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A. Derecho Penal, Política Criminal, Dogmática Penal; ¿y Ciencias Auxiliares? Vinculaciones e Introducción a
dichas ciencias
Un primer avance en esta misma postura que sustentamos lo llevó a cabo Von Liszt, quien llamó
“Enciclopedia de las Ciencias Penales”, a la suma de conocimientos referidos al ámbito penal, incluyendo:
Derecho Penal, Política Criminal, Dogmática, Criminología (y hoy agregamos a la Victimología), todas ellas
indudablemente interdependientes.
Distinta a la llamada Escuela Dogmática pura (positivismo científico), que dominó el S.XX y parte del XXI, los
nuevos horizontes de estudio en nuestros sistemas penales y sus especializaciones, revelaron la necesidad
de interrelacionar, revisar y entrelazar conceptos y terminología que se correspondieren con todas ellas, al
punto que en algunas cuestiones no se puede prescindir de tal vinculación para crear, interpretar y mejor
aplicar la Ley Penal, dentro de ese universo mayor, llamado modernamente: Sistemas Penales[3].
Esta revalorización de la interdisciplina, no es una idea que nos pertenezca. Ya estaba en el pensamiento de
los precursores como Von Liszt (en su “Tratado”, en su labor criminológica, y en la de Derecho Comparado
que también abordó e incluyó). Con posterioridad H. Jescheck (en la Universidad de Friburgo) integró la
ciencia penal alemana a la de la comunidad internacional. Bajo su dirección, el Instituto Max Planck para el
Derecho Penal Extranjero e Internacional de Friburgo, pasó a ser uno de los centros de investigación líderes
en el campo del Derecho Penal y la Criminología, lo que atrajo a cientos de penalistas y criminólogos de
todos los continentes. Tras la incorporación de su Instituto a la Sociedad Max Planck para el Avance de la
Ciencia en el año 1966, se amplió el grupo de trabajo de “Derecho Penal” y de “Derecho Penal Comparado”
gracias a la creación (en 1970) de una sección de Criminología, que estuvo a cargo de Günther Kaiser.
Según Jescheck, el concepto de “Derecho Penal y Criminología bajo un mismo techo” se explica con la
frase: “(…) El Derecho penal sin la Criminología es ciego, mientras que la Criminología sin el Derecho penal no
tiene límites”. El Instituto friburgués estuvo predestinado a dedicarse a las investigaciones político-
criminales, que en la actualidad en el “International Max Planck Research Schools” creado en 2007, se
centró en cuestiones de terrorismo y criminalidad organizada, criminalidad económica y cibercriminalidad;
todos ellos, temas que dominan nuestra realidad actual. Pero también la resaltan Lacruz López, y otros
autores contemporáneos de la UNED.
Acerca de la Dogmática, Claus Roxin advertía sobre fines del S XX, que “la dogmática jurídico-penal”
alemana atravesó por años una crisis —entre otros factores—, por la polémica (ya superada según el
profesor chileno Eduardo Novoa Monreal[4]) entre causalistas y finalistas, que si bien dio frutos para la
dogmática, obligó por años a desarrollar el debate científico dentro de los estrechos márgenes del
positivismo jurídico de principios de siglo con lo cual, la tarea del jurista se redujo a:
Así, la elaboración de un sistema teorético integrado era la misión fundamental del Derecho Penal (dentro
de la esfera del “deber ser”), desterrando toda consideración de índole criminológica, victimológica,
sociológica, psicológica o de político-criminal, que resultaban ajenos (por pertenecer al “mundo del ser”) y
por ende debían constituir el objeto de otras ciencias o estudios ajenos”[5].
Este camino que seguimos en doctrina nos confundió en un principio, porque en simultáneo, la mayoría de la
jurisprudencia europea y latinoamericana en las últimas dos décadas venía generando sus fundamentos y
orientación teorética más en la Política Criminal que en la Dogmática pura o propiamente dicha[6]. En suma,
no fue un progreso para el Derecho Penal en su conjunto, ya que la labor esencial de la dogmática es la de
clarificar el alcance de la ley penal y los criterios de su aplicación, otorgándole coherencia y especialmente
“racionalidad” al sistema punitivo positivo vigente en un País, pero se perdía de vista la visión general del
problema. Para peor, irrumpieron desordenadamente los Tratados Internacionales (bien intencionados en su
mayoría, pero mal interpretados y peor positivizados por cada País)[7].
La mayoría de la doctrina penal del S XX y parte de la del XXI, entendió a medias la necesidad de incorporar
los conocimientos que generaban otras disciplinas, como método para abordar la creciente problemática
penal nacional e internacional y se encerró en una alambicada producción bibliográfica dogmática, más por
temor a perder identidad, que por desconocimiento de las bondades que representaba “abrir las puertas a
otros saberes”, e integrarlos al sistema penal de un País” (insoslayable para una mejor Política de Seguridad).
No se veía el aspecto “macro” penal (nacional e internacional), que era necesario para garantizar la paz y la
tranquilidad de una sociedad (nacional y transnacional) que reclamaba casi a gritos actos de
responsabilidad, como:
i) Comprensión abarcativa total del fenómeno criminal,
2. Política Criminal.
La Política Criminal más que disciplina o actividad auxiliar del Derecho Penal como se la presentó desde
siempre, debe ser ubicada en su génesis misma (el político criminal “genera” derecho penal, ya que
establece qué conductas son delitos y cuáles penas les corresponde, seleccionando tales disposiciones a
partir de la necesidad de defender B.J.P.), y en la actualidad, esta labor jurídico-política, hasta se halla
imbricada en la dogmática como objeto central de estudio según Jakobs, pero —agregamos— nutriéndose
necesaria y eficazmente de la Victimología y la Criminología para adoptar las mejores soluciones político-
legislativas en bien de la comunidad y no de “(…) las ideologías imperantes o la de los propios legisladores”.
