UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS

ANDES
UNIANDES

CARRERA DE DERECHO

MODULO: ARGUMENTACIÓN Y DEBATE

SEMESTRE: Tercero

PROFESOR: Dr. Edison Naranjo Luzuriaga PhD.

Ambato – Ecuador
Mayo – Septiembre 2023
I. INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA .............................................................................4
INTRODUCCIÓN. ..........................................................................................................................5
ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA ..............................................................5
ESTADO LEGAL DE DERECHOS ..................................................................................................5
ESTADO SOCIAL DE DERECHOS.................................................................................................6
LA ORALIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS DEL SISTEMA JURÍDICO ECUATORIANO ...................6
LA APLICACIÓN DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIÓN. ............................................................8
1. MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL. ...........................................................................................11
1.1 Definición de Interpretación Jurídica................................................................................11
1.2 La Naturaleza de la Interpretación. ..................................................................................13
1.2.1 Objeto, propósito y finalidad de la Interpretación. ...................................................13
1.2.2 Las tesis subjetiva y objetiva......................................................................................14
2. CLASES DE INTERPRETACIÓN. ................................................................................................17
2.1 Las Fuentes de Interpretación. .........................................................................................17
2.2 Los Alcances de la Interpretación. ....................................................................................19
3. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN. ...................................................................................21
3.1 Método Gramatical. .........................................................................................................21
3.2 Método Lógico. ................................................................................................................22
3.3 Método Sistemático. ........................................................................................................23
3.4 Método Histórico. ............................................................................................................24
3.5 Método Teleológico. ........................................................................................................25
3.6 Método Empírico. .............................................................................................................25
3.7 Método Sociológico. .........................................................................................................26
4. LAS DOCTRINAS DE LA INTERPRETACIÓN. ............................................................................28
4.1 La Teoría de la Exégesis. ...................................................................................................28
4.2 Teoría Dogmática. ............................................................................................................29
4.3 Teoría de la Evolución Histórica. ......................................................................................30
4.4 Teoría de la Libre Investigación Científica. .......................................................................30
4.5 Teoría del Derecho libre. ..................................................................................................31
4.6 Teoría Pura del Derecho. ..................................................................................................32
4.7 Teoría Egológica. ..............................................................................................................33
5. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL. ...............................................................................33
5.1 Origen de la Interpretación constitucional. ......................................................................33

2
 5.2 El Método de Interpretación constitucional. ....................................................................34
5.3 Los Principios de Interpretación constitucional. ...............................................................34
II. ARGUMENTAR .......................................................................................................................36
1. ENFOQUES SOBRE LA ARGUMENTACIÓN .............................................................................37
A. El razonamiento demostrativo .......................................................................................37
B. El razonamiento argumentativo .....................................................................................38
C. La tópica .........................................................................................................................40
D. La acción comunicativa ..................................................................................................42
E. Pragmatismo ..................................................................................................................43
2. HERRAMIENTAS PARA ARGUMENTAR ..................................................................................45
2.1. ¿CÓMO IDENTIFICAR UN ARGUMENTO?.........................................................................45
2.2. ¿CÓMO ORGANIZAR UN ARGUMENTO? .........................................................................50
2.3. ¿CÓMO NO ORGANIZAR UN ARGUMENTO? ...................................................................52
2.4. ¿CÓMO ESTRUCTURAR UN BUEN ARGUMENTO? ...........................................................53
2.5. ¿CÓMO ESTRUCTURAR UN ARGUMENTO JURÍDICO? .....................................................63
2.6. LA PRUEBA Y LA VERDAD EN EL ARGUMENTO JURÍDICO ................................................66
2.7. ARGUMENTOS JURÍDICOS PODEROSOS ..........................................................................69
III. EL DEBATE .............................................................................................................................74
3.1. NUESTRA CULTURA Y EL DEBATE .....................................................................................74
3.2. DEBATIR PARA SOLUCIONAR O ESCLARECER CONFLICTOS ..............................................75
3.3. MODELOS PROCESALES Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN ...........................................77
3.4. LA ARGUMENTACIÓN EN UN DEBATE JUDICIAL ADVERSARIAL-ORAL .............................83
3.5. EL DEBATE JUDICIAL COMO ENSAYO JUSTO ....................................................................85
NOCIONES MODERNAS SOBRE EL DEBATE ...............................................................................90
1. ELEMENTOS DE UN DEBATE ...............................................................................................90
2. TIPOS DE DEBATE ...............................................................................................................92
3. ETAPAS DEL DEBATE ...........................................................................................................95
4. ARGUMENTOS, IMPORTANCIA DE UN EXAMEN CRÍTICO ...................................................96
5. ARGUMENTAR NO ES IMPONER .........................................................................................98
6. TEXTOS ARGUMENTATIVOS .............................................................................................100
7. LAS REGLAS DEL BUEN DEBATE ........................................................................................101
8. PREPARARSE PARA EL DEBATE .........................................................................................104

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 I. INTERPRETACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
LÍNEA DEL TIEMPO DE LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD
LÍNEA DE TIEMPO DE LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD
10´000.000 5000 a.c. 476 1492 1789 Edad Época
a.c. Edad Moderna Contemporánea
Prehistoria Edad Antigua Edad Media Postmoderna
Paleolítico

Mesolítico

Neolítico

Grandes
Civilizaciones 1799 Rev. 1945 2da
Francesa Guerra
Mundial
HISTORIA DEL DERECHO

IUSNATURALISMO IUSPOSITIVISMO Neoconstitucionalismo

HISTORIA DE LA SOCIEDAD

Comunismo Esclavismo Feudalismo - Esclavismo Capitalismo Socialismo

Primitivo 1917 1ra
Guerra
Mundial

IDEOLÓGICAS POLÍTICAS

Neoliberalismo
Conservadorismo

Nacionalismo

Populismo
Liberalismo

Anarquismo
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INTRODUCCIÓN.

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA

El Estado Constitucional significa el paso del sometimiento a la ley, y por lo tanto a las
mayorías legislativas al sometimiento formal y material es decir de contenido, de todo
el Estado incluida la propia ley a la Constitución. En el Estado de derechos, se reconoce
un pluralismo jurídico, el ser humano es el principio, el centro y el fin, cambiando el
modelo de derechos y prohibiciones del Código Civil y Penal, a un modelo de derechos
consagrados en la Constitución.

El artículo 1 de la Constitución de 1998 no incluía que el Ecuador sea un Estado

Constitucional, sin embargo, la denominada de Montecristi, lo incluye y además señala
que es uno de “derechos”, viene la pregunta ¿qué significan estos cambios? Ramiro Ávila
Santamaría, realiza un resumen de este cambio:

“La caracterización de la Constitución puede encontrarse en su artículo 1, que define al

Ecuador como un “Estado constitucional, de derechos y justicia”. El Estado
Constitucional se basa en que lo actos públicos y privados están sometidos a la
Constitución, incluso la ley y las sentencias, garantizados a través del control de
constitucionalidad y el rol activo y creativo de los jueces. En el Estado de derechos, tanto
el Estado como el derecho del que este emana están sometidos a los derechos de las
personas; además, se reconocen varios sistemas normativos distintos al derecho
producido por el Parlamento, y se multiplican, en consecuencia, las fuentes de derecho.
El Estado justicia es el resultado de la superación de un Estado que provoca y genera
inequidad”.

ESTADO LEGAL DE DERECHOS

Para entender este modelo, es necesario analizar los modelos de Estado que existen: a)
El Estado absoluto; b) El Estado de derecho o Estado legal de derecho, c) El Estado
constitucional de derecho. Anteriormente ya hablamos del Estado Constitucional de
Derechos, ahora analizaremos los restantes.

El Estado absoluto, que es previo al Estado legal, el poder es centralizado y concentrado,

por el cual, el rey, monarca, emperador, etc., es por sí mismo todo el Estado, es decir,
hace leyes, las ejecuta, administra justicia, sanciona, ejecuta las sanciones. Al poder no
se llega por procedimientos, si no por asuntos de sangre o de fuerza. La ley se la expide
de forma arbitraria y sin ningún control. La sociedad generalmente esta divida en
estamentos: rey, nobleza, clero, burguesía y plebeyos (campesinos, artesanos,
agricultores, etc.).

5
En el Estado de derecho o Estado legal de derecho, el ejercicio del poder ya no está
concentrado, está dividido en poderes. Se entiende que concentrar todos los poderes
en una misma persona, lo torna arbitraria e injusta, aunque en la práctica, este ideal de
ponerle límites al ejercicio del poder del monarca, lo que logró es cambiar el titular del
poder: del monarca al legislativo, el cual, mediante leyes controla al ejecutivo y al
judicial. Agregando, la vigencia, en su momento, del “optimo iure”.

En el Estado legal, la autoridad se ejerce: “por la ley y dentro de la ley”, es decir, la ley
es previa y determina la forma para acceder al poder y una vez que se ha accedido a éste
los límites y facultades son los que constan en la propia ley, bajo la máxima: “todo está
prohibido salvo lo que está expresamente permitido”, siendo el legislativo el que limita
al ejecutivo a través de sus leyes y al judicial para que sea únicamente la “boca de la
ley”.

ESTADO SOCIAL DE DERECHOS

El Concepto de Estado social de derecho, complementa y agrega al Estado de Derecho,

el elemento u orientación hacia la justicia social. La doctrina lo define como un Estado
de servicios, de bienestar o de distribución; el Estado social de derecho implica la
conciencia de que la dignidad del hombre exige del Estado prestaciones positivas que
hagan posible mejorar sus condiciones de vida; significa una nueva dimensión que da
preferencia a los derechos sociales antes que a las libertades del individuo; prioriza
valores y principios como la equidad y la solidaridad en las relaciones, la igualdad de
todos y todas en el ejercicio de los derechos.

LA ORALIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS DEL SISTEMA JURÍDICO ECUATORIANO

El Ecuador vivió un sistema de justicia en el que la sustanciación de las cusas se

desarrollaban a través del sistema escrito, el cual tenía varias ventajas, en su momento
era funcional ya que la mediana carga procesal permitía la resolución de las causas a
corto y mediano plazo; pero con el tiempo, el aumento de la población y los índices
conflictividad hicieron que el sistema escrito por su normativa y limitaciones, se vuelva
lento y anacrónico.

Es así que, en la Constitución Política del Ecuador de 1945, se consideró por primera vez
que “las leyes procesales propenderán a la simplificación y eficacia de los trámites,
adoptando en lo posible el sistema verbal (...)”, así lo manifestaba su artículo 93.

Más adelante, en la Constitución de 1967, también estableció que las leyes procesales
adoptarán en lo posible el sistema oral. Posteriormente, en la Constitución de 1998
dispuso al sistema oral como obligación para la realización de la justicia. La Carta
Suprema vigente desde el 2008, establece en su artículo 168 numeral sexto que “La
sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se
llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración,

6
contradicción y dispositivo”. En algunaS materias penales y no penales como la laboral y
familia, se ha venido tratando ciertas etapas de los procesos de manera oral, pero no
cumpliendo con lo ordenado por la carta fundamental.

Setenta años después de la Constitución ecuatoriana de 1945, sale a la luz el Código

Orgánico General de Procesos, COGEP publicado en el Registro Oficial Suplemento No.
506 del 22 de mayo de 2015, el cual entró en vigor en tres momentos, pero el principal
fue un año después, exactamente el 23 de mayo de 2016, generando un cambio
trascendental en el fondo y forma de llevar a cabo los procesos judiciales en el país y
cumpliendo finalmente con el mandato constitucional.

Gracias a la implementación de este nuevo sistema procesal oral mixto (escrito en los
actos de proposición, citación y notificaciones; y mitad oral en las audiencias); con esto,
las partes tienen la posibilidad de exponer sus argumentos verbalmente de manera
directa al juez o tribunal quien en cada etapa de la audiencia dirige y toma decisiones.

7
LA APLICACIÓN DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIÓN.

El Derecho regula la vida en sociedad aplicándose a los hechos producidos o derivados

de las relaciones intersubjetivas con trascendencia jurídica. Esta regulación se realiza a
través de la aplicación del conjunto de normas jurídicas que constituyen el derecho
objetivo y positivo. La aplicación del Derecho debe consistir entonces en la culminación
de un proceso lógico mental que se da desde una regla general hasta la adopción de una
decisión particular. La aplicación de las normas jurídicas se caracteriza, de este modo,
como manifestación de la vigencia del derecho. Pero el supuesto de hecho de la norma
es siempre de carácter general en relación a la descripción del hecho al cual habrá de
ser aplicado, surge entonces la necesidad de subsumir adecuadamente este último
dentro de aquél, lo que se consigue a través de la interpretación.

Las Normas Jurídicas en las que el Derecho vigente se encuentra plasmado se expresan
mediante el lenguaje, pero éste, al prescribir una norma, puede ser oscuro y/o dudoso,
puede tener un trasfondo doctrinario y/o un sentido técnico, etc., en fin, puede a
primera impresión expresar no precisamente la voluntad del legislador; de repente no
con exactitud y probablemente hasta ni siquiera cercanamente podría contener la
intención que éste tuvo para sancionar la norma que se ha puesto en vigencia, o dicha
norma puede incluso ser reproducción cercana o fiel de una norma extranjera, en cuyo
caso es posible que ni el legislador supiera el sentido exacto y cabal de la norma que
habría puesto en vigencia. Los hechos, a su vez, pueden ser tan variados y diversos que
no se dejan prever total e inequívocamente por las normas jurídicas.

Se ha pronunciado, en tal sentido, el Jurista suizo Claude Du Pasquier¹ afirmando que:

“Los profanos reprochan algunas veces a los juristas las discusiones que provoca la
interpretación del derecho; se sorprenden de que los redactores de leyes no hayan
logrado elaborar textos suficientemente claros para que su manejo esté excepto de
incertidumbre. Es desconocer la infinita diversidad de los hechos reales: éstos no se
dejan reducir a fórmulas indelebles; escapan a todas las previsiones. No es necesario
mucho tiempo de práctica judicial para constatar cuán frecuentes son los casos
extraordinarios e imprevisibles que surgen en las fronteras o aun fuera de las
categorías comprendidas en las reglas legales, ... .” (sic).

Así como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas jurídicas, por tener
que valerse del elemento lingüístico para expresarse, no escapan a esta posibilidad, a lo
que contribuye la diversidad de los hechos. La doctrina, sin embargo, es casi unánime
en considerar que al interpretar no estamos solamente ante una mera posibilidad de
falta de claridad en el texto de la norma, puesto que la interpretación de las normas
siempre está presente al momento de aplicar el derecho; por más que la norma que va
ser objeto de interpretación no revista mayor complicación para desentrañar su
significación y sentido. Por ello el tratadista italiano Francesco Messineo ha afirmado
que “…: la sola aprehensión de una norma y el ineludible trabajo de meditación (más

8
o menos rápido y simple) que ella exige para ser entendida, son ya obra de
interpretación.” (sic).

Aunque hay autores que limitan la necesidad de interpretar sólo a los casos en que una
norma no es lo suficientemente clara, motivo por el cual el Jurista italiano Riccardo
Guastini considera que existe un concepto restringido de interpretación y otro amplio
(el primero cuando la norma es dudosa o controvertida y el segundo
independientemente de estos calificativos); de acuerdo con la mayoría cabría, en todo
caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para interpretar una norma jurídica,
pero nunca de la posibilidad de prescindir de hacerlo, de tal modo que existirá siempre
la ineludible necesidad de la interpretación de la norma jurídica.

De acuerdo al Art. 139º inc. 8 de la Constitución Política del Perú, ante el vacío o
deficiencia de la ley – que en sentido amplio y general debe entenderse como normas
jurídicas (derecho positivo), se puede aplicar el Derecho recurriendo a los Principios
Generales del Derecho y al Derecho consuetudinario. Por ello, sólo a través de las
normas jurídicas se podrá aspirar, con la mayor expectativa de éxito, a encontrar la más
definida voluntad de la ley para la solución del caso concreto que se quiere resolver
mediante la aplicación del Derecho.

Pero queda entonces claro que la interpretación no tiene como objeto sólo la ley o la
norma jurídica; es también objeto de interpretación el Derecho no codificado o no
normado, el derecho expresado en símbolos, en costumbres. Más aun, incluso los
hechos son objeto de interpretación, por lo que se ha dicho que la Interpretación es una
labor muchas veces planteada por una cierta situación social en una determinada
realidad histórica.

Al respecto, no podemos dejar de recordar las palabras del gran Jurista y maestro
italiano Emilio Betti cuando dice que:

“La interpretación que interesa al Derecho es una actividad dirigida a reconocer y a

reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas, en la órbita
del orden jurídico, que son fuente de valoraciones jurídicas, o que constituyen el
objeto de semejantes valoraciones. Fuentes de valoración jurídica son normas
jurídicas o preceptos a aquéllas subordinados, puestos en vigor en virtud de una
determinada competencia normativa. Objeto de valoraciones jurídicas pueden ser
declaraciones o comportamientos que se desarrollan en el círculo social disciplinado
por el Derecho, en cuanto tengan relevancia jurídica según las normas y los preceptos
en aquél contenidos y que tengan a su vez contenido y carácter preceptivo, como
destinados a determinar una ulterior línea de conducta.” (sic).

Este trabajo, sin embargo, como su título lo dice, no tiene el propósito de comentar,
analizar ni desarrollar el tema de la Interpretación sino en cuanto está estrictamente
referida a la Norma Jurídica. Es necesario hacer esta precisión, porque el estudio de la

9
Interpretación jurídica en general debe tocar temas como el de la Analogía, los Principios
Generales del Derecho y las

Fuentes del Derecho (en la que se encuentra sobretodo la Costumbre), los cuales no
abordaremos.

10
1. MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL.

1.1 Definición de Interpretación Jurídica.

Interpretación es la acción de interpretar. Etimológicamente hablando, el verbo
“Interpretar” proviene de la voz latina interpretare o interpretari, palabra que, según el
eminente Jurista uruguayo Eduardo J. Couture, deriva de interpres que significa
mediador, corredor, intermediario. El Diccionario de la Lengua española, en el sentido
que nos interesa recalcar, define la voz “interpretar” como: “explicar” o “declarar el
sentido de algo”, y principalmente el de textos poco claros. Explicar, acertadamente o
no, acciones, palabras o sucesos que pueden ser entendidos de varias formas.

Precisa asimismo el maestro español Luis Díez Picazo que la locución latina «inter-
pres» procede del griego «meta fraxtes» que indica al que se coloca entre dos para
hacer conocer a cada uno lo que el otro dice.

En este amplio y primigenio sentido, la palabra se utiliza aun hoy para designar al
traductor que permite la comunicación entre dos personas que hablan lenguajes o
idiomas diferentes.

Desde el punto de vista jurídico, entre los autores encontramos diversas definiciones
acerca de lo que es la Interpretación.

Así, Guillermo Cabanellas de Torres afirma que:

“La Interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo
(comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o
explicar el sentido de una disposición.” (sic).

En tanto, el ya clásico tratadista alemán Ludwig Enneccerus define la Interpretación de

la norma jurídica escribiendo lo siguiente:

“Interpretar una norma jurídica es esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido

que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución judicial.
Semejante esclarecimiento es también concebible respecto al derecho
consuetudinario, deduciéndose su verdadero sentido de los actos de uso, de los
testimonios y del < usus fori > reconocido y continuo. Pero el objeto principal de la
Interpretación lo forman las leyes” (sic).

El eximio Jurista y tratadista italiano Francesco Messineo conceptúa la Interpretación (o

hermenéutica) de la ley (norma) diciendo:

“… es la investigación y la penetración del sentido y del alcance efectivo de la norma

(osea, de la voluntad de la misma), esto es, ‘la atribución de un significado’ a la norma
para medir su extensión precisa y la posibilidad de aplicación a la determinada relación
social a regular. Es, pues, una operación lógica, de conocimiento.” (sic).

11
Comentando el Art. 3° del Código Civil español, Manuel García Amigo sostiene que:

“El fenómeno de la interpretación de las normas jurídicas es común a todas ellas;

queremos decir tanto a las públicas –ley, costumbre, P.G.D. – como a las privadas –lex
negotti–: en ambos tipos de normas, la interpretación trata de buscar su verdad
normativa, para aplicarla, para que sea ella quien conforme la relación intersubjetiva
de intereses conflictiva.” (sic).

Considerándola como toda una Teoría, Marcial Rubio Correa define la Interpretación
Jurídica diciendo:

“La teoría de la interpretación jurídica, ..., es la parte de la Teoría General del Derecho
destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas
cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno
de la norma.” (sic).

Por su parte Ariel Álvarez Gardiol da la definición siguiente:

“La Interpretación es la técnica que conduce a la comprensión del sentido de la norma

jurídica” (sic).

Ángel Latorre con pocas palabras, pero muy claramente, se limita a decir que la
Interpretación es “...determinar el sentido exacto de la norma.”, mientras que Mario
Alzamora Valdez, refiriéndose al camino a seguir en la tarea de la Interpretación de la
norma jurídica, explica que para aplicar las normas a los hechos es necesario descubrir
los pensamientos que encierran las palabras hasta llegar a los objetos; es a este proceso
al cual el maestro sanmarquino denomina interpretación. Nos dice además que el
intérprete toma el lenguaje como punto de partida; sigue hasta el pensamiento y de allí
al objeto.

En buena parte de las definiciones aquí citadas, y en las que se puede encontrar de entre
los muchos tratadistas que abordan este tema, se menciona a la palabra “sentido” (de
la norma) como aquello que se debe encontrar, desentrañar, descubrir o develar a
través de la interpretación jurídica. Pero es preciso entender que la referencia al vocablo
“sentido” está expresada en su acepción más amplia, es decir, se pretende expresar no
simplemente a hacia qué extremo y en qué dirección apunta una norma sino en general
cuál es el alcance y el significado cierto y cabal de la norma jurídica.

En tal sentido estamos de acuerdo y nos sumamos a las palabras de nuestro maestro, el
Dr. Aníbal Torres Vásquez, cuando dice:

“¿Cómo establece el intérprete el sentido de la norma?. En primer lugar, la labor del

intérprete se dirige a descubrir o develar el sentido inmanente en la norma; en
segundo lugar, como por lo general una norma evoca varios
sentidos, selecciona o fija el sentido con el cual se obtenga la solución más justa del
caso concreto; y en tercer lugar, si el sentido o sentidos de la norma no se adecuan a

12
la nueva realidad social, el intérprete atribuye a la norma el significado que lo
actualiza.” (sic).

Dado que las normas positivas y el Derecho vigente en general se expresan y difunden
mediante el lenguaje, consideramos que Interpretar no puede ser otra cosa que
reconocer, descubrir, captar o asimilar el significado, sentido y alcance de la norma
jurídica.

1.2 La Naturaleza de la Interpretación.

1.2.1 Objeto, propósito y finalidad de la Interpretación.
El objeto de una ciencia, materia o disciplina es aquello de lo que se ocupa o sobre lo
que recae. Así, dado que la Interpretación se ocupa o recae sobre el derecho, resulta
obvio que es el derecho el objeto de la Interpretación. El Derecho que es objeto de la
interpretación, a su vez, puede provenir bien de una norma jurídica, de la Costumbre o
de los Principios Generales del Derecho; en cualquiera de estos casos la labor
interpretativa estará presente, aunque en el este trabajo nos ocupamos sólo del primer
caso.

El propósito u objetivo de la Interpretación (fin inmediato) es desentrañar el sentido y

significado del Derecho. Ludwig Enneccerus lo dice de la manera siguiente: “El objetivo
de la Interpretación es el esclarecimiento del sentido propio de una proposición
jurídica.” (sic). El tema de la meta de la interpretación ha enfrentado a los partidarios
del intelectualismo y a los del voluntarismo.

Los “intelectualistas” propugnan que la Interpretación es un acto de razonamiento, una

operación lógico mental destinada a revelar el significado o sentido de la norma jurídica
(interpretación propiamente dicha).

Los “voluntaristas”, en cambio, entienden que la Interpretación no se queda en lo que

esta palabra podría denotar, sino que dicha tarea llega a involucrar una labor mucho
más acabada, mucho más compleja, una labor de creación en la que el juez podrá actuar
con considerables parámetros de libertad. Entre los voluntaristas destaca Hans Kelsen,
quien explica que la interpretación de la norma es un acto de creación de una norma
individual, el cual es, a su vez, un acto de voluntad en la medida que se trata de llenar el
marco establecido por la norma general.

Comentando respecto a estas concepciones antagónicas, Ariel Álvarez Gardiol dice:

“El célebre debate entre intelectualistas y voluntaristas no ha agotado –a mi juicio– ni

con mucho, la intrincada madeja de elementos que se mueven alrededor de este
complejo problema. Ni la interpretación es un proceso que se agota en una mera tarea
de intelección del sentido de una norma, colocada allí para que el intérprete valore su

13
significado, ni tampoco puede considerársela mero acto de voluntad del intérprete
que decide a su arbitrio, el significado correcto para el caso.” (sic).

Además, la Interpretación jurídica tiene un fin (mediato): que es, a través de los
tribunales, aplicar correctamente el Derecho a los hechos. Estamos de acuerdo con el
Jurista y profesor sanmarquino Jorge Carrión Lugo quien entiende que la tarea
interpretativa no puede realizarse por simple interpretación, sino referida siempre a
hechos materia de controversia y con la finalidad de establecer una norma específica
(sentencia), pero igualmente con fines docentes (doctrinarios, científicos, particulares)
es posible interpretar la norma refiriéndose a hechos hipotéticos o supuestos. Uno y
otro han sido llamados por Rolando Tamayo y Salmorán y por otros autores como
interpretación orgánica e interpretación no orgánica respectivamente.

Aunque los científicos del derecho interpreten no con la finalidad de aplicar el derecho
a un caso concreto, su labor a la larga tiende a cumplir esta finalidad, pues, como bien
dice Karl Larenz, éstos facilitan, en cierto modo, el trabajo a la jurisprudencia de los
tribunales, al mostrar los problemas de la interpretación y las vías para su solución; pero
aquélla somete a prueba los resultados en la confrontación con la problemática del caso
particular y, por tanto, necesita constantemente de la Ciencia del Derecho para la
verificación.

1.2.2 Las tesis subjetiva y objetiva.

Sobre las posiciones del intelectualismo y del voluntarismo podrá haber sin duda una
gran discrepancia, pero podemos advertir una confusión que se acentúa aun más
cuando se tiene que determinar de dónde se obtiene el sentido o significado que se
debe lograr a través de la Interpretación.

Para contestar esta pregunta encontramos dos tendencias que dan respuestas
diferentes: el subjetivismo y el objetivismo.

Los partidarios del Subjetivismo (que es la teoría más antigua) sostienen que para
interpretar una norma debe tenerse como punto de referencia al legislador con el
propósito de desentrañar de su mente lo que éste quiso decir. Entienden que lo que se
manda en la ley es la voluntad del legislador (mens legislatioris), quien es su autor, y que
la norma jurídica sólo es un medio o instrumento para expresar ese mandato; entonces
el intérprete debe llegar a lo que el legislador quiso decir para interpretar correctamente
la norma.

Los partidarios del Objetivismo, en cambio, son de la creencia de que sólo lo que aparece
redactado en la ley es lo objetivamente dispuesto como mandato, que una vez publicada
la ley, ésta se desprende de sus autores y adquiere vida y espíritu propios, en
consecuencia es la voluntad de la ley (mens legis) lo que debe descubrirse, porque en
ella está lo objetivamente querido. Es evidente, como bien manifiesta el Profesor
español Ángel Latorre Segura, que la norma no puede tener voluntad y por ello, cuando,

14
de acuerdo con el Objetivismo, se habla de “voluntad de la ley”, está sumamente claro
que esta referencia se hace únicamente en sentido metafórico.

Con su gran estilo, el maestro Mario Alzamora Valdez explica que la primera teoría (el
subjetivismo) sostiene que la ley no puede ser entendida de otro modo que como
“mandato” que es voluntad dirigida a regular las relaciones jurídicas, y que dicho
mandato proviene de la mente del legislador, en tanto que la segunda (el objetivismo)
se apoya en la forma como se originan las normas, en el valor de éstas consideradas en
sí mismas, y en el carácter de los objetos culturales, para atribuir a la ley un sentido
independiente de lo querido por su autor.

Creemos que la norma jurídica, como creación humana, es concebida sólo en el

pensamiento humano por lo que consideramos que su origen será siempre la mente del
legislador, más allá de que una vez puesta en vigencia pueda expresar por sí misma y
objetivamente un significado claro e inequívoco. Entendemos que de ello son
conscientes los partidarios del objetivismo y por esta razón es que la teoría que esbozan,
no puede limitarse, como en efecto no se limita, solamente a exponer sus razones, sino
que además va más allá explicando los motivos por los que el subjetivismo no puede ni
podrá nunca sustentar debidamente sus puntos de vista.

En tal sentido, los partidarios de la tesis objetiva fundamentalmente sostienen que

determinar quién es el legislador cuya voluntad ha de ser interpretada es una tarea nada
práctica, porque las personas e instituciones involucradas en la redacción y aprobación
de una ley (en la actividad de legislar) son numerosas y constantemente cambiadas,
renovadas o relevadas, lo que hace imposible determinar cuál entonces será la voluntad
de legislador. Por otro lado, argumentan que las leyes suelen durar muchos años y se
transmiten hasta por generaciones, produciéndose así un inevitable arcaísmo cuando
los tribunales no deben sustraerse al espíritu de su tiempo ni dejar de lado nuevas
exigencias sociales, culturales, económicas, valorativas, etc.

Por ello, concluyen los objetivistas, que al ser puesta en vigencia la ley, se despoja ésta
del pensamiento del legislador para ir a vivir una vida propia e independiente; se
convierte en una entidad separada de su fuente directa, y esencialmente subordinada
al medio social y a sus transformaciones, al que deberá corresponder.

De este modo, entendemos que los partidarios del objetivismo intentan decirnos que
no simplemente tratan exponer la mejor tesis, sino sólo la única realista y sensatamente
posible.

Considera que a cada una de estas teorías corresponde parte de verdad y que por ello
ninguna puede aceptarse sin limitaciones. Dice también que la verdad de la teoría
subjetiva es que la ley jurídica, a diferencia de la natural, es hecha por hombres y para
hombres, es la expresión de una voluntad dirigida a la creación de un orden justo; en

15
cambio, la verdad de la teoría objetiva es que una ley, tan pronto es aplicada, despliega
una actividad peculiar a ella, que va más allá de lo que el legislador había intentado.

