UNIDAD 14

PRÉSTAMOS
La noción general de la obligación nacida de un préstamo es la de devolución de una cosa ajena
que se retiene sin causa. Los préstamos pueden ser civiles y pretorios. Es civil el mutuum y son
pretorios: constitutum, commodatum y pignus.

1. PRÉSTAMOS CIVILES

1.1. MUTUO

El mutuo, mutuum o mutui datio, “mutuo” o “préstamo”, es el préstamo civil y consiste en un

convenio seguido de una tradición por el cual quien recibe una cantidad u otras cosas fungibles,
se obliga a restituirla. Si en el edicto del pretor el mutuo aparece como una fuente específica de
las obligaciones, que nacen de la retención sin causa, y que es tutelado con una acción de
derecho estricto, no de buena fe como la de los contratos, desde época clásica tardía y bajo la
concepción convencional de contrato que encontramos presente en juristas como Gayo y Sexto
Pedio, será concebido el préstamo como un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la
cosa, concepción que mantiene el derecho justinianeo y que ha llegado a los modernos
ordenamientos civiles como el nuestro.

ELEMENTOS DE MUTUO Y SOLUTIO

● Personales: el prestamista o mutuante: el que presta o entrega en mutuo; y el prestatario

o mutuario: el que recibe en préstamo o en mutuo.
● Reales: una datio, es decir, una entrega en propiedad. Por eso, la cosa entregada ha de
ser fungible y consumible, es decir, dinero u otras cosas fungibles, como vino, aceite o
trigo, y el prestatario ha de devolver al prestamista otra cantidad del mismo género y
calidad a la recibida (tantundem eiusdem generis). La entrega o devolución de la cantidad
prestada se llama solutio. La devolución en una fecha o plazo determinado de la cantidad
constituye un simple pacto que, en su caso, generará una excepción de plurispetitio.

USARAE, RE ET VERBIS, FAENUS NAUTICUM

El mutuo es gratuito y por eso no genera ninguna obligación de pago de intereses (usurae o
faenus). Por otra parte, el dinero no era considerado una cosa fructífera. Para exigir los intereses
era necesario que las partes los estipulasen (stipulatio usurarum). De esta manera, si se había
estipulado el pago de intereses, para la devolución contenciosa de la cantidad prestada el
mutuante usaría la acción pertinente, la condictio o actio certae creditae pecuniae, y para el pago
de los intereses estipulados sería necesario ejercitar una actio certi ex stipulatu. También es
posible el pacto de pago de intereses. En ese caso, ante una condictio indebiti podría oponer el
mutuante una exceptio pacti.

Con el tiempo surgió un negocio especial llamado re et verbis, “por la entrega y por las palabras
solemnes”, con el cual se fusionaban las obligaciones precedentes: consistía en una estipulación
única que comprendía tanto la devolución de la cantidad entregada como el pago de intereses.
El interés convencional máximo exigible en Roma fue establemente desde el s. I a.C. el del 12%
anual, el cual nunca sería alterado con Justiniano, quien lo fijó en un 6% anual. Diversas leyes
llamadas leges fenebres, “leyes sobre intereses”, limitaron a lo largo del tiempo el tipo de interés
máximo exigible convencionalmente. Justiniano prohibió el anatocismus consistente en el
derecho a percibir intereses a partir de otros intereses ya vencidos.

Otra figura especial de préstamo con interés surgió en el ámbito del comercio marítimo: el foenus
nauticum, préstamo marítimo o préstamo a la gruesa. El prestatario (el naviero) debía devolver la
cantidad prestada más unos intereses bastante elevados, superiores incluso a los establecidos
para los préstamos ordinarios. Ahora bien, el prestamista se unía a los riesgos de la navegación,
lo que significaba que en caso de naufragio o abordaje pirático no tenía que devolver nada el
prestatario, éste quedaba totalmente exonerado de la obligación crediticia.