Recuérdese que en un principio y durante mucho tiempo, Criminología y Política Criminal fueron de la
mano[8], en su desarrollo y crecimiento. Si bien con los modernos códigos penales del S XIX y XX creció el
estudio del Derecho Positivo, simultáneamente avanzó la Política Criminal con mayor vigor para
diferenciarse de la Criminología (la cual precisó su objeto de estudio en el delincuente, el hecho delictivo, la
criminogénesis y los factores que la provocan, las tipologías delictivas, sus causas, su proceso y sus
consecuencias). Claramente se comprendía en los originarios proyectos de los códigos penales, la
necesidad de articular un sistema punitivo racional, eficaz e integrado al resto del orden jurídico, pero con
un lenguaje sencillo y apropiado para que pudiere ser “internalizado” por el ciudadano medio, de modo que
la sociedad se motivara positivamente.
Sin embargo, este desarrollo de la Política Criminal —según Jakobs—, generó no pocas confusiones
(conforme a las ideologías que se han descrito) y ahora se clarifican resaltando el real valor que siempre
tuvo y tiene, por lo que anticipamos que esta disciplina o actividad regulada, ante todo tiene la finalidad de
adecuar la legislación penal como mejor respuesta a las necesidades de la defensa de la sociedad frente a
En la originaria teoría de Von Liszt se encuentra (al margen de la superación y actualización de sus
conceptos), un trabajo revalorizador de la P.C. y el rol de esta especialidad, bastardeada —a veces— por el
legislador no especializado, que resulta a la postre un “político criminal improvisado”. También deben
agregarse concienzudos trabajos e ideas de Claus Roxin, tanto en su obra “Política Criminal y Sistema del
Derecho Penal”[9] como en la posterior “Fundamentos político-criminales del Derecho Penal”[10]; o las de
otros autores, que obligan a repensar y revalorizar seriamente a esta mal llamada “disciplina”, que
seguramente nos llevará a la conclusión de que es un verdadero “arte y ciencia” (doble carácter
político/científico) para la ciencia penal general.
En especial Kleinsrod (algunos dicen que Feuerbach) Henke, Richter, Mittermaier[11] y Holtzendorff[12] y el
propio V. Liszt, lograron consolidar la Política Criminal como ciencia[13], destacando en Inglaterra la labor de
John Howard. En doctrina no hay acuerdo unánime en relación a quien utilizó por primera vez el término
“Política Criminal”.
Un amplio sector del pensamiento penal le atribuye a Feuerbach la génesis del término (postura que
compartimos), ya que en 1801 expresó que “(…) La Kriminalpolitik —a su entender— era la sabiduría
legisladora del Estado, que señalaba el estudio científico de políticas estatales contra la criminalidad”[14].
Para Feuerbach: La Política Criminal (a diferencia del Derecho Penal) “(…) Es la suma de conocimientos y
medios que el legislador puede y debe hallar según la especial disposición de cada Estado, para impedir los
delitos y proteger el derecho natural de sus súbditos (ciudadanos, víctimas)”.
Otra sector de doctrina atribuye el término a Von Liszt quien en su “Programa de la Universidad de
Marburgo” (1888), decía:
“(…) Apelamos a una ciencia nueva —que puede ser llamada Política Criminal—, la cual investiga de un
modo científico las causas de los delitos, que observe los efectos de la pena (para comprobar si ésta
consigue realizar de hecho sus fines) y se emprenda una lucha activa contra el crimen, valiéndose de armas
adecuadas al objeto perseguido; armas que pueden consistir, tanto en las penas útiles, como en otros
medios afines con ellas (como las medidas de seguridad), aprovechando los materiales y medios que
proporcionan la Antropología y la Estadística”.
Debido a este programa tomó el nombre la Escuela Sociológica alemana o Escuela de Marburgo. Pero
véase que el concepto de Liszt, incorpora el significado y rol de la Criminología, mientras que el de
Feuerbach es semánticamente más puro, y, según explicamos, es el que proponemos revalorizar.
Por su parte, Langle y Saldaña opinaban que quien utilizó por primera vez el término Política Criminal, fue
Kleinsroden el Prólogo de “Adiciones al Tratado de Von Liszt” (1793), al incluir en ese libro el término Política
del Derecho Criminal (Polítik des Criminalrechts), como se definió inicialmente y que luego evolucionó,
llegando a ser la Kriminalpolitik de Anselm Ritter Von Feuerbach.
En Nápoles (Italia) Gaetano Filangieri (1752/1788), ya refería a la “Sciencia della Legislazione”, mientras que
un siglo después —en Roma—, el positivista Enrico Ferri (1856/1929) la definió como “(…) el arte de formular
prácticamente en las leyes las reglas abstractas de la teoría criminal”. La noción de “arte” es remarcable, ya
que esta ciencia es básicamente “política”, y Política es desde Grecia: el “arte de lo posible”.
Von Liszt, advertía (tanto en Alemania como en España) que
“(…) El conocimiento de la pena es uno de los medios para la lucha contra el crimen puesto en manos del
Estado, acercándonos al fundamento jurídico y de los fines del poder estatal penal; pero no nos conduce
más allá del Derecho Positivo vigente”[15].
Más recientemente se destaca el pensamiento de José Luis Diaz Ripollés (comentado por Joaquín Marcet)
en su trabajo: “La Encrucijada de la Política Criminal Actual”[16], donde plasma estos cambios de mirada
penal, al expresar:
“(…) La delincuencia surge por falta de un suficiente control social y no por marginación o exclusión social.
Se impone la "criminología administrativa o actuarial", que parte de calificar a los delincuentes como
personas bien integradas en la comunidad y que actúan racionalmente, las que se limitan a aprovechar las
oportunidades que se les presentan para delinquir; diagnosticándose para ello dos remedios: a) Reforzar los
efectos reafirmadores e intimidatorios de la norma (en especial a través de penas graves) y, b) Desarrollar
políticas de prevención situacional que reduzcan las ocasiones para delinquir. En esta misma línea
argumental deja en claro que el debate sobre la Política Criminal contemporánea oscila entre modelos más
o menos eficaces de prevención y combate contra la delincuencia”[17].
