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Claus Roxin

rolitica criminal
ysistema
riel derecho penal
2a edici6n

colecci6n

Claves del derecho penal


volumen2

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Polftica criminal ysistema del derecho Renal*

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(I)
"El Derecho penal es la infranqueable barrera de la
Polftica criminal", esta frase de Franz von Liszt1 pone
de relieve una tension que todavia hoy esta viva en
nuestra ciencia. Ella opone a los metodos juridicos en
sentido estricto de ordenacion y elaboracion sistema

El presente articulo corresponde textualmente a la conferencia


que pronuncie -por razones de tiempo en una forma abreviada- en
Berlin el13 de mayo de 1970. Se trata aqui de un primer intento de re
sumir las concepciones dogmaticas y metodol6gicas fundamentales de
sarrolladas en mis monografias yarticulosjuridico-penalesen una con
cepci6n sistematica completa -naturalmente todavia esquematica y
fragmentaria-. Por esto y por la necesidad de un desarrollo mas deta
llado de 10 que a menudo s610 se insimia en el texto se explican las nu
merosas referencias a mis trabajos anteriores que espero comprenda el
lector. Tambien las referencias a otros autores y las polemicas con ellos,
que he incluido en las notas, sirven particularmente a la aclaraci6n por
via de ejemplo de mis tesis; dada la extensi6n del tema no podia preten
derse naturalmente un tratamiento completo de la bibliografia.
1 von Liszt, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, 1905, t. II,

p. 80. Los dos tomos en los que se recogen los trabajos menores de von

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Claus Roxin

tieo-conceptual de los presupuestos del delito los prin


cipios del tratamiento adecuado de la conducta des
viada que descansan en fundamentos empiricos. .

o dicho de una forma mas abreviada: La frase ca


raeteriza al Derecho penal, por un lado, como ciencia
social, y, por el otro, como cienciajurfdica.

I
iii

En este doble caracter de la "ciencia universal del


Derecho penal", fundada ciertamente por el, se mate
rializan para Liszt tendencias contradictorias. En la
Politica criminal incluye los metodos adecuados, en
sentido social, para la lucha contra el delito, es decir,
la llamada mision social del Derecho penal; mientras
que al Derecho penal, en el sentido juridico de la pala
bra, debe corresponder la funcion liberal del Estado
de Derecho, asegurar la igualdad en la aplicacion del
Derecho y la libertad individual frente al ataque del
"Leviathan"2, del Estado.

".;'
'"ol

Para decirlo una vez mas con otras dos frases de


Liszt, que pertenecen hoy a las citas clasicas del pena
lista: La "idea de fin en Derecho penal"s, bajo la que

Liszt hasta el ano 1904 contienen el material fundamental para en


frentarse con sus ideas; en el ano 1970 han aparecido en una reimpre
sian fotomeclinica de la imprenta Walter de Gruyter, Berlin. Sobre
Liszt cfr. ahora: Franz von Liszt zum Gediichtnis, 1969, publicado al
mismo tiempo como tomo 81, cuaderno 3de laZeitschrift{ar die gesam
te Strafrechtswissenschaft (ZStW).
2 von Liszt, Strafrechtliche Aufsiitze und Vortriige, 1905, t. II,
p.80.
3 Impresa primeramente en la "ZStW" 3 (1882), p. 1y ss., y luego
enStrafrechtlicheAufsiitze und Vortrage, 1905, t. I, p.126.

politica criminal y sistema del derecho penal

33

Lisz;t habia colocado su famoso programa de Marbur


go, es la meta de la Politica criminal; mientras que el
. Derecho penal, como "magna carta del delincuente",
seglin expresa confesion de Liszt, protege no a la co
munidad, sino al individuo que "se rebela contra ella",
. garantizandole el derecho "de ser castigado solo bajo
los presupuestos legales y linicamente dentro de los
limites legales"4.
Liszt no queria, como hubiera sido consecuencia de
su idea de fin, que "sin toda la triquinuela formalista
de los 'criminalistas clasicos' se pudiera dar en el caso
concreto una decision que sirviera a la comunidad",
sino que opinaba5: "En tanto que aspiremos a prote
ger la libertad del ciudadano particular frente ala ar
bitrariedad ilimitada del poder estatal, en tanto que
nos vinculemos ala frase nullum crimen, nulla poena
s'ine lege, asi mantendra tambien su alta significacion
politica el arte estricto de una interpretacion de la ley
que opera conforme a principios cientificos".
Desde esta base, la mision del trabajo sistematico
en Derecho pena1 6 debe ser ajena, e incluso contraria
a toda finalidad politico-criminal.

efr. supra nota 1.

von Liszt, Strafrechtliche Aufsiitze und Vortriige, 1905, t. II,

p.45.
6 En el marco de este articulo hay que dar por sabido los conoci
mientos fundamentales de teoria del Derecho sobre la formacian del
sistemajuridico, por tanto, no puede convertirse en objeto de un trata
miento autonomo. Una magnifica introducci6n y resumen da, con am

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Claus Roxin

As!, pues, califica tambien von Liszt, de quien pro


cede en sus rasgos esenciales la estructura de la teo
ria del delito, que aun hoy nos es familiar, todav!a en
la ultima edici6n de su tratado 7 "como tarea inmedia
ta de la cienciadel Derecho penal: comprender delito
y pena como generalizaci6n conceptual en una consi
deraci6n puramente tecnico-juridica y desarrollar en
un sistema cerrado los preceptos concretos de la ley,
subiendo hasta los ultimos principios y conceptos fun
damentales".
Asimismo en su opini6n8la ciencia del Derecho "de
be ser, y seguir siendo la ciencia propiamente siste
matica, pues s6lo la ordenaci6n de los conocimientos
en el sistema garantiza aquel dominio sobre todas las
particularidades, segura y siempre dispuesto, sin el
cualla aplicaci6n del Derecho es siempre un diletan
tismo, abandonada al acaso y a la arbitrariedad".
Con estas indicaciones se han dado las palabras
claves que mm hoy se repiten en nuestros tratados,

plia bibliografia, Engisch, Sinn und Tragweitejuristischer Systematik,


en Studium Generale, 1957, ps. 173-190. De la bibliografiajuridico-pe
nal mas antigua deben citarse sobre todo: Radbruch, Der Handlungs
begriffin seiner Bedeutung fur das Strafrechtssystem, 1903; el mismo
autor, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Festgabe fiir Reinhard
Frank, Besonderer Thil, 1930, t. I, p. 158 y ss.; Zimmerl, DerAufbau des
Strafrechtssystem, 1930.
7 von Liszt, Lerhbuch des DeutschenStrafrechts, 21/22 ed., 1919,
ps. 1 y 2; fundamental: Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, 1905,
t. I, p. 212y siguientes.
8 von Liszt, Lerhbuch des Deutschen Strafrechts, 21/22 ed., 1919,
p.2.

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

35

cuando se trata de explicar la importancia de la siste


matica en el Derecho penal.As!, por ejemplo, dice Wel
zel9 sobre la ciencia del Derecho penal: "Como ciencia
sistematica da la base para una Administraci6n de
Justicia uniforme yjusta, pues s6lo el conocimiento de
las relaciones internas del Derecho eleva su aplica
ci6n por encima del acaso y la arbitrariedad".
Yen su gran tratado, recientemente aparecido, es
cribe J escheck lO que sin la articulaci6n sistematica
del concepto del delito, la soluci6n de un caso juridico
permanece "insegura y dependiente de consideracio
nes sentimentales". "Las caracteristicas generales del
concepto del delito, que se resumen enla teoria del de
lito, posibilitan, por el contrario, una jurisprudencia
racional y uniforme, yayudan, de un modo esencial, a
garantizar la seguridadjuridica". Todo ella rige inde
pendientemente de los cambios del sistema y de sus
discrepancias que, comoya es sabido, forman tambien
hoyel objeto de vivas controversias.
Nose puede discutir seriamente que la elaboraci6n
sistematica de la materia juridica ofrezca realmente
las ventajas descritas. Pero queda como un malestar
que aumenta cuando se pone sobre el tapete la siem
pre discutida cuesti6n, si no estara caracterizado el
trabajo sistematico de filigrana de nuestra dogmati
ca, que opera con las mas sutiles finezas conceptuales

9
10

136.

Welzel, Das Deutsche Strafrecht, llQ ed., 1969, p.l.


Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1969, p.

!ij'li!!!!!!'I"!1

36

por una desproporci6n entre la fuerza desarrollada y


su rendimiento practico.
Si s6lo se tratase de ordenaci6n, proporci6n y domi
nio de la materia, la disputa por el sistema "exacto"
deberia aparecer como poco fructlfera.
Asf dice tambien Hellmuth Mayerll : "Como la his
toria de la dogmatica seiiala, se puede aprehender la
materia en los sistemas de referencias mas diversos.
Todos estos sistemas son utilizables con tal que se
apliquen consecuentemente".
La exigencia de un cambio del centro de gravedad
de la investigaci6n y de la teoria a las cuestiones cri
mino16gicas y politico-criminales, tiene aquf una de
sus fuentes 12.

I
I

Politica criminal y sistema del derecho penal

Claus Roxin

Una segunda objeci6n se dirige contra la clase de

dogmatica que se deriva de la separaci6n de von Liszt:

si las cuestiones politico-criminales no pueden ni de

ben penetrar en ella, la deducci6n exacta del sistema


puede garantizar ciertamente resultados inequfvocos
y uniformes, pero no materialmentejustos.lParaqgi

11 Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Kohlhammer Studien


buch, 1967, p. 58.
12 Asi, por ejemplo, opina Schmidt en el pr6logo aI, por 10 demas no
muy logrado libro Kritik des Strafrechtsreform, ediei6n suhrkamp, n
264, 1968, p. 9, que "los efeetos proteetores del Derecho penal en un Es
tado de Dereeho, al eonvertirse en evidentes, hablan perdido relevan
cia"; efr. sobre esta problematiea tambien Gimbernat Ordeig, Hat die
Strafrechtsdogmatik eine Zukun{t?, en "ZStW" 82 (1970), p. 379 y si
guientes.

