciencia económica, aun-

que hoy en día forma parte también, del lenguaje jurídico.

Para los economistas Consumidor es un sujeto de mercado que

adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso
o satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares. Lo
que pretende el consumidor es hacerse con el valor de uso de
lo adquirido, no emplearlo en su trabajo para obtener otros bie-
nes o servicios; en este sentido, el consumidor participa en la
última fase del proceso económico. En cambio, el empresario, a
diferencia de aquél, adquiere el bien por su valor de cambio,
esto es, para incorporarlo transformado, a su proceso de pro-
ducción o distribución, a fin de recuperar lo invertido más tarde
y multiplicarlo; es decir, para obtener nuevos valores de cam-
bio.96

Dado este origen economicista del concepto, en el ámbito jurí-

dico, la mayoría de las legislaciones sobre consumo excluyen de
su estatuto protector al consumidor empresa para solo amparar
al consumidor final. Veremos que en este punto existen diferen-
tes posiciones doctrinarias, desde las que excluyen sin más a las
empresas del concepto de consumidor hasta las que las inclu-
yen siempre que no consuman con el fin de integrar los produc-
tos o servicios en procesos de producción, transformación o

96
BOTANA G, RUIZ M (Coordinadores), Curso sobre protección jurídica de los
consumidores, Ed McGraw-Hill Interamericana de España, 1999.

240
 Be Lawyer
comercialización, o bien si la finalidad del consumo es el ámbito
empresarial y no el privado.

Hasta épocas recientes los intereses de los consumidores se

confundían con el interés general de los ciudadanos. Las pro-
fundas transformaciones económicas y sociales que han tenido
lugar en las últimas décadas han justificado numerosos intentos
de preservar la posición del consumidor en el mercado, lo cual
no significa que a lo largo de la historia el consumidor haya es-
tado desprovisto de toda protección al tenerse en cuenta su
condición débil.97

Sin embargo, el derecho clásico se ha mostrado insuficiente

para abordar la problemática que ha originado la llamada Socie-
dad de Consumo en donde el consumidor aparece como la
parte débil de la contratación.

Precisamente, el fenómeno novedoso de las últimas décadas ha

sido la consolidación de la política de protección a los consumi-
dores. El objeto de esta política consiste en ayudar a los consu-
midores a restablecer cierto equilibrio entre recursos y los po-
deres respectivos de los actores participantes del medio socio-
económico real de la sociedad moderna corrigiendo las lagunas
o insuficiencias que afectan el buen funcionamiento del mer-
cado. La tutela del consumidor actual tiene precisamente la mi-
sión de erradicar algunas disfunciones de la economía del mer-
cado.

97
MORILLAS, L. Derecho y consumo: aspectos penales, civiles y administrati-
vos. Dykinson, 2013.

241
Be Lawyer
98
Según los autores españoles Botana García y Ruiz Muñoz el
ámbito al que se puede extender la protección admite dos ver-
tientes: la protección indirecta y la protección directa.

La protección indirecta alcanza todo el quehacer de los poderes

públicos y en especial el orden del mercado interno, la libertad
de competencia, la regulación de los monopolios, la política de
precios, el control de las importaciones y otros.

La protección directa se realiza mediante la atribución de dere-

chos concretos a favor de la persona que consume, o sea, el con-
sumidor.

No existe una única noción científico - jurídica sobre “consumi-

dor”, lo cual no significa que no exista relación entre las concep-
tualizaciones ya existentes, pues en todas, de una manera u
otra, subyace el mismo tipo de consumidor al que los ordena-
mientos jurídicos buscan proteger.

Sin embargo, el hecho de establecer un concepto legal tiene la

indudable ventaja que, salvo que la Ley disponga lo contrario,
todas las personas incluidas en la noción legal podrán ejercitar
los derechos que la Ley les otorga, sin que resulte necesario exa-
minar en cada caso, si la persona que pretende hacer valer esos
derechos está en la situación típica de consumidor que tuvo pre-
sente el legislador.

98
Botana G, Ruiz M en op.cit,.

242
 Be Lawyer
II.2. Nociones abstracta y concreta.

La determinación del concepto de consumidor está vinculada a

la evolución experimentada por el movimiento de protección de
los consumidores en las últimas décadas.

La tendencia es hacia la ampliación del círculo de personas que

se consideran necesitadas de una especial protección en mate-
ria de consumo.

Esto fundamenta la distinción doctrinaria de dos nociones dis-

tintas de consumidores: una noción concreta o estricta, centrada
esencialmente en quienes adquieren bienes o servicios para su
uso privado; y una noción amplia o abstracta, que incluye a todos
los ciudadanos en cuanto personas que aspiran a tener una ade-
cuada calidad de vida.99

En un plano y otro en realidad, la intervención legal debe produ-

cirse de manera distinta. En el primer caso, típico de intereses
colectivos y difusos, ese interés difuso se concretará mayor-
mente en un interés general (salud, economía, bienes de con-
sumo, información, etc.). En el segundo, la tutela se producirá a
través de las tradicionales figuras jurídicas, públicas o privadas,
que tutelan derechos subjetivos de la persona individual (com-
praventa, seguros, delitos, etc).

99
LABAÑINO BARRERA, M Monografía sobre el consumidor. Consideraciones
teórico-doctrinales en torno a su concepto. Editorial Universidad de Oriente,
2008.

243
Be Lawyer
En la noción concreta, jurídicamente por consumidor se entiende
a quien contrata, para su utilización, la adquisición, uso o dis-
frute de bienes o la prestación de un servicio. Se trata de la per-
sona natural o jurídica que adquiere los bienes o servicios para
su uso individual o doméstico.100

En la noción abstracta de consumidor se destacan dos ideas: la

protección a los consumidores y la protección de la calidad de
vida en sentido amplio. Ello hace que esta noción sea adecuada
para expresar programas generales de atención a los ciudada-
nos en cuanto consumidores y no para la atribución de dere-
chos individuales.

En realidad, las definiciones abstractas constituyen el instru-

mento de que se sirve el legislador para delinear la realidad que
pretende regular y los objetivos perseguidos mediante la acción
legislativa, en tanto que las definiciones concretas, constituyen
el instrumento mediante el cual se individualiza el ámbito de
aplicación de las normas promulgadas. Precisamente este tipo
de concepción concreta de consumidor basada en un criterio
subjetivo es el que se ha venido recogiendo en los textos legales
de los distintos ordenamientos jurídicos.

Por ello, es a estas definiciones concretas a las que debemos

referir pues son las que atribuyen derechos a cada consumidor,
pudiendo ejercitarlos individualmente. En ellas veremos defini-
ciones subjetivas, basadas en el consumidor, y definiciones ob-
jetivas con énfasis en el acto de consumo.

100
BOTANA G, RUIZ M en op. cit.

244
 Be Lawyer
Otros, sin embargo, intentan definir jurídicamente el término
consumidor analizando el punto de vista de si se puede o no atri-
buir tal cualidad a personas colectivas o jurídicas, prevaleciendo a
nivel de derecho comparado el criterio afirmativo, siempre que
la persona en cuestión adquiera bienes o servicios que no ten-
gan ninguna relación, directa o indirecta con su actividad básica
empresarial o profesional. 101

Así a las Asociaciones civiles y otras personas jurídicas de carác-

ter civil suele reconocérsele en todo momento como consumi-
dor, en cambio las mercantiles o comerciales, con fines de lucro,
lo serán solo cuando no actúen profesionalmente, lo cual con-
vengamos, resulta inusual.

En tal aspecto, una de las características del tratamiento legal

del tema, viene dada por el hecho que haya que diferenciar ne-
tamente el plano individual y el colectivo que constantemente
se mezclan, hasta el punto de que podría hablarse, como dos
cosas distintas: de “protección de los consumidores” cómo co-
lectivo, y de “protección del consumidor”, como sujeto indivi-
dual.

101
VEGA J. A. Contratos electrónicos y protección de los consumidores, Reus
S.A.,2005.

245
Be Lawyer
II.3- Noción concreta subjetiva: cliente y consumidor final.

Cabe distinguir básicamente dos nociones concretas subjetivas:

una amplia que refiere al consumidor como “cliente” (a veces lla-
mado, entendemos que erradamente, “intermediario”) y otra
restrictiva que considera al llamado “consumidor final”.

El consumidor se ha convertido en un sujeto económico más

que en una parte contratante de una relación jurídica clásica.
Por eso se distinguen dos tipos de consumidores, el cliente y el
final.

El concepto de consumidor cliente es más amplia por lo que en

materia de defensa de los consumidores se adopta en general
el concepto restrictivo, conforme a la cual el consumo se aplica
directamente a la satisfacción de las necesidades personales.

Dentro de la noción de consumidor como cliente se incluye a

cualquier persona que interviene en relaciones jurídicas situado
en la posición de demanda en un vínculo convencional con el
titular de la oferta. Es decir, que en esta noción de consumidor
se comprendería a los clientes de una empresa, sin que sea re-
levante la finalidad perseguida por éstos al tomar parte en esa
relación contractual. En este sentido, por tanto, será conside-
rado consumidor cualquier comprador, arrendador, especta-
dor, usuario, asegurado, etc.102

102
ACEDO PENCO A La noción de consumidor y su tratamiento en el derecho
comunitario, estatal y autonómico. Breve referencia al concepto de consumidor
en el derecho extremeño.
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/831211.pdf Recuperado 28 de
marzo 2022.

246
 Be Lawyer
En este tipo de concepto quedarían englobados todos aquellos
que contratan con un empresario para adquirir bienes o servi-
cios, no interesando el destino que le otorguen a éstos. Asi-
mismo, se protege en especial medida aquellos que se encuen-
tran en una posición de mayor debilidad frente a la entidad y
que, en la gran mayoría de las ocasiones, coincidirán con las del
consumidor en sentido estricto. Sería el caso del asegurado en
la generalidad de los casos.

Habiendo llegado hasta un concepto amplio de consumidor

como sujeto del tráfico económico frente a la empresa organi-
zada, empieza a delinearse el concepto de consumidor final de
bienes y servicios para su uso privado, tanto como adquirente
de bienes de consumo como usuario de servicios públicos y pri-
vados.

Se entiende pues por consumidor final “toda persona que utiliza

los bienes adquiridos para satisfacer sus necesidades y aquellas de
las personas a su cargo, y no para revenderlas o transformarlas en
el cuadro de su propia profesión”103.

Asimismo, el consumidor es también el particular que utiliza ser-

vicios. En este caso el consumidor es también usuario (de servi-
cios) aunque no deja de ser consumidor.

La definición de consumidor final debe comprender todo usua-

rio de un producto o de un servicio sin tener que considerar la
naturaleza de la relación jurídica de fondo.

103
CARRASCO PERERA A y otros Estudio sobre el Derecho de Consumo en Es-
paña, Universidad de Castilla La Mancha 2001.

247
Be Lawyer
El criterio de uso personal limita la cualidad de consumidor de
forma general al no profesional que persigue la satisfacción de
necesidades de carácter particular (personales, familiares, etc.).
Con este criterio, quedaría excluido el empresario, pero solo
cuando actúe como tal.

Este tipo de definición basada en el uso privado, familiar o do-

méstico de los bienes adquiridos es la más extendida. Así por
ejemplo, es recogida en la Carta de Protección a los consumido-
res del Consejo de Europa, al decir Consumidor es una persona
física o jurídica a la que se proporcionan géneros y servicios para
su uso privado.104 Otra tendencia consiste en definir al consumi-
dor como la persona física o jurídica que se procura o que utiliza
bienes o servicios para un uso no profesional.105

Lo cierto es que la definición referida al destino de los bienes y

servicios a fines privados es más restrictiva que la definición que
se centra en el hecho de que la adquisición se realice fuera de
toda actividad empresarial. Pero al mismo tiempo es más difícil
determinar los bienes y servicios destinados a fines privados
que determinar cuándo estamos o no en presencia de una acti-
vidad empresarial o profesional.

Ambos criterios tienen en común el ser subjetivos. Todos somos

potenciales consumidores, en cuanto realicemos determinados
actos, lo que va a permitir al consumidor reclamar la protección
de que es objeto por el hecho de reunir los requisitos que les

104
Carta de Protección a los consumidores- Consejo de Europa. Unión Europea-
1973.
105
Es el caso de la definición contenida en la Ley Portuguesa de Defensa de los
Consumidores de 31 de julio de 1996.

248
 Be Lawyer
exige la Ley. En ambas concepciones sus objetos recaen sobre
la persona del consumidor y sobre las condiciones en las cuales
éstos desempeñan su papel dentro del ciclo económico.

Lo antedicho nos obliga a referirnos al llamado “acto de con-

sumo”.

II.4-Noción concreta objetiva: el acto de consumo

Algunos autores sugieren como criterio de determinación del

campo de análisis que promueve los intereses de los consumi-
dores la noción de acto de Consumo más que la de consumi-
dor.106

El acto de consumo podría definirse como el acto jurídico, gene-

ralmente un contrato, que permite obtener un bien o servicio
con vistas a satisfacer una necesidad personal o familiar. A dife-
rencia del comerciante que exige la habitualidad, un acto de
consumo aislado sería suficiente para calificar de consumidor al
que lo realiza.

Este acto jurídico permite al consumidor entrar en posesión de

un bien o disfrutar de un servicio. Se caracteriza también por ser
un acto material consistente en utilizar esos bienes o servicios,
objeto del contrato.

El criterio tenido en cuenta no es el de un “contrato de consumo”

porque sería demasiado restringido, reservando la cualidad de

106
ALVEAR TELLEZ J Consumidor y empresario: ¿relaciones jurídicas conflictivas?
Hacia una concepción relacionadal del derecho del consumidor Revista Chilena de
derecho vol.43 no.3, 2016

249
Be Lawyer
consumidor solamente a la persona que compra, o más gene-
ralmente, la que contrata.

Con esta forma de concepción, se evita todo problema de inter-

pretación ligado a la naturaleza profesional o no de la persona
que realiza el acto de consumo.

Se exige que se consuma, pero para satisfacer una necesidad

personal o familiar. En este concepto, puede entenderse que el
solo hecho de consumir es suficiente para aplicar el conjunto
normativo destinado al consumidor, incluyendo de esta manera
en el campo de la protección de los consumidores, a los profe-
sionales, industriales, comerciantes o prestatarios de servicios
que adquieren, para las necesidades de su empresa, bienes de
equipo. No obstante, las necesidades de empresa no pueden
identificarse con las necesidades personales o familiares del
propio empresario o profesional, siendo éstas las que en esta
posición se considera deben entrar en el ámbito de protección
de los consumidores.107

Las definiciones basadas en un criterio subjetivo se apoyan en

una serie de conceptos difíciles de precisar, tales como “fines
privados”, “fuera de la actividad empresarial”, entre otros. En
cambio, en la definición de Acto de Consumo se procede a una
simplificación conceptual, ya que Consumidor es todo aquel que
realiza un acto de consumo, aunque este último también resulta
difícil de precisar.

107
SOSA OLÁN H, El concepto de consumidor en el ordenamiento jurídico europeo
y español, Ars Boni et Aequi, año 11 N.° 2.

250
 Be Lawyer
En esta concepción de consumidor, el Acto de consumo tam-
poco esclarece conceptos, como el que “los bienes o servicios
sean destinados a la satisfacción de necesidades personales o
familiares”. Se traslada entonces, la misma problemática que
analizamos en la concepción subjetiva de consumidor a la defi-
nición de acto de consumo.

II.5 Conclusiones sobre la noción de consumidor

Todas estas definiciones o nociones que se han dado sobre con-

sumidor, incluyendo la noción de acto de consumo, entende-
mos que son incompletos. Los criterios que llevan incorporados
no son suficientes para resolver los problemas que se plantean
en las diversas y variadas relaciones jurídicas en que participa el
consumidor, las cuales dependiendo de cual se trate, revisten
sus especificidades.

De ahí que entendemos se debe enmarcar el concepto de con-

sumidor en el ámbito concreto donde se ha actuado y que se
quiere proteger, preservando las especificidades del ámbito o
regulación concreta frente a las generales propias de una regu-
lación de protección del consumidor. No es lo mismo un consu-
midor a la luz del Derecho Privado o Público, o del Derecho Civil
o Derecho Administrativo, o del Derecho de Seguros.

Es decir, el término consumidor puede llegar a tener significa-

dos distintos dependiendo de la finalidad protectora de la legis-
lación de que se trate.

251
Be Lawyer
Esta solución creemos aporta mayor seguridad jurídica, aunque
suponga una mayor complejidad en la coordinación de las dis-
tintas regulaciones dentro de un mismo ordenamiento jurídico.

III. Concepto de consumidor en el Derecho uruguayo

Muchas de las afirmaciones generales efectuadas anterior-

mente, aplican al derecho uruguayo y han sido discutidas am-
pliamente por la doctrina desde que, en nuestro derecho, la Ley
17.250 de agosto del año 2000 que regula la defensa del consu-
midor, sus derechos y sus acciones de defensa en el marco de
la ley, fue proyectada y sancionada.

Esta Ley en materia de defensa del consumidor regula, entre

otros aspectos, los contratos de adhesión entre los cuales
queda comprendido, como ejemplo típico, el contrato de segu-
ros.

El primer párrafo del artículo 2 de la Ley de defensa del consu-

midor considera consumidores a:

“Toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o

servicios como destinatario final en una relación de consumo o en
función de ella”. Junto a este concepto positivo de consumidor,
el segundo párrafo de la misma Ley incluye un concepto nega-
tivo, según el cual:
“No se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse
en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume pro-
ductos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de produc-
ción, transformación o comercialización”.

252
 Be Lawyer
En virtud de lo anterior, los consumidores de seguros, como los
de cualquier otra actividad, solo son considerados tales y prote-
gidos por la Ley de Relaciones de Consumo si son “destinatarios
finales del servicio”. Refiere pues al concepto de consumidor fi-
nal al que ya hemos aludido.

Por lo tanto, no sería consumidor el que no es destinatario final.

En este aspecto existen diferentes interpretaciones en la doc-

trina nacional en cuanto a la delimitación del alcance.

Una posición restrictiva interpreta que, cuando la Ley de Rela-

ciones de Consumo establece que no es consumidor quien “ad-
quiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin
de integrarlos en procesos de producción, transformación o comer-
cialización”, se está refiriendo estrictamente a las empresas que
adquieren materia prima para incorporarla a un proceso de pro-
ducción o que adquieren productos o servicios para su reventa.

En una posición si bien restrictiva, un tanto más amplio que la

anterior, que denominaremos ecléctica, no solo cabe limitarse a
las empresas que adquieren materia prima para incorporarla a
un proceso de producción o que adquieren productos o servi-
cios para su reventa, sino que hay que analizar si la persona ju-
rídica aprovecha el producto o servicio dentro o fuera de su ám-
bito profesional o empresarial.

Es el concepto que analizamos con anterioridad a la luz de la

doctrina de derecho comparado referido a la distinción de si la
empresa, o mejor aún la persona jurídica en cuestión adquiere
bienes o servicios con o sin relación, directa o indirecta con su
actividad básica, “con el fin de integrarlos en procesos de produc-
ción, transformación o comercialización”. Así, las sociedades

253
Be Lawyer
mercantiles o comerciales, con fines de lucro, serán consumido-
res o destinatarios finales sólo cuando no actúen profesional-
mente.

Una posición amplia sostiene, en cambio, que las empresas no

son en ningún caso destinatarias finales de los productos o ser-
vicios que adquieren. Ello en la medida que considera que di-
chos productos o servicios siempre son utilizados al servicio de
un proceso empresarial, o sea relacionados con la actividad em-
presarial profesional.

Según esta posición las empresas nunca califican como “consu-

midores” ni destinatarios finales y, por tanto, no resultan ampa-
radas por el estatuto protector de la Ley de Relaciones de Con-
sumo.

Claro que, en las dos últimas teorías, surge la pregunta de qué

sucede con las personas jurídicas que no entran en el concepto
mercantilista de empresas, como ser las asociaciones civiles sin
fines de lucro y las fundaciones. Podría pensarse en que sus ac-
tividades no tienen como objetivo siempre el ámbito empresa-
rial o profesional o bien que no siempre utilizan los servicios en
los de un proceso empresarial. Veamos esto a la luz del contrato
de seguros.

III.1 El consumidor-asegurado y el consumidor-tomador de

seguro en el Derecho uruguayo.

La Ley de seguros uruguaya sancionada el 26 de octubre de

2018, última ley especial de seguros sancionada en Latinoamé-
rica, establece:

254
 Be Lawyer
Artículo 1º (Naturaleza y alcance). La presente ley es de orden pú-
blico y tiene por objeto regular las distintas modalidades del con-
trato de seguro, sin perjuicio de la aplicación de las leyes especiales
que rijan seguros específicos, así como de las disposiciones de la ley
Nº 17.250, de 11 de agosto del 2002, toda vez que el contrato impli-
que una relación de consumo, en lo no previsto expresamente en la
presente ley.

Sin perjuicio de la naturaleza de esta ley, serán válidas las cláusulas

contractuales más beneficiosas para el asegurado.

Es decir que claramente determina la existencia de un contrato

de seguros de consumo, al cual se le aplica la Ley de protección
del consumidor No 17.250 en todo lo no previsto por la Ley de
seguros, y uno de no consumo.

La Ley además no define, ni deja fuera de la regulación legal, a

los seguros de grandes riesgos.

Cabe pues preguntarse cuándo existe una relación de consumo,

y si el asegurado e siempre un consumidor.

También cuestionarse qué sucede con el consumidor que re-

sulta ser el asegurado en virtud de un contrato de seguros con
una empresa aseguradora, o el tomador o contratante de una
póliza, en general colectiva, que usualmente no es asegurado en
virtud de ésta.

A su vez, cabe preguntarse si las situaciones son similares ya sea

que el asegurado y/o tomador sea persona física o persona jurí-
dica.

Vayamos por aproximaciones sucesivas.

255
Be Lawyer
Queda claro que a la luz de nuestra Ley de defensa al consumi-
dor y también de la Ley de seguros, debemos distinguir un “ase-
gurado consumidor” y un “asegurado no consumidor” e incluso
un “tomador consumidor” y un “tomador no consumidor”, y a su
vez en cada caso distinguir entre persona física y persona jurí-
dica.

No quedan dudas que también en el ámbito del seguro, el con-

sumidor protegido, ya sea asegurado o tomador, por la Ley de
defensa del consumidor será el “destinatario final” de la cober-
tura del seguro, que la aprovecha en el ámbito privado, de su
economía personal o en un uso no empresarial o profesional

Tampoco creemos quedan dudas en cuanto a que el asegurado

persona física, será casi siempre destinatario final y por lo tanto,
consumidor y estará protegido jurídicamente por la Ley de Re-
laciones de Consumo. Decimos casi siempre pues podemos
pensar en una persona física empleador, que contrate el seguro
de accidentes de trabajo para su personal doméstico, no sería
aquí un consumidor del seguro, pues no es el destinatario final
de la cobertura – lo es el empleado doméstico-.

En este sentido resulta dudoso que el mero tomador del seguro,

contratante, aún en la hipótesis no usual de que se tratara de
una persona física, pueda ser el destinatario final de la cober-
tura del seguro ya que en general no es asegurado en la póliza
y por lo tanto no aprovecha la cobertura del seguro en su ám-
bito privado.

Salvo el caso del empleado doméstico antes referido, solo si

pensamos en casos un tanto de laboratorio, en que el tomador
del seguro pudiera obtener un provecho en el ámbito particular

256
 Be Lawyer
del seguro contratado en favor de terceros asegurados, podría-
mos hablar de un tomador consumidor. Y esto si se tratara ade-
más de un tomador persona física, que, por ejemplo, también
fuera asegurado o bien la cobertura del seguro le produjera al-
gún beneficio fiscal o laboral en su ámbito familiar o privado.

En suma, del punto de vista de si se trata o no de un destinatario

final, el asegurado persona física siempre lo sería, y el tomador
o contratante, también persona física, solo si es a su vez asegu-
rado u obtiene otra ventaja de la contratación del seguro que
afecte su ámbito particular o privado o no profesional.

¿Y qué sucede si el asegurado y/o el tomador son personas

jurídicas?108

Si nos afiliamos a la tesis ecléctica referida en el punto anterior,

deberíamos a su vez analizar si dichas personas jurídicas utilizan
la cobertura del seguro para integrarlos en procesos de produc-
ción, transformación o comercialización, o sea con fines profesio-
nales propios al giro empresarial.

Según esta posición, el asegurado persona jurídica sería consu-

midor amparado por el estatuto protector, si es usuario del se-
guro sin integrar la cobertura en procesos de producción, trans-
formación o comercialización, o sea con fines privados y no pro-
fesionales.

En el caso del tomador de seguro persona jurídica, solo si se de-

mostrara que utiliza la cobertura del seguro para provecho en

108
SIGNORINO BARBAT A Estudios de derecho de seguros y reaseguros, La ley
– Thomson Reuters, 2016.

257
Be Lawyer
su ámbito privado y no comercial o profesional o empresarial,
podría considerárselo como destinatario final consumidor.

Y si esto era difícil que sucediera en el caso de un tomador per-

sona física, en la hipótesis habitual de tomador persona jurídica
nos atrevemos a decir que sucederá en contadas coberturas. In-
cluso un mismo tomador podría ser destinatario final en algu-
nos seguros, y no serlo en otros.

Esto ¿salvo cuando el tomador del seguro es una persona jurí-

dica sin fines de lucro?.

Pensemos en el tomador persona jurídica “empleador”, que

contrata el seguro de vida colectivo para sus empleados: es
claro que no busca un provecho particular, de su ámbito econó-
mico particular que debe provenir además de la cobertura del
seguro, en todo caso buscará un beneficio para sus empleados,
lo cual redundará en un mejor clima laboral, o en un ahorro fis-
cal o de otro tipo frente a otras opciones de beneficios para los
empleados, pero esto siempre dentro del ámbito del objetivo
empresarial del tomador del seguro colectivo.

Más si se trata de una persona jurídica sin fines de lucro como

una asociación civil, una fundación, podría darse el caso de una
persona jurídica que destinara el seguro a fines no empresaria-
les o profesionales. Por ejemplo, una fundación que contratara
un seguro de vida colectivo por grupo de afinidad para los cola-
boradores habituales, con la sola finalidad de abaratar el costo
del seguro, sin rédito alguno para la persona jurídica en sí. Nos
queda la duda si esto igualmente no se relaciona con el fin pro-
fesional de la persona jurídica.

258
 Be Lawyer
Ahora bien, si razonamos a la luz de la posición que hemos de-
nominado restrictiva debemos pensar como vimos, en que al
hablar de “integrarlos en procesos de producción, transforma-
ción o comercialización”, se está refiriendo estrictamente a las
empresas que adquieren materia prima para incorporarla a un
proceso de producción o que adquieren productos o servicios
para su reventa. En esta óptica, es claro que todo asegurado y
contratante o tomador de seguro aún persona jurídica será con-
sumidor, pues es claro que el tomador de un seguro, en las hi-
pótesis normales, no adquiere el producto o servicio para su re-
venta.

Si en cambio nos afiliamos a la doctrina amplia, las disposiciones

protectoras de la Ley de Relaciones de Consumo no resultarían
imperativas para el asegurado o el tomador persona jurídica o
empresa, pudiéndose apartar de las soluciones previstas en di-
cha ley. Tanto asegurado como tomador quedarían excluidos
del estatuto protector por el simple hecho de ser empresa.

III.2 El beneficiario y el tercero como consumidores.

Mención aparte amerita la situación del beneficiario en un se-

guro de vida y el tercero en un seguro de responsabilidad civil.

El beneficiario en un seguro de vida tradicional adquiere dere-

chos una vez que ocurre el siniestro, es decir el fallecimiento del
asegurado, básicamente el derecho al cobro del capital asegu-
rado pactado por el asegurado con el asegurador. Como tal
tiene derechos como consumidor más en distinta posición jurí-
dica que el asegurado.

259
Be Lawyer
Cuando decimos que el asegurado es el destinatario final de la
cobertura de seguro no nos referimos solamente a que sea el
destinatario de la eventual indemnización. Es decir, en el su-
puesto de un seguro de la rama generales, el acaecimiento del
riesgo es eventual, por lo tanto, el siniestro podrá ocurrir o no y
en consecuencia el asegurado podrá o no ser indemnizado por
el asegurador.

No obstante, el hecho de haber contratado el seguro, lo hace

consumidor y destinatario final pues es quien aprovecha el se-
guro en su ámbito privado o no profesional. Porque el seguro
no trata solo de indemnizar, sino que es un servicio cuyo objeto
es la cobertura de los riesgos a que está expuesto el asegurado,
aspecto que no siempre es identificado por el propio asegurado
dado la falta de conciencia aseguradora en algunos países como
el nuestro, Uruguay.

Por lo tanto, el asegurado es un consumidor si se me permite,

más amplio que el beneficiario ya que los derechos de consumi-
dor de éste último se limitan al ámbito de la prestación final a
cargo del asegurador.

Y respecto al tercero en un seguro de Responsabilidad Civil, ca-

ben similares apreciaciones. El tercero adquiere un derecho una
vez que ocurre el siniestro más no durante la vida del contrato
de seguros; en este caso aún más claramente que el beneficiario
ya que no se encuentra como es obvio, ni siquiera identificado
o designado en la póliza., sino que recién surgirá con derechos
como tercero en ocasión de sufrir un daño en un siniestro pro-
tagonizado por el asegurado, al amparo del seguro contratado.

260
 Be Lawyer
IV. Situación del tomador en los Seguros de grandes riesgos

Finalmente, una mención a lo que antes referíamos en cuanto a

que el contratante de grandes riesgos es un contratante espe-
cial por su capacidad negociadora que desdibuja los caracteres
del contrato de adhesión del seguro.

El principio protector del consumidor es flexibilizado, o incluso

dejado de lado, en los casos de los llamados grandes consumi-
dores, cuyo concepto varía según las legislaciones y de los cua-
les los contratantes de Seguros de Grandes Riesgos son una ex-
presión.

Por un lado, la normativa que regula los Grandes riesgos consi-

dera que el tomador del seguro, aún siendo asimismo el asegu-
rado, no es un “contratante débil” que requiere especial tutela
legal ni de las autoridades administrativas.

Las legislaciones que regulan estos aspectos como la española,

suelen tener en cuenta dos criterios para definir si estamos ante
un seguro de grandes riesgos:

• Se presume que los contratos de seguros de determina-

das ramas son de grandes riesgos sin más;

261
Be Lawyer
• No existe dicha presunción, sino que se tiene en cuenta
los contratos de seguros de determinadas ramas, siem-
pre que el tomador del seguro alcance cierta entidad eco-
nómica.109

109
- Ley 50/1980 de Contrato de Seguro española de 8 de octubre de 1980:
El art. 2° otorga el carácter imperativo a la norma:
Artículo 2. “Las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto
de Ley que le sea aplicable, se regirán por la presente Ley, cuyos pre-
ceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra
cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales
que sean más beneficiosas para el asegurado”.
No obstante, la imperatividad decae respecto de los Seguros de Grandes Ries-
gos, según lo establece el art. 44.2 de la misma Ley en la redacción actual del
apartado 2 que procede de la Ley 30/1995 que alteró ligeramente la innovación
introducida por la Ley 21/1990 como consecuencia de las exigencias de la Di-
rectiva 88/357/CEE sobre libertad de servicios en seguros distintos de vida que
hizo relevante el concepto de grandes riesgos en derecho contractual
Art. 44 LCS: " 2. No será de aplicación a los contratos de seguros
por grandes riesgos, tal como se delimitan en esta Ley, el man-
dato contenido en el art. 2 de la misma".
Por su parte, el art. 107.2 de la Ley de Contrato de Seguro para seguros de da-
ños establece “2. En los contratos de seguro por grandes riesgos las partes ten-
drán libre elección de la ley aplicable”. La delimitación del concepto de los Segu-
ros de Grandes Riesgos fue derogada por la disposición derogatoria.a) de la Ley
20/2015, de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de entidades ase-
guradoras y reaseguradoras y . Ref. BOE-A-2015-7897.
Dicha Ley 20/2015 estipula: “. Artículo 11. Grandes riesgos.
A efectos de lo establecido en esta Ley y en las demás disposiciones reguladoras
de la supervisión y contratación de los seguros privados, se entenderá por con-
tratos de seguro de grandes riesgos los siguientes:
a) Los de vehículos ferroviarios, vehículos aéreos, vehículos marítimos,
lacustres y fluviales, mercancías transportadas (comprendidos los equi-
pajes y demás bienes transportados), la responsabilidad civil en vehícu-
los aéreos (comprendida la responsabilidad del transportista) y la res-
ponsabilidad civil de vehículos marítimos, lacustres y fluviales (compren-
dida la responsabilidad civil del transportista).

262
 Be Lawyer
Y las principales consecuencias para un seguro de encuadrar en
un seguro de grandes riesgos son:

-Mayor injerencia a la autonomía de la voluntad:

La especial característica que reviste el tomador del Seguro de

Grandes Riesgos no requiere tutela de parte de la ley, por lo
tanto no queda sometido ni a las leyes de protección al consu-
midor ni a las especiales relativas al contrato de seguros con la
siguiente precisión: en los Seguros de Grandes Riesgos, las par-
tes pueden elegir libremente la Ley aplicable al contrato. No
obstante, no pueden eludir la aplicación de las normas de orden
público contenidas en ella.

Al decir del profesor Sánchez Calero, en referencia a la ley espa-

ñola, los Seguros de Grandes Riesgos no se encuentran exclui-
dos del régimen de la Ley del Contrato de Seguro sino que las
partes lo que poseen es la facultad de elegir una Ley aplicable al
contrato distinta de la española, siempre que se respeten las

b) Los de crédito y de caución cuando el tomador y el asegurado ejerzan

a título profesional una actividad industrial, comercial o liberal y el riesgo
se refiera a dicha actividad.
c) Los de vehículos terrestres (no ferroviarios), incendio y elementos na-
turales, otros daños a los bienes, responsabilidad civil en vehículos te-
rrestres automóviles (comprendida la responsabilidad del transpor-
tista), responsabilidad civil en general y pérdidas pecuniarias diversas,
siempre que el tomador supere los límites de, al menos, dos de los tres
criterios siguientes:
Activo total del balance: 6.200.000 euros.
Importe neto del volumen de negocios: 12.800.000 euros.
Número medio de empleados durante el ejercicio: 250 empleados.”
Si el tomador del seguro formara parte de un grupo de sociedades cuyas cuen-
tas consolidadas se establezcan con arreglo a lo dispuesto en los artículos 42
a 49 del Código de Comercio, los criterios mencionados anteriormente se apli-
carán sobre la base de las cuentas consolidadas”.

263
Be Lawyer
normas de orden público, las normas que hacen a la naturaleza
del contrato de seguros y los preceptos que reconocen dere-
chos propios a terceros110.

A efectos de evitar la desnaturalización del contrato de seguros

no podrían derogarse por voluntad de las partes algunos pre-
ceptos de la Ley del Contrato de Seguro como ser la necesidad
de los elementos del contrato (por ejemplo: la onerosidad, art.
1°, el riesgo, art. 4, el interés asegurable, art. 25) ni tampoco nor-
mas que reconocen a un tercero un derecho propio (por ejem-
plo: la acción directa del tercero en los contratos de responsabi-
lidad civil).

- Menor control público.

En general, se establece que la comunicación de contratos de

seguros a la autoridad administrativa o de contralor no sea sis-
temática sino puntual, no necesitando la aprobación o comuni-
cación previa del clausulado. El motivo que sirve de fundamento
es nuevamente la no necesidad de protección del asegurado.

Ello implica, en definitiva, que rija a su respecto el principio de

autonomía de la voluntad para acordar los términos y condicio-
nes contractuales.

Asimismo, la reciente normativa sobre seguros en Chile conte-

nida en el Titulo VIII, Libro II del Código de Comercio (modifica-
ciones introducidas por la Ley 20.667 de 2013)111 establece que

110
SÁNCHEZ CALERO F y otros, Ley del contrato de seguro. Comentario a la Ley
50/1980 de 8 de octubre y sus modificaciones, págs. 77 a 79, 3ª Edición Aran-
zadi, 2005.
111
Código de Comercio Chileno.Art. 542. Carácter imperativo de las normas. Las
disposiciones que rigen al contrato de seguro son de carácter imperativo, a no

264
 Be Lawyer
se exceptúan del carácter imperativo de la norma, los seguros
de daños contratados individualmente, en que tanto el asegu-
rado como el beneficiario, sean personas jurídicas y el monto de
la prima anual que se convenga sea superior a 200 unidades de
fomento, y los seguros de casco y transporte marítimo y aéreo.
Este es el concepto de seguros de grandes riesgos que ya reco-
gía el Decreto con fuerza de Ley 251 de 1931.