Un enfoque original y moderno del Derecho Penal, nos lo aportan los Prof. Juan Manuel Lacruz López,
Mariano Melendo pardos y Manuel Callejo Gallego (de UNED), quienes diferencian entre a) Política Criminal
como reacción y prevención del delito; b) Como actividad política y científica generadora de leyes penales;
c) Política Criminal descriptiva positiva y P.C. normativa; y d) Concepto amplio y estricto de Política Criminal;
3. Derecho Penal.
En la doctrina penal, se avizoraban cambios de paradigma, destacándose una cita de Roxin quien rescata la
siguiente idea de V. Liszt:
“(…) Las características del D.P., son por un lado la de Ciencia Social y por otro la de Ciencia Jurídica. La P.
Criminal incluye métodos adecuados en sentido social, para luchar contra el delito, que se conoce como la
llamada “misión social” del D. Penal; mientras que en el sentido jurídico (dogmático) de la palabra,
corresponde al análisis de la función liberal del Estado de Derecho, que asegura la igualdad en la aplicación
de las normas y la libertad individual frente al ataque del Estado arbitrario, otorgando racionalidad a la
interpretación y aplicación de la ley penal”[19].
Cuando ese rol instrumental se pierde de vista (al servicio de la paz, la seguridad o tranquilidad de la gente o
la sociedad), el Derecho Penal se deslegitima político-jurídicamente, por más esfuerzos que haga la
dogmática en realzar su importancia. Un sistema penal que no contribuye eficazmente a garantizar la paz y
la tranquilidad social e individual (como parte de la política de seguridad estatal), es “inútil” para el sistema
institucional estatal y para la sociedad a cuyo servicio fue sancionado. Dentro del sistema jurídico, el
derecho penal es un ordenamiento jurídico coactivo, encaminado a un fin trascendente. No es un fin en sí
mismo, sino un instrumento más de la paz social.
Por otro lado, el “Derecho Penal” (como producto de la Política Criminal), se diversifica en varias ramas: a) La
dedicada al delito (Derecho Penal Común), b) Las sancionatorias anteriores o previas (Derecho Penal
disciplinario, contravencional y administrativo, entre otros); o, c) Otras instancias normativas u
ordenamientos menores. Todas contribuyen al necesario “control social” (normado conforme a la C.N. y
Tratados).
Debe recordarse que el Derecho Penal Común (exclusivo del delito), si bien con su formulación amenazante
de penas tiene un carácter preventivo de lesividad individual o colectiva, en la realidad, interviene cuando ya
se consumó la infracción antijurídica o delito, cuando ya se dañaron los intereses que se pretendían
proteger con aquella amenaza de pena presuntamente disuasoria; y ya hay víctimas (a veces dañadas para
siempre e irreparablemente). El Derecho Penal Común, es el final del camino para quien delinque, ya que
cuando se enfrenta a un proceso penal, no tiene más puertas, ni alternativas, ni escapes y debe cumplir su
pena si resulta condenado. Las “oportunidades” de corregir su conducta se le dieron antes y a veces dentro
de la legislación penal de fondo como ocurre con la Probation, la Conciliación o Mediación.
No compartimos como lo hace gran parte de la doctrina contemporánea, que comienza a desarrollar una
“Teoría y Justificación del Derecho de penar y de la pena”, para luego abordar la “Teoría del Delito” como
fundamento subsidiario; lo que resulta, una inversión del desarrollo saludable del conocimiento penal (es,
valga la expresión “poner el carro delante del caballo”).
La pena, además de ser la característica significante de esta rama del Derecho, luego de cualquier proceso
que arrastra a una condena, es la consecuencia jurídico penal, política y necesaria del delito; y la
descripción del delito, sus componentes, características y circunstancias se estudian en la “Teoría Jurídica
del Delito”. Esta afirmación no admite prejuicios a nuestro entender, porque el dogmático antes de explicar y
justificar el porqué del castigo o pena, debe aclarar qué conductas son pasibles de sanción y porqué. Luego,
recién se concentrará en los mejores métodos punitivos y el alcance y función que le dará a cada una de las
formas de sanción impuestas.
En su obra “La doble naturaleza del D. Penal”[21], R. Alexy evoca a G. Radbruch que desarrolla una idea
similar, al plantear en primer lugar el carácter de justo o injusto, moral o inmoral, correcto o incorrecto de las
normas jurídico-penales; y agrega (en Justicia como corrección):
Pero lo real y cierto, es que la Política Criminal, se la enfoque como sea y desde donde sea, está teñida de
principios y finalidades “tuitivas” de los derechos humanos individuales y sociales (lo cual es —mal que pese
a muchos— implica y constituye una mirada victimológica de todo el sistema penal). Ello impone una labor
fundada, sabia, coherente y racional al momento de legislar[23], en el que anticipamos desde ya, que un
Código Penal de fondo, es el Código de las Víctimas.
También es claro, que si bien el derecho positivo no puede confundirse con la moral, ni otro ordenamiento
extrajurídico, en la Política Criminal son perfectamente admisibles (y necesarios) los datos de la moral, la
ética y hasta las creencias, porque trabaja con la “realidad social” (que siempre es dinámica y cambiante).
Esto permite lograr un derecho adecuado a la realidad y eficaz en su contenido y objetivos. A modo de
ejemplo, recuérdese el principio de que “(…) si bien no toda transgresión ética o moral es delito, todo delito
es inmoral y antiético”, y esa afirmación la hace posible la Política Criminal, valiéndose de la mirada
victimológica, criminológica y junto a ellas, la sociológica, la psicológica e inclusive hasta los datos de la
estadística.
Destacan Lacruz López, Callejo Gallego y Melendo Pardos (en su obra antes citada), que
“(…) se entienda como sea, pocos dudan que la Política Criminal se vincula con la reacción, prevención y
definición del delito;(…) pero más ajustado resulta entender que la P.C. es “una política de Estado”,
relacionada con el fenómeno delictivo. Y aquí es esencial destacar la necesidad de la labor interdisciplinar”.
El principio de lesividad es una forma de definir o precisar cuál es el límite “racional” del poder punitivo del
Estado, diferenciándolo de la exclusiva función de control social o de la de amparar el ordenamiento jurídico
que no puede ser afectado o alterado por el delito[24]. Aquí, concluimos en una interinfluencia no bien
resuelta por la doctrina: El mandato de racionalidad punitivo basado en el principio de “lesividad” (daño o
peligro real), está dirigido al Político Criminal (el legislador) solamente cuando crea delitos y penas (ley penal).