37

sirve la~_~l~~i.~n ~~!!!!.2roM~~aj~Jigi~Q.~\l~~~~~~


",
de sUlletniosa"Claridad ~__uniformidad, es desde el "
~~~"Vi~~_.p9iftic~~~:rimiDJ}l:~rrQri~Qrljj~b~ ser
preferible realmente a una decisi6n satisfactoria del
caso concreto, que no es integrable en el sistema? Es
evidente que debe responderse negativamente a esta
cuestion y que hay que admitir las quiebras, motiva
das politico-criminalmente, de la regIa estricta. Pero,
de este modo, se relativiza naturalmente todavfa mas
la significacion de los conceptos sistematicos genera
les y de las abstracciones dogmaticas. Asf, por ejem
plo, dice J esche..e.-k como conclusion de sujustificaci6n,
anteriormente citada 13, del pensamiento sistematico:
"No debe desconocerse, sin embargo, el peligro de una
dogmatica juridico-penal basada en formulas abs
tractas: este radica en que eljuez se abandona al au
tomatismo de los conceptos te6ricos, olvidando asf las
particularidades del caso concreto. Lo decisivo ha de
ser siempre la soluci6n de la cuestion de hecho, mien
tras que las exigencias sistematicas deben ocupar el
segundo plano".
Schaffstein, en un trabajo sobre la problematica del
error en D;;~~ho penal14, ha dejado sin responder la
cuesti6n, por el planteada, de la relacion 'jerarquica
entre ambas perspectivas". Pero tambien opina que

13

Jescheek, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1969, p.

136.
14 Sehaffstein, Tatbestandsimum und .Verbotsirrtum, en GOttin
gerFestschrift fUr das Oberlandesgericht Celle, 1961, p.175 y ss. y 178.

",

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Claus Roxin

"hay que acometer el problema de valoraci6n orienta


do en la finalidad politico-criminal ante todo, inde
pendientemente de todas las construcciones concep
tuales", resolverlo aut6nomamente y emplearlo "para
el control complementario" de las conc1usiones que se
derivan de la "deducci6n 16gico-dogmatica". En todo
caso, este procedimiento supone, como en Jescheck, la
posibilidad de una correcci6n de las soluciones dog
matico-conceptuales a traves deuna valoraci6n politi
co-criminal discrepante.
Pero si se considera este procedimiento como admi
sible, se compagina mal con la funci6n de la elabora
ci6n sistematica del concepto. Pues, 0 la ruptura ad
misible de los principios dogmaticos a traves de la va
loraci6n politico-criminal conduce a una sacudida de
la aplicaci6n uniforme y sin arbitrariedad del Dere
cho -desbaratando entonces desde un principio las
ventajas que se Ie atribuyen a la sistematica- 0 se po
ne de relieve que la soluci6n de la "cuesti6n de hecho",
liberada de todos los forzamientos sistematicos e in
mediatamente valorativa, no se opone a la seguridad
juridica y al dominio de la materia juridica -plan
teandose entonces la cuesti6n de hasta que punta es
necesario el pensamiento sistematico-.

(II)
En estas deprimentes dificultades se refleja una
crisis en la que ha incurrido ultimamente el pensa
miento sistematico en generaly la teoriajuridico-pe
nal del delito en particular. Sintamatico de ello es que
la disputa por la teoria final de la acci6n y por sus con
secuencias, que en los afios cincuenta condujo a las
mas fuertes poIemicas, encuentra hoy poco interes.
Con raz6n no se cree ya en los resultados que se dedu
cen de los conceptos sistematicos superiores y analo
gamente se piensa poco en la utilidad practica de tales
categorias 15.

15 Esto se pone de relieve en gran medida especialmente en la po'I


lemica sobre el concepto de accion. efr., por ejemplo, Gallas, Zum gen
genwiirtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, en "ZStW" 67 (1955), p.
.~
1 y ss., passim; y ahora en: Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 19 y
II
ss.; ademas mi trabajo Zur Kritik der finalen Handlungslehre, en
~
"ZStW" 74 (1962), p. 515 y siguiente; SchOnke Schroder, Strafgesetz.l1,
buch, Komentar, 15/1 ed., 1970, nota previa, nO 36: "Por 10 demas se ex~!
tiende la idea de que el concepto de accion es, en ultima instancia, im~

..

40

Claus Roxin

Por otra parte, solo hace falta imaginarse un Dere


cho penal sin parte general, para darse cuenta de que
la renuncia a una teoria del delito, tanto generaliza
dora como diferenciadora, en favor de una cualquiera
"valoraci6n" individual haria retroceder a nuestra
ciencia varios siglos, a aquella situacion de "acaso" y
"arbitrariedad", de la que desde los tiempos de Liszt
se abjura con razon por todos los apologetas del siste
ma. Puesto que no parece seriamente discutible la po
sibilidad de un abandono del sistema 16, pero las obje

productivo para la dogmatica"; Baumann, Strafrecht, Allgemeiner


8
Teil, 5 ed., 1969, p.131, opina quela discusion sobre la estructura de la
accion punible en la actual dogmatica del Derecho penal se ha puesto
demasiado fuertemente en primer plano, mas de 10 debido ycon perjui
cio de otros sectores"; igualmente acentua ahora Schmidhauser, Stra
frecht, Allgemeiner Teil, 1970, p. 145: "Estanjustificadas todas las ob
jeciones que recientemente se han formulado contra el concepto de ac
cion 0 contra su supervaloracion". TambienArthur Kaufmann afmna
(Festschrift fUr Hellmuth Mayer, 1966, p. 80) que el concepto de accion
"no puede aportar todo 10 que muchos parecen esperar de el". Todo esto
rige igualmente mutatismutandi para las deducciones de otras catego
rias sistematicas. La solucion de los mas dificHes problemas juridicos
(como, por ejemplo, el tratamiento del error de prohibicion 0 de la par
ticipacion en el hecho no doloso) no debe seguramente hacerse depen
der, como se ha creido anteriormente muchas veces, de la inclusion sis
tematica del dolo en el tipo 0 en la culpabilidad. Por esta resignacion
frente al pensamiento sistematico tradicional se explica que, por ejem
plo, Baumann,ya en el prologo a su Tratado (desde la 18 ed. de 1960),
escriba: "no se ha dedicado un espacio demasiado amplio a la discusion
te6rica sobre la sistematica de la estructura del delito...".
16 Y tanto menos cuanto en Derecho penal, a causa del principio
nullum crimen, la seguridad juridica debe pretender un rango espe
cialmente alto en comparacion con otras disciplinas juridicas. Por ello
se explica tambien el que solo haya encontrado poca resonancia en De
recho penalla viva discusion mantenida en el Derecho civil sobre el

Politica criminal y sistema del derecho penal

41

clones que se han hecho valer anteriormente siguen


vigentes, es natural que deben achacarse no al pensa
roiento sistematico como tal, sino al equivocado plan
teamiento de su desarrollo dogmatico.
Realmente creo que todavia hoy en nuestra teoria
del delito nos encontramos lastrados por la herencia
del positivismo, como se acuii6 por ejemplo en el pen
samiento de Liszt17, y quiero intentar demostrar que
las contradicciones descritas tienen aqui su causa.
El positivismo, como teoria juridica, se distingue
porque destierra de la esfera de 10 juridico las dimen
siones de 10 social y de 10 politico. Precisamente este
axioma, aceptado por Liszt como evidente, sirve de ba
se a esa oposicion entre Derecho penal y Politica cri
roinaI. El Derecho penal es, en sentido propio, ciencia
del Derecho solo en tanto se enfrente con el analisis
conceptual de las reglas juridico-positivas y con su in
clusi6n en el sistema. La Politica criminal, que se en
frenta con los fines y contenidos sociales del Derecho
pensamiento topico. Pero cfr., por ejemplo, Wiirtenberger, Die geistige
Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 2" ed., 1959, Roxin,
Taterschaft und Tatherrschaft, 18 y 2" ed., 1963/67, p. 587 y ss.; Androu
lakis, Studien Zur Problematik der unechten Unterlassunsdelikte,
1963; Liiderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, p. 30 y ss.; so
bre esto muy criticamente Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 118 ed.,
1969, p. 116; sobre Welzel ademas mi recension en "ZStW" 80 (1968), p.
712 y siguientes.
17 Analogamente habla Schmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 1970, p. 145, de que el planteamiento sistematico juridico-penal
de Liszt es equivocado. Pero en la exposicion de Schmidhauser, que en
algunos puntos coincide con mi critica, no se destaca la relacion con el
positivismo.

"I

42

III,
I

~ I. '

Claus Roxin

penal, esta situada fuera de 10 juridico. A sus cultiva


dores s610 les queda la misi6n de llamar la atenci6n del
legislador y el espacio,juridicamente neutro, de la eje
cuci6n de la pena, con la que Liszt, con su conocida teo
ria de los tipos de autor, queria operar configurando la
sociedad. Pero la ley, como tal-y por tanto tambien el
C6digo Penal-, "no es instrumento de configuraci6n
social, sino solamente un medio para la elaboraci6n y
ordenaci6n de la coexistencia de las libertades"18; as!
por 10 menos fue entendida por los te6ricos del Estado
liberal de Derecho y con ellos por Liszt.

(Ill)
Pero en esta funci6n del Estado de Derecho no se
agota para nosotros hoy la misi6n de la ley. Acualquier
jurista Ie es conocido c6mo se ha desarrollado, por
ejemplo, en el Derecho administrativo, en su posici6n
hoy dominante, las formasjuridicas de laAdministra
ci6n prestadorajunto a laAdministraci6n intervento
ra tradicional en el pasado siglo; la teoriajuridico-ad
ministrativa ha reelaborado entre tanto este proceso.
Del mismo modo hay que reconocer tambien en Dere
cho penal, que -sin peIjuicio del mantenimiento ili
mitado de las exigencias del Estado de Derecho--Ios
problemas politico-criminales configuran el conteni
19
do propio tambien de la teoria general del delito .

':1

EI principio nullum crimen tiene que dar ya direc


trices de conducta, ademas de cumplir su funci6n libe
ral de protecci6n; convirtiendose de este modo en un
18 Como 10 ha expresado Badura en su gratica exposici6n sobre
Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, 1967, p. 25.

19 Cfr. sobre el tema Wiirtenberger, Strafrechtsdogmatik und So


ziologie, en Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat, 1970, p. 27.

'-1'

44

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Ii

Claus Roxin

instrumento de configuraci6n social de alta significa


ci6n. Esto se continua en todos los sectores de la teorfa
del delito: cuando por ejemplo se enfrentan nuestros
tribunales con el problema de si una persona que ha
sido atacada antijurfdicamente se puede defender con
armas 0 se Ie debe exigir que evite el encuentro, se es
ta tratando con ello aparentemente s610 delimitar las
esferas de actuaci6n y libertad -para esto ofrecerfa
seguramente lasoluci6n mas claralarigurosa tesis de .
que el Derecho no tiene que retroceder ante 10 injus
to-, en realidad, se estan buscando las soluciones so
cialmente mas flexibles y justas de las situaciones
conflictivas. Y cuando se trata de explicar c6mo hay
que tratar a alguien que se ha equivocado, de algUn
modo, con respecto a la prohibici6n de su acci6n 0 ha
desistido de consumar un delito, los problemas son de
naturaleza politico-criminal y, no pueden ser resuel
tos adecuadamente con el -para decirlo con Jes
check- "automatismo de los conceptos te6ricos".

(IV)
Naturalmente que esto no es un nuevo descubri
miento, la conclusi6n se impone directamente con una
consideraci6n imparcial de los sucesos de la vida. Pe
ro no se puede decir que tales conocimientos hayan si
do elaborados hasta ahora metodo16gica y sistemati
camente de un modo satisfactorio.
Para una teorfa del delito, que, en la forma positi
vista descrita con exclusi6n de todos los puntos de vis
ta politico-criminales, ha sido concebida por el camino
de la clasificaci6n formal, queda como unica salida la
ya citada "correcci6n valorativa".
Asf, por ejemplo, se puede decir -si se me permite
permanecer en el marco de los ejemplos ya citados
sobre el derecho ala legftima defensa frente a los ata
ques de los nmos, que en si, puesto que los nmos pue
den actuar antijurfdicamente, esta permitida cual
quier tipo de defensa en el marco de 10 necesario , pe
ro, puesto que para nuestra concepci6n actual las le
siones graves ocasionadas en niiios, en tanto que no

.1

46

Claus Roxin

sean necesarias forzosamente para autoprotegerse,


aparecen como insoportables 2o, se debe exigir en tales
casos evitar el encuentro. 0, como se piensa en el Pro
yecto de 1962, se puede aceptar por razones sistema
tico-dogmaticas un hecho doloso en el caso de un error
sobre los presupuestos de las causas de justificaci6n,
pero por consideraciones politico-criminales se puede
imponer, sin embargo, s6lo la pena del hecho culpo
s021. Tal procedimiento supera la separaci6n de Liszt
entre Derecho penal y Politica criminal en tanto que
da entrada en la parte general del Derecho penal a las
valoraciones politico-criminales; pero continua man
teniendo la separaci6n, en tanto que ambas esferas si
guen reciprocamente desvinculadas.
Se produce de este modo un doble criterio de enjui
ciamiento, de tal manera que puede ser dogmatica
mente cierto 10 que desde el punto de vista politico-cri
minal es equivocado, y a la inversa22.Ya he indicado al
principio que de esta forma se desvaloriza la impor
tancia del sistema. Pero tampoco se ayuda mucho con

20 Asi, por ejemplo, dice Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, All


gemeiner Teil, 1969, p. 231: "EI derecho a la defensa debe terminar alli
donde por su ejercicio se lesiona gravemente el sentimiento juridico".
Dentro de este tema dice luego: "tambien esta justificada la exigencia
de que se debe evitar responder al ataque de nioos".
21 De este metoda me he ocupado detenida y criticamente en mi
trabajo Die Behandlung des [rrtums im Entwurf 1962, en "ZStW" 76
(1964), p. 582 y siguientes.
22 Roxin, Die Behandlung des [rrtums im Entwurf 1962, en
"ZStW" 76 (1964), p. 585ysiguientes.

polftica criminal y sistema del derecho penal

47

tal procedimiento a los intereses politico-criminales,


pues los fundamentos de valoraci6n quedancomo di
fuminados, a capricho y sin fuerza de convicci6n cien
tffica, cuando se les concibe con el sentimiento juridi
co 0 con finalidades momentaneas, sin encontrar su
apoyo en una relaci6n valorativa comprobable en la
ley23. De un modo especialmente claro se muestra es
to en la teoriajuridico-penal de la participaci6n, en la
que el desarrollo de lajurisprudencia ha conducido a
que la delimitaci6n entre autoria y participaci6n sea
llevada a cabo arbitrariamente sin una orientaci6n en
las categorias sistematicas24 .
Ello ha sido posible porque el concepto de la ''volun
tad de autor", utilizado como aparente criterio de dis
tinci6n, pero que como realidad psiquica no existe, se
aplica en la praxis de tal modo que se determina en ba
.se a una valoraci6n inmediata quien merece la pena
del autor y quien la mas atenuada del c6mplice; segful
el resultado de esta decisi6n se afirma 0 se niega lue
go la voluntad de autor.
Las consecuencias de esta praxis son ya conocidas:
las sentencias se contradicen groseramente y la vieja
frase, pronunciada hace sesenta aiios, de que la teoria

23 Sobre ello tambien detalladamente Roxin, Die Behandlung des


[rrtums im Entwurf1962, en "ZStW" 76 (1964), p. 587 y siguientes.
24 Sobre este desarrollo confrontar detenidamente Roxin, Tiiters
chaft und Tatherrschaft, ~ed., 1967, p. 612yss.; igualmenteJescheck,
LehrbuchdesStrafrechts,Allgemeiner Teil, 1969, p. 433: "La distinci6n
entre autoria y participaci6n se ha dejado en la aplicaci6n practica del
Derecho al buen criterio deljuez del hecho".

48

Claus Roxin

de la participaci6n es "el capitulo mas oscuro y confu


so de la ciencia del Derecho penal"25 se ha convertido
en una frase historica.

(V)

25 Procede de Kantorowicz, en Monatsschrift fUr Kriminologie


und Strafrechtsreform, 1910, p. 306; luego fue tomada por Binding,
Strafrecht, und strafprozessuale Abhandlungen, 1915, t. I, p. 253, y

desde entonees hasta hoy por otros numerosos autores.

Con todo esto se pone de manifiesto quelel camino'


acertado solo puede cODsistir en de~;c penetrar las@:.
Cfiones valorativ"is po!it!?-criminal~ en e_J_s.;,;is~te;;.;;m;;a;;.
del Der~ho penal, en que su fundamentacion legal,
su c1aridad y 1egitimacion, su combinacion libre de
contradicciones y sus efectos no esten por debajo de
las aportaciones del sistema positivista formal prove
niente de Liszt.
La vinculacion al Derecho y la utilidad politico-cri
minal no pueden contradecirse, sino que tienen que
"compaginarse en una sintesis, del mismo modo que el
,,Estado de Derecho y e~ social no forman enver
dad contrastes irreconciliables, sin~ una uni.4..a~- /
ltw~Un orden estatal sin unajusticia social, no for
ma un Estado material de Derecho, como tampoco un
Estado planificador y tutelar, que no consigue la ga
rantia de lalibertad como con el Estado de Derecho, no
puede pretender el calificativo de constitucionalidad
socioestatal. Muy c1aramente se pone esto de relieve

50

Claus Roxin

en la reforma del sistema de sancionesjuridico-pena


les y de la ejecucion de la pena: resocializar no signifi
ca introducir sentencias indeterminadas 0 disponer a
capricho del condenado para tratamientos estatales
coactivos. Mas bien, unicamente satisface la reforma
al mandato constitucional, si al mismo tiempo fortale
ce la situacionjuridica del condenado con la introduc
cion de modemos metodos de terapeutica social y se
reestructurajuridicamente la especial relacion de po
der que hasta ahora ha sido poco accesible a la especu
lacionjuridica26 .
El tema mismo 10 exige, pues una educacion para la
vida legal en la libertad del Estado de Derecho puede
dificilmente lIevarse a cabo con la privacion de todas
las libertades. Tampoco el Derecho de medicion de la
pena, que solo en los tiempos de la posguerra ha subi
do al rango de disciplina auwnoma, se desarrolla con
un arbitrio judicial que debe rellenarse con una valo
racionjuridica individual, sino que por el contrario se
dirige precisamente a la ordenacion sistematica y al
control racional de los criterios de medicion motiva
dos politico-criminalmente27 .

26 Fundamental, particularmente tambien para la critica de la


"especial relacion de poder", Schiiler-Springorum, Strafvollzug im
Ubergang, 1969. Sobre la sfntesis entre estatalidadjuridicay social en
el sistema sancionador cfr. tambien mi trabajo Franz von Liszt und die
kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfsj en "ZStW" 81
(1969), p. 613 y ss. y 637 y siguientes.
27 Fundamental es aquf la obra de H. J. Bruns, Strafzumessungs
recht, Algemeiner Teil, 1967.

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

51

. )La unidad sistematica entre Politica criminal y De


r~o penal, que, en mi opinion tambien debe incluir
se en la estructura de la teoria del delito, es, por tanto, ) ~
solo una realizacion de la mision que tiene planteada \ r
hoy nuestro ordenamientojuridico en todos sus secto- /"
re~Pero un intento totalizador de esta clase no se ha
emprendido hasta ahora en la dogmatica de la parte
general. Mas bien el edificio del delito, que hoy vemos
ante nosotros convariadas divergencias en los concre
tos autores, pero en su totalidad como el modelo estan
dar de la praxis y la teoria, es un extrano conglomera
do de diferentes epocas estilisticas.

1.- Por su punta de partida positivista nos ha lIe


gado un sistema clasificatorio en la forma de una pira
mide conceptual, analogo, por ejemplo, al sistema bo
tamco de Linne028: de la masa de las caracteristicas
del delito selevanta el edificio a traves de una abstrac
cion29, que lIeva escalon a escalon hasta el concepto
superior omnicomprensivo de la accion.
Ya he intentado explicar por que un sistema cerra';
do,concebido de esta manera, obstruye el camino pa

28 La grafica comparacion con el sistema de Linneo procede de


Radbruch, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Fetsgabe fUr Rein
hard Frank, Besonderer Teil, 1930, t. I, p. 158; ahora se cita tambien
por Schmidhauser, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Gediicht
nisschrift fUr Gustav Radbruch, 1968, p. 269.
29 Liszt dice sobre la "ordenacion sistematica" en Strafrechtliche
AUfsiitze und Vortriige, 1905, t. I, p. 215: "Sube cada vez mas por el ca

mino de la abstracci6n de los conceptos especiales alos mas generales".

52

Claus Roxin

ralasolucion de nuestro problema: aparta ala dogma


tica, por un lado, de las decisiones valorativas politico
criminales, y, por, otro, la incomunica de la realidad .
social, en lugar de dejarle abierto el camino a ella.

2.- La metodologia referida a los valores del neo

kantism030 -que en los afios veinte se hizo predomi


nante- hubiera podido conducir desde el punto de
vista normativo a una "imagen completamente nueva
del sistemajurfdico-penal", si se hubiesen elegido las
directrices politico-criminales como criterio al que re
ferir todos los fenomenos dogmaticos. Pero sobre es
tas bases no se ha formado nunca un sistema que se
haya impuesto ala estructura de la anterior teorfa del