Por otra parte, el retraso en el pago o cumplimiento de la obligación, llamado mora, no

comportaba automáticamente el pago de intereses “moratorios”. En cambio, sí podía
comportarlo a discreción del juez cuando se trataba de obligaciones contractuales, pues en estos
casos el juez podía agravar la condena pecuniaria con la exigencia de intereses por una razón de
equidad, la cual ciertamente debía tener muy en cuenta cuando se trataba de acciones de buena
fe.

CONDICTIO

En época posclásica la acción adecuada para la reclamación de las cantidades debidas por
mutuo fue la legis actio per condictionem, la cual fue instituida por una lex Silia para la
reclamación de certa pecunia y poco después por una lex Calpurnia para la reclamación de certa
res. Se habría recurrido a la stipulatio para recibir certa pecunia/res y su devolución habría sido
exigible por medio de la legis actio per iudicis postulationem.

En derecho clásico y en el marco del procedimiento formulario la acción pertinente es la

condictio, esto es, el acto procesal del actor de emplazar al demandado para que compadeciera.

La condictio recibe también el nombre de actio certae creditae pecuniae cuando el objeto de la
reclamación es una suma dineraria y el de condictio certae rei cuando el objeto es otra cosa
fungible determinada. Justiniano la denominará condictio triticaria.

Es ésta también la acción general reipersecutoria de cantidades y de equivalentes económicos de

las cosas, cuya propiedad no se puede reivindicar por el hecho de no poder ser identificadas o
por el hecho de su desaparición o consumición. Son características de la condictio:
- Ser una acción de derecho estricto, personal, civil y con fórmula in ius concepta.
- Ser una acción abstracta: no se expresa en su fórmula la causa de la reclamación.
- Ser una acción general de modo que se ejercita siempre que uno debe dar por derecho
civil (dare oportere) alguna cosa a otro. - Sirve para la reclamación de deudas de dinero y
es una acción de repetición.
 - El deudor sólo se libera de responder por la condictio si no ha podido cumplir la
obligación por caso fortuito o por fuerza mayor.
- Comportar un incremento de la condena pecuniaria cuando se estipula in iure
recíprocamente por los litigantes, lo que suele ocurrir, un incremento de 1/3 a cargo del
vencido en juicio.

2. PRÉSTAMOS PRETORIOS

En el título 17º del Edicto Perpetuo, De rebus creditis, según la reconstrucción de Lenel, se recogen, después
de la condictio y de las acciones crediticias, tres acciones in factum relativas a tres figuras, las cuales tienen
en común con el mutuum el hecho de tratarse de convenios de retención temporal de una cosa ajena y de
originar una acción cuando la retención se prolonga excesivamente y se retiene, consiguientemente, sin
causa. Son estas: - Actio de pecunia constituta → Constitutum - Actio commodati → Commodatum - Actio
pigneraticia → Pignus

2.1. CONSTITUTUM Y RECEPTUM

La actio de pecunia constituta, “acción de cantidad constituida a plazo”, es la acción pretoria que
nace del constitutum, convenio informal por el cual se concede al deudor un plazo o un nuevo
plazo para el pago de una deuda que ya existía anteriormente (constitutum debiti proprii). El
incumplimiento de la obligación de restituir dentro de este plazo da lugar al ejercicio de esta
acción. También es posible constituir plazo para una deuda ajena (constitutum debiti alieni) a
modo de garantía personal del cumplimiento de la obligación.

Puede comportar un incremento de la condena pecuniaria ya que a menudo se estipulaba in iure

recíprocamente por los litigantes un incremento de ½ a cargo del vencido en juicio. La acción es
causal: hay que probar el constitutum y la existencia de la deuda.

En caso de constitutum debiti alieni a cargo de un banquero sólo había que probar la
responsabilización de la deuda por el banquero (argentarius). Del receptum argentarii surge la
actio recepticia que es una actio in factum mediante la cual el cliente puede exigir del banquero el
cumplimiento del compromiso que éste ha contraído de pagar la deuda que tiene aquél con un
tercero. El cliente actor sólo tendría que probar la existencia del receptum, no la de la deuda
principal.
2.2. COMODATO