Queda así, un amplio margen de regulación para ordenamiento intermedios y más atenuados que el
Ya Franz Von Liszt sostenía hace más de cien años, que el Bien Jurídico Protegido, “(…) no era un producto
del ordenamiento normativo, sino que eran conceptos que preexistían al orden jurídico, siendo propios de la
vida o de las condiciones de vida de la comunidad estatal”. Con ello, para Von Liszt, “(…) el Estado no podía
castigar todo lo que quisiera, sino que se encontraba limitado por la existencia pre-jurídica de una serie de
intereses sociales superiores e indispensables susceptibles de protección”.[26]
9. Bien Jurídico Protegido (legitimante) y Victimología o Derechos de las Víctimas (individuales y sociales).
La legitimidad de todo sistema penal, reposa en la necesidad de proteger la seguridad, la paz y la
tranquilidad (valores irrenunciables para la vida en sociedad) de las personas y la sociedad que se traducen
en el C.P. de fondo, imponiendo la necesidad especialísima de proteger bienes valiosos jurídicamente para el
individuo y la sociedad. Nada obsta que haya otro sistema infraccional intermedio que se ocupe de evitar
que la agresión punible se produzca.
Como el norte de la protección (y legitimación de la existencia del Derecho Penal), es el amparo de las
víctimas (individuales y sociales), hay que analizar profundamente la Victimología como disciplina
preponderante[34], porque sin ningún pudor científico, debemos aceptar que las legislaciones penales de
fondo, conforman el “derecho penal de las víctimas”. Está diseñado para castigar conductas ofensivas para
el individuo o la sociedad o sus organismos u organizaciones. No es un catálogo de castigos “vacío de
No compartimos ligeramente la moderna y superficial postura de que el delito es un “conflicto social inter-
partes”: entre víctima y victimario. Con esa visión, el delito deja de ser una conducta antisocial que repugna
a la convivencia pacífica de la sociedad que justifica e impone la actividad estatal (o sea una conducta
marginal o residual de la colectividad general que trabaja y vive honestamente cada día). La seguridad, la
tranquilidad y la paz social atacadas por el delito, constituyen cuestiones de interés público y, por ende,
“razones de Estado” que demandan “políticas públicas”. El sistema penal estatal, no puede abandonar ese
espacio o estar ausente y “tercerizar su labor”.
En efecto, con la primera de las visiones mencionadas anteriormente, el delito pasa a ser “un conflicto social
entre víctima y victimario” (concepto de por sí antitético; porque un conflicto entre dos partes, no puede
tener “carácter social” y si es de interés social, es de interés público expropiado parcial o totalmente a las
partes, por lo que el Estado debe involucrarse resolviéndolo con mecanismos de prevención o perseguirlo y
castigarlo, “para evitar que los particulares hagan justicia por propia mano”). Esta “parificación Inter partes”
nos devolvería a épocas primitivas (de venganza entre clanes), ya que por estos días las víctimas no cuentan
con recursos adecuados para enfrentar por sí solas el delito o las organizaciones criminales. El sistema de
seguridad estatal, que es un deber irrenunciable. Esta nueva postura atenta contra uno de los funciones
legitimantes y esenciales del Estado de Derecho (otorgar Seguridad conforme a los lineamientos de una
Constitución).
Particularizar o transferir a víctimas y victimarios el drama penal, solo conduce a que aquella
superestructura se “des-responsabilice” de la persecución y castigo del crimen, transfiriendo —
inconstitucionalmente— a la víctima o al querellante, la función represiva (Ius puniendi que siempre fue y
debe seguir siendo patrimonio exclusivo y excluyente del Estado para evitar retornar al primitivismo penal)
[35]. Chirino Sánchez en su visión crítica del Derecho Penal y la Política Criminal actuales, concluye que no
hay muchas opciones que el de retornar o centrarse en un “(…) Derecho Penal orientado por la Constitución
y con él, un Derecho Penal sostenido (legitimado) por la necesaria protección de los bienes jurídicos”[36].
Quienes tengan una mínima experiencia penal, saben que la víctima nunca tendrá los elementos que posee
el Estado para perseguir y castigar. Por ello, nos resulta casi una canallada del sistema penal moderno,
transferir el mal llamado “conflicto penal” a la persecución victimal, mientras simultáneamente “desde el
discurso”, pareciera que la Política Criminal avanza cada vez más decididamente a la protección integral de
la víctima; poniendo allí su mayor foco de atención (falaz). El develamiento de esta antítesis y su influencia en
la dogmática jurídico-penal será inevitable.
Advierte esta dicotomía el maestro C. Roxin, cuando dice (en “Política Criminal y sistemas…”; pág. 40”):
“(…) Solo hace falta imaginarse un derecho penal sin parte general, para darse cuenta que renunciar a la
teoría del delito, tanto generalizada como diferenciadora, en favor de cualquier “valoración” individual, haría
retroceder nuestra ciencia varios siglos, a la situación de “acaso” y “arbitrariedad” de la que desde los
tiempo de Liszt se abjura con razón, por todos los apologetas del sistema”.
El profesor costarricense Alfredo Chirino Sánchez, señala que se habla de un “Derecho Penal de riesgos”,
que es otro mecanismo sutil para derruir y hasta eliminar los derechos subjetivos de los seres humanos y
elevar peligrosamente al rango constitucional un poderoso constructo de nuestros días, que recibe el
nombre de “derecho fundamental a la seguridad”.[37].
B. Importancia de las reformas legislativas
1. Advertencias previas.
Debe evitarse el crecimiento de una errada y errática Política Criminal que ineludible e íntimamente desliga
y desconoce al rol de la Víctima (individual y social) dentro del Derecho Penal y paralelamente de la
Dogmática. Roxin le atribuye al “positivismo”, esta teoría jurídica que destierra de la esfera de lo jurídico, las
dimensiones de lo social y de lo político, sirviendo de base a la oposición entre Derecho Penal y Política
Criminal, pero lo hace a modo de crítica.