delito concebida de un modo formaI31. El desarrollo ha
conducido solo -10 que ya es algo- a que en la teoria
del tipoocupeynlu@rpreeminentelainteryretacion
conforme al bie~j?r:Idicop,pttegldo 32 y a que a ~

30 Este desarrollo que a traves de los trabajos de filosofiajuridica


de la llamada escuela sudoccidental alemana (Windelband, Lask) ha
penetrado en el Derecho penal (sobre todo por los escritos de Radbruch,
Mezger, ErikWolf, Griinhut y Schwinge), puede darse aqui por sabido.
Un trabajo definitivo: Mittasch, Die Auswirkungen des wertbeziehen
den Denkens in der Strafrechtssystematik, 1939.
31 Engisch, Sinn und Tragweite juristischer Systematik, en Stu
dium Generale, 1957, p. 184, dice acertadamente que "el sistema clasi
ficatorio de Liszt siempre esta tras el telon de nuestra teoria del delito".
Digno es de notar que tampoco Engisch, a pesar del expreso tratamien
to del sistema teleologico (p. 178 y ss.), ha dado un ejemplo de ella en la
teoria general del delito.
32 Sobre esto especialmente Schwinge, Teleologische Begriffsbil
dung im Strafrecht, 1930.

poUtica criminal y sistema del derecho penal

53

;sas dejustificacion, con la llamada teorfa de la antiju


ricidad materia133 y ala culpabilidad, con su reduc
.cion a la caracterfstica de la "reprochabilidad"34 se Ie
haya dado una base normativa, de la que han nacido
la causa de justificacion del estado de necesidad su
pralegaI35 y la idea de exigibilidad36 en la teorfa de la
culpabilidad.
Esta inclusion de elementos valorativos -politico
criminales en lajerarquia del delito, estructurada de
un modo conceptual-positivista, ha producido siste
maticamente esa bipolaridad que se refleja en la dua
lidad de la consideracion formal y material.
Si lainterpretacion del tipo, librevalorativamente,
casi automatica de subsuncion, 10mas cercana posible
al ideal positivista-liberal, no aporta resultados ine
quivocos 0 tolerables, se encontrara la solucion teo16
gicamente por el bienjuridico protegido. Si en la com

33 Sobre ella detenidamente Heinitz, Das Problem der materie


llen Rechtswidrigkeit, 1926; idem, Zur Entwicklung der Lehre von der
materiellen Rechtswidrigkeit, en Festschrift fUr Eberhard Schmidt,
1961, p. 266 y siguientes.
34 Este llamadoooncepto normativo de la culpabilidad, que hoy es
absolutamente dominante, procede, como es sabido, de Frank, Uber
den Aufbau des Schuldbegriffs, en Festschrift fUr die Juristische Fa
kultiit in Giessen, 1907, p. 521 y siguientes.
35 Sobre ella detenidamente Lenckner, Der rechtfertigende Nots
tand. Zur Problematik der Notstandsregelung im Entwurfeines Straf
gesetzbuches (E 1962), 1965.
36 Sobre ello, resumiendo y ampliando, Henkel, Zumutbarkeit
und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip, en Festschrift fUr
EdmundMezger, 1954, p. 249 y siguientes.

54

Claus Roxin

probaci6n de la antijuricidad formal no da resultado


la busqueda de una causa dejustificaci6n positiva, pe
ro a causa de la falta de dana social eljuicio de antiju
ricidad aparece desde el punto de vista politico-crimi
nal como err6neo, se puede negar la antijuricidad ma
terial con una ponderaci6n de los bienes e intereses;
mientras que en la teoria de la culpabilidad, la dureza
de la regulaci6n positivo-legal se puede atenuar en el
caso concreto con las consideraciones de exigibilidad.
Con todo ello, se introducen valiosos planteamien- '
tos para la penetraci6n de las finalidades poHtico-cri
minales en el trabajo dogmatico, pero tambien para
aquel debilitamiento individual-valorativo del siste
ma, cuya cuestionabilidad ha sido ya descrita y que ha
evitado que, por ejemplo, la teoria del fin como formu
laci6n del estado de necesidad supralegal 0la inexigi
bilidad como causa de exclusi6n de la culpabilidad ha
yan sido reconocidas de un modo general.
3.- La teoria final de la acci6n, por ultimo, con su
giro a las estructuras 6nticas y a la realidad social ha
intentado restablecer, yno sinexito, la referencia de la
dogmatica juridico-penal a la realidad, devolviendo
sobre todo ala teoria de la acci6n y a la del tipo la plas
ticidad de una pura descripci6n del suceso. El finalis
mo, sin embargo, con su metodo deductivo-axiomati
c037 de derivar las solucionesjuridicas de datos onto

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

55

16gicos -principalmente del concepto de acci6n con


cebido en sentido prejuridico-, ha creado tambien un
sistema que, ciertamente, se diferencia de la triparti
ci6n clasica causal-positivista por un lado, pero que
por otro no concede un espacio independiente a las fi
nalidades poHtico-criminales en la dogmatica.
Con raz6n hace notar Schaffstein38, que igualmen
te se siente vinculado a la teoria final de la acci6n, que
en ella esta colocado "el acento absolutamente en la
construcci6n l6gico-conceptual.
La tensi6n entre la deducci6n sistematica y la valo
raci6n inmediata, de la que hemos partido, no se anu
la tampoco ni precisamente por el finalismo.

axiomas y aplica metodos que se oponen estrictamente a los de la acti


vidad cientfficajuridica dominante". .
38 Schaffstein, Tatbestandssirrtum und Verbotsirrtum, en Gottin
ger Festschrift fUr das Oberlandesgericht Celle, 1961, p. 176, efr. tam
bien p. 178: "Welzel ha proporcionado ala deducci6n 16gico-dogmatica
37 Cfr. Welzel, Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der {ina

una
fuerza desconocida desde los tiempos de Binding".
len Handlungslehre, 1953, p. 3: "La teorfa final de la acci6n parte de

--~iW'

(VI)

'!

Esta rapida marcha por lahistoria de la metodolo


gia juridico-penap9 ha puesto de relieve que los tres
requisitos fundamentales que deben mdgirse de un
sistema fructifero, claridad y ordenaci6n conceptual,
referencia a la realidad y orientaci6n en finalidades
politico-criminales, han sido siempre realizados sola
mente de manera parcial, a modo de planteamiento y
con abandono de otros aspectos, con las desfiguracio
nes y superposiciones que hoy se aparece ante noso
tros como "teona dominante", aunque con muchas va
riantes. '
Me parece, por tanto, necesario que nuestro tema
se convierta, mas de 10 que ha sido hasta ahora, en ob
39 Un buen resumen del desarrollo del sistemajuridico-peilal se
encuentra en Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,
1969, 22: Die Entwicklungsstufen der neueren Verbrechenslehre, p.
138 y ss., y en Schmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, Capi
tulo 7: Die Entwicklung der Strafiatsystematik in der neueren deuts
chen Strafrechtswissenschaft, p. 128 y siguientes.

I"

58

Claus Roxin

jeto de la reflexion cientifica y que sea tenido en cuen


ta en la formacion del sistema.
Si se me permite invocar a Goethe40 como garante,
dire con sus palabras: "Se respeta el viejo fundamen
to, pero no se puede renunciar al derecho de volver a
fundamentarlo de alglin modo desde el principio".
Un tal intento, que quiero exponer aqui en algunas
lineas fundamentales, tiene que partir de que las con
cretas categorias del delito (tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad) deben sistematizarse, desarrollarse y
contemplarse desde un principio bajo el prisma de su
funcion politico-criminal.
Estas funciones son de distinta naturaleza: El tipo
esta bajo elleitmotiv de la determinacion legal, al que
frecuentemente se ha reducido unicamente la legiti
macion de la dogmatica: los tipos sirven realmente a
la realizacion del principio nullum crimen y de el debe
derivarse la estructuracion dogmatica41 . La antijuri
cidad, por el contrario, es el sector de las soluciones so

40 Tornado de ''Wilhelm Meisters WandeIjahren", impreso ahora


las mas de las veces en las "Maximen und Reflexionen". La numeraci6n
es diferente, en la Artemis-Gedenkausgabe se trata del n 548.
41 Por supuesto que ya en los tipos se plasman soluciones sociales
a los conflictos. Ellos son el resultado de una reflexi6n dellegislador so
bre si una conducta debe ser sancionada en general. Pero esto son deci
siones politico-crirninales dellegislador de naturaleza precodificado
ra. Para el trabajo dogmatico los tipos vienen previamente dados. En la
sistematizaci6n este trabajo se tiene que regir primariamente por el.
principio nullum crimen y no por consideraciones de punibilidad: una
analogia que vaya mas alIa del sentido literal posible es inadmisible,
aun cuando la ratio de la penalizaci6n legislativa hable en favor de ello.

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

59

dales a los conflictos, el campo en el que chocan los in


tereses individuales opuestos 0 las exigencias sociales
con las necesidades del individuo. Cuando se trata de
conciliarlas intervenciones necesarias de caracter ad
roinistrativo con el derecho ala personalidad en gene
ral y con la libertad de actuaclon del ciudadano, 0
cuando situaciones de necesidad inminentes e impre
visibles exigen una decision: se trata siempre de la re
gulacion, socialmente justa, de intereses contradicto
rios. Ciertamente no es esto nada nuevo. Pero hasta
ahora no han sido suficientemente puesto en claro las
consecuencias dogmaticas y sistematicas que deben
deducirse y que en comparacion con la interpretacion
del tipo tiene un caracter completamente distinto.
. Por ultimo, la categoria delictiva que en forma tra
dicional denominamos culpabilidad tienen en reali
dad mucho menos que ver con la averiguacion del po
der actuar de un modo distinto, algo empiricamente
dificil de constatar, que con el problema normativo de
sf, y hasta que punto, en los casos de circunstancias
personales irregulares 0 condicionadas por la situa
cion conviene una sancion penal a una conducta que,
en principio, esta amenazada con una pena.
Para responder a esta cuestion deben incluirse en
el trabajo dogmatico tanto la funcion limitadora de la
pena que representa el principio de la culpabilidad co
mo las consideraciones de prevencion general y espe
cial. El que una persona perteneciente a una determi
nada profesion destinada a prevenir el peligro (por

ejemplo, un policia 0 un bombero), no pueda disculpar

60

Claus Roxin

se, invocando una situacion de necesidad, mas facH.


mente que otra, se debe a la proteccion de bienes juri.
dicos, es decir, a un interes de la comunidad que exige
aqui una sanci6n, al mismo tiempo que puede perma.
necer impune el que actna en una situacion parecida,
pero sin tener un deber social especifico, porque no ne
cesita la resocializacion y, dado 10 excepcional de la si
tuacion, no puede dar un mal ejemplo.
Si se consideran asi las cosas, el postulado del nu
llum crimen, la ponderacion reguladora de intereses
sociales en situaciones conflictivas y las exigencias de
la teoria de los fines de la pena sirven de base, desde el
punto de vista polftico-criminal, a n uestras conocidas
categorias delictivas. Dos de elIas, la teoria del tipo y
de la culpabilidad, hay que interpretarlas con princi
pios especificamente juridico-penales: mientras que
el ambito de la antijuricidad se extiende a otros secto
res del ordenamiento juridico. Aello se debe el que las
causas de justificacion procedan de todo el ambito ju
ridico y que de este modo engarcen al Derecho penal
con las otras disciplinas juridicas en la unidad del or
denamiento juridico.

(VII)
... La segunda parte de nuestro trabajo debe dedicar
se a la cuestion de como puede desarrollarse el siste
ma partiendo de esta base.
. Para ella empezaremos con la[teoria del tiEOJ Como
ya se sabe, se puede distinguir aqui entre los mas di
versos elementos y clases de delitos, que bajo esta cl
brica se exponen todos en una mezc1a algo confusa.
Desde nuestro punto de vista, el criterio diferenciador
rector del sistema debe ser lvorm~en gue se han lIe
vado asaboJ?or elle .slador las exigencias del princi
pro;J,llum"crTm n. i se dejan a~uni'ado la;,funnas ati
picas extravagantes, se pone de relieve que para ella
se dan dos metodos fundamentalmente distintos, que
ellegislador apliCa alternativamente. El primero con
siste enla des'61pcion, 10 mas precisa posible, de accio
nes: "El que con violencias contra una persona o con
amenazas, poniendo en peligro la integridad corporal
o la vida, se apodera de una cosa mueble ajena con la
intencion de apropiarsela antijuridicamente" ----esta

Polttica criminal y sistema del derecho penal

Claus Roxin

62

. te determinados por las normas de servicio 0 profesio


nales, tales tipos, a los que denomino delitos consis
tentes en la infracci6n de un deber 42 , son -desde el
punto de vista de su determinaci6n- absolutamente
equivalentes a los delitos de acci6n.

es una descripci6n de hechos internos y externos, que,


conjuntamente, nos senalan a un ladr6n en acci6n-.

J
~

Se puede hablar aqui de un delito de acci6nLDel se


gundo metodo se sirve ellegislador preferentemente
alIi donde no Ie interesa la cualidad externa de la con
ducta del autor, porque el fundamento de la sanci6n
radica en que alguien infringe las exigencias de con
ducta derivadas del papel social que desempena. '
~'''':

Cuando el 266 StGB amenaza, por ejemplo, con


una pena a quien "lesiona el deber que Ie incumbia de
custodiar intereses patrimoniales ajenos es evidente
mente indiferente la forma en que el autor ha hecho
esto, si de todos modos lesiona su deber de una mane
ra perjudicial para el patrimonio. EI principio nulla
poena se descubre aqui en que ellegislador se refiere a
deberes creados por los participantes en el ambito ex
trapenal.

.... _

--~.

__

.......--n..-._

.~_

-~_

..,

-.

Si se piensa -por ejemplo- en los tipos de la eva


si6n de presos 0 de la prevaricaci6n del abogado, la
conducta externa del autor puede ser de cualquiercla
se, pero, puesto que los deberes del papel social del vi
gilante de la carcel, del abogado, estan suficientemen-

Hasta aqui sin problemas. El rendimiento practico


de una tal bipartici6n sistematica de la teoria del tipo,
me parece que radica en 10 siguiente: En primer lugar,
por un lado, el punto de partida normativo pone ante
los ojos, con sorprendente claridad, la realidad social
quesirve de base a todas las distinciones'(I{>gmaticas:-'
.::....--_-,.
...
_..-_"En los delitos consistentes en la infracci6n de un de
ber se trata de sectores de la vida conformados yajuri
dicamente (las relaciones entre administrador del pa
trimonio y mandante, entre vigilante y preso, entre
abogado y cliente), cuya capacidad de funcionamiento
debe ser protegida; en los delitos de acci6n penetra el
autor, poniendo entonces desde fuera en peligro la paz
(por ejemplo: por homicidio, robo, violaci6n de corres
pondencia ajena, empleo de magnet6fonos para des
cubrir secretos ajenos, etcetera), en ambitos que por
imperativo del Derecho deberia haber dejado intac
tos. Esta diferencia, materialmente fundamentada,
tiene ahora, ademas, consecuencias dogmaticas, que
todavia no han sido reconocidas de un modo suficien
temente claro.

--_

La problematica del 266, desde el punto de vista


del Estado de Derecho, no radica por consecuencia en
la falta de descripci6n de la acci6n, sino en la vague
dad de los deberes a que se refiere.~J?or el con-~
trario, estos deberes estan determinados de
manera
.,-._-_
~!_a!.a~. ~.~.h~u~P!~E_~Qfu'~J~.s e!!g~nd.as..dellw
llum crimen, pues la remisi6n a estos dekeressustitu
-ye-a'la'<rii~3pCi6n"aeTaaccfon:-"-'" .
. '.,...._ . . '-'
--'~---"-""-""-----'

63

..

--_

_.-.-.

42 Sobre esto por primera vez expresamente Roxin, Tiiterschaft


und Tatherrschaft, lay 2a ed., 1963/67, p. 332 y siguientes.

64

Claus Roxin

En este trabajo no se puede exponer naturalmente


una parte general completa, pero algunas indicacio
nes pueden hacer comprensible cua! es mi opini6n al
respecto.

':

1.- El conocido problema de la ~iE~rgci,0ll.~n los


delitos de omision, tratado en los ultimos alios en gran
"~nffmerD"de'monografias, se plantea, por ejemplo, en
los delitos consistentes en la infracci6n de un deber
desde un principio de un modo distinto que en los deli
tos de acci6n. Cuando se trata de la infracci6n de un
deber nacido del papel social desempeliado, que cons
tituye determinados tipos, es, desde el punto de vista
de la problematica del nullum crimen, notoriamente
indiferente el que esta infracci6n se realice por acci6n
u omisi6n. Si el vigilante quiere ayudar a escapar al
preso y deja abierta con una acci6n positiva la puerta
de la prisi6n u omite cerrarla en contra de 10 prescrito,
carece esto de relevancia para el tipo del 346 StGB, e
igualmente carece tambien de importancia el que el
abogado cometa el delito de prevaricaci6n por maqui
naciones activas 0 por omisi6n de las medidas juridi
cas necesanas.

Donde, por el contrario, se realiza el principia nu


llum crimen a traves de la descripci6n de acciones, allf
ciertamente -y solamente allf- se plantea la para
d6jica cuesti6n, apenas solucionable, de como puede
alguien, mediante una no acci6n, actuar en el sentida
de una precisa descripci6n del hecho. Es un secreto a
voces que la jurisprudencia se ha sobrepuesto hasta

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

65

ahora a la falta de un fundamento tfpico con la inves


tigaci6n libre del Derecho...
En los delitos de acci6n s610 se hubiera podido con
seguir mas exactamente una equiparaci6n de la omi
si6n con el hacer positivo allf donde se incluyen en el
tipo de un delito de acci6n delitos que consisten en la
infracci6n de un deber, como por ejemplo en el caso en
que una madre deja morir de hambre a su hijo 0en el
del medico que deja morir al paciente que esta a su cui
dado porque, infringiendo su deber no Ie administra el
medicamento salvador. Se trata aquf de evidentes in
fracciones del deber en el marco de una relaci6n social
previamente existente, que no se configuran como de
litos especiales unicamente porque tambien los cubre
el tipo activo del homicidio.
Enestos delitos solapados consistentes en la infrac
ci6n de un deber 0"delitos impropios de acci6n", como
tambien se les puede denominar, es naturalmente in
diferente para la realizaci6n del tipo el que e! medico
mate inyectando una dosis excesiva u omitiendo toda
acci6n, el que el empleado de ferrocarriles origine el
choque porque cambie mal las agujas 0 porque no las
cambie en absoluto. Pues en el ejercicio de oficios so
dales independientes del Derecho penal: alimentar
nmos, cerrar puertas, cambiar las agujas, adoptar
medidas jUridicas, se determina la significaci6n del
hacer 0del omitir Unicamente por su situaci6n valora
tiva en la relaci6n social y de aquf obtiene su relevan
cia tfpica. Si, por el contrario, fuera del acontecer so
cial normal, OCurre un accidente, se declara falsamen

5-

POUTICA CRIMINAL

66

Claus Roxin

te 0 se emborracha el cliente de un bar, los deberes de


auxilio 0 de evitaci6n de los originadores del acciden
te, de las partes del proceso 0de las camareras son tan
poco parecidos a las acciones descritas en el tipo que
no se justifica ya con el principio nullum crimen una
subsunci6n de la omisi6n en estas descripciones. La
sustituci6n de la falta de una acci6n por el deber de im
pedir el resultado ha sido en verdad alIi donde ellegis~
lador ha ereado acciones para constituir el tipo, una Ii
bre creaci6njudicial del Derech043 .
El 330, c del StGB, con algunas cualificaciones
(por ejemplo, para los casos de injerencias, parientes,
etcetera), y la creaci6n de unos pocos delitos puros de
omisi6n, para grupos de casos muy concretamente
constatables, hubiesen podido cumplir aqui el postu
lado nullum crimen y hubiesen preservado a nuestra
teoria de la equiparaci6n de esa desconcertante confu
si6n, que se origina siempre que algUn autor 0 tam
bien los jueces detenninan segUn sus propias ideas la
extensi6n de la responsabilidad por omisi6n en una
forma parecida a la creaci6n legislativa44

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

67

Aqui se deberia producir por 10 menos de lege feren


da, una reorientaci6n: y (con una elaboraci6n funda
mental de buenos rendimientos dogmaticos) se ha
bria podido conseguir ya hace tiempo, si el principio
politico-criminal, rector de la teoria del tipo, se hubie
ra hecho dogmaticamente fructifero.

2.- Un segundo sector al que aporta la sistemati


ca descrita ideas totalmente nuevas es la teoria de la
~icigac~n.

Dogmaticamente, se trata aqui de un problema del


tipo, es decir, de la cuesti6n de hasta que punto puede
subsumirse una conducta todavia en las descripcio
nes del delito, fundamentando asi la autoria. S6lo en
tanto no sea este el caso, vienen en consideraci6n las
causas deextensi6nde la pena de la inducci6n y de la
compIicidad. Desgraciadamente, la jurisprudencia
~ocido aes~n_principio la in~l!!.iQlL<!.~
~~~ de l~ry~a~in~niE2ZIia e!luiv~~aqg dfl
este modo el plant~~miento para su orient~~i2!!,JJ,\le
deSae~lJiuntode-vista'legisrati~?:~}Fffga~aJ_~
..I,L~L
pni1Clpi 0 n iinum 'iFFtiii"en'45:"'''''-'''''''''-,""-",,,"""".''''
te:<!~"""""'~;3-.. __ .-.._.~--"'~