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

El commodatum es un negocio de origen pretorio por el cual se presta una cosa no consumible
para que sea usada durante un tiempo y sea restituida al acabar el uso o el tiempo convenido. En
el comodato tan sólo hay una transferencia de la mera tenencia material de un objeto (possessio
naturalis), pues el que entrega en comodato retiene la propiedad y la posesión civil de la cosa. Es,
pues, un préstamo de uso. El prestatario sólo recibe la posesión natural de la cosa y sólo puede
usarla según lo que se ha convenido y después restituirla. El comodato es siempre gratuito.
CONSTITUCION
Son elementos del comodato:
● Personales: comodante, quien presta; y comodatario, quien recibe en comodato.
● Reales: cosas no consumibles. No pueden entregarse en comodato las cosas que se
consumen por el uso a no ser que se tomen para pompa y ostentación (ad pompam vel
ostentationem). Las res commodatae deberán ser usadas de acuerdo con lo que ha sido
convenido por las partes; de otro modo, el comodatario incurriría en hurto de uso (furtum
usus).

RESPONSABILIDAD POR CUSTODIA

El comodatario asume en relación con la cosa recibida en comodato una “responsabilidad por
custodia”, por la que responde de la pérdida de la cosa recibida en comodato excepto en el caso
de fuerza mayor, es decir, responde de la pérdida por dolo y por culpa o negligencia. Esta
responsabilidad también la soportan el acreedor pignoraticio, el arrendatario, el vendedor antes
de la entrega de la cosa vendida y los armadores de naves, estableros y hosteleros. Son casos
de fuerza mayor y, por tanto, de exoneración de la responsabilidad por custodia: el derrumbe de
un edificio, un incendio, una inundación, un naufragio, un abordaje o un asalto pirático, una plaga,
un motín, la muerte natural de un esclavo o animal o la rapiña o hurto con violencia sobre las
personas. La responsabilidad por custodia abarca:

- Antes del jurista Marcelo (s. II d.C.): la pérdida total de la cosa. Si había un mero deterioro
el comodatario cumplía con devolver la cosa. Por tanto, el riesgo por el deterioro de la res
commodata era del comodante y el riesgo por su pérdida era del comodatario.
- Después del jurista Marcelo: la pérdida comprende además del supuesto de desaparición
de la res commodata los deterioros que dejan la cosa inservible: casos de rasgadura o
rotura de la cosa. Por tanto, la responsabilidad se extiende a otros supuestos

ACCIONES

La acción para exigir la devolución de la cosa entregada en comodato es la actio commodati. Es

una acción in factum. El comodatario disponía de una exceptio doli ante una reclamación
intempestiva del comodante. Al final de la época clásica, esta acción se transforma en una actio
in ius de buena fe, que se descompone en dos acciones: una “directa”, para la tutela del
comodante, y otra “contraria”, para la tutela del comodatario.

En compensación por esta rigurosa responsabilidad se otorgaron al comodatario las siguientes

acciones:

- Actio furti. El comodatario tiene legitimación activa para el ejercicio de las acciones civiles y
pretorias de hurto.
- Actio in factum complementaria de la ley Aquilia. Con ella también el comodatario podía
reclamar contra el causante del daño.
- Actio negotiorum gestorum contraria, “acción por la gestión de negocios ajenos contraria”,
con la cual el comodatario podía también resarcirse de los perjuicios sufridos por razón de la
cosa gestionada (conservación, manutención, etc.).
- Actio de dolo. En caso de que el comodante ocasionara dolosamente perjuicios a/con la res
commodata.
- Actio commodati contraria. Para la reclamación de los gastos y daños que le ha causado la
res commodata. No fue reconocida esta acción hasta finales de la época clásica.

2.3. PRENDA

CONCEPTO

La actio pigneraticia in factum, “acción pignoraticia por el hecho”, es la acción que se da a favor
del deudor pignorante y contra el acreedor pignoraticio que retiene indebidamente un objeto que
le fue entregado por aquél para garantizar el cumplimiento de una obligación. Se trata de una
acción que deriva de la prenda (pignus), la cual consiste en la entrega por el deudor de la
posesión de una cosa al acreedor para que éste la retenga hasta el cumplimiento de la
obligación.