Además, se desarraiga a las ciencias penales (que guste o no son sociales por excelencia), del resto de las
“ciencias del ser” evitando la interdisciplina, que como bien sostiene Juan La Cruz López no puede ser
apartada de una sana Política Criminal, que con visión de conjunto aborde el fenómeno criminal (y ello
incluye la educación, la puesta en valores, la revigorización de los conceptos éticos, la sociología, la
psicología y otras disciplinas indispensables). Coincidimos absolutamente con este pensamiento del
profesor español, en el reciente Congreso Internacional de Derecho Penal de Lima-Perú. Es que aunque
parezca totalmente ajeno, el primer paso de una sana Política Criminal, se enfoca en la “educación” y en la
“formación” de las personas, porque es el primer paso (seguido luego de la labor de prevención) para
combatir la escalada al delito u otras formas de criminalidad. Ello no reniega de que el Derecho Penal como
sistema u ordenamiento jurídico, pertenezca al mundo del “deber ser” y así debe continuar de manera
ineludible.
A quienes abjuran de la interdisciplina en la inter institucionalidad, debe recordárseles que la ecuación del
Sistema Penal (que legitima y fundamenta cualquier sistema punitivo) es la siguiente:
i)Individuos y Sociedad = Valores individuales o sociales a proteger (o sea, determinación de los bienes
jurídicamente relevantes o valiosos para la sociedad, los cuales debe precisar y seleccionar la Política
Criminal —en manos del Congreso Nacional, que es el depositario de la soberanía del pueblo—)[39].
ii) Exigencia de la determinación de normas en forma de mandatos o prohibiciones = Orden Jurídico (así
conformado, hace que su vigencia resulte indispensable para ordenar y “controlar” democrática y
racionalmente la vida en sociedad garantizando la paz, la seguridad y la tranquilidad general en una
comunidad cívicamente ordenada y civilizada). Esta labor también corresponde a la Política Criminal
(Congreso Nacional), basada en los aportes de los estudios y conclusiones de la Victimología
(esencialmente) y de la Criminología que analizan desde ópticas diversas o (a veces) complementarias, los
potenciales “daños” o “peligros” para las personas o para la sociedad.
iii) Diseño de ley penal, ya sea mediante delitos o contravenciones y pena[40], que amenazando represalia
legal concreta a conductas disvaliosas, sean aptas para “impedir o disuadir” conductas indeseables que
generen daños materiales, o peligros individuales o sociales (protección eficaz de bienes jurídicamente
amparados) = Represión de conductas infractoras o delictivas = Amparo de las normas (mandatos o
prohibiciones) = Mantenimiento del Orden Jurídico.
iv) Diseño de Procedimientos racionales y aptos para que la Justicia pueda perseguir y castigar delitos
(según la Política Criminal y dogmática procesal penal).
v) La Dogmática Penal común (o de fondo) que estudia la conformación de esos delitos y sus penas,
desentraña su alcance y significado y explica su función y mejor aplicación racional en cada caso, pero
integrada sistemáticamente al orden jurídico.
vi) La esencial labor del Poder Judicial (reglada por las leyes que emanan de la Política Criminal), que aplica
esas penas y fundamenta en cada sentencia su imposición, legalidad y legitimidad, basándose en las
pruebas rendidas en el caso concreto conformando sus conclusiones a la dogmática, la jurisprudencia y
siempre sometida a la supremacía constitucional.
2. Replanteando miradas.
En nuestra afirmación anterior, gran parte de la “moderna doctrina penal”, nota que se puede ver que:
Derecho Penal, Dogmática Jurídica, Política Criminal, Victimología, Criminología, Penología, Institucionalidad
(derecho público) y Seguridad Jurídica, son todos conceptos que están íntimamente ligados en la actualidad
de una manera ineludible, en salvaguarda de un sano estado de derecho.
En este contexto, se destaca el rol de la Política Criminal (como ciencia y labor legislativa), nunca
suficientemente valorada como tal en ambas dimensiones; en particular por parte de los mismos políticos o
sistemas políticos, quienes creen que al Congreso solo se concurre para hacer “Política General”,
“acuerdos” de toda índole o “avalar decisiones o extravíos” del Poder Ejecutivo de turno (cuando no a
enriquecerse)[41].
3. Responsabilidad cívico-ciudadana.
En este grave error cívico-legislativo, también tienen su cuota-parte de responsabilidad o culpa los
ciudadanos votantes (que serán potenciales víctimas o criminales), y que no prestan debida atención a la
elección que hacen de esos legisladores nacionales, votando “a ciegas” personajes que desconocen y “sin
propuestas claras en materia de políticas de seguridad”. Son inoponibles las quejas de la sociedad a la mala
o insuficiente o ineficaz legislación, cuando “se ha desentendido” en la elección de sus representantes en
los congresos nacionales u órganos legislativos penales.
Con esa actitud de “indiferencia o ignorancia cívica”, casi que no hay derecho a la queja o al reproche social,
porque con tal comportamiento, falta de responsabilidad y desinterés cívico, se genera un “coctel”
esperable, que desemboca en las deficiencias legislativas apuntadas, lo cual no autoriza al legislador a
eximirse de su obligación como parte del Estado y del Gobierno de un País sujeto a derecho.
5. Conclusión.
Todo mal. Todo invertido. Nadie se ocupa en su momento de elegir “buenos legisladores nacionales”, que
además de confeccionar “buenas leyes”, elijan “buenos jueces”, para que funcione mejor un “buen sistema
de justicia”, que requiere de un “buen presupuesto” y un sano concepto de “independencia institucional-
judicial” (respecto de los demás poderes), lo que hace al “buen funcionamiento” de una “buena República”,
en la cual se instrumente un “buen ordenamiento normativo”, que garantice una “buena convivencia
pacífica, tranquila y próspera” en el seno de una “buena sociedad”, lo que permite la existencia de una
“buena seguridad y previsibilidad jurídica”, que redundará en un “buen concepto de Nación” y a corto plazo
puede atraer “buenas inversiones” y el desenvolvimiento de una “buena economía” que genere “buenas
fuentes de trabajo y distribución de riqueza”, con un “buen funcionamiento fiscal”, que aseguren “una buena
salud”, una “buena educación”, una “buena labor de seguridad” y un “buen sistema de defensa exterior” (que
hoy no tenemos).
