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Documento electrónico firmado digitalmente en el marco de la Ley N°27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, su Reglamento y modificatorias. La integridad del documento y la autoría de la(s) firma(s)
INFORME TÉCNICO N° -2023-SERVIR-GPGSC
I. Objeto de la consulta
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del Consejo de Ministros del Servicio Civil Servicio Civil
"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres"
"Año de la unidad, la paz y el desarrollo"
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producto negocial que tiene como alcance sólo a los afiliados al régimen del Decreto
Legislativo N° 728. Ante esta situación, formula la siguiente interrogante:
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define,
implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No es parte de sus
competencias el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción
de decisiones individuales que adopte cada entidad, máxime cuando las oficinas de recursos
humanos de las entidades o empresas del Estado, o las que hagan sus veces, son parte del
Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (de conformidad con el literal b) del
artículo 4 del Decreto Legislativo N° 10231) y constituyen el nivel descentralizado responsable
de implementar las normas, principios, métodos, procedimientos y técnicas del Sistema, entre
las que se encuentra la legislación en materia de negociación colectiva en el sector público.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a
través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por
ello, el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la
presente consulta.
Delimitación de la consulta
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2.4 Respecto a la opinión legal solicitada, precisamos que la respuesta estará referida al marco
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legal vigente sobre la negociación colectiva, sin hacer alusión a algún caso específico, dado que
SERVIR, como ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, no se
constituye en instancia previa a la toma de decisiones de las entidades de la Administración
Pública, ni se pronuncia sobre situaciones particulares.
2.5 Al respecto, debemos indicar que con fecha 02 de mayo del 2021, se publicó la Ley N° 31188,
Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal (en adelante LNCSE), norma que tiene por
objeto regular el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de las organizaciones
sindicales de trabajadores estatales. Posteriormente, con fecha 20 de enero de 2022, se
publicaron en el diario oficial “El Peruano”, los Lineamientos para la implementación de la
LNCSE2 (en adelante, los Lineamientos). En ese sentido, a partir de su vigencia y en
consonancia con lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú 3, dichas
normas constituyen el marco normativo aplicable para el desarrollo de la negociación
colectiva de los servidores de las entidades comprendidas en el artículo 2 de la LNCSE.
2.6 En esa línea, el procedimiento de negociación colectiva en el sector estatal regulado por la
LNCSE y sus Lineamientos se compone por plazos, etapas y reglas para su correcto desarrollo,
en tanto ello permite la suscripción de un producto negocial (el cual se materializa en un
convenio, acta de conciliación o laudo arbitral) en aras de mejorar las condiciones de los
servidores, sin que ello implique una afectación al equilibrio presupuestario4 de la
Administración Pública, concordante con el principio de previsión y provisión presupuestal
regulado en el literal d) del artículo 3 de la LNCSE5.
2.7 Al respecto, debemos señalar que SERVIR ha emitido pronunciamiento sobre el ámbito de la
organización sindical en el marco de la LNCSE, el cual se encuentra contenido en el Informe
2 Aprobado por el Decreto Supremo N° 008-2022-PCM. pueden ser verificadas en: https://apps.firmaperu.gob.pe/web/validador.xhtml
3
Constitución Política del Perú
Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las
personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley.
También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
(…)
4 Decreto Legislativo N° 1440, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público
Artículo 2. Principios
2.1 Adicionalmente a los principios de la Administración Financiera del Sector Público y los del Derecho Público en lo que resulte aplicable,
el Sistema Nacional de Presupuesto Público se rige por los siguientes principios:
1. Equilibrio presupuestario: Consiste en que el Presupuesto del Sector Público está constituido por los créditos presupuestarios que
representan el equilibrio entre la previsible evolución de los ingresos y los recursos a asignar de conformidad con las políticas públicas de
gasto, estando prohibido incluir autorizaciones de gasto sin el financiamiento correspondiente.
(…)
5 Ley N° 31188
Artículo 3. Principios que rigen la negociación colectiva de las organizaciones sindicales de trabajadores estatales
d. Principio de previsión y provisión presupuestal: En virtud del cual todo acuerdo de negociación colectiva que tenga incidencia
presupuestaria deberá considerar la disponibilidad presupuestaria.
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lo siguiente:
(…)
2.4 Al respecto, el artículo 2 del Convenio N° 87 de la Organización Internacional de
Trabajo (ratificado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N°
13281), establece como principio que: “Los trabajadores (…), sin ninguna
distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas (…)”.