La prenda es una modo de garantizar el cumplimiento de las obligaciones (garantía real):

“préstamo de garantía”.

CONSTITUCIÓN

Son elementos de la prenda o pignus datum los siguientes:

● Personales: el deudor pignorante: quien pignora, empeña o presta en prenda; y el
acreedor pignoraticio: quien recibe en prenda. El acreedor no puede usar la cosa
pignorada y si lo hace comete furtum usus, como consecuencia el deudor podría seguir
poseyendo ad usucapionem la cosa empeñada a través del acreedor.
● Reales: son susceptibles de pignoración tanto los bienes muebles como los bienes
inmuebles.

ACCIONES

La actio pigneraticia in personam es una actio in factum que se usa para la recuperación por el
deudor del objeto empeñado, una vez satisfecha la deuda, y también para la reclamación del
superfluum o hyperocha.
En época clásica tardía se reconoce al deudor pignorante, además de esta actio in factum, la
posibilidad de ejercitar una actio in ius pigneraticia de buena fe, también se crea una correlativa
actio contraria a favor del acreedor pignoraticio.

El acreedor pignoraticio dispone de las siguientes acciones:

- Actio negotiorum gestorum contraria, “acción por la gestión de negocios ajenos

contraria”, para la reclamación al deudor de los gastos de mantenimiento de la res
pignerata.
- Actio de dolo contra el deudor por los perjuicios causados por éste a la res pignerata.
- Actio pigneraticia in rem, actio Serviana o actio quasi Serviana: se trata de una actio in
factum real que puede emplear el acreedor en caso de pignus conventum, o prenda sin
desplazamiento posesorio a manos del acreedor del objeto empeñado, a modo de una
vindicatio pignoris para reclamar la res pignerata de cualquier poseedor, incluso el deudor
pignorante. Con Justiniano también se reconoció al acreedor pignoraticio en caso de
pignus datum, es decir, de prenda ordinaria o con desplazamiento posesorio.
- Actio furti contra el deudor pignorante que toma posesión de la res pignerata, ya que
habría cometido un furtum possessionis, es decir, una sustracción de la posesión del
objeto que entregó en prenda al acreedor pignoraticio.
- Actio pigneraticia in personam in ius contraria para reclamar del deudor pignorante los
gastos hechos en beneficio o para mantenimiento de la res pignerata y por tanto en
interés del deudor pignorante. Esta acción fue introducida tardíamente, hacia finales de la
época clásica.
PIGNUS GORDIANUM

En una constitución de 239 el emperador Gordiano III instituyó la pignus Gordianum, en cuya
virtud, extinguida por cumplimiento u otra causa de extinción una obligación garantizada con una
prenda permanecía subsistente si el acreedor tenía otros créditos vivos contra el mismo deudor
pignorante para garantía de estos hasta su extinción, siempre que tales créditos no estuviesen ya
bajo garantía pignoraticia.
ESTELIONATO

En el marco de la cognitio extra ordinem fue considerado crimen de stellionatus, el pignus rei
alienae, la “pignoración de una cosa ajena”. También era constitutivo de estelionato la
pignoración de una cosa pública, la hipoteca de una cosa ajena o la sustracción de una cosa
vendida y sus sustitución por otra. El reo de estelionato podía ser condenado a una relegatio ad
tempus, “confinamiento temporal”, si era de condición honorable, a trabajar en las mismas si era
plebeyo.

PACTOS

● Antichresis
La anticresis es un pacto entre deudor pignorante y acreedor pignoraticio que admite dos
modalidades:
 1. Anticresis compensatoria: consiste en un pacto de compensación de frutos con
intereses, de manera que el acreedor queda autorizado a la perceptio fructuum y el
deudor a que sean compensados los intereses debidos con los frutos de la res pignerata y
el deudor pignorante a que sean compensados los intereses debidos con los frutos
perciidos de aquella por el acreedor.
2. Anticresis extintiva: consiste en un pacto de compensación de frutos con intereses y de
imputación en su caso al capital principal del mayor valor de los frutos percibidos
respecto al iimporte de los intereses. En caso de no existir este pacto, la percepción de
frutos por el acreedor constituiría un furtum usus.