¿Y cuál es la realidad de los tomadores de “grandes riesgos”

en el Uruguay?

En Uruguay como hemos visto, la Ley de seguros no define ni

regula en forma especial a los grandes riesgos y existen diversas
posiciones respecto a si un tomador de seguros es un consumi-
dor o no a la luz de la ley de defensa al consumidor.

La tesis restrictiva que hemos visto nos lleva a que el tomador

del seguro siempre será un consumidor sin importar su entidad.
En cambio, la tesis ecléctica nos obliga a analizar si el tomador
del seguro utiliza el servicio con fines particulares o en el marco
de su actividad empresarial, lo cual nos inclinaría a concluir que
el tomador persona jurídica casi nunca es un consumidor pues
habitualmente contrata el seguro para mejorar o aplicar en su
actividad empresarial. Y menos aún en la tesis amplia, que con-
sidera que toda empresa es no consumidora, donde no importa,

ser que en éstas se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las
estipulaciones contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado o el
beneficiario.
Exceptúanse de lo anterior, los seguros de daños contratados individualmente, en
que tanto el asegurado como el beneficiario, sean personas jurídicas y el monto
de la prima anual que se convenga sea superior a 200 unidades de fomento, y
los seguros de casco y transporte marítimo y aéreo

265
Be Lawyer
pues, la condición de gran o pequeño consumidor, sino que se
excluye por el simple hecho de ser empresa del estatuto protec-
tor.

Ahora, que sucede con las normas especiales de la actividad ase-

guradora Ley N° 16.426 y Decreto Reglamentario N° 354/94 que
establecen un sistema preceptivo de comunicación de las póli-
zas a la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, hoy Super-
intendencia de Servicios Financieros, previa a su comercializa-
ción. Esta comunicación supone en los hechos la revisión de los
textos por parte de la Superintendencia que suele realizar ob-
servaciones por cuestiones legales.

La Superintendencia posee incluso potestades de contralor de

los temas de defensa del consumidor en el mercado asegura-
dor. Por lo tanto, la exigencia legal de la previa comunicación de
los condicionados de la póliza, en todo caso y sin excepciones,
genera en los hechos un proceso de revisión de la Superinten-
dencia en materia de cumplimiento del estatuto protector del
consumidor.

No existe en nuestro ordenamiento una norma que libere a las

aseguradoras de la previa comunicación administrativa en el
caso de las pólizas para tomadores de grandes riesgos. Tam-
poco una norma que flexibilice el contralor de la Superintenden-
cia en estos casos.

En virtud de lo anterior, aún si nos inclináramos por la tesis

ecléctica o amplia para sostener que las empresas, más aún in-
cluso las empresas tomadoras de grandes riesgos, se encuen-
tran excluidos del estatuto protector de defensa del consumi-
dor, la exigencia de la previa comunicación al ente regulador no

266
 Be Lawyer
permite una real flexibilización del sistema lo cual en los hechos
sepulta la realidad de los llamados Seguros de Grandes Riesgos
para caer en la normativa normal de la Ley de seguros y de de-
fensa al consumidor, con las peculiaridades que hemos venido
analizando en cuanto al tomador y asegurador consumidor, y al
contrato de seguros como contrato con particularidades que le
son propias.

V. El asegurado ¿es un típico consumidor?

En este punto, nos referiremos al asegurado consumidor usua-

rio del servicio que supone la cobertura del seguro, sin entrar a
la discusión de si el contrato de seguros supone la prestación de
un servicio o la comercialización de un producto por exceder el
alcance del presente.

Si cabe decir nuestra opinión, en el sentido que en el contrato

de seguros se trata de la prestación de un servicio ya que si bien
el seguro se puede visualizar en el ámbito cotidiano como un
producto objeto de comercialización, por lo cual se suele decir
que el asegurado “adquiere” un seguro, nuestra ciencia es la ju-
rídica y por lo tanto, lo que cabe analizar para definir un instituto
es el objeto de la prestación a cargo de la aseguradora en favor
del asegurado. Y esto no es más que un servicio, la cobertura
del riesgo asegurado es un intangible que no puede identifi-
carse con un bien o producto adquirido, por ejemplo, mediante
el contrato de compraventa.

La confusión, entendemos, radica, por un lado, en la noción vul-

gar del seguro como “producto que se adquiere” y por otro, la
forma en que, llegada la ocurrencia del siniestro, los seguros
suelen indemnizar: mediante el pago de la suma asegurada, la

267
Be Lawyer
reposición en bienes materiales, etc, lo cual, por tratarse de
prestaciones concretas, contribuye a la confusión.

Todo esto da un aire “material” al seguro que distrae de su ver-

dadero objeto como servicio al asegurado. Solo baste recordar
las funciones del seguro tanto económicas como sociales para
entender al seguro como un servicio. 112

El asegurado pues, es un consumidor “usuario” de un servicio

con las peculiaridades que hemos visto en el punto anterior en
cuanto a si se trata de una persona física o jurídica, y asimismo,
un consumidor especial por estar inmerso en una relación con-
tractual con origen en un contrato de adhesión.

VI. ¿Cómo coordinar las normas que amparan al asegurado

como consumidor con las regulaciones sobre la actividad
aseguradora y el contrato de seguros?

Es claro que el contrato de seguros es un contrato de adhesión,

normalmente el asegurado acepta las condiciones establecidas
de antemano por el asegurador, aunque en la práctica ciertas
veces se pactan condiciones particulares o especiales aplicables
para cada contrato que buscan recoger derechos u obligaciones
negociados y acatados de forma expresa. Esto suele ser más
frecuente en los contratos colectivos donde existe un contra-

112
-Funciones económicas: canalización de importantes recursos financieros,
fomento de nuevas actividades respaldadas por el seguro; investigación tecno-
lógica; evolución de la tecnología y de materiales nuevos en procura de atenuar
la siniestralidad.
-Funciones sociales: liberación de recursos; promoción del ahorro; garantía
para el crédito; prevención de siniestros; equilibrio social.

268
 Be Lawyer
tante que posee mayor poder de negociación que el asegurado
individual.

Ya hemos visto las peculiaridades de este aspecto en los llama-

dos Seguros de Grandes Riesgos.

Ahora bien, en el marco de un contrato de adhesión, es claro

que el estatuto protector que las leyes de defensa al consumi-
dor o de relaciones de consumo establecen se hace más exi-
gente para el que ofrece el producto o presta el servicio.

Nuestra Ley de defensa del consumidor no escapa a esta má-

xima y consagra un capítulo a los contratos de adhesión y otro
a las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, género
del cual los seguros son una especie.113

113
Ley 17.250 de Defensa del Consumidor de 11/08/2000-Uruguay
CAPITULO X
CONTRATO DE ADHESION

Artículo 28.- Contrato de adhesión es aquél cuyas cláusulas o condiciones han

sido establecidas unilateralmente por el proveedor de productos o servicios sin
que el consumidor haya podido discutir, negociar o modificar sustancialmente
su contenido.
En los contratos escritos, la inclusión de cláusulas adicionales a las preestable-
cidas no cambia por sí misma la naturaleza del contrato de adhesión.
Artículo 29.- Los contratos de adhesión serán redactados en idioma español, en
términos claros y con caracteres fácilmente legibles, de modo tal que faciliten la
comprensión del consumidor.
CAPITULO XI
CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE ADHESION
Artículo 30.- Es abusiva por su contenido o por su forma toda cláusula que de-
termine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones
de los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que
viole la obligación de actuar de buena fe. La apreciación del carácter abusivo de
las cláusulas no referirá al producto o servicio ni al precio o contraprestación

269
Be Lawyer
A su vez la Ley de seguros uruguaya No 19678, artículo 1, esta-
blece que la Ley de defensa del consumidor se aplica toda vez
que el seguro implique una relación de consumo y en lo no pre-
visto en la propia Ley. Y por lo antes visto, la relación de con-
sumo es la que se entabla con un consumidor y éste lo es
cuando resulta ser el destinatario final de la cobertura.

del contrato, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y com-
prensible.
Artículo 31.- Son consideradas cláusulas abusivas sin perjuicio de otras, las si-
guientes:
A) Las cláusulas que exoneren o limiten la responsabilidad del proveedor
por vicios de cualquier naturaleza de los productos o servicios, salvo
que una norma de derecho lo habilite o por cualquier otra causa justifi-
cada.
B) Las cláusulas que impliquen renuncia de los derechos del consumidor.
C) Las cláusulas que autoricen al proveedor a modificar los términos del
contrato.
D) Las cláusulas que impliquen renuncia de los derechos del consumidor.
E) Las cláusulas que autoricen al proveedor a modificar los términos del
contrato.
F) La cláusula resolutoria pactada exclusivamente en favor del proveedor.
La inclusión de la misma deja a salvo la opción por el cumplimiento del
contrato.
G) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor cuando legalmente no corres-
ponda.
H) Las cláusulas que impliquen renuncia del consumidor al derecho a ser
resarcido o reembolsado de cualquier erogación que sea legalmente de
cargo del proveedor.
I) Las cláusulas que establezcan que el silencio del consumidor se tendrá
por aceptación de cualquier modificación, restricción o ampliación de lo
pactado en el contrato.
La inclusión de cláusulas abusivas da derecho al consumidor a exigir la nulidad
de las mismas y en tal caso el Juez integrará el contrato. Si, hecho esto, el Juez
apreciara que con el contenido integrado del contrato éste carecería de causa,
podrá declarar la nulidad del mismo.

270
 Be Lawyer
Por lo tanto, entendemos que es claro que, en las hipótesis es-
pecíficamente establecidas en la Ley de defensa al consumidor
sobre los contratos de adhesión siempre que no esté prevista la
solución en la Ley de seguros, debemos estarnos a lo que la Ley
de defensa del consumidor establece por ser el seguro un típico
contrato de adhesión.

Al afirmar que, si una legislación protectora regula en especial

ciertos aspectos de los contratos de adhesión, como ser las cláu-
sulas abusivas, y un contrato como el de seguros se clasifica en
ese género o clase de contratos, debemos aplicar las especifici-
dades propias del género.

Ahora, esto siempre y cuando no exista regulación especial que

regule los mismos aspectos de la Ley general pero específica-
mente para el contrato especial de que se trate, en este caso, el
seguro.

O sea que si existe una regulación específica para las cláusulas

abusivas en el contrato de seguros, como resulta de la Ley de
114
seguros de Perú, esta prevalecería sin lugar a duda sobre la
Ley general de consumidor, que si bien es específica sobre las
relaciones de consumo resulta general en cuanto a los contratos
de adhesión y sus cláusulas abusivas.

Esto se alinea con lo que afirmábamos en un comienzo acerca

de la necesidad de definir el concepto de consumidor en el con-
texto de las especificidades del ámbito, actividad o regulación
concreta de que se trate, en este caso del Derecho de Seguros.

114
Ley No 29.946 vigente desde el 27 de mayo de 2013

271
Be Lawyer
Fuera de las cláusulas abusivas, en los demás aspectos genera-
les al consumo que regula la Ley de defensa al consumidor, no
deberemos juzgar al contrato de seguros con mayor severidad
que a cualquier otro contrato. Sí en cambio tener en cuenta sus
especificidades, pues, si bien el contrato de seguros es un con-
trato de adhesión, también es un contrato comercial con carac-
teres propios.

Por esto, lo loable es la existencia de una regulación especial del

contrato de seguros que salvaguarde estas especificidades y
que no obligue al intérprete a realizar un permanente esfuerzo
por aplicar, a veces en extremo inadecuadamente, las normas
de la Ley de defensa al consumidor al contrato de seguros, for-
zando el resultado final.

Aún ante la ausencia de una Ley especial del contrato de segu-

ros que por lo dicho prevalezca sobre la Ley general de con-
sumo, tampoco deberíamos concluir que ésta se debe aplicar
sin más al contrato de seguros.

Siempre deberán tenerse en cuenta y dar prioridad a las normas

específicas sobre seguros, así como la normativa que regula la
actividad aseguradora. Y más aún: deberán tenerse en cuenta
los usos y costumbres que dictan en general los contenidos
cuasi uniformes internacional o regionalmente de las pólizas de
seguros, así como influyen en otros tantos aspectos del contrato
de seguros.

VI.1 ¿Cómo se evalúa la abusividad de una cláusula en un

contrato de adhesión como el de seguros?

Por lo antedicho, a falta de regulación expresa específica sobre

las cláusulas abusivas en el contrato de seguros en la Ley de

272
 Be Lawyer
seguros – como es el caso de Uruguay - si queremos tildar de
abusiva a una cláusula en seguros, deberemos analizarla a la luz
de las disposiciones de la Ley 17.250, ley general que concreta-
mente alude a estas cláusulas en los contratos de adhesión.

O sea, si no se trata de una cláusula enumerada expresamente

como abusiva en el artículo 31 de la mencionada Ley, será nece-
sario analizarla a la luz de los elementos que la propia ley esta-
blece para determinar si una cláusula es abusiva.

Dichos elementos en nuestro concepto son:

-Naturaleza del contrato - Contrato de adhesión

Es claro que la cláusula abusiva es pasible de darse con mayor

frecuencia en un contrato de adhesión, y que el seguro lo es.

La definición de la Ley 17.250 refiere justamente a las cláusulas

abusivas en los contratos de adhesión, tal como lo indica el no-
men juris del capítulo XI que contiene los referidos artículos.
Pero no menos cierto es que este tipo de cláusulas puede darse
en otro tipo de contratos siempre que la misma revista las ca-
racterísticas de la abusividad.

Centrándonos en los contratos de adhesión, sin dudas el seguro

es un contrato de este tipo, pero más por un sentido, si se me
permite, práctico que, por la intencionalidad, que algunos creen
ver, del asegurador de imponer permanentemente su magno
poder sobre el consumidor.

Es decir, consideramos que no solamente debemos ver en el se-

guro, el lado oscuro de “medio para imponerse” que poseería el
asegurador. Eso sería negar las clásicas e importantes funciones
económicas y sociales del seguro.

273
Be Lawyer
Cierto es que dichos contratos poseen cláusulas generales pre-
rredactadas por el asegurador y que se "imponen" al asegurado,
pero no menos cierto es que eso no persigue necesariamente
un fin de abuso del consumidor.

Y mucho menos en el caso de seguros en los que existen cláu-

sulas especiales que, son negociadas entre las partes, cláusulas
especiales que muchas veces llegan a modificar las cláusulas ge-
nerales en aspectos tan esenciales como ser la determinación
de los riesgos cubiertos.

En ese caso de existencia de negociación, es claro que no pode-

mos hablar de abusividad, por más que se trate de un contrato
de adhesión.

Por otra parte, no debemos olvidar que el origen de la pre- re-

dacción de las pólizas por parte del asegurador respondía a una
causa práctica, requerida por la velocidad del comercio, tal
como ser los seguros marítimos en los que era y es impensable
otra forma de contratación en la que no existan cláusulas pre-
redactadas. Estas incluso llegan a no ser puestas a la vista del
asegurado, ya que muchas veces las coberturas se asumen y se
aceptan sin intercambio físico de la póliza de seguro.

Además, por un tema de economía y buena administración,

pues si todos los seguros fueran negociados uno a uno, no sería
posible distribuir en la masa de asegurados los riesgos y las pri-
mas, y los seguros se encarecerían en forma exponencial.

También vinculado a la naturaleza del contrato en el que deben

analizarse las cláusulas abusivas, está la necesidad de que una
cláusula, para determinar su eventual abusividad, deba ser ana-
lizada en el contexto del contrato.

274
 Be Lawyer
Debe analizarse si la misma es lo que se llama una cláusula "sor-
presiva" dado el tipo de contrato de que se trata.

Por ejemplo, si pensamos en una típica cláusula del seguro de

vida como la cláusula de enfermedades preexistentes, que suele
ser tildada, entendemos que erróneamente, de abusiva, debe-
mos atender más a su contenido que al simple hecho de que
exista o no en un contrato de seguros.

Es decir, no debemos cuestionar tanto el hecho de que exista

dicha cláusula en un contrato de seguros, ya que no puede ser
sorpresiva por ser una cláusula típica de los contratos de segu-
ros de vida, sino más bien debemos analizar la forma en que la
cláusula está redactada y su contenido, para ver si entraña los
demás caracteres de la abusividad, en especial analizar si im-
pone claros desequilibrios en la relación de equivalencia de de-
rechos y obligaciones de las partes.

-Desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes

Otro elemento esencial, entonces, a analizar es si la cláusula

cuestionada produce un claro e injustificado desequilibrio entre
las partes.

El desequilibrio debe ser claro e injustificado tanto del punto de

vista normativo como económico, debe provocar claras de-
sigualdades en la situación jurídica de las partes.

Por ejemplo, si seguimos con el ejemplo de la cláusula de enfer-

medades preexistentes, vista como una norma contractual, la
cláusula en sí misma no produciría tal desequilibrio, sino que el
mismo existiría si el asegurado contrata la póliza sin conocer la

275
Be Lawyer
existencia de la cláusula de enfermedades preexistentes o, más
bien, su exacto alcance y consecuencias.

Nos relacionamos nuevamente con el concepto de cláusula sor-

presiva o de otro tipo de cláusula abusiva, la cláusula engañosa,
es decir aquella que no es esperada por el asegurado o bien es
solapadamente impuesta a éste por el asegurador.

Es decir, que en sí misma, la cláusula no provocaría, desde este

punto de vista, desequilibrios entre las partes si el asegurado es
claramente, y en forma previa a la contratación, puesto al tanto
del tenor de la misma.

En tal caso, se desdibujaría la unilateralidad del contrato al me-

nos en cuanto a la cláusula cuestionada, ya que la misma sería
aceptada en forma expresa por el asegurado que se encuentra
en libertad de contratar o no el seguro.

En este punto cobra gran importancia el papel informativo del

intermediario, aspecto que analizaremos seguidamente en el
presente.

Además, del punto de vista económico, debe analizarse si la

cláusula resulta en una ventaja exacerbada para una de las par-
tes contratantes en desmedro de la otra parte.

Esto podría resultar así si el asegurador, más allá de la libertad

del asegurado de aceptar o no la cláusula, y por ende el con-
trato, se exonerara en forma infinita de su obligación basándose
justamente en la cláusula.

Siguiendo con el ejemplo de la cláusula de enfermedades pre-

existentes, no debemos olvidar que nos encontramos en el con-
texto de un contrato de seguro de vida que, justamente, lo que

276
 Be Lawyer
debe brindar es cobertura al asegurado ante la eventualidad de
la ocurrencia, en general, de su fallecimiento, aunque puede tra-
tarse de otro riesgo cubierto, ocurrencia que puede darse mu-
chos años después de la contratación de la póliza.

No sería, pues, equitativo que el asegurado se sintiera, por un

lado, "asegurado" por su póliza de vida y, por otra parte, tuviera
siempre sobre sí la espada de Damocles ante la eventualidad de
la aplicación de la cláusula de enfermedades preexistentes.

Y esto porque damos por sentado que el asegurado ha actuado

de buena fe cuando contrató su seguro y no lo hizo con ánimo
fraudulento, sabiéndose enfermo en forma preexistente a la
contratación.

Por lo tanto, la ecuación económica se rompería en el caso que

un asegurado de buena fe pasara gran parte de la vigencia de
su póliza pagando una prima por estar cubierto, y por tanto el
asegurador percibiendo ganancias en virtud de dicha cobertura,
y llegada la ocurrencia del siniestro, supongamos fallecimiento,
el asegurador se excusara del pago del capital asegurado basán-
dose en la cláusula de enfermedades preexistentes.

Aquí sí existiría un claro desequilibrio entre las prestaciones, un

claro desequilibrio en la ecuación económica del contrato que
haría, de la cláusula del ejemplo, una cláusula abusiva.

Es por esto que, en la práctica, se incluye un límite a la cláusula

de enfermedades preexistentes, un plazo a partir de la vigencia
del contrato luego del cual el asegurador no puede oponer esta
cláusula para exonerarse de la obligación a su cargo.

277
Be Lawyer
En general este plazo es de dos o tres años, plazo que suele coin-
cidir con el de incontestabilidad en la cláusula de reticencia y
falsa declaración pues se entiende que actuarialmente es el
plazo en que el asegurador ya se ha resarcido del costo del con-
trato.

VII. Deber de información al asegurado-consumidor. Rol del

corredor asesor.

Es claro que el intermediario, en especial el corredor asesor,

tiene importantes obligaciones de información hacia el asegu-
rado.

El asegurado es una persona neófita en tema seguros y por lo

tanto, el corredor de seguros, como asesor en cuanto a seguros,
debe informarlo debidamente.

En el mundo de la puridad conceptual, el corredor es un inter-

mediario y como tal no responde ni a los intereses de la asegu-
radora ni a los del asegurado.

Es decir, es un profesional independiente y como tal debe ase-

sorar en la justa medida al asegurado, ofreciéndole toda la gama
de coberturas existentes en el mercado, y advirtiéndole de los
pro y los contra de cada “producto”.

Para eso, el corredor debe estar capacitado debidamente, debe

poder entender no sólo cuánto cuesta el seguro (la prima, el pre-
mio) sino las cláusulas del contrato al menos en esencia aquellas
que influyen en la cobertura que presenta al asegurado. Valga
como ejemplo de éstas: el alcance de la cobertura del seguro,
los riesgos no cubiertos, la información que debe brindar el ase-
gurado para tener derecho a la indemnización no solo al

278
 Be Lawyer
contratar el seguro (completar debidamente la solicitud del se-
guro) sino durante la vigencia del contrato (informar de posibles
agravaciones del riesgo).

No cabe en este momento analizar qué responsabilidad le cabe

al corredor en caso de incumplir con sus obligaciones de infor-
mación pues esto ameritaría un nuevo artículo. Por cierto, im-
portantes responsabilidades en el ámbito civil le pueden caber
si se comprueba que la información no fue la adecuada. Incluso
entendemos, responsabilidad a la luz de la Ley 17.250 que im-
pone estrictas condiciones de información sobre los productos
y servicios.

Más si destacar la importancia en este sentido de la sanción de

una ley que regule debidamente los deberes y también los de-
rechos de los corredores asesores, habiendo AIDA, asociación
internacional de derecho de seguros, sección uruguaya presen-
tado en abril del año 2010 un anteproyecto en este sentido.

VIII. Conclusiones:

El contrato de seguros es sin dudas un contrato de adhesión en

la generalidad de los casos. Más eso no lo convierte en un con-
trato leonino en el cual el pequeño asegurado es víctima del po-
deroso asegurador.

Es métier de los académicos en derecho de seguros el desmitifi-

car esta relación contractual y valorar en la justa medida al con-
trato de seguros como eficiente y válida herramienta de preven-
ción y protección para el asegurado.

El asegurado es a su vez un consumidor especialmente tutelado,

con derechos como tal que son protegidos por la normativa

279
Be Lawyer
específica del contrato de seguros, en general Ley de orden pú-
blico o imperativa, en forma adicional a la normativa general de
defensa al consumidor.

Además, la actividad aseguradora es una actividad controlada

por el Estado que vela por la solvencia del asegurador y por el
contenido de las pólizas.

Asimismo, el asegurado cuenta con asesores especializados en

seguros, como son los corredores y agentes de seguros, con los
que no cuentan otros consumidores en tantos otros contratos.

Si la norma general de defensa al consumidor específicamente

refiere a extremos que aplican exactamente al contrato de se-
guros, como ser las cláusulas abusivas en los contratos de ad-
hesión, y a falta de regulación concreta por la legislación especí-
fica de seguros, debe estarse a la ley general.

Ahora bien, tanto en este como en otros temas, como ser la

oferta del servicio, deben considerarse las especificidades del
contrato de seguros que hacen de éste un contrato comercial
con peculiaridades que es necesario tener en cuenta y que el
intérprete y aplicador de la norma debe considerar.

No se puede aplicar la normativa del consumidor con levedad

sino que debe matizarse a la luz de las propiedades del contrato
de seguros.

A su vez, debe tenerse en cuenta la noción de consumidor en

cada legislación para analizar si el asegurado y el tomador son
ambos consumidores, y a su vez si su condición de persona fí-
sica o jurídica limita tal clasificación.

280
 Be Lawyer
Y tender a la construcción de la noción de consumidor no sólo a
la luz de la ley defensa al consumidor sino de la ley específica
del contrato de seguros y más ampliamente, a la luz del Derecho
de seguros.

Asimismo, no perder de vista que en ciertas legislaciones los

grandes consumidores, en especial de los seguros de grandes
riesgos, no son considerados como típicos asegurados y consu-
midores y por lo tanto disminuye a su respecto el estatuto pro-
tector y el contralor público.

Finalmente, reflexionar sobre el papel del corredor asesor de

seguros en la contribución a la claridad de la información acerca
del contenido – complejo- del contrato de seguro y la necesidad
de enmarcar su accionar en una legislación que establezca sus
deberes en éste y otros sentidos, y asimismo proteja sus dere-
chos.

281
Be Lawyer
IX. Bibliografía

• ACEDO PENCO A La noción de consumidor y su trata-

miento en el derecho comunitario, estatal y autonómico.
Breve referencia al concepto de consumidor en el dere-
cho extremeño. https://dialnet.unirioja.es/descarga/ar-
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• BOTANA G, RUIZ M (Coordinadores), Curso sobre protec-
ción jurídica de los consumidores, Ed McGraw-Hill Inter-
americana de España, 1999.
• LABAÑINO BARRERA, M Monografía sobre el consumidor.
Consideraciones teórico-doctrinales en torno a su con-
cepto. Editorial Universidad de Oriente, 2008.
• MORILLAS, L. Derecho y consumo: aspectos penales, civiles
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• SÁNCHEZ CALERO F y otros, Ley del contrato de seguro.
Comentario a la Ley 50/1980 de 8 de octubre y sus modi-
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• SIGNORINO BARBAT A Estudios de derecho de seguros y
reaseguros, La ley – Thomson Reuters, 2016.
• SIGNORINO BARBAT A Derecho de seguros Ley 19678 de
26/10/2018 Comentada y Anotada. La Ley- Thomson
Reuters, 2019
• SOSA OLÁN H, El concepto de consumidor en el ordena-
miento jurídico europeo y español, Ars Boni et Aequi, año
11 n° 2.
• VEGA J. A. Contratos electrónicos y protección de los consu-
midores, Reus S.A.,2005.

282
 Be Lawyer

HACIA UN NUEVO DERECHO ALIMENTARIO

AUTOR

JAIME DELGADO ZEGARRA

Director del Instituto de Consumo de la Universidad San Martin de

Porres. Abogado y administrador de empresas, con segunda espe-
cialización en Derecho Público y Buen Gobierno y maestría en Po-
líticas en Salud.

Promotor y pionero de la Defensa del Consumidor en el Perú y

América Latina desde hace 37 años. Fundador y ex presidente de
ASPEC, Ex congresista de la República, ex presidente de la Comi-
sión de Servicios Públicos y Defensa del Consumidor del Parla-
mento Latinoamericano. Autor de la ley de Alimentación Saludable.
Coordinador de la Plataforma por la Alimentación Saludable- Perú.

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Be Lawyer

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 Be Lawyer

HACIA UN NUEVO DERECHO ALIMENTARIO

Jaime Delgado Zegarra

El derecho busca permanentemente ajustarse y adecuarse a las

nuevas necesidades sociales, los nuevos retos, tecnologías, fe-
nómenos y circunstancias de la vida. El derecho no es estático,
sino que evoluciona permanentemente, pero teniendo siempre
como premisa que la persona humana es el fin supremo de la
sociedad y del Estado.

Siendo la vida y la salud de las personas lo más preciado y pro-

tegido por el ordenamiento jurídico, no cabe duda de que la
adecuada alimentación, no solo es inherente, sino imprescindi-
ble para adecuada tutela.

Lamentablemente la alimentación no ha tenido dentro del de-

recho un contenido propio, integral, sistémico y de visión multi-
dimensional. El tratamiento jurídico a la alimentación es fraccio-
nado, desarticulado, sin principios rectores propios. Así, por
ejemplo, tratándose del procesamiento de alimentos, se ha pri-
vilegiado solo aspectos de inocuidad y no de calidad nutritiva;
en materia de publicidad tienen una amplia libertad para pro-
mocionar sus productos con infinidad de argumentos.

285
Be Lawyer
Algunos representantes de la industria suelen afirmar que no
hay “alimentos buenos y malos” y que el problema radica en la
cantidad que se ingiere, pero que esas son decisiones individua-
les de las personas, en las que nadie puede interferir. Así justifi-
can la presencia de tanto producto ultra procesado en el mer-
cado, que además los publicitan con imágenes de frutas y hasta
afirmaciones de atributos saludables.

El asunto es que la industria de productos ultra procesados, pre-

tende equipararse a los “alimentos de verdad” y quiere hacernos
creer, mediante una millonaria inversión publicitaria y muchas
veces con gran apoyo político, que podemos ser más felices to-
mando bebidas altamente azucaradas, en vez de agua, que po-
demos ahorrarnos el trabajo de partir y exprimir una naranja,
con un simple sobrecito con la imagen de una apetitosa naranja
ya listo para diluir, haciéndonos creer que el producto es de
fruta cuando solo son fórmulas químicas, o diciéndonos que el
producto es endulzado con miel de abeja cuando en realidad es
jarabe de maíz, o vendiéndonos algo como si fuera leche de
vaca, cuando es jugo de soya, vendiendo productos que dicen
ser chocolate, cuando no tienen cacao sino grasas hidrogena-
das, cuando dicen que son naturales y son genéticamente mo-
dificados, etc.

La industria de productos ultra procesados ha introducido al

mercado y ha metido en nuestros hogares y en nuestros platos,
una serie de aditivos y fórmulas que no contribuyen a la buena
nutrición de nuestra población, y que más bien la perturban y
perjudican. Y cada vez que el Estado pretende hacer algo para
regular esta actividad en cuanto a su publicidad, etiquetado,
composición, etc. aparecen sus defensores argumentando que

286
 Be Lawyer
se atenta a la libertad del consumidor, al libre mercado, olvidán-
dose que por encima de todo está la salud de la población y es-
pecialmente de nuestros niños, que están sufriendo las terribles
consecuencias de la comida chatarra.

Los productos ultra procesados no tienen derecho a llamarse

alimentos, porque muchos de los aditivos que usan no han sa-
lido sino de los laboratorios, no tienen su origen en las plantas
o en los animales, son en realidad fórmulas químicas o resulta-
dos de procesos industriales que dan origen a ciertas presenta-
ciones, que no tienen por objeto nutrir y cuidar la salud de la
población sino hacer del producto más sabroso, más lindo, más
atractivo, más adictivo, más duradero y barato.

Entonces, comer un poco de todo, si, pero con alimentos de ver-

dad, por ejemplo, todos los tipos de verduras, todos los tipos de
cereales, preferentemente integrales, todos los tipos y colores
de frutas, todos los tipos de legumbres, carne animal, preferen-
temente pescado por su alto contenido de omega, grasas de
buena calidad, especialmente las vírgenes y extra vírgenes y mu-
cha agua. Con todos estos ingredientes y nuestra riquísima gas-
tronomía en América Latina, de enorme creatividad, podríamos
alimentarnos y nutrirnos perfectamente, como lo hemos hecho
durante miles de años, sin ningún problema.

¿Porque el Estado no tendría derecho a regular, informar y tra-

tar de corregir estas distorsiones que tanto daño están cau-
sando, mientras la industria se irroga la exclusividad para intro-
ducir productos ultra procesados al mercado y promocionarlos
como si fueran alimentos de verdad?

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Be Lawyer
Los Estados no pueden permanecer pasivos e indiferentes
frente al daño que están ocasionando los productos ultra pro-
cesados que han invadido nuestros mercados y nuestras me-
sas.

Para entender porque se justifica la intervención del Estado en

un tema tan sensible como son los sistemas y entornos alimen-
tarios en el mundo, debemos partir por las siguientes premisas:

1.- El Estado es la sociedad jurídicamente organizada dentro de

un territorio con el objetivo de garantizar el bien común.

2.- Las leyes son normas que establecen derechos, obligaciones,

facultades, prerrogativas, requisitos, procedimientos, incenti-
vos, restricciones, límites, etc. precisamente para garantizar el
bien común.

3.- Cuando existe conflicto de intereses entre dos o más actores

o grupos de interés de la sociedad, lo que debe primar es el bien
común, el interés público, el interés mayoritario.

4.- El mercado es un espacio de transacción económica, con el

objetivo fundamental de atender las necesidades de los consu-
midores. El Estado fomenta la libre iniciativa y competencia con
el ánimo de incentivar la producción de bienes que satisfagan
esas necesidades.

5.- Todo bien que se introduzca al mercado debe garantizar su

idoneidad, es decir su aptitud o capacidad de cubrir adecuada-
mente el requerimiento de los consumidores.

6.- Tratándose de productos que van a ser ingeridos por el or-

ganismo del ser humano, la idoneidad significa su aptitud nutri-
cional (con base científica y de salud pública) para cubrir los

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 Be Lawyer
requerimientos de la bioquímica y metabolismo del organismo
humano.

7.- El Estado debe garantizar que los productos que se elaboran

y comercializan en el mercado, cumplan rigurosamente con los
requerimientos del organismo humano.

8.- La iniciativa privada y la libertad de mercado no da derecho

a los proveedores, de ninguna manera, a producir alimentos o
productos comestibles que no cumplan rigurosamente con los
requerimientos nutricionales correspondientes.

9.- Ningún agente económico puede promover o publicitar ali-

mentos o productos comestibles que no sean idóneos respecto
de los requerimientos del organismo humano.

10.- La responsabilidad por los daños que pueda ocasionar un

producto no idóneo es de quien lo produce y promociona, así
como del Estado que lo permite y hasta lo autoriza. Los daños
ocasionados son indemnizables.

Diversos países de la región vienen adoptando medidas dirigi-

das a enfrentar los impactos de la malnutrición en todas sus for-
mas y especialmente el sobrepeso y obesidad. Frente a esto la
industria viene ejerciendo una enorme presión contra cualquier
regulación que comprometa sus intereses económicos y comer-
ciales, lo cual está retrasando y debilitando las posibilidades de
enfrentar de mejor manera esta pandemia que tantos millones
de vidas cobra en la región y en todo el mundo.

Desde el sector empresarial se ha constituido una estructura de

poder muy grande y sofisticado, con enorme capacidad de in-
fluir a través de los medios de comunicación y redes sociales. Se

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Be Lawyer
invierten millones en publicidad, patrocinios, auspicios, consul-
torías, con lo cual bloquean las posibilidades de generar con-
ciencia pública sobre el tema. Financian campañas políticas, con
lo cual adquieren poder en los gobiernos y parlamentos; finan-
cian a colegios profesionales y sociedades médicas y de nutri-
cionistas, con lo cual consiguen neutralizar o anular la indepen-
dencia de dichos gremios para defender la salud; financian a
científicos y profesionales destacados para decir y sostener lo
que les interesa a ellos como empresas.

No obstante, diversos países vienen mejorando sus regulacio-

nes en torno a la comercialización y promoción de los alimentos,
entre ellas:

• Mejores normas para el etiquetado de los productos.

• Advertencias publicitarias y etiquetado frontal para aler-
tar de los altos niveles de “Azúcar, sodio y grasas...”
• Regulación de la publicidad de alimentos y productos pro-
cesados comestibles.
• Restricciones al expendio de comida bebidas no saluda-
bles en las escuelas.
• Promover la educación nutricional en las escuelas
• Promover la actividad física diaria en las escuelas
• Incremento de los impuestos a productos azucarados.

Pero todavía falta profundizar estas medidas, todavía estamos

consintiendo que se produzcan y vendan productos que todos
sabemos que no contribuyen en nada con la salud de la pobla-
ción, por el contrario, la están deteriorando. Se dificulta tomar
estas medidas porque colisionamos con intereses de la indus-
tria, que, bajo el pretexto de la libre empresa, el libre mercado y
la libertad de los consumidores para tomar decisiones, también

290
 Be Lawyer
tienen ellos derecho a introducir al mercado productos que no
son idóneos en términos nutricionales y saludables, pero que
distraen el paladar de los consumidores, satisfacen su adicción
y sobre todo reportan mucho dinero.