2.8 En ese sentido, podrán existir escenarios en los que, -de acuerdo con sus estatutos-, una
organización sindical estará constituida (afiliación) por servidores de uno o más regímenes
laborales de la administración pública, justificado ello en el principio de libertad sindical, el
mismo que es entendido como la capacidad autodeterminativa para participar en la
constitución y desarrollo de la actividad sindical7 y que de acuerdo con el numeral 3.1 del
artículo 3 del Convenio N° 87 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante la OIT),
Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación de 19488, contempla
el derecho tanto de las organizaciones de trabajadores como de empleadores de redactar sus
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organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.
2.9 Lo expuesto supone entonces que, al momento de la presentación del proyecto de convenio
colectivo que da inicio al procedimiento de negociación colectiva, conforme lo establece el
artículo 12 de la LNCSE, la/s organización/es sindical/es que lo suscribe/n, negociará/n en
nombre de todos los trabajadores del ámbito que se encuentra definido en sus estatutos, tal
como se explicará en el siguiente apartado del presente informe.
2.10 De modo que, si por una parte una organización ha desarrollado sus estatutos bajo un ámbito
personal, es decir que ha sido conformada para representar los intereses de un grupo de
servidores de uno o más regímenes laborales de la entidad, también puede darse el caso en
que la misma entidad cuente con otra organización sindical que ha establecido su estatuto
bajo el ámbito funcional, toda vez que ha sido conformada para representar los intereses de
un grupo de servidores que se distinguen por el tipo de actividad que realizan, su profesión,
oficio o especialidad, independientemente del régimen laboral al cual pertenezcan; o
inclusive que alguna otra organización sindical, desarrolle un estatuto en el cual conjugue
tanto el ámbito personal como funcional; motivo por el cual, dichos estatutos tendrían que
precisar cuáles son los regímenes laborales de los afiliados a la organización sindical o el tipo
de actividad que realizan, profesión, oficio o especialidad, ello, a fin de que para el ejercicio
de su derecho de negociación colectiva que abordaremos en los siguientes apartados, de
obtenerse un producto negocial (convenio colectivo o sucedáneo), no exista duda en cuánto a
quiénes serían los beneficiarios de sus alcances, ya sea por el régimen laboral, el tipo de
actividad que realizan o conjugados ambos ámbitos.
Sobre la legitimidad para negociar a nivel descentralizado en el marco de la Ley N° 31188, ante la
suspensión de la eficacia del numeral 10.1 del artículo 10 de los Lineamientos
2.11 Sobre el particular, debemos señalar que SERVIR ha emitido pronunciamiento sobre la
legitimidad para negociar a nivel descentralizado en el marco de la LNCSE, el cual se encuentra
contenido en el Informe Técnico N° 526-2023-SERVIR-GPGSC9 (disponible en
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los Lineamientos, dado que aquella disposición se encuentra contenida en una
norma con rango de ley; por lo que, debe cumplirse en todos sus extremos.
3.3 Se debe entender como organización sindical mayoritaria a aquella que afilia a
la mayoría de los servidores que comprenden el ámbito de negociación,
considerándose el concepto de mayoría absoluta (50% + 1) como regla para el
inicio de todo procedimiento de negociación colectiva, en razón al alcance de los
beneficios convencionales pactados respecto de todos los servidores del
respectivo ámbito.
3.4 Ante la existencia de una sola organización sindical del ámbito que no cuente
con la afiliación de la mayoría absoluta (50% + 1), corresponderá a la entidad
negociar con esta. Ello, en cautela del derecho constitucional a la negociación
colectiva; por lo que, dicha organización sindical se encontrará legitimada para
negociar en representación de los servidores de un determinado ámbito, motivo
por el cual los beneficios logrados serán extensivos a todos los servidores, de
conformidad con el literal b) del numeral 9.2 del artículo 9 de la LNCSE.
3.5 Pueden hallarse contextos en los que existan varias organizaciones sindicales en
una entidad, que ninguna cuente con el cincuenta por ciento más uno (50% + 1)
de los servidores del ámbito de negociación; en estos casos, dichas organizaciones
sindicales estarán legitimadas para negociar –en conjunto– con la entidad a
nombre de todos los servidores del respectivo ámbito a efectos de obtener un (1)
convenio colectivo en conjunto, que alcance a todos los servidores del ámbito. (…)
(…)
(Énfasis agregado)
2.12 Considerando los alcances contenidos en el informe antes reseñado, se puede inferir que, la
determinación de la legitimidad para negociar a nivel descentralizado debe evaluarse en
función del contexto, sea este de individualidad o de pluralidad sindical dentro de la entidad,
considerando el ámbito de la/las organización/es sindical/es que presente/n su/s proyecto/s
(…)
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numeral 3.5 del Informe Técnico N° 526-2023-SERVIR-GPGSC, no implica la
conformación de un frente o coalición sino que, en estricto respeto al derecho de
la negociación colectiva y en el marco de la autonomía colectiva, se posibilita el
diálogo y concertación de los representantes de dichas organizaciones sindicales
con la representación empleadora para que procedan a negociar de manera
articulada los proyectos de convenio colectivo presentados en el plazo de ley, a fin
de lograr la suscripción o emisión de un solo producto negocial en beneficio común
de los servidores (afiliados y no afiliados) del respectivo ámbito.
