1

LA NULIDAD DE MATRIMONIO

Generalidades.-

La nulidad matrimonial tiene las siguientes particularidades frente a la

nulidad patrimonial:

A) No existe una causal genérica de nulidad, pues sus causales son

taxativas.

B) No procede la distinción entre nulidad absoluta y relativa.

C) Las partes no vuelven al mismo estado que tenían antes de contratar,

pues existe la figura del matrimonio putativo.

D) No puede alegar la nulidad quién celebró el contrato sabiendo o debiendo

saber el vicio que lo invalidaba1.

Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun
sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el
ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que
no pase de diez años.

Si bien es discutible, la mayoría sostiene que no existe tal legitimación

activa. Los autores se cuestionan si resulta aplicable el art 1683 del Código
Civil, en cuanto no puede alegar la nulidad la parte que sabía o debía saber
el vicio que lo invalidaba.

La jurisprudencia no ha sido unánime tratándose de este problema,

algunas sentencias señalaron que era aplicable el artículo 1683 del Código
Civil, por cuanto este no era más que la aplicación de un principio general
como es el nemoauditur (nadie puede alegar su propia culpa o dolo), sin
embargo, en los últimos años la jurisprudencia ha tendido a uniformarse
señalando que es improcedente la aplicación de esta norma a la nulidad
matrimonial, entregando los siguientes argumentos:

1Don René Ramos sostiene que sí procede alegar nulidad por quién sabía o debía saber del vicio
matrimonial, señalando lo siguiente: "A nuestro juicio las razones que aconsejan la nulidad
matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aún quién se casó
sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. Así por ejemplo, si una persona conociendo su parentesco,
se casa con su hermana, ¿podría alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebró el
matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro caso de más fácil ocurrencia: el bígamo puede
pedir nulidad de su segundo matrimonio invocando que se casó no obstante estar casado".
 2

a.- El artículo 1683 solo es aplicable a los actos jurídicos patrimoniales.

b.- Porque en esta materia prevalece el principio de especialidad, por lo

tanto, prevalecen las reglas de la LMC que son especiales frente a las
disposiciones del Código. En consecuencia, solo serían aplicables las reglas
del Código si la LMC hubiese guardado silencio, pero resulta que ésta
expresamente regulado de manera especial el tema de la titularidad de la
acción.

E) Por regla general, la acción de nulidad matrimonial no prescribe.

Causales de nulidad de matrimonio.-

Por los artículos 44 y 45 LMC., la nulidad en el matrimonio tiene las

siguientes causales que deben haber estado presentes al momento de su
celebración:

a) Presencia de impedimentos dirimentes.

b) Presencia de un vicio del consentimiento matrimonial o falta de
consentimiento libre y espontáneo.
c) No haberse contraído el matrimonio ante el número de testigos
hábiles que señala la ley esto es falta o inhabilidad de uno o ambos
testigos.

De la nulidad del matrimonio l. De las causales

Artículo 44.- El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración: a) Cuando uno de los
contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de
esta ley, y b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos
expresados en el artículo 8º.
Artículo 45.- Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles
determinados en el artículo 17.

Titulares de la acción. Regla general.-

Por el artículo 46 de la LMC, por regla general, la acción de nulidad

corresponde exclusivamente a cualquiera de los presuntos cónyuges.
Hablamos de presuntos cónyuges porque en virtud del efecto retroactivo de
la nulidad debemos entender que esas personas nunca tuvieron la calidad
de cónyuges.

De la titularidad y del ejercicio de la acción de nulidad

Artículo 46.- La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los
presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones:
a) La nulidad fundada en el número 3º del artículo 5º podrá ser demandada por cualquiera de los
cónyuges o por cualquier persona fundándose en el interés superior del niño, niña o adolescente, pero
alcanzados los dieciocho años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o
 3

los que contrajeron sin tener esa edad; b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos
en el artículo 8º corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;
c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los
demás herederos del cónyuge difunto; d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos, y e) La declaración
de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º podrá ser solicitada,
además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción
de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

Titulares de la nulidad. Situaciones de excepción.-

1.- Si la causal de nulidad es la minoría de 16 años, la acción corresponde

a cualquiera de los presuntos cónyuges o a sus ascendientes, pero
alcanzada la edad de 16 años por ambos presuntos cónyuges, la acción se
radicará exclusivamente en aquel que contrajo matrimonio sin haber
cumplido los 16 años.

Los ascendientes no necesitan invocar un interés pecuniario, y entre los

ascendientes no existe un orden de prelación, de manera que cualquiera de
ellos puede demandar la nulidad aunque exista un ascendiente de grado
más próximo.