No tengo espacio aqui para exponer en concreto todo esto desde


el punto de vista historico-dogmatico y en polemica con la extensa lite
ratura moderna sobre la omision. Aqui solo me interesa hacer plausi
ble el principio sistematico citado.
44 Se puede ver esto muy claramente en que en las modemas mo
nografias sobre el problema de la equiparacion en los delitos de omision
(Rudolphi, 1966; Pfleiderer, Barwinkel, Welp, todos en 1968) se han
llegado a conclusiones completamente diferentes: no se trata, por tan
to, de un problema de interpretacion, sino de una especie de creacion le
gislativa, aun cuando los autores no sean conscientes de ello.
43

Asimismo puede suceder que ya la movediza parti


cipaci6n en los actOS preparatorios -aun cuando s6lo
se trate de un consejo 0 de un movimiento de cabeza

Sobre ella detenidamente mi Tiiterschaft und Tatherrschaft, 28


ed., 1967, p. 615 y ss., Sax, en "JZ" 1963, p. 332 y ss.; de un modo espe
cialmente claro tambien ahora Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts,
Allgemeiner Teil, 1969, p. 428 y siguientes.
45

II ""I' ~

68

Polttica criminal y sistema del derecho penal

Claus Roxin

afirmativo- pueda convertir ante nuestros tribuna


les a alguien en autor; mientras que el autor por defe
rencia que indudablemente realiza el tipo tiene la po
sibilidad de escapar con la pena del complice.
Este desarrollo, que ha cambiado el sentido de la
ley y ha llevado al caos nuestra teoria de la participa
cion, marca un camino equivocado, que, a las buenas
o a las malas, tendra que abandonar tambien lajuris
prudencia, pues el tenor literal de la segunda ley de
reforma del Derecho penal ya no es compatible con la
llamada teoria "subjetiva"46.
Hay que reconocer que tambien aqui existe una di
ferencia esencial entre los delitos de accion y los con
sistentes en la infraccion de un deber, porque su dife
rente estructura tipica debe se:fi.alar, conforme ala na
turaleza de la teoria de la participacion, lineas respec
tivamente divergentes. En los delitos de accion es au

46 El 25, secc. 1dice: "Como autor sera castigado quien realice el


hecho punible por si mismo 0 sirviendose de otro". Si aqui se califica ex
presamente de "autor" a quien realiza el hecho "por SI mismo", ya no se
Ie podra castigar en el futuro como simple complice porque Ie falte la
"voluntad de autor". Esta consecuencia se deriva de la supresion del
antiguo 32 del Proyecto de 1962 (que, en el caso de error sobre el dolo
del autor, hacia depender de la direccion de la voluntad del que se ha
bia equivocado la pena de autor 0 la de partlcipe) y del paralelo mante
nimiento del requisito de un hecho doloso principal para la induccion y
la complicidad en los 26 y 27 de la 2" Ley de reforma del Derecho pe
nal: El que induzca a otro a cometer un delito en la equivocada suposi
cion de que el inducido actuara dolosamente, no puede ser castigado ni
como autor ni como participe, aun cuando de acuerdo con la teoria sub
jetiva, a causa de su "voluntad de participe", puede hacersele respon
der sin duda por induccion.

69

tor el que domina la respectiva accion tipica; aqui de


cide por tanto el dominio del hecho. En los delitos con
sistentes en la infraccion de un deber, por el contrario,
actua tipicamente solo (aun cuando siempre) quien
lesiona el deber extrapenal, sin que interese en 10 mas
minimo el dominio del suceso externo. El administra
d! que E~r~cip~.'"~~_~c~~~,~_~~~~""~~~I:
~.enk"g}~!~cIQ,g_,~~lpatri~~niogue~.1~:d~~ ..
confiado, es siempre autor del deU!Q.deinfideli~a9: Q..a
tnmon[a!; im!!~~3i~~-~_e.~iiqnguLJI~~'~~in~,~iei;~"

q"iiecIOilli~~~J~!!~~~O e;!;.~J1l()J.~P(3"m:g~.~ltdQminiQ.

SOl~:nt,~Y~~~~,,~~~~1~p!i~~_:,.,".

Desde esta base se puede desarrollar, con bastante


exactitud en sus particularidades, un sistema de la
teoria de autor que distinga entre delitos de accion y
delitos consistentes en la infraccion de un deber. En
otro lugar he intentado llevar a cabo esto con todo de
tenimient047 y renuncio, por tanto, ahora a posterio
res explicaciones. En todo caso me parece haber acla
rado suficientemente, que una consideracion siste
matica de la clase aqui recomendada es fructifera48

En mi libro Ttiterschaft und Tatherrschaft, 1& y 2" ed. , 1963/67.


La distincion llevada a cabo por mi entre delitos de accion yde
litos consistentes en la infraccion de un deber se acepta cada vez mas
en la bibliografIa para la teoria de la participacion; expresamente en
este sentido SchOnke -Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 15&ed.,
1970, antes del 47, n07; Wessels, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970,
11,11,2, ps. 87-88. Coincidiendo tambien con el resultado Schmidhau
ser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, p. 425, que, sin embargo, a cau
sa de la posicion de garante del obligado, considera los delitos consis
47

48

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

Claus Roxin

70

Con esto no se ha agotado de ningiln modo su utilidad para la teoria del tipo. Asi, por ejemplo, la inclu
sion del dol~n el tipo se deduce ya de la exigencia de
determinabilidad del Estado de Derecho: las lesiones
del deber y las acciones no se pueden describir como
simples acontecimientos causales. Unicamente el do
lo confiere a--un suceso
sus contornos
delimitados49 . Si
..
"" ,..,......_.."......., . . _....,..,......"._'">-------.

seprescinde cie-~l, comoloha hecho elllamado siste


ma "clasico" bajo el influjo poderoso del naturalismo
se llega forzosamente a una ampliacion de la exten
sion de la pena, que, desde el punto de vista del Esta
do de Derecho, es objetable. Asf haQ~ll!rid.Q en la teo
rfa de laparticipacion, dondecualquier clase de "call
salidad';stni3:conslderado"'como-objetivaiiiellfesufi
. r_'.<.<:".. ..,_.'".,,;.:-. .....-_._ ...
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cientep~rAiqng,~Ulentar~.~Yt~tllLS9nlaconsecuen

da deql:l~ lQJlcEospr~p~ra,tQriQs

mas"a-i'efados,-po

ala:Il fundamentar la aplicacion de la pena del tipo, si

iban acompafiados de una voluntad 10 suficientemen


te perversa; no se puede desconocer aquf la tendencia
a un Derecho penal de animo que se pone de relieve
con un mero analisis de lajurisprudencia5o .
Por otro lado, en la dogmatica de la imprudencia,
ensefia la concepcion sistematica aquf delimitada que

tentes en la infracci6n de un deber como delitos de omisi6n y s610 a tra


de este rodeo llega a la autorla.
49 Cfr. detalladamente mi exposici6n en "ZStW" 80 (1968), p. 176
Ysiguientes.
a
50 Cfr. mi Tiiterschaft und Tatherrschaft, 2 ed., 1967, p. 597 Yss.
y 615 y siguientes.
yeS

71

en este sector nos enfrentamos con delitos consisten


tes en la infraccion de un deber y no con delitos de ac
cion 51 . En consecuencia, una estructuracion del tipo,
que corresponda al principio de determinabilidad, so
lo puede conseguirse a traves de una tipologiay siste
matizacion de los deberes en el trafico, que sirven pa
ra completar la norma, que (como sucede frecuente
mente en los delitos consistentes en la infraccion de
un deber) se formula como una ley penal en blanco.
El trabajo dogmatico esta todavfa en esta materia
por el principio. Pues la reduccion tradicional del tipo
a una causalidad entendida en el sentido de la teoria
de la equivalencia ha creado -desde un principio
un amplio margen de responsabilidad, que tampoco
puede ser reducido en una medida compatible con el
Estado de Derecho por las caracterfsticas de la previ
sibilidadyde la evitabilidad.Abstractamente previsi
ble y evitable 10 es, en efecto, casi todo.
La extension de 10 que, bajo la amenaza de una pe
na, se esta obligado a preyer y a evitar es en verdad
mucho mas pequefia y debe determinarse por deberes
de conductas constatables. Instituciones juridicas co-