(…)
3.2 En aplicación del principio de la autonomía colectiva previsto en el literal a) del
artículo 3 de la LNCSE, las partes intervinientes en un procedimiento de
negociación colectiva pueden establecer mecanismos adecuados ciñéndose al
marco normativo de la LNCSE para garantizar que la negociación colectiva se
desarrolle eficazmente a fin de autorregular los derechos y obligaciones que les
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misma o contravenir lo estipulado en la ley.
2.15 De lo antes expresado se desprende que, cuando la entidad tiene varias organizaciones
sindicales y ninguna cuente con el cincuenta por ciento más uno (50% + 1) de los servidores
del ámbito de negociación, ello implica, que dichas organizaciones sindicales que
presentaron sus proyectos de convenios colectivos entre el 1 de noviembre de 2022 hasta el
30 de enero de 2023, estarán legitimadas para negociar –en conjunto–, lo que supone
articular los proyectos de convenio colectivo presentados en el plazo de ley, conjugando sus
propuestas para hacer más contundentes sus pretensiones.
Sobre el alcance de los acuerdos resultantes del convenio colectivo descentralizado suscrito entre
las partes
2.16 Tal como ha sido expuesto anteriormente, de acuerdo con el literal b) del numeral 9.2 del
artículo 9 de la LNCSE, en la negociación colectiva descentralizada las organizaciones sindicales
legitimadas para ello (véase la interpretación de dicho articulado que ha sido desarrollado en
el Informe Técnico N° 526-2023-SERVIR-GPGSC y profundizado en los Informes Técnicos Nos
588, 595, 747 y 774-2023-SERVIR-GPGSC12 disponibles en www.gob.pe/servir) negocian en
nombre de todos los trabajadores del respectivo ámbito. Aunado a ello, el numeral 17.1 del
artículo 17 de la LNCSE precisa que, el convenio colectivo es el producto final del
procedimiento de negociación colectiva, siendo una de sus características el tener fuerza de
ley y ser vinculante para las partes que lo adoptaron. Obliga a estas, a las personas en cuyo
nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen
con posterioridad dentro de su ámbito.
(…)
12Véase en:https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2023/IT_0526-2023-SERVIR-GPGSC.pdf
https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2023/IT_0588-2023-SERVIR-GPGSC.pdf
https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2023/IT_0595-2023-SERVIR-GPGSC.pdf
https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2023/IT_0747-2023-SERVIR-GPGSC.pdf
https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2023/IT_0774-2023-SERVIR-GPGSC.pdf
13 Véase en: https://storage.servir.gob.pe/normatividad/Informes_Legales/2023/IT_0632-2023-SERVIR-GPGSC.pdf
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www.gob.pe/servir), se plantea la posibilidad que, sobre la base de la autonomía relativa que
rige en la negociación colectiva del sector público, la organización sindical podría pactar
algunos de los beneficios solo para sus afiliados, considerando su especial naturaleza y siempre
que resulte razonable y/o justificable, como se señala a continuación:
(…)
2.6 No obstante, la organización sindical podría pactar beneficios solo para sus
afiliados, considerando su especial naturaleza y siempre que resulte razonable y/o
justificable (a manera de ejemplo, las bonificaciones por cierre de pliego),
constituyendo una excepción a lo descrito en el numeral precedente, ello en virtud
a la autonomía relativa de las partes de la negociación colectiva.
2.9 De igual forma, podemos decir que la bonificación por cierre de pliego, tiene
carácter de extraordinaria. Su especial naturaleza hace que solo pueda ser
percibida por los afiliados a la organización sindical que llevó a cabo el
procedimiento de negociación colectiva.
(…)
2.19 Todo lo antes expuesto conlleva a determinar que, de acuerdo al marco legal vigente (la LNCSE
2.20 Sin perjuicio de ello, los alcances de los acuerdos resultantes del convenio colectivo suscrito
(cláusulas), se condicionan a que no deberían contemplar el otorgamiento de beneficios de
manera retroactiva (en calidad de devengados). Es decir, solo pueden tener eficacia hacia
adelante en el tiempo, no sobre periodos anteriores a la suscripción o emisión del producto
negocial, ello en mérito al principio de previsión y provisión presupuestal (literal d. del artículo
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convencionales, conforme al artículo 13 de los Lineamientos.
