Tema 5.

Teorías de la argumentación jurídica

5.1 Teoría de Chaïm Perelman y la Nueva Retórica

Perelman señala que del Derecho es discurso y la retórica nos da la clave para entender
el discurso jurídico. Hay dos conceptos clave en la tesis de Perelman: auditorio universal
y auditorio particular. El primero que es la sociedad in genere se dirige a ella con la
nalidad de lograr su adhesión por medio del convencimiento; el segundo, que es un
auditorio concreto y determinado intenta lograr la adhesión a través de la persuasión.

La obra fundamental de Perelman, se llama Tratado de la argumentación. La nueva

retórica, publicado en París en 1958, junto con Lucie Olbrecht-Tyteca.

5.2 El modelo de argumentación de Stephen Toulmin

Propuso un modelo de argumentación cuya pretensión es servir para cualquier tipo de

interacción lingüística. Vinculó su modelo al silogismo clásico pero lo supera al sostener
que se puede lograr conocimiento nuevo, ya que en el silogismo clásico nada que no
esté contenido en las premisas puede estar contenido en la conclusión.

Esquema de argumentación de Toulmin en el derecho:

5.3 Teoría de Neil MacCormick

Para MacCormick la argumentación cumple una función de justificación, esto quiere

decir que existe una corresponsabilidad con los hechos y evidencias fácticas y las
normas del Derecho positivo, en esa vía, justificar un proceso de decisión en el campo
del Derecho, implica construir fundamentos y tejidos racionales que oferten una
dimensión de justicia conforme con el propio Derecho.

5.4 Teoría de Robert Alexy

Robert Alexy parte de la pregunta ¿cómo son posibles la racionalidad y el conocimiento

prácticos? Y la intenta resolver a través de la teoría de la racionalidad práctica. Alexy
limita y define la razón práctica por medio de una teoría procesal.

Para Alexy, el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico en general,
ambos pueden ser tratados en el marco de una teoría del discurso jurídico integral, la
cual propone alcanzar la mayor racionalidad posible en argumentaciones prácticas
cuyo propósito sea determinar lo que el derecho permite, prohíbe o manda.
Alexy aborda la integración de dos modelos de sistemas jurídicos: aquél donde el sistema
jurídico funciona como un sistema de procedimientos y aquél donde funciona como un
sistema de normas, lo que conduce a un concepto completamente desarrollado del
sistema jurídico orientado por la razón práctica.

El derecho como sistema de procedimientos:

a) Del discurso práctico general: se rige por reglas que garantizan su racionalidad
válidas para el discurso jurídico.
b) Creación del Derecho: proceso legislativo institucionalizado.
c) Del discurso jurídico: procedimiento de la doctrina jurídica, también denominada
dogmática, es resultado de las debilidades de la previsibilidad derivada de la
labor legislativa. Se distingue del general en que no se pregunta solo cuál es la
solución más racional, sino cuál, con base en un sistema jurídico dado, es la
solución más racional.
d) Del procedimiento judicial (institucionalizado)

Aquí el lado material queda fuera, para incluirlo hay que abordar el derecho como
sistema de normas, cuya base es la distinción entre normas y principios. Las normas son
mandamientos definitivos y los principios son mandamientos de optimización. Los
sistemas que solo contemplan normas requieren de procedimientos de integración
(heterointegración y autointegración).

Alexy establece un modelo de reglas, principios y procedimientos.