Sl Un problema se plantea aqui en que en algunos delitos culposos


parece faltar una lesi6n del deber pretipica, que ya hemos demostrado
que existe en los delitos dolosos consistentes en la infracci6n de un de
ber. Sin embargo, esto no tiene su origen en una estructura diferente de
. la imprudencia, sino en la deficiencia de su elaboraci6n dogmatica. Si
queremos llegar inas lejos en este sector, sera necesario formular, inde
pendientemente de las consecuencias juridicas de la causacion de un
resultado, por todas partes deberes de conducta sin cuya lesion se ex

72

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

Claus Roxin

mo el ri~s~~:R~EE?j2.9. 0 el p~2!p..ig.~t~QJlfi.~a, que


se hanaesarrollado al margen de las categorias siste
maticas, muestran el camino obligado para la tipifica
cion de los deberes, cuya elaboracion sistematica lini
camente puede dar a los tipos culposos la firme estruc
tura que nos es evidente en los delitos dolosos.
~_asta aqui los efecto~~~wfu:.Q~.9.!t~.e deriva~

una sistematizaCiOii-del tipo regfda. . . ,'.por_or..el principio


nulluTrl:. qt!11..eIt. Ahora hay que ana ir algunas aclara
CIone;~~todologicas que se determinan tambien por
este principio juridico-politico rector.
~.""'_:'-'-'''-''''::'''..... ".......................--.............""""""""",,,,,,,,,,,,,,, .... '''.~".~-'-'....".~''''':;' .".,,<.'c: .. a.'.~'l

Las caracteristicas del tipo en sentido estricto-es


decir, conceptos como "edificio", "ajenidad", "cosa", et
cetera-son el dominio de la definicion y de la subsun
cion exacta, que, con frecuencia, son consideradas en
Derecho penal como el linico metodo para averiguar el
Derecho que debe ser aplicado. Pero este caso se da las .
menos de las veces: en la interpretacion de las carac
teristicas determinables del tipo ocupa un lugar este
procedimiento, porque con la sucesion logica de pre
misas, subsuncion y conclusion se hace justicia en el
grado mas alto posible al principio de determinabili
dad legal. Pero en la ulterior cuestion de como debe
constatarse el contenido del concepto de tipo mismo se
responde las mas de las veces de un modo global, te

cluye la imputacion del resultado. EI desarrollo del Derecho penal del


trafico pone de relieve esto de un modo 10 suficientemente claro. Una
exposicion mas detallada de esta concepcion, aqui solo insinuada debe
quedar reservada para otra ocasion.

73

niendo que interpretar las caracteristicas concretas


tipicas, desde el punto de vista teleologico, por el bien
juridico protegido. Este principio, bastante banal, ha
tenido consecuencias discutibles. Un analisis comple
to de la evolucionjurisprudencial podria entonces po
ner de relieve que nuestros tribunales, para garanti
zar una proteccionregida por este principio -10 mas
amplia posible y sin lagunas- han procedido a una
interpretacion extensiva del tipo, que en gran manera
ha ayudado al aumento de la criminalidad en algunos
delitos. Bajo el prismaA~t};ll:i.ncjpifLll1fll~~. e~.,.
precisam~erq:gmikar.io 10 .
.
ecir un '";' .. ter

preta21l)~re~ctiv~.9!!~.~s!.g~li~e..l~J!!,QiQn.de..c..arta

m~elD~lw~~~~tW'_~~~.i!~~n-a.",
tari~~1l~,~k!!R~o~1Y~~"19..~ljmbjtgde
Pd~~i~~~di~ue~~.~ ~~~~~!!~~.~l~,~E~..~..t~.!~c~
e lenJUTI =...9...,.....
'
Para ella hacen falta principios como el introducido
porWelzel, de la adecuacion social52, que no es una ca
racteristica del tipo, pero si un auxiliar interpretativo
para restringir el tenor literal que acoge tambien for
mas de conductas socialmente admisibles.
~'

A esto pertenece ademas eillamado principio de la


insignificancia53, que permite en la mayoria de los ti

52 De la extensa bibliograf1a cfr. solo Welzel, Das Deutsche Stra


{recht, 11a ed., 1969, p. 55 y ss., que acertadamente habla de "un princi
pio general de interpretacion" (p. 58).
53 Este criterio ha sido puesto de relieve por mi, como un principio
de validez general para la determinacion del injusto, por primera vez

Claus Roxin

74

pos excluir desde un principio danos de poca impor


tancia: maltrato no es cualquier tipo de dano de la in
tegridad corporal, sino solamente uno relevante; ana
logamente deshonesto en el sentido del Codigo Penal
es solo la accion sexual de una cierta importancia54,
injuriosa en una forma delictiva es solo la lesion grave
a la pretension social de respeto. Como "fuerza" debe
considerarse unicamente un obstaculo de cierta im
portancia, igualmente tambien la amenaza debe ser
"sensible" para pasar el umbral de la criminalidad. Si
con esto~ p~nte~knto~ se o!ganjza~lJ.ev~
secuentemente la instrumentacion de nuestra----=

inter
-~.. _ ... ......-.cI''''.~rj,~.'~

. .,,,on,,~,'t:,,,,,,:,>,~:"''':I''~''''~''

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P~~~.~~Q~,g,cljipo,_~_~.,,!2.[J::~.,~,~~~,~!E:~r.~,,eJm.~.,!!1ejor

interR!.eJ~.iQnluI.latJ]1J?2rtan
te aportacion para redu
cir la criminalidad en nuestro pais.
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en "JuS" 1964, p. 373 yss.yp. 376-377. La idea hasido aceptaday desa


rrollada, por ejemplo, por Busse, Notigung im Strassenverkehr, 1968:
Berz, "GA" 1969,p.145yss.:"JuS" 1969,p.367yss.;Tiedemann, "JuS"
1970, p. 112. (Bagatellprinzip) und JuristischeAnalysen, 1970, p. 261.
Ademas Alternativentwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil,
Straftaten gegen die Person, Erster Halbband, ps. 63-64.
54 Asi expresamente elAlternativentwurf 125,127,128, en el
tomo citado en la nota 53, ps. 84 y 86.

(VIII)
Si de aqui pasamos a las causas dejustificacion, cu
ya funcion politico-criminal hemos calificado ante
riormente como la solucion social de conflictos, hay
quereconocer en primer lugar que la realidad empiri
ca que sirve de base a esta categoria delictiva se dife
rencia de un modo esencial del sector de la realidad de
los tipos.
En efecto, con las causas dejustificacion penetra en
la teoria del delito la dinamica de los cambios sociales.
Lo que es una detencion ilegal, un allanamiento de
morada 0 una lesion de la integridad temporal, per
manece siempre igua155 -prescindiendo de los cam
bios marginales que se producen en el sector de 10 in
significante 0de 10 adecuado socialmente-. Los tipos,
pues, en tanto que no sean apartados de su mision por
55 Ciertamente se producen cambios en el idioma, pero los cam
bios de su contenido se producen mucho mas lentamente que el desa
rrollo social.

,'I~'
~::

76

Claus Roxin

clausulas generales 56 , estan tendidos en los limites de


los conceptos fijados idiomaticamente. Pero las razo
nes por las que se permite detener a personas, pene
trar en moradas ajenas 0 llevar a cabo ataques en la
integridad corporal cambian constantemente.
Todo cambio de las leyes de enjuiciamiento civil 0
criminal, toda revision de las leyes de policia, las con

56 Las clausulas generales como tambien las caracteristicas nor


mativas valorativas, tienen la cualidad de que los derechos de inter
vencion tengan ya el efecto de excluir el tipo. Por ello se explica el que
en algunas descripciones de delitos de la parte especial-por ejemplo
en el hurto yen la estafa-apenas son imaginables causas dejustifica
cion. Quien tiene derecho a una cosa 0 a una ventaja patrimonial, no
realiza ya el tipo subjetivo porque Ie falta la intencion de apropiarsela
o de enriquecerse ilicitamente. Quien amparado por la legitima defen
sa arroja piedras no realiza ni siquiera el tipo objetivo de desordenes
publicos, etcetera (cfr. sobre esto mas detalladamente mi articulo en
MSchKrim., 1961, p. 211 y ss.). Tambien la caracteristica tipica de la
"reprochabilidad" enel 240, secc. 2, StGB incluye en si todas las cau
sas de exclusion del injusto: quien coaccionajustificadamente, no pue
de actuar nunca "reprochablemente" en el sentido de este precepto (so
bre esto detalladamente mi articulo en "JuS" 1964, p. 373 y ss.). Puesto
que en estos casos y en algunos otros norma y precepto permisivo no se
dejan "dividir" limpiamente separados en el tipo y en la antijuricidad,
se recomienda reunir estas dos categorias, que frecuentemente se en
granan una con otra, en el concepto de un tipo de injusto unitario (como
he propuesto' adhiriendome a Lang-Hinrichsen, en "JR" 1952, p. 363,
ya en mi libro Offene Tatbestiinde und Rechtspflichtmerkmale, 1959).
Sin embargo, esto no cambia en nada el que la estructura de los precep
tos permisivos, con los que se enfrenta el texto, este configurada de otro
modo que las normas. La "teoria de los tipos negativos", que, comoya es
sabido, tiene importancia sobre todo para el tratamiento de la creencia
erronea de los presupuestos de las causas de justificacion, no debe ser
entendida como si los preceptos permisivos -prescindiendo de su "ne
gatividad" como presupuesto del injusto--estuviesen configurados es
tructuralmente del mismo modo que las normas.

Politica criminal y sistema del derecho penal

77

cepciones cambiantes del derecho de correccion, de la


vacunacion forzosa, de la esfera privada 0 del derecho
de demostracion crean 0 anulan causas de justifica
cion. Este proceso no se consuma solamente por el ca
mino del cambio de la ley positiva, sino tambien por la
creacion consuetudinaria 0 judicial del Derecho, que
han encontrado su expresion mas conocida en el dere
cho de correccion del maestro y en el estado de necesi
dad supralegal.
En la configuracion de estos derechos de interven
cion, que compaginan necesidad social y libertad indi
vidual, coopera todo el ordenamientojuridic057 .
Desde esta funcion politico-criminal debe acome
terse la sistematizacion de la antijuricidad. Es sabido
que la mayoria de los intentos realizados hasta ahora
no han ido mas aHa de abstracciones muy formales 0
de endebles paralelismos58. Si se analizan los medios
con los que ellegislador supera el problema de la solu
cion social de conflictos, se pone de manifiesto que se
trata de un nu.mero limitado de principios ordenado
resmateriales, que, combinados diferentemente, de
terminan el contenido de las causas de justificacion y

57 Es evidente que con esta comprension el consentimiento no de


be ser contemplado como causa dejustifi,cacion, sino como exclusion
del tipo. Esta idea se impone tambien tanto en los finalistas como en los
no finalistas, cfr., por ejemplo, Hirsch, "ZStW" 74 (1962), p. 104, por un
lado, asi como en Schmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, p.
215, por otro.
58 Orientador, por el contrario, Stratenwerth, Prinzipien der
Rechtfertigung, en "ZStW" 68 (1956), ps. 41-70.

78

Claus Roxin

cuyojuego en el caso concreto fija eljuicio sobre la uti


lidad 0 dana social de una conducta, sobre lajustifica
cion 0 el injust0 59 .
En la legitima defensa, por ejemplo, los principios
de autoprotecci6n y de prevalencia del Derecho son los
que sirven de base a la regulaci6n legal 6o Es decir, to
do el mundo tiene el derecho a defenderse de ataques
prohibidos de tal manera que no sufra ningUn dafio.
Pero tambien alIi donde puede sustraerse al ataque Ie
esta permitido siempre defenderse legitimamente.
EI principio de prevalencia del Derecho (Ia idea, por
tanto, de que el Derecho no tiene que ceder ante el in
justo) va mas lejos aqui que los intereses de autopro
tecci6n y, desplaza tambien al principio de pondera
cion de bienes que, por 10 demas, tiene a menudo deci
siva importancia en las causas de justificacion.
La autoproteccion y la prevalencia del Derecho en
cuentran sus limites comunes unicamente en el prin

59 Para el caso del 240, secc. 2, StGB que, de acuerdo con su tenor
literal, recurre directamente al principio de la antijuricidad material,
he intentado una sistematizacion de los principios ordenadores que
aqui vienen en consideracion en "JuS" 1964, p. 373 y ss.: en ellos des
cansa tambien la propuesta legislativa para el tipo de coaccion en el
116 del Alternatiuentwurf(Straftaten gegen die Person, Erster Hal
band, 1970, ps. 62-67). Aqui puedo remitirme a este trabajo porque
ofrece un grafico ejemplo para las tesis, que, por razones de espacio, so
lo estan expuestasen el texto fragmentariamente.
60 Una detenida fundamentacion metodologica de esta idea y su
aclaracion de la mano de una rica casuistica se encuentra en mi traba
jo Die prouozierte Notwehrlage, en "ZStW" 85 (1963), p. 541 y siguien
tes.

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

79

cipio, rector de todo ordenamiento juridico, de la pro


porcionalidad, que conduce a la renuncia de la legiti
ma defensa en los casos de absoluta desproporcionali
dad de los bienes que estan en conflicto (es decir, en los
casos conocidos en que se infieren lesiones corporales
. graves para defenderse de danos de poca importan
.cia, etcetera). BegUn esto, son tres los principios socio
rreguladores cuya combinaci6n indica el camino a la
dogmatica en la legitima defensa; todavia hay que se
fialar como repercute esto en la interpretaci6n.
Las otras causas dejustificaci6n consisten tambien
en analogas combinaciones de principios: en el estado
de necesidad defensivo ( 228, BGB), por ejemplo, se
unen el principio de autoprotecci6n y el de pondera
ci6n de bienes, pues el principio de prevalencia del De
recho no tiene sentido si falta un agresor personal.
Elllamado estado de necesidad supralegal contie
ne el principio de la ponderaci6n de bienes y el de la
autonomia. Es decir,justifica la defensa del bien juri
dico mas valioso 0 mas fuertemente puesto en peligro
en aquella situaci6n. Pero con este principio se cruza
la garantia de la autonomia de la personalidad, que
prohibe, por ejemplo, que alguien sea castrado coacti
vamente en bien de la comunidad 0 que, en contra de
su voluntad, se Ie extirpe un rifi6n para trasplantarlo.
Noes aqui ellugar de comprobar la combinaci6n de
tales puntos de vista reguladores en todas las causas
de justificaci6n.
En este lugar s610 interesa poner en claro la misi6n

de la sistematica en el ambito de la antijuricidad: ella

80

Claus Roxin

radica en elaborar del modo mas completo posible el


catalogo de los no muy numerosos principios configu.
radores sociales y poner en claro su relacion -el en.
tramado de los principios en cierto modo-.
La relacion intema de los puntos de vista rectores
que de este modo salen a la luz aclararia algunas cues.
tiones que hasta ahorahan sido tratadas contradicto_
riamente por falta de puntos de vista ordenadores en
las causas de justificacion.