Si al cabo de este razonamiento que explicamos de manera básica, no se entienden las interrelaciones,
jamás se comprenderá las muy estrechas vinculaciones entre Seguridad Jurídica, Estabilidad Institucional,
República sana, Poderes Judicial y Legislativo independientes, Políticas de estado eficaces (dentro de las
que se halla la Política de Seguridad y la Criminal), Derecho Penal legitimado, necesidad de adecuados y
modernos conocimientos y estudios en Criminología, Victimología y Penología.
Para quienes demanden una explicación más académica, reproducimos el pensamiento de Ferrajoli (que
analizándolo en profundidad, no refleja más que la ideología de la Constitución Nacional argentina de 1853,
antes de su deformación producida en 1994). Dice el querido profesor Luigi:
“(…) La Política actual no solo se ha tornado más impermeable a las demandas sociales de justicia, sino que
dio un vuelco a su propio papel de gobierno de la economía, agrediendo al estado social…en obsequio a las
directivas de los mercados. Se entiende que un fenómeno singular haya salido al paso de esta abdicación
de la política de su tradicional rol de gobierno: el sustancial retroceso de las instituciones judicial en su
función de garantía de los derechos fundamentales, simultáneo a la regresión de las instituciones políticas y
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11/12/23, 18:09 Derecho Penal y Política Criminal. Nuevas tensiones y crisis
administrativas en su papel de garantía primaria, es decir, de inmediata tutela o satisfacción de los mismos
derechos por parte de la esfera pública”[42].
Las mentiras y falacias instaladas por la prensa y algunas malas Universidades u otros organismos
formadores de opinión.
Los delitos con pena inferior a tres años son siempre excarcelables. Esto es absolutamente falso, desde que
mezcla derecho penal de fondo y procesal. La excarcelación depende de valoraciones ajenas a la gravedad
del delito.
El concepto de “peligrosidad” es ajeno a nuestro derecho penal y además resulta inconstitucional. Falso:
Está presente en los arts. 13, 41, 44, 53 (entre otros) del C.P. de fondo y en los códigos procesales más
modernos, cuando refieren al dictado de la prisión preventiva, o en el derecho penal de ejecución (informes
criminológicos y penitenciarios).
Los derechos supremos que defiende nuestro C.P. son la Vida, la Libertad, y la Propiedad (¿y la Dignidad? ¿y
el Honor?). Falso. Hay escalas punitivas muy superiores para defender la propiedad o algunos delitos
penales económicos, a los que defienden la vida, la libertad y la dignidad. Más aún, no hay un solo capítulo
del C.P., que refiera a los ataques a la “dignidad” de la persona humana (valor inalienable y absoluto que
define a la persona humana).
El sistema acusatorio garantiza la igualdad procesal entre las partes. Verdad a medias, falsedad a medias.
Todo el procedimiento de la Investigación Penal Preparatoria, está en manos de un Fiscal y en algunos
códigos procesales, con facultades aún mayores a las que tenían los antiguos inquisidores (Torquemada,
quedaría minimizado frente a las potestades de muchos fiscales actuales).
Las cárceles deben desaparecer por haber demostrado su inutilidad. Este discurso abolicionista se cayó en
la década de los noventa. Lo real es que durante milenios la humanidad no encuentra otro sistema
alternativo superador al encierro (especialmente para delincuentes mayores).
Todas las penas de encierro de tres años o menos, son de ejecución condicional. Falso. Si bien es
desaconsejable la prisión efectiva en muchos casos, igualmente la regla en nuestro C.P. es el encierro y la
excepción es la condicionalidad (que debe estar claramente fundada, so pena de nulidad, según el art. 26
del C.P.)
Todas las penas han demostrado que no resocializan al reo sino que lo empeoran. Falso. Solo refiere a penas
de encierro y por defectuosos funcionamiento de los establecimientos penitenciarios. Una correcta labor
resocializadora, con los medios adecuados y necesarios, más el control absoluto de la Justicia de Ejecución,
arrojará excelentes resultados como se observa en los pocos lugares donde se realiza correctamente esta
labor.
La reclusión por tiempo indeterminado es inconstitucional (art. 52). La norma (y similares en otros países)
está absolutamente vigente y constituye una medida “segregatoria” perfecta y constitucionalmente
aplicable para los “reincidentes incorregibles”, cuya existencia es innegable. Se sigue aplicando en todo
occidente y el veleidoso y superficial fallo de nuestra CSJN, no avala su derogación. No se trata de una pena
sin delito, como algunos ligeros argumentos lo sostienen. Es una medida “tuitiva social”. Es una medida
segregatoria en defensa de la paz, la tranquilidad y la seguridad de la ciudadanía, mandato que está
contenido en el Preámbulo mismo de la C.N.
El aborto es legal desde el Fallo FAL que dictó la CSJN. Falso. Sigue siendo delito para el Código Penal y el
fallo FAL (que solo fue dictado para ese caso en particular), produjo efectos similares en las provincias que
adhirieron con posterioridad a la “deficiente solución jurisprudencial” (no legal) que dio la CSJN.
La tenencia de drogas para consumo personal está permitida. Falso. Sigue siendo delito penado en el art. 14
de la ley de estupefacientes. Se declaró “inconstitucional”: la tenencia de cantidades mínimas, para
indubitable consumo personal y en un ámbito de absoluta intimidad del consumidor. O sea que la tenencia
para consumo personal en cualquier ámbito, o en cantidades mayores, sigue siendo perfectamente punible.
La Justicia debe diferenciar entre delitos comunes y crímenes horrendos. Peligrosa doctrina de la CSJN
argentina, que declaró a los delitos de Lesa humanidad, de diversa naturaleza a los crímenes ordinarios,
especialmente a la hora de conceder prisiones domiciliarios a ancianos o enfermos. Un derecho penal de
doble estándar o doble velocidad como proponen Jakobs y otros autores (Derecho Penal del Enemigo,
distinto al Derecho penal de los ciudadanos), es inaceptable en Estados liberales como los latinoamericanos
y repugna a los principios básicos del Derecho Penal liberal de todos los tiempos.