2.21 Siendo así, en atención a lo indicado en el numeral que antecede, cabe precisar que, de
conformidad con el artículo 30 de los Lineamientos, el convenio colectivo suscrito en
contravención de algunas de las disposiciones contenidas expresamente en la LNCSE o en los
referidos Lineamientos resulta nulo de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa, civil o penal que, según el caso, corresponda a las personas que lo suscribieron,
disposición que debe tenerse en cuenta en el desarrollo del procedimiento de negociación
colectiva, con especial énfasis en la formulación de las cláusulas que componen el producto
negocial.
III. Conclusiones
3.1 Con relación a la identificación del ámbito de la organización sindical, SERVIR ha emitido
pronunciamiento, el cual se encuentra contenido en el Informe Técnico N° 533-2023-SERVIR-
GPGSC, el cual ratificamos y recomendamos revisar para mayor detalle. En dicho informe, se
precisa que el ámbito es elegido libremente por la organización sindical, encontrándose
detallado en su respectivo estatuto, el cual puede variar y/o modificarse en el tiempo. Siendo
que, al momento de la presentación del proyecto de convenio colectivo que da inicio al
procedimiento de negociación colectiva, conforme lo establece el artículo 12 de la LNCSE, la/s
organización/es sindical/es que lo suscribe/n, negociará/n en nombre de todos los
trabajadores del ámbito que se encuentra definido en sus estatutos, los mismo que podrían
ser personal, funcional o conjugar ambos ámbitos.
3.2 Respecto de la legitimidad para negociar a nivel descentralizado en el marco de la LNCSE, ante
la suspensión de la eficacia del numeral 10.1 del artículo 10 de los Lineamientos, corresponde
remitirnos al Informe Técnico N° 526-2023-SERVIR-GPGSC, el cual ratificamos y
recomendamos revisar para mayor detalle. Estimando que, la determinación de la legitimidad
para negociar a nivel descentralizado debe evaluarse en función del contexto, sea este de
individualidad o de pluralidad sindical dentro de la entidad, considerando el ámbito de la/las
3.3 Cuando la entidad tiene varias organizaciones sindicales y ninguna cuente con el cincuenta por
ciento más uno (50% + 1) de los servidores del ámbito de negociación, ello implica, que dichas
organizaciones sindicales que presentaron sus proyectos de convenios colectivos entre el 1
de noviembre de 2022 hasta el 30 de enero de 2023, estarán legitimadas para negociar –en
conjunto–, lo que supone articular los proyectos de convenio colectivo presentados en el
plazo de ley, conjugando sus propuestas para hacer más contundentes sus pretensiones.
3.4 En lo referente a los alcances de los acuerdos resultantes del convenio colectivo suscrito entre
las partes, corresponde remitirnos a los Informes Técnicos Ns° 632-2023-SERVIR-GPGSC y 687-
2022-SERVIR-GPGSC, los cuales ratificamos y recomendamos revisar para mayor detalle.
Conforme a dichos informes, de acuerdo al marco legal vigente (la LNCSE y sus Lineamientos),
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la regla general es que los alcances de dichos acuerdos comprenden como beneficiarios a
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todos los servidores del ámbito, sean sindicalizados o no sindicalizados. No obstante, en base
a la autonomía relativa que rige en la negociación colectiva del sector público, la organización
sindical podría pactar algunos de los beneficios solo para sus afiliados en razón de la especial
naturaleza de dichos beneficios y siempre que resulte razonable y/o justificable.
3.5 Siendo así, los alcances de dichos acuerdos no deberían contemplar el otorgamiento de
beneficios de manera retroactiva (en calidad de devengados), solo pueden tener eficacia hacia
adelante en el tiempo, no sobre periodos anteriores a la suscripción o emisión del producto
negocial, ello en mérito al principio de previsión y provisión presupuestal y a la garantía de
viabilidad presupuestal sobre la ejecución de acuerdos convencionales, lo que supone
observar lo dispuesto en el artículo 30 de los Lineamientos (incumplimiento de la Ley o de los
Lineamientos), disposición que debe tenerse en cuenta, con especial énfasis en la formulación
de las cláusulas que componen el producto negocial.
Atentamente,
Firmado por
CECILIA CAROLA GALLEGOS FERNANDEZ
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
JBDV/ccgf/ljav/fmas
K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes técnicos\2023
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