Esto no sucedería con otro tipo de productos, por ejemplo, si se

descubre que la batería de un teléfono celular es defectuosa
porque genera recalentamiento del equipo y posibilidad de ex-
plosión, tanto las autoridades, como la propia empresa fabri-
cante del equipo, lo sacarían inmediatamente del mercado y lo
sustituiría por otra. Eso ha sucedido muchísimas veces con los
sistemas de recall por productos defectuosos que existen en
todo el mundo. Sin embargo, a pesar de que la ciencia médica y
las autoridades en salud aseguran que determinados insumos
o productos hacen daño a la salud, éstos se siguen fabricando y
comercializando sin ninguna restricción.

A esto se suma el hecho que social y culturalmente hay produc-

tos que se han posicionado en la mente y en las costumbres de
las personas de tal manera que hasta se ha institucionalizado su
consumo. Por ejemplo, siendo que la azúcar añadida (azúcar re-
finada, jarabes de maíz, fructuosa, etc.) es hoy considerada
como un aditivo muy dañino y además adictivo, figura oficial-
mente en muchos países como parte de la canasta básica de
productos de primera necesidad.

Lo dulce y lo salado son atributos con los que mucho tiempo se

ha seducido a los consumidores. Se premia a los niños con dul-
ces o con promesas de llevarlos a comer comida chatarra. Se
agasaja a una visita con una bebida azucarada. En fin, remover
todos estos conceptos, percepciones y prácticas implica un
enorme trabajo conjunto de todos.

291
Be Lawyer
La industria lleva la delantera y ejerce poder, se ha metido en
nuestros platos sin pedir permiso a nadie. Ha introducido todo
tipo de componentes, aditivos, fórmulas, preservantes, coloran-
tes, etc. Además, viene utilizando todo tipo de procedimientos
en la producción y transformación de los alimentos. Ha llenado
el mundo de plaguicidas, productos genéticamente modificados
o transgénicos, nanotecnología y nano particular en los alimen-
tos, ha promovido su propio sistema de información a los con-
sumidores, informándolos sólo de algunas cosas y general-
mente privándonos de mucha información.

Las autoridades también han sido muy permisibles, muy lentas

en su actuación, y las consecuencias las tenemos ahí, a vista de
todos.

Desmontar este sistema productivo, que privilegia la rentabili-

dad antes que la salud de la población es una tarea muy difícil,
pues de por medio se ha construido un tejido muy complejo de
poder y de influencia en todos los ámbitos.

¿En función de que intereses se diseñan los productos?

Se ha introducido en la industria de los alimentos una enorme

cantidad de aditivos químicos, colorantes, saborizantes, estabi-
lizantes, preservantes, blanqueadores, se han introducido pro-
cesos que, aunque le dan más duración al producto, deterioran
su calidad nutricional. En las últimas décadas se han introducido
tantos insumos críticos que están afectando la salud de los con-
sumidores (azúcar, sodio, grasas saturadas) Se ha reemplazado
las grasas naturales por grasas industrializadas tan dañinas
como las grasas trans, se han reemplazado las levaduras natura-

292
 Be Lawyer
les por aceleradores de masa, se ha reemplazado la manteca de
cacao del chocolate por grasas hidrogenadas.

Hay muchos productos que con sólo leer sus etiquetas podre-
mos comprobar que casi todos sus ingredientes salieron de un
laboratorio químico y fueron formulados por un ingeniero, no
por un nutricionista y menos por la naturaleza. Y si algo salió de
la naturaleza lo han transformado a tal nivel que ya no tiene nin-
guna de las propiedades que originalmente tenía.

Sin embargo, todo se vende como natural. Refrescos de fruta

que no tienen fruta, pan integral que no es integral, yogurt que
no es yogurt, chocolate que no tiene cacao, miel que en realidad
es jarabe de maíz o azúcar, leche que no es leche, hamburgue-
sas de pollo que casi no tienen pollo, etc.

Entonces, la pregunta que nos hacemos es ¿Para quién se di-

seña el contenido de estos productos? ¿Para los consumidores
o para la empresa? Si fuese para los consumidores, quienes lo
van a ingerir y obtener una reacción bioquímica suponemos “po-
sitiva” en el proceso metabólico de su organismo, sus diseñado-
res tendrían que asegurar que el producto sea absolutamente
idóneo, nutritivo y saludable. Lamentablemente vemos que esto
no es así, pues muchísimos productos, mal llamados “alimen-
tos”, no tienen ninguna cualidad nutritiva, por el contrario, sus
componentes colisionan con el proceso bioquímico y metabó-
lico del organismo, alteran su funcionamiento, causan daño, ge-
neran enfermedades.

La industria trata de que el producto dure el mayor tiempo po-

sible para evitar deterioros y pérdidas, por tal motivo eliminan
del producto natural todo componente de vida que lo haga

293
Be Lawyer
perecible, lo estabilizan con procesos térmicos, sustancias quí-
micas u otros métodos para asegurarse que este permanezca
en los anaqueles por mucho tiempo, aunque hayan provocado
el deterioro de su calidad nutricional. Sustituyen componentes
o insumos naturales por otros elaborados en laboratorios para
abaratar costos y masificar su comercialización (saborizantes y
colorantes) a pesar de los riesgos que estos pueden implicar
para la salud de las personas. Diseñan formulaciones que ase-
guren una amplia aceptación del paladar de los consumidores,
siendo su fórmula ideal la combinación entre azúcar, sodio y
grasas saturadas o grasas trans. La industria sabe que el azúcar
es adictivo, pero eso es mejor para ellos porque promueve fide-
lización y dependencia en su consumo, por ende, mayores ga-
nancias.

Entonces para quien se diseña los productos, en función de que

intereses ¿los del consumidor o los de la industria?

Las medidas que se han de tomar para garantizar mejores con-

diciones en la producción, comercialización y promoción de los
alimentos y productos comestibles, requieren de un eficiente
sistema de vigilancia, fiscalización y sanción, ya que de lo con-
trario, todo será letra muerta. Este control y fiscalización no solo
es de parte de las autoridades de gobierno, sino también y de
manera muy especial de parte de la sociedad civil, pues esto
contribuye a dinamizar y hacer más eficiente el control social.

Varios países de la región y con una activa participación de la

sociedad civil organizada están cumpliendo un papel muy im-
portante en el impulso de un conjunto de medidas regulatorias.

294
 Be Lawyer
El reto para los Estados es abordar el Derecho Alimentario de
una manera integral y multidimensional. Cómo se producen los
alimentos, quiénes, dónde y en qué condiciones, cómo se trans-
portan, almacenan, comercializan, cuáles son los requisitos,
condiciones y límites para el procesamiento o ultra procesa-
miento, a fin de garantizar su aptitud e idoneidad como ali-
mento para cumplir y atender los requerimientos bioquímicos
de cuerpo humano, cómo debe permitirse o no su promoción y
publicidad para evitar inducir al consumo de productos que po-
drían comprometer la salud de los consumidores, entre tantos
otros tópicos. Alrededor de cada uno de estos aspectos hay un
hilo conductor a garantizar, que es la seguridad y sostenibilidad
alimentaria, teniendo como objetivo principal la protección del
ser humano, su vida, su salud. Cualquier otro interés debe pasar
a un segundo plano. Entonces, hay que construir un Derecho
Alimentario con contenido jurídico propio y autónomo y que
tenga ese objetivo.

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LA INFORMACIÓN DEL CONSUMIDOR EN LA

ETIQUETA ALIMENTARIA INDUSTRIALIZADA

AUTOR

SIMONE MAGALHÃES

Maestra en Derecho Constitucional por el Instituto Brasileño de

Educación, Desarrollo e Investigación (IDP). Vicepresidente de la
Comisión de Derecho del Consumidor de la Orden de Abogados
de Brasil (OAB/DF). Directora de la Comisión Permanente de Ac-
ceso de Justicia del Instituto Brasileño de Política y Derecho del
Consumidor (Brasilcon). Profesora de cursos preparatorios para
concursos públicos y posgrado en diversas instituciones brasile-
ñas. Abogada especializada en Derecho del Consumidor.

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 Be Lawyer

LA INFORMACIÓN DEL CONSUMIDOR EN LA ETI-

QUETA ALIMENTARIA INDUSTRIALIZADA

Simone Magalhães

El tema que les vengo a tratar es sobre la alimentación, en con-

creto, sobre la información al consumidor.

Cuando llevamos algunos envases de alimentos, toda la infor-

mación que está en el etiquetado tiene la función de comunicar
con el consumidor. Este tema ha sido muy debatido en los últi-
mos años.

Después de todo, teníamos algunos datos de la Organización

Mundial de la Salud (OMS) que indicaban que, lamentable-
mente, la obesidad ha tenido un aumento muy grande en todos
los países del mundo. En otras palabras, a nivel mundial la inci-
dencia de la obesidad se ha duplicado en menos de 30 (treinta)
años y esto es muy preocupante. Este aumento se ha venido
dando principalmente en los países americanos.

Aquí en Brasil, teníamos datos proporcionados por la Organiza-

ción Mundial de la Salud, que mostraban que en 2014 teníamos
el 54% (cincuenta y cuatro por ciento) de la población adulta con

299
Be Lawyer
sobrepeso. En el mismo año, el 20% (veinte por ciento) de la po-
blación adulta brasileña ya era obesa.

Los datos son aún más preocupantes porque la obesidad, que

era más común en los adultos, también comenzó a aparecer en-
tre los más jóvenes: el 7% (siete por ciento) de los niños meno-
res de 5 (cinco) años ya tenían sobrepeso. Además, notamos
que la obesidad infantil en niños entre 5 (cinco) y 9 (nueve) años
aumentó 4X (cuatro veces), representando casi 17% (diecisiete
por ciento) entre los niños, y 5X (cinco veces), casi 12% ( doce por
ciento), entre las niñas, según datos brasileños de la Política Na-
cional de Alimentación y Nutrición (PNAN) de 2013.

El Ministerio de Salud de Brasil señaló que si hubiera una conti-

nuidad de la tasa de crecimiento de la obesidad, el 70% (setenta
por ciento) de la población brasileña tendría sobrepeso en apro-
ximadamente 20 (veinte) años.

Varios países se están movilizando para mejorar la calidad de la

información al consumidor sobre el etiquetado de los alimen-
tos.

Con la publicación de datos oficiales por parte de la Organiza-

ción Panamericana de la Salud (OPS), los países americanos te-
nían una señal de alerta sobre el aumento de la obesidad.

Aquí en Brasil, por ejemplo, en 2013 se vendieron aproximada-

mente 113 kg (ciento trece kilogramos) de alimentos ultraproce-
sados por año. En Perú, cada habitante compraba 83 kg
(ochenta y tres kilos) de alimentos ultraprocesados al año.

En cuanto al ranking regional, comparando 13 (trece) países de

América del Sur y el Caribe, Brasil ocupó la 7ª (séptima) posición

300
 Be Lawyer
en cantidad de alimentos ultraprocesados vendidos por habi-
tante. La población del Perú se encontraba en el puesto 13 (de-
cimotercero).

Muy preocupantemente, cuando analizamos datos comparati-

vos entre los años 2000 y 2013, es claro que Perú tuvo un incre-
mento en las ventas de alimentos ultraprocesados que casi se
duplicó en un período de 13 (trece) años, pasando de 40.2 kg
(cuarenta punto dos kilos) a 83,2 Kg (ochenta y tres coma dos
kilos) por persona, lo que representa un crecimiento del 107%
(ciento siete por ciento). En el mismo período, Brasil pasó de un
promedio de 86 kg (ochenta y seis kilos) por persona a 112,3 kg
(ciento doce coma tres kilos), lo que representa un aumento del
30,6% (treinta coma seis por ciento).

El consumo de alimentos ultraprocesados tuvo un incremento

muy significativo. A menudo, estos alimentos tienen un alto con-
tenido de nutrientes críticos como sodio, azúcares y grasas sa-
turadas.

En países de América, como Brasil, Chile y Perú, se iniciaron con-

versaciones sobre este tema, y la mejora de la información al
consumidor sobre el etiquetado de los alimentos pasó a ser tra-
tada como una política pública importante para incentivar la in-
gesta de alimentos de forma más equilibrada.

Ante el escenario, nuestra Agencia Nacional de Vigilancia Sanita-

ria (Anvisa), colocó en su Agenda Normativa, de 2017 a 2020, el
debate sobre cómo mejorar la información en el etiquetado de
los alimentos.

¿Y porque paso esto? Porque se dio cuenta de que teníamos un

gran problema: la poca comprensión del consumidor de la

301
Be Lawyer
información nutricional que está en la etiqueta de los alimentos.
Si el consumidor no entiende bien el tema, no puede hacer sus
elecciones de forma equilibrada y saludable, y empieza a consu-
mir una mayor cantidad de alimentos con exceso de nutrientes
críticos.

Para resolver el problema regulatorio, Anvisa implementó un

largo Proceso de Análisis de Impacto Regulatorio (RIA) para iden-
tificar deficiencias y encontrar formas viables de superarlas me-
jor. Desde 2014, Brasil viene trabajando para mejorar el etique-
tado nutricional, resultando, en octubre de 2020, en la publica-
ción de la Resolución de Ley Colegiada (RDC) N° 429 y la Instruc-
ción Normativa (IN) N° 75 que traen nuevas reglas sobre el eti-
quetado de alimentos envasados.

Entre los diversos cambios aprobados por Anvisa, se planeó in-

sertar una nueva columna en la tabla nutricional cuya informa-
ción será estandarizada en 100g (cien gramos) o 100ml (cien mi-
lilitros). El objetivo es hacer posible que el consumidor compare
los alimentos. Además, habrá una indicación de nuevos nutrien-
tes de relevancia para la salud, para facilitar la comprensión del
consumidor: identificación de la cantidad de azúcares totales y
azúcares añadidos.

Cabe señalar que los cambios entran en vigencia en Brasil en

2022, de manera escalonada hasta 2025, para que el sector pro-
ductivo se adapte. Los brasileños esperan mucho tiempo para
encontrar estos cambios en el etiquetado de los alimentos, ya
que la industria tuvo mucho tiempo para promoverlos.

Además de los cambios en la tabla de información nutricional,

se tuvo la aprobación de lo que llamamos etiquetado nutricional

302
 Be Lawyer
frontal. En el Perú también se ha tenido la inserción del etique-
tado nutricional frontal, en el modelo octógono.

Ahora, por ejemplo, tengo en mis manos este paquete de co-

mida de México. Allí se aprobó el modelo de etiquetado nutri-
cional frontal en forma de octágono, muy similar al que tienen
en Perú. Este alimento en particular luce octógonos negros con
la información de que tiene exceso de calorías, exceso de azú-
cares y exceso de grasas saturadas.

Aquí en Brasil, se aprobó otro modelo de etiquetado nutricional

frontal: la lupa, en blanco y negro, para resaltar en los envases
de los alimentos, con la indicación de “alto en” azúcar añadida,
grasas saturadas y/o sodio.

¿Y por qué este tema ha sido tan debatido en los países ameri-
canos? Porque, si bien la obesidad y las enfermedades crónicas
no transmisibles han aumentado en todo el mundo, sin duda,
este crecimiento ha sido mucho mayor en los países america-
nos.

Por eso estamos todos aquí ahora mismo hablando e intercam-

biando experiencias sobre cómo mejorar la información al con-
sumidor sobre el etiquetado de los alimentos.

Mucho de lo discutido en Brasil estuvo inspirado en la experien-

cia chilena, ya que el país aprobó cambios e implementó etique-
tado nutricional frontal desde 2016. Chile fue un ejemplo para
nosotros y creo que para ustedes en Perú también.

Aquí en Brasil, por ejemplo, tenemos otra información muy im-

portante en el etiquetado, referente al gluten y los alérgenos.

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Be Lawyer
Existe literatura internacional que muestra que 8 (ocho) alimen-
tos son responsables de más del 90% (noventa por ciento) de las
alergias alimentarias. La leche, los huevos, el trigo, el maní, la
soja, el pescado, los crustáceos y los frutos secos forman parte
de la vida cotidiana, pero pueden ser perjudiciales para las per-
sonas que presentan alergia alimentaria a alguno de ellos.

Para evitar que ocurran problemas, esta información debe estar

en el etiquetado de manera clara para el consumidor, ya que
esto es fundamental para preservar su salud, seguridad e in-
cluso su propia vida.

Otro problema muy común fue el aumento en el número de per-

sonas que tienen intolerancia a la lactosa. En Brasil, también tu-
vimos la regulación de esa información al consumidor.

Nuestro Código de Defensa del Consumidor tiene como dere-

cho básico la protección de la vida, la salud y la seguridad. El
acceso a la información es también un derecho básico del con-
sumidor, que es una obligación del proveedor. El etiquetado
debe enumerar la composición del alimento.

La Anvisa tiene competencia para reglamentar cómo debe pre-

sentarse la información en el etiquetado. Cuanto más estanda-
rizado esté, más fácil será para el consumidor identificar las ca-
racterísticas de los alimentos.

Durante las discusiones sobre la mejora de la información sobre

el etiquetado, hubo participación de la sociedad civil, a través,
por ejemplo, de asociaciones de consumidores y asociaciones
vinculadas a la salud, así como la participación del sector pro-
ductivo. Así, las nuevas reglas aprobadas por la Anvisa contaron

304
 Be Lawyer
con la contribución directa de varios agentes interesados en el
tema.

Todos somos consumidores de diversos productos y servicios

que están disponibles en el mercado. Precisamente por eso, es
importante que tengamos un Código de Defensa del Consumi-
dor fuerte para que esta relación de consumo se base en el res-
peto y el equilibrio.

Sabemos que no siempre es fácil promover la protección del

consumidor, ya que hay muchos intereses económicos involu-
crados, pero nuestro Código de Defensa del Consumidor aquí
en Brasil existe desde hace más de 30 (treinta) años, contribu-
yendo para el fortalecimiento del mercado y sirviendo como pa-
rámetro para varios otros países. Nos complace intercambiar
experiencias sobre derecho del consumidor con Uruguay, Ar-
gentina, Chile y Perú, por ejemplo. También tenéis un Código de
Defensa del Consumidor, un poco más joven que el nuestro, ba-
sado en el respeto y la protección al consumidor.

Finalmente, me gustaría señalar que el sector productivo (la in-

dustria alimentaria), en ocasiones, no estuvo de acuerdo con
ciertos cambios en el etiquetado, bajo el argumento de que el
consumidor tiene libertad de elección. Pero es muy importante
recordar que para el ejercicio de esta libertad es fundamental
que la información esté disponible. Solo cuando el fabricante in-
forma de forma clara y adecuada sobre la composición del ali-
mento, entre otras cosas, los consumidores pueden empezar a
tener realmente libertad de elección.

Desarrollé una interesante investigación en mi maestría aquí en

Brasil y el resultado fue la publicación del libro “Etiquetado Nu-

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tricional Frontal de Alimentos Industrializados: política pública
basada en el derecho básico del consumidor a una información
clara y adecuada”. El libro es una referencia para los profesiona-
les que trabajan en el sector alimentario para comprender la im-
portancia de preservar los derechos del consumidor.

Para despedirme, también quisiera dejar constancia que tuve la

suerte de participar en un importante trabajo allá en el Perú:
“Comentarios al Código de Protección y Defensa del Consumi-
dor”, en conmemoración del décimo aniversario de esta legisla-
ción suya.

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AJUSTES NORMATIVOS PARA MITIGAR LOS

RIESGOS DEL USO DE LOS SERVICIOS ADICIONALES
ASOCIADOS A LAS TARJETAS DE CRÉDITO

AUTOR

JORGE MACHUCA VÍLCHEZ

Especialista en Derecho Bancario y Financiero, cuenta con quince

años de experiencia laboral en la Superintendencia de Banca, Se-
guros y AFP. Asimismo, ha ejercido la jefatura de la Plataforma de
Atención al Usuario de la SBS (ahora Departamento de Servicios al
Ciudadano). Es Director de Iuris Dictio, empresa de difusión y ca-
pacitación en temas de Derecho Corporativo, Empresarial y Labo-
ral. Magíster en Derecho Bancario y Financiero (PUCP).

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AJUSTES NORMATIVOS PARA MITIGAR LOS RIESGOS

DEL USO DE LOS SERVICIOS ADICIONALES ASOCIA-
DOS A LAS TARJETAS DE CRÉDITO
Jorge Machuca Vílchez

Sumario: I. Introducción. II. Los Servicios Adicionales Asociados

a las Tarjeta de Crédito. III. Problemática del Uso de los Servicios
Adicionales Asociados a las Tarjetas de Crédito. IV. Ajustes Nor-
mativos para mitigar los Riesgos del Uso de los Servicios Adicio-
nales Asociados a las Tarjetas de Crédito. V. Conclusiones. VI.
Referencias.

I. Introducción

En 1967 llegó la primera tarjeta de crédito al Perú (Diners Club,

2022). Los instrumentos que brindan soluciones, tienen buena
recepción en cualquier lado del mundo. En ese sentido, las tar-
jetas de crédito, que permiten consumir hoy y pagar después
(pay later)115, estaban destinadas a ser un éxito.

115
Ello marca su diferencia con otro tipo de tarjetas que no se tratarán en el
presente artículo. La tarjeta de débito que se encuentra vinculada a una cuenta
de ahorros y que se maneja bajo la lógica de pagar ahora (pay now) así como el
dinero electrónico con soporte en tarjeta o las gift card (pay in advance).

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Cincuenta y cinco años proliferan en nuestro mercado. A no-
viembre de 2021, se reportan 5,907,836 de tarjetas de crédito
emitidas por la Banca y 1,399,420 emitidas por las financieras
(Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, 2022). ¡Más de siete
millones de tarjetas operando en el país!

No obstante los beneficios que otorga, existen aspectos proble-

máticos en el uso de las tarjetas de crédito. Por ejemplo, Inde-
copi ha identificado el empleo de reglas que restringen la forma
en que los comercios pueden fijar el precio por el uso de las tar-
jetas de crédito. Es el caso de la regla de no recargo (no-sur-
charge rule), la cual impone restricciones a los comercios para
establecer recargos a los consumidores por usar tarjetas de
pago (Indecopi, 2019).

El problema antes descrito se presenta a nivel de mercado. No-

sotros nos centraremos en la relación entre las empresas que
emiten tarjeta de crédito y sus consumidores financieros. Un
problema a ese nivel es el sobreendeudamiento. En esta pande-
mia hemos sido testigos que con la tarjeta de crédito tenemos
una línea de crédito que podemos usar en situaciones de reve-
ses económicos. Personas que se quedaron sin trabajo han
usado este instrumento de pago para poder salir a flote. Ergo,
la tarjeta de crédito es totalmente independiente de los ingresos
económicos que se posean y, entonces, la puerta del sobreen-
deudamiento siempre está abierta.

Otro problema a nivel de la relación “empresa emisora – consu-

midor financiero” son los fraudes. Personas inescrupulosas pue-
den realizar acciones para llevar a cabo transacciones fraudu-
lentas en perjuicio de los usuarios, como son la clonación, el

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cambiazo, el phishing, el malware y las llamadas y mensajes te-
lefónicos destinados a obtener la información de los tarjetaha-
bientes para fines ilegales (BCRP, 2015).

En un esfuerzo por mitigar los riesgos en el uso de las tarjeta de

crédito, el regulador financiero le ha puesto la mira a los servi-
cios adicionales que se prestan con este instrumento: Disposi-
ción de efectivo, Operaciones por internet, Operaciones en el
exterior y Sobregiro. En ese sentido, la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP, ha modificado la normativa de tarjeta de
crédito que recae en dichos servicios adicionales a efectos de
mitigar algunos de los problemas que este instrumento de pago
reviste.

En ese sentido, el objetivo del presente trabajo es analizar cuá-

les han sido las últimas modificaciones normativas destinadas a
optimizar el empleo de los servicios adicionales del producto
tarjeta de crédito en nuestro país.

II. Los Servicios Adicionales Asociados a las Tarjeta de Cré-

dito

El consumidor financiero es aquel que adquiere productos y ser-

vicios de las entidades que conforman el sistema financiero, tales
como los bancos, las entidades financieras, las cajas municipales
de ahorro y crédito, las cajas rurales de ahorro y crédito, las En-
tidades de Desarrollo para la Pequeña y Microempresa (Edpy-
mes), y las cooperativas.

En el presente artículo nos interesa aquél producto denominado

tarjeta de crédito, el cual es ofrecido únicamente por algunas

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entidades del sistema financiero116, y es definido por el artículo
3° del Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito, aprobado por
la Resolución N° SBS 6523-2013, y sus modificatorias (en ade-
lante, el Reglamento), de la siguiente forma:

“La tarjeta de crédito es un instrumento de pago que

puede tener soporte físico o representación electró-
nica o digital y que está asociado a una (1) línea de cré-
dito, otorgada por la empresa emisora. De acuerdo con
lo establecido en el respectivo contrato, a través de la
tarjeta de crédito, el titular (o usuario) puede realizar el
pago por bienes, servicios u obligaciones, así como ha-
cer uso de los servicios adicionales conforme a lo esta-
blecido en este reglamento” (la negrita es nuestra).

Conforme puede apreciarse, los servicios adicionales emanan

del contrato de tarjeta de crédito y tienen, por tanto, una inci-
dencia importante en las obligaciones y derechos que asumen
tanto la entidad del sistema como el consumidor financiero.

Ahora bien, ¿qué son y en qué consisten los servicios adiciona-

les? De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 7° del Reglamento,
los servicios adicionales son los siguientes:

▪ Disposición de efectivo otorgando al titular la posibilidad

de elegir, para cada operación, si la disposición será

116
10 Bancos: BANCO GNB, INTERBANK, BANCO DE COMERCIO, BANCO RIPLEY,
BANCO DE CREDITO, SCOTIABANK PERU, BBVA, BANCO PICHINCHA, BANCO FA-
LABELLA Y BANBIF.
2 financieras: FINANCIERA OH, CREDISCOTIA
1 CRAC: CRAC CENCOSUD SCOTIA

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financiada en cuotas, y de ser el caso, decidir el número
de cuotas (en adelante, Disposición de efectivo).
▪ Operaciones realizadas a través de internet, desde pági-
nas web y/o aplicaciones de dispositivos móviles, entre
otros, distintos a los provistos por la empresa (en ade-
lante, Operaciones por internet).
▪ Operaciones efectuadas en el exterior de forma presen-
cial (en adelante, Operaciones en el exterior).
▪ Sobregiro o exceso de la línea de crédito (en adelante, So-
bregiro).

Pasaremos a explicar cada uno de ellos:

▪ Disposición de efectivo:
Consiste en la opción que posee el consumidor financiero
de emplear su tarjeta de crédito para efectos de retirar di-
nero en efectivo de un cajero, con cargo a su línea de cré-
dito, y disponer libremente de dicho dinero.
Es decir, si bien la tarjeta de crédito está concebida para
la realización de consumos que se pagan a fin de mes, en
el caso de la disposición de efectivo se realiza un retiro
que desnaturaliza el uso regular de la tarjeta ya que se
asemeja a un crédito de libre disponibilidad.

Figura 1. Revisar página 323: Uso regular de tarjeta versus disposición

de efectivo

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▪ Operaciones por internet:

Consiste en la opción del consumidor financiero de em-

plear su tarjeta para realizar compras por internet.

Este servicio constituye una clara adaptación de las tarje-

tas de crédito. En efecto, inicialmente su uso se realizaba
a través del empleo de puntos de venta en los estableci-
mientos afiliados (point of sale –POS–) y actualmente se
ha inscrito en el comercio electrónico, también conocido
como e-commerce, que consiste en la compra y venta de
productos o de servicios a través de páginas o sitios web.
Aunque el origen del comercio electrónico data de los
años sesenta, el repunte de las ventas a través de este sis-
tema en países de la región como Perú, Chile, Colombia y
México se produjo durante la pandemia del coronavirus,
acontecimiento que implicó un crecimiento en más de
US$ 35.000 millones (El Comercio, 2021), especialmente
ante la necesidad de la población de evitar el contacto fí-
sico para la realización de sus consumos. La tendencia se-
ría creciente en la medida que abarata tiempo y costos de
las transacciones.

Figura 2. Revisar página 323: Flujo de operaciones por internet

▪ Operaciones en el exterior:
Consiste en la opción que posee el consumidor de em-
plear su tarjeta de crédito cuando viaja fuera del país.
En el pasado, las personas empleaban el cheque de via-
jero para estos fines. El cheque de viajero se encuentra

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regulado en la Ley de Títulos Valores, aprobada por Ley N°
27287, de la siguiente forma: “196.1: El Cheque de Viajero,
o de turismo, puede ser emitido por una empresa del Sis-
tema Financiero Nacional autorizada al efecto, a su propio
cargo, para ser pagado por ella o por los corresponsales
que consigne en el título, en el país o en el extranjero”.

Actualmente el cheque de viajero ha sido desplazado por

el uso de tarjetas de crédito.

Figura 3. Revisar página 324: Flujo de operaciones realizadas

en el exterior

▪ Sobregiro
El sobregiro en tarjetas de crédito puede definirse como
el porcentaje o monto fijo en moneda nacional y/o extran-
jera aplicable al tarjetahabiente cuando los consumos rea-
lizados por este exceden el límite de crédito autorizado.
Cabe aclarar que se trata de una autorización excepcional
por parte de las entidades del sistema financiero, y se
brinda en función de, entre otros criterios, la capacidad de
pago, el perfil de montos de consumo del consumidor fi-
nanciero y la clase de Tarjeta de la que éste sea titular.
En ese sentido, el sobregiro o exceso de la línea de crédito
consiste en la opción de realizar consumos excediendo la
línea de crédito y, por ende, realizando un pago de intere-
ses superior.

Figura 4. Revisar página 324: Sobregiro en tarjetas de crédito

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III. Problemática del Uso de los Servicios Adicionales Asocia-
dos a las Tarjetas de Crédito

El uso de los servicios adicionales está relacionado con la reali-

zación de mayores operaciones de consumo con la tarjeta de
crédito: por canales físicos (disposición de efectivo), por canales
digitales (operaciones por internet), fuera del país (operaciones
en el exterior) y con menos límites (sobregiro). En ese sentido,
se considera que puede conducir al uso irrestricto y ajeno a las
finanzas personales de cada persona, derivando en el sobreen-
deudamiento del tarjetahabiente (Machuca, 2021).

▪ Disposición de efectivo:
La disposición de efectivo involucra dos consecuencias
negativas: i) El pago de intereses mayores a los que se co-
bran por los consumos realizados con tarjeta, toda vez
que, en su uso implica una suerte de crédito de libre dis-
ponibilidad117; y, ii) Genera el riesgo de que delincuentes
puedan conminar al tarjetahabiente a realizar retiros de
la tarjeta de crédito.
▪ Operaciones por internet:
Dado que el consumidor financiero coloca su información
en aplicativos y en las páginas web de los establecimien-
tos, su información puede ser utilizada por agentes ines-
crupulosos para realizar operaciones que el consumidor
no ha desea ni ha autorizado.

117
Por ejemplo, las tasas para compras de una tarjeta BCP (30% - 65%) son me-
nores de las que el referido Banco cobra para disposición de efectivo (81.5%).
Fuente: Tasas / Tasas Activas en Soles TARJETA DE CREDITO VISA Directiva N°:AP-
201-13 | 15/05/2020.

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▪ Operaciones en el exterior:
Existen redes de delincuentes que roban la información
de las tarjetas para, precisamente, realizar consumos en
el exterior.

▪ Sobregiro:
El uso de sobregiro o exceso de la línea de crédito involu-
cra dos consecuencias negativas: i) Involucra el pago de
intereses mayores a los que se cobran por consumos rea-
lizados dentro del límite de la línea de crédito; y, ii) Excede
los límites de la capacidad de pago del consumidor finan-
ciero, ya que realiza consumos por encima del límite asig-
nado (línea de crédito), el cual se establece en función de
sus características personales.

En conclusión, los servicios asociados a las tarjetas de crédito

involucran diversos riesgos para los consumidores financieros,
entre ellos: i) Riesgo de sobreendeudamiento; ii) Riesgo de incu-
rrir en mayor onerosidad; y, iii) Riesgo de ser víctima de fraude,
ciberdelincuencia e inseguridad ciudadana.

IV. Ajustes Normativos para mitigar los Riesgos del Uso de

los Servicios Adicionales Asociados a las Tarjetas de Crédito

A partir de los riesgos que involucra el uso de los servicios adi-

cionales, el regulador decidió incorporar cambios en la normati-
vidad sobre el particular. En ese sentido, mediante Resolución
SBS N° 5570-2019 del 27.11.2019, modificó el artículo 13 del Re-
glamento, estableciendo las siguientes nuevas reglas:

Debe brindarse adecuada información.

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▪ Los servicios adicionales deben ser informados de ma-
nera previa a la celebración del contrato.
▪ Las empresas que ofrezcan los servicios adicionales de-
ben de informar a los usuarios las condiciones aplicables
y riesgos asociados a su utilización, incluidas las medidas
de seguridad que deben observar los usuarios para el
uso de dichos servicios en cualquiera de los medios o ca-
nales, como cajeros automáticos, páginas web, dispositi-
vos móviles, entre otros.

El consumidor financiero elige usar o no los servicios adicionales

▪ El titular debe estar en posibilidad de habilitarlos, al mo-

mento de la contratación o de forma posterior.
▪ El titular debe estar en posibilidad de deshabilitarlos en
el momento que así lo requiera, aspecto que también
debe ser informado al momento de la contratación.
▪ Las empresas no pueden incorporar los servicios adicio-
nales sin el consentimiento previo del titular.

Deben eliminarse restricciones para el no uso de servicios adi-

cionales

▪ Los mecanismos para la deshabilitación de los servicios

no podrán ser más complejos que aquellos empleados
para su habilitación.

Debido a ello, a diferencia de lo que ocurría en el pasado, los

consumidores financieros no cuentan con los servicios adiciona-
les en la tarjeta de crédito, a menos que lo soliciten.

320
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Por lo tanto, cada consumidor financiero debe evaluar su ape-
tito por el riesgo en el empleo de estos servicios, pudiendo elegir
no activarlos. Por ejemplo, una persona mayor podría no tener
deseo alguno de consignar los datos de su tarjeta para consumir
por internet.; entonces, simplemente, no habilita el servicio adi-
cional de compra por internet, mitigando los riesgos en el uso
de su tarjeta.

Finalmente, en caso de la precitada evaluación se decida activar

los servicios adicionales asociados a las tarjetas de crédito, el
consumidor financiero se encuentra facultado para exigir ade-
cuada información para el uso óptimo de estos servicios así
como a demandar un procedimiento simple para su deshabili-
tación.

V. Conclusiones

Los servicios adicionales asociados a las tarjetas de crédito invo-

lucran riesgos tales como: i) Riesgo de sobreendeudamiento; ii)
Riesgo de incurrir en mayor onerosidad; y, iii) Riesgo de ser víc-
tima de fraude, ciberdelincuencia e inseguridad ciudadana.

En razón de ello, han sido objeto de un cambio paradigmático a

través de la regulación: De encontrarse habilitados por defecto,
ahora el consumidor debe elegir si los habilita o no.

Por ello, el regulador financiero ha dispuesto que debe brin-

darse adecuada información en relación con el uso de los servi-
cios adicionales asociados a las tarjetas de crédito, permitiendo
que la decisión por la cual el consumidor financiero elige o no
usar estos sea informada.

321
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Finalmente, en caso el consumidor no desee más los menciona-
dos servicios, debe contar con un procedimiento sencillo para
su deshabilitación.