16
2. CLASES DE INTERPRETACIÓN.

2.1 Las Fuentes de Interpretación.

Siendo la Interpretación una actividad humana, ésta proviene de la persona, el sujeto o
autor que la realiza; es decir, el intérprete.

Desde tal punto de vista la Interpretación puede ser doctrinal o científica, judicial o
jurisprudencial y auténtica o legislativa.

a) La “Interpretación Doctrinal”.– Es, como su nombre claramente lo indica, la

interpretación practicada por los doctrinarios, por los teóricos, por los juristas o
jurisconsultos, por los tratadistas, por los estudiosos del derecho, y en general por
quienes se dedican a la ciencia del derecho; de ahí que también se le conozca a esta
Interpretación como “científica”.

La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin embargo, por
su carácter científico y por la autoridad de quienes la practican, es la que termina siendo
predilecta.

Ludwig Enneccerus, refiriéndose a la Interpretación doctrinal o científica, afirma que

ésta con frecuencia se divide en gramatical y lógica, “según que derive sus argumentos
del lenguaje (es decir, de las leyes de la gramática y del uso del lenguaje) o de su
relación con otras leyes, del mayor valor de uno u otro resultado.” (sic).

b) La “Interpretación Judicial”.– Es la practicada por los jueces y tribunales para

emitir sus decisiones (sentencias y demás resoluciones motivadas jurídicamente) en las
cuales esta interpretación queda plasmada. Para Couture esta es la preferida de quienes
han trabajado en este campo de la teoría general del derecho. En efecto, es mediante la
que realizan los jueces que la Interpretación tiene vida práctica, pues su carácter
obligatorio la hace trascender directamente en la vida en sociedad.

En la medida que provenga de instancias más elevadas la interpretación judicial, sentada

en los precedentes, tenderá a influenciar con mayor autoridad y frecuencia.

En los países en los que existe el Recurso de Casación la interpretación judicial resulta
obligatoria para los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores si se emite en los
términos y condiciones legalmente exigidos. Así, en nuestro país, es el Art. 384° del
Código Procesal Civil (C.P.C.) el que designa a la correcta interpretación del derecho
como uno de los fines esenciales del Recurso de Casación, el Art. 386° inc. 1 es el que
incorpora a la “interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de
la doctrina jurisprudencial” como una de las causales que permiten interponer el
Recurso de Casación y es el Art. 400° el que prevé cuáles son los requisitos y condiciones
para que el precedente allí sentado sea considerado como doctrina jurisprudencial que
vincule a los demás órganos jurisdiccionales del Estado.

17
 c) La “Interpretación Auténtica”.– Es la realizada por el propio autor de la
norma; se dice también que es la efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder
legislativo, en el entendimiento de que éste es el autor de la norma y de allí que a esta
interpretación se le denomine también “interpretación legislativa”. Pero lo importante
para saber que estamos ante una interpretación auténtica es comprender que ésta ha
sido hecha por el propio autor de la norma, tanto así que incluso se ha denominado
Interpretación auténtica a la interpretación realizada por el propio juez o tribunal con el
propósito de dar luces sobre el significado verdadero de sus propias sentencias o
resoluciones; igualmente se ha considerado interpretación auténtica a la que realizan
las partes contratantes respecto del contrato que celebraron, a la efectuada por el
funcionario público respecto del acto administrativo o norma que emitió, etc..

Existe cierta divergencia en cuanto a entender si la interpretación auténtica es la

realizada estrictamente por la misma persona que elaboró la norma, o por el órgano que
ésta representaba o en nombre del cual la dictó. Tradicionalmente la tendencia ha sido
la de entender que habrá verdadera interpretación auténtica sólo cuando ésta haya sido
hecha por la misma persona que redactó la norma y aun así hoy se considera en estricto
sentido que sólo en este caso hay interpretación auténtica. Pese a ello, esta tendencia
ha venido cambiando y actualmente también se tiende a considerar interpretación
auténtica a la realizada por aquella persona que, sin ser la que redactó la norma, la hace
ocupando el mismo cargo de quien la elaboró.

Al respecto, Werner Goldschmidt, hijo del eminente procesalista James Goldschmidt,

sostiene que: “El concepto tradicional de la interpretación auténtica, ..., se desvió ...,
y no se considera intérprete auténtico al mismo individuo que formuló la norma de
cuya interpretación se trata, sino a aquellas personas capaces en su caso de sustituir
la norma a interpretar ... .” (sic).

La Interpretación auténtica, en relación al tiempo, puede ser: preventiva y a posteriori.

La Interpretación auténtica preventiva, también denominada contextual, viene ya

incluida en el propio texto o cuerpo de normas del precepto a interpretar. Ejemplos muy
frecuentes de interpretación auténtica preventiva los encontramos en las normas que
dentro de un mismo código o cuerpo normativo establecen definiciones, pues, según
acertadamente concluye Francesco Messineo, siendo éstas normas no expresadas en
términos de mandato sino de concepto, más que normas autónomas, son elementos de
otras normas, respecto de las cuales aclaran el alcance y el sentido.

La Interpretación auténtica a posteriori se presenta después de la entrada en vigencia

de la norma interpretada y constituye una nueva norma, porque, como dice Guillermo
Cabanellas de Torres, “... carece de valor la simple opinión o comentario, con
publicidad periodística o de otra índole.” (sic). En similar sentido se pronuncia Ludwig
Enneccerus al referirse a la interpretación (a posteriori) diciendo que: “... en rigor no se
trata de interpretación, sino de una nueva ley o de un nuevo derecho consuetudinario

18
y, en determinadas circunstancias, con la sola particularidad de haberse de aplicar
como si su contenido se hallare ya implícito en la ley interpretada.” (sic).

Normal y comúnmente la interpretación auténtica será a posteriori, por lo que no es de

extrañar que, entre otros autores, para el maestro Eduardo J. Couture la Interpretación
Auténtica sea solamente el texto rigurosamente dispositivo de una ley posterior que
determine el alcance de una ley anterior. Queda en cualquier caso sumamente claro que
la Interpretación Auténtica se expresa solamente a través de una norma y no mediante
el simple parecer o explicación del funcionario que emitió la norma interpretada.

2.2 Los Alcances de la Interpretación.

La Interpretación por su alcance o extensión puede clasificarse como: Interpretación
Declarativa e Interpretación Modificativa. Esta última, a su vez, puede ser Extensiva y
Restrictiva.

a) La Interpretación Declarativa (o estricta).– Esta clase de interpretación es la

que asigna a la norma un alcance determinado o delimitado, es también conocida
como Interpretación estricta, y se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se
ciñe a lo que dice la norma, limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente
comprendidos en ella. No faltan quienes creen que la Interpretación declarativa no es
otra que la Interpretación gramatical o literal, pero en aquélla basta que sólo su alcance
sea claro y no necesariamente también su sentido como sí se requiere en esta última.
Por ello, correctamente escribe el tratadista español José Puig Brutau afirmando que la
interpretación declarativa no siempre queda limitada a ser una interpretación literal en
el sentido de comprobar que el texto es claro y su letra revela fielmente el contenido.

El mexicano José Luis Hernández Ramírez menciona que la Interpretación

Declarativa “se refería a los casos en que supuestamente se creía que las palabras
reproducían fielmente el pensamiento de la regla” (sic).

Como bien explica el maestro Mario Alzamora Valdez, la interpretación declarativa es la

de más corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Refiere asimismo
que este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscuras y se
busca desentrañar a través de ellas la mente de la ley y la del legislador.

b) La Interpretación Modificativa.– Esta Interpretación es la que enrumba el

alcance de la norma cuando, en relación a lo que pretendía el legislador, ésta ha sido
expresada con excesiva estrechez, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación
extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación
restrictiva.

- La Interpretación Extensiva.– En esta clase de interpretación lo que hace el

operador jurídico o intérprete es extender el alcance de la norma a supuestos no
comprendidos expresamente en ella, por considerar que habría sido voluntad del
legislador comprender en la norma a aplicar tales supuestos.

19
Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt dice:

“Si resulta que la norma en su sentido lingüístico usual se queda a la zaga de la

voluntad auténtica de su autor, hay que ensancharla para que llegue a alcanzar aquél.”
(sic).

La interpretación extensiva, explica el Profesor Mario Alzamora, se da cuando los

términos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata de
averiguar cuáles son los verdaderos alcances de su pensamiento; por ello es que
concluye que “más que extensiva es esta interpretación ‘integrativa’ puesto que su
objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene
virtualmente, porque si así no fuera no sería interpretación sino creación”. (sic).

Los procedimientos de interpretación extensiva son: el argumento a pari, que consiste

en referir al caso no previsto la misma consecuencia que al previsto por identidad de
razón entre ambas hipótesis; el argumento a fortiori, se da cuando los hechos
constitutivos de la hipótesis de una norma son más claros y evidentes en situaciones no
comprendidas expresamente por aquella (si la ley permite lo más, permite lo menos; si
prohíbe lo menos, prohíbe lo más); el argumento a contrario, que consiste en
reformular una norma a su sentido contrario, para solucionar los casos contrarios
imprevistos.

-La Interpretación Restrictiva.– Al contrario de lo que sucede en la

interpretación extensiva, en la Interpretación Restrictiva se restringe el alcance de la
norma apartando de ella determinados supuestos que se encontrarían incluidos de
acuerdo con la redacción de su texto, pero que se entiende que no fue voluntad del
legislador comprenderlos dentro de éste.

Alberto Trabucchi lo explica del siguiente modo: “La interpretación restrictiva se dará
cuando la interpretación lógica restrinja el significado propio de la expresión usada
por la ley; …” (sic).

20
3. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN.

Con el propósito de alcanzar la significación y el mensaje de las normas, diversos

métodos han sido propuestos y desarrollados. Entre éstos tenemos los métodos clásicos
a los cuales ya hacía referencia Savigny y que son: el gramatical, el lógico, el sistemático
y el histórico. Se puede considerar entre éstos también al método teleológico que
muchos autores consideran dentro del método lógico.

La Escuela de la Exégesis tenía un procedimiento de interpretación que durante su

apogeo llegó a combinar los métodos literal, lógico, sistemático e histórico; también lo
hizo el Método propuesto por la Escuela Histórica; en clara muestra de que los métodos
no se aplican aisladamente por sí solos, sino que se combinan en la tarea por alcanzar la
misión de develar el contenido más exacto posible de la norma.

El maestro argentino Mario A. Oderigo considera que los precitados métodos se derivan
de uno sólo: el método Lógico, y nos dice: “Los denominados métodos analógico,
sistemático, teleológico e histórico –que frecuentemente han sido exhibidos como
independientes del método lógico– no representan otra cosa que variantes o formas
de manifestarse este último; porque todos ellos se fundamentan en los enunciados
principios de la lógica, y porque desprovisto de aquéllos, el método denominado
lógico carecería de todo contenido.” (sic).

Existen también métodos modernos que formaron teorías o doctrinas sobre la

Interpretación y que trataremos en el acápite IV conjuntamente con aquellas doctrinas
y teorías surgidas de la aplicación conjunta de los métodos tradicionales.

Veamos ahora, pues, los métodos a desarrollar en este acápite:

3.1 Método Gramatical.

El Método Gramatical, también conocido como Literal, es el más antiguo y es exclusivo
de las épocas anteriores a la Revolución Francesa en que existía cierto grado de
desconfianza en el trabajo de los jueces, razón por la cual éstos se encontraban
obligados a ceñirse al sentido literal de la ley. Consiste este Método, dice Claude Du
Pasquier, en deducir de las palabras mismas, de su lugar en la frase y de la sintaxis, de
la misma puntuación, el sentido exacto del artículo de que se trata.

Alberto Trabucchi escribe que la Interpretación literal se realiza de conformidad con el

uso de las palabras y con la conexión de éstas entre sí. El referido autor critica este
método de interpretación por cuanto considera que también el que actúa en fraude de
la ley observa su sentido literal y porque la obstrucción legal no es en el fondo más que
la aplicación totalmente literal de las normas jurídicas.

Este método también ha recibido otras críticas, como las del mexicano José Luis
Hernández Ramírez, quien expresa:

21
“el gramatical (el cual presenta rasgos no sólo de confusión superlativa, sino errores
crasos). Quienes hablan de este método de interpretación se olvidan de dos puntos
fundamentales: el primero, que las palabras sueltas, aisladas, por sí solas no tienen un
sentido preciso e inequívocamente definido, pues éste empiezan a adquirirlo dentro
del contexto de la frase; segundo, que ni siquiera la frase tiene una significación
determinada por sí propia, ya que su genuina significación la adquiere dentro del
contexto real en que es emitida, dentro de los puntos de referencia del contorno o
circunstancia, es decir, con referencia al motivo y además también con referencia al
propósito.” (sic).

En síntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Método Gramatical, o Literal, es
aquél por el que, mediante su utilización, se persigue descubrir el significado y sentido
de la norma a través del estudio y análisis de la letra de su propio texto.

Por lo demás, será éste por lo general el primer método al que el intérprete recurra,
pues, si gramaticalmente la norma es clara e inequívoca en su mensaje, no existirá
motivo para seguir auscultándola por los otros métodos interpretativos, ya que en aquel
caso, estos métodos,

si conducen a otro mensaje, sólo podrán terminar distorsionando el innegable sentido

de la norma interpretada.

3.2 Método Lógico.

El Método Lógico es aquél que utiliza los razonamientos de la lógica para alcanzar el
verdadero significado de la norma. Así, ha dicho Couture que el Método Lógico es el que
procura que la tarea interpretativa no contravenga el cúmulo de preceptos que la lógica
ha señalado para el pensamiento humano y agrega que, en cierto modo, está constituido
por preceptos de higiene mental que conducen al razonamiento hasta su justo punto de
llegada.

Para Mario Alzamora Valdez, este método consiste en la descomposición del

pensamiento o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes.

En la utilización del Método Lógico, precisa Luis Díez Picazo, se habla de la existencia de
una serie de reglas como: el argumento «a maiore ad minus» (el que puede lo más
puede lo menos); «a minore ad maius» (quien no puede lo menos tampoco puede lo
más); «a contrario» (la inclusión de un caso supone la exclusión de los demás); «a pari
ratione» (la inclusión de un caso supone también la de un caso similar).

Citando tres Sentencias bastante antiguas del Tribunal Supremo español, Manuel García
Amigo ilustra sobre otras tantas reglas interpretativas obtenidas de la Jurisprudencia.
Así, comenta el profesor español, la Sentencia del 29-1-1891 declara que “es principio
de Derecho que toda interpretación o inteligencia que conduzca al absurdo debe

22
rechazarse”; la Sentencia del 13-3-1906 señala que “según principio de Derecho
sancionado por constante jurisprudencia, donde la ley no distingue no cabe hacer
distinción”; y la Sentencia del 14-3-1961 que estima que “existiendo un precepto general
y otro especial, éste ha de prevalecer sobre aquél”; etc.. Mediante este método
interpretativo se recurre también a desentrañar el significado de una norma en atención
a lo dispuesto en otra u otras normas del ordenamiento jurídico, pues la lógica que con
gran nitidez es posible advertir en éstas sirve para ser aplicada a la norma obscura cuyo
significado se intenta descubrir.

3.3 Método Sistemático.

El Método Sistemático introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado,
sino que responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo
en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto,
siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado
y sentido de la norma jurídica podrá ser obtenido de los principios que inspiran ese
sistema; principios y consiguiente significado y sentido que incluso pueden ser
advertidos con nitidez del contenido de otras normas del sistema. Este elemento,
sostiene el profesor Jorge Carrión Lugo, está dado por la conexión existente entre todas
las normas del ordenamiento jurídico, cuya base ideológica fundamentalmente se debe
encontrar en la Constitución.

Siempre destacando por la claridad de su redacción, el profesor Mario A. Oderigo,

refiriéndose a este método precisa que: “... si el autor de la norma no se ha limitado a
ésta, sino que ha formado un conjunto de normas, el intérprete supone que aquél ha
querido introducir un sistema dentro del cual esa norma no desentone; y por
consiguiente, si la norma en cuestión no es clara en su enunciado, no se correrá ningún
peligro desentrañando su sentido a la luz de los principios inspiradores del sistema
que la contenga.” (sic).

Respecto al Método Sistemático, Alberto Trabucchi sostiene que en un cierto sentido el

ordenamiento jurídico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado en
sus elementos; es un todo orgánico, un sistema completo y complejo que no admite
contradicciones. Explica que así, una norma jurídica que en sí misma tiene un significado,
puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las demás normas
que constituyen el derecho vigente.

Para el profesor Riccardo Guastini la Interpretación Sistemática es la que deduce el

significado de una disposición de su colocación en el “sistema” de derecho, y entiende
que éste puede ser el sistema jurídico en su conjunto, pero más frecuentemente lo es
un subsistema del sistema jurídico total que es el conjunto de las disposiciones que
disciplinan una determinada materia o una determinada institución.

23
Es preciso tener presente que la interpretación sistemática es la que el intérprete lleva
a cabo orientándose no por una u otras normas en particular de un mismo u otro
ordenamiento que es como hace cuando recurre al método lógico, sino orientándose
por los principios que rigen un sistema, es decir en los lineamientos por los que éste se
rige o en los que se inclina en su conjunto, por lo que queda claro que la diferencia entre
los métodos de interpretación lógico y sistemático consiste en que este último es más
genérico y principista en tanto que aquél es más específico, delimitado y concreto. En
este sentido, concordamos con el maestro Claude Du Pasquier quien, si bien considera
que la interpretación sistemática no siempre se distingue netamente de la
interpretación lógica, indica acertadamente que la interpretación sistemática tiene un
carácter más abstracto y más científico.

3.4 Método Histórico.

Por el Método Histórico se pretende interpretar la norma recurriendo a sus
antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los
motivos que propiciaron la redacción y emisión de la ley, informes, debates, etc.. Mario
Alzamora Valdez, quien identifica el Método Histórico con el de la exégesis seguramente
por tener ambos algunos rasgos de similitud, afirma que este Método es aquél que tiene
por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la época en que la ley ha
sido dada: determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que
es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer.

Por ello, como bien afirma el profesor Jorge Carrión Lugo, la interpretación por el
elemento histórico está constituida por la indagación de la realidad social existente en
la época en que se elaboró y se dio la norma, en el estudio de los antecedentes históricos
que tuvieron influencia en su promulgación. Por su parte, Claude Du Pasquier explica
que este método consiste en investigar el estado de espíritu en que se encontraban los
autores de la ley; los motivos que los han llevado a legislar y cómo se han representado
la futura aplicación de los textos elaborados. A este efecto, se examinan los primeros
proyectos de la ley que se trata y se les compara con el texto definitivo para saber en
qué sentido el poder legislativo ha precisado o transformado su pensamiento. Son así
estudiados las exposiciones de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e
informes de las comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que ha
precedido a la aplicación de la ley.

Este método, dice Karl Larenz, debe tenerse en cuenta para averiguar el sentido de la
ley normativamente decisivo y, sobretodo, la intención reguladora del legislador y las
decisiones valorativas por él encontradas, así, para conseguir manifiestamente esa
intención siguen siendo pauta vinculante para el juez, incluso cuando acomoda la ley a
nuevas circunstancias no previstas por el legislador, o cuando la complementa.

24
3.5 Método Teleológico.
Este método en su denominación tiene el prefijo “tele” que significa fin. El Método
Teleológico es, entonces, el que pretende llegar a la interpretación de la norma a través
del fin de la misma, buscando en su espíritu, que es la finalidad por la cual la norma fue
incorporada al ordenamiento jurídico.

Mencionan, Molitor y Schlosser, que Jhering, en su obra de dos volúmenes “El Fin del
Derecho” buscó interpretar cada reglamentación jurídica no de una manera aislada sino
comprendiendo las motivaciones y la función jugada en el conjunto normativo como
medio de realización y satisfacción de intereses. Manifiestan además que Jhering,
merced a esta concepción hasta entonces desconocida, señaló al Derecho caminos
completamente nuevos, que estaban perdidos para él desde el Derecho
natural (Interpretación Teleológica).

Debido al hecho de que los numerosos movimientos que caracterizaban al siglo XIX
carecían, no obstante, de una escala absoluta, esta concepción debió ejercer en
principio efectos destructores y relativizadores.

Algunos autores entienden que la finalidad de la norma está en su “ratio legis”, es decir,
en su razón de ser. Tal es el caso, por ejemplo del Jurista Claude Du Pasquier quien
afirma que “según el punto de vista en que uno se coloque, la ratio legis puede ser
considerada como el fin realmente querido por el legislador en la época de elaboración
de la ley ...” (sic), o el del profesor sanmarquino Raúl Peña Cabrera, quien, comentando
la Interpretación Teleológica, dice que si la ley es clara, basta con la interpretación
gramatical, sin embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto oscura, en tal caso es
conveniente apuntar a la intención de la norma, es decir considerar la “ratio legis”. La
captación del espíritu de la ley implica el empleo de procedimientos lógicos y
valorativos.

Otros autores, como ya habíamos advertido, entienden por este Método al Método
Lógico o, por lo menos, entienden al Método Teleológico como parte de aquél. El último
de los casos se advierte, por ejemplo, en el tratadista español Manuel García Amigo,
quien, al referirse al método lógico dice: “Es obvio, además, que cuando el legislador
dicta una norma, persigue un fin, a cuya obtención encadena lógicamente el precepto.
Por eso toda interpretación debe seguir las reglas de la Lógica. Y esto es algo que se
admite desde siempre, siendo unánimemente aceptado.” (sic).

3.6 Método Empírico.

Éste es el Método atribuido a la Escuela de la Exégesis en sus inicios, el cual consistía en
investigar empíricamente la voluntad del legislador; es decir las palabras de la ley y la
intención del legislador como hechos; el recurso a obtener todo lo concerniente a la ley
como dato empírico.

El profesor Ariel Álvarez Gardiol precisa respecto a este método lo siguiente:

25
“El método empírico postulado por la Exégesis es un recomponer los hechos
efectivamente pensados por los legisladores, es un ‘repensar’ algo ya pensado, según
la fórmula de August Boeckh.

Esta reconstrucción del pensamiento del legislador está temporalmente situada, es

concreta y finita, a diferencia de la voluntad de la ley, que es por cierto intemporal.
Esto último perseguía indudablemente consolidar una absoluta ruptura con el pasado,
que permitía llegar en el examen de la ley no más allá de la voluntad psicológica del
legislador.” (sic).

3.7 Método Sociológico.

Es el Método por el que la interpretación se realiza atendiendo a los requerimientos de
la realidad social del actual momento. Para el Jurista español Manuel Albaladejo el
Método Sociológico es el que proviene de la realidad social y procede de observar lo que
postula la realidad social del tiempo en que se actúa. Subraya este autor que ha sido el
Código Civil español (en su Art. 3° numeral 1) el primero en reconocer la realidad social
como elemento de interpretación.

El intérprete, en opinión del profesor Jorge Carrión Lugo, al asumir esta actividad debe
tener en cuenta consideraciones sociales para desentrañar el significado de la norma,
recurriendo para ello a diversos datos que aporta la realidad social donde la norma
interpretada se va a aplicar.

Entre los máximos exponentes de este método tenemos a Nathan Roscoe Pound quien
además, a criterio de Edgar Bodenheimer, está considerado como el representante más
destacado de la Escuela Sociológica del Derecho. Escribe Bodenheimer que Pound
subraya decisivamente no la naturaleza, sino el fin y propósito del Derecho y que la
Jurisprudencia es para él una ciencia de ingeniería social que se ocupa de aquella parte
del campo social (de los asuntos humanos) en la que pueden lograrse resultados
mediante la ordenación de las relaciones humanas por la acción de la sociedad
políticamente organizada.

Se intenta justificar la validez de este método más o menos diciendo que el derecho no
sólo regula la vida en sociedad sino que además es producto de ésta, vive y se
desarrolla con ésta para servir en favor de una mejor convivencia (orden) social; de allí
que su interpretación no se puede realizar ajeno a la influencia del contexto social en
el que será aplicado. El profesor Aníbal Torres Vásquez escribe al respecto que, como
la vida social cambia sin cesar, la necesidad de adecuar el Derecho a las recientes
realidades sociales no termina nunca y agrega que para armonizarlo con las concretas
realidades cambiantes a las que debe ser aplicado, el intérprete no puede hacer una
interpretación puramente abstracta, prescindiendo de los otros elementos sociales
con que el Derecho está compenetrado, sino que debe efectuar una interpretación
social. Este método, según entiende Carlos Ramos Núñez, se distingue de los demás

26
porque atiende a consideraciones extrajurídicas y se sirve de disciplinas científicas
distintas al Derecho.

27
4. LAS DOCTRINAS DE LA INTERPRETACIÓN.

Existe una gama bastante variada de doctrinas o teorías sobre la Interpretación jurídica,
pero entre las más conocidas y vinculadas o referidas a los sistemas normativos, bien
para aplicarlos o para dejar de aplicarlos, tenemos las siguientes:

4.1 La Teoría de la Exégesis.

La Escuela de la Exégesis se basa en que la Interpretación jurídica debe necesariamente
consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho. Los exegetas
sostienen que el Derecho es la ley.

La interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real del legislador y toda

interpretación que no sea tal debe ser rechazada.

Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exégesis se procede a la interpretación

del Derecho a partir de un texto legal. Ariel Álvarez Gardiol, comentando sobre la
Exégesis, refiere que el texto de la ley es sólo la reproducción histórica normativa de la
voluntad del legislador y lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es meramente el texto,
sino éste en cuanto traducción de la intención de un legislador efectivo.

Esta teoría dio lugar a un método que empezó a desarrollarse en Francia a principios del
siglo XIX y hasta aproximadamente el año 1880 en que tuvo su apogeo; luego decae
hasta más o menos el año 1900, siendo Francisco Gény quien se encarga de sepultarlo.
Su desarrollo se dio sobretodo en el campo del derecho privado y particularmente en el
comentario al Código de Napoleón de 1804.

El jurista argentino Roberto J. Vernengo explica que el método exegético consistía, en

sus formas primitivas, en un conjunto de recetas destinadas a orientar al juez en su labor
de interpretación del texto legal, en su procesamiento de la información normativa de
partida. Ambos elementos –repertorio de recetas prácticas, confusión del derecho con
la ley– autorizan, nos dice, ciertas críticas sobre las tesis, expresas o tácitas, que la
exégesis francesa del siglo pasado (se refiere al siglo XIX) había sostenido sobre la índole
o naturaleza del derecho, defendiendo bajo rótulos teóricos y metodológicos, ciertas
notorias ideologías políticas, conservadoras o reaccionarias. Porque, en última instancia,
la exégesis presupone un dogma; y este dogma, un tanto blasfemo si se quiere, postula
la presencia real del legislador en la ley. Para la exégesis, una norma es siempre
expresión del acto de un individuo privilegiado, a saber: el legislador. E interpretar la ley
consistía en reconstruir fielmente lo que el autor del texto legislativo había pretendido.
Tradicionalmente esto se expresa diciendo que la exégesis se propone reconstruir la
voluntad del legislador. Se supone, así, que, de alguna manera, las normas jurídicas son
expresión, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son la manifestación de la
voluntad real del legislador.

28
Harto conocidas, y citadas por muchos estudiosos sobre la materia, son las frases de
Bugnet “yo no conozco el derecho civil” y “no enseño más que el Código de Napoleón”
y la de Demolombe “mi divisa, mi profesión, mi fe, es ésta: los textos sobre todo.”.

El tratadista alemán Werner Goldschmidt, señala como notas distintivas de la Escuela

de la Exégesis las siguientes:

1. El Derecho positivo lo es todo y todo Derecho positivo está constituido por la

ley; culto al texto de la ley; sumisión absoluta.

2. Interpretación dirigida a buscar la intención del legislador. Los códigos no dejan

nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene por misión hacer el Derecho; el
Derecho está hecho.

3. Descubierta esa intención y establecido el principio fundamental que consagre,

es preciso obtener todas las consecuencias, dar a la norma la extensión de que
sea susceptible, sirviéndose de un proceso deductivo; y sin más punto de apoyo
que el raciocinio y la habilidad dialéctica.

4. Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias a la ley se salvan a través de la

misma mediante la analogía.

5. Se tienen muy en cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente

respeto a las obras de los antecesores.

6. En suma, se atribuye al Derecho un carácter eminentemente estatal: “Dura lex

sed lex”. Las leyes naturales sólo obligan en cuanto sean sancionadas por las
escritas.

Esta teoría, como habíamos aludido, fue duramente criticada por Francisco Gény. Mario
Alzamora Valdez precisa que Gény acusó que el principal defecto de la Exégesis consistía
en “inmovilizar el derecho”, mencionando también que adolecía de un desordenado
subjetivismo y que como obra humana era incompleta y que requería de otras fuentes
del derecho.

4.2 Teoría Dogmática.

La Teoría Dogmática no es reconocida por muchos autores que la tratan dentro y como
la parte de la Teoría Exegética en la que predominó el racionalismo jurídico.

La Dogmática, si es que no fue una corriente de pensamiento independiente, vendría a

ser algo así como la etapa de apogeo de la Exégesis que adquirió relevancia a partir de
la segunda mitad del siglo XIX y que se caracterizó por su gran influencia racionalista.
Por ello se ha sostenido que mientras los antiguos exegetas recurrieron a la investigación
mediante un método empírico, es decir la recolección de datos empíricos para
determinar las palabras de la ley y la voluntad del legislador como hechos, el

29
dogmatismo o la Exégesis ya desarrollada rechazó esta tendencia y propuso entender la
ley no empíricamente sino objetiva y sobretodo lógicamente, es decir como razón.

Se ha dicho así que mientras la Exégesis persigue encontrar la interpretación correcta a

través de la búsqueda de la voluntad del legislador, la Dogmática persigue encontrar lo
mismo en el propio texto de la ley.