Asi, por ejemplo, del 8 de la StPO y de las leyes so


bre vacunacion se puede obtener el reconocimiento
general de que el principio de autonomia no se opone a
intervenciones corporales que, sin peligro y sin dejar
ninglin efecto duradero, se realizan para salvaguar
dar bienes de mayor rango:por 10 que no puede ser
acertado considerarel estado de necesidad supralegal
sencillamente como inadmisible, como cree la opinion
dominante 61, cuando se extrae forzosamente sangre
para salvar la vida de otra persona inmediatamente
amenazada.
0, por ejemplo, cuando el principio de rango supe
rior de los medios coactivos estatales, que como prin
61 Gallas, Festschrift{iir Edmund Mezger, 1954, p. 325; Schonke
Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 15a ed., 1970, antes del 51, n
58; Mezger - Blei, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 13a ed., 1968, p. 149;
Jescheck, Lehrbuch des Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1969, p. 242; Sch
midhiiuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, p. 259; este rechazo ha
penetrado tambien en la fundamentaci6n del Proyecto de 1962, p. 160;
con modificaciones, pero igualmente rechazandolo en general: Bau
mann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5a ed., 1969, p. 336, Wessels, Stra
frecht, Allgemeiner Teil, 1970, ps. 47-48.

poUtica criminal y sistema del derecho penal

81

cipio fundamental de la solucion social de conflictos se


puede deducir del 229 delBGB y de otros numerosos
preceptos, antepone el camino de los tribunales al de
laautodefensa violenta del particular, no puede nun
cajustificarse por el estado de necesidad supralegal
una paralizacion del trafico, aun cuando las tarifas
,llayan sido aumentadas injustamente 62
La sistematizacion de las causas dejustificacion es
la que yo pienso aportaria, independientemente de
las ideas ordenadoras que posibilita, algo esencial pa
ra la reestructuracion de las causas concretas de ex
clusion del injusto. El desarrollo de la dogmatica de la
legitima defensa, por ejemplo, que ha conducido cada
vez mas en los liltimos afios a afrrmar el deber de evi
tar el encuentro en los casos de ataques de nmos 0 de
enfermos mentales 0 en los casos de defensa contra
agresiones provocadas culpablemente, se puede con
siderar de hecho comojusto con el procedimiento aqui
propuesto. Pues si la necesaria autoproteccion no exi
ge una lesion del agresor, solo podria permitirse esta
por el principio de prevalencia de Derecho.

62 Sobre los fundamentos de este principio: Roxin, en "JuS" 1964,


ps. 377-378. En el caso descrito los manifestantes, que invocaban el es
tado de necesidad supralegal, al presentarse el abuso del monopolio,
deberian haber tomado el caminojudicial. Lo mismo rige para los abu
sos en el caso de acciones contra las leyes de excepcion: su eventual an
ticonstitucionalidad deberia haberse comprobado por el Tribunal
Constitucional federal; en tanto que exista esa posibilidad no puedeve
niren consideracion unajustificacion a traves del estado de necesidad
supralegal.

'I""'"

82

Claus Roxin

Pero este principio, de acuerdo con sus premisas po.


litico-criminales, no puede regir para los ninos yen.
fermos mentales, porque el ordenamiento juridico no
necesita "imponerse" a las personas que no pueden
motivarse por las normas infringidas por ellos y que
precisamente por esto quedan impunes 63 .
Y tampoco rige este principio, como ya he intentado
demostrar en un analisis 64 que aqui no voy a desarro
llar mas detenidamente, en los ataques provocados
culpablemente, porque el atacado en tal caso puede
ciertamente apartar de si los danos, pero, a causa de
su corresponsabilidad en el suceso, no puede hacerva

63 Coincidiendocon esto recientemente Bockelmann,Notwehrge


gen verschuldete Angriffe, en Festschrift fur Richard M. Honig, 1970
ps. 19-33, esp. p. 30, y Schmidhauser, Uber die Wertstruktur der Not:
wehr, en el mismo Festschrift fur Richard M. Honig, 1970, ps. 185-199,
esp. 194. Para Schmidhauser en la legitima defensa "se defiende la vi
gencia del ordenamiento juridico contra un ataque a esa vigencia"; de
hecho corresponde esto al principio de prevalencia del Derecho. Por el
contrario, considera Kratzsch, en Grenzen der Strafbarkeit im Not
wehrrecht, 1968, como una extension de la penalidad que infringe el
art. 103.2 de la Ley Fundamental (nullum crimen sine lege) yque, por
tanto, es inadmisible (ps. 29-53), toda restriccion del derecho a legiti.
rna defensa que infrinja el tenor literal del 53, por tanto, tambien el
establecimiento de un deber de evitar el encuentro frente a los ninos y
a los enfermos mentales (p. 49). Esta opinion se apoya en la premisa, no
probada ulteriormente, de que el principio nullum crimen tiene en los
derechos de intervencion exactamente la misma funcion que en los ti
pos en sentido estricto; mientras que en el texto, en contraste con esta
opinion, se intenta precisamente exponer que el principio nullum cri
men en los derechos de intervencion no limita la interpretacion al tenor
literal, sino tinicamente a los principios de ordenacion social que estan
tras el (efr. ps. 31-32).
64 Roxin, en "ZStW" 75 (1963), p. 541ysiguientes.

poUtica criminal y sistema del derecho penal

83

ler al mismo tiempo los intereses de todo el ordena


. 'd'ICO 65 .
IllientoJun
Estas aclaraciones deben poner de manifiesto, al
Illismo tiempo, que, a causa de su diferente finalidad
politico-criminal, hay que proceder con la dogmatica
de las eausas de justifieaei6n de un modo distinto que
con la dogmatiea del tipo. Las eausas de justifieaci6n
no sirven para deseribir aeeiones (0 lesiones de debe
res): no pueden haeerlo porque, por regIa general, ri
gen eonjuntamente para muehos tipos y porque la cla
se de ataque que ellas permiten se determina por las
partieularidades de la situaei6n de eoaeei6n 0 de neee
sidad que no se repite freeuentemente. No se puede
trabaj ar aqui, por tanto, eon la subsunci6n en deserip
ciones fijadas eoneeptualmente. Mas bien puede el
Dereeho positivo unieamente imponer eriterios reeto

65 En esto se aparta Bockelmann, que, enNotwehrgegen verschul


dete Angriffe, en Festschrift fUr Richard M. Honig, es el tinieo autor en
labibliografia reciente que, incluso en el caso de una provocacion inten
cional, quiere conceder un derecho a legitima defensa. Pero Boekel
mann, desde el punto de vista metodologico, esta sobre la misma base
que el presente trabajo, es decir, reconoce expresamente el principio de
autoproteccion y de prevalencia del Derecho como decisivos para deli
mitar el derecho a legitima defeilsa: "La proteccion de bienesjuridicos
no es necesaria cuando se puede evitar el encuentro. Si ademas la pre
valencia del ordenamiento juridico es superflua, no hay lugar para la
legitima defensa" (p. 30). Su opinion divergente se explica solo en que
considera que tambien el provoeador esta Ilamado a hacer "prevalecer"
el ordenamiento juridico. De otro modo ademas Schmidhiiuser, Stra
{recht, Allgemeiner Teil, 1970, ps. 278-281. Puesto que en el presente
trabajo solo me interesa la exposicion de los metodos como tales, debo
reservar para otra oportunidad el enfrentarme con los problemas de su

aplicacion en el caso concreto; esto excederia del marco aqui fijado.

84

Claus Roxin

res de conductas (es decir, los principios descritos por


mO, que deben concretarse de la mana de la materia
juridica. Esta tarea de desarrollo de los criterios jUri
dicos ordenadores se lleva a cabo de una manera dis
tinta que en la interpretaci6n del tipo: para las concre
tas causas de justificaci6n hay que proyectar una fe
nomenologfa de las constelaciones caracteristicas de
supuestos de hechos (en el caso de la legftima defensa
habria que diferenciar, por. tanto, segUn que los ata
ques procedieran de niiios, de jovenes, de imputables
parcial 0 totalmente, 0 hubiesen sido provocados in
tencional, dolosa 0 culposamente, 0 segUn el punto de
vista de la relaci6n familiar 0 ajena, 0 que los ataques
fuesen contra el honor, la integridad corporal, etcete
ra). Surge asi una imagen estructural de los fen6me
nos vitales, un mapa de la legftima defensa, en cierto
modo. La inmediata tarea consiste entonces (si se me
permite seguir con la causa de justificacion elegida)
en seiialar los principios de autoproteccion, de preva
lencia del Derecho y de proporcionalidad en las distin
tas secciones de la descripci6n de la legftima defensa,
como lineas rectoras --como indicadores del camino,
si queremos repetir la imagen-.
De la interaccion entre materia juridica y criterio
de conducta se derivan soluciones, clasificadas segUn
los grupos de casos, que unen a la precision politico
criminal un alto indice de seguridad66 . Se puede facil
66 Para el caso de la "situacion provocada de legitima defensa" he
intentado llevar este metodo hasta las particularidades de su aplica
cion en "ZStW" 75 (1963), p. 583 y ss.,passim.

Politica criminal y sistema del derecho penal

85

. mente reconocer que en esto radica un progreso fren


te a nuestra anterior praxis.
Las numerosas sentencias, que en los ultimos 20
afios han tenido que tomar postura con respecto a la
problematica de la legftima defensa, consideran con
.raz6n los puntos de vista aqul esbozados, pero a causa
de falta de orientacion dogmatica tienen que llegar a
resultados satisfactorios trabajosamente con consi
deraciones generales de equidad, con la formula vacia
de la exigibilidad 0 con los conceptos, apenas suscep
tibles de interpretacion, de necesidad y exigencia, cu
ya inseguridad conduce a decisiones contradictorias.
De este modo surge la impresion de un debilitamien
to del derecho a la legitima defensa, mientras que el
procedimiento aqui recomendado, aplicable analoga
mente en todas partes, daria unos contomos seguros
al extenso campo de las causas dejustificacion.
La peculiar cualidad politico-criminal, dogmatica y
metodologica del ambito de las causas dejustificaci6n
permite sacar conclusiones sobre la significacion del
principio nullum crimen en los derechos de interven
cion. Puesto que su presencia 0 ausencia determina el
caracter delictivo de una conducta, rige tambien aqui
naturalmente el art. 103.2 GG. Sin embargo, segUn 10
dicho, el postulado de la determinacion legal no se
comporta como principio estructural de esta catego
ria delictiva, sino como limite de la variabilidad de los
principios sociales reguladores. Es decir, puesto que
.los derechos de intervencion proceden de todo el am
bito jurfdico y puesto que, como sefiala el ejemplo del

,;~'"

86

Claus Roxin

estado de necesidad supralegal, tambien pueden deri


varse de principios generales del Derecho positivo sin
una determinacion en la ley penal, el desarrollo del
nullum crimen sobre las causas de justificacion deter
mina directamente la extension de la penalidad, sin
que tenga que modificarse por ella el Codigo Penal. La
"lex" del articulo 103.2 GG no es, por tanto, la ley pe
nal como sucede en el caso del tipo, sino todo el ordena
miento juridico. Con esto, la dinamica de las causas de
justificacion trae consigo, de acuerdo con la naturale
za de las cosas, un socavamiento del principio nullum

cnmen.
Pero la variabilidad de los criterios juridicos orde
nadores encuentra sus limites en el mandata de deter
minacion, en tanto que es inadmisible interpretar un
principio legal regulador superficialmente por consi
deraciones motivadas politico-criminalmente 0 res
tringirlo sin base lega167 .
Asi, por ejemplo, de acuerdo con el Derecho vigente
no es licito ampliar la penalidad en el ambito de la le

67 Por eso tengo mis reservas contra la teoria desarrollada recien


temente por Schmidhiiuser, Uber die Wertstruktur der Notwehr, en
Festschrift tar Richard M. Honig, p.184 y ss., que reduce el ambito de
aplicaci6n de la legitima defensa unicamente al principio de prevalen
cia del Derecho (en el sentido de la terminologia aqui empleada) yeli
mina totalmente los principios de la autoprotecci6n y de la proporcio
nalidad. Esta concepci6n conduce a que contra elloco furioso, que---en
expresi6n de Schmidhiiuser - no puede atacar la "vigencia" del orde
namientojuridico, no pueda ejercitarse la legitima defensa, ni siquie
ra para proteger la propia vida: mientras que, por otro lado, del vaga
bundo que sustrae frutas cabria defenderse incluso "con un disparo

Politica criminal y sistema del derecho penal

87

gitima defensa, traspasando a esta causa dejustifica


, cion de un modo general el principio de ponderacion
de bienes 0 rechazando el principio de prevalencia del
Derecho y aceptando un deber de evitar el encuentro
en todos los casos, en los que alguien puede sustraer
se al ataque68 .
Ambas cosas pueden ser desde el punto de vista po
litico-criminal discutibles 0 incluso razonables. Pero
el desarrollo de los principios politico-criminales no se
puede separar de los criterios legislativos. Donde se
hace esta, se presta un servicio a la lege ferenda, pero
se abandona el suelo de la interpretacion legislativa.
El principio nullum crimen tiene en este sentido abso
que ponga en peligro la vida" (p. 198), si se cumplen los otros presu
puestos de la legitima defensa. Me parece dudoso que esta tesis pueda
ser compatible todavia con los fundamentos legales del derecho a la le
gitima defensa.
68 ,Esta soluci6n, ultimamente citada---es decir, la reducci6n de la
legitima defensa al principio de la autoprotecci6n-, que representa la
inversi6n exacta de la tesis de Schmidhiiuser, ha sido defendida repeti
damente en mi Seminario de Derecho Penal con la fundamentaci6n de
que se debe declarar, en principio, como un tabU el ejercicio de la fuer
za por los particulares, en tanto que no sirva exclusivamente a la pro
pia protecci6n. "Ahacer prevalecer el Derecho" esta llamado s6lo el Es
tado, no el individuo. De hecho, me parece digno de ser tenido en cuen
ta esto de lege ferenda: si la misi6n del principio de prevalencia del De
recho traeria consigo una deseable limitaci6n de la aplicaci6n de la
fuerza en los conflictos dentro de la sociedad 0 si, por el contrario, con
duciria a que se dejara todavia mas libertad para sus agresiones a los
"matones", es una cuesti6n psico16gico-social que debe responderse con
una verificaci6n empirica. Incluso, segUn fuere el resultado deesta, ha
bria que configurar de lege ferenda la regulaci6n de la legitima defen
sa. Aqui vemos un ejemplo de como las investigaciones psico16gicas y ,

sociales pueden ser directamente fructfferas para la Polftica criminal

~'

88

Claus Roxin

lutamente una funcion que cumplir en las causas de


justificacion. Por otro lado, ellimite interpretativo de
la posible significacion literal, que es decisivo en los ti
pos, no desempefia un papel fundamental en las cau
sas de justificacion69 : debe evitarse responder a las
agresiones de nifios, aun cuando esto no se pueda de
ducir de la significacion gramatical de las palabras
empleadas en el 53 StGB, sino unicamente del con
tenido de los principios de justificacion que se puede
deducir de ellas. Todo esto se puede delimitar aqui so
lamente de una forma esquematica y provisional, sin
embargo, puede dar una idea sobre el campo de traba
jo que la dogmatica de las causas de justificacion tie
ne todavia ante sf.

yla Dogmaticajuridico-penal. Pero, al mismo tiempo, se pone tambien


de relieve en que medida esta el pensamiento sistematico aqui elegido
en la situaci6n de poner a la vista los verdaderos problemas materiales
del derecho a la legitima defensa (y 10 mismo sirve para todas las cau
sas dejustificaci6n). El que el alcance de los concretosprincipios dejus
tificaci6n se determine diversamente por los distintos autores, tiene su
causa, no en ultima instancia, en que el tratamiento dogmatico-siste
matico aqui propuesto de las categorias dejustificaci6n esta, por10 que
ataiie a sus detalles, todavia en sus principios.
69 En esto me parece que radica el defecto fundamental del por 10
demas consecuente trabajo de Kratzsch, Grenzen der Strafbarkeit im
Notwehrrecht, 1968, efr. sobre ella la nota 63.