VI. Referencias

• Galarreta, A. (2015). Medidas de seguridad en las tarjetas de

crédito. Revista Moneda , Volumen 164. Pág. 15-18.
https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-
Moneda/moneda-164/moneda-164-03.pdf
• Diners Club (11 de abril de 2022).
https://www.dinersclub.pe/portal/conoce-nuestro-
club/historia
• El Comercio (30 de setiembre de 2021). E-commerce: El
83% de pagos en Perú se realiza con tarjetas de crédito y dé-
bito. https://elcomercio.pe/economia/peru/ecommerce-
el-83-de-pagos-en-peru-se-realiza-con-tarjetas-de-cre-
dito-y-debito-nndc-noticia/
• Indecopi (2019). Estudio de Mercado Sistema de Tarjetas
de Pago en el Perú (Informe preliminar). https://www.in-
decopi.gob.pe/documents/51771/6194832/Estu-
dio+de+Mercado+Sistema+de+Tarje-
tas+de+Pago+en+Per%C3%BA
• Ley 27287 de 2000. Ley de Títulos Valores. 6 de junio de
2000.
• Machuca, J. (2021). Manual legal del consumidor finan-
ciero peruano. Editorial UPC.
• Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (2022). Boletín
estadístico.
https://www.sbs.gob.pe/app/stats_net/stats/Estadistica-
BoletinEstadistico.aspx?p=14#

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• Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito de 2013. Re-
solución N° SBS 6523-2013 del 30 de octubre de 2013.
• Modifica el Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito de
2013. Resolución SBS N° 5570-2019 del 27 de noviembre
de 2019.

Figura 1: Uso regular de tarjeta versus

disposición de efectivo

Uso regular de tarjeta Disposición de efectivo

• Consumos • Retiro de dinero

• Empleo ortodoxo: • Empleo heterodoxo:
Crédito de consumo Asemeja a un crédito de
libre disponibilidad.

Figura 2: Flujo de operaciones por internet

El usuario El usuario selecciona

El usuario completa
adquiere una los productos que
un formulario con
tarjeta de quiere adquirir en
sus datos personales
crédito una página web

El usuario recibe una El usuario selecciona el

confirmación del método de envío y la
pedido realizado por información de pago (los
parte del datos de la tarjeta de
establecimiento afiliado crédito)

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Figura 3: Flujo de operaciones realizadas en el exterior

El usuario
El usuario sale del
adquiere una
país de origen
tarjeta de crédito

El usuario realiza El usuario paga las

transacciones en el transacciones en el
país de destino país de origen

Figura 4: Sobregiro en tarjetas de crédito

Consumos que exceden

el monto expresado en
Línea de crédito
S/ o US $ de la línea de
(Expresada en S/ o US $)
crédito

---

Consumos dentro de la línea de Consumos fuera de la

crédito línea de crédito

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LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FRENTE A

LOS FRAUDES EN TARJETAS DE
CRÉDITOS EN EL PERÚ

AUTORA

KARINA OLANO RODRÍGUEZ

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con espe-

cialización en la Universidad del Pacifico de Protección al Consumi-
dor, Publicidad y Competencia Desleal y especialización en Datos
Personales en la Universidad de Esan. Cuenta con más de 15 años
de experiencia en el mercado bancario, trabajó 10 años en el
Banco Citibank en el Departamento de Controversias de Tarjetas y
actualmente es Socia del Estudio BBGS Sacovertiz & Landerer, en
el que asesora y patrocina a empresas de diferentes rubros en te-
mas de protección al consumidor, conducta de mercado, datos
personales, libre competencia y competencia desleal, asimismo li-
dera al equipo de abogados de las áreas antes mencionadas, ac-
tualmente maestrando en Derecho Administrativo Económico por
la Universidad del Pacífico.

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Be Lawyer

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 Be Lawyer

LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FRENTE A LOS

FRAUDES EN TARJETAS DE CRÉDITOS EN EL PERÚ

Karina Olano Rodríguez

SUMARIO: I. Introducción. II. Evolución de tecnología en tarjetas

de crédito. III. Tipos de transacciones con tarjeta. IV. La norma-
tiva aplicable en el Perú. V. Algunas interrogantes. VI. Referen-
cias.

I. Introducción

La Protección al Consumidor frente a los fraudes en tarjetas de

créditos es un tema que he desarrollado a lo largo de mi carrera
desde el 2008, inicié en el Banco Citibank del Perú S.A (en ade-
lante, “Citibank”), teniendo la oportunidad de especializarme en
el tema de controversias y fraudes de tarjetas de créditos y dé-
bito desde el lado del emisor de la tarjeta, por ello puedo expo-
nerles algunos casos, que he podido analizar y resolver en mi
calidad de especialista en contracargo y como abogada de em-
presa.

A lo largo de la ponencia, les indicaré la normativa aplicable, las

cuales se encuentran citadas en las diversas resoluciones de In-
decopi, les describiré las frecuentes modalidades de fraudes en

327
Be Lawyer
tarjetas de crédito y les explicaré la parte técnica, que en mi ex-
periencia es importante manejarla, para poder resolver de ma-
nera adecuada los expedientes que puedan estar a su cargo, ya
sea como abogados de consumidores, abogados de empresas,
o teniendo un cargo en el que pueden proponer regulaciones
sobre este tema o ser vocales de una Sala o comisionados.

En el Citibank, tuve el cargo de especialista de controversias de

tarjetas de crédito y débito, dicho cargo ameritaba que mane-
jara la normativa internacional sobre el tema de contracargos
que se encuentra en el reglamento operativo internacional de
las marcas como son Visa y MasterCard, por ello, hice un curso
de contracargos dirigido por MasterCard entrenamientos en te-
mas de fraudes dirigidos por Visa.

En el proceso de contracargos las entidades financieras tienen

la oportunidad de representar a sus tarjetahabientes cuando les
reclaman consumos no reconocidos, procedimiento paralelo
que se realiza en base al reglamento operativo internacional de
la marca de la tarjeta de crédito o débito en controversia. En di-
cho procedimiento se convocan a la entidad financiera (emisor),
a la procesadora (adquiriente) y los establecimientos involucra-
dos, en el momento que un cliente (tarjetahabiente) reclama a
la entidad financiera por consumos no reconocidos, en ese mo-
mento la entidad financiera tiene la posibilidad de activar el pro-
cedimiento de contracargos.

Es importante mencionar que, en el 2021 la mayoría de las san-

ciones impuestas por el Indecopi a proveedores fueron al Sis-
tema Financiero Bancario como pueden corroborarlo en el si-
guiente cuadro, extraído de la página web de dicha entidad:

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 Be Lawyer
Figura 1. Revisar página 352

Hace siete años me desempeño como abogada en un estudio

de abogados y tenemos como clientes a dos empresas del sis-
tema financiero que tienen una cartera de cliente bastante nu-
trida y dentro de los expedientes en cartera, el 90% de las de-
nuncias que enfrentan es por consumos no reconocidos por
fraudes.

Dentro de nuestro entrenamiento como equipo legal para la in-

ducción de un nuevo abogado es explicarles el sistema de me-
didos de pago, parecería que es un tema que deberíamos en-
tender todos los que manejamos tarjetas de crédito, pero en mi
experiencia no es un tema que se maneje correctamente y por
ello, es importante explicarlo con detenimiento para que el abo-
gado que se enfrente a este tipo de denuncias maneje correcta-
mente el expediente a su cargo.

A continuación, un gráfico que los ayudará a entender el men-

cionado flujo de una compra:

Figura 2. Revisar página 353

Descripción de los principales actores del flujo de compra

• El titular de la tarjeta o tarjetahabiente es el cliente de

una entidad financiera que tiene una tarjeta de crédito o
débito que usa como medio de pago.

• El banco emisor es la entidad financiera que emite una

tarjeta.

• El comercio es el establecimiento comercial en el que se

permite usar una tarjeta de crédito o débito como medio
de pago.

329
Be Lawyer
• El banco adquirente o procesadora de pagos es el provee
de tecnología a los comercios que afilien (POS, entre otros
dispositivos) para que puedan recibir pagos mediante tar-
jeta de crédito o débito.

• La marca es la red que conecta a todos los actores y se

encarga de gestionar las transacciones de pago y las liqui-
daciones, dicta los procedimientos sobre cómo los acto-
res deben interactuar entre sí.

II. Evolución de tecnología en tarjetas de crédito

La evolución en tarjetas de crédito ha sido impresionante, hace

unos años las tarjetas de crédito solo utilizaban la banda mag-
nética; sin embargo, hubo una explosión de clonaciones de tar-
jetas, los delincuentes se habían vuelto totalmente profesiona-
les en clonarlas, por ejemplo, cuando ibas al grifo le entregabas
la tarjeta a la persona que atendía y ellos pasaban la tarjeta por
un aparato clonador, entonces, las marcas decidieron fortalecer
sus tarjetas y migraron a la tecnología del chip, otorgaron plazos
de adecuación, en los cuales las entidades financieras tenían
que migrar sus tarjetas de banda magnética a tarjeta con chip.
Además, las entidades financieras adecuaron sus cajeros auto-
máticos para que también se pueda ingresar la tarjeta de crédito
con chip, así como los adquirientes o las procesadoras tenían
que migrar sus terminales punto de venta, denominados “POS”
para que puedan ingresar las tarjetas con chip.

Luego en nuestra normativa local, el Reglamento de Tarjetas de

Crédito y Débito, aprobado por Resolución SBS Nº 6523-2023,
sufre modificaciones y las empresas del sistema financiera de-
ben adecuarse para migrar a la tecnología del Chip.

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 Be Lawyer
Sin embargo, este tema desencadenó que, en las reglas de con-
tracargos reglamentadas por las marcas, cuando un estableci-
miento respondía un contracargo, ya no era obligatorio que un
establecimiento a través de su procesadora, entregue un vou-
cher firmado y los bancos al momento de elaborar sus descar-
gos ante Indecopi por consumos no reconocidos, no puedan en-
tregar el voucher y finalmente eran sancionados por ello. Aquí
podemos notar el conflicto entre una norma operativa interna-
cional y la regulación local, esta última es la que se aplica en
nuestro país.

¿Cómo funciona un pago por tarjeta?

El ciclo operativo explicado de manera sencilla es el siguiente:

Se ingresa la tarjeta en terminal punto de venta (POS), pasan

unos segundos y si la tarjeta no se encuentra bloqueada y tiene
línea de crédito, el banco autoriza la transacción y luego de ello,
se genera el voucher que el cliente debe firmar además de colo-
car su DNI. En caso de que debas colocar tu clave secreta, recién
se genera la autorización, una vez que la entidad financiera co-
rroboré que la clave secreta es correcta, que la tarjeta tenga lí-
nea de crédito y no se encuentre bloqueada, y se emite la auto-
rización y se genera el voucher.

Nuestro regulador preasume que las entidades financieras cus-

todian el voucher firmado cuando estamos frente a una transac-
ción presencial y eso se encuentra materializado en la obliga-
ción que se menciona en el Reglamento de Tarjetas de Crédito
y Débito; sin embargo, esta presunción no se condice con la
parte técnica.

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Be Lawyer
III. Tipos de transacciones con tarjeta

Los tipos de transacciones de tarjetas de crédito son: (i) presen-

ciales, cuando uno ingresa su tarjeta en el POS, (ii) retiros en ca-
jeros se debe colocar la clave secreta para poder retirar dinero;
y, (iii) transacciones no presenciales aquellas que realizas a tra-
vés de una web o por medio de un aplicativo para teléfonos mó-
viles u otros dispositivos electrónicos.

En los últimos años, este último tipo de transacción es la que ha

sido la más utilizadas por los consumidores, así como los consu-
mos recurrentes, los cuales se activan por teléfono o por medios
digitales. Por ejemplo, cuando afilias a tu tarjeta de crédito ser-
vicios o te afilias a los servicios de delivery o las plataformas de
taxi o las plataformas de streaming, en este tipo de transaccio-
nes solo te afilias una sola vez a la tarjeta y de manera recu-
rrente, se realizan cobros a la misma, ya no tienes que colocar
los datos de la tarjeta cada vez que pagues un servicio o pidas
el servicio, ya que en el primer pago afilias los datos de tu tar-
jeta.

Modalidades de fraudes

• Phishing es cuando te envían un correo electrónico, se ha-

cen pasar por tu banco y colocan un supuesto link para
acceder a una página web falsa que aparenta ser del
banco, con un formato y membrete similar; no obstante,
cuando uno entra a esos links coloca toda su información
confidencial y los ciberdelincuentes obtienen tu informa-
ción y finalmente logran entrar a tus cuentas y retiran tus
ahorros, o realizan pago de servicios con las tarjetas de
créditos.

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 Be Lawyer
• Smishing, modalidad que se realiza mediante un mensaje
de texto (o servicios de mensajería instantánea como
Whatsapp), donde supuestamente te envían un enlace y
te ofrecen premios o te alertan problemas con tus tarje-
tas entre otros textos que atraen a los tarjetahabientes
para entrar a una página web o realizar una llamada para
brindar información confidencial.
• Vishing, son fraudes en forma de llamada telefónica iden-
tificándose como personal del banco emisor de la tarjeta
durante la cual te solicitan datos confidenciales como una
clave SMS o token digital para poder realizar y validar una
operación (habiendo obtenido previamente información
sobre la cuenta del tarjetahabiente para acceder a ella).
• Recojo de tarjeta de crédito, la cual ha sido una modali-
dad de fraude muy utilizada y muchos consumidores han
sido víctimas de este tipo de fraudes en nuestro país. Con-
siste en lo siguiente: recibes tu tarjeta y te llaman indi-
cando que hubo un error, que hay un problema con tu
tarjeta y van a tu domicilio y la recogen, los defraudadores
se disfrazan de un Courier o usan los polos institucionales
de la entidad financiera que emitió la tarjeta, creando
confianza en su víctima (a veces inclusive cortando las tar-
jetas y guardando sus partes). Luego el tarjetahabiente
entrega la tarjeta sin bloquearla y esta es utilizada de ma-
nera presencial o de manera no presencial y utilizan toda
la línea de crédito. Posteriormente, la víctima se entera de
ese fraude cuando llega el estado de cuenta.
• Lamentablemente son casos en los que, al haber respon-
sabilidad del cliente por entregar su tarjeta a un tercero
sin bloquearla antes, frente a un procedimiento ante

333
Be Lawyer
Indecopi resuelven declarar infundada la denuncia por
ruptura de nexo causal por imprudencia del propio con-
sumidor. Sin perjuicio de lo anterior, en ciertas ocasiones
la entidad financiera no logra obtener todos los voucher o
los consumos fueron realizadas de manera repetitiva sin
que cause alguna alerta, en esos escenarios los bancos
son sancionados, cuando les imputan la falta de aplica-
ción de medidas de seguridad.

Actualmente, los defraudadore se han ido perfeccionando, por

ejemplo, les mencionaba que la modalidad de clonación de
banda magnética en su momento fue muy utilizada, en grifos,
restaurantes, luego que desaparecieron las tarjetas con banda
magnética y migraron a la tecnología del chip, iniciaron las mo-
dalidades de fraude de tarjeta no presencial, migrando el fraude
a las compras por internet.

Otros fraudes no detallados anteriormente, pero que tuvieron

mucha incidencia sobre operaciones con tarjetas de crédito o
débito, son aquellas llamadas en la que te indicaban que te ga-
naste un crucero o pasajes aéreos y que debes ir a recogerlo a
una oficina ubicado en un distrito céntrico. En ese local los tra-
bajadores te comienzan a ofrecer que entrarás a un sorteo si
enseñas tus tarjetas y luego tienen todo un proceso, donde te
ponen la música muy alta, te sirven bocaditos y te hacen firmar
documentos que finalmente son afiliaciones anuales que te car-
gan a la tarjeta.

Asimismo, hubo una modalidad de fraudes que consistía en cap-

tar cajeros de diversas empresas retail, los defraudadores les
pagaban una cantidad de dinero por entregar los datos de las
tarjetas de crédito que recibían. Así, los cajeros se memorizaban

334
 Be Lawyer
esos datos y se lo entregaban a los defraudadores, por ello, es
importante saber que una tarjeta de crédito o débito no es so-
lamente un plástico sino es una responsabilidad que asumimos
cuando nos las entregan. Por ello, nunca se debe permitir que
tu tarjeta sea volteada porque al obtener los tres números que
se encuentran en la parte posterior, se pueden realizar con esos
datos compras por internet, en la que solo es necesario contar
con el número de tarjeta, fecha de vencimiento, y CVV2 (tres dí-
gitos).

IV. La normativa aplicable en el Perú

• Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Con-

sumidor
• Resolución SBS N.º 6523-2013, Reglamento de Tarjetas
de Crédito y Debito
• Directiva N° 001-2021-COD-INDECOPI, Directiva Única
que regula los Procedimientos de Protección al Consu-
midor previstos en el Código de Protección y Defensa
del Consumidor
• Texto Único Ordenado de La Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, aprobado por
Decreto Supremo 004-2019-JUS
• Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas
y Organización del Indecopi.

Sobre el particular, es necesario tener presente que en el Regla-

mento de Tarjetas de Crédito y Débito (en adelante, “El Regla-
mento”) se encuentran las obligaciones específicas de cada ac-
tor que participa en los consumos realizados mediante tarjetas
de esto tipos. Por ello, aquel reglamento desarrolla todas las
medidas de seguridad que deben tener las tarjetas, los cuales

335
Be Lawyer
deben contener un circuito integrado o chip que permite alma-
cenar y procesar la información del usuario y sus operaciones
cumpliendo estándares internacionales de interoperabilidad
para el uso y verificación de las tarjetas, así como la autorización
de pago, para lo cual deberá contar mínimo con los requisitos
de seguridad establecidos en el estándar EMV, emitido por el
EMVCo.

Al respecto, las empresas del sistema financiero deberán apli-

car, entre otras, las siguientes medidas: (i) reglas de seguridad
definidas en el chip de las tarjetas; (ii) procedimientos criptográ-
ficos sobre los datos críticos y claves almacenadas en el chip de
las tarjetas; (iii) las empresas emisoras que permiten la utiliza-
ción de operaciones fuera de línea deben aplicar un método au-
tentificación de datos que brinda adecuadas condiciones de se-
guridad sin afectar la calidad y rendimiento del servicio provisto
al usuario; (iv) disponer de mecanismos para aplicar instruccio-
nes sobre el chip de las tarjetas en respuesta de las transaccio-
nes, también puede modificarse los límites en los perfiles de
riesgo, bloquear el usuario de forma rápida o deshabilitarlas
cuando sea necesario.

Sobre esta última medida, cabe mencionar que este bloqueo o

deshabilitación debe realizarse no solamente cuando nos en-
contremos ante fraudes, pues también aplica para robos y per-
dida de tarjeta de crédito o débito, ya que, las transacciones rea-
lizadas antes del bloqueo en principio son responsabilidad del
consumidor y las transacciones realizadas después del bloqueo
son transacciones que tendrá que asumir la entidad financiera.

Para las operaciones que se realicen con cargo a la línea de cré-

dito o a los depósitos previamente constituidos, las entidades

336
 Be Lawyer
financieras deben habilitar y brindar un servicio notificaciones
para sus clientes, estos son cambios importantes, con ello el
usuario financiero se encontrará informado de los movimientos
en su tarjeta.

Sobre el monitoreo de las operaciones, las empresas del sis-

tema financiero deben contar con un sistema de monitoreo con
el objetivo de detectar fraudes, llamando inmediatamente a sus
clientes para consultar si el consumo lo están realizando y poder
bloquear de inmediato la tarjeta y no se sigan generando más
consumos no reconocidos.

A continuación, les presento un cuadro que elaboré a fin de re-

sumir las principales obligaciones de los actores de una compra,
según el Reglamento:

Figura 3. Revisar página 354

Ideas para evitar el fraude en tarjetas de crédito y débito

• Educar a todos los consumidores sobre el manejo de las

tarjetas de crédito y débito para evitar que sean víctimas
del delito de fraude entre otros..

• Los bancos deben hacer campañas educativas para evitar

que sus clientes caigan en las modalidades de fraude de-
tectadas.

• Los bancos podrían optar por contar con tarjetas que ten-
gan mayor seguridad, por ejemplo, el contacless o la clave
secreta en las tarjetas de crédito es una buena manera de
evitar fraudes y en las transacciones por internet, el CVV2
dinámico, las que son alternativas para evitar fraudes.

337
Be Lawyer
• Reflexionemos en ideas para ser parte de la solución, por
ejemplo, darnos tiempo de explicarle a nuestros padres,
abuelos, compañeros de la manera de evitar y caer en las
diversas modalidades de fraudes.

• Si cuentas con tarjetas de crédito, los seguros de protec-

ción podrían ser una opción para evaluar como protec-
ción frente eventos como robo o perdida.

A continuación, revisaremos jurisprudencia del INDECOPI y

desarrollaré tres expedientes:

El primer expediente118 es sobre una señora que le entregó su

tarjeta de crédito a un tercero, resuelto mediante Resolución N°
1608-2019/SPC-INDECOPI, del 17 de junio de 2019. En los he-
chos ella relata que el 29 de septiembre de 2019, la llaman de la
entidad financiera y le comunican que había ocurrido un error
con la membresía de su tarjeta por lo que debía devolverla en
sobre cerrado, con el fin de realizar el cambio respectivo o de lo
contrario se vería obligada a pagar una suma adicional, motivo
por el cual devolvió dicho producto. Entonces, el 18 de octubre
del mismo año, le llega el correo electrónico con su estado de
cuenta en el que le informaban que tenía una deuda de más de
seis mil soles y recién realiza el bloqueo de la tarjeta e interpone
la denuncia policial. Luego, le llega a su correo un segundo es-
tado de cuenta por catorce mil soles, ella pide la anulación de
los gastos originados por las operaciones de consumos no reco-
nocidos. Como consecuencia de estos hechos, sancionaron al
banco solo por la transacción en la que no contaban con voucher

118
Resolución de la Sala Especializada de Protección al Consumidor N° 1608-2019/SPC-
INDECOPI, 17 de junio de 2019

338
 Be Lawyer
firmado, pero sí se declaró en que las dos operaciones que sí se
pudo acreditar con voucher firmado, el banco no se hizo respon-
sable.

El segundo expediente119 un consumidor que tuvo dos consu-

mos no reconocidos, resuelto mediante Resolución N° 0012-
2021/SPC-INDECOPI. El consumidor relata en su denuncia que
lo llamaron y él proporcionó los datos de su tarjeta por teléfono
a un tercero; sin embargo, las infracciones contra la entidad fi-
nanciera fueron sobre la falta de medidas de seguridad, en pri-
mera instancia el Banco fue sancionado con 2 UIT y la medida
correctiva fue la devolución de ambas transacción, sin embargo,
la resolución materia de análisis fue revocada por la Sala Espe-
cializada en Protección al Consumidor, modificando la medida
correctiva ordenada en primera instancia y ordenaron que al
banco le devuelva la segunda transacción, ya que la primera
transacción debió generar alerta, sin embargo dicha alerta no
podría impedir el cargo de la tarjeta, la cual había sido realizada
con los datos válidos de la tarjeta que él proporcionó a un ter-
cero.

El tercer expediente120 es un consumo no reconocido presencial,

resuelto mediante Resolución N° 2267-2021/SPC-INDECOPI,
mediante el cual el Indecopi sancionó a un comercio con 1,42
UIT por no haber verificado correctamente los datos del cliente
en el voucher, esto quiere decir que la firma se parezca a la

119
Resolución de la Sala Especializada de Protección al Consumidor N° 0012-2021/SPC-
INDECOPI, 06 de enero 2021
120
Resolución de la Sala Especializada de Protección al Consumidor N° 2267-2021/SPC-
INDECOPI, 13 de octubre 2021

339
Be Lawyer
consignada en el DNI y que se coloque el número de DNI en el
voucher.

Debo resaltar que los establecimientos comerciales no se le

puede exigir que tengan un nivel técnico equiparado al de un
perito grafo técnico, por lo que la revisión que se les exige sobre
la firma del voucher significa que a simple vista sea similar a la
del DNI del titular de la tarjeta.

V. Algunas interrogantes

1. ¿Es posible responsabilizar al establecimiento comercial, aun

cuando hay DNI y firma falsa, pero similar en base a criterios
como la realización consecutiva de consumos por el máximo
permitido? ¿El banco podría ser responsable por no haber he-
cho un bloqueo de oficio, o le basta con haber hecho una alerta
al consumidor?

Un establecimiento si logra acreditar que la firma es similar no

debería ser sancionado. Sin embargo, respecto a los temas de
medidas de seguridad, le corresponde a la entidad financiera
sustentar que las transacciones reclamadas se encontraban
dentro del patrón de consumo para poder sustentar que las me-
didas de seguridad eran adecuadas

2. ¿El banco es responsable de otorgar al tarjetahabiente la iden-

tidad de los establecimientos donde se realizaron los consumos
si así se lo solicitan?

Si, las entidades financieras deberían poder obtener esa infor-

mación, la cual es relevante para los consumidores para ingre-
sar es información dentro de su denuncia a los establecimientos
en los temas de consumo no reconocido, ya que se debe incluir

340
 Be Lawyer
en las denuncias de consumos presenciales deben estar tanto
establecimiento como las entidades financieras. A diferencia de
los consumos presenciales, en los consumos por internet usual-
mente no nos encontramos ante medidas de seguridad que co-
rrespondan a los establecimientos por lo que no los sancionan,
sino que es un tema más de los bancos o financieras que otor-
gan las tarjetas de crédito.

3. ¿Puede una tienda de retail vender a Juan cuando la tarjeta le

pertenece a Delia?

No, no debería, en realidad como lo dice el Reglamento deben

revisar la titularidad de la tarjeta para poder comprar de manera
presencial junto con el DNI.

4. De qué manera se podrían armonizar los consumos recurren-

tes con tarjetas de créditos en comercios electrónicos con la
nueva obligación del reglamento de tarjetas de crédito y débito
referente al ingreso de un segundo código de autenticación adi-
cional al CVV2.

R: Creo que los temas de los consumos recurrentes no han es-

tado pensados en este tema del segundo código de autentifica-
ción, porque como lo comentaba cuando uno se afilia lo comien-
zan a cargar de manera recurrente hasta que tú te desafilies,
entonces creería que las empresas que utilizan este tema de
consumo recurrente tal vez van a tener que cambiar esta moda-
lidad e ingresar el requerimiento de ingreso del segundo código
de autenticación.

341
Be Lawyer
VI. Referencias

1. BCP (12 de abril de 2022). Evita ser víctima del fraude di-
gital. Por Tu Seguridad. Entérate cómo prevenir posibles
estafas estando alerta a las principales modalidades de
fraude electrónico. https://www.viabcp.com/blog-bcp/por-
tu-seguridad/modalidades-de-fraude-digital
2. DIARIO FINANCIERO (13 octubre 2020). Las claves para
entender el conflicto en el sistema de medios de pagos
que protagonizan bancos, retail y la FNE.
http://www.jec.cl/articulos/?p=144054
3. El Comercio (13 de julio 2021). Estafa mediante mensajes
de texto: las claves de esta modalidad de engaño que in-
tenta apoderarse de tus datos bancarios. https://elcomer-
cio.pe/lima/sucesos/estafa-mediante-mensajes-de-texto-las-
claves-de-esta-modalidad-de-engano-que-intenta-apode-
rarse-de-tus-datos-bancarios-noticia/
4. Indecopi (11 de abril de 2022). Mira a quien le compras.
Hola, Conoce más sobre tu proveedor.
https://enlinea.indecopi.gob.pe/miraaquienlecom-
pras/#/ranking-sector
5. Ley 29571. Código de protección y defensa del consumi-
dor del primer día del mes de setiembre del año dos mil
diez (Perú)
6. Modifica el Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito de
2013. Resolución SBS N° 5570-2019 del 27 de noviembre
de 2019.
7. Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito de 2013. Re-
solución N° SBS 6523-2013 del 30 de octubre de 2013.

342
 Be Lawyer
Figura 1

Fuente: https://enlinea.indecopi.gob.pe/miraaquienlecompras/#/ranking-sector

Resultados del 01/01/2021 al 31/12/2021

Sistema financiero bancario

Transporte por vía área

Construcción e inmobiliario

Agencias de viaje y otros servicios

Comercio minorista de otros servicios

Transporte Terrestre y otros

Educación Inicial y Primaria

Seguros

Tiendas por departamento

Comercio mayorista de otros

productos

0 500 1000 1500 2000 2500

Monto UIT Sanciones

343
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Figura 2

Fuente: http://www.jec.cl/articulos/?p=144054

344
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Figura 3

Principales obligaciones de los actores de una compra según el Re-

glamento de Tarjetas de Crédito y Débito
Atención inmediata del bloqueo
Las tarjetas que entregan deben contar con chip
Entregar la tarjeta al titular
Cambio de clave secretas las veces que requiera el
Entidad Financiera usuario
Contar con servicio de notificaciones de las opera-
ciones que se realizan
Que el usuario pueda colocar los límites de las ope-
raciones que realiza
Verificar la identidad de la persona que se encuen-
Establecimiento tra con la tarjeta, la cual deberá coincidir con los da-
comercial tos de la tarjeta y la firma del DNI.
No quedarse con los datos de la tarjeta de crédito
Asegurarse de bloquear inmediatamente la tarjeta
en caso de robo, pérdida o fraude
Tarjetahabiente No entregar la tarjeta a terceros
Resguardar los datos de la tarjeta de crédito o dé-
bito.
Fuente: Elaboración propia

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LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO

AUTOR

JOSÉ CARLOS GONZALES CUCHO

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).

Magíster en Economía y Derecho de Consumo por la Universidad
Castilla La Mancha. Magíster en regulación de servicios públicos de
la PUCP. Profesor en la Escuela de Postgrado de la Universidad del
Pacífico y profesor en la Facultad de Derecho de la PUCP y en la
facultad de derecho de la Universidad Mayor de San Marcos. Ha
sido Abogado Senior en la Sala de Defensa de la Competencia del
Tribunal de INDECOPI, y Analista Legal en la Sala de Protección al
Consumidor del Tribunal del INDECOPI y en la Secretaría Técnica
de los Órganos Colegiados del OSIPTEL. Ha sido Abogado Asociado
del Área de Competencia y Protección de Datos Personales del Es-
tudio Muñiz.

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LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN
EL COMERCIO ELECTRÓNICO

José Carlos Gonzales Cucho

Sumario: I. Introducción, II. Limitaciones a las que se enfrenta

el e-commerce, III. Algunos cambios producidos por el auge del
e-commerce, III.1. La asimetría informativa como justificación de
la protección del consumidor en el e-commerce, III.2. Los nuevos
contratos de consumo, III.3 Las controversias ligadas al e-com-
merce, III.4 El límite de la responsabilidad de las plataformas, III.5
La publicidad engañosa en el e-commerce, III.6. Breve referencia
a las nuevas herramientas, IV. Labor de la autoridad administra-
tiva, V. Conclusión: el e-commerce merece un tratamiento neu-
tral. VI. Bibliografía.

I. Introducción

El comercio “no presencial” o “fuera de las tiendas” ha existido

desde el siglo XX en distintas partes del mundo. Esta forma de
realizar negocios se ha manifestado siempre en países con un
mayor y mejor desarrollo de la logística comercial (líneas de
transporte, infraestructura, comunicaciones, etc.).

351
Be Lawyer
Estos presupuestos no han dejado de ser fundamentales; sin
embargo, ahora, el soporte brindado por la internet, las plata-
formas que se sirven de ella y los dispositivos tecnológicos re-
presentan, en gran porcentaje, los pilares de una nueva econo-
mía que viene interconectando a proveedores y consumidores
de todas partes del mundo.

En el caso de nuestro país, podemos identificar distintas causas

del crecimiento del comercio electrónico: la expansión del ac-
ceso a internet121, la asequibilidad de los servicios para los usua-
rios y la alfabetización digital entre los agentes del mercado122.
Otro aspecto importante es el hecho de que, en el Perú -como
en el mundo- el comercio “no presencial” ha tenido un mayor
crecimiento por el contexto de pandemia que nos ha forzado a
cambiar nuestros hábitos de consumo, aunque con menor im-
pacto en ciertos sectores.

Es natural asociar al comercio electrónico con las compras por

internet; sin embargo, debemos tomar consciencia de que la “no
presencialidad” es una tendencia que se ha venido normali-
zando desde la masificación de las televentas. No obstante, cabe

121
Entre los años 2012 al 2019 el acceso a internet de los hogares se incrementó
en más del 283%. Otro dato importante es el uso del servicio de internet, el cual
se vio incrementado a 64.4% (antes 44.6%), lo cual puede deberse al crecimiento
de la oferta comercial de este servicio, así como de las mayores oportunidades
que la población tiene para poder acceder a dispositivos tecnológicos con co-
nexión a internet.
122
El Perú cuenta con un Plan Nacional de Alfabetización Digital (PNAD) trazado
por el Ministerio de Telecomunicaciones y Transportes (MTC), enfocado en que,
para el año 2030, la mayoría de los jóvenes y adultos puedan tener las aptitudes
necesarias para emplear la tecnología. Esto se guía el Objetivo 3 de la Agenda
20130 para el Desarrollo Sostenible adoptada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas (ONU).

352
 Be Lawyer
plantear las reglas que lo que podría significar, dentro de unos
años, el cambio de paradigma del comercio en nuestro país 123.
Sin duda el imaginario nos lleva a pensar que en un futuro todas
las transacciones se concretarían a través de dispositivos o soli-
citudes que no requieran de un contacto físico entre el consu-
midor y el proveedor; o, entre el consumidor y una inteligencia
artificial que pueda procesar nuestras necesidades para conver-
tirlas en órdenes de compra.

Sin duda, buena parte de las transacciones que antes se hacían

de manera presencial han migrado hacia un entorno virtual y la
tendencia indica que ello seguirá el mismo ritmo, convirtiendo
al e-commerce en el espacio con un mayoritario porcentaje del
volumen de operaciones de los comercios, pues, emprender un
negocio se vuelve cada vez más fácil con las facilidades brinda-
des por las plataformas (incluidas las redes sociales). Por todo
ello, se deben repasar los retos del e-commerce en nuestro país,
la necesidad de abrir espacios de discusión para una mejora re-
gulatoria, entre otros puntos transversales.

II. Limitaciones a las que se enfrenta el Ecommerce

Los beneficios del e-commerce pueden ser bastante conocidos.

De hecho, ya es común haber interactuado con comercios elec-
trónicos durante los años recientes; o, haber conocido algún ne-
gocio o persona que haya decidido trasladarse hacia el comercio
electrónico. Por el lado de las limitaciones o frenos, se pueden
tener principalmente dos:

123
Según reportes de la Cámara de Peruana de Comercio Electrónico – CAPECE
(2022), al cierre del 2021, el 41,8% de peruanos ya han realizado compras me-
diante comercios electrónicos.

353
Be Lawyer
• Problemas en la masificación del acceso a internet.
Aunque con evidentes avances, hoy en día no se
puede confirmar una cobertura del 100% de la pobla-
ción. De acuerdo con cifras del Instituto Nacional de
Estadística e Informática (2021) al tercer trimestre del
año 2021 el área urbana con acceso a internet era del
59%; y, en el caso del área rural, tan solo del 20,7%. El
acceso al internet lamentablemente todavía no es una
realidad en las proporciones que quisiéramos para
nuestro país. Contar con una conexión de internet
constante y rápida es algo que hoy por hoy no está a
disposición de todos los peruanos como debería ser y
eso sin duda frena un poco el potencial o el impulso
que tiene el comercio electrónico.
• Miedo a la desconocido o a los nuevos entornos.
Aún hay muchas personas que desconfían del entorno
virtual. Esto es un problema que no solo pasa por lo
generacional, sino por la escaza promoción de la alfa-
betización digital. Probablemente, las personas mayo-
res cerca o de la tercera edad desconfían en brindar
sus datos bancarios a través de medios de pago elec-
trónicos; aunque, también existirán casos en donde
generaciones más jóvenes desconfíen de los comer-
cios electrónicos debido a malas experiencias, dudas
sobre la legalidad y eficacia del proveedor, casos en
donde el producto jamás llegó a manos del consumi-
dor o consumos fraudulentos. De una u otra manera,
hay más variables exógenas que generan un estereo-
tipo negativo para el comercio electrónico.

354
 Be Lawyer
Estas limitaciones limitan una tendencia que podría generar un
gran impacto en el bienestar de distintos grupos de consumido-
res. El e-commerce implica una colaboración entre el propio mer-
cado, en donde consumidores y proveedores se ven reunidos
para interactuar con mejores oportunidades para ambos.