4.3 Teoría de la Evolución Histórica.

El método de la evolución histórica, sustentado por Raymond Saleilles en
su “Introducción á l’etudedu droit civil allemand”, explica el Profesor Mario Alzamora
Valdez, considera que la interpretación, en vez de buscar la voluntad subjetiva del
legislador, debe perseguir el mejor modo de aplicación de la ley conforme a su fin. La
finalidad de la ley, o sea el propósito que ésta se halla llamada a cumplir, explica el
maestro sanmarquino, debe adaptarse a las necesidades sociales sujetas a continuo
cambio, mediante progresivas modificaciones de la interpretación misma. Este método
exige que se dote a los jueces de amplias facultades y que a la vez se les señale ciertas
bases objetivas. Entre estas últimas, merecen considerarse: la analogía, la conciencia
jurídica colectiva, que está sobre las apreciaciones subjetivas, y el derecho comparado
que señala pautas para la evolución del derecho nacional.

Partiendo de que toda ley tiene una finalidad, esta teoría intenta sostener de que es a
través de ésta que la ley puede correr paralelamente al continuo cambio del tiempo,
adaptándose así a la nueva realidad social y, por tanto, a las nuevas necesidades sociales.

4.4 Teoría de la Libre Investigación Científica.

Francisco Gény es quien, en medio de una fuerte y despiadada crítica contra la Exégesis,
elabora la Teoría de la “Libre Investigación Científica”, también llamada simplemente
“Científica”. No niega que la interpretación debe siempre primero buscar la voluntad del
legislador, pero, en caso de lagunas en la legislación, el intérprete debe valerse de otras
fuentes, como la costumbre, e incluso en la naturaleza de las cosas, mediante lo que él
denomina la “libre investigación científica”.

Con el propósito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora Valdez explica que,
según esta teoría, el intérprete debe recurrir en el orden siguiente:

a) El método gramatical, con el fin de aclarar los textos;

b) Deberá después apelar a la lógica, para buscar el sentido de la ley

relacionándola con otras normas dentro de un sistema;

c) Si estos métodos son insuficientes, estudiará los trabajos preparatorios de la

ley, informes parlamentarios, notas de los codificadores o autores a la ley
subrogada;

d) Siguen a los citados procedimientos, la investigación de otras fuentes formales

(la costumbre, la autoridad y la tradición) y,

30
 e) A falta de todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda el mérito de la
“libre investigación científica”. Se denomina así –libre– porque se encuentra
sustraída a toda autoridad positiva y científica porque se apoya en bases
objetivas reveladas por la ciencia.

Werner Goldschmidt entiende que la más importante aportación de Gény al tema de la

Interpretación es su distinción entre interpretación en sentido estricto e integración. Por
eso recalca que Gény sostuvo que si bien la Interpretación de una norma debe inspirarse
en la voluntad de su autor, si no hallamos norma alguna, entonces se procederá a la
integración y a la creación de una nueva norma que ha de ser justa.

4.5 Teoría del Derecho libre.

Tal como su denominación lo sugiere, esta teoría propugna la total libertad del juez en
la interpretación del derecho que deberá aplicar, a tal punto de poder hacer a un lado
el derecho contenido en la norma jurídica (derecho positivo, ley). Es decir, según esta
teoría, los jueces son independientes de las leyes y sus decisiones no deben
obligatoriamente estar sujetas a éstas. El propósito que conlleva el proponer a favor de
los jueces estas atribuciones de total libertad e independencia respecto de la ley está
dado por el anhelo de llegar a la Justicia que muchas veces se pierde o distorsiona en los
mandatos normativos provenientes del derecho positivo.

Esta teoría, según reseña Claude Du Pasquier, surge en medio de una gran protesta
contra los excesos de la abstracción jurídica, mal que se agravó después de la entrada
en vigencia del Código Civil alemán de 1900. Aparece entonces, en 1906, la obra “La
Lucha por el Derecho”, escrita por el Profesor Hermann Kantorowicz bajo el pseudónimo
de Gnaeus Flavius Ariel Álvarez Gardiol considera que esta tesis es definitivamente un
giro hacia el voluntarismo.

Entiende que es además también una resurrección del derecho natural, pero recogiendo
la tesis de la escuela histórica que no admite el derecho natural sino sólo si detrás de él
existe una voluntad, un poder y un reconocimiento.

Las ideas de Kantorowicz, Ehrlich, y otros propugnadores de esta teoría, son

consideradas por Werner Goldschmidt como un ataque frontal contra el positivismo
jurídico. El jurista alemán cita, de la obra de Kantorowicz, el extracto siguiente:

“Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho libre, la jurisprudencia no puede ya

fundarse exclusivamente sobre el Derecho estatal. Si la ciencia jurídica posee fuerza
creadora, la jurisprudencia no será por más tiempo mera servidora de la ley. Si la
ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la práctica no podrá resolver
jurídicamente cualquier supuesto. Si la teoría puede admitir valores sentimentales, no
se puede ya exigir, por el otro lado, fallos enteramente fundados en razones. Si la
teoría reconoce el factor individual, la jurisprudencia ya no puede ser científica. Si en
la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podrá desoír los afectos. En

31
resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundamentación
racional, del carácter científico, de la seguridad jurídica y de la objetividad parecen
incompatibles con el nuevo movimiento.” (sic).

Concluye su comentario Goldschmidt precisando que Kantorowicz combina

tridimensionalmente la realidad social (el Derecho libre) con las normas (el Derecho
estatal) y con la justicia.

4.6 Teoría Pura del Derecho.

El Jurista Hans Kelsen trata el tema de la Interpretación en el Capítulo X de la última
edición de su obra “Teoría Pura del Derecho”.

Para Kelsen la Interpretación es una operación del espíritu que acompaña al proceso de
creación del derecho al pasar de la norma superior a una inferior. Según Kelsen no sólo
se interpreta cuando el juez va a aplicar la ley, emitiendo así la norma individual referida
al caso concreto que viene a ser su sentencia, sino también cuando el Poder legislativo
legisla, para lo cual tiene que aplicar la Constitución y para cuyo efecto no puede dejar
de interpretar la Carta magna. Sostiene que hay también una interpretación de normas
individuales: sentencias judiciales, órdenes administrativas, actos jurídicos, etc. En
síntesis, toda norma es interpretada en la medida en que se desciende un grado en la
jerarquía del orden jurídico para su aplicación.

Nosotros creemos que, al interpretar la norma jurídica, en efecto se desciende un grado

en la jerarquía del ordenamiento jurídico, pero no sólo se observará, se interpretará y
se aplicará únicamente la norma desde la cual se desciende, sino en general todas las
normas pertinentes de todo el ordenamiento jurídico jerárquicamente superior al de la
norma interpretada (o de donde se desciende) desde la Constitución. Así, por ejemplo,
una Resolución Suprema no puede contravenir un Decreto Supremo, pero tampoco
puede contravenir la Constitución y la ley, las que siempre tendrán que ser que
observadas, interpretadas y aplicadas el operador jurídico. Kelsen acepta que toda
norma, aunque sólo parcialmente, determina el acto jurídico por el cual es aplicada. En
la medida o parte en que no lo determina, la norma superior es un marco abierto a varias
posibilidades (o en todo caso, siempre por lo menos habrán dos) y todo acto de
aplicación será conforme a la norma si no se sale de este marco.

Finalmente podemos mencionar, tal como ya habíamos referido, que Kelsen entiende
que la interpretación es un acto de voluntad, pues la creación de la norma individual
está destinada a llenar el marco libre establecido y dejado por la norma general (la
norma interpretada y aplicada).

Hasta antes de Hans Kelsen, escribe Ariel Álvarez Gardiol, se tenía la idea, según toda
teoría de la Interpretación, de que para todo caso existía la solución correcta, por lo que
la interpretación requería sólo de encontrar el método adecuado para dilucidarla.
Precisa además el autor argentino que Kelsen, a través de la teoría del ordenamiento

32
jurídico, ve la interpretación como un problema de voluntad, mucho más que de
cognición. Para Kelsen, dice Álvarez, la norma es un marco de posibilidades con varios
contenidos jurídicos potenciales y aplicables todos ellos como posibles. Es un marco,
abierto o no, de posibilidades, pero siempre jurídicamente posibles todas ellas. La
determinación de la solución correcta (elegida), en ningún caso pertenece a la teoría del
derecho, sino a la política jurídica.

4.7 Teoría Egológica.

Según la conocida teoría del Profesor argentino de Filosofía del Derecho en la Plata
Carlos Cossio, no es la ley lo que se interpreta sino la conducta humana a través de la
ley.

Como bien explica Ariel Álvarez Gardiol, la teoría de Carlos Cossio parte del concepto de
que el derecho es “la libertad metafísica fenomenalizada en la experiencia”, o, en menos
palabras, “la conducta humana”. Entiende que éste es el punto de partida de toda
elaboración de Cossio y el objeto del derecho.

Werner Goldschmidt, en su comentario a esta teoría, considera que la teoría de Cossio

tiene una doctrina sociológica de la interpretación, según la cual el objeto de la
interpretación no es la norma sino la conducta por medio de la norma; la norma, dice
Goldschmidt explicando la teoría de Cossio, no es sino el medio, comparable al lenguaje,
a través del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretación que es la conducta.
Lo que el autor alemán entiende es que lo que Cossio tiene en mente, cuando habla de
la interpretación de la conducta a través de la norma, no es en realidad la interpretación
de la norma, sino su aplicación, puesto que mientras que la interpretación de la norma
tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor, la aplicación de la norma tiende
un puente entre ésta y la conducta a enjuiciar.

5. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.

5.1 Origen de la Interpretación constitucional.

Allí donde una norma ha sido prevista para ser aplicada, necesariamente habrá
interpretación. De ahí que habiéndose inspirado nuestro derecho constitucional en la
doctrina española, para la cual la Constitución es derecho positivo vigente, es norma
jurídica que debe ser aplicada; entonces debemos concluir que existe obviamente, con
mayor razón, una interpretación constitucional.

Bien relaciona en el tiempo César Landa el desarrollo de los derechos fundamentales

con la interpretación, pero no debemos pasar por alto que ello se debió a que tal
desarrollo se plasmó en normas jurídicas destinadas a ser aplicadas, en la incorporación
normativa de derechos constitucionales subjetivos que quedaban sujetos a aplicación
por los órganos encargados de administrar justicia constitucional.

33
5.2 El Método de Interpretación constitucional.
Del Art. 138° de la Constitución se establece que los jueces preferirán la aplicación de la
norma constitucional frente a cualquier otra norma en caso de incompatibilidad.

El método de interpretación constitucional presupone, entonces, que toda

interpretación implementada conforme a los criterios y teorías ya desarrollados, se
somete a lo establecido en la Constitución, es decir, deberá siempre preferirse la
interpretación que sea conforme o más conforme a la Constitución. Así, si por su alcance
(ya sea por ser restrictiva o extensiva) o por su fuente o por su método, se llega a una
interpretación que termine transgrediendo alguna norma del texto constitucional, no
quedará más remedio que recurrir a la interpretación que en cada caso quede como
alternativa, siempre, claro está, que la elegida se someta a lo previsto en la Constitución.

Víctor García Toma señala que desde el punto de vista doctrinario es posible establecer
cuatro tipos de interpretación constitucional, que son:

a) Interpretación de la Constitución.– Es la que consiste en asignar un sentido a

la Constitución a fin de ayudar a su correcta aplicación en la realidad.

b) Interpretación desde la Constitución.– Consiste en que obtenida una

respuesta hermenéutica “desde la Constitución”, se desciende a la legislación
infraconstitucional a fin de que esta última guarde coherencia y armonía con las
normas del texto constitucional.

c) Interpretación abstracta y conceptual genérica.– Es aquélla que parte de

comprender teóricamente el texto constitucional, sin necesidad de ligarlo a una
contingencia real en la vida política. Su utilización se lleva a cabo con un mero fin
especulativo de conocimiento.

d) Interpretación específica y concreta.– Es aquélla consistente en comprender

su aplicabilidad en una situación o contingencia real, emanada de la vida política.
Su utilización se lleva a cabo con un fin práctico de aplicación de las normas.

5.3 Los Principios de Interpretación constitucional.

Estos Principios que, entre otros autores cita el Dr. Aníbal Torres Vásquez, comúnmente
son aceptados como los siguientes:

a) Principio de unidad de la Constitución. – Por este Principio, la Constitución se

interpreta como un todo o una unidad, sin considerar sus disposiciones como
normas aisladas.

b) Principio de la coherencia. – Principio éste por el cual no deberían tener cabida

las contradicciones entre las normas constitucionales. Postula la concordancia

34
entre las distintas normas constitucionales que protejan diferentes bienes
jurídicos.

c) Principio de la funcionalidad. – Por el que se busca el respeto a las

competencias de los distintos órganos, conforme al diseño preestablecido por la
Constitución. Así, ningún órgano estatal invadirá el ámbito competencial de otro,
lográndose de esta manera un trabajo coordinado y en armonía.

d) Principio de la eficacia. – La interpretación debe estar orientada a que se

optimice la eficacia de las normas constitucionales, persiguiéndose así que sus
fines se realicen con la mayor eficacia posible.

e) Principio in dubio pro libertate. – Dado que la libertad pertenece a ser

humano, también se utiliza la denominación “in dubio pro homine” para referirse
a este principio. Por este principio, en caso de duda, ésta se dilucidará a favor de
la libertad del ser humano, como garantía de la efectiva vigencia de los derechos
(subjetivos) fundamentales.

f) Principio de duración de la Constitución. – Esta interpretación persigue como

objetivo esencial una Carta que tenga duración como texto normativo y como
programa político.

g) Principio de respeto al régimen político consagrado en la Constitución. –

Implica que cada régimen político significa una especial concepción de la
sociedad y el Estado. La interpretación constitucional tenderá así a afianzar el
régimen político adoptado por la sociedad a través de la propia Constitución.

35
 II. ARGUMENTAR
“Yo no sé responder, porque no se argumentar”

(Tirso de Molina, El amor médico).

Al haber demostrado los lingüistas que la lengua en sí misma tiene un rasgo

argumentativo determinante, puede afirmarse ahora que la construcción del sentido
que llamamos interpretación ha estado dirigida, desde un principio, a adoptar una
posición argumentativa concluyente.

La interpretación será algo con sentido si está estructurada argumentativamente de

manera correcta. De lo contrario, no sirve para nada, es un simple lujo intelectual. Como
lo dijimos antes, es imposible una interpretación por fuera del propósito argumentativo;
esto demuestra que el lenguaje no es un simple vehículo informativo, sino un medio
para construir discursos. Pero ahí no termina todo. Al ser un medio para construir
discursos, resulta que la intención de un discurso jamás es neutra o desinteresada, sino
que, por el contrario, siempre busca influir en otro. De este modo, concebida la
interpretación y construido el argumento, falta un componente aún más importante:
convencer al adversario.

Solo por razones metodológicas dividimos aquí los conceptos y los exponemos cada uno
por separado, pero la interpretación, la argumentación y la persuasión, valga repetirlo
una vez más, forman un todo continuo del mismo proceso: son tres caras del mismo
fenómeno.

Un aspecto decisivo, que siempre estará asociado con la argumentación y sobre el cual
también dijimos algo, es la pregunta por la verdad del argumento. En el numeral 3 del
Capítulo II presentamos unos breves comentarios sobre hermenéutica filosófica, los
cuales son útiles para enfrentar la pregunta por la verdad. No hay que olvidar que el
problema de la verdad está ligado al problema del lenguaje. NIETZSCHE, al proponer que
no hay hechos, sino interpretaciones, termina por fortalecer la afirmación según la cual
la verdad no está en los hechos; HEIDEGGER, por su parte, permite avanzar en la idea
de que la comprensión del ser se manifiesta en el lenguaje, así como su verdad, aunque
la verdad no queda reducida del todo al lenguaje; ocupamos de interpretar, para
FOUCAULT; es ocuparnos de nuestra propia espiritualidad, la cual está determinada por
el entorno cultural, así que la verdad responde a un fenómeno social. Para filósofos
como RICOEUR O GADAMBR, igualmente, el intérprete, por medio del lenguaje, se
apropia de un sentido, y aunque el sentido aparece en las palabras, el intérprete no debe
permanecer amarrado a estas.

El problema de la verdad es un problema demasiado complejo que desborda el

propósito de este libro, pero lo que sí se puede afirmar, con fundamento en lo dicho

36
hasta aquí, es que la única verdad posible de refutar o validar es la que se expresa en el
lenguaje, ninguna otra. Es fundamental para el buen argumentador entender esta forma
de ver la verdad. Para argumentar correctamente, se torna ineludible la cuestión de la
verdad a partir del lenguaje. Y aquí cabe otra pregunta: ¿Cuál es la estructura que
permite a la verdad manifestarse en el lenguaje? La respuesta es la lógica.

Hoy, la racionalidad es un concepto complejo, y muchas veces cuestionado. Sin

embargo, en la práctica, se considera falso un argumento que trasgreda las leyes de la
lógica, mientras que se reconoce como verdadero uno que las respete. A esto nos
referimos cuando decimos que la verdad o la falsedad se dan en el lenguaje, y para que
se den en el lenguaje ha tenido que desarrollarse un razonamiento lógicamente correcto
o incorrecto.

Así que la lógica, por lo menos formalmente, sigue siendo la base para expresar una
verdad. Como ya se mencionó, la lógica implica, como mínimo, respetar las leyes de la
lógica (principios), estar conscientes del tipo de razonamiento que se utiliza al
argumentar, saber estructurar lógicamente un razonamiento, y, por supuesto, cuidar la
validez de las conclusiones a las que se llega con el argumento propuesto. Desde este
punto de vista, el poder de la lógica es incuestionable.

Resulta conveniente, antes de entrar a ver los componentes lógicos de la

argumentación, aclarar el concepto mismo de argumentación. Para ello resulta útil
repasar, así sea sintéticamente, diversas aproximaciones a dicho concepto.

1. ENFOQUES SOBRE LA ARGUMENTACIÓN

A. El razonamiento demostrativo

El enfoque clásico corresponde a la escuela griega, representada por ARISTÓTELES,

quien definió el razonamiento lógico como el razonamiento científico por excelencia,
cuya base estructural es el silogismo. Este tipo de razonamiento parte de una hipótesis
y, mediante premisas, conduce a una conclusión. Es un razonamiento demostrativo e
impersonal, perfectamente deductivo, en el cual la conclusión es necesaria.
ARISTÓTELES lo llama silogismo científico. Por ejemplo:

Todos los hombres son animales, todos los animales son mortales; por tanto,
todos los hombres son mortales.

Nótese que la animalidad hace parte del concepto hombre; de lo contrario, sería
imposible concluir la mortalidad del hombre. Esto permite explicar que, para
ARISTÓTELES, la función del término medio (animales), resulta indispensable, pues es la
que permite hacer la referencia expresada en la conclusión.

El silogismo clásico está compuesto por tres proposiciones categóricas, una llamada
premisa mayor (todos los hombres son animales), otra llamada premisa menor (todos
los animales son mortales) y la conclusión (todos los hombres son mortales). Las

37
premisas deben ser verdaderas o falsas. El término medio nunca está en la conclusión,
pero es el que permite la comparación entre el término mayor y el menor. Es la función
del término medio la que determina las clases de silogismo. Las figuras del silogismo, el
término medio en particular, la fuerza probatoria del silogismo y su alcance, fueron
tratadas por ARISTÓTELES en lo que se conoce como los Primeros analíticos, que forman
parte de su tratado de Lógica (Órganon). El método para formar silogismos con premisas
simplemente probables, es decir, ya no verdaderas o falsas, lo trató en la parte conocida
como Tópicos, también en su tratado de Lógica. Al silogismo de premisas probables lo
llamó silogismo dialéctico.

Por su parte, el tratado de ARISTÓTELES llamado Retórica, se estudió durante siglos

como complemento ornamental sobre el buen decir, dedicado a temas de elocuencia,
grave error que han advertido los especialistas, y sobre el cual deseamos llamar la
atención también, porque constituye un estudio muy profundo de dialéctica y
constituye el soporte de todo el fenómeno de la persuasión.

B. El razonamiento argumentativo

Durante siglos se identificó la lógica con las formas de razonamiento estudiados en los
Primeros analíticos de ARISTÓTELES, y se dejó por fuera el razonamiento dialéctico y,
por supuesto, el retórico. El elemento demostrativo que se acaba de explicar se instaló
por mucho tiempo como el único autorizado para dar fe de la verdad lógica. Muchos
fueron los intentos por rectificar esta distorsión, y se prolongaron en el tiempo, pero
solo hasta finales del siglo XIX y principios del XX se llega a revaluar la concepción lógica
del razonamiento. Se comienza a atacar por fin cualquier metodología positivista que
tuviera por base un formalismo lógico tradicional, pues era claro que el método
positivista dejaba de comprender cadenas argumentativas ajenas al lenguaje científico
y, además, podía llegar a resultados irracionales.

Las obras de argumentación que interesan a quien estudia la teoría de argumentación

en el pasado reciente, se toman la escena filosófica después J de la mitad del siglo XX y
lo que va corrido del siglo XXI, por ejemplo, las obras de PERELMAN, TOULMIN,
VIEGHWEG, HABERMAS, MACCORMICK, AARNIO, ALEXY o ATÍENZA, por citar algunos.
Los autores mencionados hacen magníficos aportes a la fundamentación del discurso
práctico, y coinciden todos en luchar contra las limitaciones del razonamiento lógico
aristotélico, en especial en el discurso jurídico que sustenta las decisiones judiciales.

De ellas, la más representativa en la filosofía es la obra de CHAIM PERELMAN, quien

mostró que el lenguaje de los valores, tanto o más importante que el lenguaje científico,
no podía fundamentarse mediante la razón demostrativa. PERELMAN era un abogado
polaco que hizo su doctorado en Bélgica sobre lógica, dato importante porque
demuestra su conocimiento de los sistemas formales. Fue profesor a lo largo de su vida
en la Universidad Libre de Bruselas —siendo el profesor más joven que ha tenido su
Facultad de Filosofía— y en sus investigaciones logró explicar por qué las reglas de

38
justicia, así como las reglas jurídicas y las reglas morales, no pueden justificarse desde la
lógica deductiva.

Buscando satisfacer la necesidad de abordar el mundo de los valores con otra lógica
distinta, regresó a la Lógica de ARISTÓTELES. Estudió durante casi diez años la lógica del
filósofo griego y redescubrió la parte olvidada, e incluso despreciada por muchos siglos:
la parte que estudia el razonamiento dialéctico, esto es, el que recae sobre el
pensamiento informal y, como ya dijimos, trata del razonamiento probable (retórica). :
A partir de este hallazgo funda la nueva retórica y deja claro que si la ciencia se basa en
lo evidente, de acuerdo con premisas verdaderas y necesarias, la retórica se funda en
elementos probables, preferibles, convenientes, que solo pueden ser aceptados según
esquemas argumentativos responsables.

El Tratado de la Argumentación de PERELMAN que lleva por subtítulo La nueva retórica,

al sentir de los expertos, es una de las tres obras más importantes de la historia de la
retórica, después de la de ARISTÓTELES y la de QUÍNTILIANO. En virtud de su obra, queda
superada la clásica distinción entre ser y deber, pues los valores ya no se sostienen en
la evidencia de la realidad, sino en Tazones argumentativas. La retórica no parte de
juicios verdaderos o falsos, sino de juicios de valor, y este tipo de juicios no tiene su
fundamento ni en la realidad ni en la lógica, por lo que ni son universales ni necesarios:
son experimentalmente arbitrarios, es decir, no se pueden estudiar desde la
racionalidad de la lógica. A PERELMAN se le debe el regreso de la retórica y, ante todo,
el descubrimiento de la persuasión como un elemento que, dentro de la cadena
argumentativa, posee igual o mayor importancia que el elemento lógico.

A muchos les puede irritar escuchar que los juicios de valor están por fuera de la lógica
y de la realidad natural, y que forman parte del conjunto de creencias de la sociedad,
pero hasta hoy no existe prueba objetiva de que estén en un lugar distinto al de la
imaginación humana, lo que no riñe con afirmar que la sociedad, ciertamente, guía su
devenir a partir de- juicios de valor.

La demostración formal derivada de la lógica es correcta o incorrecta, la argumentación

no. La demostración parte de premisas verdaderas o falsas, la argumentación no
necesariamente. En la demostración basta una prueba, en la argumentación no hay
límite de argumentos. El argumento jurídico representa un intermedio entre la
demostración, en cuanto es necesario probar hechos empíricos, y la argumentación, en
cuanto discurso dialéctico sobre la justicia.

La diferencia entre demostrar y argumentar es la misma que hay entre convencer y

persuadir. En la primera hay certeza racional, en la segunda, adhesión o elección.
Convencer es más que persuadir, pero la persuasión se vuelve más importante frente a
los resultados, porque implica pasar a la acción. Mientras que, en la lógica, se puede
hablar de lo racional frente a lo racional, en la argumentación basta con lo razonable.

39
Racional y razonable tienen igual raíz, como bien lo dice GONZÁLEZ BEDOYA, pero
distinto significado, “porque no se puede hablar de. deducción razonable, sino racional,
como tampoco puede hablarse de un compromiso racional, sino razonable”. Lo racional
se aplica según criterios de verdad objetiva y definitiva, que la razón aplica sin
distinciones, como en el caso de las verdades evidentes en matemáticas; lo razonable,
en cambio, tiene que ver con el grado de aceptación que un auditorio le otorgue a un
discurso a partir de las valoraciones que se hagan, como sucede cuando vamos a decidir
si una acción fue justa o perversa. La argumentación, entonces, no puede considerarse
definitivamente cerrada. Jo que permite volver a interpretar hechos o sucesos que, si
bien en una época parecieron razonables, como la esclavitud, hoy no lo parecen.

De lo anterior se deriva que la argumentación es un complemento del razonamiento

demostrativo, y su estudio se dirige a la razonabilidad. Una prueba demostrativa de los
hechos es presentar ante el juez, por ejemplo, el documento que prueba la existencia
de un contrato suscrito por quien aseguramos que lo firmó. Pero el abuso que lo llevó a
tomar una ventaja injusta cuando lo firmó, gracias a información privilegiada con que
contaba, requiere una cadena argumentativa mucho más sofisticada que la sola
exhibición del documento. No solo el derecho es argumentación, la filosofía, y todas las
ciencias sociales, lo son. La búsqueda de la justicia, de la armonía social, del respeto a la
ley, de los compromisos sociales de la conducta, de los principios y valores, tan
significativa en las distintas épocas históricas, ha sido ante todo una cadena
argumentativa con un alto efecto persuasivo.

Ahora bien, si volvemos a la tensión interior de los estudios argumentativos entre la

corriente de la lógica demostrativa y la visión retórica, encontramos una corriente que
empalma muy bien con el razonamiento dialéctico de la retórica. Esta corriente,
diferente a la lógica científica, es la Tópica.

C. La tópica

La Tópica es diferente al sistema deductivo porque va al problema. Desde allí debate a

partir de distintos puntos de vista que, en la Antigüedad, se sintetizaban en citas, frases,
explicaciones, temas o fórmulas, llamados también lugares comunes, de los que se
servían los mejores oradores para organizar el contenido del discurso. Su legitimidad
radicaba en que ya habían sido aceptados por hombres notables y eran conocidos por
todos. Se trataba de un “arsenal” de ideas al servicio de los discursos. CICERÓN, por
ejemplo, para hablar de una persona, echaba mano de lugares comunes, como nombre,
fortuna, formación, hábitos, modo de vida, etc.

La tópica era conocida de tiempo atrás en el derecho, y se concretaba en un conjunto

de opiniones, adagios y reglas elaboradas por juristas, aunque sin un criterio sistemático.
El derecho antiguo se elaboraba en cada caso, con responsabilidad y orgullo moral, por
ejemplo, en la jurisprudencia romana, la cual nunca llegaba a generalizaciones ajenas al
problema.

40
El método tópico es el que correspondió al viejo derecho romano y hoy al derecho
anglosajón, orientado hacia el problema. La tópica justificaba la enseñanza de la retórica
entre los juristas romanos. En los años cincuenta ha revivido la tópica jurídica con
THEODOR VIEHWEG, quien inaugura en Alemania lo que hoy se conoce como la
“jurisprudencia de problemas”. Para este autor, el derecho es una ciencia de problemas
particulares, irreductible a un sistema deductivo como el de las matemáticas, razón por
la cual intenta recuperar la forma de razonar a partir de tópicos o lugares comunes.
Algunos traductores al español traducen los lugares comunes como líneas de
razonamiento.

El lugar común es un punto de vista que ha de tenerse en cuenta en toda la discusión.

Es un concepto o categoría de donde se extraen argumentos, pero que requiere de la
habilidad del orador para terminar de esculpir el argumento. Los tópicos eran esquemas
para agrupar argumentos e hicieron parte de los tratados de retórica de la Antigüedad.
ARISTÓTELES distinguió lugares comunes, para el saber en general, y específicos, para
ámbitos particulares. Solo a título de muestra mencionemos algunos de los tópicos
comunes.

Tópicos de cantidad: lo que sirve a más personas es preferible a lo que sirve a menos.
Se puede decir que se deriva del principio matemático según el cual el todo es mejor
que la parte. El grupo frente al individuo. Es tan importante este tópico, dice PERELMAN,
que en él se basa, por ejemplo, el concepto de democracia. La necesidad de la mayoría
destruye cuanta consideración se le atraviese y, como esta, hay otras cantidades
valiosas: lo completo frente a lo incompleto, lo seguro frente a la incertidumbre, lo legal
frente a lo ilegal, lo típico frente a lo atípico, etc.

Tópicos de cualidad: están unidos a lo oportuno e irreparable, en otras palabras, a lo

único. Lo diverso, múltiple o finito cede ante la contundencia de lo único, estable,
universal, eterno. Lo clásico, y todo aquello que se impone por la jerarquía, se alimenta
de tal cualidad, así como la autoridad, el rango, la soberanía. La subordinación es inferior
al poder.

El extenso discurso de los abogados sobre interpretación de normas, leyes en conflicto,

normas ambiguas, analogías, etc., está construido en buena parte sobre lugares
comunes descubiertos por la tópica.

La tópica será la forma por excelencia de la jurisprudencia, que es el horizonte natural

de la interpretación. La solución no se deriva de principios fundamentales sino del
análisis de cada situación. La jurisprudencia, así, da reglas directivas o tópicas. La
práctica del derecho se basaba, y aún se basa, en los adagios, aforismos o brocardos
jurídicos, y que constituían el almacén de provisiones de los juristas. Los tópicos pueden
ser expresados como proposiciones; pero no constituyen un sistema deductivo, pues
para el sistema tópico, el sistema deductivo, como se anotó, es una limitación
inadmisible de la interpretación. De hecho, la tópica presta un valioso impulso a la

41
interpretación. Es entendible que al racionalismo no le agrade la tópica; Precisamente
contra el método tópico se levantó el cartesianismo, pues este le reprochaba a la
jurisprudencia su falta de sistematicidad.