(IX)
La tercera denuestras categorias sistematicas fun
damentales -la culpabilidad-viene acufiada desde
el punto de vista politico-criminal por la teoria de los
fines de la pena. Si se comprueba, en efecto, que el ac
tuar del autor era erroneo desde el punto de vista de la
regulacion social de conflictos, queda todavia por res
ponder para la labor dogmatica la ulterior cuestion de
si una tal conducta merece una pena. Con esta cues
tion tiene que ver todo 10 que acostumbra a tratarse
bajo el punto devista de la culpabilidad7o. Para empe
zar con 10 mas simple: si alguien, por las razones que
sean, no puede evitar el injusto tipico por el realizado,
. carece de objeto castigarlo; cualquiera que sea la teo
70 Soy consciente de que eon esto --como con la propuesta siste
matizaei6n del tipo- me aparto de las otras concepciones que se de
fienden. Especialmente no sigo la extendida opini6n que contempla la
esenciade la culpabilidad solamente en el "sentimiento defectuoso" del
autor. Como pondre de relieve en el texto, ereo que con ello s610 se com
prende un aspecto parcial del problema.

f'"

90

Claus Roxin

ria de la pena que se mantenga, no se puede pretender


retribuir una culpabilidad inexistente 71, no tiene sen
tido querer apartar a la generalidad de la causacion
de consecuencias inevitables: y un efecto de preven
cion especial en personas, a las que no se Ie puede re
prochar su conducta, es innecesario 0, como sucede
con los enfermos mentales, no se puede a1canzar por
medio de la pena.
Estos son conocimientos evidentes, aun cuando se
hayan tenido que imponer en el transcurso de un lar
go desarrollo juridico. Pero la dogmatica de la teorfa
de la culpabilidad no se agota en ellos, pues a este sec
tor pertenecen tambien constelaciones, en las que el
resultado posiblemente se hubiese podido evitar, y
precisamente aqui se hacen fructiferas dogmatica
mente las antinomias de la teoria de los fines de la pe
na. Unicamente voy a senalar tres ejemplos:

1.- Es sabido que en las situaciones coactivas,


configuradas por la ley como causas de exclusion de la
culpabilidad (principalmente los 52, 53,III y 54
StGB), no falta en absoluto la posibilidad de actuar de
una manera distinta.

71 En esta relacion prescindo de considerar la retribucion en gene


ral como un elemento idoneo de la teoria de los fines de la pena, cfr. sa
bre esto, can mas detalles, mis trabajos Sinn und Grenzen staatlicher
Strafe, en "JuS" 1966, p. 377 y ss" y Franz von Liszt und die kriminal.
politische Konzeption des Alternativentwurfs, en "ZStW" 81 (1969),
p. 613 ysiguientes.

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

91

Toda guerra ha puesto de relieve que el hombre en


casO necesario tambien puede arrastrar peligros para
su vida. Si, a pesar de ello, en el caso de acciones que
se han realizado bajo la presion de un peligro serio pa- ,
ra lavida renuncia ellegisladorya a una sancion, ocu
rre esto porque la irrepeticion irregular de tales situa
ciones hace innecesario los efectos de prevencion ge
neral y especial y porque la -minima- culpabilidad
no puede justificar como tal una pena estatal. De he
cho seria quiza mas exacto hablar de responsabilidad
en lugar de culpabilidad, pues la culpabilidad es solo
uno de los factores que deciden sobre la responsabili
dad juridico-penal.
Precisamente, el hecho de que para las profesiones
peligrosas, anteriormente citadas, rijan otros crite
rios de exculpacion, demuestra que en el caso de un
mismo grado de culpabilidad son los puntos de vista
preventivos los que pueden decidir sobre la necesidad
de una sancion.

2.- La importancia practica de una tal considera


cion se pone especialmente de relieve alIi donde elle
gislador ha dejado sin precisar una consecuenciajuri
dica. El ejemplo mas importante de ello es lateoria del
error.
La cuestion, por ejemplo, de como hay que enjuiciar
la creencia erronea en los presupuestos de las causas
de justificacion, que en los anos cincuenta ha origina
do las mas violentas discusiones cientificas, no puede
responderse ni por lateoria de la accion, ni por una es

"-'=mrl'

92

Claus Roxin

tructura del dolo que se supone previamente dada, ni


por cualquier otro tipo de deducciones 16gicoconcep
tuales 72. Antes bien, la aplicaci6n de la pena del delito
doloso debe hacerse depender s610 de si, desde el pun
to de vista de La misi6n del Derecho penal, puede ser
tratado como un delincuente doloso alguien cuyas me
tas de actuaci6n coinciden totalmente con las concep
ciones dellegislador, pero que por negligencia desco
noce la situaci6n externa.
En otro lugar he intentado demostrar expresamen
te73 que una tal creencia -tambien en el caso de error
sobre los presupuestos del estado de necesidad supra
legal- es totalmente equivocada y que normalmente
en tales casos incluso la aplicaci6n de la pena de la im
prudencia sena innecesaria e inadecuada. En este
trabajo s610 me interesa seftalar que las llamadas teo
rias del error unicamente pueden fundamentarse en
la teona de los fines de la pena. Una desvinculaci6n
entre la construcci6n dogmatica vinculada al sistema
y la valoraci6n politico-criminal sena desde un princi
pio imposible.
3.- Lo mismo rige para el desistimiento en la ten
tativa que tradicionalmente se incluye entre las cau
sas personales de anulaci6n de la pena. Pero sin ra
jj."

i:

72 Sobre ella cfr. detenidamente mi trabajo Zur Kritik der finalen


Handlungslehre, en "ZStW" 74 (1962), p. 515 y ss. y 550 y siguientes .
73 En mi trabajo Die Behandlung des Irrtums im Entwurf 1962,
en "ZStW" 76 (1964), p. 582 y siguientes.
.

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

93

z6n: objeto del enjuiciamiento jundico-penal no son


los momentos parciales, sino todas las circunstancias
relevantes del suceso completo, es decir, la acci6n de
tentativa con inclusi6n del desistimient074 .
Tampoco para eljuez se trata de una anulaci6n de
. la pena; el tiene que decidir si en los casos de desisti
miento debe aplicarse una pena en general. Pero si la
conducta del autor que desiste requiere una sanci6n,
es entonces una cuesti6n genuinamente juridico-pe
nal que, por tanto, debe tratarse mas exactamente en
el ambito de la culpabilidad. Frente a esto, categorias
como las condiciones objetivas de penalidad, las cau
sas personales de anulaci6n y de exclusi6n de la pena
reciben su contenido no de consideraciones politico
criminales, sino de criterios politico-juridicos genera
les independientes de ellas.
74 Esto se corresponde hasta aqui con el "concepto amplio de he
chon desarrollado por Lang-Hinrichsen, cfr.sobre ella resumiendo re
cientemente Lang-Hinrichsen, Bemerkungen zum Begriffder "Tat" im
Strafrecht, Festschrift fUr Karl Engisch zum 70. Geburtstag, 1969,
ps. 353 y ss., 366 y ss. y 371: "EI fundamento completo de valoracion es
el proceso dinamico de la transformacion espontanea de una voluntad
exteriorizada dirigida primeramente contra un bien juridico en una
voluntad fiel al Derecho, que se dirige a evitar la lesion de ese bienju
ridico. Este proceso completo forma una nueva base unitariade valora
cion, una estructura valorativa unitaria, que, legislativamente, damo
tivo para un nue\TO enjuiciamiento de la punibilidad". Cuando despues
Lang-Hinrichsen no incluye el desistimiento voluntario "en el ambito
de la culpabilidad", sino "en el de la punibilidad del 'hecho', entendido
como hecho completo con una consideracion valorativa unitarian, ella
se debe principalmente a que tiene una concepcion de la culpabilidad
distinta, que no permite tener en cuenta los puntos de vista de la teoria
de los fines de la pena. ALang-Hinrichsen se adhiere Schmidhauser,

en

94

Claus Roxin

El que la inmunidad de los diputados 0 la falta de


reciprocidad en los delitos contra Estados extranjeros
impidan un castigo, no se deriva de la mision del Dere
cho penal, sino del interes en la capacidad de funcio
namiento de nuestro Parlamento y de los intereses po
liticos del trafico intemacional. Del mismo modo, la
impunidad del hurto entre conyuges es una causa per
sonal de exclusion de la pena solo en tanto que se con
sidere que la ratio de este precepto radica en la protec
cion de la paz familiar. Pero si, por el contrario, se con
sidera que por esa relacion conyugal no existe ya la
punibilidad, se trata entonces de un problema de cul
pabilidad con la consecuencia de que deberan some
terse a un enjuiciamiento totalmente distinto los pro
blemas sobre el error, por ejemplo.
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, ps. 498-499, que tambien deriva el
privilegio de la impunidad del desistimiento de la teoria de los fines de
la pena, pero sigue aceptando que se trata de una "causa personal de
anulaci6n de la pena" (p. 497), porque desconoce la distinci6n expuesta
en el texto entre los puntos de vista de la impunidad de origen politico
criminal y los de origen politico-juridico en general.
En la bibliografia se trata el desistimiento como problema de la cul
pabilidad por SchOnke - Schroder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 15a
. ed., 46, nO 2,38 (un tal procedimiento se reconoce como "16gico" en to
do caso por Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5a ed., 1968, p. 516,
supra). Pero Schroder habla -sin una fundamentaci6n mas detalla
da- de "causa de anulaci6n de la culpabilidad", manteniendo, por tan
to, la valoraci6n independiente entretentativay desistimiento. Contra
la teoria dominante se dirige ---con notables reflexiones sobre la orien
taci6n teleo16gica del sistema del Derecho penal- tambien Reinhard
von Hippel, Untersuchungen tiber den Rticktritt vom versuch, 1966,
que, sin embargo, contempIa el desistimiento como elemento negativo
del tipo, cfr. sobre esta postura la recensi6n de Lang-Hinrichsen, en
"JR" 1968, ps. 278-279.

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

95

Visto esto asi, es indiscutible que el desistimiento


en la tentativa no es un problema polltico-juridico en
general, sino uno especificamente politico-criminal.
El concepto de voluntariedad, al que se vincula la im
punidad del desistimiento, hay que interpretarlo, por
tanto, normativamente y desde luego desde el punto
de vista de la teoria de los fines de la pena. Si alguien
baja el brazo que ya tenia levantado para asestar el
golpe mortal, porque en el ultimo momento no se atre
ve a matar a suvictima, para afirmarla voluntariedad
de ese desistimiento no interesa la cuestion, las mas
de las veces insoluble, de si al sujeto que desiste Ie hu
biera sido posible psiquicamenteseguir actuand075
Lo decisivo es mas bien que el desistimiento se pre
sente como irracional seglin el criterio del operar de
lictivo y que con ello aparezca desde el punto de vista
legislativo como retorno a la legalidad. Si este es el ca
so, como sucede en mi ejemplo, debe afirmarse siem
pre la voluntariedad76 Pues 10 que el autor mismo ha
reparado antes de que se produzca el resultado, no es
necesario retribuirselo.

75 Pero as! en 10 esenciallajurisprudencia, cfr. a modo de resumen


BGHSt, 9, p. 48 y ss., esp. 50, en donde, sin embargo, penetran por pri
mera vez tambien las consideraciones politico-criminales en el sentido
de la teona de los fines de la pena, cfr. BGHSt 9, p. 52: 'Pues una pena
... no parece necesaria, para apartar al autor en el futuro de hechos pu
nibles, para intimidar a otro 0 para restablecer el ordenamientojuridi
co lesionado".
76 Esta concepci6n la he desarrollado mas detalladamente (con
ejemplos) en mi critica bibliografica en "ZStW" 77 (1965), p. 96 y si
guientes.

Ir"

;'tl

96

Claus Roxin

Una prevencion general es superflua y tambien es


improcedenteelfin cautelaro educativo dela pena. Lo
decisivo no es, por tanto, la impresion psiquica del mo.
tivo que mueve al autor a desistir, sino el hecho de que,
como se deriva de un enjuiciamiento de la conducta,
ha permanecido en ultima instancia en el camino del
Derecho. La paradoja psicologica con la que la jUris.
prudencia se ha tenido que enfrentar tantas veces, ha
ciendo la fundamentacion de la voluntariedad del de
sistimiento tanto mas dificil cuanto mas fuerte eran
los remordimientos de conciencia que apartaron al
autor de la consumacion, se diluyen en la nada con
una tal consideracion.
Lo mismo vale para el caso contrario: si el autor de
siste unicamente porque ha sido observado y teme
una denuncia, puede serle todavia posible consumar
facilmente el delito, como sucede frecuentemente con
los delincuentes de sangre fria; pero esto no importa,
el abandono de la ejecucion del hecho en este caso so
lamente pone de relieve que ante nosotros tenemos un
deliricuente que, de acuerdo con las normas del operar
delictivo, puede considerarse como un delincuente in
teligente y no como uno torpe.
La necesidad de un efecto de prevencion especial no
se atenua, y el mal ejemplo que ha dado el autor hace
aparecer, por razones de prevencion general, tambien
como necesaria una sancion penal. Un tal desisti
miento es, por tanto, involuntario.
La poco afortunada redaccion del 46 StGB y las
equivocas reglas rigidas como la formula de Frank

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

97

i;l~(~'yo no quiero, aunque puedo; puedo, pero no quiero")


t&;!~an dado como resultado que, durante mucho tiempo,

"I;ielcontenido normativo del privilegio del desistimien


.')(~to haya estado casi soterrado por aberrantes cons
',':trucciones psico16gicas. Con ella se ponen de relieve
>ilas debilidades de una dogmatica que se ha esforzado
"muy poco en elaborar los puntos de vista valorativos
rectores de las causas legales de impunidad yen con
.vertirlos en fundamento de su sistema.
'. La biparticion, puramente conceptual-constructi
va, entre la tentativa, que fundamenta la pena, y el
. desistimiento, que la anula, y la inclusion, derivada
. de ello, en un especial "elemento del delito" son, desde
el punto de vista dogmatico, absolutamente infructi
feras y ha desintegrado la teoria del desistimiento en
una pluralidad de acontecimientos particulares, cuya
relacion valorativa es hoy apenas identificable.