Y es que, la aparición de las plataformas e-commerce han cam-

biado un poco la concepción que hasta el momento se tenía so-
bre el mercado, de hecho, uno de los más ilustrativos es el de la
economía de pares o economía colaborativa (sharing economy).
La Comisión Europea (2016) explica que la economía de pares -
o economía colaborativa- se refiere a “modelos de negocio en los
que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas
que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías
o servicios ofrecidos a menudo por particulares” (p. 3). Este es un
concepto bastante interesante ya que la economía colaborativa
reduce, en buena cuenta, los costos de transacción para ser pro-
veedor y colocar bienes en el mercado.

Existen muchos ejemplos que se han popularizado con el paso

de los años (Uber, Mercado Libre, Rappi, Airbnb). La disrupción
es la principal característica de este mercado, el cual, incluso, ha
llamado a que las redes sociales, también incursionen en el
campo de la economía colaborativa y se conviertan en platafor-
mas que unan consumidores y proveedores. El cambio de para-
digma implica que ya no sea necesario tener un establecimiento
propio o asumir costos de operación/mantenimiento; ahora, po-
dría ser suficiente con utilizar espacios del propio hogar (o nin-
guno), crear un perfil virtual y limitarse a entregar el bien o cum-
plir el servicio.

355
Be Lawyer
Entonces ¿qué sucede con esta economía de pares? La res-
puesta es que la distancia entre el proveedor y el consumidor
deja de ser vertical, quebrándose cada vez hacia la horizontali-
dad. ¿Y por qué horizontal? porque permite, incluso, que el con-
sumidor alterne su faceta y pueda ser consumidor y a veces pro-
veedor sin grandes complicaciones porque la economía de pa-
res reduce los costos de transacción para que alguien pueda mi-
grar de una forma a otra.

El contexto de pandemia ha permitido que la economía colabo-

rativa pueda tener un mayor éxito al enfrentarse a sus limitacio-
nes, permitiendo integrar el mundo físico con el virtual, como es
el caso del click & collect que permite al usuario comprar virtual-
mente y recoger los productos en distintos puntos físicos. Tam-
bién se ha dado un paso más a la inclusión financiera, permi-
tiendo que muchas más personas se valgan de plataformas de
pago para realizar transacciones sin tener que compartir infor-
mación financiera o delicada.

III. Algunos cambios producidos por el auge del e-commerce

No es posible negar que el e-commerce se ha visto en auge desde

el difícil momento en el que la pandemia forzó a que la totalidad
de las personas guarden cuarentena. Tan solo recordemos que,
en los primeros meses del año 2020, cuando la restricción del
libre tránsito era más intensa, un porcentaje de la población se
vio obligada a realizar compras mediante plataformas de e-com-
merce -o mediante llamadas o coordinaciones con proveedores-
para poder atender las necesidades de sus familiares y de su
hogar.

356
 Be Lawyer
Tanto el e-commerce como el comercio no presencial se volvie-
ron herramientas más atractivas para pactar negocios en la me-
dida de que no era posible establecer relaciones directas entre
proveedores y consumidores.

III. 1 La asimetría informativa como justificación de la pro-

tección del consumidor en el e-commerce

Queda preguntarse ¿en qué se justifica la protección al consu-

midor en el entorno digital? Esta pregunta nos lleva a pensar en
la noción clásica de asimetría informativa. El Código de Protec-
ción y Defensa del Consumidor (Ley N° 29571) recoge esta figura
y la incorpora como una justificación en el artículo II de su Título
Preliminar: “[e]l presente Código tiene la finalidad de que los con-
sumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de
los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, redu-
ciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o elimi-
nando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses.
En el régimen de economía social de mercado establecido por la
Constitución, la protección se interpreta en el sentido más favorable
al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el presente Código”.

Entonces, las normas de protección apuntan a la reducción de

la asimetría informativa, vista como uno de los principales pro-
blemas que afecta a la interacción entre proveedores y consu-
midores. Ello subsiste en el e-commerce; sin embargo, ya no es
un concepto profundamente marcado. Probablemente, en los
orígenes del Derecho de Protección del Consumidor se plan-
teaba que la disparidad de data que existía entre el proveedor
consumidor, lo que terminaba por justificar la tutela vía norma
(propio de una economía social de mercado). Hoy esto ya no es
tanto así. No podríamos referirnos a una asimetría tan marcada

357
Be Lawyer
entre aquella persona que vende cupcakes a través de Instagram
y un consumidor.

Nuestra posición es que la asimetría informativa poco a poco

deja de ser el sustento de la protección al consumidor; aunque,
de todas formas, subsiste el rol tuitivo establecido en el artículo
65 de la Constitución Política.

III. 2 Los nuevos contratos de consumo

Otro punto que podemos anotar es que los contratos de con-

sumo comienzan a manifestarse a través de medios o canales
digitales. Ahora, lo proveedores se pueden valer de distintas he-
rramientas para generar o cerrar un contrato de consumo y, así,
trasladar la información relevante hacia el consumidor.

Para el traslado de información relevante un proveedor se

puede valer de páginas web o de canales especiales que son fa-
cilitados por Instagram, Facebook o WhatsApp. Todo esto se da
en el marco del desarrollo de los medios de pago electrónicos.
Según CAPECE (2022) la población peruana ha recurrido con ma-
yor énfasis al uso de billeteras electrónicas.

Los proveedores buscan perfeccionar sus relaciones de con-

sumo mediante herramientas que le permitan trasladar la infor-
mación relevante al consumidor y asegurar que cumplen con
sus obligaciones (motivados también por generación de con-
fianza y buena reputación).

358
 Be Lawyer
III.3 Las controversias ligadas al e-commerce

También es transversal a este tema los desperfectos que pu-

diera presentar el e-commerce. Como bien podría señalar la
frase “no todo es color rosa”. Según reportó el INDECOPI (2020),
durante los primeros meses de pandemia se registró un pico de
reclamos en materia de e-commerce y, de hecho, estos se rela-
cionaban a: (i) la falta de entrega del producto; (ii) productos de-
fectuosos; (iii) entregas incompletas; (iv) Falta de atención del
cambio del producto; (v) incumplimiento del reembolso; (vi)
Cancelación o anulación sin previo aviso; y, (vii) trabas en la des-
afiliación o cancelación de membresías.

Los problemas antes listados llegan a formar parte del “talón de

Aquiles” del e-commerce. Incurrir en cualquiera de ellas puede
generar el inicio de una fiscalización por parte de las autorida-
des o, en el caso extremo, el inicio de un procedimiento admi-
nistrativo sancionador. Tomando en cuenta que más del 50% de
reportes trató sobre falta de entrega del producto, lo que puede
motivar a que el consumidor se incline más por la “contra-en-
trega”, el e-commerce se podría ver enfrentado ante un pro-
blema más cotidiano que inusual.

Adicionalmente se manifiesta una nueva controversia (aunque

no propia del entorno digital): el error en la consignación del
precio. Este problema puede merecer su propio desarrollo doc-
trinario. El mismo Indecopi ya se ha pronunciado sobre los efec-
tos de incurrir en esta práctica considerando que la cancelación
de una transacción ya perfeccionada resultaría en una práctica
ilegal aún cuando se trate de un error involuntario en la consig-
nación del precio (Resolución N° 1773-2021/CC2). El argumento
principal usado por el INDECOPI es que esta “prerrogativa” -

359
Be Lawyer
consignada en los Términos y Condiciones de un e-commerce -
pone en desventaja al consumidor frente al proveedor pese a
que este último debería asumir una aptitud diligente.

Es discutible la posición del INDECOPI respecto a este escenario.

Apartándonos de esa línea, cabe preguntarse si no estamos
ante un eventual consumidor “cazador de errores”. Se trata de
errores manifiestos y que pueden ser contrastados al observar
la conducta “normal” del mercado.

III.4 El límite de la responsabilidad de las plataformas

Aunque no es un problema que haya cobrado relevancia, las re-

laciones de consumo pueden implicar a un tercer sujeto: el in-
termediario o dueño de la plataforma. Estos terceros suelen rea-
lizar descargos de responsabilidad en los Términos y Condicio-
nes de sus plataformas con el objetivo de que los proveedores
se hagan totalmente responsables de los bienes o servicios que
sean colocados para el consumidor.

En este caso se puede llamar a la formación de un entorno de

autorregulación; es decir, el mismo intermediario es encargado
de generar un ambiente de respeto entre proveedores y consu-
midores a través de distintos medios como: programa de anfi-
triones (Airbnb) o sistema de estrellas (Uber).

Un intermediario deberá ser responsable de la información que

pueda colocar a nombre propio, respetar el marco de protec-
ción al consumidor en sus relaciones B2C (Business to Consu-
mer) y asegurarse de que la experiencia del usuario no se vea
afectada por situaciones que debieron ser previstas por el uso
de la plataforma.

360
 Be Lawyer
III.5 La publicidad engañosa en el e-commerce

A través de la Resolución N° 186-2021/CCD, la Comisión de Co-

misión de Competencia Desleal sancionó a un proveedor por di-
fundir publicidad en la que habría “simulado” una rebaja del pre-
cio de vente de un televisor. La autoridad concluyó que dicha
rebaja no existiría en la realidad ya que, desde mucho antes, los
consumidores ya pagaban por el televisor el mismo precio que
ahora era difundido como una supuesta rebaja.

A través del mismo pronunciamiento, se sentó un procedente

de observancia obligatoria señalando los siguientes puntos:

(i) Una promoción de venta incentiva la transacción de

bienes o servicios en condiciones de oferta excepcio-
nal y temporal. Pueden consistir en reducción de pre-
cios, incremento de cantidad, concursos, sorteos, can-
jes u otros.
(ii) Los actos de engaño inducen a error sobre distintos
atributos, beneficios o condiciones que corresponden
a los bienes, servicios, establecimientos o transaccio-
nes que se ponen a disposición en el mercado.
(iii) Cuando se desarrolla o ejecuta una promoción de ven-
tas constituida por un descuento de precio o porcen-
taje de este, o alguna modalidad equivalente, debe
cumplirse con que sea excepcional y temporal, así
como con que sea calculado o referenciado respecto
de la oferta ordinaria o estándar, de lo contrario esta-
ría desnaturalizando el concepto mismo de promo-
ción de ventas e incurriendo en un acto de competen-
cia desleal en la modalidad de engaño.

361
Be Lawyer
(iv) Para determinar el valor de la oferta ordinaria o están-
dar se deben identificar las condiciones, en particular,
el precio, con las que usualmente se ofrece el pro-
ducto o servicio materia de la promoción de ventas in-
vestigada y compararlas con las condiciones que sir-
ven como base de cálculo de esta. Además, se deberá
analizar el período de tiempo en el que estuvo vigente
el precio anterior o si estuvieron vigentes precios dis-
tintos para determinar las fluctuaciones de precio en
el mercado materia de análisis.

Este precedente es discutible en la medida de que exige que

porque se tenga que identificar cuál es el precio habitual de un
producto. Como se sabe, el INDECOPI no cuenta con facultades
para considerar o señalar cuál es el precio habitual de un pro-
ducto o servicio. Lo que sí le corresponde es velar porque la in-
formación relevante sea trasladada con claridad.

III. 6 Breve referencia a las nuevas herramientas

Los comercios electrónicos recurren a distintas herramientas,

algunas mencionadas en la sección anterior, que son usadas
para orientar las preferencias o decisiones de consumo. Algunas
de estas herramientas pueden consistir en: contratos de adhe-
sión, exposición de condiciones de uso, políticas de compra, po-
líticas de reembolso, foros de experiencia, etc. Al final de cuen-
tas, estas herramientas buscan delinear las reglas de juego del
e-commerce, de manera que el usuario tenga claridad, predicti-
bilidad y transparencia sobre la relación de consumo, evitando
así sorpresas desagradables.

362
 Be Lawyer
IV. Labor de la autoridad administrativa

El INDECOPI ha adoptado, durante los años, una postura pre-

ventiva antes que punitiva en materia de protección del consu-
midor. Esto lo podemos evidenciar a través de las acciones “in-
formativas o educativas que ha desplegado con el objetivo de
que tanto usuarios como proveedores conozcan el marco legal
vigente. INDECOPI se ha encontrado bastante activo realizando
campañas informativas sobre las características de ofertas
como los cyber days, black Friday, etc. Específicamente sobre
cómo se debe trasladar la información y la realización de com-
pras seguras en el entorno digital.

Incluso, pasando del plano educativo, el INDECOPI ha planteado

una propuesta de modificación al Código de Protección y De-
fensa del Consumidor con miras a afrontar los desafíos que el
e-commerce viene revelando. Esta propuesta trajo consigo: la in-
clusión de la definición del intermediario dentro de la definición
de proveedor, la inclusión del derecho de arrepentimiento del
consumidor, entre otros.

Sobre el derecho de arrepentimiento, podemos anotar que es

uno de los temas más discutibles propuestos por el INDECOPI.
Este derecho daría la posibilidad al consumidor de desistirse de
la relación de consumo; es decir, le da la facultad de deshacer la
compra ya efectuada (por razones posteriores a la recepción del
producto). Ello, en contrapartida con el comercio presencial, en
donde el consumidor tendrá la posibilidad de ver el producto y
verificarlo, dispone que el consumidor puede arrepentirse de la
adquisición de un producto que, probablemente, le hubiera pa-
recido atractivo en una previsualización a través de un disposi-
tivo.

363
Be Lawyer
Este derecho puede parecer bastante garantista; sin embargo,
habrá que plantearse qué tanto se verá estimulada la seguridad
o la desconfianza por parte de los proveedores, así como los
costos de su implementación. Los proveedores podrán verse ex-
puestos a situaciones en las que el consumidor retrotraiga su
voluntad y deshaga la compra a los días o semanas de adquirido
el producto.

Con todo ello, resulta siempre fructífero que se amplíe el de-

bate, y mejor si es que la propia autoridad administrativa es la
que estimule el intercambio de ideas.

V. Conclusión: El E-commerce merece un tratamiento neu-

tral

Nuestro modelo de economía pone al Estado como el principal

garante de los derechos de los consumidores; sin embargo, esta
protección se debe desarrollar bajo el marco de reglas que ha-
yan sido elaboradas con imparcialidad. Inclinarnos hacia un mo-
delo sobreprotector o hacia un modelo con reglas superficiales
no traería ningún tipo de beneficio. En el campo del Derecho de
Consumo, se concluye que el objetivo de las reglas que se cons-
truyan deben ser la defensa, prevención y solución.

En el caso del e-commerce las reglas de protección al consumidor

deberán seguir un proceso de adecuación para poder resolver
los problemas que, en un futuro, se convertirán en principales
puntos de discusión entre proveedores y usuarios. Ninguna re-
gla de protección al consumidor debe ser dejada de lado si es
que la intención es que tanto proveedores y usuario conozcan
sus derechos y obligaciones. Nuestro país aún se encuentra en
una posición muy por debajo del nivel de países con un e-

364
 Be Lawyer
commerce más compenetrado a su economía; sin embargo, el
debate sobre estos temas nos llevará a que podamos contar con
un mejor entorno con una asimetría cada vez menor.

VI. Bibliografía

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365
Be Lawyer
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366
 Be Lawyer

LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL COMERCIO

ELECTRÓNICO. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL Y
PERSPECTIVAS DE LA NUEVA REGULACIÓN

AUTORA

ROCÍO LLANOS NAVARRO

Abogada y egresada de la Maestría en Derecho de la Empresa por

la UNMSM. Con Máster en Legaltech y Gestión Digital de la Aboga-
cía por la Universidad de Salamanca. Egresada del Programa de
Data Science 2020 de la Universidad de Ingeniería y Tecnología
UTEC y del Women Development Program 2019 de Centrum –
PUCP. Ha sido becaria del “Workshop on eCommerce Entrepre-
neurship 2018” y “Workshop on e-Commerce Applications 2017”
del International Cooperation and Development Fund, y del “Public
Key Infrastructure Training 2017” del Institute for Information In-
dustry en la República de China. Es Docente en la Cámara de Co-
mercio de Lima, en la Escuela Nacional del INDECOPI y en la Aso-
ciación de Exportadores (ADEX). Cuenta con más de 9 años de ex-
periencia en el sector público, desempeñándose como jefe de
Equipo Legal en la Comisión de Protección al Consumidor N° 2 del
Indecopi. Actualmente, se desempeña como Abogada Senior en
Grupo Centenario.

367
Be Lawyer

368
 Be Lawyer

LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL COMERCIO

ELECTRÓNICO. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL Y
PERSPECTIVAS DE LA NUEVA REGULACIÓN124

Rocío Llanos Navarro

SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Qué es el comercio electrónico?.

III. Tipos de comercio electrónico. IV. ¿Las plataformas interme-
diarias deben asumir responsabilidad frente al consumidor por
defectos del producto comercializado o del servicio prestado?.
V. El contrato de consumo en el comercio electrónico. VI. A modo
de conclusión

I. Introducción
Vamos a conversar sobre Protección al Consumidor y comercio
electrónico, materias que actualmente se encuentran dentro de
un debate bastante interesante debido a la nueva regulación del
comercio electrónico que ha sido propuesta a fines de diciem-
bre del 2021 y que recoge una propuesta anterior del Indecopi.

Inicialmente es importante indicar que mis comentarios corres-

ponden a mis propias opiniones, y que si bien vamos a mencio-
nar a algunas marcas que se encuentran en el merca-do, lo

Corresponde a una ponencia efectuada en el Congreso desarrollado por Be

124

Lawyer

369
Be Lawyer
opinado no constituye algún adelanto de opinión sobre un caso
que se encuentre en controversia del Indecopi ni sugiere una
preferencia por alguna marca en particular.

Dentro del contenido vamos a ver primero los modelos de ne-

gocio en e-commerce los que quizás puedan ser más relevantes
o los que podemos ver en el día a día, vamos a comentar sobre
los niveles de responsabilidad del proveedor, así como sobre las
plataformas intermediarias especialmente respecto a si estas
asumen o no responsabilidad frente al consumidor. Luego, va-
mos a pasar a ver los términos y condiciones en el contrato de
consumo de e-commerce, rápidamente vamos a conversar sobre
la formación del contrato, los términos y condiciones que pue-
dan ser relevantes en el ámbito B2C, así como respecto a las
cláusulas abusivas. Finalmente, vamos a conversar sobre algu-
nos casos relevantes, y nuestras perspectivas a futuro sobre lo
que se viene en e-commerce en nuestro país.

II. ¿Qué es el comercio electrónico?

En 1998, se consideraba el comercio electrónico como la pro-

ducción, distribución, comercialización, venta o entrega de bie-
nes y servicios por medios electrónicos, y cuando nosotros ob-
servamos esta referencia a “medios electrónicos”, podríamos in-
cluir dentro de los medios electrónicos no solamente al comer-
cio que se desarrolla a través de internet sino también al comer-
cio que se puede desarrollar a través de las líneas telefónicas
como por ejemplo, esa publicidad en televisión en la que se
mencionaba “llame ahora a tal número para que pueda adquirir
determinado producto”.

370
 Be Lawyer
En esta definición de “comercio electrónico” del año 98, estas
ventas a través del teléfono también calificaban como comercio
electrónico. Debemos tener en cuenta que esta definición inicial
de lo que era comercio electrónico viene de una época en donde
todavía el internet se estaba desarrollando y las ventas por in-
ternet como tal no despegaban, entonces si bien existían algu-
nas tiendas virtuales, lo cierto es que el comercio electrónico
como tal y el comercio por internet en sí no despegaba.

Esta definición se actualizó y ahora la Organización Mundial del

Comercio y también la OCDE conciben como comercio electró-
nico a una actividad económica que tenga una naturaleza lucra-
tiva y que se realice a través de redes informáticas, y no cual-
quier red informática, sino que debe ser una red informática que
haya sido específicamente diseñada para recibir o colocar pedidos,
esto es, al comercio realizado a través de la Web, de Extranet o
el intercambio electrónico de datos: Con ello hacemos referen-
cia a una tienda virtual, a un Marketplace, o a la extranet que es
una web especifica que crean algunas empresas para clientes
corporativos y que se da mucho más en el ámbito B2B (Business
to business), esto es, en el comercio entre empresas.

Esta definición es amplia, pero al mismo tiempo restrictiva, am-

plia en el sentido de que incluye a las redes informáticas y con
esto va a incluir a todas las plataformas como las apps que te-
nemos descargadas en el móvil, las ventas que se desarrollan a
través de Tik Tok en los “en vivo”s, pero también es una defini-
ción restrictiva porque excluye a las redes informáticas que no
habían sido diseñadas para recibir o colocar pedidos, como por
ejemplo, cuando se desarrolla una compraventa a través de un
correo electrónico. El correo electrónico en sí tiene un fin

371
Be Lawyer
comunicacional, pero no tiene el fin específico de la recepción y
colocación de pedidos de entrega, por lo que, cuando se emplea
un correo electrónico, se usan redes informáticas, pero no se ha
empleado un método específicamente diseñado para colocar
pedidos.

Esta definición de comercio electrónico nos permite ver hoy en

día qué es lo que entendemos por e-commerce, ya que, si bien
algunos lo asemejan al comercio por internet, esto no es nece-
sariamente así, ya que hemos visto por ejemplo que la compra-
venta a través de correos electrónicos no se incluye dentro de la
definición de comercio electrónico manejada a nivel internacio-
nal.

Nos detenemos aquí para hacer mención al e-commerce trans-

fronterizo que es el que se desarrolla a nivel internacional y que
seguramente algunos de ustedes lo pueden haber utilizado
cuando compra a través de AliExpress o a través de plataformas
como Shein o cualquier tipo de compraventa internacional desa-
rrollada a través de e-commerce. Para este tiene de negocios glo-
bales, resulta importante contar con una definición internacio-
nal, y de hecho la regulación que se puede establecer en nuestro
país sobre comercio electrónico queda bastante corta, sobre
todo si se considera la capacidad coercitiva que puede tener el
Estado peruano para sancionar algún incumplimiento de una
empresa como AliExpress que es una empresa que no domicilia
en nuestro país. Actualmente, el ecommerce transfronterizo se
basa bastante en la confianza ganada por estas plataformas in-
ternacionales, así como en las experiencias previas en las califi-
caciones que puedan haber recibido, pero queda abierto el

372
 Be Lawyer
debate para la regulación a nivel internacional de este comercio
transfronterizo.

III. Tipos de comercio electrónico

El comercio electrónico se puede desarrollar de varias formas:

La más tradicional es la tienda virtual a través de la cual una em-
presa coloca sus productos a fin de que un consumidor acepte
la oferta y efectúe una compra. Aquí tenemos un consumidor y
a una empresa que actúa como proveedor, por lo que, la rela-
ción de consumo se desarrolla entre ellos es bastante similar a
la que ocurre en el comercio por canales físicos, es decir, noso-
tros entramos a la página web y tenemos plenamente identifi-
cado a quien va a ser nuestro proveedor, es decir, a la empresa
que va a cumplir con entregar el producto que nosotros esta-
mos adquiriendo, un ejemplo de eso podría ser Samsung o Sony
que venden sus productos en sus propias tiendas virtuales.

Hay otras formas también de desarrollar comercio electrónico

como son los centros comerciales virtuales, los cuales albergan
dentro de sí a varias tiendas virtuales; tenemos también a las
cuponeras como Ofertop; a los marketplaces como por ejemplo
Mercado Libre, Linio, Ripley, Saga Falabella; a la extranet; y, a las
plataformas de economía colaborativa.

Con relación al Marketplace, este corresponde a un proveedor

que facilita una plataforma de conexión para que consumidores
y otros proveedores interconecten y efectúen transacciones. Es
una forma más sofisticada de ecommerce que ha sido definida
por la Unión Europea como un servicio de la sociedad de la in-
formación.

373
Be Lawyer
Por este servicio, la plataforma de marketplace cobra una comi-
sión al proveedor directo, por lo que, el Marketplace cuenta con
incentivos para poder desarrollar y publicitar de su plataforma
frente al consumidor, ya que eso le permitirá incrementar sus
comisiones de venta. De cara al proveedor directo, puede contar
con una plataforma para la venta de sus productos sin necesi-
dad de crear, mantener y poner en operación a una tienda vir-
tual, pero además, a través del respaldo de la plataforma, puede
incrementar el nivel de confianza de sus clientes, quienes van a
poder negociar a través de una plataforma que cuenta con al-
guna reputación ganada dentro del mercado. Por ejemplo, cabe
precisar que en las Encuestas Nacionales de Hogares, se le pre-
guntó al consumidor peruano los motivos por los que no com-
praba por internet, y la respuesta era la falta de confianza.

En el Perú, han existido muchas páginas web que han ido trans-
formándose a través del paso del tiempo, como por ejemplo, Ri-
pley que inició como una tienda virtual, pero que actualmente
actúa como un Marketplace porque tiene Mercado Ripley, una
plataforma en la que emprendedores pueden comenzar a ven-
der sus productos.

Una tercera forma de desarrollar comercio electrónico nace del

consumo colaborativo, un término acuñado por Ray Algar en el
año 2007 y que alude al comportamiento de los usuarios de in-
ternet (P2P) que, si bien no se conocen y se encuentran en dis-
tintos lugares del mundo, colaboran entre sí porque tienen un
objetivo común. Por ejemplo, este es el caso de las plataformas
como Tripadvisor o Wikipedia en las cuales los consumidores
van colaborando para la construcción de la plataforma y son
esos consumidores quienes con sus opiniones, reseñas o el

374
 Be Lawyer
ranking que puedan desarrollar en Tripadvisor, pueden infor-
mar a otros consumidores que no conocen respecto a si deter-
minado negocio es o no adecuado, o si se cumplen o no con las
ofertas.

Entonces, este consumo colaborativo que se observaba en in-

ternet y como les había mencionado también en páginas como
Wikipedia, se traslada al ámbito de la economía y aparece lo que
es la economía colaborativa que se da también entre dos usua-
rios de internet que no se conocen, pero que cuentan con un
objetivo en común porque una de las partes es propietaria de
un bien que no está utilizando, y la otra parte, requiere usar ese
bien. Probablemente si es que no existiera la plataforma de co-
nexión, estas personas no podrían conectar entre sí. Por ejem-
plo, antes de la existencia de las plataformas de taxi, si uno
deseaba trasladarse a algún lugar, tenía que parar un taxi en la
calle, pero ahora lo que podemos hacer es utilizar una plata-
forma de economía colaborativa como Cabify o cualquiera de
las plataformas que tenemos en el mercado, y podemos contac-
tar con una persona que no necesariamente es un taxista, pero
que cuenta con tiempo disponible y que posee un vehículo para
trasladarnos. En la economía colaborativa vamos a encontrar a
consumidores, a una plataforma de conexión, y a los prestado-
res directos del servicio.

Lo propio ocurre en el caso de Airbnb para el servicio de aloja-

miento, y aquí nuevamente la plataforma une a dos personas o
a dos usuarios en internet que tienen un objetivo en común, uno
que cuenta con un bien subutilizado y otro que requiere de este
bien.

375
Be Lawyer
Nos preguntan, ¿las relaciones B2B pueden encontrarse dentro
del ámbito de competencia del Indecopi? Conforme a lo que he-
mos desarrollado, en el marco de la Protección al Consumidor,
solamente se evaúan las relaciones B2C mas no las relaciones
B2B. Sin embargo, el Indecopi también cuenta con competencia
para evaluar la libre y leal competencia, revisando las relaciones
entre empresas. Por ejemplo, actualmente existe la discusión en
la Unión Europea respecto a si podría ocurrir una situación de
competencia desleal entre la plataforma de conexión que per-
mite la venta por parte de sus usuarios vendedores, pero que a
la vez también vende directamente a los consumidores, en su
plataforma, los mismos productos que ofrecen sus usuarios
vendedores. ¿No habría allí un supuesto de competencia des-
leal?

IV. ¿Las plataformas intermediarias deben asumir respon-

sabilidad frente al consumidor por defectos del producto
comercializado o del servicio prestado?

Continuando con la exposición, cabe preguntarnos si es que es-

tas plataformas digitales como los Marketplace o las platafor-
mas de economía colaborativa deben responder frente al con-
sumidor cuando por ejemplo el servicio de taxi no ha sido pres-
tado de forma idónea (por ejemplo, si es que en lugar de trasla-
dar al consumidor al lugar al que deseaba llegar, lo trasladaron
a otra manzana o a otra vivienda, si es que el consumidor sufrió
algún robo), o cuando el producto no llegó en buenas condicio-
nes o fue entregado fuera del plazo informado de entrega, o
cuando a pesar del reporte del consumidor de no haber recibido
el producto, el marketplace abonó al usuario vendedor lo que el
consumidor había pagado por el producto. Como Ustedes

376
 Be Lawyer
saben actualmente existe una propuesta en debate en el Con-
greso para que se incluya la definición de intermediarios dentro
de la categoría de proveedor prevista en el Código de Protección
y Defensa del Consumidor (en adelante, el CPDF).

Sobre el particular, en principio, cabe señalar que las disposicio-

nes existentes en el CPDF resultan aplicables a todas las relacio-
nes de consumo celebradas dentro del territorio peruano. Ade-
más, dicho cuerpo normativo define a los “Proveedores” como
cualquier persona natural o jurídica, que pueda brindar un pro-
ducto o prestar un servicio al consumidor, es decir, de manera
general, se incluye a las empresas que fabrican, elaboran, acon-
dicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden,
suministran productos o que prestan cualquier tipo de servicio.

Como hemos mencionado anteriormente, la plataforma inter-

mediaria presta un servicio a los consumidores y a los provee-
dores directos del producto o servicio. Este servicio de conexión
desarrollado por los prestadores de servicios de la sociedad de
la información, pueden ser de dos (2) tipos:

- Un modelo de negocio en el cual la plataforma tiene una

actividad neutral o pasiva, y que por tanto, no interfiere
dentro de la conexión que se da entre los usuarios de in-
ternet; y por otra parte,
- una intermediación activa, por ejemplo, cuando la plata-
forma establece el precio del servicio de transporte brin-
dado al consumidor, cuando la plataforma establece la
comisión que va a recibir el usuario conductor por el ser-
vicio de transporte, cuando la plataforma ofrece al consu-
midor la retención del abono hasta la efectiva entrega del

377
Be Lawyer
producto, con lo cual garantiza que todas maneras el con-
sumidor va a recibir el producto que está adquiriendo.

Entonces, en línea con lo señalado por la Unión Europea, si bien

existen plataformas neutrales, existen otras que influyen efecti-
vamente en el producto adquirido o en el servicio contratado
por el consumidor, actividad que no la desarrollan de manera
gratuita, sino mediante el pago de una comisión. Por ejemplo, la
actividad que desarrolla Tripadvisor podría calificarse como
neutral o pasiva, ya que dicha plataforma permite la interacción
de usuarios de internet, distinto al caso de Mercado Libre que
actualmente interviene y garantiza la efectiva ejecución de la re-
lación de consumo pactada.

Adicional a lo desarrollado, es importante detenernos en el con-

cepto de “habitualidad” el cual constituye un requisito necesario
para considerar que una persona natural o jurídica se encuentra
actuando como proveedor.

En la regulación vigente, es habitual toda aquella actividad que

se pueda realizar de manera común y reiterada de manera que
uno presuma que se desarrolla para continuar en el mercado.
Para el caso del comercio electrónico, resulta evidente que si
una empresa abre una tienda virtual desembolsando la inver-
sión necesaria para ponerla en funcionamiento, realiza esta ac-
tividad para desarrollar una actividad económica reiterada.
Cabe precisar que en la propuesta legislativa actual de modifi-
cación del CPDC se ha previsto expresamente incluir como acti-
vidad habitual, al hecho de contar con una tienda virtual.

Distinto es el caso de una persona que publica por primera y

única vez una oferta en un Marketplace para vender un bien de

378
 Be Lawyer
segundo uso, ya que, si bien se encuentra empleando una pla-
taforma de conexión, no cumpliría con el requisito de habituali-
dad al no manifestar una voluntad de permanencia.

En base a la regulación vigente, en el año 2018 al resolver una

denuncia contra Taxi Beat porque la inadecuada prestación del
servicio de transporte, el Indecopi se pronunció respecto a la ca-
lidad de proveedor de dicha empresa.

De la revisión de los términos y condiciones de Taxi Beat se ob-

servó que dicha empresa se presentaba frente a los consumido-
res, señalando que los taxistas afiliados eran independientes y
libres de aceptar o rechazar las solicitudes de servicio que en-
viaba el pasajero, inclusive si aparecen como disponibles en la
aplicación o en la página web, y que por medio de dicho contrato
quedaba establecido que Taxi Beat no proporcionaba servicios
de taxi sino únicamente autorizaba el uso de la aplicación o de
su página web para que el pasajero con el conductor pueda con-
tactar. Es decir, en sus términos y condiciones, Taxi Beat se pre-
sentaba como una plataforma neutral esto es, como una plata-
forma que no interviene en la prestación del servicio de trans-
porte.

Sin embargo, en la publicidad de Taxi Beat se observó que dicha

empresa anunciaba que era la única app que seleccionaba a sus
conductores, que inclusive utilizaba una empresa líder mundial
en recursos humanos para poder desarrollar las evaluaciones
de estos conductores, dejando claro que, para ellos, la seguri-
dad de sus pasajeros era importante. Es decir, Taxi Beat ofrecía
una política de selección de los conductores, anunciando que
determinaba qué persona podía calificar como usuario con-

379
Be Lawyer
ductor, información que, de cara al consumidor, le generaba
una garantía de fiabilidad.

Además, como todos sabemos, cuando se hace el uso de un apli-

cativo de taxi, se debe activar el GPS y es la plataforma de taxi
quien establece el precio la cual puede incrementarse o redu-
cirse en función del tráfico o del número de vehículos que se
encuentren cerca a la ubicación del usuario pasajero, entre
otros.

En ese sentido, dado que el control del precio del servicio a par-
tir, y de las expectativas generadas en el consumidor por la pu-
blicidad de la política de selección de la empresa, la Comisión
determinó que Taxi Beat evidenciaba una participación activa en
la prestación del servicio de transporte, y que, por tanto, califi-
caba como proveedor.

Esta definición de proveedor ha sido recogido por la actual pro-

puesta de modificación al CPDC, y en línea con lo antes resuelto
por la Autoridad de Consumo, se busca incluir de manera ex-
presa dentro del concepto de proveedores, a los intermediarios
a quienes se les define como las personas naturales o jurídicas
que prestan servicios de intermediación física o a través de ca-
nales digitales, ya sea por que establecen los términos y condi-
ciones en las relaciones de consumo, fijan el precio o atribuyen
cualidades o características a los productos o servicios. En ese
sentido, se excluye de la definición de intermediarios, a aquellas
plataformas que simplemente conectan consumidores y pro-
veedores, esto es, a las plataformas que conforme con la actual
regulación de la Unión Europea, efectúan actividades pasivas o
neutrales.

380
 Be Lawyer
Adicionalmente, cabe destacar la relevancia de las plataformas
de conexión para el desarrollo del comercio electrónico, debido
a que impactan de manera positiva en la confianza del consumi-
dor. En efecto, en Perú no se había logrado avanzar tanto en
comercio electrónico como en el resto de Latinoamérica, lo cual
se debía en parte a la desconfianza del consumidor, ya sea por
el uso que la empresa pudiera brindarle a sus datos personales,
como por la falta de fiabilidad en que la empresa cumpla con la
entrega de los productos o la prestación del servicio contratado.
Y es aquí en donde se visualiza mejor el éxito de las plataformas
de conexión al permitir que se supere la falta de confianza del
consumidor, ya que le brinda seguridad respecto a que el em-
prendimiento digital va a cumplir con lo ofrecido.

V. El contrato de consumo en el comercio electrónico

De manera general el artículo 1373 del Código Civil señala que

el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que
la aceptación es conocida por el oferente. Por otra parte, el ar-
tículo 1374 que regula la contratación entre ausentes, prevé que
la oferta, la revocación, la aceptación y cualquier declaración
contractual se considera conocida cuando llega a la dirección del
destinatario a no ser que este no se haya encontrado en posibi-
lidades de conocerla, precisándose que si esta se efectúa a tra-
vés de medios electrónicos, se presume que se dio la recepción
de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el
acuse de recibo.

En ese sentido, en un contrato por internet, nosotros encontra-

remos los tres (3) momentos antes señalados: La oferta, cuando
el proveedor publica sus productos o servicios en su página web
o Marketplace; la aceptación cuando el consumidor efectúa el

381
Be Lawyer
pedido u orden de compra; y el acuse de recibo de la aceptación,
cuando el proveedor remite la confirmación de compra al con-
sumidor. Es decir, cuando recibimos el correo de confirmación
de compras, se puede presumir que existe un contrato de con-
sumo, el cual no puede ser resuelto de manera unilateral ni por
el consumidor ni por el proveedor.