Los tópicos resultan comprensibles en el lenguaje pragmático, son situaciones

lingüísticas que pueden ser aceptadas o no por los participantes. Frente a la versatilidad
de la tópica, la estructura lógica del lenguaje se ve como algo que ‘reduce
indebidamente el diálogo en el ámbito social”. Así las cosas, la tópica no se fundamenta
solamente en el ámbito racional, pero esta dimensión pragmática del lenguaje,
justamente, constituye toda su fortaleza. Si el método deductivo limita, el tópico amplía,
aquél se- centra en el componente lógico, este no.

Haga la prueba el argumentador y, sin incurrir en excesos, respalde sus razones con
topos o lugares comunes; notará el incremento del efecto persuasivo de su discurso. Un
buen momento para articular los topos, es cuando se estructura el argumento.

D. La acción comunicativa

Para entenderlas corrientes posteriores a PERELMAN, TOULMIN o VIEIJWEG, es

necesario recordar a HABERMAS y su famosa acción comunicativa. Lo primero que
debemos precisar es que HABERMAS es considerado como el filósofo alemán más
influyente después de HEIDEGGER, y su pensamiento marca un nivel superior en todas
las ciencias sociales. Dentro del pregunta por la racionalidad del discurso, que es una de
sus grandes preguntas, la argumentación es para él un acto de habla donde los
participantes tematizan sobre la validez de su comunicación.

En la teoría de la racionalidad del discurso es donde HABERMAS considera que podemos

escapar a la desvalorización de la vida, porque más allá del objetivo de los participantes
en el discurso, el proyecto de acción de tales participantes se coordina en actos de
comprensión, y supone la posibilidad de un entendimiento y una coincidencia de sus
aspiraciones.

He ahí el carácter intersubjetivo y consensual del saber. HABERMAS trata la

problemática de la racionalidad a partir de la teoría de la argumentación en la primera
parte de su Teoría de la acción comunicativa. En ella analiza la argumentación como
proceso, procedimiento y producto, para afirmar que “la retórica se ocupa de la
argumentación como proceso; la dialéctica, de los procedimientos pragmáticos de la
argumentación, y la lógica, de los productos de la argumentación”.

Al servirse de la anterior división, critica a TOULMJN, pues sostiene que este se contentó
con el tercer plano de abstracción. Recordemos que TOULMIN, en su obra clásica, Los
usos de la argumentación, defendió los cinco campos de argumentación
representativos: el derecho, la moral, la ciencia, la dirección de empresas y la crítica de
arte. TOULMIN no pasa el examen de racionalidad frente HABERMAS, pero ningún

42
operador jurídico duda de que el modelo de TOULMTN, en términos pragmáticos, es el
modelo que mejor refleja cómo se argumenta jurídicamente.

Lo que resulta de toda la posición de HABERMAS es la postulación del discurso

comunicativo como parte de una teoría de la sociedad. La defensa de los argumentos y
los actos de comunicación rompe las amarras de la racionalidad para ir en busca de las
distintas pretensiones de validez del discurso. A partir de allí, el camino natural será
enfatizar el carácter social y cultural de la argumentación.

E. Pragmatismo

La argumentación pragmática analiza el contexto cotidiano y común de la

argumentación, donde caben elementos lingüísticos, pero también, ante todo,
elementos de la acción social. La argumentación ya no es una serie de enunciados, sino,
como lo venía planteando PERELMAN, un acto complejo del lenguaje donde ahora
importan los actores, la intención, los objetivos, en fin, los criterios del convencimiento
y la persuasión. Ya no es el marco retórico lo que envuelve la argumentación, sino el
concepto de discurso.

La argumentación, desde esta perspectiva comunicativa, se da ahora en contextos

específicos, según la pertinencia y la fuerza para convencer a quienes participan del
discurso en particular La solución a las controversias parece transitar más por el camino
de la negociación y el acuerdo compartido, que por la autosuficiencia técnica del
argumento mismo. Así, argumentar es tener la capacidad para defender una afirmación,
mostrando as evidencias necesarias. Los temas de la argumentación serán ahora a
lengua, la conversación, la comunicación, los acuerdos motivados y la negociación.

Esta corriente debe mucho a los trabajos adelantados en los años setenta por lingüistas
franceses como JEAN-CLAUDE ANSCOMBRE y OSWALD DUCROT, quienes plantearon
una nueva forma de investigar el lenguaje y advirtieron, desde la estructura lingüística,
el rasgo argumentativo de la lengua, sobre todo en su obra más conocida, La
argumentación en la lengua. Sin embargo, el estreno de la pragmadialéctica se debe a
FRANS VAN DEN EEMEREN y ROB GROOTENDORST del Departamento de Comunicación
Hablada, Teoría de la Argumentación y Retórica de la Universidad de Ámsterdam,
quienes forman parte del grupo conocido como Escuela de Ámsterdam. Igualmente, se
destaca el belga CHRISTIAN PLANTIN.

La pragmadialéctica ve cuatro fases en el discurso argumentativo: la confrontación o

conflicto de opiniones, la apertura o punto de partida de la discusión crítica, la fase
argumentativa o razones y justificaciones de apoyo, y la fase de clausura, en la que se
trata de determinar el resultado de la discusión. Para cumplir con un mínimo de
racionalidad en la argumentación, estos autores proponen unas reglas de discusión
básicas, por ejemplo, impedir que uno de los interlocutores tome posición desde la fase
de confrontación. Sobre estas reglas hablaremos en el siguiente capítulo.

43
Los estudios pragmadialécticos han permitido preguntarse de nuevo por el origen del
habla y han terminado por afianzar aún más la percepción de que no existe una división
terminante y excluyente del habla como parte inherente al pensamiento y el habla como
un producto cultural, determinado por el contexto. A pesar de las controversias que hay
sobre la facultad de elaborar conceptos, como pensamiento formal, los estudios de esta
escuela parecen aceptar que el pensamiento por medio de conceptos lógicos, en el ser
humano, no se consolida sino a los catorce años. En la medida en que el razonamiento
lógico requiere de conceptos, y los conceptos se estructuran pasada la infancia, no
encontramos realmente una lógica conceptual en los niños, como lo advirtió PIAGET.
Según esta corriente, la lógica es un proceso acumulativo, no una estructura preliminar
del cerebro. Alcanzar el habla argumentativa requiere, por un lado, del desarrollo del
proceso lógico, pero, por otro, requiere del contexto, el cual supone unas condiciones
culturales favorables.

En el libro de CECILIA DIMATÉ RODRÍGUEZ se ofrecen resultados interesantes para

responder a la pregunta de si el habla está predeterminada biológicamente o si es un
producto del contexto cultural. Los estudios vienen demostrando que, a mayor
alfabetización, mejores serán las conclusiones lógicas. Está demostrado también que la
resolución de silogismos varía con la intervención educativa. Personas analfabetas no
logran llegar fácilmente a la conclusión del silogismo, en cambio jóvenes escolarizados
lo logran en la medida en que avanzan en sus grados. Alcanzar conclusiones lógicas,
según esto, sería efecto de un desarrollo histórico y no solo resultado del pensamiento
propiamente dicho. A mayor edad, mayor capacidad para negociar, pues se amplía la
capacidad para representarse varios puntos de vista.

Estudios adelantados muestran que solo hasta los dieciséis años un adolescente francés
alcanza la estructura argumentativa que permite la negociación. En cambio, el resultado
en el medio rural, de todos los niveles, es muy bajo. Piénsese ahora la diferencia en
países en desarrollo, o entre países en guerra y en paz, en poblaciones bien alimentadas
con poblaciones desnutridas, etc. Argumentar entonces es un proceso determinado por
influencias externas, no solo cognitivas, siendo el contexto cultural determinante para
su desarrollo.

La pragmadialéctica se compromete con factores contextuales, situacionales, y otros

aspectos que afectan el resultado de un intercambio argumentativo. Como lo señalan
LONDOÑO y HERRERA, ahora interesa saber, no solo las formas abstractas del
razonamiento o sus patrones lógicos, sino asuntos más precisos como ¿de qué manera
se expresan los argumentos?» ¿hacia quién se dirigen los argumentos?, ¿en qué
situación progresó la argumentación?, ¿qué información transmitida por los enunciados
que preceden a la argumentación debe ser tomada en cuenta?

En todo el recorrido de las teorías que intentan explicar la argumentación, de cualquier

manera, siempre terminamos por reconocer dos fuentes. Una que mira al interior de la

44
estructura lingüística, en busca de su propia racionalidad, de origen lógico, y otra que
mira por encima de la maquinaria lingüística, que busca su sentido en el intercambio
externo y social del argumento, de origen retórico. Como no hay una división absoluta
en la justificación de ambas fuentes sino, por el contrario, existe una necesaria y
continua interacción entre las dos, cualquiera que sea la teoría que adoptemos se torna
ineludible conocer los elementos básicos de las dos fuentes, pues la argumentación
deriva su autoridad tanto de su poder lógico, como de su poder retórico.

La realidad de los enfoques argumentativos ha mostrado que, aunque las distintas

corrientes de pensamiento ponderan al máximo el esquema persuasivo de la
argumentación, ninguna niega el mínimo de racionalidad que exige la lógica cuando se
estructura un argumento. Por lo anterior; es pertinente ver el componente lógico de la
argumentación, antes que el componente retórico.

2. HERRAMIENTAS PARA ARGUMENTAR

2.1. ¿CÓMO IDENTIFICAR UN ARGUMENTO?
Vistas algunas de las más importantes leyes de la lógica y las formas de razonamiento
más comunes, se debe tener claro ahora qué se entiende por argumento. Se pierde
mucho tiempo al tratar de interpretar todo lo que dice una persona, cuando lo que
importa son sus argumentos.

Si se remueve el bosque de palabras que componen un discurso, se descubrirá que los

argumentos permanecen rodeados de opiniones, ideas sueltas, exclamaciones,
conectores, pseudoargumentos, etc., que multiplican la sensación de encontrarnos ante
una jungla enmarañada de pensamientos. En realidad, descubrir el argumento desde el
punto de vista lógico, permite desenmascarar la inmensa, extraordinaria y atiborrada
cantidad de relleno sobrante que hay en cada discurso. Basta con leer una sentencia de
un juez para revelar que los argumentos se reducen a tres o cuatro, mientras que el
resto del material es un apoyo para sustentar los argumentos.

Todo este aglutinante, por supuesto, habrá de cobrar extraordinario valor desde el
punto de vista hermenéutico, pues allí está la reserva persuasiva que en últimas definirá
la contienda. En este momento, sin embargo, se debe ponerla lupa en la maquinaria
lógica del argumentador, para que la persona identifique, rápidamente y a la distancia,
cuándo está ante un argumento o cuándo no.

A. Premisas y conclusiones

La manera más fácil para identificar un argumento es reconocer que este no es un mero
conjunto de oraciones, sino que cuenta con una estructura compuesta de premisas y
conclusión.

Los mejores argumentadores saben distinguir rápidamente las premisas de la

conclusión. Si esa capacidad se maneja durante todo el discurso o debate, el

45
argumentador experimentado aprovechará su habilidad para ordenar y reorden arlas
premisas cuantas veces quiera, según las necesidades del discurso y, más aún,
controlará de mejor manera el comportamiento de las premisas, el cual es capital para
el impulso de la conclusión.

Las premisas son afirmaciones de valor general y constituyen la base en que se

fundamenta la conclusión. Su importancia radica en que ellas aseguran el poder y el
derecho de llegar válidamente a la conclusión. El problema de las premisas radica en su
verdad, lo que obliga al argumentador a que las considere muy bien y las someta
permanentemente a revisión.

De la conclusión baste decir que es la proposición que se afirma con fundamento en las
premisas. De esta manera, las premisas son las proposiciones afirmadas para aceptar la
conclusión.

Desde el aspecto estrictamente lógico, el orden en el que son enunciadas las premisas
o la conclusión no es importante. El tipo más simple de argumento consiste en una
premisa y una conclusión, la cual está implicada por la primera. Un ejemplo en el que se
enuncia primero la premisa y luego la conclusión, cada una de ellas enunciada en una
oración independiente, es el siguiente:

La ciencia médica ha demostrado que el ejercicio es necesario para la buena

salud. Por tanto, la salud de las personas mejora con la práctica diaria de
ejercicio.

Un ejemplo de un argumento en el que la conclusión se enuncia en la primera oración y

la premisa en la segunda, igualmente en oraciones independientes, es el siguiente:

Para promover el comportamiento ético es aconsejable controlar el

desbordamiento del ego. Las exageraciones egocéntricas generan desarreglos
emocionales que dificultan reconocer en el otro un sujeto de respeto.

La conclusión de un argumento no necesita enunciarse en su parte final o al principio.

Puede suceder, y frecuentemente sucede, que se halle en medio de diferentes premisas.
Por ejemplo:

“Puesto que la libertad y el bienestar son las condiciones necesarias de la acción y,

en general, de la acción exitosa, cada agente debe reconocer estas condiciones como
bienes necesarios para sí mismo, puesto que sin ellas no sería capaz de actuar para
conseguir un propósito determinado, sea en absoluto o con las oportunidades
generales de lograr el éxito”.

En este último ejemplo la conclusión es cada agente debe reconocer estas condiciones
como bienes necesarios para sí mismo. Nótese que dicha conclusión se afirma sobre la
base de las proposiciones anteriores y las que le siguen.

46
Dijimos que para ser exitoso en la argumentación se debe ser capaz de reconocer el
argumento, y la manera más efectiva es identificando en él sus premisas y su conclusión.
Como la conclusión de un argumento* así como las premisas, no se pueden identificar
por la posición de las oraciones, la presencia de determinadas palabras especiales ofrece
ayuda para identificar tanto las premisas como la conclusión: dichas palabras pueden
estar expresadas en las oraciones o bien no estarlo, pero su función en el argumento es
evidente. Son los llamados indicadores.

B. Indicadores de premisas y de conclusiones

Como indicadores de premisas tenemos expresiones como, por ejemplo:

• Puesto que...
• Como es indicado por...
• Dado que...
• En primer lugar...
• La razón es que...
• A causa de...
• Porque...
• Como muestra de...
• Se puede inferir...
• Por las siguientes razones..., etc.

Como indicadores de la conclusión, entre muchas otras expresiones, podemos

mencionar:

• Por lo tanto...
• Por estas razones...
• Como resultado...
• De ahí que...
• Así...
• Se sigue que...
• Correspondientemente...
• Lo cual significa que...
• En consecuencia...
• Lo cual prueba que...
• Como resultado..., etc.

Se llaman indicadores precisamente porque ayudan a identificar las premisas y las

conclusiones, aunque, como dijimos, un argumento no necesariamente contiene estos
términos lógicos de manera explícita, pero se infieren. Intente el lector, con el siguiente
ejemplo, imaginar los indicadores y, a su vez, identificar la posición de la conclusión.

47
 “Muestra de razonamiento obtuso es introducir el tema del libre ejercicio de la
religión en el presente caso. Nadie está forzado a ir a las clases de religión y
ninguna institución religiosa va a llevar su culto y su credo a los salones de clase
de las escuelas públicas. Un estudiante no está obligado a tomar instrucción
religiosa. En sus propios deseos están la forma o el momento de expresar su
devoción religiosa, si la hay”.

Ahora vamos a introducir algunos de los indicadores de premisas y de conclusión que

podría suponer cualquier lector:

(Por lo anterior, o, por tas anteriores razones) Muestra de razonamiento obtuso

es introducir el tema del libre ejercicio de la religión en el presente caso. (En
primer lugar) Nadie está forzado a ir a las clases de religión y ninguna institución
religiosa va a llevar su culto y su credo a los salones de clase de las escuelas
públicas. (Ahora bien. o, en segundo lugar). Un estudiante no está obligado a
tomar instrucción religiosa. (Puesto que, o, en tercer lugar) En sus propios deseos
están la forma o el momento de expresar su devoción religiosa, si la hay.

Tenemos entonces que la conclusión corresponde a la primera oración, la cual dice que,
en el presente caso, es un error de razonamiento introducir el tema del libre ejercicio de
la religión, en otras palabras, que el tema de la libertad de religión nada tiene que ver
en este caso. Las últimas tres oraciones ofrecen bases o razones en apoyo a esa
conclusión: son premisas.

Como puede suceder que alguien no se guíe solo por los indicadores y, para el presente
argumento, tome por conclusión la segunda premisa, esta es, la que dice que un
estudiante no está obligado a tomar instrucción religiosa, es clave preguntarse, además
de la ayuda de los indicadores, ¿cómo saber que la primera oración enuncia la
conclusión y las restantes expresan las premisas? El contexto es de enorme ayuda, como
siempre suele serlo. Es necesario interpretar el argumento como una unidad y analizar
la relación de sus partes. La oración muestra de razonamiento obtuso es introducir...
sugiere que la cuestión del libre ejercicio de la religión es justo el punto de desacuerdo.
Insinúa, así mismo, que alguien ha reclamado por un problema de libertad religiosa y
que alguien rechaza el reclamo. Las otras proposiciones se enuncian en términos de
cuestiones de hecho, indicando que no hay discusión acerca de ellas y, por tanto- no se
cuestiona su aceptabilidad como premisas. Miremos de nuevo las tres premisas y
reconoceremos que ninguno de los hablantes discute tales puntos; las premisas del
párrafo se declaran como hechos comprobables sobre los cuales no se discrepa y, por el
contrario, permiten deducir que,: si nadie está forzado a ir clase de religión, si ninguna
institución pública lleva la religión a clase y, además, si es un asunto de la voluntad del
estudiante el momento en el cual se interesa en la religión, se concluye que resulta
incoherente introducir el tema del libre ejercicio de la religión en el presente caso.

48
También hay argumentos donde la premisa y la conclusión se enuncian en una sola
oración:

Como el mundo se dirige cada vez más rápido hacia una catástrofe ambiental,
debemos actuar de inmediato en la protección de los recursos naturales.

Otros argumentos pueden expresar la conclusión como una orden o un imperativo, por
ejemplo:

Por tratarse de un cargo público el reglamento indica que, con el fin de revisar
los requisitos profesionales y el nivel de conocimiento, los candidatos deben
presentarse a una entrevista abierta al público el lunes 5 de abril a las 3:00 p.m.

Existen también argumentos en los que las premisas y la conclusión están construidas
en forma de pregunta. Estas son las llamadas preguntas retóricas, y es oportuno decir
que son asombrosamente eficaces porque logran que el adversario al responder,
creyendo estar ante una pregunta simple, admita todo el argumento. Realmente son
verdaderas afirmaciones argumentativas. Ejemplo:

Si hemos aceptado rechazar la crueldad contra los animales, y estamos

convencidos en buscar un mayor distanciamiento de la barbarie, no estarás de
acuerdo con apoyar las corridas de toros, ¿verdad?

O el siguiente:

“Si una persona dice amo a Dios y odio a mi hermano, está mintiendo: porque si
no ama a su hermano, a quien ha visto, ¿cómo puede amar a Dios, a quien no ha
visto?”

La pregunta retórica es una técnica persuasiva potente, la cual lleva siempre una
conclusión tácita. Es una pregunta cuya respuesta parece ser dada de antemano y que
excluye toda discusión.

Nadie va a cuestionar, por ejemplo, argumentos en forma de pregunta retórica como

los siguientes:

• ¿No es preferible la fidelidad?

• No estará de usted de acuerdo con la corrupción, ¿verdad?
• ¿Qué padre no busca el bienestar de sus hijos?
• ¿Prefiere usted un salario alto o un salario bajo?

De todo lo anterior podemos decir varias cosas. Ninguna proposición por sí misma es
una premisa o una conclusión. Por otra parte, una premisa es una premisa solamente
cuando aparece como supuesto de una conclusión, y una conclusión es tal solamente
cuando aparece fundamentada a partir de las premisas. La posición de las premisas y la
conclusión no importan desde el aspecto lógico, aunque los buenos argumentadores sí

49
se diferencian precisamente por la forma como organizan las premisas. Una conclusión
en un argumento puede cumplir la función de premisa en otro argumento, o viceversa.

Sucede también que no todo está expresado dentro del argumento, por lo que existen
conclusiones tácitas, no expresas, como en el ejemplo que ofrecen COPI y COHEN:

“La belleza espectacular de las costas de Mendocino y Humboldt del norte de

California provoca cada año enormes flujos turísticos hacia esos lugares,
provenientes de otras partes de Estados Unidos y de todo el mundo... La región
abunda en diversa flora y fauna marina, incluyendo las amenazadas ballenas,
focas, morsas y pájaros marinos, y las riquezas pesqueras de esa región son de
las más importantes de la costa occidental. El servicio de pesca y fauna ha dicho
que el desarrollo petrolero tendría «efectos potencialmente devastadores»
sobre esos recursos”.

Realmente no hay una conclusión expresa allí, pero salta a la vista que la conclusión no
enunciada puede ser algo así:

Debe prohibirse el desarrollo petrolero en las aguas de las costas Mendocino y

Humboldt del norte de California.

La conclusión tácita o no enunciada es más común de lo que se cree y está presente en

toda ironía. Por ejemplo:

Soy una persona que vive feliz a diario; claro, salvo que me lleguen cuentas, y
todos los días me llegan cuentas.

Lo que se quiere dejar en claro es que, por el hecho de faltarla conclusión expresa, no
hay ausencia de argumento; por el contrario, existe argumento si existe conclusión, así
no esté enunciada explícitamente, pero se sobrentiende del contexto; es decir, está
implícita.

No todo es premisa o conclusión, un indicador de premisa o de conclusión, también

existen, por ejemplo, los apoyos o razones que, sin llegar a ser premisas o conclusiones
son útiles para entender el contexto. En fin, un argumento es flexible y dinámico, simple
y complejo a la vez, pero ante todo es un conjunto de proposiciones de las cuales la
conclusión se deriva de las premisas.

2.2. ¿CÓMO ORGANIZAR UN ARGUMENTO?

La manera más sencilla para organizar un argumento es comenzar por recordar siempre
que no hay argumento sin estructura. Hay que desterrar el vicio de las frases
interminables, los giros pomposos, las entradas infinitas, los saludos barrocos, la frase
sentimental, etc., todo ello puede ser útil en otro contexto, pero para estructurar el
argumento no es necesario.

50
Es cierto que, desde el punto de vista formal, el argumento no tiene ningún misterio
pues no pasa de ser un conjunto de premisas correctamente relacionadas que llevan a
una conclusión. Sin embargo, por esto mismo, se debe comenzar por reconocer que
existe un componente lógico básico del argumento que se exterioriza mediante las
premisas y la conclusión. Así como la salud del enfermo se nota en su semblante, el
grado de verdad o probabilidad que se pretende mostrar en el argumento se muestra
en el ensamble de las premisas y la conclusión.

Para poder organizar el torrente de ideas que hay detrás de un argumento, lo primero
será identificar el tema sobre el cual se va a argumentar.

Si no tenemos el argumento, ni la estructura, a partir de algunas ideas generales se

puede organizar el argumento.

Supongamos que deseamos hablar sobre las ventas callejeras como uno de los
problemas de las grandes ciudades. ¿Qué hacer si vamos a comenzar de cero? Lo más
seguro es que se tengan miles de ideas caóticas al respecto. Mencionemos al azar
algunas:

• La pobreza y las venías callejeras.

• La explotación de niños en las ventas callejeras.
• Los ciudadanos compran el 8.5 por ciento de bienes en la calle.
• Los ciudadanos no desaprueban las venias callejeras.
• Las drogas y las ventas callejeras.
• La violencia contra los vendedores ambulantes.
• El aspecto estético de la ciudad.
• No deben prohibirse las ventas callejeras.
• El maltrato de la policía a los vendedores.
• Problemas de salubridad pública.
• La facilidad de comprar en la calle.
• En las ventas callejeras hay de todo y más barato.
• El sustento de las familias pobres.
• Faltan leyes que regulen este tipo de ventas.
• El contrabando.
• Deben prohibirse las ventas callejeras.
• No se puede dejar sin trabajo a los vendedores callejeros, etc.

Hasta aquí solo encontramos un grupo desordenado e interminable de ideas. Una forma
simple de proceder es agrupar en dos segmentos todas las ideas, por ejemplo, en ideas
positivas e ideas negativas, o, si se quiere, en ideas principales e ideas secundarias. Si se
acepta que en el ejemplo hay ideas que hablan del aspecto negativo y del aspecto
positivo de las ventas callejeras, el lector estará de acuerdo, si las lee con detenimiento,
que todas pueden ser asignadas a uno u otro grupo. Con ello se obtienen dos grandes

51
enunciados: los aspectos positivos de las ventas callejeras y sus aspectos negativos.
Supongamos que nos identificamos con el segundo, entonces, una vez indicados los
principales aspectos negativos, debe expresarse la conclusión. En este momento surge
el argumento. Por ejemplo:

Debido al tráfico de drogas que subyace a las ventas callejeras, a los riesgos que
estas generan para, la salud pública; considerando también la violencia que
desatan estas ventas y otros muchos peligros que podemos seguir citando, las
ventas callejeras deben prohibirse.

Solo cuando se afirma que se prohíban las ventas, a partir de las premisas enumeradas,
se puede decir que hay un argumento. Así, al argumentar se busca que el otro se adhiera
a nuestra tesis, la cual se debe exponer claramente como una conclusión fácil de
entender. Si se quiere un efecto más contundente, se puede presentar la tesis
(conclusión) de entrada, para que nadie dude de lo que se propone:

Señores, no demoremos un segundo más la prohibición de las ventas callejeras.

¿Acaso no basta el tráfico de drogas que subyace a estas ventas, los riesgos que
trae para la salud pública, la violencia infernal que desatan y todos los hechos
peligrosos que puedo seguir enumerando?

¿Qué ha pasado en el fondo? Se ha creado una estructura lógica potente, muy difícil de
derribar. No se ve a simple vista, como sucede con los profundos cimientos de un
rascacielos, pero es la estructura la que garantiza que el argumento se mantenga en pie.
Sobre esa estructura vale la pena detenerse enseguida, pero miremos primero la otra
cara de la moneda, esto es, cómo no se debe organizar un argumento.

2.3. ¿CÓMO NO ORGANIZAR UN ARGUMENTO?

Debe existir un orden fácil y claro del cual la conclusión se siga de las premisas, o
viceversa, del cual las premisas se sigan de la conclusión. Debe lograrse una secuencia
de las ideas, de tal forma que el receptor del argumento perciba un orden natural del
pensamiento. ANTHONY WESTON ofrece el siguiente ejemplo de cómo no organizar las
ideas de un argumento.

Se trata de un argumento tomado de los ensayos de BERTRAND RUSSELL. En su forma

original dice:

“Los males del mundo se deben tanto a los defectos morales como a la falta de
inteligencia. Pero la raza humana no ha descubierto hasta ahora ningún método
para erradicar los defectos morales [...]. La inteligencia, por el contrario, se
perfecciona fácilmente mediante métodos que son conocidos por cualquier
educador competente. Por lo tanto, hasta que algún método para enseñar la
virtud haya sido descubierto, el progreso tendrá que buscarse a través del
perfeccionamiento de la inteligencia antes que de la moral”.

52
Cada idea lleva a la otra: primero se citan las dos fuentes de los males del mundo; luego
se expone la dificultad de erradicar el uno (defecto moral) y la posibilidad de corregir el
otro (inteligencia). Por tanto (indicador dé conclusión), se debe buscar el progreso en el
perfeccionamiento de la inteligencia.

Lo que propone WESTON para demostrar la claridad que arroja el buen orden de las
ideas, es adulterar el escrito de Russell y suponer que lo escribió en otro orden, así:

“Los males del mundo se deben tanto a los defectos morales como a la falta de
inteligencia. Hasta que algún método para enseñar la virtud haya sido descubierto, el
progreso tendrá que buscarse a través del perfeccionamiento de la inteligencia antes
que de la moral. La inteligencia se perfecciona fácilmente mediante métodos que son
conocidos por cualquier educador competente. Pero la raza humana no ha descubierto
hasta ahora ningún método para erradicar los defectos morales”.

Son las mismas premisas y la misma conclusión, pero ahora resulta más difícil ubicar la
conclusión, pues, entre otras razones, se omitió su indicador (por tanto). La vinculación
de las premisas no fluye con naturalidad, se ve interrumpida por una conclusión que
resulta atravesada en el centro. El argumento es muy difícil de entender así. Al receptor
del argumento no se le debe exigir este tipo de esfuerzo.

El orden, esto es, el correcto encadenamiento de las frases, y el tipo de vínculos que
usemos entre ellas (preposiciones o puntuación) implica que la organización de un
argumento es un trabajo de corrección, de reordenar varias veces las ideas, hasta que
aflore el orden más claro, el cual será el que dé la impresión de ser el más natural del
argumento.

El argumentador sencillo y organizado le lleva ventaja al argumentador barroco, porque

la sensación de estar ante un argumento manifiestamente lógico es, de por sí, altamente
persuasivo.

Volvamos a la estructura del argumento.

2.4. ¿CÓMO ESTRUCTURAR UN BUEN ARGUMENTO?

Nunca será suficiente insistir en la importancia de tener el argumento claramente
definido. Precisamente, los mejores conferencistas están de acuerdo en que su éxito
depende de tener total claridad, dominio y contundencia sobre la idea central o
argumento que van a exponer. Al tenerlos, es posible jugar fácilmente con la
arquitectura del discurso.

El lector puede comprobar en el Capítulo XVI, 1 A), Inicio o comienzo, que el éxito en el
inicio o comienzo de una presentación depende de la certeza que posea el
argumentador sobre la idea central que habrá de presentar. Ahora bien, casi todos
saben que una casa se hace con ladrillos y cemento, así como el lector sabe ahora que

53
un argumento se compone de premisas y conclusión. ¿Pero se tiene clara la forma de
pegar los ladrillos con el cemento, para lograr la estructura adecuada del argumento?