El delito es un conflicto (social) de intereses entre víctima y victimario. Falso. El delito es una conducta
socialmente reprobable e indeseable, que si bien puede ser protagonizado por personas de carne y hueso y
en algunos casos pasible de ser sometido a reparaciones pecuniarias, en otros casos es protagonizado por
bandas o asociaciones ilícitas u organizaciones criminales y sus víctimas son impotentes para enfrentarlos,
investigarlos y castigarlos. Además y por regla, toda consecuencias del delito es pública, interesa al todo
social y deben ventilarse públicamente, mientras que pueda dejarse librado a manos de los particulares, las
consecuencias indemnizatorias o la intervención de la víctima en el contralor de todo el proceso penal
(incluido el de ejecución de la penas). Por fin, resulta una contradicción semántica insalvable, que un
El sector más vulnerable de la sociedad son las mujeres (prisión perpetua). Falso. Los sectores más
vulnerables para el delito penal, son bebés, ancianos, discapacitados, valetudinarios, personas con
enfermedades terminales, las privadas de su libertad y, desde ya, las mujeres. Pero es absurdo, que se
imponga prisión perpetua cuando la víctima es una mujer o en razón de su género o elección sexual y no
tenga igual dureza la ley, cuando se asesina un niño, un inválido, un anciano, o un valetudinario, que están
más indefensos que una mujer. Ni qué decir de los lamentables fallos por “travesticidio”.
Los Tratados Internacionales tienen preeminencia sobre las leyes inferiores, sin excepción. Falso. En
materia penal, por el principio de Legalidad y de Reserva, cualquier delito debe estar positivizado en el
ordenamiento jurídico punitivo respectivo y con la pena claramente expresada. Más aun, en algunas leyes
argentinas, se ha ido más lejos que los Tratados internacionales mismos, con lo que el Estado al legislar, ha
conculcado (a nuestro entender) la libertad de las personas.
Hay otras muchas mentiras totales o a medias, instaladas en la sociedad y en la opinión pública, pero sería
interminable enunciarlas y describirlas brevemente en este trabajo. Un buen ejemplo, es la casi “canalla”
reforma legislativa en materia de homicidios culposos mediante el manejo de vehículos automotores.
Vergonzosa burla a la sociedad.
e) El tristemente “roban pero hacen”, pasó de ser una “muletilla” a una convicción social arraigada. Con una
sociedad que se halla “anestesiada” y acostumbrada al delito (tanto los adultos como sus jóvenes),
difícilmente se puedan diseñar Políticas de Estado serias y más o menos permanentes que modifiquen a
corto o mediano plazo tal estado de situación, ya que se ingresa en un círculo vicioso inextricable: Si el delito
y la anomia dominan a una sociedad, no se puede ofrecer seguridad jurídica a los propios ni a los
extranjeros. Especialmente porque a los primeros (connacionales), no los conmueve la problemática
criminal, sino otras demandas básicas insatisfechas.
f) En la década de los 80, se instaló en Argentina un discurso político con una buena porción de ideales pero
vacío de sentido práctico (muy distinto al “Pacto de la Moncloa” que logró materializar España). Ese primer
gobierno fue azotado por sindicatos, FFAA, la oposición, el sector financiero, la Iglesia, el sector empresarial
y otros, como producto de la debilidad que el mismo discurso oficial generaba y fuerzas políticas y sociales
que confabularon para acelerar su caída (inclusive con traiciones de propios militantes partidarios).
g) En la década de los 90, se vació de contenido político al Estado (se licuaron las ideologías coincidiendo
con un fenómeno similar en el mundo occidental), concentrando los esfuerzos en mecanismos financieros y
actividades económicas que perseguían ganancias rápidas (por eso fue “la década perdida”). Se “minimizó”
el rol del Estado, se privatizaron empresas y sectores “críticos” (como el de la defensa exterior) a valores
despreciables, se destruyó la actividad productiva y la cultura del trabajo (reemplazada por la especulación),
se desbarataron los pilares de la muy buena educación que siempre tuvo la Argentina.
En estas condiciones ligeramente descritas (por razones de tiempo y espacio), no se puede seguir
legislando —y menos en materia punitiva—, encerrados entre 4 paredes de un laboratorio ideológico,
desconociendo mucho y profundamente la realidad y diversidad de toda una Nación como la Argentina u
otras latinoamericanas que tienen el tamaño de 10 u 11 naciones europeas, con la diversidad étnica,
cultural, y costumbrista más amplia de casi todo el orbe, ya que las diferentes etapas inmigratorias,
conformaron una población sumamente diversificada.
En Argentina, su población aunque escasa (apenas 40.000.000 de habitantes para un territorio que tiene
3.700.000 Km. cuadrados), es de una diversidad pocas veces vista. Árabes, italianos, españoles, alemanes,
turcos, iraníes, iraquíes, croatas, polacos, rusos, irlandeses, holandeses, coreanos, ucranianos, franceses,
peruanos, colombianos, venezolanos, africanos, centro americanos, norteamericanos, mexicanos, judíos,
musulmanes, ingleses, chilenos, chinos, bolivianos, paraguayos y uruguayos (que están a escasos
kilómetros de nuestras fronteras), han hallado en este País las oportunidades que en su tierra no
encontraron. A ellos, se suman varias decenas de miles de pobladores originarios de muy diversas etnias
distribuidos entre el noroeste, noreste y sur de nuestro territorio, a quienes la reforma de la Constitución
nacional de 1994 y los Tratados internacionales, les reconocen derechos y dispensan un trato especial que
a nuestro entender, “los excluye” más que incluirlos en la Nación porque los regímenes de excepción que se
les aplica, los aleja del “común” de la ciudadanía, lo que muchas veces genera reacciones adversas y hasta
xenofóbicas.