Determinar el momento en que se perfecciona el contrato de

consumo resulta relevante, por ejemplo, cuando se debe esta-
blecer si las prestaciones pactadas resultan de obligatorio cum-
plimiento o si todavía las partes se encuentran en la etapa pre-
contractual de la relación de consumo. Por ejemplo, cuando la
empresa coloca un precio erróneo en su página web, y el consu-
midor efectúa la orden de compra, pueden ocurrir dos (2) situa-
ciones: (i) Por un lado, si es que el proveedor no ha enviado la
confirmación de compra, podría informar al consumidor que
existió un error en el precio y de cara al cumplimiento del deber
de idoneidad, todavía no se encuentra obligado a entregar el
producto. Un análisis independiente merece el deber de infor-
mación, ya que al haberse publicado un precio erróneo, se incu-
rrió en información falsa. (ii) Por otra parte, en caso el provee-
dor ya hubiera enviado la confirmación de compra, ya no podría
dejar de ejecutar la prestación pactada al haberse perfeccio-
nado el contrato de consumo al haber remitido el acuse de re-
cibo de la aceptación del consumidor.

En ese sentido, por más que la empresa hubiera colocado un

precio irrisorio al producto que está vendiendo, si es que ya ha
enviado la confirmación de compra, se encuentra obligada a
brindar el producto a dicho precio.

382
 Be Lawyer
Nos preguntan ¿qué ocurriría si la empresa por error coloca un
precio mucho mayor al precio de venta del producto? En este
supuesto, al igual que en el anterior, si es que la empresa ya ha
enviado la confirmación de compra, se trata de una transacción
válida. Recordemos que en nuestro país, conforme con el mo-
delo de economía social de mercado, el Estado no puede regular
los precios, por lo que, en caso exista una denuncia por precio
erróneo, la Autoridad Administrativa solamente verificaría que
exista voluntad de las partes al momento de realizar la transac-
ción, sin entrar a evaluar si el precio es elevado o ínfimo.

1. Términos y condiciones necesarios en el contrato de

consumo

En el ámbito B2C (Business to consumer), se observa que mu-

chos emprendimientos digitales copian y pegar los términos y
condiciones publicados por alguna página web, incurriendo en
inconvenientes al verse obligados a cumplir con los ofrecimien-
tos señalados en los términos y condiciones copiados, actuación
que pierde de vista que cada negocio y modelo de negocio es
distinto. Lo ideal es que se establezcan términos y condiciones
que calcen a la medida de la empresa.

En principio, es importante que en los términos y condiciones se

recoja una declaración expresa de entendimiento y aceptación
por parte del consumidor del íntegro de las condiciones allí pre-
vistas, incluyendo las políticas de privacidad y de protección de
datos personales, las políticas de cambios y devoluciones, y en
general de cualquier política que se puede establecer dentro de
la tienda virtual.

383
Be Lawyer
Si es que se va a contar con usuarios y contraseñas, es impor-
tante explicar la forma de registro en la tienda virtual, paso a
paso, para el correcto entendimiento por parte del consumidor,
así como la necesidad de que la clave otorgada sea confidencial.

Además, se recomienda prever una declaración jurada de la ca-

pacidad del consumidor, y de los datos personales completados
por el consumidor, lo que servirá para evitar por ejemplo que
un consumidor coloque una dirección o teléfono erróneos, ya
que garantiza la exactitud, veracidad y vigencia de dichos datos
personales. Sin perjuicio de ello, la empresa se puede reservar
el derecho de verificar la autenticidad de los datos personales
recibidos.

Por otra parte, se deben establecer las condiciones, modalidad

y plazos de entrega, así como las zonas de reparto. Con relación
a la entrega, es importante que en se coloque en la guía de re-
misión, la indicación al consumidor de que la bolsa o caja se en-
cuentra sellada y no presenta signos de apertura, ya que ello va
a obligar al consumidor a revisar adecuadamente el producto
que se encuentra recibiendo.

Adicionalmente, es recomendable prever la forma de actuación

de la empresa ante daños o faltantes del producto, por ejemplo,
cuando se entrega productos con accesorios, así como la polí-
tica de cambios y devoluciones. Del mismo modo, se debe indi-
car el procedimiento para la aplicación de la garantía del pro-
ducto, señalándose si se trata de un servicio propio de la tienda
o un servicio externo brindado por la marca específica del pro-
ducto.

384
 Be Lawyer
Finalmente, es importante considerar que cualquier término o
condición que se establezca debe encontrarse libre de condicio-
nes abusivas, las cuales se encuentran previstas en los artículos
49, 50 y 51 del CPDC, y son definidas como todas aquellas esti-
pulaciones que puedan colocar al consumidor en una situación
de desventaja o desigualdad o que anulen sus derechos, y que
no hayan sido negociadas. En el artículo 50 del CPDC se señalan
las cláusulas abusivas de ineficacia absoluta, y en el artículo 51
del CPDC, se enumeran ejemplos de cláusulas abusivas inefica-
cia relativa.

VI. A modo de conclusión

En conclusión, la regulación actual prevista en el CPDC ha per-

mitido que la Autoridad Administrativa pueda resolver los con-
flictos entres consumidores y proveedores en el ámbito del co-
mercio electrónico, sin embargo, al haber aplicado regulación
prevista para el comercio tradicional, puede existir incertidum-
bre normativa respecto al criterio de interpretación de la Auto-
ridad Administrativa.

En ese sentido, resulta plausible que el criterio actual de la Au-

toridad de Consumo se vea recogido en la norma sustantiva, y
permita a los actores del mercado contar con la regulación para
el modelo de negocio que emprenden. Agradeciéndoles sus pre-
guntas y la atención brindada a la exposición, les agradezco su
amable invitación.

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PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN

PLATAFORMAS DIGITALES DESDE
LA PERFECTIVA COLOMBIANA

AUTOR

LUCÍA TAMAYO DEL PORTILLO

Abogada de la Universidad de Los Andes, con maestría en Propie-

dad Intelectual y Derecho de la Competencia del Max Planck Insti-
tute en Alemania, docente de la cátedra de Derecho Comercial
con más de 8 años de experiencia profesional en temas de Propie-
dad Intelectual e innovación.

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PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN PLATAFORMAS

DIGITALES DESDE LA PERFECTIVA COLOMBIANA

Lucía Tamayo del Portillo

Muchísimas gracias a todos, yo soy abogada especialista en te-

mas de propiedad intelectual y derecho a la competencia, tam-
bién trabajo en temas de consumidor y en temas de derecho
digital, también tengo experiencia en el mercado colombiano así
que, toda la presentación estará orientada a explicarles un po-
quito cómo funciona el tema en Colombia qué particularidades
tenemos qué son las autoridades encargadas del tema les pido
por favor que si tienen preguntas o comentarios si quieren di-
gamos intervenir los que quieren hacer alguna anotación por fa-
vor. La idea es que estas charlas sean tan dinámicas que puedan
intervenir, si alguno se anima a prender la cámara también bien-
venidos y a estas alturas de la pandemia sabemos muy bien que
a veces nos facilitan poner la pantalla pero si se animan ade-
lante acá estamos.

Muchísimas gracias a Be Lawyer por esta invitación ya es la ter-

cera vez que, estoy como invitada así que les voy a hablar un
poquito de cómo funciona el derecho del consumidor desde la
perspectiva colombiana y vamos a hacer un énfasis particular

389
Be Lawyer
en todo lo que tiene que ver con plataformas digitales y protec-
ción al consumidor en un ámbito de comercio electrónico listo
entonces bueno.

Antes de empezar quería contar un poquito la historia del dere-

cho en su vida, pero el consumo o derecho del consumidor
como tal es un derecho bastante reciente en relación con el de-
recho romano o las obligaciones etcétera que viene pues diga-
mos desde hace muchos años incluso antes de Cristo, obvia-
mente cuando nos situamos en el inicio a las primeras raíces de
sala explicatoria de derecho comercial en los inicios del derecho
civil vamos a encontrar que por supuesto en esas épocas
cuando se daba digamos ese florecimiento el renacimiento con
los mercaderes propios europeos y comercialización a través
del mediterráneo los la lex mercatoria, vamos a ver el comercio
internacional que existían las ciertas prerrogativas que permi-
tían llegamos a hacer un archivo sin por un producto o que ade-
más venían muy ligadas al tema de la ética y la diputación de ser
comerciante.

Entonces existía damos una limitación desde ellas desde esa

época a como de hacer las características de un producto como
se debe proteger etc. pero no es sino hasta realmente más o
menos los 80s 70s sobre todo en EE.UU. pionero de este tipo de
reclamaciones que empezamos a hablar de un derecho del con-
sumidor del derecho del consumo específicamente orientado a
lo que conocemos el día de hoy, van a encontrarte creo que john
f.kennedy quien empezó digamos como hablar un poco de la
necesidad de cómo poner en cintura a enjuiciar a esas personas
que estaban comercializando productos en el mercado con mu-
cha responsabilidad frente al consumidor y la importancia de

390
 Be Lawyer
que el consumidor cuando conocieron que estaba consumiendo
esto.

Recordemos cómo funcionan la relación contractual en este tipo

de negocios o de operaciones jurídicas básicamente lo que pasa
cuando estamos hablando de la de consumir un bien o de com-
prar o adquirir a través de la oferta y de la demanda vamos a
encontrar que hay una particularidad y es que a diferencia de
otras relaciones por ejemplo el matrimonio, el contrato de so-
ciedades donde se asocien para crear un establecimiento etcé-
tera, pues en este caso la relación es absolutamente dictada pre-
cisamente por el productor y proveedor de ese producto sí o ese
servicio en ese sentido nosotros como consumidores hablamos
de una relación totalmente unilateral en donde estamos atados
a unos contratos que serán un tipo los contratos de adhesión
en donde específicamente lo único que uno como extremo de
la recete del contrato sector lo único que puede hacer es aceptar
o rechazar digamos, pero no hay espacio para negociación no
hay espacio para cambiar la cláusula porque está actuando úni-
camente esa persona que está comercializando y produciendo
ese bien.

Entonces realmente cómo se da un desbalance esa relación es

que tenemos hablar un poco de la doctrina del derecho del con-
sumidor, que pasa en la actualidad digamos en este momento
en Colombia como tal, tenemos que hablar del estatuto del con-
sumidor en donde es ese estatuto del consumidor que nos va
a regir como tal la normatividad en materia del consumidor para
ver otras normas que nos van a tener pues particularidades es
importante determinar que en este caso la ley de protección del
estatuto al consumidor es una norma de orden público

391
Be Lawyer
estructural eso quiere decir que aplica para todas las personas
salvo normal especial, muy particulares como el turismo por
ejemplo el consumidor financiero exacto en donde puede haber
la relación con otro tipo de autoridades regulatorias.

Que pasa en este caso en particular en ese caso en particular en

Colombia está esta norma es implementada por la superinten-
dencia de industria y comercio no sé si no puede equiparar a la
superintendencia comercial Colombia con lo que es el Indecopi
en Perú

Nos queda entonces es la duda de si específicamente podemos

hablar o no de la superintendencia de industria y comercio
como un ente idéntico o similar a lo que es el Indecopi un Perú
pero en particular la relación que tiene la representación comer-
cio en nuestro país es que es la encargada de regular todo lo
que tienen que ver con protección al consumidor derecho de la
competencia y adicionalmente también manejan temas de pro-
piedad industrial entonces todo loque tiene que ver con paten-
tes con marcas etcétera pasa por la superintendencia.

En este caso es a esta entidad encargada de regular y hacer di-

gamos la ejecución correcta de las normas plasmadas en el es-
tatuto del consumidor entonces vamos a hablar un poquito de
qué pasa ya a nivel de redes y de canales digitales como les co-
mentaba este estatuto del consumidor va a tener la particulari-
dad de que aplica a cualquier bien o servicio tiene una cadena
de producción cualquiera de ellos no está limitado a la industria
de oro en público y de sentir no tienen aún su alimentación par-
ticular por tal motivo era necesario vamos construir un poco
más el tema de comercio electrónico y plataformas digitales
aunque exigen el estatuto como lo vamos a ver más adelante lo

392
 Be Lawyer
menciono pues no hay una precisión específica que nos res-
tringa el tema de comercio electrónico o que se refiere a plata-
formas digitales como tal.

El tema que trae esta norma trata básicamente como unos prin-
cipios muy básicos que seguramente pues se replican a nivel in-
ternacional que probablemente ustedes también lo pueden co-
nectar allá en sus jurisdicciones y es que algunos deberes bási-
cos que son la información la calidad la seguridad la protección
contra la publicidad engañosa y el derecho de reclamación

que vamos a que vamos a encontrar específicamente en esta

norma que nos va a regir todas las relaciones específicamente
ese punto de la calidad de la idoneidad siempre el régimen de
consumidor va a abogar por una clara institución del deber que
tienen tanto productores como pruebas de mantener al consu-
midor informado acerca de las calidades del producto donde se
fabrican cómo se fabrican que contienen cierto cuáles son y tie-
nen si tienes estamos hablando un producto de consumo ma-
sivo que contiene efectos secundarios pueden generar con su
composición química si son seguros o no son seguros etcétera
toda esa parte de calidad de medida de seguridad es parte de lo
que aparece plasmado en el tema del estatuto expuesta por el
estatuto del consumidor vamos a encontrar también porque va-
mos a darnos adelante de responsabilidad específica ver esos
productores y fabricantes por temas de productos defectuosos
y finalmente vamos a hablar un poco de los temas relacionados
con la publicidad y el comercio electrónico, así como aspectos
contractuales.

Que es importante tener en cuenta en cuanto es importante te-

ner en cuenta en este régimen de derecho el consumo quería

393
Be Lawyer
hablar un poquito con ustedes en cuanto a la relación que tiene
el derecho el consumo y estas nuevas tecnologías que estamos
implementando como vieron hoy vamos a hablar un poquito de
lo que quieren lo que implica sanción y cómo funciona este tutor
frente de los derechos de los consumidores en plataformas di-
gitales y ahí voy a hacer una pausa para hablar de las tics cierto
en las nuevas tecnologías de la información cuando hablamos
de plataformas y también van a ver que existen diferentes tipos
y como formas de nombrar cada una de las estructuras que ocu-
rren dentro de un medio digital en contraste a lo que pasa en
nuestro mundo tangible o análogo.

Vamos a encontrar que tenemos plataformas digitales que son

aquellas el software que está específicamente localizado en una
página web cierto es decir que funciona como si fuese el esta-
blecimiento físico pero está alojado en la world wide web y que
nos permite digamos acceder a ciertos servicios productos o
simplemente nos está facilitando algún tipo de operaciones es-
tos son las plataformas digitales, las plataformas digitales pue-
den tener diferentes fines y están categorizadas dependiendo
de lo que ellos estén de perfil específico nos vamos a dar plata-
formas educativas vamos a ver en plataformas de telecomuni-
cación como por ejemplo zoom cierto vamos a ver plataformas
de streaming como netflix o como hbo max cierto vamos a ver
plataformas que tienen que ver más con temas de música cierto
y entretenimiento y de entretenimiento como Spotify por ejem-
plo, todos que son una plataforma digital ha encantado también
para plataformas digitales en donde se realizan actividades co-
merciales como por ejemplo Amazon como por ejemplo acá en
Colombia y en Latinoamérica que es un fuerte mercado libre

394
 Be Lawyer
que tenemos, son plataformas digitales pero en plataformas de
comercio.

Entonces vamos a hablar de plataformas digitales son muy am-

plias, estas plataformas a su vez pueden tener una oración móvil
en una forma de app apps y esto que son las que únicamente
se permiten visualizar a través de dispositivos móviles como ce-
lulares o tabletas que quiere decir que tengan puede replicar la
misma plataforma en la app o pueden ser servicios que única-
mente están disponibles via app como por ejemplo Uber.

Adicionalmente vamos a tener otro tipo de particularidades téc-

nicas como por ejemplo lo que hacemos en los comercios elec-
trónicos comercio electrónico lo que va a hacer es literalmente
replicar lo que sería una tienda en físico, entonces mi comercio
electrónico puede ser básicamente la página durante Falabella
donde yo voy a replicar a la experiencia del consumidor que
aparecen en la tienda física pues ahora lo estoy replicando en
un ambiente virtual.

Esto para tener en cuenta que cuando hablemos de comercio

electrónico cuando hablemos de plataforma digital vamos a en-
contrar una diversidad de términos viendo lo que utilizamos
pues van a tener cuáles pueden pues nosotros en cuanto a su
manejo y en su ejecución, de esas en plataformas como tal el
día de hoy nos interesa en particular por el tema de comercio
electrónico y vamos a cuestionarnos un poquito de cómo ha
migrado y cómo ha cambiado un poco el sistema de derecho del
consumo en virtud de lo que tiene que ver con estas nuevas tec-
nologías

395
Be Lawyer
veníamos recapitulando cuando veníamos de hablarse del esta-
tuto del consumidor el cual lo regula específicamente en su de-
ber de observancia está encabeza la reproducción de industria
comercio para hablar un poquito de lo que tiene que ver con su
aplicación en plataformas digitales y en comercio electrónico.

Los temas básicos que aparecen en ese estatuto del consumidor

vamos a tener más información de calidad de seguridad de pro-
tección del consumidor frente a la publicidad cuáles son las ac-
ciones y ya ahorita vamos a entrar más en detalle en este tema
y vamos a hablar un poquito más sobre qué pasa y qué acciones
tienen los consumidores como estamos hablando de un ente
administrativo específico con facultades sancionatorias lo que
se permite en este caso cuando estamos hablando de una in-
fracción en una demanda cuándo estamos hablando precisa-
mente de la denuncia en donde se prueba que efectivamente
hay una conducta que es contraria al deber del consumidor
puesto que abandere la protección al consumidor se van a im-
poner sanciones por parte de la superintendencia de industria
y comercio en las cuales van en un diferente espectro, normal-
mente tienen que ver con sanciones peculiares cierto y aunque
Colombia es uno de los países que más ha impuesto sanciones
a diferentes compañías de ajuste digamos como una tira muy
intensa en cuanto a la protección y defensa del consumidor he-
mos tenido en campañas de concientización etcétera en donde
nos van a permitir pues hacer un pie esta norma en las sancio-
nes pecuniarias no solamente terminan ahí también es posible
también puede pasar que se emitan otro tipo de sanciones
como por ejemplo lo que se conoce en EE.UU. como los take
down es cuando se le solicita digamos a una plataforma en

396
 Be Lawyer
contacto cierto como por ejemplo amazon que retire o que baje
específicamente el contenido de su página hay encontrar que
está infringiendo alguna de las normas.

Entonces estamos hablando de las sanciones y como les co-

menté pueden ser multas de dinero pero también puede tener
un componente en donde hacen otro tipo de reparación de per-
juicios como por ejemplo el take tac, que conceptos quiero que
se lleven el día de hoy que tengan muy presente para estos te-
mas de protección al consumidor que existen en estos regíme-
nes tanto en Colombia como en otro municipio como en EE.UU.
y en Europa dos obligaciones específicas vamos a tener lo que
son los derechos pero también vamos a tener lo son los deberes
de los consumidores y siempre hablamos del derecho del con-
sumidor pero no hablamos con suficiente lo que quiere decir los
deberes de los consumidores entonces fíjense que cuando ha-
blamos de los deberes de los consumidores siempre es necesa-
rio hablar de un deber de informarse un deber de atender las
instrucciones un deber de revisar y de administrar los datos que
se les presentan y uno debe actuar siempre con buena fe que
vas a ir a un sitio con constantes reclamaciones si no tengo fun-
damentos sino el nombre vengamos identificar que efectiva-
mente se está causando un perjuicio en esa conducta pues no
estoy actuando conforme a los elementos el consumidor está
digamos por ejemplo tiene que ver con les pongo un caso de la
diarrea piensen que ahorita con la pandemia con el COVID19 en
las veces que salieron diciendo que hay que tomar cierto medi-
camento en este caso difícilmente puede haber una falta por
parte del fabricante y proveedor en ese sentido esto fue que sa-
lió en noticias una persona en que no tenía conocimiento de

397
Be Lawyer
material simplemente recomendó el uso de ese medicamento
pero sin fundamentos y lineamientos científicos básicos y que
no fueron operadas con la casa productora entonces ahí va un
poquito el del consumidor.

En el caso que comenté referido como electrónico que mecanis-

mos legales permiten perseguir las infracciones a los dardos de
protección al consumidor cometidos por quienes radican en el
extranjero.

Cuando ya estamos hablando de algo tan amplio como internet

cierto que además se rigen por un principio básico que es la ubi-
cuidad y es decir que puede ser cualquier en cualquier parte del
mundo lo que hacemos es que utilizamos una cosa que se llama
pues el concepto de jurisdicciones cierto o principios de territo-
rialidad de la ley eso ya tiene que ver con el derecho internacio-
nal pero lo que nos permite hacer y lo que le permite la ley co-
lombiana al tema de alcance internacional es que si se está con-
tactando al consumidor colombiano sí ofertando los productos
en Colombia si es consumidor colombiano puede adquirir ese
bien aquí en Colombia pues entonces ya hay un punto de con-
tacto que le permite aplicar la norma y por tanto puede pedír-
sele que retire ese producto.

Fíjese que es algo súper clave y que muy poquitos comercios

tienen en cuenta y es por ejemplo con la ley de protección de
datos sucede igual, si mi publicidad está referida o puede diga-
mos alcanzar el mercado colombiano u otro pues tengo que
cumplir con ese deber de tratamiento de datos y política de tra-
tamiento de datos listo, esto también le pasa a las empresas que
están regidas por normas americanas como otras normas de
protección de datos personales que nos obligan siempre a tener

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 Be Lawyer
una restricción específica por eso cuando tú ves a veces Marco
que hay empresas que te piden para entrar a su página web de-
cir dónde te encuentras ubicado y de pronto no te va mostrar
sus productos o temas no te va a faltar algo que no está permi-
tido por eso es que se permite que la ley colombiana persiga
aquellos que tienen directa impacto en sus consumidores loca-
les así sea entre las plataformas digitales.

Voy a seguir entonces con la intervención hablamos entonces

de derechos y los deberes de los consumidores y cuando even-
tualmente puede haber una falta a ese deber de información y
lograr de buena fe por parte de los consumidores lo cual no se
traduce con una sanción hacia el consumidor sino que se tra-
duce como una excepción de responsabilidad del fabricante o
del proveedor, entonces la única defensa que yo tengo como fa-
bricante para salirme de un tema por ejemplo del producto de-
fectuoso es demostrando que una infracción por parte del con-
sumidor a su deber de información.

Que otros conceptos encontramos en el estatuto también el

tema de la publicidad dice que hoy en día tal vez una de las de
los temas más apasionantes que se están llevando a cabo en
temas digitales el sistema de la publicidad y es que la publicidad
solía hacer pues no algo que parecía en las revistas de pronto
anuncios en la radio uno que otro comercial a la hora de no sé
acá en Colombia por los encantan las novelas pues a la hora de
la novela etcétera pero me envían pues la publicidad descarga-
mos como casi que inscrita en nuestro DNA y lo vemos constan-
temente estamos todo el día bombardeados por publicidad en-
tonces ese es uno de los temas que más relevancia toca en este
siglo 21 hoy justo en prepare para nuestra presentación y me

399
Be Lawyer
encontré con unas fechas que les quería contar porque el mer-
cado aumento en la vida de todos.

A partir del 2004 entra a un nuevo hogar al mercado que va cam-

biando el tema del consumo va a cambiar toda la forma de rela-
cionarnos y va a cambiar pues todo nuestro paradigma en
cuanto al consumo y es Facebook que entra en el 2004 cómo
uno particular para hacer una red social es que luego termina
siendo como hoy en día es una plataforma en contacto entre
comerciantes y listo de siempre entre comerciantes y sus clien-
tes vamos a encontrar también que en 2010 surgió otra de las
de los hitos más importantes en temas de publicidad en temas
del consumo que es la creación de Instagram listo entonces esas
fechas es muy importante piensen que estaban haciendo en
el 2004 piensen que estaban haciendo en el 2010 cuando llega-
ron estas dos plataformas sean definitivamente cambiado para
siempre en la forma en que consumimos.

Volviendo a la norma vamos a encontrar que entrega la que ser

la que específicamente se refiere al concepto de publicidad y se
refiere el concepto de publicidad no ha acuñado un término lo-
cal con agregamos las publicidades toda la información que se
disponga para tratar de cambiar la mente de un consumidor y
para preferir un producto u otro, en el estatuto del consumidor
hablamos específicamente de lo que es publicidad engañosa en-
tonces todo lo que no sea publicidad engañosa será publicidad
y la publicidad engañosa en nuestro país específicamente habla
de esa inducción a error a través de información que no es veraz
y que no puede ser soportada a través de evidencia técnica listo
más adelante vamos a entrar un poquito más en detalle de esto.

400
 Be Lawyer
Que otros conceptos nos traen la norma y aquí conectamos un
poquito con nuestro tema, en Colombia les comento que nues-
tra norma de comercio electrónico es bastante viejita desde la
1999 la 527 99 en donde hay un montón de cosas esta es la
norma de comercio electrónico es como una sopa de muchas
cosas porque hablamos de comercio electrónico hablamos de
la firma digital y hablamos de ciertos temas de tecnicismos es-
pecíficos de lo que es el comercio electrónico no digamos no
tiene unas particularidades luego aunque no está tan desarro-
llada para lo que ha ido pasando y aquí la dinámica de vías de la
industria del tics y el convencimiento de los últimos dos a tres
años.

Que nos dice esa empresa parte del comercio electrónico nos va
a hablar específicamente de esa forma en la cual se comunica la
información y cómo se transmite que tiene que ser a través de
medios electrónicos pero generalmente nos pide digamos que
siempre es esa esa transacción que será visitada es el comercio
electrónico pues pueden tener trazabilidad que sea identifica-
ble podamos identificar quién manda un mensaje quién lo re-
cibe etcétera esto con fines de hacerlo asequible hacerlo claro
hasta identificable y cumplir con los deberes de información
particulares pero como ven en la comisión pues no tenemos
nada en particular relacionado a lo que hoy conocemos como el
e-commerce.

Que otros tantos conceptos están presentes cláusulas abusivas

no sé cómo será allá pero acá en Colombia las cláusulas abusi-
vas son ilegales y están prohibidas específicamente por norma
en donde hablamos de una cláusula abusiva cuando hay una
desproporción en las obligaciones de una de las partes sin que

401
Be Lawyer
haya justificación para esa posición desventajosa cierto cuando
hayas de ese equilibrio no justificado y ahí estamos hablando de
las cláusulas abusivas en Latinoamérica particularmente y en
Colombia este tema cláusulas abusivas ha sido revisado tanto
desde el derecho al consumo como de y los temas de prácticas
restrictivas y abusos de la posición dominante.

esas cláusulas abusivas eran muy tradicionales en todo lo que

eran los servicios de telecomunicaciones entonces en Colombia
había o teníamos por ejemplo la restricción de portabilidad que
gracias a la persecución específica de la superintendencia fue-
ron abolidas completamente en nuestro país pero antes no po-
díamos cambiarse de operador móvil a otro sin perder su línea.

Qué más tenemos interesante quién es un consumidor pues

cualquier persona natural o jurídica que quiera o utilice un pro-
ducto o un servicio bien sea público y en privado familiar etcé-
tera listo las garantías son un pilar básico del derecho del con-
sumo y las garantías en particular son lo que nos permite diga-
mos a nosotros como consumidores garantizar que eventual-
mente cuando tengamos una reclamación un producto defec-
tuoso pero vamos a poder de tener una compensación ade-
cuada por ese por no obtener el bien para el cual pagamos.

Producto, es decir las canciones que bajamos de Spotify y las

películas de Netflix todo lo que sea digital y aunque se consuma
digitalmente no tiene un agotamiento no son fungibles porque
no se acaban, pues aun así es parte de la definición de pro-
ducto.

Es importante que tengamos en cuenta que los deberes y las

obligaciones derivadas de nuestro futuro consumidor aplican

402
 Be Lawyer
para toda la cadena de producción es decir todas las etapas va
a tener que velar por la obligatoriedad de esa norma

Productor y en ese punto quiero ser muy enfática y desde que

el productor es quien de manera virtual directa o indirecta di-
seña produce fabrica ensamble o importe que sólo importaba
importe productos sujetos al reglamento técnico sanitarios és-
tos quieren parezca como el titular de los registros

Es importante que tengamos en cuenta en esta definición del

productor que cuando veamos el tema del comercio electrónico
vamos a ver que las plataformas de contacto no pueden ser con-
sideradas como productores en ese sentido la responsabilidad
y las garantías van a recaer únicamente sobre quién es un pro-
ducto y quiénes son los proveedores.

Con esto lo tenemos como la definición básica de publicidad en-

gañosa que tienen que ver con error engaño o confusión

Veremos un poquito de las garantías como les he contado las

garantías tienen que ver con esa particularidad que tenemos y
ese derecho que tenemos como consumidores a que nos man-
tengan las calidades y la idoneidad del producto las garantías
relacionadas específicamente con estos dos principios del dere-
cho del consumidor la idoneidad y la calidad esto también poco
dentro de eso es la seguridad del producto, en esas garantías
que me están diciendo a mí que yo voy a tener la certeza de que
el producto que estoy adquiriendo tiene sus calidades y las va a
mantener por un cierto período de tiempo.

Qué pasa con esas expectativas no son cumplidas qué pasa

cuando yo compro el celular y no funciona qué pasa cuando yo
compro digamos no sé un artículo de vestir y se rompen los dos

403
Be Lawyer
días etcétera pues en ese caso la ley me protege amigos como
consumidor para poder reclamarle al proveedor o fabricante
para que regrese a ese daño en la virtud de bien sea me dé un
objeto nuevo o me pague en dinero lo que yo invertí en ese bien.

En Colombia en particular en la garantía legal básica es de un

año y durante un año no se pueden cobrar todos ustedes les
dicen como años que le voy a cobrar tanto como por la garantía
no quiere que el que quiere que no sé hablar me tanto con la
grande y Colombia como funcionan con una garantía uno puede
tener un valor que no quiere decir que no puede haber una ga-
rantía extendida que sí a cobrar digamos como un valor adicio-
nal es el carácter de un año de ser gratis.

Cuando estamos hablando de un producto nuevo cuando esta-

mos hablando un producto usado son tres meses pero para que
tengan en cuenta siempre que la garantía nunca se debe correr
y debe establecerse de manera previa a poner al despliegue un
producto puede ser el mecanismo para hacer ejecución de esos
garantías visto quién me responde eso es la pregunta súper im-
portante que siempre nos hacen en este tema del consumo y es
en Colombia en particular nuestro régimen es un régimen soli-
dario entre quien fabrica y quien distribuyó que digamos pone
en disposición que pasa como ustedes saben no necesaria-
mente quien fabrica el producto el estilo comercializa directa-
mente eso pues puede ser así en algunos pasos pero también
puede ser que yo esté vendiendo a través de una cadena de su-
perficies o una tienda especializada etcétera entonces en este
caso en Colombia y la responsabilidad es solidaria qué quiere
decir que tiempo repetible en su contra el fabricante toda la

404
 Be Lawyer
casa que produjo el bien o contra la empresa en la que está co-
mercializando eso.

Vamos a ver que en temas de comercio electrónico hay un po-

quito una discrepancia en ciertas cosas sobre todo en el tema
de plataformas de contacto voy a seguir adelante con el sistema
para que tengan en cuenta que apliquen la responsabilidad so-
lidaria vamos a ver que también en nuestro régimen y como len-
guas hacer las particularidades tenemos un tipo de responsabi-
lidad muy particular y es una responsabilidad por daño por pro-
ducto defectuoso en estos productos defectuosos son la que es
que causan algún tipo de lesión corporal que puedan causar la
muerte o que digamos puedan ser adjudicadas específicamente
a ese producto y son lesiones de tipo grave entonces piensen es
uno de los casos más importantes que puedo para administrar
esta responsabilidad por darle un producto defectuoso ha sido
tal vez el roundup demonsanto en donde se han logrado en al-
gunas cortes de Colombia en particular pero sí en otras partes
de adjudicar el daño a la salud a partir de los pesticidas ese pes-
ticida de sus componentes químicos.

En Colombia hemos tenido casos sobre todo con y con juguetes

que contienen algún tipo de asbesto o que tienen algún tipo de
no son seguros para los niños y pueden incluir como un largo
etcétera entonces para que sepan que en este caso hay una res-
ponsabilidad específica y que además permite reclamar tipo
otro tipo de indemnización de acuerdo con la responsabilidad
por garantía de un producto eventualmente voy a tener recla-
mación por tales perjuicios.

Más en temas de consumidor uno de los puntos también más

importantes es el tema de la publicidad y su manejo como les

405
Be Lawyer
digo hoy en día que tener mucho cuidado si ustedes tienen su
emprendimiento si están publicitando pues para que lo tengan
muy en la cabeza en Colombia la policía es vinculante para quien
la hace entonces yo les digo hoy hay dos por uno en arepas
pues esa oferta que estoy haciendo es vinculante salvo que yo
tenga algún tipo de disclaimer diciendo o sea hasta agotar exis-
tencias o aplico medicamentos para ciertos productos etcétera
pues eso nos vamos a limitar un poco pero para que sepan que
hay una fuerza vinculante de eso que se publicita.

Tenemos también temas de provisión mucha irresponsabilidad

en donde hay también una responsabilidad solidaria con los
medios comunicaciones si llega a haber oposición prueba que
efectivamente esa publicidad están violando un régimen de pu-
blicidad per se y está haciendo público engañosa pues puede
actualmente coordinarse un medio de comunicación por publi-
citar ese tipo en productos que es en este momento complejo
de aplicación en esta norma que fíjense cómo está escrita esta-
mos hablando de un medio de comunicación sin embargo las
redes sociales ahora dices no pueden considerarse como una
comunicación porque lo que indican es precisamente eso son
redes sociales siempre mucho expongo mi interés en particular
donde yo tengo una obligación específica de ser objetivo y
cuando yo estoy parte únicamente contenido pero ya vamos a
ver punto cómo funciona en redes sociales.

Otro tema importante ya que así pues para cerrarlo tenemos

una hora cierto pero listo entonces pero parece que tengamos
después preguntas tenemos también un régimen específico de
esta super consumidor para cláusulas abusivas cierto las cuales
les damos representadas por ejemplo en cláusulas que me

406
 Be Lawyer
obligan a comprar un servicio que yo no quiero vale señalar que
si quiero pero eso se llaman productos adaptados a la televisión
y servicios de internet conmigo y contratos de servicios más
abusivas que son ineficaces de pleno derecho como por ejemplo
la limitación de la responsabilidad yo a ustedes los llegados tie-
nen unos términos y condiciones que el vendedor que excepto
toda responsabilidad en Colombia es aquí vamos hablar ni si-
quiera deba mirar del derecho porque es absolutamente inefi-
caces.

Qué pasa con el comercio electrónico y el comercio electrónico

como les comenté pues es una bien digamos construyéndose y
ha ido como desarrollándose también a partir de la doctrina de
la jurisprudencia en nuestra norma del 2011 que es el estatuto
vamos a contar el capítulo 6 que nos dará un poquito de protec-
ción al consumidor en el comercio electrónico pero sin embargo
sigue siendo como bastante amplio y no tiene como una no es
tan producto específicamente pero nos va a determinar cómo
los lineamientos básicos de que tienen que seguir cuando las
realicemos operaciones a través del comercio electrónico y de
la obligación que tiene de mantener idoneidad seguridad en los
productos

Una cosa importante es que cuando hablamos de en bienes y

servicios no necesariamente comercializados en internet o que
han sido digamos adquiridos a través de un e-commerce habla-
mos de la posibilidad de hacer un retrato es también se puede
hacer en plataformas digitales pero hablamos tradicionalmente
del derecho de retracto que describió como consumidor tejido
pues simplemente que no quiero más es hacer el servicios o
bien y lo devuelvo para esto tengo cinco días y muy bien tiene

407
Be Lawyer
que estar en perfecto estado ese bien me pueden devolver el
dinero o compensarme que actualmente con otro tipo de pro-
ducto o servicio y así lo acuerdo esto es el derecho de retracto
siempre y cuando se actúe de buena fe para que este en buen
estado.