Una manera de asegurar la estructura de un buen argumento es cumplir los siguientes

requisitos:

A. Haga corresponder la conclusión con una simple declaración formal

El argumentador, como primer paso, debe formular una declaración formal sencilla,
breve y determinante, que hará las veces de conclusión. La forma elemental de hacerlo
es con una frase en forma de afirmación o de negación. Esta será la idea central de la
que hablará el argumentador en su discurso. Tal declaración no debe pasar de veinte
palabras, y será el alma sobre la que gire toda la presentación argumentativa.

La conclusión corresponde a la tesis que se desea defender o atacar y se puede enunciar

de manera muy sencilla. Debe coincidir, eso sí, con la conclusión del argumento, la cual
habrá de aparecer durante todo el tiempo de la exposición.

Ejemplos de afirmación o negación:

• La pobreza es causa de la violencia.

• Las bolsas de agua contaminan más que las botellas plásticas.
• La percepción de inseguridad reduce el turismo.
• Adopten perros abandonados, no compren mascotas de lujo.
• Hay más violaciones en el campo que en la ciudad.
• No hay homicidio, fue un accidente.
• Inviertan en hoteles pequeños, no en cadenas internacionales.
• Cambiemos el modelo de educación.
• Deberían prohibir la venta de vehículos.
• Los seguros de vida son un tipo de herencia.

¿Qué pasa si no salta a la vista la afirmación o negación? Si no surge al instante, ¿qué

hacer? Puede el expositor ayudarse en su trabajo preparativo con una pregunta
hipotética. Al hacer la pregunta, la respuesta arroja la afirmación o la negación que
busca como conclusión.

Ejemplos de preguntas:

• ¿No somos insensibles con nuestros campesinos al firmar el tratado de libre

comercio?
• ¿Por qué seguir permitiendo la crueldad de las corridas de toros?
• ¿Es justo que solo ingresen a la universidad los más inteligentes?
• ¿No es por culpa de los exámenes de Estado por lo que los estudiantes tienen
una formación tan limitada?
• ¿Las empresas más exitosas son las menos corruptas?

54
A dichas preguntas corresponden declaraciones (conclusiones), del siguiente estilo, las
cuales, según cada argumentador, serán afirmativas o negativas:

• Considero que no debemos firmar el tratado de libre comercio.

• Solicito que se prohíban las corridas de toros.
• Nos parece totalmente injusto que ingresen a la universidad solo los estudiantes
más inteligentes.
• Nuestra investigación ha concluido que los exámenes de Estado han perjudicado
la formación de los estudiantes.
• Deseo mostrarles que las empresas más exitosas son las más corruptas.

Aquí parece muy sencillo, pero la experiencia muestra que muchos expositores se
pierden y terminan dando más importancia a ideas secundarias o a datos indirectos que
al argumento central. Es en este momento cuando se ven caras en el auditorio
preguntándole al vecino ¿qué quiere decir?

La conclusión es de tal importancia que el argumentador, aunque sobrevuele en su

discurso a partir de historias, ejemplos, cifras, etc., debe regresar cada tanto a la idea
central; de lo contrario, corre el riesgo de que su auditorio se pierda. Así sea con
sinónimos, con ideas parecidas o con lenguaje gestual, el argumentador debe tener
consciencia de lo importante que resulta repetir de vez en cuando la declaración formal
con la que afirma o niega algo, esto es, su tesis, su conclusión. Todos los oradores están
de acuerdo en que la conclusión del argumento (tesis) se debe repetir varias veces
durante el discurso, pues el auditorio no permanece tan concentrado como se cree.
Dentro de la historia de la retórica, esta técnica se conoce como reiteración.

La reiteración del argumento es una técnica obligada, porque imagínese el lector la

cantidad de información que puede tener el especialista en tratados, en toros, en
educación, en corrupción, etc. ¿De qué sirve tanta información si no es claro el
argumento? El auditorio, el adversario o el Parlamento no acude a recibir cátedra, a
menos que así se anuncie en la presentación; acude por una idea nueva, por algo
interesante en lo que no haya pensado, acude para ver si continúa pensando igual o
quizás cambie su forma de ver el mundo. En otras palabras, acude para escuchar la tesis
del expositor. Por ello, no es en la enumeración de datos donde está la fortaleza del
buen argumentador, está en su habilidad para presentar su argumento y lograr la
atención del auditorio.

Están de acuerdo los expertos en que el argumentador no debe demorar mucho la

presentación de la idea central, esto es, el argumento, ni sofocarlo entre datos, cifras,
precedentes, diagramas, ejemplos, porque todo esto tendrá su momento. Solo si cuenta
con esa idea fuerte, clara y contundente, podrá dominar un auditorio. Si se tiene dudas
acerca de la afirmación o negación, si se siente débil, si no se cree en ella, en otras
palabras, si no se está convencido de la conclusión que se va a defender, no hay nada

55
que hacer, se debe renunciar a ella porque sencillamente no se tienen argumentos que
mostrar.

Así como el escritor arroja a la basura una página mal escrita, como el pintor repudia un
mal cuadro, el buen argumentador jamás debe promover una idea en la que no cree.

B. Haga que las premisas correspondan al respaldo o apoyo

Un segundo elemento, que debe estar presente todo el tiempo, es el material que
sustenta la conclusión. Ya se sabe que esta función les corresponde a las premisas. Las
premisas, como se dijo, son afirmaciones o negaciones de valor general en las cuales se
fundamenta la conclusión. Su importancia radica en que son ellas las que conceden el
derecho a llegar válidamente a la conclusión. Como el problema de las premisas radica
en su verdad, el argumentador debe ser cuidadoso en su uso, de tal suerte que es vital
revisarlas en detalle y verificarlas, en otras palabras, asegurarse de su confiabilidad.

Los buenos argumentadores desarrollan una gran capacidad de control sobre sus
premisas, poique saben que en ellas está la vida o la muerte del argumento; reconocen,
además, que estas son variables, inestables, frágiles, y blanco de ataques feroces en el
horizonte argumentativo. Si bien se supone que cada argumentador es especialista en
el contenido de las premisas que habrá de utilizar de acuerdo con su tema, vale la pena
recordar que es en las premisas donde se asegura la razonabilidad del argumento.

En la construcción de las premisas es donde tiene lugar algo tan esencial como las
pruebas de los hechos y la demostración de las tesis. Las afirmaciones generales
necesitan ser demostradas para poder deducir de ellas otras proposiciones; y las
afirmaciones concretas requieren respaldos probatorios para ser vinculadas a las
afirmaciones. Hasta el momento, es la única manera de hacer cadenas argumentativas.

Las premisas, desde el punto de vista argumentativo, no son solo un elemento de interés
íntimo para el razonamiento del argumentador, sino que han de socializarse y exponerse
de caí a al auditorio. La conformidad sobre las premisas implica la conformidad con su
contenido, con la forma como están conectadas, con el tipo de enlaces, con su
justificación, en general, con toda la estructura del argumento. En el inicio mismo de la
organización de las premisas se decide el alcance persuasivo del argumento.

Si el auditorio no entiende el contenido de las premisas, o no las reconoce, o no

comparte su formulación o su motivación, o controvierte las pruebas, será en tales
puntos donde el argumentador debe buscar restablecer el acuerdo con su auditorio,
pues ahora ya sabe que el avance del discurso argumentativo depende del grado de
adhesión que vaya logrando con su auditorio. Tales acuerdos funcionan también como
premisas.

Sobre este telón de fondo puede decirse que las premisas son las que muestran, ni más
ni menos, las razones para poder concluir lo que se desea concluir; en la práctica,

56
constituyen todo el conjunto de información que se usa de apoyo. Allí están los
ejemplos, las cifras, los casos, las pruebas, las estadísticas, los autores, los testimonios,
los diagramas, los videos, los datos, etc.

No importa si todas van al inicio, en la mitad o distribuidas durante el discurso, lo

importante es saber que resulta muy difícil organizar las premisas si no se cuenta con la
conclusión desde el principio. Desde el punto de vista formal, la conclusión no se altera
por el orden de las premisas, pero el grado de convencimiento y de persuasión sí se ve
favorecido o debilitado por su disposición: la organización del argumento determina su
eficacia.

C. Fortalezca las premisas con topos o lugares

Nunca sobra una porción adicional de pegamento o de cemento a los ladrillos que
sostienen la casa. En este punto cobra relevancia lo dicho anteriormente sobre la tópica,
pues desde el punto de vista estructural, los topos o lugares comunes funcionan como
parte de las premisas de orden general, en la medida en que son realidades
sobrentendidas y aceptadas por todos, muy difíciles de controvertir, lo que les confiere
un poder especial para salir avante y asegurar la conclusión.

Aunque ya se explicaron anteriormente, creemos que este es un buen lugar para que el
argumentador los ponga en práctica. Si no lo hemos dicho, ahora es un buen momento
para decir que la tópica es una especie de almacenamiento. “Tópica y archivística
proceden de la misma operación: guardar, reunir, separar, clasificar la memoria”6. Para
los griegos era el lugar donde se guardaba la memoria colectiva de la poli. Estos
recuerdos sobre hábitos, sentencias, proverbios, máximas, relatos o enseñanzas eran
invocados por los oradores en sus discursos, cuando se encontraban en los estrados
judiciales.

La inteligencia humana les sigue guardando respeto especial, así que vale la pena
ponerlos en práctica precisamente cuando se estructuran las premisas. No se trata de
exhibir frases populares y un poco deslucidas, que podrían vulgarizar el discurso;
tampoco de utilizar los lugares comunes obvios que degradan el estilo, se trata de
rescatar las grandes revelaciones que hay detrás de las sentencias famosas. Si las
premisas se apoyan en tópicos o lugares, seguramente adquirirán mayor resonancia. Los
grandes postulados constitucionales, por ejemplo, se van convirtiendo, con el paso: del
tiempo, en topos masivos, pues quién no deja de reclamar que somos iguales ante la
ley, o que nadie tiene derecho sobre la vida de otro, etc.

Ampliemos algunos de los tópicos citados con el fin de ver cómo se pueden anclar dentro
de las premisas:

Topos o lugares de cantidad:

• La mayoría

57
 • Lo completo frente a lo incompleto
• Lo seguro frente a la incertidumbre
• Lo habitual frente a lo ocasional
• Lo legal frente a lo ilegal
• Lo típico frente a lo atípico

Topos o lugares de cualidad:

• Lo único
• Lo original
• Lo irreparable
• Lo estable.
• La autoridad
• El rango
• Lo superior

Revise el lector los ejemplos de tesis o conclusión que acabamos de dar, y seguramente
a cada uno de ellos podrá asociar lugares que las enriquezcan. Por ejemplo:

Si se ha de argumentar que no se debe firmar un tratado de libre comercio, cabe

pensaren lugares de fin, (¿a quién beneficia?) o de cantidad (¿es completo?).

Si parece injusto que ingresen a la universidad solo los estudiantes más inteligentes,
quizá gane mucho el argumento si se apoya en un lugar de cantidad (que ingresen todos)
o de cualidad (que ingresen inteligentes y no inteligentes, en busca de igualdad).

Si se argumenta que los exámenes de Estado han perjudicado la formación de los

estudiantes, puede fortalecerse la tesis con el rechazo al examen del Estado por ser el
único método para medir el nivel de educación. Lo único, en este caso se asocia a
inadecuado, así como a una forma negativa de ejercer la autoridad, pues el Estado
termina por decidir quién estudia y quién no, cuando su función es, sencillamente,
garantizar la educación para todos.

Imaginemos que vamos a argumentar acerca de una decisión basada en una votación
democrática. El argumentador puede fortalecer sus premisas recordándole al adversario
que una decisión democrática contiene dentro de sus premisas una idea de valor
supremo, aceptado por todos, y muy difícil de rebatir, como lo es el principio de la
mayoría.

Así como se usa el lugar de cantidad, las premisas se fortalecen con lugares similares.
Por ejemplo, si el proyecto inmobiliario que se presenta para ser aprobado ante un
comité compite con otros, al contemplar muchas variables, como las vías, los servicios,
la seguridad infantil, las zonas de esparcimiento, el precio, etc., se puede buscar que el
proyecto sea considerado como el más completo.

58
Muchas premisas se respaldan en lo único, lo ocasional, la autora, etc. Así mismo, los
argumentos económicos, al amplificar sus premios se apoyan en lugares, por ejemplo,
de cantidad, al afirmar situad como la minoría de la población concentra el 50 por ciento
de la mundial.

Los lugares manejados por la tópica superan y trascienden el lógico y son esquivos a
cualquier controversia racional, pues pueden derivar fácilmente en suposiciones o
falacias, pero es en la construcción de las premisas en donde, bien manejados, pueden
ser explotados, premisas respaldadas con tópicos o lugares como los indicados, la mente
gana fuerza.

Solo para que el lector se dé una idea de cómo luce escrito un argumento con respaldo
tópico, acudamos a PERELMAN, quien ofrece en tratado de argumentación un ejemplo
con el uso de lo único. Se de que la seguridad que brinda lo único triunfe frente a la
angustia de la diversidad, lo inestable o lo complejo.

Dice el filósofo belga que la superioridad de las humanidades clásicas frente a las
humanidades modernas obedece a que los antiguos oí modelos fijos, reconocidos,
eternos y universales (únicos):

“Los autores modernos, aun cuando sean tan buenos como los antiguos, ofrecen
el inconveniente de no poder servir de norma, de modelo indiscutible: la
multiplicidad de los valores representados por los modernos provoca su
inferioridad pedagógica [...]. Lo que es único goza de un prestigio evidente [...].
La inferioridad de lo múltiple, ya sea lo fungible o lo diverso, parece que,
generalmente, está admitida, cualesquiera que sean las justificaciones tan
variadas que uno sería capaz de encontrar”.

PERELMAN cita en apoyo el argumento de PASCAL, cuando el pensador francés defiende

la costumbre con el uso de lo único:

“¿Por qué se signen las antiguas leyes y las antiguas opiniones? ¿Porque son las
mejores? No, pero son únicas y nos quitan la raíz de la diversidad”

Si se trata del arte de tener la razón, ahora se entiende por qué los abogados ganan sus
debates. Una de las razones estriba en que los abogados están acostumbrados a invocar
tópicos, esto es, los principios comunes a la hora de aplicar la ley, los cuales no son otros
que las protecciones básicas que cualquier régimen liberal ofrece a sus ciudadanos. La
ponderación o la argumentación constitucional, tienen todo un arsenal de valores
irrebatibles que perfectamente pueden apoyar todas las premisas jurídicas: igualdad,
dignidad, solidaridad, intimidad, libertad, educación, etc.

Si se ha de reclamar por la pésima atención en las salas de urgencias en las clínicas, las
pruebas empíricas (fotos, testimonios, denuncias) contenidas en las premisas, para
demostrar el mal servicio, ganan mucho cuando se recuerda el poderoso lugar de

59
calidad, según el cual la salud es un derecho fundamental que debe tener protección
especial y prioritaria por los jueces.

Las reglas mis comunes de interpretación y de aplicación de la ley que hemos

presentado, son conocidas por mucha gente, más allá de los abogados, así que no solo
funcionan como reglas técnicas para el litigio sino como verdaderos tópicos, pues sin ser
principios del razonamiento, son tenidas por postulados evidentes que nadie se atreve
a cuestionar: además, pesan por su propia autoridad histórica.

Recordamos algunas de las vistas en el Capítulo anterior (Reglas para aplicar la ley).

• Donde la ley no distingue, tampoco debe distinguir el intérprete.

• Nadie puede alegar a su favor su propia culpa.
• Donde existe la misma razón, existe la misma disposición.
• El que afirma debe probar, no el que niega.
• No hay pena sin ley.
• Nadie está obligado a lo imposible.
• La ley posterior prevalece sobre la anterior.
• La ley espacial prevale sobre la general.
• La ley superior prevalece sobre la inferior.
• En caso de duda se absuelve al reo.
• No se puede ser juez en causa propia.

D. Maneje los conceptos centrales del argumento

La manera más fácil para derribar un argumento es abordar directamente los conceptos
que lo integran; en otras palabras, cuestionar los contenidos conceptuales de las
premisas. Así que el argumentador siempre debe conocer, así sea en términos
generales, los conceptos que transitan desde las premisas hasta la conclusión, pues
serán un blanco seguro.

Cuando se recurre a una definición se constituye un tópico, como lo afirmó Vico. Así que
el lector puede tener la sensación de que entre el tópico y el manejo de conceptos no
hay mucha diferencia, y está en 1 correcto. Pero no vale la pena entrar a profundizar en
ello. Aquí simplemente los diferenciamos para mostrar con mayor claridad los distintos
y variados elementos que se pueden tener en cuenta para estructurar un buen
argumento.

Si hemos de repasarlos últimos ejemplos expuestos, sorprenderá reconocer que la tesis

o conclusión generalmente abunda en conceptos complejos. Enunciemos de nuevo
algunas de las conclusiones indicadas en capítulos anteriores y resaltemos en cursiva
algunos de los conceptos contenidos en ellas:

60
 • La pobreza es la causa de la violencia.
• Las bolsas de agua contaminan más que las botellas plásticas.
• Cambiemos el modelo de educación.
• Es injusto que ingresen a la universidad solo los más inteligentes.
• Los exámenes de Estado han perjudicado la formación de los estudiantes.
• Las empresas más exitosas son las más corruptas.

Puede estar seguro el argumentador que su adversario, en medio del debate, puede
preguntarle:

- ¿A qué tipo de pobreza se refiere?

- ¿De qué violencia habla usted?
- ¿A qué tipo de contaminación alude?
- ¿Qué entiende usted por educación?

Y llegar a preguntas ciertamente filosóficas:

- ¿Cómo medir lo justo?

- ¿Qué entendemos por inteligencia?
- ¿Qué debemos entender por empresa exitosa?

Cualquier concepto de los mencionados puede ser objeto de análisis por especialistas,
pero no se trata de ello, a menos que el concepto mismo sea el centro del debate o de
la argumentación. Lo que sí es fundamental es que el argumentador tenga claro el
sentido en que usa el concepto y esté dispuesto a dar una explicación de su contexto;
en otras palabras, que cuente con una definición básica pero suficiente para el nivel del
auditorio.

Si ha de presentarse frente a juristas, sicólogos o inversionistas, su definición de justicia,

inteligencia o éxito empresarial tendrá una profundidad distinta a si debe definir tales
conceptos frente a un auditorio sin experiencia en tales materias. Lo importante es
recordar que un argumentador que defina, divida y relacione conceptos tiene a su
servicio el mejor aparato lógico que ha inventado el hombre para razonar.

E. Muestre que la conclusión está implicada en las premisas

El siguiente paso es conectar y vincular las premisas con la conclusión de manera lógica.
Ello se logra mediante una exigencia de implicación. Una manera fácil de entenderlo es
teniendo presente que la conclusión debe derivarse de las premisas. Si no sucede así, el
argumento no será válido. Para ello se debe verificar el contenido de las premisas y su
relación con la conclusión.

Un buen argumentador debe empoderarse con la implicación porque tal relación es la

que demuestra la verdad de la conclusión. La conexión entre premisas y conclusión es,
justamente, lo que transforma el razonamiento en una demostración. Como esta

61
relación es ineludible, es necesario reiterar que todas las premisas deben conducir a la
conclusión.

Si el argumento es, por ejemplo, que la pobreza genera violencia, se debe demostrar
que la violencia tiene origen en la pobreza; si se desea demostrar que el perjuicio en la
formación de los estudiantes radica en los exámenes de Estado, se debe demostrar el
nexo entre la formación de los estudiantes y los exámenes. ¿Cómo? Asegurándose de
que las premisas estén implicadas lógicamente en la conclusión.

Si las premisas expresan hechos que solo tienen un vínculo de concomitancia,

coincidencia, cercanía, o solo una incidencia parcial en los hechos afirmados en la
conclusión, entonces se dice que la conclusión no se deriva de las premisas, o puede
derivarse, pero no de manera categórica; en nuestro ejemplo la pobreza llegará a ser
una de las causas, pero no será válido concluir que la pobreza es la causa de la violencia;
de igual modo, los exámenes de Estado serán una de las causas que ha perjudicado la
formación de los estudiantes, pero no la única. La calidad en la demostración, de cara al
auditorio, puede coincidir con lo que comúnmente se percibe como el nivel de
objetividad del argumento, de tal suerte que el nivel de la demostración aumenta o
disminuye el grado de certeza o probabilidad de la conclusión. La implicación de la
conclusión en las premisas es muestra de un razonamiento perfecto, que permite
considerar, desde el punto de vista lógico, que el argumento es verdadero.

F. Conclusión

No hay que olvidar que la tesis es la conclusión que se desea demostrar desde el
principio. Por esta razón, el argumento debe llevar a un acuerdo o, por lo menos, al
mayor grado posible de aceptación por el destinatario. El auditorio, como receptor del
mensaje, es el único llamado a dar el veredicto sobre la efectividad del argumento.

Tampoco debe inquietar el hecho de insistir en que la conclusión a la que se llegue debe
provenir necesariamente de las premisas. Es importante hacer evidente que las
premisas están conectadas con la conclusión. Esta inferencia permite brindar la imagen
de que el argumentador ha logrado demostrar la conexión lógica entre premisas y
conclusión. Si las premisas tienen solo una relación de concomitancia, coincidencia o
cercanía, como lo dijimos, la verdad está en juego. Todo auditorio sigue considerando la
demostración, desde el punto de vista lógico, como la principal garantía de verdad.

El enorme problema, y la gran desilusión para muchos argumentadores, se da cuando,

a pesar de cumplir los requisitos lógicos y arribar a conclusiones verdaderas, toman
consciencia de que la sola estructura lógica no es suficiente para influir en el auditorio.
Así que es hora de preguntar: ¿realmente qué busca un buen argumentador? Se puede
afirmar, con apoyó en la posición de PERELMAN, que lo que busca el buen argumentador
es la aceptación o adhesión de su auditorio, o por lo menos llegar a un acuerdo. Desde
este punto de vista, la verdad lógica debe ir acompañada de otro componente, este es,

62
la persuasión. ¿Por qué? Porque el veredicto del auditorio frente al argumento, y frente
al argumentador, nunca se queda en el razonamiento lógico, siempre va más allá.

Esta razón justifica el porqué de la tercera parte del libro.

2.5. ¿CÓMO ESTRUCTURAR UN ARGUMENTO JURÍDICO?

La gran historia de la argumentación se inicia con discursos políticos y jurídicos, por lo
que no es equivocado afirmar que el esquema de ataque y defensa que usan los
abogados es una plataforma general muy lograda de la que puede servirse cualquier
profesional a la hora de exponer o controvertir argumentos. De hecho, el modelo
jurídico es bastante cercano al que se acaba de explicar, salvo que se escenifica en un
contexto judicial y hace énfasis, con sobrada razón, en la prueba.

Presentamos a continuación la manera como se estructura un argumento jurídico, según

el modelo de STEPHEN EDELSTON TOULMIN (1922- 2009). Aunque ha sido objeto de
críticas, es el referente más respetado a la hora de mostrar la estructura práctica de todo
litigio. El famoso modelo de TOULMIN formula que el proceso jurídico es siempre igual,
no importa qué tipo de demanda lo inicie. Dicho proceso comprende: acusación
(requerimiento), pruebas y sentencia (entendiendo por sentencia cualquier
pronunciamiento final de la administración pública), Si consideramos la sentencia como
la conclusión, todo lo anterior a ella forma parte de las premisas, así que la demanda,
las pruebas y todo lo que sirve de apoyo a estas debe verse en función de la validez de
las premisas.

TOULMTN inicia su prestigiosa obra señalando que su libro plantea problemas, mas no
soluciones, y el lector llega pronto a la conclusión de que la gran cantidad de problemas
que plantea son lógicos. Sin embargo, darles su real dimensión a los problemas resulta
en sí mismo una contribución admirable para encontrar con éxito la solución. Si
desagregamos el esquema de TOULMIN, las partes que componen la cadena
argumentativa de características jurídicas se presentan del siguiente modo.

A. Aseveración o reclamo

Corresponde a la traducción del inglés claitns. Aunque los abogados prefieren la

traducción simple de reclamo, petición, solicitud, demanda o pretensión, los lógicos,
desde el punto de vista técnico, prefieren una palabra que dé cuenta de una afirmación
sobre algo que se considera verdadero, como pasa con la palabra aseveración en
español. Se parte de una aseveración.

B. Fundamentos

Los fundamentos corresponden, entre otros, a las pruebas, tales como antecedentes,
dalos, hechos, testimonios, escritos, estadísticas, cifras, conceptos especializados,
certificaciones, en fin, todo el material empírico de los distintos campos del
conocimiento (grounds).

63
 C. Garantías

Por lo general se toma por garantía aquello que legitima o justifica la aseveración y el
fundamento. Es decir, si se pretende afirmar que nos indemnice por el incumplimiento
de un contrato, y contamos con prueba de tal incumplimiento, será necesario además
mostrar la fuente que nos permita asegurar que el incumplimiento de un contrato
implica su indemnización. En el derecho, generalmente es la propia ley. Por garantía se
entiende, entonces, el conjunto de reglas, principios, procedimiento, fórmulas o normas
que otorgan la facultad de reclamar lo que se exige; Porque se puede demandar y
probar, pero si no es legítima la reclamación por falta de fuente legal que así lo
establezca, falta la garantía, y por tanto falta una premisa esencial, lo cual toma inválido
el argumento. De allí que los abogados le den tanta importancia a lo que se conoce como
fuentes del derecho, las cuales muestran o evidencian en qué parte del ordenamiento
jurídico está el derecho o la obligación que se exige.

D. Respaldos

Algo indiscutible como la ley puede en un momento estar sujeto a dudas, así que la sola
garantía no subsiste sin un respaldo. Hay debates que no solo reclaman el uso de un
derecho, sino la pertinencia o validez de una ley, de tal suerte que el debate se puede
enfocar en la garantía, esto es, sobre la ley, el reglamento, el contrato, el decreto, etc.,
por lo cual TOULMIN propone no alistarse en la confrontación sin los debidos respaldos
de la garantía. Un buen argumentador ha de analizar si la ley está vigente, si no tiene
excepciones, si no es contradictoria, si no ha sido modificada, en fin, si es aplicable al
caso.

E. Refutaciones o contra argumentos

Por refutaciones se entienden las posibles debilidades del argumento a las cuales hay
que anticiparse. Se debe confiar en el argumento, pero al organizar las premisas no se
debe caer en la ingenuidad de creer que con ellas quedará embelesado el oponente. Es
más ventajoso imaginar que el oponente disparará contraargumentos con la prontitud
de una ametralladora. Se debe ir preparado, no solo de un buen argumento, sino
también de las respuestas a las refutaciones. Si estas han sido correctamente
anticipadas, podrán desempeñarse como argumentos a favor.

Es importante, sin embargo, agregar que las refutaciones deben ser tenidas en cuenta
no solo en los debates judiciales. Si la conclusión apunta a estimular al cliente a comprar
un producto, o si el propósito de la estadística que se presenta es demostrar que el
desempleo crece más rápido entre los solteros que entre los casados, se puede decir
que se está ante un escenario controversial hipotético, donde invariablemente habrá
contraargumentación, así que siempre habrá un ataque o una refutación implícita, toda
vez que, además de informar acerca de un producto, o de una cifra, es claro que se busca
influir sobre la voluntad del auditorio.

64
Sería infantil creer que no habrá discusión. ¿Por qué comprar ese producto y no otro,
por qué creer en esa estadística y no en otra?

Un buen argumentador no presentará su propuesta sin llevar consigo respuestas a las

preguntas hipotéticas que le puedan plantear.

En breves palabras, lo que hace un buen abogado para ganar su caso es aseverar,
fundamentar, garantizar, respaldar y refutar adecuadamente.

EVELINE FETERIS, al resumir lo que hay detrás de este esquema, facilita las preguntas
que se hace el oponente y que el argumentador debe tener resueltas desde la
construcción de sus premisas. Dichas preguntas son las siguientes:

- ¿En qué razones se basa la demanda?

- ¿Cómo se justifica que esas razones den lugar a una demanda?
- ¿Es seguro ese paso? ¿Esta es la ruta más segura para ese paso?
- ¿Qué tan sólida es la demanda?
- ¿Qué posibilidad puede echar por tierra nuestro argumento?

Desde esta perspectiva, lo que hace el argumentador jurídico, si se toma el trabajo de

responder las preguntas que, según FETERIS, haría cual-quiera persona, es identificar,
planear y ordenar sus premisas jurídicas bajo el siguiente esquema:

- Formula un reclamo.
- Fundamenta el reclamo.
- Garantiza la legitimidad del reclamo.
- Respalda la calidad de la garantía.
- Anticipa la crítica.

Lo importante es tener consciencia de que una demanda o una defensa suponen una
organización de premisas y conclusiones, antes que una teorización de la justicia. Solo
cuando se tiene garantizada la estructura lógica, se puede profundizar con ideas
complejas o pruebas novedosas; de lo contrario, se corre el riesgo de presentar ideas
fabulosas pero impertinentes.

Así lo exigen casi todos los códigos procesales. En Colombia, además de varios requisitos
técnicos, el artículo 107 del Código General del Proceso vuelve obligatorio el rigor lógico:

“La demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos:

”4. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad.

”5. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente

determinados, clasificados y numerados.

”6. La petición de las pruebas que se pretenda hacer valer.

”7. Los fundamentos de derecho.

65
La ley exige a los abogados respetar ante todo una estructura de premisas y
conclusiones, antes de arrojarse al mar de las discusiones, todo ello construido, ni más
ni menos, sobre el viejo principio de razón suficiente.

Si así sucede en un debate judicial, no resulta muy distinto en otro escenario. Por
desordenados que parezcan los debates políticos, las controversias periodísticas o una
simple discusión empresarial, cuando se trata de convencer al otro con argumentos, la
estructura es similar en todos los casos. Hablamos de la estructura lógica, porque si se
desea hablar del componente persuasivo dentro del discurso, puede el lector avanzar a
la tercera parte del libro.

Nadie va a compartir una conclusión si no viene antecedida de premisas claras y

fundamentadas, así que serán los hechos, las verdades, los valores, los tipos de acuerdo,
los respaldos, las garantías, los dalos, las cifras, las pruebas, etc., en otras palabras, el
material contenido en las premisas, el que garantice la correcta estructura del
argumento.

2.6. LA PRUEBA Y LA VERDAD EN EL ARGUMENTO JURÍDICO

Desde un punto de vista común, dicen los especialistas que la prueba, en derecho, es la
forma de establecer la verdad de los hechos.