Para Alexy las reglas y formas del discurso práctico general implican varios pasos:
1. Reglas fundamentales: por ejemplo, ningún hablante puede contradecirse.
2. Reglas de razón: definen las condiciones más importantes para la racionalidad
del discurso, por ejemplo, todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar
lo que afirma.
3. Reglas sobre la carga de la argumentación: si se hace uso inadecuado de las
anteriores se podría bloquear la argumentación, por eso se añaden nuevas
 reglas como “quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a
una persona B, está obligado a fundamentarlo.
4. Reglas de la forma de los argumentos: está constituido por formas de
argumentación específicas del discurso práctico.
5. Reglas de la fundamentación: designan las características de la argumentación
práctica, orientadas a regular la forma de llevar a cabo la fundamentación
mediante las formas anteriores.
6. Reglas de transición (transferencia): parten del hecho de que en el acto del
habla se presentan varios obstáculos

5.5 Teoría de Aleksander Peczenick

El punto central de dicho filósofo polaco es que casi todo lo jurídico es justificable por el
recurso de la coherencia. De hecho, él mismo señala que sólo siguiendo los
requerimientos de la racionalidad, el razonamiento legal puede generar armonía y
justicia. Así, la racionalidad sería en su opinión el único camino que puede promover la
estabilidad social, la cual es una condición necesaria de progreso y crecimiento
económico.

Para este profesor, lo realmente importante en la ponderación es la coherencia de las

razones que apoyen una determinada postura; de hecho, la mejor ponderación (en
palabras Peczenick) sería la más coherente, y si no se puede decir cuál alternativa es la
más coherente, por lo menos se puede señalar cuál es la que mejor satisface las pautas
del Estado democrático.

5.6 Teoría de Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas

Los puntos centrales que intenta resolver Ezquiaga los muestra bajo las siguientes
preguntas: ¿qué es lo que efectivamente invocan los jueces cuando apelan a un
principio?, ¿qué funciones cumplen los principios en las decisiones de los jueces?, y ¿qué
relaciones existen entre los diversos principios enunciados por los jueces?

Para resolver dichas cuestiones, Ezquiaga parte de las sentencias e interpretaciones del
Tribunal Constitucional español, en las cuales identifica que cuando se apela a principios
lo que se hace es aplicar preceptos constitucionales fundamentales.

Ezquiaga reconoce que los jueces constitucionales se enfrentan en repetidas veces con
casos en donde existen choques o, mejor dicho, tensión entre principios; por ejemplo,
entre los principios de seguridad jurídica y de justicia. A fin de tratar de resolver el
problema de la argumentación con principios, Ezquiaga efectúa un análisis de diversas
sentencias del Tribunal Constitucional español, del cual desprende una idea preliminar
sobre la cuestión; esto es, que la forma que tienen los jueces para solucionar conflictos
entre principios es la de su armonización.

5.7 Teoría de Manuel Atienza

Atienza pugna por el establecimiento de un método en la teoría de la argumentación
jurídica, el cual debe permitir representar adecuadamente el proceso real de
razonamiento. El principal problema que observa Atienza es la falta de un procedimiento
que permita mostrar cómo los operadores jurídicos fundamentan sus decisiones.

Para Atienza la argumentación jurídica es una teoría prescriptiva, que nos sólo describe
el proceso de justificación de las soluciones de los casos jurídicos, que realizan los jueces
y otros operadores jurídicos, sino que también prescribe cómo debe realizarse dicho
proceso de justificación.

5.8 Teoría de Jaime Cárdenas Gracia

En su trabajo La argumentación como derecho, el análisis se centra en el impacto de los

principios en la interpretación constitucional.

A pesar de que tal vez no se pueda vislumbrar una teoría de la argumentación jurídica
creada por dicho autor, es innegable la importancia académica y práctica de sus
reflexiones en torno a la argumentación jurídica de corte principalista.

Dichas reflexiones se pueden resumir en los siguientes puntos:

• Los principios y valores se argumentan con el uso del principio de

proporcionalidad.
• Los principios ponen fin a la idea tradicional de seguridad jurídica y la sustituyen
por una seguridad más exigente; esto es, argumentativa, la cual incorpora la
pluralidad de métodos interpretativos.
• Una labor de los jueces más comprometida con su contexto normativo e histórico.
• Bloque de juridicidad abierto.
• Reconocimiento de la sociedad plural.