Que pasa cuando estamos hablando de temas digitales y opera-

ciones que me han realizado a través de plataformas digitales
de para por ejemplo no se compren un paypal etcétera que
puede que a más acá a más de ese derecho de retrato que es lo
quiere producto también tenemos una posibilidad que es la re-
dirección del pago de esa relación del pago no sólo específica-
mente cuando tenemos una operación que no fue autorizada
cuando su prueba que es un fraude o cuando eventualmente no
se desea seguir a cabo se seguirá dando esa solicitud pues te-
nemos la posibilidad de solicitar una reversión en el pago.

También tiene unos términos específicos son más ustedes cinco

días esto qué pasa con los portales de contacto estará un poco
lo que les estaba contando que hay que diferenciar me procesa
el comercio electrónico como que él replicó esa como aquella
réplica digital de un comercio tradicional como lo entendemos
como un almacén de un portal del contacto de importante con-
tacto lo único que va a hacer es facilitar la transacción entre un
ofertante y un consumidor.

Entonces es importante tener en cuenta que a la fecha los por-

tales de contacto en nuestro país no son responsables solidaria-
mente porque en el centro de bien están ejecutando una activi-
dad comercial de venta o comercialización de productos sino
que únicamente están haciendo una labor de intermediación
entonces esto fue una claridad muy importante que surgió

408
 Be Lawyer
cuando guía de comercio electrónico para encontrar que no sa-
bes cuánto porque estás acá recién salida del horno el 4 de
enero del 2022 la superintendencia de este comercio emitió
una guía de buenas prácticas para protección del consumidor
en el comercio electrónico y aclara un poquito cuál es la respon-
sabilidad de los portales de contacto qué pasa con plataformas
como Amazon como MercadoLibre etcétera en donde ellos tam-
bién presentan sus productos pues habrá que entrar a revisar si
ese producto que es pro visitan y fabrican si puede dar lugar a
conocer ese comercio electrónico y no como un meramente im-
portante contacto.

Qué acciones tenemos existe la posibilidad de tener acciones

populares o del grupo tenemos acciones específicas por protec-
ción al consumidor en Colombia en particular tenemos 2 en es-
pecífico una sola demanda protección al consumidor y una de-
nuncia en la demanda se reclama un derecho específico al lugar
a los perjuicios de una vida o por el diccionario es decir la inten-
dencia actúa en sus funciones con restricción al es la denuncia
de simplemente lo que hace es que alertar la autoridad regula-
dora que revise el comportamiento de la empresa para dar lu-
gar a sanciones administrativas entonces la diferencia entre de-
nuncia y te manda acá en Colombia.

Vamos a obtener también específicamente una acción por da-

ños del producto defectuoso que son los que los digo que cau-
san digamos una lesión o muerte, las diferentes como obligacio-
nes que tenemos como comerciantes frente a los consumidores
vamos a hablar de la necesidad de la calidad seguridad de uni-
dad del producto y de un deber de información en este punto
quiero que tengamos muy en cuenta que no sólo la parte del

409
Be Lawyer
consumidor sino que también es importante si están interesa-
dos en entrar al mercado colombiano en tener en cuenta las
particularidades regulatorias del tipo de producto porque a ve-
ces esto también nos va a generar ciertas obligaciones sobre
todo en materia de publicidad a cada uno se presentó unas tres
tipos de responsabilidad que tenemos en Colombia en relación
con el derecho de consumo listo este fue un caso en particular
en donde se sancionó a Hasbro por la comercialización de esta
máscara de Spiderman porque no permitía a los niños respirar.

Finalmente les pongo este ejemplo de la legislación comparada

en donde vamos a encontrar pues lo que les comenté el caso de
la monsanto a partir del producto hay ability y de la dirección
europea en reglas muy con el sello que tienen los productos
para determinar que son seguros y que están aprobados por
una comunidad europea, qué más les quería comentar así rápi-
damente antes de pasar a hablar a una preguntas en cuanto al
tema de influencers quería contarles que Colombia copiando el
ejemplo de Perú emitió también en él una guía de buenas prác-
ticas para influencias y loque hacemos actualmente es que todo
lo que se ha pagado por una empresa para hacer publicidad por
parte de estos estos nuevos títulos estos nuevos actores que
son los influencers pues tiene que tener la mención de informa-
ción de quién es el fabricante qué se estaba que para aclarar
que es pagado es publicidad para la y era como muy claramente
en la línea de reclamaciones entonces eso es una de las buenas
prácticas que tenemos en materia de nuevas formas de publici-
dad que viene con las redes sociales.

410
 Be Lawyer
Desde la información pues se mantiene toda esta línea de nue-
vos lado transformación digital por decirlo así desde vemos en
la presentación de documentales muy recomendados acá

¿La ley cubre todos los puntos de defensa del consumidor?

La ley es bastante robusta tiene muchísimos espectros de las

particularidades como líticos muy importante que siempre se
realicen el tipo de producto como tal a comercializar si ustedes
son las personas que están comercializando porque ellos van a
tener ciertas particularidades por ejemplo los servicios financie-
ros por ejemplo la los medicamentos tienen un régimen especí-
fico de publicidad de las obligaciones por ejemplo de farmaco-
vigilancia que no tienen otros productos entonces ese estatuto
de consumidores y el número gusto y trabar toda la normativi-
dad básica de protección y defensa tanto obligaciones de dere-
chos deberes y acciones para protección pero siempre que tam-
bién particular la cuando el tipo de producto sería mi recomen-
dación.

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 Be Lawyer

LA RESPONSABILIDAD DE LAS PLATAFORMAS

DIGITALES EN LAS RELACIONES DE
CONSUMO VÍA ECOMMERCE

AUTOR

RODRIGO PELÁEZ YPANAQUÉ

Abogado por la Universidad de Piura con mención Sobresaliente.

Estudios concluidos de la Maestría en Derecho de la Empresa de
la Universidad de Lima. Ha sido abogado de la Subdirección Legal
de Claro Perú, especialista legal senior en el Tribunal de Indecopi y
asociado del Estudio Torres y Torres Lara. Actualmente es aso-
ciado senior del área de Competencia del Estudio Muñiz y Director
de Derecho Administrativo en SODITAL. Especialista con diez (10)
años de experiencia en materia de derecho administrativo, protec-
ción al consumidor, competencia (libre competencia y competen-
cia desleal) y regulación publicitaria, barreras burocráticas, dum-
ping y subsidios, derecho educativo y propiedad intelectual. Autor
de diversos artículos y ponente en diversos eventos académicos
sobre las materias de especialidad.

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Be Lawyer

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 Be Lawyer

LA RESPONSABILIDAD DE LAS PLATAFORMAS DIGI-

TALES EN LAS RELACIONES DE CONSUMO VÍA E-
COMMERCE

Rodrigo Peláez Ypanaqué

SUMARIO: I. Introducción. II. Beneficios de la economía colabo-

rativa que funciona a través de plataformas digitales (platafor-
mas de E-commerce). III. ¿Cuáles son los agentes intervinientes
en lo que son las economías colaborativas?. IV. ¿Cuál es esta pro-
blemática?. V. Responsabilidad de las plataformas de E-com-
merce. VII. ¿Cuáles son los riesgos que he podido detectar en
esta propuesta contenida en el proyecto de ley? VII. ¿Cuál es mi
posición personal? ¿Qué es lo que yo creo sobre este proyecto
de ley?

I. Introducción

Cuando hablamos de plataformas digitales previamente tene-

mos que definir lo que es una economía colaborativa.

La economía colaborativa es un modelo de negocio actual; a tra-

vés del cual se facilitan actividades comerciales, actividades eco-
nómicas, mediante plataformas colaborativas que son las plata-
formas digitales o plataformas de E-commerce, que crean un

415
Be Lawyer
mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios
ofrecidos a menudo por particulares.

Es decir, a diferencia del esquema tradicional en el cual un con-

sumidor una persona se tenía que acercar a alguna tienda física
para adquirir un determinado producto o contratar cierto servi-
cio; a través de la economía colaborativa, justamente, desapa-
rece este concepto de la tienda física y todo se virtualiza, todo
se realiza a través de una plataforma digital.

A raíz de la pandemia del COVID-19 se da una proliferación de

plataformas de E-commerce.

De hecho, muchas empresas que todavía no se animaban a in-

novar con la incorporación o la implementación de una plata-
forma digital, se vieron, de alguna u otra manera, obligadas a
hacerlo; porque caso contrario, definitivamente no iban a poder
subsistir en el mercado, considerando que, al inicio de la pande-
mia, se dictaron medidas de cuarentena estricta, con lo cual, las
tiendas físicas, inicialmente se encontraban cerradas. En este
escenario fue que muchas de las empresas, optan por migrar al
hecho de implementar tiendas virtuales (plataformas de E-com-
merce); lo cual les trae una serie de ventajas, como se explicará
a continuación.

II. Beneficios de la economía colaborativa que funciona a

través de plataformas digitales (plataformas de E-com-
merce)

Las plataformas digitales son un agente esencial dentro de lo

que es una economía colaborativa.

416
 Be Lawyer
Lo primero es que genera ahorro no sólo para los consumido-
res, sino también para los proveedores. Los consumidores aho-
rran tiempo y también ahorran dinero, si es que utilizan las pla-
taformas digitales para adquirir productos o contratar determi-
nados servicios.

Para los proveedores también se genera ahorro pues, por ejem-

plo, estos ya no tienen que invertir en los costos fijos que impli-
caba el mantener una tienda física abierta; como, por ejemplo,
el pago de alquileres, la contratación del personal determinado
para que puedan atender al público dentro de esa tienda física.
El ahorro de tiempo y de dinero son quizás los más importantes
beneficios que trae consigo la economía colaborativa.

Por otro lado, se reducen los costos de transacción, en la medida

que la información tiene que ponerse a disposición, a través de
las plataformas digitales. Este es un punto muy importante, por-
que, si bien las plataformas digitales que se dan en el marco de
economías colaborativas hacen que se dé una serie de benefi-
cios; también se va a dar una problemática referida al tema del
deber de información y al deber de idoneidad, en la medida que
es necesario cumplir con trasladar toda la información relevante
en los consumidores para que éstos puedan adoptar una ade-
cuada decisión de consumo y que además los bienes o servicios
adquiridos resulten idóneos (correspondencia entre lo ofrecido
y lo que realmente se recibe).

Asimismo, se estimula la competencia e impulso a las activida-

des económicas. De hecho, hay eventos como los Cyber Days en
los que se busca realizar las mejores ofertas en cuanto a precios
y se impulsa el desarrollo de diferentes actividades económicas.

417
Be Lawyer
Se dan múltiples opciones a los consumidores para que elijan la
que mejor les resulte en cuanto a precio y calidad del producto.

De igual manera, se reduce la asimetría informativa, en la me-

dida que los proveedores cumplan con el deber de información,
que se encuentra previsto en el artículo 2° de la Ley N°29571 -
Código de Protección y Defensa del Consumidor.

También, se empodera a los consumidores porque éstos cuen-

tan con sistemas de evaluación pública, de tal manera, que de-
pendiendo de su grata o ingrata experiencia con determinado
proveedor, van a dejar sus evaluaciones. Está data es muy im-
portante para aquellos que por primera vez van a realizar una
compra a través de una plataforma de E-commerce. De hecho,
una de las cosas que primero se revisan son las experiencias o
comentarios previos de determinado vendedor; para final-
mente, tomar la decisión de si comprar o no un determinado
producto de esta empresa.

Finalmente, como último beneficio es que se aprovechan los re-

cursos infrautilizados (bienes en desuso y tiempos ociosos). De
hecho, los tiempos ociosos, justamente en pandemia, donde se
estableció al inicio una cuarentena estricta, fueron utilizados
para adquirir una serie de productos a través de esas platafor-
mas digitales, de plataformas de E-commerce.

Es por este motivo que el E-commerce creció exponencialmente

durante la pandemia; cuando en años anteriores no había te-
nido un desarrollo de esta magnitud.

418
 Be Lawyer
III. ¿Cuáles son los agentes intervinientes en lo que son las
economías colaborativas?

Uno de los principales agentes son justamente las plataformas

digitales que cumplen una función de intermediarios; sin em-
bargo, no son los únicos agentes que participan de las econo-
mías colaborativas.

Digamos, que el esquema base, el esquema tipo incluye a un

prestador de servicios, también denominado proveedor, que es
una empresa, una persona jurídica o una persona natural con
negocio que ofrece un determinado producto o brinda un de-
terminado servicio.

Por otro lado, tenemos a los usuarios receptores del producto o

servicio que son los consumidores definidos como aquellas per-
sonas naturales, por lo general, que adquieren un bien o con-
tratan un determinado servicio para darle uso personal o fami-
liar. Y un tercer agente interviniente son, justamente, las plata-
formas digitales que cumple una función de ser intermediado-
res, son las que están en el medio, intermediando, para acercar
una determinada oferta con una determinada demanda.

Ahora bien, es cierto que las plataformas digitales que se dan en

el marco de una economía colaborativa traen una serie de be-
neficios; sin embargo, también dan lugar a cierta problemática.

IV. ¿Cuál es esta problemática?

La aparición de nuevos modelos de negocios genera la necesi-

dad de lograr que las personas que compran en línea tengan la
misma protección que las que realizan transacciones convencio-
nales.

419
Be Lawyer
Cuando hablamos de transacciones convencionales nos referi-
mos a las compras realizadas en tiendas físicas, en las tiendas
comerciales, como eran en su mayoría antes de la pandemia. Lo
que se busca es que se cumplan con los mismos estándares res-
pecto al deber de información y al deber de idoneidad cuando
se realizan transacciones a través, justamente, de las platafor-
mas digitales.

El alto volumen de transacciones digitales revela una serie de

deficiencias en la forma en que se ejecutan los acuerdos. De he-
cho, aquí, el INDECOPI ha cumplido un rol clave, un rol funda-
mental, al establecer que se estaban dando una serie de incum-
plimientos en las compras que se realizaba vía las plataformas
de E-commerce. Así, por ejemplo, durante el año 2021, Indecopi
inició un procedimiento de oficio contra trece (13) empresas
que, justamente, contaban con plataformas de E-commerce; el
motivo era que no habían cumplido con los tiempos de entrega
ofrecidos de los productos adquiridos por este canal digital. Ahí
es donde el INDECOPI hizo una labor muy importante al realizar
un monitoreo del mercado y disponer el inicio de un procedi-
miento administrativo sancionador, llegando a dictarse incluso
una medida cautelar que ordenaba a las empresas imputadas a
realizar la entrega de los productos que se encontraban pen-
dientes dentro de un determinado plazo de diez (10) días.

El otro problema que se genera al elevarse las transacciones di-

gitales es el problema de la falta de información, del traslado de
información incompleta, información contradictoria, informa-
ción engañosa sobre determinados productos y las afectaciones
al deber de idoneidad materializadas en productos que no cum-
plen con las características, las especificaciones, con las que

420
 Be Lawyer
fueron ofrecidas o que no son entregados dentro de las fechas
establecidas. Entonces, lo que se debe buscar es establecer un
estándar mínimo de cumplimiento. Las plataformas digitales
deben cumplir con un deber de diligencia mínimo, justamente
por su rol fundamental dentro de lo que son las transacciones
digitales, predominantes hoy en día.

Respecto a la problemática antes expuesta, nos pude surgir la

pregunta de hasta dónde llega la responsabilidad de las plata-
formas digitales.

V. Responsabilidad de las plataformas de E-commerce

Sobre esto tenemos que el Indecopi ya ha adoptado cierto crite-

rio. Indecopi distingue entre dos (2) posibles supuestos, entre
dos (2) tipos de plataformas digitales y según ello varía su res-
ponsabilidad.

Por un lado, tenemos a las plataformas denominadas “Mar-

ketplace”, que brindan un servicio de alojamiento de datos; es
decir, simplemente prestan, alquilan o ponen a disposición su
plataforma digital para que un proveedor interesado en ofrecer
un determinado producto o servicio, ponga el mismo a disposi-
ción de un consumidor que, eventualmente, podría tener un in-
terés o una necesidad de adquirirlo. De esta manera, no influyen
los Marketplace sobre los bienes que están siendo ofrecidos, y
por lo general, cumplen una función de mera intermediación;
por lo cual, para el Indecopi, estos Marketplace no tienen res-
ponsabilidad, porque no formarían parte de la relación de con-
sumo.

Por otro lado, el Indecopi también distingue aquellas platafor-

mas digitales que son intermediadoras, y respecto a estas, el

421
Be Lawyer
Indecopi haciendo un análisis mucho más fino, mucho más a
detalle, establece la responsabilidad caso por caso.

Bajo este segundo supuesto, no basta analizar los términos y

condiciones que rigen a estas plataformas intermediadoras,
sino que también hay que analizar la publicidad de las ofertas
que estas difunden, es decir, por el hecho de que dentro de los
términos y condiciones de una plataforma intermediadora indi-
que que cumplen una función de mera intermediación, no asu-
miendo responsabilidad por los servicios ofrecidos por determi-
nados proveedores, ello no quiere decir que, en todos los casos,
solamente cumple una función de intermediación. Esto resulta
más fácil de explicar con dos casos que comentaré enseguida.

Por un lado, tenemos el caso de NEEDISH (GROUPON) del globo

aerostático. En este caso tenemos que la empresa denunciada
(GROUPON), la imputada, no brindaba directamente los servi-
cios ofertados a través de su plataforma; de hecho, el proveedor
de estos servicios era la empresa Globos Perú S.A.C; sin em-
bargo, Indecopi concluye en que había responsabilidad por
parte de Groupon por la forma en la que se habían realizado las
ofertas y la contratación del servicio, lo cual daba a entender
que GROUPON avalaba este servicio; es decir, esta última em-
presa enviaba un correo de confirmación cuando habías contra-
tado este servicio de paseos en globos aerostáticos y estaba in-
cluida todo el tiempo la marca de GROUPON dando a entender
a los consumidores que detrás del servicio ofrecido había un
respaldo. Es decir, se garantizaba la idoneidad del servicio, lo
cual implicaba contar con todos los permisos necesarios. En
este caso, se sanciona finalmente a GROUPON por generar fal-
sas expectativas de que se iba a brindar un servicio idóneo a los

422
 Be Lawyer
consumidores cuando finalmente no fue así al generarse un ac-
cidente con consecuencias fatales para los usuarios del servicio
de paseo en globo aerostático.

El otro caso conocido también en el mercado que fue resuelto

por el Indecopi en su momento, es el caso de Taxi Beat. En este
caso, una pasajera presenta una denuncia ante Indecopi pues
un taxista, después de haberle brindado un servicio, le había
mandado mensajes que no eran adecuados. Aquí Indecopi, al
resolver el caso verifica que en los términos y condiciones de
Taxi Beat se establecía que Taxi Beat era una mera plataforma
intermediadora entre los servicios que brindaban los taxistas y
los consumidores, siendo que por ello no se garantizaba, su-
puestamente, la seguridad de los pasajeros. Sin embargo, del
análisis de la publicidad realizada por el mismo Taxi Beat, me-
diante su web y a través de diferentes anuncios publicitarios, se
transmitía el mensaje de que quien contrataba Taxi Beat accedía
a un servicio seguro (“¡Viaja tranquilo, viaja seguro con Taxi
Beat!”), con lo cual, y por un tema también de primacía de la
realidad, sin perjuicio de lo dispuesto en los términos y condi-
ciones, en la realidad se generaba una expectativa legitima en
los consumidores por la cual estos esperaban que contratando
los servicios de Taxi Beat iban a viajar seguros, iban a via-
jar tranquilos; cuando esto no se correspondía con la realidad
en todos los casos. Finalmente, en este caso, también se termina
sancionando a Taxi Beat

Al hablar sobre la responsabilidad de las plataformas digitales

de E-commerce corresponde también comentar el Proyecto de
Ley N° 415-2021 propuesto por el grupo parlamentario Pode-
mos Perú, por el cual se establecen una serie de modificaciones

423
Be Lawyer
e incorporaciones de artículos a la Ley N° 29571, Código de Pro-
tección y Defensa del Consumidor o Código de Consumo, desti-
nados, aparentemente, a la protección en el comercio electró-
nico y la seguridad de productos y servicios de los consumido-
res.

Así a través de este Proyecto de Ley se buscan incorporar en el

Código de Consumo disposiciones que garanticen la protección
de los ciudadanos que celebren contratos de consumo a través
de canales digitales; es decir, a través de plataformas de E-com-
merce. Se proponen también modificaciones, a este mismo Có-
digo, para incluirse una terminología mucho más específica, mu-
cho más enfocada, a lo que son los negocios digitales; y final-
mente, se establece, dentro de los cambios más relevantes, la
extensión de la responsabilidad de los intermediarios de las pla-
taformas digitales equiparándola a la responsabilidad que tie-
nen los proveedores dentro de una relación de consumo.

Esta es una propuesta de Ley que afecta, definitivamente, a las

plataformas digitales pues lo que se busca es la inclusión de una
definición de “Intermediarios”, como aquellas personas natura-
les o jurídicas que prestan servicios de intermediación física o
virtual, atribuyendo cualidades o características a los productos
o servicios ofrecidos. Esta definición de intermediarios, justa-
mente, se incorpora en la parte del Código de Consumo donde
se definen lo que son los proveedores.

Por otro lado, se establece que la responsabilidad de las plata-

formas digitales, que ejercen un rol intermediario debería ser
equiparada a la de los proveedores; esto, según un grado de
participación y de esfuerzo empleados al realizarse la compra-
venta. Se toman en cuenta, también, las circunstancias en las

424
 Be Lawyer
que el bien se mostró al consumidor o el comportamiento de
este consumidor.

VI. ¿Cuáles son los riesgos que he podido detectar en esta

propuesta contenida en el proyecto de ley?

Los riesgos son que se desnaturaliza la razón de ser de las pla-

taformas digitales, que funcionan dentro de lo que son las eco-
nomías colaborativas, pues la plataforma digital sí, efectiva-
mente, cumple una función de intermediar, la función de inter-
mediación, solamente va a buscar acercar a un proveedor que
tiene una oferta de un producto o servicio con un consumidor
que demanda cierto bien o cierto servicio. Bajo este escenario,
no es posible que equiparemos la responsabilidad que tiene
una plataforma digital como intermediadora, con la responsabi-
lidad que tienen los proveedores porque no cumplen un mismo
rol, además, que las plataformas digitales, propiamente inter-
mediadoras, no intervienen en la relación de consumo.

Para una relación de consumo, tiene que haber un proveedor y

un consumidor. El consumidor no hay problema en definirlo, en
cambio, sí, se dan ciertas complicaciones al incluir dentro de la
definición de proveedores a las plataformas digitales mera-
mente intermediadoras. Dentro de la definición actual de pro-
veedor se incluye al fabricante, al distribuidor y al comercializa-
dor de cierto producto. Si Indecopi va a empezar a considerar a
las plataformas intermediadoras como proveedores; tenemos
un gran problema procedimental, que es el hecho de que estas
no van a contar con legitimidad para obrar pasiva, porque no
van a calificar como proveedores, justamente, por este motivo,
es que no es conveniente que se extienda a estas plataformas
digitales la responsabilidad que corresponde a los proveedores

425
Be Lawyer
propiamente dichos. Si bien se exige a las plataformas interme-
diadoras un mínimo de deber de diligencia; ello no implica, bajo
ningún supuesto, que se tenga que equiparar su responsabili-
dad a la de los proveedores del mercado. Incluso, lo más preo-
cupante es que el proyecto de Ley ni siquiera distingue, como lo
estaba haciendo el Indecopi, entre lo que son los Marketplace
con lo que son plataformas que, en efecto, solamente interme-
dian. Así, prácticamente se busca incluir a todo tipo de plata-
forma digital, sea Marketplace o no, sea intermediadora o no lo
sea, como si fueran proveedores.

VII. ¿Cuál es mi posición personal? ¿Qué es lo que yo creo

sobre este proyecto de ley?

Primero, considero que el proyecto de ley definitivamente no

debiera ser aprobado por una serie de deficiencias; no sola-
mente desde el punto de vista legal, sino también desde un aná-
lisis de costo-beneficio y, de hecho, este proyecto de ley ,he te-
nido oportunidad de analizarlo a fondo y tampoco supera el test
de proporcionalidad, al cual debe ser sometida toda norma le-
gal En mi consideración, se debe seguir distinguiendo entre la
responsabilidad que tiene una plataforma digital que cumple
una función meramente intermediadora y la de un proveedor
propiamente dicho; bajo los términos, definiciones actuales, del
Código de Consumo.

De esta manera, las plataformas digitales que solamente sean

intermediadoras entre un proveedor y un determinado consu-
midor no debieran ser consideradas como proveedores; en
tanto, solamente, son un medio que acerca una oferta de un
proveedor a la necesidad de ciertos consumidores, y esta figura

426
 Be Lawyer
se puede seguir dando perfectamente en el marco de las deno-
minadas economías colaborativas de hoy en día.

De hecho, considero que no es necesario incorporar al Código

de Consumo una definición de intermediarios, ni menos aún, in-
cluir a los intermediarios en la parte de esta norma en la que se
define a los proveedores. La razón es que ya Indecopi, con buen
criterio, ha venido resolviendo los casos que se le han ido pre-
sentando en los que se ha discutido la responsabilidad de las
plataformas digitales. En este tipo de casos, Indecopi analiza, no
solamente, los términos y condiciones, que son las reglas del
juego que rigen el actuar de las plataformas digitales, sino tam-
bién todo aquello que haya podido generar una expectativa en
el consumidor de cierta garantía de seguridad, de cierta garantía
de idoneidad en la prestación de un servicio; que pudiera ser
que no lo venda directamente la plataforma digital, sino un pro-
veedor a través de la plataforma digital, pero que al generarse
justamente esta expectativa resulta completamente válido que
la plataforma digital tenga que responder por la misma.

Por tanto, sí Indecopi ya cuenta con los elementos necesarios y

analiza adecuadamente caso por caso, para determinar si es
que corresponde o no atribuir responsabilidad a una plata-
forma digital en la medida que intermedie o haga algo más que
intermediar, entonces no se justifica esta incorporación de la de-
finición de intermediarios ni su inclusión dentro de la definición
de proveedores del Código de Protección y Defensa del Consu-
midor.

Finalmente, analizando este proyecto de ley, se verifica que no

resiste a un análisis de costo-beneficio, ni ha sido sometido al
test de proporcionalidad, que correspondía.

427
Be Lawyer
Así, por ejemplo, no se ha presentado la evidencia de que, en
otros países, donde se haya incorporado ya esta legislación,
haya sido eficaz, ni tampoco se han tenido en cuenta los costos
que implicaría su implementación para los proveedores y para
el propio Indecopi.

De hecho, Indecopi para poder fiscalizar un mayor volumen de

este tipo de transacciones digitales, una vez que se haya incor-
porado a los intermediarios como corresponsables con los pro-
veedores, va necesitar contratar personal y eso también va a
generar sobrecostos en la autoridad administrativa, con el
riesgo de, incluso, generarse un incentivo perverso de que
cuando se inicie en este tipo de casos, este tipo de procedimien-
tos administrativos sancionadores, se tenga que, finalmente,
terminar sancionando no solamente a los proveedores respon-
sables, sino también a los intermediarios.

Es importante que las buenas iniciativas legislativas, no sean so-

lamente buenas intenciones, sino que vayan acompañadas tam-
bién de un adecuado análisis legal y de un adecuado análisis de
costo-beneficio. Hay que tener en cuenta que, finalmente, el re-
medio no debería ser peor que la enfermedad y que si bien hay
una buena intención que persigue este proyecto de ley, perfec-
tamente se pueden haber analizado otras medidas menos gra-
vosas, más adecuadas, para conseguir esta finalidad pública y
no la medida de generar una modificación normativa que en
este momento no es necesaria y no se justificaría.

428
 Be Lawyer

REGULACIÓN DE LA UE SOBRE EL DERECHO DE

DESISTIMIENTO DEL CONSUMIDOR EN LOS
CONTRATOS DE CONTENIDO Y SUMINISTRO DIGITAL

AUTORA

RAQUEL EVANGELIO LLORCA

Es profesora titular de Derecho Civil de la Universidad de Alicante.

Su docencia se extiende a diversas titulaciones de grado y de post-
grado. Por lo que se refiere al grado, por su relación con el semi-
nario, cabe señalar que imparte la asignatura optativa de Derecho
del Consumo de la UA desde el curso 2003-2004, y co-imparte la
asignatura “Comercio electrónico y nuevas tecnologías aplicadas al
consumo” del Programa de 2ª especialidad en Derecho de Protec-
ción al Consumidor de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
desde el curso 2020-2021. Respecto al posgrado, desde 2001
hasta 2019 fue profesora del Módulo de Derechos de Autor del
Magister Lvcentinvs (Master en Propiedad Industrial e Intelectual)
de la UA, y actualmente imparte docencia en el Máster en Derecho
de la Sociedad Digital de la citada universidad.

429
Be Lawyer

430
 Be Lawyer

REGULACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA (UE) SOBRE

EL DERECHO DE DESISTIMIENTO DEL CONSUMIDOR
EN LOS CONTRATOS DE CONTENIDO Y SUMINISTRO
DIGITAL

Raquel Evangelio Llorca

SUMARIO: I. Introducción. II. Marco normativo. III. Contrato de

suministro de contenidos y servicios digitales a los efectos de la
Directiva 2011/83. IV. Derecho de desistimiento del consumidor
en los contratos de suministro de contenido y servicios digitales
(arts. 9 a 16 Directiva 2011/83).

I. Introducción.
En primer lugar, muchísimas gracias por la invitación tanto al
Ilustre Colegio de Abogados de Huánuco como a Be Lawyer y,
por supuesto, también quiero agradecer que un sábado el pú-
blico este aquí escuchando estas cuestiones. Asimismo, felicito
a los organizadores por la iniciativa, ya que teniendo en cuenta
aquello que decía Kennedy (“consumidores somos todos”), pues
qué mejor que tratar la protección y de los derechos de los con-
sumidores en un seminario internacional.

431
Be Lawyer
Dicho esto, comenzaré con mis reflexiones sobre la regulación
de la Unión Europea del derecho de desistimiento del consumi-
dor en los contratos de suministro de contenidos y servicios di-
gitales. Para empezar, dibujaré el marco normativo, es decir, la
regulación de este tema en el ámbito de la UE; a continuación, y
antes de entrar en lo que se refiere específicamente al derecho
de desistimiento, creo que es muy importante distinguir y deli-
mitar bien (o todo lo bien que se pueda, dada la complejidad del
tema) entre el contenido digital, el servicio digital, el contrato de
suministro de contenido digital y el de suministro de servicio di-
gital; y, finalmente, incidiré en algunas cuestiones del derecho
de desistimiento en este tipo de contratos. No expondré la re-
gulación general del derecho de desistimiento porque excedería
del tiempo del que dispongo, sino que exclusivamente pre-
tendo, como decía, poner la lupa en cuestiones particulares de
la regulación del desistimiento en este tipo de contratos.

II. Marco normativo

Pues bien, por lo que se refiere al marco normativo, la preocu-

pación de la UE por los contenidos y los servicios digitales ya se
plasmó en la Agenda Digital para Europa del año 2010125, y des-
pués se reiteró en el Libro Verde sobre las opciones para

125
COMISIÓN EUROPEA, Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al
Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Una Agenda
digital para Europa, 19.05.2010, COM(2010)245 final. Se trata de una de las siete
iniciativas emblemáticas de la estrategia Europa 2020[COMISIÓN EUROPEA, Co-
municación titulada Europa 2020 - Una estrategia para un crecimiento inteligente,
sostenible e integrador, 03.03.2010, COM(2010) 2020 final], que fue puesta en
marcha por la UE con el objetivo de salir de la crisis económica del momento y
preparar a la economía de la UE para los retos de la siguiente década.

432
 Be Lawyer
avanzar hacia un derecho contractual europeo del mismo
año126. Ese interés que la Comisión Europea planteó en estas
declaraciones programáticas se materializó en la adopción de
varios textos normativos, entre ellos, la Directiva 2011/83 sobre
los derechos de los consumidores127. No es una norma especí-
fica sobre el suministro de contenidos y servicios digitales, sino
que tiene un ámbito de aplicación más general, en el sentido de
que regula ciertas cuestiones que se refieren a contratos en ge-
neral celebrados entre empresario o comerciante y consumidor,
y entre esos contratos, los relativos al suministro de contenido
digital (exclusivamente al contenido digital, no a los servicios di-
gitales).

Lo relevante de esta directiva, a los efectos que aquí importan

hoy, es que entre esas cuestiones que regula se incluye, preci-
samente, el derecho de desistimiento de los consumidores en
los contratos a distancia y fuera de establecimiento mercantil,
con independencia del tipo de contrato que sea; también, por
tanto, en el caso de los contratos de suministros de contenido
digital. Así, el Considerando 5 de la Directiva 2011/83 señala que
«la plena armonización de determinada información facilitada al
consumidor y del derecho de desistimiento en los contratos a
distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento

126
Libro Verde de la Comisión sobre opciones para avanzar hacia un Derecho con-
tractual europeo para consumidores y empresas, 1.7.2010 COM(2010)348 final.
127
Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octu-
bre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican
la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Direc-
tiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Texto pertinente a efectos
del EEE). Esta Directiva fue transpuesta al ordenamiento jurídico español me-
diante Ley 3/2014, de 27 de marzo.

433
Be Lawyer
contribuirá a un elevado nivel de protección de los consumido-
res y a un mejor funcionamiento del mercado interior entre em-
presas y consumidores»; a lo que añade el Considerando 19 que
en los contratos de suministro de contenido digital, «el consu-
midor debe tener derecho de desistimiento a menos que haya
dado su consentimiento para que comience la ejecución del
contrato durante el plazo de desistimiento y haya tenido cono-
cimiento de que, consecuentemente, perderá el derecho de
desistimiento».

Posteriormente, en el año 2019, se aprobaron dos directivas

complementarias entre sí y ambas relacionadas con el suminis-
tro de contenidos y servicios digitales: la Directiva (UE) 2019/770
sobre ciertos aspectos relativos a los contratos de suministro de
contenidos y servicios digitales128, y la Directiva (UE) 2019/771
relativa a determinados aspectos de los contratos de compra-
venta de bienes129. De estas normas, la que propiamente se re-
fiere al contrato que nos ocupa es la Directiva 2019/770, aunque
la Directiva 2019/771 está directamente relacionada porque se
refiere a la compraventa de bienes, dentro de la cual se incluyen
los llamados bienes con elementos digitales, esto es, bienes
muebles tangibles que incorporan contenidos o servicios

128
Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de
mayo de 2019 relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro
de contenidos y servicios digitales (Texto pertinente a efectos del EEE). Esta Di-
rectiva fue transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante Real De-
creto-ley 7/2021, de 27 de abril.
129
Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de
mayo de 2019 relativa a determinados aspectos de los contratos de compra-
venta de bienes, por la que se modifican el Reglamento (CE) n.º 2017/2394 y la
Directiva 2009/22/CE y se deroga la Directiva 1999/44/CE (Texto pertinente a
efectos del EEE). Esta Directiva fue transpuesta al ordenamiento jurídico español
mediante Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril.

434
 Be Lawyer
digitales o están interconectados con ellos de tal modo que la
ausencia de dichos contenidos o servicios digitales impediría
que los bienes realizasen sus funciones; sería el caso, por ejem-
plo, de un teléfono móvil que lleva determinadas aplicaciones
incorporadas, o de un automóvil con un GPS incorporado. En
estos casos, aunque exista un contenido digital (ese que la di-
rectiva denomina «elemento digital»), se aplica la Directiva
2019/771, no la 2019/770, que se aplica cuando se celebran con-
tratos de suministro de contenido o servicio digital al margen de
una compraventa de bienes tangibles; así, por ejemplo, al con-
trato de descarga de un videojuego en mi teléfono móvil.

Pues bien, a fin de coordinar la aplicación de la Directiva

2019/770 con la directiva de 2011 anteriormente citada, esta fue
modificada por la directiva 2019/2161 de modernización de las
normas de protección de los consumidores en la UE130. Esta
norma es comúnmente conocida como «Directiva Ómnibus»,
porque modifica otras directivas anteriores, no solo la del 2011,
sino también, por ejemplo, la de 2005 en materia de prácticas
comerciales desleales o la de 1993 en materia de cláusulas abu-
sivas.