A propósito de la población hay un dato demográfico, con ribetes geopolíticamente preocupantes que
nuestros dirigentes ni mencionan: El 50% de la población, está concentrado en una sola provincia (incluida
la CABA) de las 23 que componen el país. Si ampliamos esta mirada, el 70% de la población se halla radicada
en cuatro de esos 24 estados. Tal desbalance resulta muy preocupante y tiene consecuencias muy
particulares criminológicamente (por hacinamiento, carencias de toda índole y condiciones de vida poco
deseables). En efecto, en la mayoría de las cinco grandes capitales del país, hay una extensa cantidad de
habitantes (alrededor de un 25/30 %) que viven en condiciones de pobreza, ya que migraron desde el interior
a esas grandes ciudades creyendo encontrar mejores oportunidades de vida y terminaron en su mayoría,
conformando el fenómeno de las llamadas “villas miserias” o “asentamientos precarios”, que ahora ya se han
generalizado en casi todas las capitales provinciales, con alto grado de necesidades básicas insatisfechas y
múltiples factores criminogenéticos, porque se han convertido en el escondite preferido de mucha
delincuencia ordinaria, de la mano del rechazo que producen tales asentamientos a la media de la población
(aunque esto no se diga en voz alta, pos resultar “políticamente incorrecto”).
7. Colofón.
Más de un argentino incauto, está convencido que los problemas delictuales del País se resuelven con el
Código Penal; y la mala prensa (deformadora de opinión pública), alimenta esta ingenuidad. Así como en el
2000 nuestro pueblo pedía “que se vayan todos los políticos”, ahora pide “que vayan todos presos”.
En medio de ese pandemonium político, dirigencial, social, educativo, de seguridad y defensa, se intenta
elaborar un Código Penal nuevo, cuando ya se ha desperdiciado tiempo, dinero y esfuerzo, haciendo y
aprobando un Código Procesal Penal y un Código Civil y Comercial de la Nación (ambos plagados de errores
y criticables contradicciones según lo señala la mayor parte de la opinión jurídico-doctrinaria autorizada).
Todo ello, porque en realidad la ideología de la inseguridad ciudadana es una cortina que oculta, dos
fenómenos perversos para nuestro sistema institucional: a) El desmantelamiento del Estado de Bienestar y,
b) La desregulación e imprevisibilidad en que ha caído el mundo, principalmente por el proceso de
globalización.
A la luz de estos datos lo reiteramos resulta indispensable dar coherencia al ordenamiento legislativo penal,
conforme a una Política Criminal que a su vez responda acabadamente a la Política de Seguridad que le es
exigible al Estado (conforme al mandato constitucional contenido en el Preámbulo de nuestra Constitución),
para lo cual se debe estar muy atentos, capacitados y sin duda altamente preparados, para legislar racional
y sabiamente en materia penal dentro de una República, como parte de su Política General estatal
encaminada al bien común.
Más de la mitad de la clase dirigente o de nuestra clase política no sabe de qué estamos hablando o ignora
la responsabilidad que les estamos reclamando a la hora de hacer leyes como el nuevo Código Penal, que
“peligrosamente” pueden afectar libertad de todos los habitantes del País y para colmo, elaborándoselo en
un pésimo momento social, político y económico que atenta contra la eficacia, equilibrio, sabiduría y
capacidad deseable de “regular del mejor modo una mejor realidad social”, amparada por el ordenamiento
jurídico en su conjunto.
Notas
[1] Profesor de Derecho Penal Parte General y Penal Especial Universidad Católica de Salta. Especialista en
Derecho Penal (por la Universidad Católica de Salta) 2018. Director (fundador) del Instituto de Ciencias
Penales y afines de la UCaSal Ex Presidente y fundador de Fundación Lapacho 1989. Ex Magistrado
provincial y federal (Córdoba, Salta y Jujuy) 1983/2015. Ex miembro del Jury de Enjuiciamiento de
Magistrados de la Nación 2009. Ex Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Blas Pascal IDES
2003/2008. Ex Director de Investigaciones de la Carrera de Ciencias Jurídicas de la UCaSal 2016. Ex
Director de Extensión Universitaria de la Carrera de Ciencias Jurídicas de la UCaSal 2017. Autor del
Anteproyecto de reforma del C.P. para la Nación Argentina de 2016. Autor de más de 40 libros y artículos
varios sobre Derecho Penal, Criminología y Victimología.
[2]En “Aproximación conceptual a la Política Criminal”. Salamanca, España. Ed. Tormes Consultores. 2018.
[3] A pesar de la desvalorización o descalificación de autores como Cerezo Mir, Baratta y la misma Delmas
Marty.
[4] “Causalismo y Finalismo en Derecho Penal”. Ed. Temis. 1982.
[5] “Política Criminal y Sistema del Derecho Penal”, traducido por F. Muñoz Conde – Ed. Hammurabi; 2ª
edición - 2ª reimpresión. Bs. As. 2006.
[6] Un buen ejemplo lo constituyen algunas decisiones del STJ de Córdoba y de la CNCP (hoy CFCP), que son
tribunales de los más emblemáticos del País ya que su respetable doctrina de fallos es citada
permanentemente.
[7] Muchas veces, influidos por la ideología de turno como ocurrió con la Convención de Naciones Unidas de
Palermo, contra la Delincuencia organizada, especialmente sobre la Trata de Personas.Dice bien Robert
Alexy, que la positivización (necesaria, para amparar los derechos humanos) no es sinónimo de “positivismo”;
y en su obra “Justicia como Corrección” (1997), afirma que “(…) si bien toda injusticia no es necesariamente
una lesión de un derecho humano, toda lesión a un derecho humano es injusta”.
[8] La lucha contra el delito y el estudio de los delincuentes y del castigo fue preocupación desde la
antigüedad. Sócrates, Platón o Aristóteles ya se ocupaban del tema, atribuyendo los delitos a deficiencias
físicas o mentales e incluso a la herencia. Platón en su obra titulada "Las Leyes" consideraba el crimen como
un síntoma de enfermedad del alma, que respondía a tres fuentes: a) Las pasiones (ambición, avaricia,
cólera, lujuria, envidia, celos, etc.; b) La búsqueda del placer; c) La ignorancia. Igualmente, otros hombres de
ciencia muy poco nombrados como Van Kan, Havelock Ellis y G. Antonini, investigaron el origen de la
criminología, dejándonos un legado de enfoques especiales y sistemáticos sobre el problema de las causas
de la delincuencia y de la conducta anormal del delincuente. A mediados del siglo XIII, Tomás de Aquino
intentó sentar las bases de la filosofía del D. Penal en “La Escolástica”. En la Edad Media hubo algunos