Asi, por ejemplo, solo la explicacion politico-crimi

nal del criterio de la voluntariedad, anteriormente ex

puesto, puede hacer plausible la tesis jurisprudencial

de que el autor debe abandonar definitivamente el

plan, si quiere conseguir la impunidad. Desde nuestro

punto de vista, esta exigencia es ciertamente eviden

te, porque el aplazamiento de la ejecucion para una

proxima oportunidad mas favorable.no significa na

turalmente un retorno ala legalidad.

Las cuestiones planteadas por las teorias psicologi

cas sobre la fuerza de la presion motivadora no ofre

cen, por el contrario, nada para la solucion de un tal

problema, as! que la teoria defendida por lajurispru

~
il

~ .~
. II

'1

~:".-.

Claus Roxin

98

dencia queda con todajusticia, desde el punto de vista


dogmatico, colgando en el aire 77 .
Con esto quiero abandonar la serie de ejemplos.
Aunque forzosamente fragmentarios pueden, sin em
bargo, haber creado la impresion de que una sistema
tizaci6n de la responsabilidad juridico-penal confor
me ala teoria de los fines de la pena puede traer algu
nas viejas discusiones a una 1uz distinta y mas clara.
Esta afirrnacion debe ser entendida aqui solo como
programa: su elaboracion, desde las cuestiones fun
damentales de la teoria de la pena hasta los detalles
de la dogmatica de la imprudencia, supone mas espa
cio del que aqui se tiene.
En su lugar, dire min unas palabras sobre el princi
pio nulla poena: puesto que las caracteristicas de la
culpabilidad tambien sirven para determinar la me
dida de 10 punible, el principio nulla poena tampoco
puede dejarse a un lado en este sector.
77 Lo mismo se deriva para la delimitaeion entre desistimiento y
tentativa fracasada, en donde lajurisprudencia (efr. BGHSt,10, ps.129
y ss.; 14, p. 75 Yss.) todavia quiere distinguir con un criterio psicologico
si el autor queria alcanzar el resultado con la primera aceion parcial
(fracasada) convarios aetos eoneretos. Solo en el segundo easo podria
ser posible, tras el fracaso inicial de la aecion parcial, todavia un desis
timiento voluntario. Pero si "A", con intencion de matar, golpea con el
hacha a"B" y desiste tras el primer golpe, aun euando todavia podia se
guir golpeando sin peligro hasta matar, su desistimiento es siempre vo
luntario, porque desde el punto de vista del actuar de un homicida es
siempre irracional. La cuestion, a la que lajurisprudencia quiere aten
der en tales casas, de si el autor queria matar a su victima con un golpe
(entonces tentativa fracasada) 0 con varios (entonees desistimiento vo
luntario) es, desde un principio, poco logica, porque conduce a ficciones

Politica criminal y sistema del derecho penal

99

Pero aqui -10 mismo que en el campo de la antiju


ricidad- no despliega una fuerza configuradora del
sistema y tampoco impide allegislador dejar sin res
ponder cuestiones oscuras de la exclusion de la culpa
bilidad. El tratamiento de los numerosos problemas
del error en el Derecho positivo y de lege ferenda 10 po
ne de relieve, y 10 mismo sucede con el papel de la ine
xigibilidad en los delitos de omision y en los delitos
culposos, en donde las causas de inculpabilidad corta
das por el patron de los delitos dolosos activos no pue
den satisfacer siempre las exigencias del principio de
culpabilidad. Es pues una tarea urgente explorar en
el trabajo sistematico estas superficies en blanco del
mapa dogmatico, sirviendose de los criterios crimino
logicos aqui descritos. El postulado nullum crimen no
se opone a ello, puesto que ni siquiera se opone ala for
macion de nuevas causas de justificacion.
Por otro lado, si ellegislador ha dado ya su opinion,
tampocopuede burlarse su regulacion con analogias
en perjuicio del reo, cuando tal regulacion se conside
ra, desde el punta de vista de la idea normativa recto

psicologicas segUn cual sea el resultado deseado. Como aqui en sus con
clusiones Otto, Fehlgeschlagener Versuch und Rilcktritt, en Goltdam
mer'sArchiv fUr Strafrecht, 1967, ps. 144-153; Otto enjuieia un extenso
materialjurisprudencial y seftala expresamente la eoineideneia de he
eho con mi concepcion (p. 152, nota 34). Muy aeertadamente tambien
ahora Sehmidhauser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970, p. 502: "Si el
autor tiene varias balas en la reeamara de la pistola para matar a su
vlctima, la tentativa no habra fraeasado en tanto que con miras al re
sultado erea poder seguir disparando, independientemente de si queria
matar con un tiro 0 con varios".

,.\1:':

iij""

100

Claus Roxin

ra de la teoria de la culpabilidad, como poco justa. Es


to rige, por ejemplo, en la redaccion objetiva del 46.2
StGB, que concede la impunidad en casas en los que
faltala voluntariedad 78 .
La misi6n de la dogmatica es aqui elaborar estas
inexactitudes y estimular allegislador para que las
elimine 79

t;

Por el contrario, es evidente que, de acuerdo ya can


el Derecho vigente, no hay obstaculo para llevar a ca
bo la mejor interpretacion material en favor del reo.

Para terminar este esquema hare todavia algunas


observaciones, a modo de resumen, entresacadas de 10
dicho anteriormente. Derecho penal y Politica crimi
nal: elIos no forman, como se deduce de mis exposicio
nes, esos contrastes que tradicionalmente se presen
tan en nuestra ciencia.

;AI
/:j

(X)

:1

El Derecho penal es mas bien la forma en la que las


finalidades poHtico-criminales se transforman en mo
dulos de vigencia juridica. Si se estructura la teoria
del delito en este sentido teo16gicamente, desaparece
ran las objeciones que se formulan contra la dogmati
ca abstracto conceptual proveniente de los tiempos
positivistas.
Ii
Ii

78 SegUn la teona dominante, aunque no sin divergencias, no pue


de realizarse aqui una "correcci6n valorativa" de lege lata en perjuicio
delautor.
8
79 Como ha ocurrido en el nuevo 24 de la 2 Ley de reforma del
Derecho penal.

Una desvinculaci6n entre construcci6n dogmatica


y exactitud politico-criminal es, desde un principio,

. imposible y tambien pierde su sentido el voluble pro

cedimiento de aprovecharse de larivalidad entre lala

bor crimino16gica y la dogmaticajuridico-penal: pues

102

Claus Roxin

el transformar los conocimientos criminologicos en


exigencias politico-criminales y estas, a su vez, en re
glas juridicas de lege lata 0 ferenda, es un proceso, cu
yos estadios concretos son de igual manera importan
tes y necesarios para el establecimiento de 10 social
mente justo.
Tal penetracion de la Polftica criminal en el ambito
juridico de la ciencia del Derecho penal no conduce
tampoco a un abandono 0 a una relativizacion del pen
samiento sistematico, cuyos frutos en la claridad y se
guridadjuridica son irrenunciables; por el contrario,
las relaciones internas de un sector juridico, que solo
pueden radicar en 10 normativo, son puestas de relie
ve mas claramente por un sistema teleologico que por
uno deducido de abstracciones 0 de axiomas.
Finalmente, a pesar de los fundamentos normati
vos, la referencia a la realidad de una tal dogmatica es
mas estrechaque en el reino de las piramides sistema
ticas conceptuales. Pues, mientras que las abstraccio
nes, ascendiendo cada vez mas, se alejan en creciente
medida de la realidad, el despliegue de los respectivos
puntos de vista politico-criminales rectores, obliga a
tener en cuenta toda la materiajuridica; unicamente
la extension de la realidad vital, con todos sus cam
bios, posibilita esa concretizaci6n de los criterios que
en el caso concreto pone de relieve un resultado justo
.-es decir, adecuado a la especialidad del caso-. La
idea, muchas veces invocada, de la naturaleza de las
cosas no significa otra cosa que un punto de vista valo
rativo rector que, segUn la naturaleza del substrato

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

103

juridico, puede conducir a resultados esencialmente


divergentes 80 .
En el mismo sentido se mueve la relativa autono
mia de la dogmatica de la omision y de la imprudencia
que empieza a iniciarse, con la tendencia a una siste
matica de grupos de casos que amplian toda la mate
riajuridica, como ya he expuesto con el ejemplo de la
legftima defensa81 .
Naturalmente existe aqui. tambien una estrecha
relacion con las tendencias ala concretizacion 0 indi
vidualizacion del Derecho pena182 , que, graficamente,
80 Orientadores son aqui sobre todo los trabajos de Stratenwerth,
Das rechtstheoretische Problem der "Natur der Sache", 1957, y deAr
thur Kaufmann,Analogie und "Natur derSache", Zugleich ein Beitrag
zur Lehre vom Typus, 1965. efr. ademas el trabajo de varios autores,
editado por Arthur Kaufmann, Die ontologische Begrundung des
Rechts, 1965, que no solo contiene numerosos trabajos importantes so
bre el tema, sino tambien una completa bibliografia de la literatura co
rrespondienteo
81. Por 10 demas, este procedimiento metodologico no solo rige para
la dogmatica de la parte general, sino tambien para la parte especial del
Derecho penal. Asi, por ejemplo, he intentado demostrar en mi trabajo
Geld als Objekt von Eigentums- und Verm6gensdelikten, en Festschrift
fur Hellmuth Mayer, 1966, p. 467 y ss., que en consideracion a la espe
cial funcion social del dinero la ratio legis que sirve de base a los delitos
patrimoniales debe conducir a soluciones distintas de las que se deri
van considerando estos delitos como delitos contra "cosas". Esta opi
nion esseguida ahora por Gribbohm, Die rechtswidrige ZueignungiJer
tretbarerSachen, en "NJW" 1968, p. 240 (extendiendola a todas las co
sas fungibles) y Dieter Mayer, Zum Problem der Ersatzhehlerei, en
"MDR" 1970, p. 377.
82 Fundamental: Engisch, Die Idee der Konkretisierung im Recht
und Rechtswissenschaft unsererZeit, 1953,2'" ed., 1968; Henkel,Recht
und Individualitiit, 1958.

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104

Claus Roxin

se describen en las mas recientes monografias sobre


metodologia. Las debilidades de los sistemas abstrac
tos no solo radican en su posicion de defensiva contra
la Politica criminal, sino, de un modo mas general
aun, en un abandono de las particularidades del caso
concreto, en que, por tanto, en muchos casos se paga la
seguridadjuridica a costa de un menoscabo de la Jus
ticia. Estas palabras solo pueden poner de relieve 10
mucho que pueden aportar para la elaboracion de un
proyecto sistematico los numerosos esfuerzos meto
dologicos que se plantean en los diversos puntos.
Aqui no puede llevarse a cabo esta tarea. Pero para
terminar quiero indicar aun una consecuencia siste
matica importante. Casi todas las teorias del delito
que se han dado hasta la fecha son sistema de elemen
tos, es decir, desintegran la conducta delictiva en una
pluralidad de caracteristicas concretas -objetivas,
subjetivas, normativas, descriptivas, etc.-, que se
incluyen en los diferentes grados de la estructura del
delito y que se reunen de estemodo como un mosaico
para la formacion del hecho punible. Este plantea
miento conduce a aplicar una gran agudeza a la cues
tion de que lugar corresponde a esta 0 aquella caracte
ristica en el sistema del delito; de esta forma se puede
describir la historia de la teoria del delito en los ulti
mos decenios como una peregrinacion de los elemen
tos del delito por los diferentes estadios del sistema83

83 Sobre esto Noll, Tatbestand und Rechtswidrigkeit: Die wertab.


wiigung als Prinzip der Rechtfertigung, en "ZStW" 77 (1965), ps.1.4.

PoUtica criminal y sistema del derecho penal

105

Si se sigue; por el contrario, la concepcion aqui desa


rrollada, aparece el planteamiento de la cuestion des
de un principio de un modo distinto: el suceso comple
to debe considerarse entonces siempre bajo el prisma
de la respectiva categoria delictiva84.
De aqui se deriva que ciertamente no todos los mo
mentos de la accion son igualmente relevantes para el
tipo, para la antijuricidad y para la culpabilidad; es
superfluo, por ejemplo, contemplaruna accionjustifi
cada todavia bajo el prisma de la responsabilidad per
sonal. Pero es erroneo creer -yen esto radica la dife
rencia fundamental- que una circunstancia no pue
de tener ninguna significacion para la culpabilidad,
. porque es ya relevante para el tipo. La famosa polemi
ca sobre si el dolo "pertenece" al tipo 0 a la culpabili
dad, es, por tanto, un problema aparente85 .
El dolo es esencial para el tipo, porque sin el no se
puede precisar en la forma que exige el Estado de De
recho la descripcion legal del delito: pero es igualmen
te relevante para la culpabilidad, porque debe delimi
tar la forma mas grave de la culpabilidad de la mas le

84 Este procedimiento esta expuesto con puntos de vista metodo


16gicosy sistematicos en mi trabajo Einige Bemerkunqen zum Verhiilt
nis von Rechtsidee und Rechtsstaff in der Systematik unseres Stra
{rechts, en Gediichtnisschrift fUr Gustav Radbruch, 1968, p. 260 y si
guientes.
85 Premonitoriarnente escribia ya Engigch en el aiio 1957 en Sinn
und Tragweite juristischer Systematik, en Studium Generale, p. 187:
"Apenas sepuede creer, pero es verdad, que esteproblema sistematico
ocupe hoy el centro de gravedad de las exposiciones penalistas".

106

Claus Roxin

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PoUtica criminal y sistema del derecho penal

107

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ve (la imprudencia) y por eso debe configurarse su


contenido de acuerdo con los principios valorativos de
estas categorias. Tales caracteristicas con doble rele
vancia se dan tambien en otras partes: asi,muchas ca
racteristicas del animo sirven para la descripci6n del
hecho y, por tanto, son relevantes para el tipo, mien
tras que, por otro lado, sirven para determinar la res
ponsabilidad y desempeiia asi tambien un papel para
la culpabilidad. El estado de necesidad exculpatorio
es tambien de significaci6n como causa de atenuaci6n
del injusto, porque junto al efecto peIjudicial para el
bienjuridico protegido tiene tambien, aun cuando no.
preponderantemente, un efecto conservador del bien
juridico. Todo este, puede ser esencial para los proble
mas de la participaci6n y del error, descargando as! el
trabajo dogmatico no s610 de superfluos problemas de
ordenaci6n, sino ayudando tambien allogro de resul
tados materialmente justos.
Con esto he Hegado al finaL Aun cuando me he per~
mitido Hamar su atenci6n por cuestiones sistematicas
fundamentales de la teoria general del delito, soy
consciente de que se trata de una cuesti6n que apenas
se puede resolver con una pequefia monografia. Sin
embargo, me interesa poner de relieve, aunque s610
sea a modo de planteamiento, que tambien la sistema
tica del Derecho penal, considerada por algunos como
agotada en sus posibilidades, debe ser examinada de
nuevo cuidadosamente desde sus principios.
Las transformaciones de la Polftica criminal y de
nuestro conocimiento de las cuestiones metodol6gi

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cas, que se han consumado en los liltimos afios, deben


transformar al mismo tiempo el sistema de nuestra
parte general, si quiere conservar su capacidad de
funcionamiento. De este modo, nos encontramos en
este terreno siempre por el principio.

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