En relación con el tema que tratamos hoy, interesa el Conside-

rando 30 de la Directiva Ómnibus, que establece que las defini-
ciones de «contenido digital» y «servicios digitales» de la

130
Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de
noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y
las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las
normas de protección de los consumidores de la Unión (Texto pertinente a efec-
tos del EEE). Esta Directiva fue transpuesta al ordenamiento jurídico español
mediante Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre.

435
Be Lawyer
Directiva de 2011 deben armonizarse con la Directiva 2019/770.
En este sentido, se modifica el concepto de contrato de servicios
de la Directiva de 2011, incluyendo expresamente como moda-
lidad los servicios digitales131 y, además, se añade una definición
para estos; de manera que lo que en definitiva hace la Directiva
Ómnibus es completar el ámbito de aplicación de la Directiva de
2011, que exclusivamente se refería al suministro de contenido
digital, para incorporar en su ámbito de aplicación también los
servicios digitales y los contratos de suministro de servicios di-
gitales.

III. Contrato de suministro de contenidos y servicios digita-

les a los efectos de la Directiva 2011/83

Llegados a este punto, debemos hacernos la siguiente pregunta:

¿Qué son los contratos de suministro de contenido y servicios
digitales a efectos de la Directiva 2011/83 que, como he seña-
lado, regula el derecho de desistimiento en los contratos con
consumidores?

Para responder a esta cuestión hay que acudir al artículo 2 de

dicha norma, el cual, después de su modificación por la Directiva
Ómnibus, se remite tanto en la definición de contenido digital
como en la de servicio digital a la Directiva 2019/770 sobre su-
ministro de contenidos y servicios digitales132. Pues bien, en esta

131
En efecto, se sustituye la definición del art. 2.6 por la siguiente: «contrato de
prestación de servicios»: todo contrato, con excepción de un contrato de com-
praventa, en virtud del cual el comerciante presta o se compromete a prestar
un servicio, incluido un servicio digital, al consumidor.
132
Así, el apartado 11 del art. 2 Dir. 2011/83 se sustituye por este: “contenido
digital”: el contenido digital tal como se define en el artículo 2, punto 1, de la
Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo; y se añade un

436
 Be Lawyer
norma se define el «contenido digital» como los datos produci-
dos y suministrados en formato digital (art. 2.1), aclarándose en
el Considerando 30 de la Directiva Ómnibus que eso es así inde-
pendientemente de que se acceda a esos datos producidos y
suministrados en formato digital a través de una descarga, de
una emisión en tiempo real, de un soporte material como un CD
o una memoria USB, o de otros medios. Por otro lado, puede
tratarse de cualquier tipo de datos, ya sea audio, vídeo, un libro
electrónico, una fotografía, esto es, cualquier dato no personal
producido y suministrado en formato digital. En cuanto al servi-
cio digital, incluye dos categorías: por una parte, aquel servicio
que permite al consumidor crear, tratar, almacenar o consultar
datos en formato digital (por ejemplo, un procesador de textos,
una aplicación para crear videos, un servicio de almacena-
miento en la nube, una suscripción a un servicio de meteorolo-
gía); y por otra, un servicio que permite compartir datos en for-
mato digital cargados o creados por el consumidor u otros usua-
rios de este servicio o interactuar de cualquier otra forma con
dichos cargos (como Youtube o cualquiera de las redes sociales).

Una primera observación que se puede hacer respecto a esta

dualidad entre contenido digital y servicio digital es que, en reali-
dad, no se trata de dos mundos aparte, sino que el contenido
digital se integra en el servicio digital, no puede haber un servi-
cio digital que no se nutra de contenidos digitales. El contenido
digital se refiere exclusivamente a los datos (audio, video, pro-
grama, libro electrónico…), mientras que cuando hablamos de
servicio digital nos referimos a servicios que permiten actuar de

apartado 16 a dicho art. 2 del siguiente tenor: «servicio digital»: un servicio digital
tal como se define en el artículo 2, punto 2, de la Directiva (UE) 2019/770.

437
Be Lawyer
alguna manera intercambiar, crear, tratar, almacenar esos con-
tenidos digitales.

Por otra parte, desde el momento en que la directiva incluye

dentro del concepto de contenido digital tanto el que se sumi-
nistra en un soporte material (memoria USB) como el que se su-
ministra en línea directamente sin un soporte material (la emi-
sión de un videoclip a través de la red), se hace difícil en la prác-
tica distinguir cuándo estamos ante un servicio digital y cuándo
ante un contenido digital que se suministra en línea. A este res-
pecto recuerdo lo siguiente: 1) Que según la directiva de 2011,
«contenido digital» son los datos producidos y suministrados en
formato digital y que el Considerando 30 de la Directiva Ómni-
bus pone como ejemplos programas, aplicaciones, juegos, mú-
sica, videos o textos informáticos; 2) Que la Directiva 2019/770,
que, como he dicho, incluye también los servicios digitales, in-
tenta distinguirlos del contenido digital, y en el Considerando 19
afirma: «la presente directiva debe aplicarse entre otras cosas a
programas informáticos, aplicaciones, archivos de video, audios,
música, juegos digitales, libros electrónicos u otras aplicaciones
electrónicas» (más o menos lo que viene a identificar la directiva
del 2011 como contenido digital, aunque con alguna diferencia,
pues por ejemplo, en la Directiva 2019/770 se habla de libros
electrónicos y en la del 2011 no), y añade: «así como a servicios
digitales que permitan la creación, el tratamiento, el acceso o el
almacenamiento de datos en formato digital, incluido el pro-
grama (software) como servicio, tales como el intercambio de ví-
deos y audio y otro tipo de alojamiento de archivos, el trata-
miento de textos o los juegos que se ofrezcan en el entorno de
computación en nube y las redes sociales». Está claro, por tanto,

438
 Be Lawyer
que en la primera parte del Considerando 19 se está haciendo
referencia a contenidos digitales, y se evidencia también esa
idea que he adelantado de que los servicios digitales se nutren
de los contenidos digitales, de tal manera que un vídeo puede
ser objeto de un contrato de suministro de contenido digital o
de un contrato de suministro de servicio digital.

De hecho, esta cuestión está planteando tantos problemas que,

muy recientemente, en diciembre de 2021, la Comisión Europea
aprobó unas directrices sobre la interpretación y aplicación de
la directiva de 2011133, en las que se indica que «aunque el se-
gundo conjunto de ejemplos que hemos visto (es decir, el inter-
cambio de videos o de audio, almacenamiento en nube, las re-
des sociales) claramente se asignan a la categoría de servicios
digitales, la clasificación del primer conjunto de ejemplos como
contenido o servicios digitales dependerá del modo de transmi-
sión o de acceso, así como de otras especificidades del modelo
de negocio».

A mi juicio, la Comisión Europea está creando una confusión,

puesto que no es que un archivo de audio se pueda calificar
como contenido digital o como servicio digital en función de
cómo se transmita o de cómo se acceda a él: el contenido digital
es el que es y un audio es contenido digital, y no va a dejar de
serlo por mucho que las formas de acceso puedan ser objeto de
contratos distintos; si se da un intercambio de videos y de audio
habrá un servicio digital, pero el audio en sí es un contenido

133
Comunicación de la Comisión «Directrices sobre la interpretación y la aplica-
ción de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los
derechos de los consumidores» (Texto pertinente a efectos del EEE) (2021/C
525/01).

439
Be Lawyer
digital, de manera que no cambia la calificación del objeto, sino
la del contrato en función del cual se suministra.

A ello se añade lo previsto en la Directiva 2019/2161, que incide

en otro de los factores que hace difícil distinguir entre el sumi-
nistro de contenido digital y el suministro de servicio digital: el
hecho de que, aunque cuando pensamos en contenido de su-
ministro digital, normalmente estamos pensando en un sumi-
nistro en un acto único o varios repetidos (por ejemplo, compro
un libro electrónico, me descargo una canción o una película…),
también es posible, como se establece en la mencionada direc-
tiva, que el contenido digital se ponga a disposición del consu-
midor a través de un suministro continuo. Así, el Considerando
30 de la Directiva Ómnibus señala que «la Directiva (UE)
2019/770 incluye un único acto de suministro, una serie de actos
puntuales de suministro o un suministro continuo a lo largo de
un período de tiempo», y que, por tanto, «puede resultar difícil
distinguir entre determinados tipos de contenido digital y servi-
cios digitales, puesto que ambos pueden implicar el suministro
continuo del comerciante a lo largo de la vigencia del contrato».
La emisión en línea de un videoclip, según el citado conside-
rando, debe considerarse un supuesto de suministro continuo
de contenido digital; mientras que apunta como ejemplos de
servicios digitales los servicios para compartir vídeo y sonido y
otro almacenamiento de archivos, el tratamiento de textos o los
juegos que se ofrecen en nube, almacenamiento en nube, co-
rreo web, medios sociales y aplicaciones en nube.

También las directrices de la Comisión Europea para interpretar

la Directiva de 2011 insisten en esa idea de que unos mismos
datos pueden dar lugar a contratos distintos, acudiendo al

440
 Be Lawyer
ejemplo de los videojuegos. Se dice, en esta línea, que la facilita-
ción de videojuegos puede llevar tanto contratos de contenido
digital en línea como contratos de servicios digitales; normal-
mente, los juegos descargables son objeto de un contrato de su-
ministro de contenido digital en línea cuando su uso no de-
penda de la aportación continua del prestador de ese servicio,
es decir, del proveedor del juego. En cambio, los juegos que se
ofrecen en la nube en los que se puede interactuar con otros
jugadores se consideran un contrato de suministro de servicio
digital. Las compras concretas dentro de un juego (por ejemplo,
si compro monedas de oro para lo que sea o compro determi-
nados materiales para seguir construyendo mi casa en Mine-
craft) se consideran suministro de contenido digital; en cambio,
la suscripción a un contenido Premium de un videojuego, que
permite ampliar las capacidades y mejorar la experiencia de
juego del jugador, se considera un contrato de suministro de
servicio digital.

En definitiva, como ven ustedes, en la práctica a veces es difícil

distinguir cuándo estamos ante un contrato y cuándo estamos
ante otro. En mi opinión, básicamente son contratos de sumi-
nistro de contenido digital aquellos en los que se puede indivi-
dualizar el acto de suministro, así como aquellos en los que el
adquirente del contenido no puede interactuar con él. Yo com-
pro un libro electrónico, lo descargo y lo leo, pero no puedo ha-
cer nada más; en cambio, en YouTube puedo compartir videos,
así como en las redes sociales, y lo mismo si me bajo una apli-
cación de un tratamiento de textos: puedo crearlos, modificar-
los. Ciertamente, este sería un posible criterio general, luego hay
que ver el caso concreto, y determinar hasta qué punto

441
Be Lawyer
hablamos de un suministro único o de varios actos repetidos,
pero tracto único, al fin y al cabo, o, por el contrario, de un con-
trato continuado; así como analizar las posibilidades de actua-
ción que tiene el consumidor.

Otra cuestión interesante que se plantea es si los contratos de

suministro de contenido y servicios digitales son nuevos tipos
contractuales. ¿Se ha creado un nuevo tipo de contrato como la
compraventa, el contrato de sociedad o el contrato de arrenda-
miento?

A este respecto, la posición de la UE, sobre todo en lo que se

refiere a los contenidos digitales, es, si se me permite la expre-
sión, de no “mojarse”, es decir, de no meterse en ese jardín y
pasar la patata caliente a los legisladores nacionales. La Direc-
tiva 2011/83 únicamente estableció, en el Considerando 19, que
cuando el contenido digital se suministra a través de un soporte
material (USB, DVD) debe considerarse un bien, o sea, que con-
tenido digital que se suministra a través de soporte material es
igual a bien (ojo, con ello no califica el contrato, sino el contenido
digital); para añadir a continuación que los contratos sobre con-
tenido digital que no se preste a través de un soporte material
no deben ser clasificados a efectos de la presente directiva ni
como contratos de venta ni como contratos de servicios. Y en la
Directiva 2019/770 ya se afirma abiertamente que «la presente
directiva no debe determinar la naturaleza jurídica de los con-
tratos de suministro de contenidos o servicios digitales, y la
cuestión de si tales contratos son un contrato de compraventa,
de servicio, de alquiler o un contrato atípico debe dejarse a la
determinación del Derecho nacional».

442
 Be Lawyer
A partir de ahí podemos extraer una conclusión preliminar: el
suministro de contenido digital no es un tipo contractual en sí
mismo, sino que puede encajar en diferentes tipos; así, pode-
mos estar ante una compraventa cuando compro una película
incorporada a un CD, o ante un contrato de arrendamiento
cuando alquilo una película a través de la suscripción que tengo
de una televisión por cable. No hay, por tanto, un nuevo tipo
contractual definido, sino que el legislador comunitario deja la
cuestión en manos de los Estados miembros de la UE. Ahora
bien, eso es así solamente respecto del suministro del contenido
digital, porque en la Directiva 2019/2161 se modifica expresa-
mente la definición legal del contrato de servicios que había en
la Directiva 2011/83 para incluir en ella los servicios digitales, de
manera que la UE sí está calificando expresamente el suministro
de servicios digitales como una modalidad de contrato de pres-
tación de servicios.

Así las cosas, podemos distinguir diferentes situaciones. Por una

parte, el suministro de contenido digital mediante soporte ma-
terial que, como decía, puede ser una compraventa, un alquiler
o incluso un contrato atípico de intercambio de contenido digital
por datos personales (que ahora está tan a la orden del día). En
efecto, la Directiva 2019/770 admite que los contratos de sumi-
nistro de contenido digital no necesariamente incluyen un pre-
cio, sino que muchas veces se produce un intercambio entre el
contenido digital y la facilitación de datos personales por parte
del consumidor, y también a esos contratos debe aplicarse la
norma. Concretamente, el Considerando 24 establece que «la
presente Directiva debe aplicarse a los contratos en virtud de los
cuales el empresario suministra o se compromete a suministrar

443
Be Lawyer
contenidos o servicios digitales al consumidor y este facilita o se
compromete a facilitar datos personales. Así, por ejemplo, … debe
aplicarse en aquellos casos en que el consumidor abre una cuenta
en una red social y facilita un nombre y una dirección de correo
electrónico, y estos se utilizan para fines que no sean exclusiva-
mente el suministro de los contenidos o servicios digitales, o distin-
tos del cumplimiento de los requisitos legales. También debe apli-
carse en aquellos casos en que el consumidor dé su consentimiento
para que cualquier material que constituya datos personales, como
fotografías o mensajes que cargue, sea tratado por el empresario
con fines comerciales».

Se ha discutido mucho (mejor dicho, se sigue discutiendo) si eso

es un contrato gratuito (es fácil pensar que, si no se paga dinero
por disfrutar de un contenido o un servicio digital, es gratis);
pero no es así, ya que en los contratos de suministro de conte-
nido digital a cambio de datos personales el precio que pagas
son tus datos (en ese sentido, es muy común la frase «cuando
algo es gratis en Internet, la mercancía eres tú»).

Por otra parte, tenemos el caso de suministro de contenidos di-

gitales en línea, en el que no podemos hablar de una compra-
venta, desde luego, sino que se suele calificar como un contrato
atípico de licencia de uso.

Y finalmente, en el suministro de servicios digitales, como decía,

no hay tanto problema porque es un contrato de prestación de
servicios con un objeto muy particular, los servicios digitales,
pero al fin y al cabo servicios.

444
 Be Lawyer
IV. Derecho de desistimiento del consumidor en los contra-
tos de suministro de contenido y servicios digitales (arts. 9
a 16 Directiva 2011/83)

Una vez enmarcado el tema, ha llegado el momento de refe-

rirme al derecho de desistimiento, que se regula en los artículos
9 al 16 de la Directiva 2011/83 en relación con los contratos a
distancia y fuera de establecimiento mercantil. Y comenzaré re-
cordando unas breves consideraciones generales respecto al
derecho de desistimiento del consumidor en general.

¿Qué es el desistimiento? Pues es el derecho de los consumido-

res a poner fin a un contrato válidamente celebrado «sin indicar
motivo», según dispone el art. 9 de la Directiva de 2011, lo que
equivale a decir sin una causa justificada; esto es simplemente
porque me lo he pensado mejor y ya no me interesa, o porque
después de contratar he recibido una oferta que me conviene
más… Da igual el motivo, no necesito justificar una causa, y esa
es la esencia del derecho de desistimiento.

En las normas comunitarias, también en la Directiva de 2011, se

contemplan dos tipos de desistimiento del consumidor: por una
parte, el llamado desistimiento legal, que es el que viene im-
puesto por la ley, y por tanto, es imperativo para el empresario
e irrenunciable con carácter previo para el consumidor; y junto
al anterior, un derecho de desistimiento que se denomina con-
vencional porque lo puede prestar voluntariamente el empresa-
rio si así lo desea en todos los contratos en los que no exista un
desistimiento legal. Por consiguiente, no en todo contrato cele-
brado entre consumidor y empresario existe un derecho de
desistimiento en favor del consumidor, sino solamente en aque-
llos en los que la ley lo establezca expresamente o en aquellos,

445
Be Lawyer
distintos de los anteriores, en los que el empresario decida con-
cederlo de forma voluntaria. De hecho, los contratos de com-
praventa que se celebran en establecimientos físicos (si yo voy
a una tienda físicamente a comprar alguna prenda de ropa) no
llevan aparejado un derecho legal de desistimiento; otra cosa es
que las empresas lo ofrezcan por razones de política comercial,
como es habitual en España, siempre en el caso de los grandes
establecimientos (El Corte Inglés, Zara, Mango, etc.), pero tam-
bién en muchos pequeños comercios, que conceden normal-
mente 15 o 30 días para devolver lo comprado. Ese es un desis-
timiento convencional (no lo impone la ley), a diferencia de otros
casos en los que, como he señalado, es la propia ley la que
obliga al empresario a permitir que el consumidor desista, como
ocurre en los contratos a distancia y fuera de establecimiento
mercantil.

A estos efectos, por contratos a distancia hay que entender

«todo contrato celebrado entre un comerciante y un consumi-
dor en el marco de un sistema organizado de venta o prestación
de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del co-
merciante y del consumidor, y en el que se han utilizado exclu-
sivamente una o más técnicas de comunicación a distancia
hasta el momento en que se celebra el contrato y en la propia
celebración del mismo» (art. 2.7 Directiva 2011/83); encajan en
esta categoría, en lo que aquí interesa, todos aquellos contratos
que se celebran de forma electrónica, ya sea a través de una pá-
gina web, de correo electrónico o de una determinada aplica-
ción en el teléfono, muchos de los cuales son contratos de su-
ministro de contenido o servicio digital. Los contratos fuera de
establecimiento mercantil, por su parte, son los celebrados

446
 Be Lawyer
entre empresario y consumidor en los que ambos están presen-
tes de manera simultánea en cualquier lugar distinto del esta-
blecimiento del empresario, por ejemplo, en el domicilio del
consumidor (cuando algún comercial toca la puerta y ofrece
cualquier cosa), en un aeropuerto o estación de tren (donde es
habitual que te aborden ofreciéndote la contratación de una tar-
jeta bancaria), en el lugar de trabajo del consumidor (como
cuando un comercial de una compañía de seguros acude a una
universidad y va tocando puerta por puerta para ofrecer una pó-
liza de seguros a los profesores) (art. 2.8 Directiva 2011/83).

Pues bien, ¿qué características tiene el derecho legal de desisti-

miento establecido por la ley, en favor del consumidor, en los
contratos a distancia y fuera de establecimiento mercantil? Fun-
damentalmente, cabe señalar:

1) Que está limitado temporalmente.

2) Que se fundamenta principalmente, en el caso de los con-
tratos a distancia, en que el consumidor no ha podido ver
el producto que adquiere hasta que recibe, por lo que es
posible que cuando pueda verlo no sea lo que esperaba
(esto es, en el llamado «riesgo de decepción»), como si
compro unas deportivas a través de Amazon, por ejem-
plo, con base en la fotografía que veo en la plataforma y
cuando me llegan a casa y me las pruebo, me resultan in-
cómodas o el color no es el que yo creía; y en el caso de
los contratos fuera del establecimiento mercantil, en el
factor sorpresa y la falta de tiempo para meditar la deci-
sión de contratar, como, en los ejemplos anteriores,
cuando un profesor está trabajando en su despacho y en-
tra el comercial, sin esperarlo, y le cuenta rápidamente las

447
Be Lawyer
bondades de la póliza de seguros, y el profesor acepta y
después llega a su casa y se dice a sí mismo: “¡Pero qué
he hecho, para qué quería esta póliza!”, o cuando con-
trato una tarjeta bancaria después de que me aborden en
la estación del tren. Aunque también, en ambas modali-
dades de contratación, debe considerarse como razón de
ser el objetivo de la UE de fomentar el consumo intraco-
munitario.

Y dicho esto, hablemos del derecho desistimiento en los contra-

tos de suministro de contenido digital y de servicio digital cele-
brados a distancia o fuera de establecimiento mercantil. En este
punto, la distinción que hemos hecho anteriormente entre con-
tenido digital y servicio digital es importante porque determina
un régimen particular en el derecho legal de desistimiento, no
tanto en el caso del suministro de servicio digital, porque se le
aplica el régimen general de desistimiento de los contratos de
prestación de servicios; ni tampoco en el suministro de conte-
nido digital cuando se presta en un soporte material, ya que se
rige por las mismas reglas que a los contratos de entrega de bie-
nes (básicamente, de compraventa) porque, como hemos visto
antes, el contenido digital prestado en un soporte material se
asimila a un bien material como puede ser un bolso, unos zapa-
tos o un portátil; en cambio, sí hay diferencia en el caso del su-
ministro de contenido digital en línea porque ahí, como luego
veremos, se restringe el ámbito general de aplicación del dere-
cho de desistimiento con base, fundamentalmente, en la dificul-
tad de restituir plenamente las prestaciones de las partes una
vez ejercitado el desistimiento, (sobre todo en aquellos casos en

448
 Be Lawyer
los que la contraprestación del consumidor es la cesión de datos
personales).

En cuanto al plazo para desistir, se aprecian ciertas particulari-

dades en cuanto al momento a partir del cual comienza el
cómputo de dicho plazo. En los contratos a distancia y fuera de
establecimiento mercantil, -también cuando se trata de suminis-
tro de servicios o contenidos digitales- el art. 9 Directiva 2011/83
concede al consumidor un plazo general para desistir que es de
14 días naturales, que a partir de la Directiva Ómnibus se puede
ampliar por los Estados miembros a 30 días en unos supuestos
muy específicos (por ejemplo, cuando el contrato se celebra en
el contexto de visitas por los comerciantes que no han sido soli-
citadas por los consumidores). Existe, no obstante, un plazo ex-
cepcional para aquellos casos en los que el empresario incum-
ple con el deber que le impone el legislador de la UE de informar
al consumidor antes de la celebración del contrato sobre la exis-
tencia, en su caso, del derecho de desistimiento y las caracterís-
ticas y los requisitos de ejercicio del mismo: en tales supuestos,
el plazo para desistir se amplía a 12 meses a partir del trans-
curso de los 14 (o en su caso 30) días apuntados, sin perjuicio de
que si durante ese periodo de 12 meses el empresario subsana
esa falta de información, a partir de ahí se genera un periodo de
desistimiento de 14 o 30 días naturales, según lo señalado (art.
10 Directiva 2011/83).

Pues bien, de acuerdo con el citado art. 9 Directiva 2011/83, tras

su modificación por la Directiva 2019/2161, el momento en que
hay que contar ese plazo de 14 días o 30 días naturales, esto es,
el dies a quo, se establece, si se trata de suministro de servicios
digitales o de contenidos digitales en línea (p. ej., la descarga de

449
Be Lawyer
una canción en mi teléfono móvil a través de una app), el día de
la celebración del contrato (sin perjuicio de reglas específicas
para contratos sobre múltiples bienes, componentes o piezas, o
entrega periódica de bienes durante un plazo determinado); en
cambio, si se trata de un suministro de contenido digital en so-
porte material (p. ej., un CD de música), debe computarse a par-
tir del día en el que el consumidor o un tercero por él indicado -
y que sea persona distinta del transportista- adquiere la pose-
sión material.

Por otro lado, la Directiva de 2011 recoge distintos supuestos en

los que, a pesar de tratarse de un contrato celebrado a distancia
o fuera del establecimiento mercantil, no existe un derecho legal
de desistimiento a favor del consumidor. Entre todos esos su-
puestos que recoge el artículo 16 de la citada directiva (también
modificado por la Directiva Ómnibus), son aplicables al suminis-
tro de contenidos o servicios digitales básicamente cuatro:

1) Art. 16 c): El suministro de bienes que se confeccionan

conforme a las especificaciones del consumidor o que es-
tán claramente personalizados (por ejemplo, un pro-
grama de ordenador que se ha elaborado conforme a las
necesidades del consumidor, o un cuento en formato de
audio libro personalizado con el nombre y con la historia
que el consumidor ha decidido);
2) Art. 16 i): El suministro de grabaciones sonoras o de vídeo
precintadas o de programas informáticos precintados
cuando tales contenidos digitales prestados en soporte
material han sido desprecintados por el consumidor des-
pués de la entrega;

450
 Be Lawyer
3) Art. 16 j): El suministro de prensa diaria, publicaciones pe-
riódicas o revistas cuando sea un suministro de conte-
nido digital, puesto que el precepto excepciona los con-
tratos de suscripción para el suministro (que implican su-
ministro de servicio digital y no contenido digital);
4) Art. 16 m): El suministro de contenido digital que no se
preste en un soporte material cuando la ejecución haya
comenzado y se imponga una obligación de pago al con-
sumidor, siempre que se den estas tres circunstancias de
forma acumulativa:
a. Que el consumidor haya consentido expresamente
que la descarga o ese acceso se realice durante el
plazo de desistimiento;
b. Que haya expresado su conocimiento de que, al
haber dado ese consentimiento, pierde el derecho
a desistir;
c. Que el comerciante haya facilitado al consumidor
una confirmación de ese conocimiento (lo que ocu-
rre, por ejemplo, si me voy a descargar una deter-
minada canción en el teléfono móvil y aparece un
aviso donde reza «Pincha aquí 2 veces para iniciar
la descarga» junto con una advertencia del tipo
«Soy consciente de que en el momento en que ac-
tive la descarga ya no podré desistir de este con-
trato»).

Como cabe apreciar fácilmente, la exclusión del derecho de

desistimiento en el último supuesto mencionado está condicio-
nada a que el empresario cumpla con sus deberes de informa-
ción.

451
Be Lawyer
Por otro lado, respecto al fundamento de las excepciones al de-
recho de desistimiento referidas, en el primer caso, la exclusión
se justifica que se trata de contenidos digitales que no pueden
volver a comercializarse por el empresario tras el desistimiento,
mientras que en los tres restantes, la justificación se encuentra
en el riesgo de fraude por parte del consumidor.

En cuanto a los efectos del desistimiento (y con esto acabo), se

extinguen, obviamente, las obligaciones de las partes de ejecu-
tar el contrato (art. 12 Directiva 2011/83). Además, se establecen
algunas obligaciones tanto para el empresario como para el
consumidor.

Por lo que se refiere al empresario, cabe señalar las siguientes:

1) Deber de reembolsar todos los pagos recibidos del con-

sumidor en el plazo máximo de 14 días naturales desde
que aquel le informó de su decisión de desistir (art. 13 Di-
rectiva 2011/83). Tal reembolso debe darse incluso en los
supuestos de suministro de contenido digital no prestado
en soporte material, en los que, como hemos dicho, no
existe el derecho a desistir como regla, en aquellos casos
en los que no se le ha hecho esa advertencia al consumi-
dor; esto es, cuando el consumidor ha descargado el con-
tenido en cuestión sin que nadie le advirtiera de que eso
implicaba la pérdida del derecho a desistir y sin que él hu-
biera dado una autorización para la descarga siendo
consciente de ello.
Por otra parte, cuando hablamos de servicios digitales la
contratación de televisión digital (p. ej., la suscripción a
Netflix), sabemos que no se pierde el derecho a desistir
aunque desde el mismo momento de celebración de

452
 Be Lawyer
contrato comience la prestación del servicio; ahora bien,
en ese caso, esto es, si antes de que transcurra el plazo
de 14 días Netflix me da acceso a la televisión porque yo
lo he consentido expresamente y desisto una semana
más tarde, tendré que pagar la parte proporcional al ser-
vicio que se me ha prestado durante ese periodo, por lo
cual esa cantidad hay que descontarla del rembolso que
debe hacer el comerciante134.
2) Obligaciones respecto de los datos personales del consu-
midor, respecto de las cuales el art. 13.4 Directiva 2011/83
(añadido por la Directiva 2019/2161), se remite al Regla-
mento General de Protección de Datos del año 2016 en el
que no puedo detenerme.

134
En relación con ello, cabe citar la STJUE de 8 octubre 2020, C-641/219, “PE
Digital”, que se pronunció sobre cómo debe calcularse el importe proporcional
del precio que debe pagar el consumidor por la parte del servicio prestada antes
del desistimiento. A este respecto, el Tribunal de Luxemburgo afirmó que “…
debe calcularse, en principio, teniendo en cuenta todas las prestaciones objeto
del contrato, a saber, la prestación principal y las prestaciones accesorias nece-
sarias para garantizar la prestación principal.”. Así, “solo cuando el contrato pre-
vea expresamente que una o varias prestaciones se llevarán a cabo íntegra-
mente, por separado, desde el inicio de la ejecución del contrato, a un precio
que deberá abonarse separadamente, podrá el consumidor decidir oportuna-
mente … si solicita expresamente que el comerciante empiece a prestar los ser-
vicios durante el período en el que puede ejercitar el derecho de desistimiento…
solo en tal caso habrá de tenerse en cuenta el precio total previsto para esa
prestación a la hora de calcular el importe que ha de abonarse al comerciante
en virtud del artículo 14, apartado 3, de esa Directiva.”. A lo anterior se añade
que “… el artículo 14, apartado 3, de la Directiva 2011/83, leído a la luz de su
considerando 50, debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si el
precio total es excesivo a efectos de dicha disposición, procede tener en cuenta
el precio del servicio ofrecido por el comerciante de que se trata a otros consu-
midores en las mismas condiciones y el de los servicios equivalentes prestados
por otros comerciantes en el momento de la celebración del contrato.”

453
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3) Deber de abstenerse de utilizar cualquier contenido dis-
tinto de los datos personales que haya sido proporcio-
nado o creado por el consumidor al utilizar el contenido
digital o el servicio digital suministrado (art. 13.5 Directiva
2011/83, añadido por la Directiva 2019/2161); es decir, to-
das aquellas creaciones o archivos musicales, fotográfi-
cos, de vídeo…, que el consumidor haya subido, por ejem-
plo, a una red social, desde el momento en el que desiste
el contrato no pueden ser utilizados por el empresario. El
citado precepto introduce algunas excepciones a esta
obligación, a saber, cuando el contenido: a) no tenga uti-
lidad fuera del contexto del contenido digital o el servicio
digital suministrado por el comerciante; b) solo tenga re-
lación con la actividad del consumidor al utilizar el conte-
nido digital o el servicio digital suministrado por el comer-
ciante; c) haya sido mezclado con otros datos del comer-
ciante y no pueda desglosarse o solo se consiga haciendo
un esfuerzo desproporcionado, o d) haya sido generado
conjuntamente por el consumidor y otros, y otros consu-
midores puedan seguir utilizando el contenido. Por otro
lado, el art. 13.6 refuerza este deber del empresario, al
disponer que el consumidor «tendrá derecho a recuperar
dichos contenidos digitales sin cargo alguno, sin impedi-
mentos por parte del comerciante, en un plazo de tiempo
razonable y en un formato utilizado habitualmente y legi-
ble electrónicamente».
4) Obligación de facilitar al consumidor, a petición de este,
sin cargo, en tiempo razonable y en formato utilizado ha-
bitualmente y legible electrónicamente, cualquier conte-
nido distinto de los datos personales que haya facilitado

454
 Be Lawyer
o creado el consumidor al utilizar el CD o el SD suminis-
trado por el comerciante, excepto en los casos señalados
en el número anterior (art. 14.6 Directiva 2011/83, aña-
dido por Directiva 2019/2161).
Respecto a las obligaciones del consumidor derivadas del ejer-
cicio del derecho legal de desistimiento por su parte, cabe resu-
mirlas en las siguientes:

1) Devolver los contenidos digitales que se le hayan sumi-

nistrado en soporte material sin demora indebida, y en
todo caso, dentro de los catorce días naturales a partir de
su comunicación de desistimiento (art. 14.1 Directiva
2011/83). En la devolución deben incluirse los regalos o
bienes promocionales que pudieran estar incluidos en el
precio y cualesquiera otros accesorios. Así, si el consumi-
dor desiste del contrato de compra de un DVD que con-
tiene una película, junto con la cual le han obsequiado
con otro DVD que contiene las tomas falsas del rodaje,
deberá devolver ambos DVDs (sin desprecintar, claro
está), asumiendo, además, los costes directos de devolu-
ción, a menos que el empresario expresamente quiera
asumirlos o que no le haya informado de que esos costes
los tiene que asumir el consumidor. En caso de que el
consumidor no devuelva el contenido digital que se le ha
suministrado en un soporte material, el empresario
puede retener el precio (art. 13 Directiva 2011/83).
5) Abstenerse de utilizar el contenido o servicio digital y de
ponerlo a disposición de terceros (art. 14.2 bis Directiva
2011/83, añadido por Directiva 2019/2161).

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Be Lawyer

456
 Be Lawyer

ÍNDICE

Presentación

Equipo Be Lawyer…………………………………………………………………………

Aspectos introductorios

1. El ámbito de protección al consumidor

Oswaldo Hundskopf Exebio …………………………………………………..9

2. Ideas introductorias sobre el Derecho del Consumidor

Vicente Brayan Villalobos Villalobos……………………………………37

3. Modificaciones e incorporaciones normativas de los derechos de

los consumidores
Fabian Osiris Flores Cornejo……………………………………………….107

Relaciones de consumo,
cláusulas de aceleración y cláusulas Abusivas

4. Vulnerabilidad de la información en las relaciones de consumo

actuales: La esencialidad de informar bien
Renata Pozzi Kretzmann……………………………………………………..121

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5. La cláusula de aceleración o vencimiento anticipado del plazo en

relaciones de consumo
Sergio García Long………………………………………………………………155

6. Cláusulas abusivas
M. Ã. Natalia Mato Pacín…………………………………………………….191

Derecho de Seguros y Derecho Alimentario

7. Derecho del Consumidor y Derecho de Seguros: una convivencia

pacífica
Andrea Signorino Barbat…………………………………………………….235

8. Hacia un nuevo Derecho Alimentario

Jaime Delgado Zegarra……………………………………………………….283

9. La información del consumidor en la etiqueta alimentaria indus-

trializada
Simone Magalhães………………………………………………………………297

Protección del consumidor financiero

10. Ajustes normativos para mitigar los riesgos del uso de los servi-
cios adicionales asociados a las tarjetas de crédito
Jorge Machuca Vílchez………………………………………………………..309

11. La protección al consumidor frente a los fraudes en tarjetas de

créditos en el Perú
Karina Olano Rodríguez……………………………………………………...325

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Nuevos alcances del Comercio Electrónico y
el derecho de desistimiento en la Unión Europea

12. La protección al consumidor en el Comercio Electrónico

José Carlos Gonzales Cucho………………………………………………..349

13. La protección al consumidor en el Comercio Electrónico. Desa-

rrollo jurisprudencial y perspectivas de la nueva regulación
Rocío Llanos Navarro………………………………………………………….367

14. Protección del consumidor en plataformas digitales desde la

perspectiva colombiana
Lucía Tamayo Del Portillo…………………………………………………..387

15. La responsabilidad de las plataformas digitales en las relaciones

de consumo vía e-commerce
Rodrigo Peláez Ypanaqué…………………………………………………..413

16. La regulación de la Unión Europea (UE) sobre el derecho de

desistimiento del consumidor en los contratos de contenido y
suministro digital
Raquel Evangelio Llorca……………………………………………………..429

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