Aunque forma parte de los fundamentos, las garantías y el respaldo, por su importancia
para los litigios, la prueba requiere un comentario particular. Esté ubicada al inicio o al
final de la estructura del argumento, la importancia de la prueba es tal, que de ella
depende la sentencia del juez. Imaginará el lector que sobre la prueba y la verdad hay
innumerables estudios, generalmente magníficos, pero se trata, en este momento, de
resaltar simplemente algunos aspectos.

Si la prueba establece la verdad de los hechos un buen argumentador se preguntará qué

se entenderá en este caso por hechos y por verdad.

Primero digamos algo acerca de los hechos. Hay hechos empíricos que existen
independientemente de la realidad jurídica, es decir, existen en su estado natural, como
la huella digital en una caja fuerte, o un cadáver en el garaje. La gran discusión se da
cuando se valoran y se cargan de sentido, esto es, cuando el hecho bruto pasa a ser un
hecho institucional. ¿En qué momento el hecho empírico se vuelve huno y homicidio?
Se necesita algo para que los hechos empíricos se conviertan en hechos jurídicos. Ese
algo es la valoración que hace el intérprete de los hechos, a partir de un lenguaje
especializado con el cual reformula los hechos empíricos y los define de nuevo, pero
ahora en palabras jurídicas. He aquí una prueba más de nuestra tesis inicial: el dominio
de la argumentación jurídica es el dominio del lenguaje jurídico.

No debe ilusionarse el lector al creer que todos los hechos empíricos son hechos
físicamente tangibles. Una huella, un cheque, un incendio o un cadáver son visibles, pero
una creencia, una idea, o una intención, son hechos muy complejos de probar y también

66
forman parte de los hechos empíricos que deben ser valorados como hechos jurídicos.
Probar que la huella dactilar corresponde a Juan es distinto a probar que Juan fue el
ladrón, o probar que hubo homicidio es distinto a probar que Juan es el asesino.

Dentro del litigio, todos los hechos son institucionales o jurídicos, pues han sido
cargados de significado jurídico. Realmente, el hecho jurídico es un juicio de valor,
muchas veces definido por una norma jurídica que así lo establece. Por ejemplo, existe
en el Código Penal la norma que define el hurto, así como el homicidio. Lo primero que
se debe determinar es la verdad empírica del hecho real, esto es. la huella o el cadáver
en el garaje. Solo si no hay duda de la existencia empírica del hecho, se pasa luego a
probarla verdad de este como hecho jurídico, es decir, como hurto o como homicidio.
Lo que se prueba al final de todo es la verdad o falsedad del enunciado jurídico que se
hace sobre el hecho.

Si el argumentador falla en la prueba del hurto o del homicidio, el juez no por ello niega
la existencia de la huella dactilar o del cadáver; lo que rechaza es que tales hechos
correspondan jurídicamente a un hurto o a un homicidio. Bien puede suceder también
que el juez acepte la existencia del hurto o del homicidio, pero no que la persona
señalada sea el ladrón o el asesino.

Ahora bien, lo difícil de la prueba en el derecho es que la propia ley define cuáles son los
medios de prueba aceptables, por lo que no existe una libertad total en el uso de los
medios probatorios. Esto significa que, ante la tentación de utilizar pruebas sugestivas,
como la revelación de un vidente, un sueño paranormal, o una confesión obtenida
mediante tortura, primero se debe tener la seguridad de que el medio de prueba sea
legal. Generalmente los medios de prueba aceptados son la declaración, la confesión, el
juramento, el testimonio, el peritazgo, la inspección judicial, los documentos, los
informes, los indicios y todos aquellos medios útiles para la formación del
convencimiento del juez. Las pruebas obtenidas por medios ilegales son nulas. Por
ejemplo, mientras la ley no reconozca el polígrafo o el detector de mentiras como
prueba, o prohíba interceptar las llamadas telefónicas, una prueba de este estilo podrá
rechazarse dentro de un juicio, y la conclusión jurídica basada en tal prueba no será
válida.

Igualmente, la ley establece, en muchos casos, el tipo de prueba requerida, y el

argumentador pierde el tiempo al intentar otros medios. Por ejemplo, si la ley exige que
el matrimonio se pruebe con el registro civil, nunca se podrá probar con testimonios, así
sea el testimonio de todos los amigos que asistieron a la fiesta. Si la existencia jurídica
de una empresa se prueba con el registro ante la Cámara de Comercio, sólo será dicho
registro el que acepte el juez. Los balances financieros aprobados por la asamblea de
accionistas de una compañía, por poner otro caso, serán más adecuados para probar las
pérdidas de la empresa que un informe del gerente financiero.

67
Dé lo anterior se deriva que la prueba es una condición necesaria de la sentencia de un
juez. En el caso colombiano, el artículo 164 del Código General del Proceso, lo expresa
así:

“Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente

allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación al debido proceso son
nulas de pleno derecho”.

Ahora digamos algo sobre la verdad. La visión clásica propone dos teorías acerca de la
verdad jurídica. La verdad como coherencia y la verdad como correspondencia. La
coherencia se predica del enunciado de un hecho, en relación con otros enunciados que
forman parte del mismo contexto. La verdad o falsedad se predica de los enunciados, y
el proceso se ve como una narrativa que debe ser coherente, así que las contradicciones
o incongruencias se analizan en relación con todo el contexto del relato. La prueba
resulta ser un recurso persuasivo que ayuda a mejorar la credibilidad del relato, mas no
demuestra la exactitud científica de los hechos. En la correspondencia, por el contrario,
se busca la correlación entre el enunciado jurídico y el hecho. La descripción es
verdadera si describe correctamente un hecho, esto es, si brinda una imagen exacta del
hecho empírico. Aquí, se le ofrece al juez el conocimiento de los hechos como una visión
realista en la que debe fundar su decisión.

La verdad jurídica es un problema aún no resuelto. Una manera de superar el escollo es

aceptar que, ante la dificultad de alcanzar la verdad absoluta, el juez debe considerar el
mayor número de hipótesis probatorias con el fin de construir la mejor conclusión
posible. Esto implica también permanecer consciente del tipo de verdad que
fundamenta la valoración de la prueba.

Como la verdad es inalcanzable desde el punto de vista objetivo, el terreno de la

probabilidad, es amplio y fructífero. Tenemos así que la prueba judicial permite mostrar
con claridad los dos componentes del lenguaje en todo su esplendor: el componente
lógico, que busca la verdad de tipo científico, y acude a la verificación objetiva de los
hechos, y el componente retórico, que se basa en un razonamiento probable, donde los
mecanismos de persuasión son definitivos. Pasar de una huella dactilar a un enunciado
como “Juan es el ladrón” implica ensamblar premisas lógicas y probables, porque no
todo depende de deducciones explícitas: el buen argumentador sabe que la sola verdad
lógica muchas veces no es suficiente. La prueba necesita del lenguaje persuasivo, porque
una cosa es la prueba y otra es estar persuadidos de la prueba.

Pongamos por caso un bebé que ha nacido en un vientre distinto al de su madre

biológica, debido a un tratamiento médico necesario. Puede ser científicamente
incontrovertible el ADN que define a la madre biológica, pero injusto sería el juez que
desconoce el relato afectivo dé la madre que prestó su vientre durante nueve meses.
Dos tipos de hechos, dos tipos de prueba, dos tipos de verdad. ¿Quién ensambla todo
esto de manera armónica? Un buen argumentador. ¿Cuándo termina la relatividad del

68
argumento? Cuando el argumento es aceptado por el otro en discordia, mediante una
sentencia o un acuerdo.

No será culpa del juez si los argumentos son parcos, inexactos, mal encadenados, poco
sustentados, ni será culpa de la verdad ni de la probabilidad, solo será responsabilidad
del argumentador si no logra persuadir al juez con argumentos válidos. La
argumentación jurídica debe prestar mucha atención a la prueba judicial si quiere ser
exitosa, pero también debe considerar que la decisión va más allá de las pruebas; por
eso el litigio no debe ser visto como una simple contienda donde alguien triunfa y otro
sale derrotado.

Lo que preocupa a las partes hoy en día, ya no es la verdad; quizá sea más importante
su deseo de resolver el asunto, su ilusión de llegar a una solución efectiva. Se trata,
desde esta nueva forma de ver el litigio, de una visión empática y conciliadora, donde la
argumentación tiene la oportunidad de construir grandes consensos.

2.7. ARGUMENTOS JURÍDICOS PODEROSOS

Existen argumentos sobradamente experimentados. La historia les ha dado su lugar y
vienen del origen de los tiempos retóricos: continúan siendo un anua eficaz para todos
los que argumentan sobre temas de justicia.

Tales razonamientos provienen de los métodos de la aplicación legal tradicional, pero

hoy en día se utilizan indistintamente como fórmulas argumentativas de la justicia
constitucional: algunos los conocen como argumentos interpretativos, y quien los usa
sabe de su eficacia. El argumento interpretativo ayuda a resolver el caso concreto, pero,
a la vez, deja sentado cómo se debe interpretar en la práctica un texto legal o
constitucional.

El lector identificará varios que ya fueron mencionados como reglas de interpretación o

de aplicación de la ley, pero en la práctica se convierten realmente en técnicas
argumentativas, así que es bueno tenerlos presentes como argumentos altamente
persuasivos. Un estudio profundo y detallado de todos los argumentos interpretativos
que utilizan los abogados puede hallarse en La interpretación de la ley, de GIOVANNI
TARELLO, así como en la Interpretación constitucional de RODOLFO L. VIGO, o en La
argumentación en la justicia constitucional de EZQUÍAGA GAMUZAS. Solo a título
informativo, nos detendremos en algunos de los que tratan los autores mencionados.

A. Argumento a contrario

Es el argumento eminentemente lingüístico que en derecho corresponde a la

interpretación literal o exegética. Como argumento se vuelve poderoso en el debate
porque se reduce a mostrar un significado, excluyendo la posibilidad de interpretar más
allá del texto mismo. Si bien como método de interpretación goza de desprestigio,
porque no hay cosa más ofensiva para un abogado que lo califiquen de exegético, esto

69
es, de apegado a la letra, en realidad el argumento a contrario puede dar una luz
necesaria cuando se requiere limitar el exceso de interpretaciones o el abuso de estas.

Rescatar el natural significado de una expresión, y hacer un llamado a lo sencillo y a lo

obvio, en ocasiones resulta saludable.

El uso de este argumento implica afirmar con convicción que el texto normativo no
acepta ninguna otra hipótesis distinta a la contendida en su significado. Si por ejemplo
la norma regula la mayoría de edad a los dieciocho años, como argumento bastará
afirmar que es esa edad y no ninguna otra. Como este abundan los ejemplos:

Si la norma establece que la pensión de jubilación para los hombres se adquiere mínimo
a los sesenta y dos años, a contrario establece que a ninguna otra edad por debajo de
esta pueden pensionarse. De igual modo, si la Constitución Política ordena, como en
efecto lo hace, que para ser elegido representante a la Cámara de Representantes se
requiere ser ciudadano en ejercicio y tener más de veinticinco años en la fecha de
elección, es a esa edad y no a ninguna otra inferior.

Si la norma establece que los hospitales están obligados a atender médicamente a un

paciente herido que ingrese por urgencias, así no esté afiliado al sistema de salud, a
contrario debe entenderse que ningún hospital está autorizado para condicionar la
atención de este tipo de urgencias a la afiliación.

Es un argumento restrictivo y limitante, por supuesto, pero eficaz para delimitar deberes
y obligaciones, pues intenta demostrar que el legislador, conscientemente, no quiso
extender determinada característica o condición a quien no está expresamente
mencionado en el texto. Precisamente el argumentador que echa mano del argumento
a contrario da como sobrentendido que la hipótesis contraria a la contemplada en la
norma ha sido claramente excluida.

B. Argumento analógico

Este argumento está fundado en lo que expusimos sobre la analogía, la cual opera
cuando no hay ley aplicable a un caso concreto y se permite aplicar una ley que regule
casos semejantes. Baste agregar aquí un elemento esencial para que funcione
convincentemente como argumento interpretativo.

Debe quedar claro que la analogía se usa cuando no existe norma aplicable a un caso en
concreto, y entonces se usa otra norma. Lo importante es que solo se puede aplicar esta
otra norma a los sujetos que literalmente no quedaron incluidos en ella, solo si se
demuestra la semejanza de estos con los sujetos que sí están incluidos. De nada sirve
clamar por un trató analógico si nadie ve la semejanza.

Así, donde debe centrarse el esfuerzo para aplicar una interpretación analógica es en el
grado de aceptación de la semejanza. Allí está el alma del argumento.

70
Hay un argumento analógico cuando se deduce que la Constitución al prohibir la
discriminación por nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición,
alude también a cualquier otra circunstancia personal o social, por ejemplo, la edad,
entendiendo que la edad está I comprendida en la norma. O cuando se extiende el
concepto de matrimonio a parejas del mismo sexo, si no existe norma expresa para este
tipo de matrimonios.

Si la Constitución colombiana expresó, en su artículo 44, que los niños serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica ' y trabajos riesgosos, resulta correcto argumentar, por
analogía, que la norma también incluyó, por ejemplo, la protección de los niños contra
la explotación sexual.

Si se debe realizar consulta previa a la comunidad indígena Wayú para poder desarrollar
proyectos de infraestructura cerca de sus áreas de reserva, por analogía puede el
argumentador exigir que se aplique igual procedimiento a otras comunidades indígenas
en las mismas condiciones.

C. Argumento “a fortiori”

Por medio de este argumento se incluye a otros sujetos o comportamientos no

contenidos en la norma, pero no por semejanza, como en la analogía, sino por la fuerza
lógica que impone la misma razón. Se puede esquematizar así: si se aplica la norma a
Juan, con mayor razón se debe aplicar a Pedro.

Si está prohibido que ingresen taxis de servicio público a un condominio de residentes,

con mayor razón se podrá interpretar que la prohibición cobija a autobuses. Igualmente,
puede interpretarse que, si la Constitución ordena que los jueces en sus sentencias estén
sometidos al imperio de la ley, con mayor razón ordena que lo estén al de la
Constitución.

D. El argumento sistemático

El argumento sistemático parte de la hipótesis de que el ordenamiento jurídico es un

sistema completo, dentro del cual pueden resolverse problemas como el de la
incompatibilidad entre normas. Aunque la fundamentación positivista es criticada, nada
ha podido doblegarla del todo y su efectividad práctica es innegable.

Cuando se dice que el ordenamiento jurídico es un sistema completo y congruente, no

se dice esto en el sentido científico de la palabra sistema, sino por la necesidad de
imaginarlo y aceptarlo así, como una totalidad autosuficiente; de lo contrario, no tendría
sentido avanzar en la solución de incoherencias.

El argumento es irrebatible en la medida en que todos los hablantes estén involucrados

con dicha hipótesis, la cual es fácil de aceptar si se recuerda que el propio ordenamiento
jurídico trae las instrucciones para superar incongruencias, contradicciones y lagunas.

71
Como se afirma que el ordenamiento es completo y coherente, toda contradicción o
incoherencia se supera mediante argumentos interpretativos con el fin de mantener a
salvo el ordenamiento. En la práctica, el argumento sistemático sigue siendo uno de los
más poderosos.

Por medio del argumento sistemático resulta, entonces, totalmente convincente

sostener que el ordenamiento jurídico goza de consistencia, y cualquier contradicción
dentro de él es posible resolverla. El contexto explica la ley y la ley se explica por el
contexto. Así que, cuando se interpreta por contexto se construye un argumento
sistemático, pues se acude al sistema jurídico como fuente incuestionable de valor
permanente. El sistema justifica la parte y la parte se justifica en el sistema. Se trata de
un argumento correctivo, usado para salir siempre adelante ante cualquier conflicto de
normas o de principios. En este orden de ideas, la creencia en la coherencia del
ordenamiento permite solucionar este tipo de choques, aplicando, por ejemplo, los
criterios jerárquicos, cronológico o de especialidad de las normas en la interpretación
de la ley, o aplicando la ponderación a los conflictos de principios en la interpretación
constitucional.

E. El argumento del espíritu del legislador o psicológico

Desde el punto de vista argumentativo, reiteremos que sigue siendo: uno de los
argumentos más convincentes, entre otras razones, porque el argumentador se apropia
de la sicología del legislador. Por esto se habla del espíritu del legislador o argumento
psicológico. Corno se explicó en su momento, se trata de evidenciar la estructura interna
de la ley, ubicar su motivación original y construir un argumento lo suficientemente
persuasivo como para que todos coincidan en aceptar que las razones expuestas
coinciden con los motivos del legislador.

Bien sea en la ley, en la Constitución o en los contratos, el argumentó del espíritu es

determinante porque asegura la importancia de la ley, y hace sentir a quien lo escucha
que no se trata de aplicar la ley de manera fría e inhumana, sino que hay un causa noble
y elevada detrás del texto, que lo enaltece y le otorga majestad.

El argumento del espíritu enriquece la percepción de que la ley goza de una autoridad
superior.

F. El argumento apagógico o reducción al absurdo

Se debe excluir, según la exigencia de este argumento, interpretar cualquier norma de

manera que lleve a una interpretación absurda. Es potente, pues parte del principio
según el cual el legislador no hace normas absurdas, lo cual equivale a afirmar la perfecta
racionalidad del legislador (un espíritu sabio). Con este argumento, el argumentador
muestra que, si se sigue el camino del adversario, se llega a un absurdo, y como el
legislador nunca legisla pensando que sus normas desemboquen en un absurdo, debe
excluirse tal camino de interpretación.

72
Es sugestivo también el argumento ad absurdum porque, al principio, parece que se le
da la razón al adversario, pero en realidad se le está concediendo la razón, para
advertirle que, si continua por la vía escogida, llega a un absurdo. En otras palabras, se
reduce al absurdo el argumento del otro.

Un ejemplo constitucional en Colombia se da cuando el artículo 215 de la Constitución

Política autoriza al presidente, cuando sobrevengan hechos que perturben en forma
grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, a declarar el estado
de emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no excedan
los noventa días. No falta quien desee interpretar que se trata de días hábiles, no
corridos. Una interpretación que lleve a contabilizar únicamente los días hábiles llegará
al absurdo de considerar que el país estará en una emergencia intermitente, unos días
sí, otros no.

No crea el lector que se trata de un ejemplo inventado. La Corte ha tenido que ocuparse
de intérpretes imaginativos.

G. El argumento teleológico

Considera quien utiliza este argumento que la ley tiene un fin propio y, precisamente,
que la función de quien se vale de este tipo de argumentos es reconstruir tal fin, para
acoplar la norma a ese destino.

Frente a lo estático que resulta un argumento a fortiori o a contrario, el argumento que

se basa en mostrar el fin de las normas resulta dinámico y convincente. Ya no es la causa,
el motivo, la intención o el espíritu de la ley lo que se argumenta. Ahora lo que importa
es el objetivo de la ley, hacia dónde se dirige, a dónde apunta. La palabra griega telos
significa propósito, el objetivo perseguido por las personas o las cosas. ARISTÓTELES,
quien se apropió del concepto, consideraba que el telos del hombre es encontrar la
felicidad. Así, el argumentador debe desentrañar el fin de la norma y proponerlo como
la razón fundamental para su aplicación en uno u otro sentido.

La base del argumento Ideológico es el fin de la ley, que generalmente es un fin social.
Si se trata de proteger al trabajador, de defender al débil, de denunciar al criminal, hará
muy bien el argumentador en nutrirse de la resonancia comunitaria que puedan proveer
las normas en que apoya su alegato, porque, más que la felicidad individual de cada
ciudadano, la ley busca la felicidad general de la sociedad.

73
 III. EL DEBATE
3.1. NUESTRA CULTURA Y EL DEBATE
En nuestra tradición cultural, debatir y criticar no son actividades bien vistas. Por
ejemplo, cuando empiezo una clase pido a los participantes que me brinden su propia
definición de “debate” y “crítica”, ¡por lo general coinciden con las consignadas en el
Diccionario de la Rea! Academia de la Lengua Española:

• Debate

1. (De debatir.) m. Controversia sobre una cosa entre dos o más personas.

2. Contienda, lucha, combate.

• Debatir

1. (Del lat. debattuere) tr. Altercar, contender, discutir, disputar sobre una cosa.

2. Combatir, guerrear.

• Criticar

1. (De crítica) tr. Juzgar de las cosas, fundándose en los principios de la ciencia o en
las reglas del arte.

2. Censurar, notar, vituperar las acciones o conducta de alguno.

• Crítica

1. (Del gr. kritik) f. Arte de juzgar de la bondad, verdad y belleza de las cosas.

2. Cualquier juicio o conjunto de juicios sobre una obra literaria, artística, etc.

3. Censura de las acciones o la conducta de alguno.

4. Conjunto de opiniones expuestas sobre cualquier asunto.

5. Murmuración.

Si examinamos estas definiciones, no es de extrañar que usual mente la gente rechace

ser "crítico" o participar en "debates". Debatir se vincula con guerrear, combatir y,
luchar, actividades que no son positivas. Criticar no está en mejor posición. La noción de
crítica que mejor se recuerda es la de censura o ataque y, conforme a ello, el que critica
es un atacante, censurador. Si la crítica tiene un campo de uso positivo es para criticar
pinturas, novelas, poemas.

En resumen, nuestros hábitos lingüísticos y culturales muestran que para nosotros tanto
"debatir" como "criticar" no tienen efectos constructivos, en cambio, se considera como
una persona conflictiva y destructiva a quien promueve debates. ¿A quién le gustaría ser

74
reconocido como un murmurador que ve defectos en todo y sólo sabe pelearse con los
demás?, seguramente a muy pocos.

Como veremos, es fundamental que cambiemos esta perspectiva y revaloricemos el

papel del debate y la crítica.

3.2. DEBATIR PARA SOLUCIONAR O ESCLARECER CONFLICTOS

Desde mediados del siglo pasado, diversas investigaciones han propuesto nociones
positivas sobre el debate y la crítica que permiten reformular la perspectiva tradicional.
Estas investigaciones se han desarrollado especialmente en EE. UU. Canadá, Inglaterra
y Francia, y aún son poco conocidas en Latinoamérica.

Según esta perspectiva, cuando aparecen problemas y conflictos en una sociedad es

porque en esta no se debate ni se critica adecuadamente, es decir:

- Los conflictos y problemas se mantienen porque no se debaten adecuadamente.

- El debate y la más amplia crítica permiten solucionar o entender mejor los
conflictos y problemas.
- Las sociedades donde no se debate y no se permite una amplia crítica mantienen
sus conflictos y problemas.

Como precisa Douglas Walton, profesor de la Universidad de Winnipeg, la discusión es

un medio social y verbal que intenta resolver o aclarar un conflicto o una diferencia que
se ha presentado o que existe entre dos (o más) partes. Esto significa que de una parte
la sociedad crea espacios donde las personas pueden confrontar sus diferencias de
opinión, así como también poner en duda tesis o pretensiones que busquen ser
aceptadas por todos.

Frans H. Von Esmeren, junto con Rob Grootendorst y Manfred Kienpointer, profesores
de la Universidad de Ámsterdam, han señalado la necesidad de que los participantes en
el debate acepten reglas comunes para lograr desarrollar la confrontación de puntos de
vista y así zanjar el conflicto:

La argumentación es un acto de habla que consiste en una constelación de

afirmaciones destinadas a justificar o refutar una opinión expresa, y calculadas
en una discusión reglamentada para convencer a un juez racional de una
determinada postura con respecto a la aceptabilidad o no aceptabilidad de la
opinión expresa5.

Por otro lado, el profesor de la Universidad de Padua, Adelino Cattani nos hace recordar
la importancia de una contienda colaborativa:

[El debate es] comprometerse con la defensa de una tesis sin pretender
imponérsela a los demás a cualquier precio, tratando de conquistar el acuerdo
de la parte contraria sin robarle la palabra y reducirla al silencio.

75
Según estos enfoques, el debate y la crítica bien encaminados ayudan a resolver los
conflictos, las personas que saben conducir y participar en un debate son personas que
están abiertas a resolver las diferencias de opinión sopesando los argumentos y
evidencias; por tanto, son personas que ayudan a resolver los conflictos sin recurrir a las
amenazas, al silenciamiento o la manipulación. Inclusive un amplio debate hace que el
derrotado encuentre los puntos de colaboración con la tesis que ha vencido.

En resumen, las ventajas de todo debate son las siguientes:

- Es la oportunidad de examinar ampliamente las soluciones y alter-nativas a un

problema.
- Abre la posibilidad de disentir, de expresar las dudas por las cuales nos negamos
a creer o actuar, y que de ese modo busquemos las razones para cambiar nuestro
punto de vista.
- Recurre a las razones y argumentos para pedir un cambio de punto de vista y
lograr el acuerdo o esclarecimiento de diferencias, no recurre a la violencia o
intimidación.

Esta revalorización del debate ha coincidido con un inusitado interés por crear espacios
de debate y crítica en diversas actividades fundamentales para la sociedad, y también
contar con un gran número de personas adiestradas y dispuestas a debatir. Por ejemplo,
expertos congregados por la UNESCO en la 47° Conferencia Internacional de Educación,
denominada "Una educación de calidad para todos los jóvenes", resaltaron la necesidad
de capacitara las nuevas generaciones en las competencias necesarias para participar
en debates:

Entre los básicos cotidianos de los espacios que logran una educación de calidad
para todos figuran desafíos cognitivos o mentales, prácticos y emocionales.
Todos los niños y niñas de todos los centros educativos del mundo debieran
todas las semanas identificar y jerarquizar conceptos, ideas e información;
analizar y argumentar a favor y en contra de ellas; buscar evidencias para
refutarlas o apoyarlas; presentar las ideas propias y ajenas usando evidencias;
negociar conflictos y hacer "cosas"7 (p. 141).

Particularmente, Latinoamérica se encuentra retrasada frente a otras latitudes donde el

debate ya se ha incorporado en la forma de vida privada y social. Por ejemplo, las
definiciones de debate y crítica que apelan a pleito y guerra son hoy consideradas
obsoletas en las sociedades de habla inglesa.

Lentamente en el Perú el debate se está incorporando a la discusión de los presupuestos

públicos, a la planificación de las políticas públicas, a la organización de los partidos
políticos, a las escuelas dentro del proceso de aprendizaje, a las universidades dentro
del proceso de producción de nuevos conocimientos y tecnologías, a los sistemas de
justicia al insertar modelos donde prevalece la oralidad y el debate directo. Aumenta

76
cada día la demanda de profesores, políticos, ciudadanos, estudiantes, burócratas y
profesionales dispuestos a debatir, argumentar, presentar evidencias y examinarlas.

En este manual, incidiremos en las técnicas aplicables al debate judicial bajo el nuevo
modelo procesal oral-adversarial, pues pretendemos contribuir con los operadores del
derecho a incorporar técnicas eficaces para lograr que los debates orales logren
resultados exitosos; sin embargo, no dejaremos de hacer referencia a la aplicación de
estas técnicas en otras actividades como el debate político o la negociación.

3.3. MODELOS PROCESALES Y TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN

3.3.1. Diferencias entre sistemas procesales

Actualmente se efectúa un cambio de modelo procesal: del llamado modelo inquisitivo

se está pasando a un modelo adversarial oral, el cual propicia espacios de debate, exige
el uso de argumentos con evidencia y su examen.

Todo sistema procesal busca solucionar un tipo de problemas, por ejemplo, la inocencia
o culpabilidad, la existencia de una obligación o su inexistencia, etc. Pero para entender
la diferencia entre sistemas procesales podemos utilizar algunos elementos de la teoría
general de los problemas desarrollada por George Polya. El maestro húngaro distingue
cuatro procedimientos generales para resolver problemas: la búsqueda a ciegas, la
heurística, los procesos racionales y los procesos basados en competencia.

La búsqueda a ciegas tiene las siguientes características:

- Búsqueda sin información ni plan: se requiere mucha fuerza bruta.

- Debe ser exhaustiva, no descartar nada a priori.
- Puede ser en anchura. Abarcar todas las ramas del árbol para encontrar la
solución, si la hay, pero es más difícil pues ocupa más memoria.
- En profundidad. Explorar una rama del árbol, hasta agotarlo.
- No siempre encuentra la solución ni la vía más corta.

La heurística tiene estas características:

- Búsqueda de ejemplos de éxito para ser imitados o mejorados.

- En derecho: copiar demandas, modelos de sentencias.
- En medicina: historias clínicas.
- En administración: imitar o evaluar negocios exitosos o fracasados.
- El peligro es que no tiene valor general pues no siempre se repiten las mismas
circunstancias que hacen exitosa una solución.

Los procesos racionales:

- Están basados en el uso de reglas que paso a paso nos llevan a obtener la
solución.
- Son independientes del contexto.

77
Ejemplos:

Un algoritmo matemático, una receta de cocina.

La competencia:

- Está basada en la confrontación entre rivales, lo que incentivará la recopilación

de la información útil y la creatividad.

Ejemplos:

❖ Un juicio bajo el modelo acusatorio.

❖ Rivalidad entre teorías científicas.
❖ Rivalidad entre partidos u opciones.

Como se desprende, hemos ubicado al modelo inquisitivo como un procedimiento

racional y al acusatorio adversarial como un proceso por competencia.

a) El modelo procesal inquisitivo como modelo racional de solución de

problemas.

En un modelo racional de solución de problemas existe un juego de reglas que debe dar
el mismo resultado para quien lo use; por ejemplo, para todos, la regla:

"2+2 ="

Debe dar 4 como resultado a todos y siempre. Del mismo modo, si sigue al pie de la letra
una receta para preparar puré de papas en caja:

"Abra la caja, vierta el contenido en una olla con 1A litro de agua hirviendo,
revuelva y mantenga por dos minutos".

A cualquiera que siga estos pasos deberá resultarle un puré de papas.

En un sistema racional las reglas son consideradas independientes del contexto, pues se
supone que nada puede alterarlas. Por ejemplo, en la receta de cocina es indiferente la
hora en que se inicie el proceso, es indiferente la vestimenta o ánimo del agente, es
indiferente el lugar geográfico, el resultado será siempre el mismo si se cumplen los
pasos.

Por eso se espera que quien cuente con los requisitos que exige para su cumplimiento,
obtenga siempre los mismos resultados exitosos, y si fracasa es porque o no aplicó, o no
entendió bien las reglas, o le faltó algún elemento exigido por la regla.