● Pactum de vendendo
Es un pacto por el cual se autoriza al acreedor a vender (ius vendendi) la res pignerata una vez
vencida la obligación para satisfacer así el crédito. El acreedor debe devolver, en su caso, al
deudor el superfluum, el exceso sobre el precio obtenido. De no hacerlo dispondría éste de la
actio pigneraticia in factum. El acreedor pignoraticio no responde ante el comprador en caso de
evicción siempre que haga la venta iure pignoris.

● Lex commissoria
Es un pacto por el cual si el deudor no cumple la obligación en el plazo establecido el acreedor
adquiere la propiedad o la posesión civil de la res pignerata, con la posibilidad de usucapirla. Con
este pacto el pignus se transforma en una suerte de venta bajo condición suspensiva.

● Pignus conventum o hypotheca

Es un pacto de no desplazamiento posesorio de la res pignerata, de manera que ésta permanece
en posesión del deudor. El derecho del acreedor consiste en la venta de la res pignerata al vencer
la obligación. En el derecho clásico avanzado el pignus conventum o hypotheca se convirtió en
una institución independiente de la prenda. La diferencia fundamental entre ambas se halla en la
existencia o no de traslado posesorio.

2.4. HIPOTECA

La hipoteca presenta ventajas en relación con la prenda: el deudor puede usar la res hypothecata
y disfrutarla, al tiempo que el acreedor mantiene su derecho de venta (ius vendendi) si al llegar el
momento del vencimiento de la obligación el deudor no la ha cumplido; y la falta de
desplazamiento posesorio permite que una misma cosa puede hipotecarse más de una vez y
valer, por tanto, como garantía real de diversas obligaciones.

De la hipoteca deriva la actio hypothecaria, también llamada actio pigneraticia in rem. Se trata de
una actio in factum real concedida al acreedor hipotecario para reclamar la res hypothecata al
deudor o a un tercero. Su nombre proviene del jurista que la concibió: Servio Sulpicio Rufo. Con
Justiniano también se podía ejercitar por el acreedor pignoraticio en caso de prenda o pignus
datum.

Dado que una misma cosa es susceptible de ser hipotecada varias veces pueden darse
supuestos de pluralidad o concurrencia de hipotecas. Si hay diferentes acreedores hipotecarios
la reclamación de sus derechos se rige por la regla qui prior est tempore potior est iure, “quien es
primero en el tiempo es mejor en el derecho”. Significa que el acreedor que ha constituido la
hipoteca en una fecha anterior tiene preferencia para cobrar su crédito y ha de restituir el
excedente para que los otros acreedores puedan después cobrar. Los acreedores ulteriores
tienen el llamado ius offerendi, que consiste en el derecho de ofrecer al acreedor preferente el
pago de su crédito y así avanzar posiciones. Este ofrecimiento no puede ser rechazado por el
acreedor preferente.

Había acreedores a los cuales el derecho concede la facultad de cobrar antes que los otros,
independientemente de la fecha de constitución de su hipoteca. Son los denominados
“acreedores privilegiados” y sus hipotecas se denominan “hipotecas privilegiadas” que
representan una alteración del principio de prioridad. Son hipotecas privilegiadas:

- Las hipotecas legales.

- Las hipotecas sobre las casas compradas con dinero prestado.
- Las hipotecas que se han hecho constar en escritura pública (desde León I, s. V d.C.).

Son hipotecas legales las establecidas imperativamente por el derecho: por leyes,
senadoconsultos y constituciones imperiales, mientras que las constituidas por los particulares se
llaman hipotecas convencionales. Las principales hipotecas legales son las constituidas:

- A favor de los acreedores refaccionarios, es decir, a favor de aquellos que prestaron

dinero para la reparación de casas o construcciones, y sobre éstas.
- A favor del fisco por deudas fiscales y sobre los bienes de los contribuyentes.
- A favor del pupilo y sobre el patrimonio del tutor.
- A favor de la mujer para garantizar la restitución de la dote y sobre el patrimonio del
marido.