Al juez inquisitivo se le atiborró de reglas para que paso a paso pueda obtener la verdad
legal y la verdad de los hechos, a fin de resolver el caso. Debemos recordar que, en sus
inicios, el juez penal podía comenzar una investigación de oficio. Como contrapeso a esa
actividad probatoria estaba el sistema de prueba tasada, donde la ley ya asignaba el
valor que el magistrado debía conferir a cada prueba. La actividad procesal de las partes

78
se considera secundaria, el juez se convertía en el actor principal y era el que debía, por
último, decidir si faltaban más pruebas, si otras eran irrelevantes, cuál era la norma
aplicable al caso o la interpretación adecuada. Finalizado el proceso, debía hacer una
premisa mayor que contuviera la norma aplicable al caso, la premisa menor que
enunciaba lo ocurrido en el caso y de allí derivaba la conclusión, siguiendo el esquema
de un silogismo. ¿Por qué fracasa este modelo?

Primero, por el exceso de información que hace imposible que actualmente una sola
persona pueda conseguirla y evaluarla. El juez inquisitivo en la Europa del siglo XVIII
podía averiguar fácilmente los sucesos relacionados a un caso porque aún las ciudades
europeas eran pequeñas, tenían una población menor a la de un distrito como El
Agustino en Lima. En general, menos del 5% de la población vivía en ciudades, los demás
nativos desarrollaban sus vidas en el campo o en pequeños poblados. El juez podía ir a
pie hasta el lugar de los hechos y averiguar en el mercado sobre los antecedentes de las
partes. Por ejemplo, Pedro podía comprar un caballo a Manuel sin firmar contrato,
porque todos sabían que Manuel vende caballos y Pedro no tenía caballo y el testimonio
de los vecinos valía formidablemente en caso de un juicio. Solo a mediados del siglo XIX
las sociedades se vuelven mucho más complejas convirtiendo en una odisea la tarea de
obtener y analizar la información relevante para resolver los problemas, por lo que se
vuelve materialmente imposible que los jueces dirijan la actividad probatoria. En países
como el nuestro fue peor pues la tarea de buscar pruebas es la parte más cara del
proceso, por lo que sin recursos poco se puede hacer. Lo mismo ha ocurrido con la
legislación. Las primeras codificaciones trataron de ofrecer reglas precisas, breves y
claras para que el juez las aplique de manera literal, pero a finales del siglo XIX el francés
Henri Bergson pudo publicar su famoso ensayo titulado Demasiadas leyes, reconociendo
que ya era difícil que una persona pudiera dominar todos los campos legales aplicables.

El contexto social que permitió crear el paradigma de un juez que investiga desapareció
y, en cambio, la sociedad se tornó compleja. Lo mismo ha ocurrido en otras actividades
donde se suponía que las personas podían tomar decisiones con información accesible.
A modo de ejemplo, quiero utilizar una contundente explicación del fenómeno, usada
por el profesor Amitai Etzioini quien señala que el actual caudal de información hace
imposible que alguien pueda manejar procedimientos estrictamente racionales en la
conducción de las empresas:

En una época más simple, el principio básico que regía las decisiones
empresariales era el racionalismo. Los racionalistas sostenían que los
responsables de las decisiones debían y podían analizar todos los caminos que
pudieran conducir a su objetivo, reunir información sobre el coste y la utilidad
de cada uno de ellos, comparar sistemáticamente las diferentes alternativas y
elegir el camino más eficaz. A continuación, se instaba a los directivos a poner
toda la fuerza de su liderazgo para respaldar dicho camino. La regla era la
siguiente:

79
 "¡Poner en práctica! ¡Superar todas las adversidades!" Para esto se necesitaba el
tipo de resolución mostrada por los oficiales del ejército israelí cuando ordenan
a sus subordinados la toma y asalto de una barricada: "No me importa si pasas
por encima, por debajo, por detrás o por en medio; limítate a asegurarte de que
es nuestra antes de acabe el día".

Algo semejante se le dice a los poco más de 1600 magistrados pe-ruanos que enfrentan
algo más de tres millones de causas: ¡Las reglas están claras, aplíquenlas! ¡No me
importa cómo lo hagas, cumple las formas y descarga el despacho!

Una segunda razón es que el procedimiento inquisitivo es predominantemente escrito

y el litigio escrito permite que las partes no se responsabilicen por lo que dicen, este
cambio ha generado una serie de trampas poco colaborativas. Quien crea que demandas
de cien páginas o escritos frondosos pueden ser leídos está equivocado, la memoria es
limitada y el tiempo para mantener la atención también, inclusive para los más expertos.
Pero lo que más entorpece es una serie de manipulaciones que transgirversan el debate.

Esas trampas que no son más que falacias o infracciones a un debate no podrían ocurrir
en un debate oral y directo, debido a que en un debate oral si alguien miente o pretende
"equivocarse" puede perder inmediatamente credibilidad, y además existen remedios
inmediatos.

Las reglas se hacen difíciles de cumplir; por ejemplo, siempre se ha reconocido que el
juez investigador pierde imparcialidad, ello ha sido constatado infinitas veces. Pero ese
no es el único problema que afecta las decisiones, de pronto aparece la inteligencia
emocional: un contexto adverso puede deteriorar los mecanismos de decisión y
creatividad, por ejemplo, una excesiva carga procesal, medidas disciplinarias
irracionales, problemas personales, elementos que no son tomados en cuenta desde la
perspectiva racionalista tradicional.

Un último elemento que hizo fracasar a este modelo es que se le ha brindado al juez y a
las partes litigantes un estándar de honestidad intelectual basado en la lógica. Se exige
que el juez guarde la corrección lógica en sus razonamientos y sentencias, esto es, que
no se contradiga, que muestre sus argumentos de manera explícita y enunciada
ordenadamente, etc. Pero lamentablemente se puede lograr "la corrección lógica" con
muy poca información; como veremos, cuanta menos información se tenga es más fácil
tener argumentos lógicos, consecuente-mente tenemos hermosas sentencias que no
encajan con la realidad.

b) El modelo acusatorio adversarial como un procedimiento por competencias

para solucionar problemas.

En un sistema por competencia, la tarea de resolver el problema ya no es solitaria, sino

que se encuentra compartida entre todos los participantes, un sistema a seguir sería el
siguiente:

80
 - Plantear el problema.
- Distinguir las tesis opuestas.
- Argumentar estableciendo conjeturas y refutaciones.
- Cierre.
- Decisión.

O de otro modo

En los procedimientos por competencia existe un juego de reglas, como las del ajedrez
o el fútbol; sin embargo, quien las use no tiene garantizado el éxito, pues este dependerá
de la estrategia que cada actor emplee. En un contexto de competencia, las habilidades
de quienes participan son sometidas a mayores exigencias que las de quienes participan
en sistemas racionales. La competencia exige ingresar al juego diseñando una estrategia
que prevea las opciones que adoptará la otra parte, y los ataques que se aprovecharán
de los puntos débiles de la tesis sostenida y el ánimo e información del auditorio.

Por ejemplo, en un sistema por competencia es importante exa-minar la historia de las

competencias pasadas: qué resultados anteriores han existido, el desempeño de los
participantes. Una cosa será enfrentarse a un novato y otra a un experto exitoso;
averiguaremos qué movimientos se han permitido y cuáles no, pues hasta las reglas que
regulan la competencia se van afinando en decisiones concretas tomadas en cada lid.

En algunos casos, son los mismos participantes quienes pueden determinar quién venció
y quién no; en otros se deja en manos de un decisor quien tal vez puede regular las
acciones que realicen los participantes en la competencia.

El modelo acusatorio crea un contexto de competencia que obliga a cada parte a acopiar
toda la información empleable para defender su punto de vista, liberando al juez de

81
hacerlo y "comprometerse" con un punto de vista; además, brinda reglas para que cada
parte pueda exa-minar las hipótesis y las evidencias que ofrecen. Al respecto, Bayteman
afirma que:

"[...] la competencia aguda entre las partes, confrontacional y, ojalá, agresiva,

tendrá dos efectos de cara a la información con arreglo a la cual el juez resolverá:

En primer lugar, esta competencia entre las partes proveerá al juez de la mayor
cantidad de información posible de contener acerca del caso, toda vez que cada
una de las partes hará su mejor esfuerzo por traer al debate toda la información
que, desde puntos de vista confrontacionales, aporten a la convicción del
tribunal.

En segundo lugar, elevará al máximo la calidad de dicha información, pues toda

ella habrá pasado por el más tenaz de los controles: aquel que realiza la parte a
quien dicha información perjudica, expresado fundamentalmente en el contra
examen de la prueba. Si la prueba emerge del contra examen todavía sólida y
creíble, entonces la información que contiene será de una alta calidad y
habremos minimizado la posibilidad de que ella nos conduzca a un error".

Entonces, debemos considerar que un examen confrontado de las pruebas debe dejar
en claro a todas las partes cuál es la tesis victoriosa y solo en casos excepcionales debería
ser el juez quien defina la victoria procesal, este resultado es justamente lo que permite
que en los sistemas adversariales-orales sea más fácil llegar a acuerdos antes del juicio
y en el desarrollo del juicio.

Es decir, el impulso a una actividad probatoria eficiente y un examen exhaustivo ayuda

a que las partes puedan predecir con mejores bases el resultado de la decisión y analizar
los costos-beneficios de buscar una decisión externa, propiciando tomar decisiones que
auto- compongan el conflicto (negociación).

c) La teoría de la argumentación bajo el modelo inquisitivo y bajo el modelo

adversarial.

Bajo el modelo inquisitivo propiamente no existía teoría de la argumentación sino teoría

del razonamiento judicial, es decir, la atención se centraba sobre cómo el juez podía
fundamentar racionalmente sus sentencias, de ese modo desde el siglo XIX tenemos una
serie de temas que han sido investigados por los teóricos del razonamiento judicial: el
silogismo jurídico, la interpretación de la ley, la formación de juicios de hecho, la
aplicación de métodos de otras disciplinas en su quehacer (métodos sociológicos,
métodos experimentales, métodos cuantitativos, etc.). Un intento de renovar esta
tradición es la actual Teoría de la Argumentación Jurídica (TAJ), donde los principales
expositores son Manuel Atienza, Robert Alexy y Neil MacCormick, y se desarrolla
fundamentalmente en Europa continental. Aun así, esta corriente sigue enfrascada en
ser una "teoría de cómo debería argumentar y razonar el juez".

82
En cambio, a nosotros nos interesó el desarrollo efectuado por la lógica informal, la
pragma dialéctica de Eemeren y la Nueva Dialéctica de Walton, que forman parte de una
amplia corriente multidisciplinaria que tiene como objeto de investigación el debate en
sus diversas modalidades, esta examina cómo los argumentos pueden ser identificados,
organizados y examinados en un debate, así como establece las infracciones que no
deben aceptarse en un debate y en qué casos se debe declarar que una parte ha vencido
o que se han quedado tablas, todo esto teniendo en cuenta las terribles limitaciones que
tenemos los seres humanos para liberarnos de nuestros prejuicios, para procesar
información compleja y para no ser afectados por elementos contextúales. Podríamos
decir que esta corriente busca servir a todas las partes que participan en debates reales.

3.4. LA ARGUMENTACIÓN EN UN DEBATE JUDICIAL ADVERSARIAL-ORAL

Existen excelentes manuales que introducen al nuevo modelo procesal penal,
especialmente a sus técnicas, ¿qué puede ofrecer un curso de argumentación? Suelo
explicarlo con esta analogía: las técnicas del nuevo modelo procesal son como un auto
de lujo, pero este no marcha si se carece de pistas adecuadas y un chofer experto. Las
técnicas de argumentación ayudarán a usar mejor las técnicas de litigación oral pues
amplían y fortifican el análisis crítico de los argumentos.

3.4.1. No siempre conviene hacer lo que dice la ley

La teoría de la argumentación brinda enfoques y técnicas que pueden ayudar a

conseguir con éxito los fines institucionales del proceso judicial.

Los códigos procesales indican cuándo el actor procesal debe argumentar y muchas
veces exigen cierto tipo de argumentos (indicar la ley expresa, indicar cierta evidencia,
mostrar el perjuicio, la indefensión, etc.) y prohíben otros (uso de analogía en la
interpretación de leyes prohibitivas, etc.), pero estas exigencias procesales muchas
veces deben ser ajustadas al contexto real de cada debate, y es en ese ámbito que las
técnicas de argumentación ayudan a diseñar una estrategia concreta para lograr el éxito.

Por ejemplo, el nuevo Código Procesal Penal establece a) lo que debe ser probado en
juicio y b) lo que no debe ser probado. ¿Qué debe ser probado?, el artículo 156 establece
lo siguiente:

ARTÍCULO. 156. Objeto de prueba

1) Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad

y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la
responsabilidad civil derivada del delito.
2) No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la
norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo
imposible y lo notorio.

83
 3) Las partes podrán acordar qué determinada circunstancia no necesita ser
probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo se hará
constar en el acta.

Según este artículo se necesita evidencia para estas conclusiones.

- Dadas las pruebas a, b, c... ocurrió X (no ocurrió X).

- Dadas las pruebas a, b, c... S provocó X (S no provocó).
- Dadas las pruebas a, b, c... S colaboró para que ocurra X (S no colaboró).
- Dadas las pruebas a, b, c... L sufrió los siguientes daños (L no tuvo daños).
- Dadas las pruebas a, b, c... L debe ser reparado por S con la suma de...
- Dadas las pruebas a, b, c... S merece una pena de...

En cambio, son innecesarias alegaciones de este tipo:

- Dadas las pruebas a, b, c... esta es una ley natural.

- Dadas las pruebas a, b, c,.. esta es una máxima de la experiencia.
- Dadas las pruebas a, b, c... esta es una ley vigente.
- Dadas las pruebas a, b, c... esta es una interpretación aceptable de la ley.

La teoría de la argumentación no coincide con esta exigencia. El artículo 156 supone que
los magistrados tienen acceso a normas legales, jurisprudencia, enciclopedias, etc., lo
cual volvería irrelevante probar algo que todos saben o pueden rápidamente confirmar,
pero sabemos de las limitaciones de nuestro sistema de justicia. La teoría de la
argumentación plantea que debemos ayudar a que el interlocutor entienda el
argumento brindando, la información adicional que sea necesaria; por ejemplo, pueden
ocurrir circunstancias donde sí sea necesario probar la existencia de una ley, si es muy
antigua, muy especializada. Del mismo modo, se supone que el acusado no necesita
probar su inocencia, pero pragmáticamente es mejor que lo haga.

3.4.2. Hay que explotar lo que la ley nos permite hacer

Por otro lado, reiteradamente el nuevo Código Procesal Penal ge intervenciones orales
eficaces a los actores procesales, quedando la teoría de la argumentación ofrecer las
recomendaciones pertinentes:

Artículo 351, inciso 3. Instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un

tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del
acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la
procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la
pertinencia de la prueba ofrecida. El fiscal podrá en la misma audiencia,
presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o integrar la acusación en lo
que no sea sustancial; el juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás
sujetos procesales concurrentes para su absolución inmediata.

84
 Artículo 361, inciso 3. Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será
argumentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y, en general,
toda intervención de quienes participan en ella. Está prohibido dar lectura a
escritos presentados con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren
hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que
lo hagan por medio de intérprete.

Artículo 371, inciso 2. Acto seguido, el fiscal expondrá resumidamente los

hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció
y fueron admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y
del tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas
ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá
brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y
admitidas.

El NCPP no les indicará cómo organizar los argumentos, cuáles elegir y cómo amplificar
las ventajas y disminuir las desventajas. El NCPP exige el uso de una técnica
argumentativa, como la interrogación, la cual tiene su fundamento en el llamado
razonamiento presuntivo, como mostraremos y cuyo conocimiento reforzará las
facilidades del que interroga.

3.5. EL DEBATE JUDICIAL COMO ENSAYO JUSTO

Para la nueva teoría de la argumentación un debate judicial tiene cuatro características
que permiten diferenciarla de otros tipos de debate16:

Características del debate judicial

a) Cada parte debe ofrecer argumentos apoyados en evidencias.

b) La autoridad para debatir la brinda el conocimiento del caso.
c) Los argumentos, junto con sus evidencias, deben ser sometidas a un examen, el
"ensayo justo".
d) Siempre está abierto a la negociación.

3.5.1. Argumentos basados en evidencias. Las evidencias o pruebas son el núcleo

central de los argumentos en el debate jurídico, si no hay evidencia el argumento es
como una bolsa de papel vacía, debe ser descartado.

Por lo general, estamos bombardeados por actividades donde predominan los

argumentos que no se apoyan en evidencias; son argumentos que se apoyan en
suposiciones, emociones o información insuficiente. Por ejemplo, estos argumentos:

- "Tu banco amigo", donde se apela a un sentimiento positivo en una propaganda

comercial.
- "Con Bustamante comerás bastante", es una promesa en una campaña política.
- "Siempre seré tu amigo", puede ser una oferta en una negociación.

85
 - "Te amaré para siempre", en una propuesta sentimental.
- Me fue estupendo invirtiendo en las acciones de la empresa X, deberías hacerlo
tú también" donde se invita a tomar una decisión con poca información.

Estos argumentos, que son usuales en la vida cotidiana los estudiaremos en el capítulo
cuatro de este curso, así que volvamos a los argumentos apoyados en pruebas.

La relación entre argumento y evidencia se grafica del siguiente modo:

- Dada la evidencia E es cierto que Y...

- Dada la pericia que confirma E es cierto que Pedro es culpable.
- Dado el testigo L que confirma E es cierto que Pedro es culpable.

En nuestro sistema legal solemos esperar que las partes en un proceso apoyen sus
argumentos en pruebas. Cada sistema legal determina el tipo de evidencia que puede
ser usada como soporte de los argumentos, y es un problema de la teoría de la
argumentación y la ciencia jurídica determinar la relación que puede existir entre
argumentos y evidencias, así como analizar evidencias para determinar la calidad o
fuerza del argumento.

¿Qué deben mostrar tanto la acusación como la defensa? Obvia-mente, no será que
cada quien muestre que es el mejor amigo del cliente, o que están convencidos de la
injusticia sufrida; todo eso sería muy limitado.

3.5.2. Cada uno debe esforzarse por mostrar que conoce el caso mejor que el
adversario y, por ello, merece credibilidad. En el debate judicial, la acusación y la
defensa deben rivalizar mostrando cada uno, a su turno, que es quien conoce mejor el
caso y quien ha efectuado el mejor análisis de sus implicancias jurídicas. Ambos deben
mostrar que son expertos en derecho, pero fundamentalmente son expertos en el caso,
pues el éxito de la competencia se basa en que tengan un dominio de todas sus
circunstancias e implicancias legales. Obviamente que esto implica mostrar que la otra
parte ha obviado o exagerado elementos fundamentales, que le faltan pruebas o ha
efectuado un análisis insuficiente.

Por ejemplo, en el proceso penal, el Ministerio Público participa como tenedor del
derecho del Estado a acusar penalmente a un ciudadano, pero este derecho supone que
el Fiscal es quien, en nuestra sociedad, cuenta con todos los medios necesarios para
investigar el delito concreto y tener un conocimiento exacto de lo que ha ocurrido. Él
puede solicitar al magistrado que levante el secreto bancario, interceptar llamadas
telefónicas, correos electrónicos, puede solicitar la captura de personas, la recolección
de evidencia documental, puede ordenar pericias, conseguir que participantes del delito
le brinden información a cambio de beneficios, puede lograr que se infiltren
investigadores en las organizaciones criminales, etc.

86
3.5.3. Ensayo justo. El debate no solo debe tener evidencia expuesta en argumentos, el
debate debe permitir examinar la evidencia. En este sentido, Walton afirma que el
debate debe posibilitar un "ensayo justo" de la evidencia. ¿Qué es un ensayo justo?

La palabra "ensayo" ha sido tomada de las técnicas usadas en joyería y metalurgia para
verificar el valor de los metales preciosos. Esto permite explicar con una analogía lo que
es un ensayo justo: Un joyero puede determinar, utilizando técnicas de ensayo, si una
cadena de eslabones es de oro, cuáles de ellos son realmente hechos con oro de 24
kilates, cuáles son de oro de baja ley, cuáles son de plomo bañado en oro y cuáles
simplemente son de bronce pulido. Del mismo modo, en el debate, el examen permitirá
determinar qué prueba es fiable y cuál no, cuáles son relevantes y cuáles no.

3.5.4. El debate judicial siempre está abierto a la negociación, el efecto de ganar

credibilidad en el debate frente al auditorio debe reflejarse en aumentar el ánimo del
oponente a negociar o rendirse.

Para cada parte, la finalidad del debate puede ser conseguir con-vencer al juez, o
persuadir a la otra parte para que se rinda, lo cierto es que institucionalmente el debate
judicial es un mecanismo para decidir una controversia mediante medios verbales que
se sustentan en pruebas. En el proceso penal es más claro: solo sancionar a quien las
evidencias muestren como culpable.

❖ Qué no debe ser un debate judicial

Creo que existen dos imágenes contrapuestas sobre un debate judicial. La primera es la
llamada casa de brujas y la segunda la del Flautista de Hamelin.

Douglas Walton señala que la antítesis de un ensayo justo es un juicio de caza de brujas.
Los famosos juicios contra las brujas en América del Norte, siglo XVII, han dado nombre
a los procesos judiciales donde es imposible ejercer la defensa o examinar la evidencia
de manera crítica. En la historia tenemos diversos ejemplos: los juicios de Moscú en la
época estalinista, los procesos contra los comunistas en la década del cincuenta en
EE.UU. y podemos agregar el modelo inquisitivo de justicia.

Las características de una caza de brujas son las siguientes:

- Presión de fuerzas sociales que conducen la argumentación de gran alcance.

- Estigmatización del acusado, haciendo una defensa difícil o aun imposible.
- Clima de miedo.
- Semejanza a un ensayo justo.
- Uso de la evidencia simulada (en comparación con evidencia ver-dadera).
- Testimonio experto simulado.
- Imposibilidad de la evidencia simulada.

87
 - Revocación de la polaridad (o el cambiar de puesto de la carga de la prueba,
significando en un proceso penal que, el acusado tendría la carga de probar su
inocencia).

La no-franqueza significa que la argumentación es unilateral, y la discusión del juicio no

está realmente abierta a la refutación.

- El uso repetido de preguntas técnicas.

En una caza de brujas encontraremos que todos los discursos muestran que en el caso
está en peligro la religión, la democracia, la revolución, la vida humana o la dignidad. El
acusado estará etiquetado como: la bruja, el traidor, el contra revolucionario, etc.; habrá
un clima de miedo, pues se sabe que es un linchamiento encubierto en un juicio que
aparenta cumplir estrictamente reglas de imparcialidad: habrá un acusador, un juez, un
defensor, pero todo está ya determinado de antemano. La evidencia en contra será
prácticamente irrefutable: murmuraciones, acusaciones ocultar, testimonios basados
en suposiciones, expertos infalibles. Al acusado solo le quedará tratar de mostrar su
inocencia, aunque todos estén de antemano de acuerdo con la acusación.

Muchas veces un juicio (sea en cualquier modelo), puede convertirse en una casa de
brujas, basta que el acusado esté condenado de antemano, que nadie quiera efectuar
un examen abierto y que solo se busque una confirmación para condenar.

Por otro lado, siempre existe el temor de que el debate termine siendo conducido por
una de las partes, de modo que "persuada" al auditorio e imponga su punto de vista, tal
como el Flautista de Hamelin embrujaba a los niños del pueblo. Esto ocurre
comúnmente en los ámbitos donde se desarrolla la comunicación persuasiva; por
ejemplo, la que se realiza en la propaganda por los distintos medios de comunicación.
La comunicación persuasiva ha sido definida por Montmollin del siguiente modo:

Por comunicación persuasiva entendemos un menaje verbal en la casi totalidad

de los casos, concebido y organizado "para" persuadir, y dirigido a una o varias
personas "para" hacerlas adoptar un determinado punto de vista. Una
comunicación persuasiva es "en sentido único" (el receptor del mensaje no tiene
ocasión de expresar y defender su punto de vista, ni siquiera de responder al
mensaje refutando abiertamente los argumentos) y generalmente
"argumentada" (el mensaje incluye las razones o argumentos que justifican la
posición adoptada...).

Lo peor que puede pasar en un debate es que una de las partes se encuentre en tal
ventaja que la otra se quede muda y ni siquiera formule objeciones, y el juez, como el
auditorio, esté embelesado por un orador convincente o influido por los medios. Esto es
justamente algo que también se debe evitar. La diferencia del debate con la

88
comunicación persuasiva estriba en que en esta el mensaje debe ser contrapuesto a una
tesis contraria, o sometido a que se formulen dudas sobre su fundamento, por lo que si
una de las partes no desarrolla su papel contradictorio o no sabe neutralizar los
argumentos que carecen de evidencia, o que no portan evidencia suficiente, el juez debe
tener el talento para reconducir el debate y activar los mecanismos de crítica.

89
 NOCIONES MODERNAS SOBRE EL DEBATE
1. ELEMENTOS DE UN DEBATE

1.1. Proponente oponente, fuente y juez

En un modelo básico de debate existe un proponente, un oponente y la fuente.

a) El proponente. Que propone, es la persona que esta usa un argumento con un

propósito, en un contexto de diálogo (convencer al que responde que una
proposición es verdadera u otro cambio).
b) El oponente. Que responde, es el recipiente del argumento, la persona hacia la
que el argumento es dirigido por el que propone.
c) La fuente. Es la tercera parte sobre cuyos aciertos o apoyo está basado el
argumento usado por el que propone (testigo, perito, experto, autoridad,
documento).

• Argumento. 1: La huella digital es de Pedro; Pedro es culpable.

• Fuente: Informe del Perito.
• Hecho: Huella en cuchillo.

La meta del que propone es quitar toda duda sobre su pretensión, mostrando
argumentos que convencerán al oponente. La fuente ingresa cuando se usa un
argumento que tiene al menos una premisa basada en la expresión "él dice así", que
indica como fuente a una tercera persona que da fe de la veracidad de la premisa. El
argumento depende esencialmente de la confiabilidad de la fuente. Se alegará que, de
alguna manera, se ha consultado a la fuente y se examinará su confiabilidad.

El juez, en este caso, o jurado, decidirá finalmente quién tiene la razón.

1.2. Debate simétrico y asimétrico

En el debate simétrico el proponente formula una tesis y el oponente formula una tesis
contraria. En cambio, el debate es asimétrico cuando una parte propone una tesis y el
otro partido solo formula dudas, cuestionamientos o preguntas.

90
Desde el punto de vista del debate crítico interesa que el juez pueda mostrar que ha
comprendido los puntos de vista, las diferencias y argumentos puestos en el debate;
es decir, las opciones que han estado en juego; y los pros y contra que se han planteado
en el debate y si se han satisfecho las exigencias probatorias y de crítica.

1.3. Puntos de partida

Existe un grupo de premisas implícitas que son comunes a ambos contrincantes. El

debate requiere que el antagonista y el protagonista estén de acuerdo sobre algunos
temas, a los que se les llama puntos de partida. Por ejemplo:

a) Hechos. La huella digital de Pedro está en el cuchillo.

b) Suposiciones. Pedro debió coger el cuchillo.
c) Verdades. Toda persona tiene huellas digitales que no son semejantes a las de
otras personas.
d) Valores. La vida es un bien protegido.
e) Normas. El homicidio es sancionado con pena de cárcel.
f) Jerarquías de valor. Se debe sacrificar el patrimonio a favor de la vida.

Los puntos de partida se aceptan de manera explícita, tomando acuerdos o de manera

tácita, lo importante es que sin ellos no existiría la esperanza de convencer al adversario.
Además, sería inconveniente examinar todos los temas implicados en el debate; por ello,
al aceptar estos puntos de partida ya no se requiere ponerlos en duda.

1.4. Puntos de vista. Proposiciones en debate

Una diferencia de opinión se da cuando dos partes no están de acuerdo totalmente con
un punto de vista. No es necesario que la segunda parte adopte un punto de vista
opuesto. Es suficiente que en respuesta al punto de vista de una parte la otra manifieste
sus dudas o, simplemente, no esté segura. Siempre comprende dos partes.

En una diferencia de opinión, hay dos posiciones distintas que se toman respecto de la
proposición que contiene una determinada afirmación.

91
Volveremos a tratar este punto en el acápite dedicado a la División.

1.5. Narraciones y argumentos

Por lo general, en el debate jurídico se requiere que el proponente, mediante una

narración breve, presente las circunstancias del caso (qué, quién, cómo, dónde, cuándo,
por qué), y luego las pruebas y argumentos que confirman la narración.

1.6. Puntos controvertidos y no controvertidos

No todo está en discusión, se distingue dónde hay acuerdo entre la proposición, lo

narrado y las pruebas o argumentos.

1.7. Movimientos: de apoyo y de refutación

Los participantes refutarán los argumentos, examinarán las pruebas, objetarán

preguntas y argumentos; existiendo el deber de velar por la relevancia y la veracidad de
la información que brinda la contraparte. Incluso el magistrado exigirá relevancia al
caso:

La relevancia de la información se encuentra previamente establecida por las

disposiciones legales, en cuanto a los requerimientos específicos de información
necesaria para la toma de una decisión. Y su control se encuentra en manos del juez, el
que deberá limitar las intervenciones a aquellos puntos que aporten elementos para la
resolución respectiva.

Las partes, además, realizan un control de la información de su contraparte, no solo

sobre la relevancia sino sobre la veracidad de esta información. La calidad de la misma
depende directamente de su veracidad, la información falsa no puede fundar la decisión
y la contraparte debe encargarse de hacer notar esta falsedad (hablamos de falsedad en
términos de una afirmación que no es verdadera, no respecto al tipo penal).

1.8. Decisión

Finalmente, se adopta una decisión, que en las partes puede ser rendirse antes de la
sentencia y, luego de la sentencia, no apelar.

2. TIPOS DE DEBATE
2.1. La perspectiva tradicional

92
Los antiguos retóricos reconocían tres tipos básicos de discurso, que resumimos en el
cuadro siguiente:

- El género judicial es el debate dedicado a la defensa y la acusación, donde cada

parte habla de los hechos pasados tratando de convencer a un juez sobre la
inocencia o culpa. Un ejemplo de este modelo es la Defensa de Palamedes,
escrita por Gorgias de Leontini.
- El deliberativo, usado en las asambleas donde se decide lo que es útil o bueno, y
se desecha lo inútil o perjudicial.
- El epidíptico, el cual trata sobre el elogio (alabanza) o la vituperación (descrédito)
de un ser real o imaginario, ensalzando sus virtudes, belleza, nobleza; o
mostrando sus defectos, bajezas. Por ejemplo, El Elogio a Heleno de Gorgias de
Leontini, Elogio a la mosca de Luciano de Samosata o Las catilinarias de Cicerón.

Se entendía que todos los géneros eran desarrollados en forma oral y las reglas que los
regían fueron expuestas en manuales que hoy son accesibles, como La retórica de
Aristóteles; Retórica a Herenio, de autor anónimo; Las instituciones retóricas, de
Quintilliano; La invención y El orador; de Cicerón.

Esta clasificación que se mantuvo por siglos ya era insuficiente desde su origen, pues no
muestra el debate filosófico como género. En la Edad Media apareció un género nuevo:
la oratoria eclesiástica o sermón, y en el renacimiento comenzaron a priorizarse los
discursos o debates por escrito y los géneros asociados a ese medio: el epistolar, la
documentación administrativa y protocolar; a ello se sumaron posteriormente el
ensayo, la exposición científica formal y la noticia periodística.

En el siglo XX aparecieron nuevas clasificaciones que tratan de mostrar el vínculo del

debate con la vida social cotidiana, reconociendo cinco tipos de intercambios
argumentativos o diálogos:

93
Para aclarar esta clasificación, podemos ofrecer el siguiente ejemplo:

José afirma que Pedro es culpable de matar a Manuel, usted puede responder iniciando
diversas situaciones de diálogo:

Persuasión: "Yo creo que es inocente, te muestro por qué..'.

Indagación: "¿En qué te basas?, ¿interrogaste directamente al testigo?".

Negociación: "Creo que Pedro podría aceptar que fueron lesiones seguidas de muerte.
¿Qué podrías ofrecer a cambio?"

Búsqueda de información: "¿Cómo lo hizo?".

Deliberación: "¿Cómo investigamos para saber si Pedro es culpable o no?".

Este esquema permite distinguir entre la finalidad social del debate, entendido como
instrumento institucional sustitutivo de la lucha por el poder, y las finalidades privadas
de quienes participan. Por ejemplo, la negociación para cada participante puede ser
lograr la mayor ventaja, pero institucionalmente se entiende que se busca efectuar un
intercambio de bienes. De igual manera, en la persuasión se trata de convencer a la otra
parte, pero institucionalmente se busca resolver el conflicto por medios verbales. En la
búsqueda de información el objetivo es aumentar el conocimiento, pero cada
participante lo que busca en concreto es probar o refutar una tesis.

Los argumentos no tienen la misma eficacia en cada tipo de diálogo, ni las técnicas
utilizadas son las mismas. También, a pesar de la semejanza, como vimos, no podemos
encerrar al debate judicial en dos o tres de esos casilleros.

Como vemos, el debate es parte fundamental de nuestra vida, pero existen diversos
grados que van desde aquellos intercambios informales de opinión, a aquellos donde
existe un compromiso de colaborar, donde existe una reglamentación institucional y
también aquellos en que hoy una intención de acorralar al adversario. Adelino Cattani26
ha desarrollado una tabla donde se expone esta variedad de debates, atendiendo al
grado de colaboración de los participantes:

94
 Original y literalmente significa "hablar con, razonar junto a".
Este discurrir juntos ha adquirido una connotación positiva, como
Diálogo
método privilegiado de búsqueda y de conocimiento, a través de
contraste y colaboración.
(En sentido estricto) Puro contraste de ideas, exento de carácter
Discusión conflictivo. Cada interlocutor manifiesta su parecer sobre la
verdad de una tesis o sobre la pertinencia de una proposición.
Debate al que se añaden dos elementos, la agresividad y el
carácter irreductible de las posiciones. La polémica, como
Polémica
evidencia su etimología original ("guerra"), remite directamente
al ámbito bélico.
Divergencia de opiniones continua y encendida, que puede
referirse también a intereses (en materia laboral, por ejemplo),
Controversia cuestiones de principios y opiniones.
La controversia es lucha continua, periódica y no concluyente.
Debate de naturaleza doctrinal o académica, que puede
realizarse también con fines de ejercitación. La disputa es
Disputa predominantemente filosófica, teológica o literaria, y suele
producirse entre expertos, técnicos o estudiosos. La finalidad de
sus participantes es lograr que prevalezca una de las posiciones.
Debate áspero y polémico, de naturaleza teórica, erudita o
filosófica (la etimología griega remite a “pasatiempo" o "pérdida
Diatriba
de tiempo"). A diferencia de la disputa, nunca es ficticia ni busca
objetivos didácticos.

3. ETAPAS DEL DEBATE

Por otro lado, sea cual sea el debate o diálogo argumentativo, este se desarrolla en
etapas, y cada etapa impone ciertas actividades a los participantes:

Por ejemplo, en un intercambio informal entre un comprador y un vendedor de autos

pueden surgir dos opciones. Intercambiar información sobre el auto o pasar a la
negociación del precio. Nunca ocurrirá que en caso de frustrarse la negociación se

95
decida que un tercero fije el precio, pues socialmente ese tipo de intercambio está
reservado para otro tipo de conflictos (deliberación judicial o arbitraje).

En la etapa de confrontación se debe dejar en claro las diferencias que sustentan cada
posición; por ejemplo, en un intercambio de información entre el vendedor y comprador
se debatirá si el auto es viejo, si funcionará adecuadamente, etc., si se tratara de una
negociación la postura sería el precio y las rebajas que solicite el comprador o productos
adicionales. En la etapa de argumentación se desarrollan los elementos para aceptar,
rechazar o modificar las posturas; al final, se podrá tomar la decisión (acuerdo, aceptar
cierta información, privilegiar una postura, etc.).

Las investigaciones han demostrado que el éxito en cada etapa de un debate depende
del cumplimiento de ciertas reglas que son muchas veces tácitamente aceptadas y otras
veces se replantean en el mismo debate.

4. ARGUMENTOS, IMPORTANCIA DE UN EXAMEN CRÍTICO

Los argumentos son enunciados que ayudan a volver aceptable una pretensión, son
defensas en favor de un punto de vista, le dan "brillo" a la prueba.

Un esquema de argumento es el siguiente:

Dado a, b, c………………x es culpable.

Existen diversos argumentos que se emplean en los debates reales y estrictamente en

los judiciales, que merecen amplio estudio. Johnatan Gall ofrece una tipología muy
didáctica en la cual hemos hecho algunas adiciones.

El cuadro resume los cuatro grupos de argumentos: argumentos basados en la

autoridad, en la comparación, en la corrección lógica y en las normas aceptadas
colectivamente; aunque luego variaremos este esquema, en general se supone que los
argumentos usados en el debate judicial deben basarse en pruebas y normas, pero
existen otros que se emplean de manera estratégica.

96
Los argumentos de autoridad movilizan una autoridad positiva o negativa aceptada por
el auditorio, se puede dar "autoridad" a un testimonio, al juicio de un experto, a un libro,
así como se puede debilitar al argumento mostrando que la autoridad está envuelta en
circunstancias personales que la desacreditan, o existen discrepancias sobre su
autoridad en el tema.

Los argumentos de comunidad apelan a creencias o valores compartidos por la

comunidad y que pueden ayudar de soporte para alcanzar la convicción del auditorio;
así, usamos leyes, precedentes, conocimientos comunes, relaciones de causa-efecto
constantes, conocimientos científicos aceptados (leyes naturales).

Los argumentos de encuadre permiten resaltar o aminorar ciertos aspectos para lograr
mayor eficacia del argumento apelando al orden, la precisión; así tenemos desde una
buena presentación, a la fuerza de la relación entre las premisas y conclusión, la
precisión mediante definiciones.

Los argumentos que apelan a la analogía establecen una amplia gama relaciones de
comparación, similitud, simultaneidad o simbolización. Obviamente, esta lista puede ser
mejorada y pueden faltar elementos, pero es didácticamente una buena presentación.

Otra distinción que conviene señalar es aquella entre argumentación coordinada y

subordinada. Usualmente, un argumento es defendido mediante otros argumentos;
estos argumentos pueden estar relacionados de manera coordinada o subordinada.

4.1. Coordinada

Supone que los argumentos si bien apuntan a apoyar un mismo punto de vista
simplemente son independientes unos de otros.

- El tabaco da cáncer.
- Se gasta demasiado dinero en cigarrillos.
- Deja mal aliento.
- Pone los dientes amarillos.
- Por tanto, debes dejar de fumar.

4.2. Subordinada

Los argumentos que defienden un punto de vista requieren de otros argumentos para
su defensa, de modo que solo se puede considerar como una defensa concluyente
cuando se acepta hasta la última sub-argumentación:

- El testigo vive en la calle donde ocurrieron los hechos.

- El día y hora del accidente salía de su casa a trabajar.
- El testigo es una persona sana.
- El testigo afirma que vio a Pedro cuando disparaba contra Manuel.
- Por tanto, Pedro atentó contra la vida de Manuel.

97
Otro aspecto que conviene señalar es la relación entre premisas implícitas y explícitas
de un argumento. Por ejemplo, el siguiente razonamiento:

Si piso el freno el auto se detiene.

Se sobreentiende que el auto debe estar en movimiento, a fin de que se detenga al pisar
el freno. El argumento con la premisa implícita sería el siguiente.

Cuando el auto se mueva; si piso el freno, se detiene.

Los argumentos suelen presentar parte de la información dejando, voluntaria o

involuntariamente, alguna información oculta o sobreentendida, llamadas premisas
implícitas. Muchas veces, esas premisas implícitas son fruto de un intento de no
"sobrecargar" el argumento, considerando que los oyentes o lectores podrán agradecer
que solo se muestre lo importante en el argumento; en otros casos, la omisión es fruto
de una manipulación deliberada para impedir que, mostrando todos sus supuestos o
implicancias, se debilite o impida la aceptación del argumento, por ejemplo:

Si piso el freno, el auto se detiene; claro, siempre y cuando la pista no esté mojada
o helada. Tu argumento solo funciona en casos óptimos.

En este caso, el argumento en su forma inicial no afirma nada acerca del freno en pistas
mojadas o heladas, ello pudo ser deliberadamente porque es un problema para el
argumento; por ejemplo, si es sustentado por un vendedor de vehículos o porque se
sobreentiende; en todo caso, muchas veces es el contexto propio de un debate concreto
el que se determina si se está brindando la información necesaria que hace entendible
el argumento y si se comprenden todas sus implicancias. También las conclusiones
pueden estar implícitas:

Los hombres son machistas. Pedro es hombre.

La conclusión que se sobreentiende es que Pedro es machista.

Actualmente, interesa antes que presentar argumentos o razones, examinarlos

críticamente. Por ello, es muy limitado afirmar que argumentar es dar razones, en la
retórica dar razones era parte de la enumeración de pruebas, pero argumentar era
examinar cada prueba y sus argumentos en el debate. Aquí presentaremos técnicas para
examinar argumentos, propuestas por Stephen Toulmin, Douglas Walton y Franz Von
Esmeren; que son un avance real en la discusión después de siglos de estancamiento.

5. ARGUMENTAR NO ES IMPONER
Algunos lectores podrán aproximarse a este texto en busca de un "manual de cómo
salirse con la suya"; pues, están equivocados.

Una herencia del modelo de justicia inquisitivo y su razonamiento jurídico es la

costumbre de creer que argumentar es imponer. Argumentar es todo lo contrario,
cuando se trata de ocultar información relevante, encubrir, silenciar al oponente o a las

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objeciones razonables, cuando se emite un texto confuso, incoherente, lo que se
pretende es Imponer, ello escapa al ámbito de la argumentación y pertenece al ámbito
de la comunicación persuasiva, el discurso falaz y, cuándo no, de la prepotencia. Esta
diferencia la hemos resumido en el cuadro siguiente:

Es importante hacer esta distinción, ya que las técnicas de argumentación que aquí se
ofrecen brindan criterios para identificar cuándo se está imponiendo "a la fuerza" una
tesis y cuándo se está argumentando adecuadamente. Siglos de modelo inquisitivo han
hecho estragos en la técnica para debatir adecuadamente, que como veremos en este
manual ya es necesario cambiar.

Por otro lado, cuando se tiene poca información o es de dudosa calidad, la

argumentación lejos de encubrirla es un excelente método para detectar defectos en la
información que se muestra; por ello, las técnicas de argumentación son también
técnicas del pensamiento crítico.

Los operadores del Derecho peruano y latinoamericano tienen al-gunas ideas sobre la
argumentación que debemos cambiar, y ese es parte del propósito de este libro, pero
para empezar comencemos con estas tres:

a) La argumentación busca persuadir a un interlocutor, y si lo hacemos bien caerá

en el cuento y aceptará todo lo que le digamos.
b) Se puede ocultar todos los defectos de nuestro punto de vista e incluso sus
virtudes; el asunto es que el interlocutor acepte, así no entienda bien de qué se
trataron, los argumentos.
c) La argumentación versa sobre discursos.

Muchos consideran que argumentar es una actividad discursiva, que consiste en agrupar
intencional y convincentemente cierta información, para lograr que un oyente o lector
acepte o rechace una propuesta. Argumentar implica la idea de convencer, de dar ideas
y razones para que:

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 Pedro, de creer en A -luego del diálogo- crea en B; o,
Pedro, de tener dudas sobre B -luego del diálogo- acepte B.

Aun así, este concepto es muy amplio, ya que presupone un interlocutor pasivo y no nos
permite entender qué ocurre en un debate cuando se enfrentan dos puntos de vista que
previamente han adoptado ciertas reglas y mecanismos en los cuales resolverán el
conflicto.

Desde otro punto de vista, al cual nos adscribimos, la argumentación se brinda cuando
en situaciones concretas presentamos nuestro punto de vista y este será examinado,
rechazado o confrontado por otro punto de vista. Es decir:

DEBATE CRÍTICO
Existe argumentación cuando presentamos la defensa de nuestro punto de vista, para
ser examinado por un interlocutor, quien a su vez presentará sus dudas o un punto
de vista alternativo. Por lo general, ambos contrincantes adoptan un procedimiento
para desarrollar el debate; por ejemplo, una negociación, un arbitraje o van a un
juicio. En esos escenarios, se espera que ambos argumenten y sean muy exigentes
res-pecto a los argumentos.

6. TEXTOS ARGUMENTATIVOS
Tradicionalmente se distinguía entre texto escrito y discurso oral; actualmente, se
considera que con las palabras "texto" o "discurso" se engloba una idea que abarca el
medio escrito y oral.

Un texto argumentativo es entendido como "la completa constelación de enunciados

(que pueden ser orales o escritos), que han sido presentados en defensa de un punto de
vista".

Por ejemplo, una sentencia judicial, una demanda judicial, un ale-gato oral de defensa,
un proyecto de ley, un volante en una campaña política, son textos argumentativos. Lo
que se espera en un debate es que el texto se exponga para convencer luego de que sea
examinado y confrontado.

Quintiliano, en sus Instituciones oratorias divide la elaboración de un texto

argumentativo en tres etapas; la invención o búsqueda de argumentos, la locución o
puesta en palabras adecuadas, y la disposición u ordenación eficaz.

Aún es un tema importante el orden o secuencia de exposición de argumentos, la

selección de las palabras más adecuadas para que el argumento no se debilite.

100
7. LAS REGLAS DEL BUEN DEBATE
Todo tipo de confrontación, así sea una riña callejera, supone el compromiso de quienes
participan con un conjunto de reglas, y no es extraño que una parte del debate pueda
dirigirse a clarificar las reglas que rigen el debate en concreto.

En un famoso artículo publicado en 1975, Paul Grice postuló un primer grupo de reglas
aplicables al debate, introduciendo el llamado principio de cooperación. Conforme con
este principio, toda conversación y debate logra éxito mediante la colaboración de sus
participantes, y el respeto de ciertas reglas tácitamente aceptadas.

El principio de cooperación se puede formular de este modo: "Haz tu contribución en la

conversación tal como se requiere, en la etapa en que ocurre, según el propósito
aceptado o dirección del intercambio en el que estás comprometido". Desde este
principio, Grice postuló las siguientes máximas:

Cantidad. De la información que se brinda:

- Que sea todo lo completa que se pueda.

- Que no se informe; sin embargo, más de lo que se necesita.

Cualidad. Que aquello que se diga sea verdadero:

- No diga nada que sea falso.

- No afirme aquello de lo que no tenga prueba.

Relación. Diga cosas relevantes relacionadas con el tema de que se trate.

Modalidad. Se refiere al modo de decir; pero por la polisemia del término, preferimos
el término "manera":

- Sea claro.
- Evite la ambigüedad.
- Sea breve y evite la prolijidad innecesaria.
- Sea ordenado.

El intercambio de información en una conversación cotidiana o un debate presupone

estas condiciones:

7.1. Cantidad de información que se brinda. Los interlocutores generalmente confían

en que las personas brindan información verdadera y que esta es suficiente. Existe al
respecto una anécdota que ilustra este principio, mencionada por George Yule en su
libro Pragmatics, que muestra cómo la falta de cooperación en la conversación puede
provocar hechos, en este caso, risibles:

Se acerca un hombre a una joven sentada en un banco del parque; hay un perro cerca y
le pregunta a la joven: ¿Su perro muerde?; ella responde: "No, señor". El hombre se

101
pone a juguetear con el perro y recibe una mordida. "¿Pero usted me dijo que su perro
no mordía?". "Ese no es mi perro".

Tal como poca información perjudica a la comunicación, también la perjudica el exceso,

que se grafica en las demandas o respuestas de demanda escritas que tienen decenas
de páginas o un largo discurso recargado de detalles.

Adelino Cattani nos recuerda que en el debate existe una especie de derecho a no decir
toda la verdad, pero como contrapartida existe el derecho de la otra parte a pedir más
información.

7.2. Cualidad de la información. Lo falso, como aquello que no se sus-tenta con pruebas,
es también un elemento destructor de la comunicación.

7.3. Relevancia. Hay que decir lo que es importante para que el intercambio no sea
perjudicado. Otro ejemplo: una anécdota cuenta que el rey Creso efectuó una consulta
al oráculo de Delfos, para averiguar si podía atacar al Imperio persa; el Oráculo le
respondió: "Si emprendes la guerra a Persia destruirás un reino poderoso". Creso se
embarcó en el conflicto y fue derrotado. Cuando volvió en harapos al Oráculo a
reclamar, este le replica que la profecía se había cumplido, se destruyó un reino: el suyo.

7.4. Modalidad. La precisión y claridad son apreciadas como cualidades fundamentales

para lograr el éxito de los intercambios conversacionales y en los debates.

Podríamos evaluar los argumentos esgrimidos por cada parte conforme al nivel de
realización del principio de cooperación, guiándonos por el cuadro siguiente:

Posteriormente, se ha tratado de identificar las reglas que rigen el debate; así, tenemos
las leyes del discurso de O. Ducrot, los postulados de la conversación de D. Gordon y G.
Lakoff, como las reglas de la discusión crítica de Van Esmeren y Grootendorsts, de la cual
hemos elaborado una versión sencilla.

Las reglas de una discusión crítica:

- Las partes tienen el derecho a exponer sus tesis y a formular sus dudas.
- Cada parte tiene el derecho a exigir más información y justificaciones.
- El ataque a una tesis debe referirse al punto de vista que ha sido presentado en
la tesis.

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 - La defensa de una tesis solo puede hacerse con argumentos relacionados con la
tesis.
- Las premisas implícitas deben ser aceptadas por quien sostuvo el argumento y
nadie puede atribuir falsamente a un argumento premisas implícitas que no
tiene.
- Los puntos de partida no pueden ser negados ni pueden ser alterados.
- Los argumentos deben ser lógicamente válidos o pueden ser validados
completando las premisas implícitas.
- Los argumentos deben presentarse en un esquema argumentativo apropiado.
- Las tesis y argumentos no pueden ser oscuros o ambiguos, y deben permitir una
interpretación lo más literal posible.
- Una defensa fallida de un punto de vista debe tener como resultado el que la
parte que lo presentó se retracte de él; así mismo, una defensa concluyente debe
tener como resultado el que la otra parte se retracte de sus dudas acerca del
punto de vista.

La regla 1, versa sobre el derecho a defender nuestras ideas, y para el oponente es el

derecho a sostener una idea divergente y a formular sus dudas, sin que lo reduzcan a
silencio ni que lo amenacen bajo ninguna forma. La regla 2, cada parte tiene el derecho
a exigir más datos y explicaciones, simplemente proponente y oponente pueden exigir
aclaraciones y deben soportarlas. Por la regla 3, usted debe apuntar sus dardos al real
argumento sostenido, a la verdadera tesis, no caricaturizándola, exagerándola o
creando una ficción de la tesis contraria ni atacando a la persona que la sostiene. Por la
regla 4 se debe responder a las objeciones y explicaciones solicitadas, el silencio no es
respuesta que valga, pero se debe responder atinadamente, sobre el punto, no salirse
por atajos o distractivos ni a contar su vida personal para sumar puntos. Por la regla 5
usted debe aceptar la información implícita en sus argumentos y las consecuencias que
ella acarrea, y por lo mismo debe atacar directamente a las premisas implícitas de los
argumentos contrarios, no inventar lo que no tienen y trastocarlas para sorprender al
auditorio. Regla 6: si usted comenzó el debate aceptando ciertas normas, conceptos,
hechos, no puede negarlos en el camino si es que la cosa se le pone fea. Regla 7: al
menos trate de que sus argumentos guarden la forma siguiente: que se pueda distinguir
la conclusión de premisas, basta de esas narraciones sin conclusión o de razonamientos
que son todo una sola conclusión sin argumento, y que al menos se pueda advertir que
las premisas tienen relación con la conclusión. Por la regla 8, como sabrá hay diversas
formas argumentativas: autoridad, analogía, ejemplos, causa y efecto, testimonios, etc.
Bueno, pues si cita una autoridad, al menos que sea una autoridad; si trae un experto,
que sea realmente un experto; si hace un ejemplo que lo sea realmente; luego, si
también esos argumentos sirven y apoyan la tesis, enhorabuena, estará defendiendo de
manera concluyente su tesis. Por la regla 9, debemos entender que en un debate la
colaboración suma puntos a favor, y ser claro, preciso, es una gran ayuda. La oscuridad,
ambigüedad se ven como malas jugadas. Por la regla 10, si no tuvo claridad expositiva,

103
si sus argumentos no eran pertinentes o no tenían base, si encima varios de ellos no
guardan relación lógica, si se redujo a exaltar sus valores y a defenestrar del adversario,
y por el contrario la otra parte expuso, argumentó, permitió el examen, respondió
adecuadamente y probó su tesis, no sea terco y retire sus dudas, y al menos por esta vez
trate de asumir la tesis adversaria.

8. PREPARARSE PARA EL DEBATE

Todos tenemos derecho a participar en un debate, pero cuando se va a participar en un

debate judicial sabemos que en unos cuantos minutos se expondrán las tesis, se
examinarán esas tesis y sus evidencias.

8.1. Pensador crítico

La calidad de pensamiento se expresa en la calidad de las argumentaciones,

exposiciones y en las preguntas que se formulan. Un pensamiento de calidad es el de un
pensador crítico.

¿Qué es un pensador crítico? Richard Paul y Linda Edler, miembros del Center for Critical
Thinking and Moral Critique y de la Foundation For Critical Thinking, señalan estas
características del pensador crítico:

- Formula problemas y preguntas vitales con claridad y precisión.

- Acumula y evalúa información relevante, y usa ideas abstractas para interpretar
esa información efectivamente.
- Llega a conclusiones y soluciones, probándolas con criterios y estándares
relevantes.
- Piensa con una mente abierta dentro de los sistemas alternos de pensamiento;
reconoce y evalúa, según sea necesario, los supuestos, implicaciones y
consecuencias prácticas; y al idear soluciones a problemas complejos, se
comunica efectivamente.

Todos podemos acceder a la calidad de pensadores críticos, este curso ayudará a ello,
pues mostrará cómo adquirir nuevos hábitos intelectuales, como son el análisis de la
calidad de la información de argumentos, las limitaciones de ciertas formas de

104
argumentar, la claridad y sencillez en la exposición, la coherencia y cohesión, entre
otros.

8.2. El dominio experto

Sabemos que en un juicio oral el juez, el fiscal y el defensor son abogados expertos en
una especialidad: el derecho penal. Por tanto, al debatir entre expertos una condición
de éxito es dominar la especialidad; es decir, conocer ampliamente la doctrina penal, la
jurisprudencia relevante, la legislación, etc.

Esto es importante por lo siguiente:

a) Uso de lenguaje especializado. Muchas veces el expositor se desacredita por un

mal uso de la "jerga" o terminología de una especialidad. Si bien existe la
necesidad de llevar los debates con terminología sencilla, no será extraño que
en algunos momentos se complique la terminología y para estar a la altura hay
que ser experto. También el experto podrá ejemplificar con mayor facilidad y así
volver accesible lo que se discute con terminología complicada. Por ejemplo,
para rebatir una afirmación: "Explicaré con un ejemplo sencillo lo que se
pretende decir..."
b) Memoria. Los psicólogos han comprobado que el experto en un campo
especializado aventaja a los novatos, pues puede recuperar información con
mayor rapidez de la memoria de corto y largo plazo. De ese modo, un experto
rápidamente hará un uso seguro de citas pertinentes: "Si todos recuerdan bien,
en la ley x se establece que..." "el experto Sr. 'D', afirma que para estos casos...",
"Usted ha invocado mal la norma, esta dispone que..." "Ese autor ya cambió de
opinión...", "Los últimos precedentes establecen que...", sin necesidad de
recurrir a revisar anotaciones que muchas veces puede ser peligroso, pues en un
debate oral detenerse a revisar papeles puede dar una señal de falta de
preparación o inseguridad.
c) Limitaciones y excepciones. Un experto y un novato pueden conocer las mismas
teorías, principios y leyes, pero el experto sabe cuáles son las condiciones de uso,
su experiencia le ha permitido reconocer vaguedades, excepciones y
limitaciones. Un experto podrá expresar con comodidad refutaciones como las
siguientes: "Lo que se postula es cierto, pero también es cierto que se han
planteado excepciones", "Existe jurisprudencia donde se ha precisado mejor",
"En la práctica, se ha impuesto la siguiente excepción...", "No todos están de
acuerdo", "La experiencia muestra que...".

8.3. Conocimiento del caso

Los expertos en litigación oral reiteran que tanto fiscales como abogados deben
investigar todas las circunstancias del caso, esto es más cierto cuando en el debate oral
usted puede detectar que el oponente no está bien preparado, que el testigo ha

105
olvidado aspectos relevantes por lo que se puede poner en duda su testimonio, o que el
perito no ha tomado en cuenta elementos relevantes. El interrogatorio y
contrainterrogatorio exitosos requieren del conocimiento exhaustivo del caso.

8.4. Estrategia

La palabra estrategia proviene del griego "estrategos" y significa 'general', simplemente

es el plan que se debe elaborar para entrar en la competencia. La estrategia debe
permitirnos predecir lo que ocurrirá en el debate (cuáles son las defensas, ataques de la
parte contraria, las debilidades y fortalezas, el ánimo del auditorio).

Para diseñar una estrategia al menos debemos cumplir estas etapas:

a) El planteamiento (donde se recaba la información sobre el caso y se hace el

diagnóstico).
b) La instalación (donde se preparan los discursos, refutaciones, preguntas).
c) El monitoreo (donde observamos el resultado de nuestro plan en el auditorio,
como en la parte contraria, y controlamos los cambios que deban hacerse).

8.5. Control de emotividad

Las cosas salen mal, no desespere; las cosas salen bien, no se entusiasme demasiado
pues aún no acaba el debate. Nada mejor que tener un ánimo dispuesto a vencer y
generar una carga de energía creativa para ir al debate, pero sabemos que los temores
a perder, los temores al público, las depresiones, son tan funestos como un exceso de
optimismo. Una persona deprimida es más que seguro que no pueda manejar bien su
memoria, inclusive tendrá trabas para comunicarse. El optimista perderá de vista los
detalles contrarios; por lo que manejar las emociones es fundamental.

Analizando cómo los expertos adquieren su mejor performance, Ericson K. A. y Chames

N. nos recuerdan que los grandes deportistas -por ejemplo, esgrimistas o gimnastas-, se
concentran perfectamente en su tarea y logran el éxito, pero eso es gracias a años de
entrenamiento. Incluso científicos y artistas para lograr el reconocimiento requieren de
un largo periodo de entrenamiento. Estos psicólogos encuentran que el entrena-miento
deliberado es el que mejor se aprovecha. Es decir, usted perderá el miedo al público,
tendrá mejor creatividad verbal, diseñará mejores estrategias si practica en debates,
hace teatro o tiene entrenamiento específico en la solución de problemas. El
entrenamiento deliberado en cursos diseñados para potenciar nuevas habilidades es
muy importante, pues el trabajo cotidiano no permite el suficiente feedback, siendo
mejor someterse a actividades de aprendizaje diseñadas para mejorar su actuación.

8.6. Aprovechar la ocasión

¿Cuándo terminar un ataque o defensa?, ¿cuándo terminar un interrogatorio?, ¿cuándo

no responder?, ¿cuándo introducir una pizca de humor para acercarnos al auditorio?,
¿cuándo presionar? No existe un catálogo de reglas fijas, y la capacidad de controlar y

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sacar ventaja mediante las ocasiones solo se logra con amplia experiencia y
entrenamiento.

A comienzos del siglo XIX, un abogado podía conocer todo el derecho vigente y contar
con una biblioteca que contuviera, si no todas las ciencias, al menos las más
importantes. En ese entonces, si comparamos con la actualidad, el conocimiento no era
abundante. Para enfrentar casos complejos es necesario contar con un equipo, más aún
cuando ya se puede afirmar que no todos podemos ser en una sola vida buenos
investigadores, eruditos de todo el derecho, grandes redactores y excelentes oradores.

La salida correcta para suplir estas deficiencias es trabajar en equipo; hay que saber
organizar un equipo ganador donde las tareas necesarias para una correcta defensa sean
compartidas y merezcan especialización.

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