2.- Tratándose de los vicios del consentimiento, solo es titular de la acción

quien padeció el error o la fuerza.

3.- Matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponde además a los

demás herederos del difunto.

4.- Si el vicio es el vínculo matrimonial no disuelto, la acción corresponde,

además, al anterior cónyuge o a sus herederos, como la ley emplea la
disyunción “O” hay que entender que la acción corresponde al anterior
cónyuge y solo si este falta la acción corresponde a sus herederos.

5.- Tratándose de los impedimentos dirimentes relativos, la nulidad puede

ser solicitada además por cualquier persona en el interés de la moral o de
la ley.

6.- El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son capaces para
ejercer por si mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho de
actuar a través de su representante legal. (Art. 46 inciso final LMC. “El cónyuge
menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad,
sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes”).

Plazo intentar la acción de nulidad.-

Por regla general, según lo dispuesto en el art. 47 y 48 LMC, la acción

de nulidad solo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los
 4

casos de matrimonios en artículo de muerte y el caso del vínculo

matrimonial no disuelto.

La acción debe intentarse mientras vivan ambos cónyuges lo que

supone que debe presentarse la demanda y esta debe ser notificada durante
la vida de ambos cónyuges, luego si con posterioridad fallece alguno de los
presentes cónyuges el juicio de nulidad debe seguir hasta la dictación de la
sentencia, en cambio si no se ha notificado la demanda de nulidad, la
muerte de uno de los cónyuges torna irremediablemente como valido ese
matrimonio y éste termina por muerte natural de uno de ellos.

Artículo 47.- La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan
ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente.
Artículo 48.- La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las
siguientes excepciones: a) Suprimido. b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción
de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido
el hecho que origina el vicio de error o fuerza; c) Cuando se tratare de un matrimonio
celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde
la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo; d) Cuando la causal invocada sea la
existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año
siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y e) Cuando la acción de nulidad se
fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración
del matrimonio.

Prescripción de la acción de nulidad.-

En principio la acción es imprescriptible mientras vivan ambos

presuntos cónyuges, excepciones:

1.- Si la causal es la minoría de 16 años, la acción prescribe en el plazo

de un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer
matrimonio ha adquirido la mayoría de edad.

2.- Frente a los vicios del consentimiento, el plazo es de tres años,

contados desde que desaparece el hecho que origina el vicio de error o
fuerza.

3.- Ante el matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe

transcurrido un año contado desde el fallecimiento del cónyuge
enfermo. La redacción de la ley es cuestionable porque no solo por
enfermedad se puede contraer matrimonio en artículo de muerte.

4.- En el caso del vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en

un año, contado desde el fallecimiento de cualquiera de los cónyuges.
 5

5.- Por la inhabilidad o falta de los testigos, la acción prescribe en un año

contado desde la fecha de celebración del matrimonio.

Características del juicio de nulidad del matrimonio.-

a) Está sometido al procedimiento ordinario ante los tribunales de

familia de los art55y ss19.968.
b) El juez competente es el juez de familia del domicilio del demandado.
c) Como materia la nulidad del matrimonio no puede ser sometida a
arbitraje.

Efectos de la declaración de nulidad.-

1.- Desde cuando produce sus efectos, hay que distinguir entre las partes
(desde que queda ejecutoriada la sentencia), respecto de terceros (desde que
la sentencia se subinscribe al margen de la inscripción matrimonial).

Artículo 50.- La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al
estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial,
sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos
siguientes. La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de
matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción
se verifique.

2.- Cuáles son esos efectos, hay que distinguir entre matrimonio
simplemente nulo y matrimonio nulo putativo.

Matrimonio simplemente nulo.-

Artículo 50 LMC. La nulidad opera con efecto retroactivo tal como

ocurre con la nulidad patrimonial, es decir sus efectos se retrotraen a la
fecha anterior la celebración del matrimonio, en consecuencia:

a) Los presuntos vivieron en concubinato

b) Nunca hubo sociedad conyugal si no que una comunidad

c) No existieron los derechos deberes y obligaciones inherentes al

matrimonio, por lo tanto, si uno de los cónyuges estaba pagando alimentos
se puede pedir su restitución porque no existía un título que justificara el
pago.

d) No se generó parentesco por afinidad.

e) Si se contrajo un nuevo matrimonio este será válido.

f) Según el art. 51 inciso cuarto, no se altera la filiación ya

determinada. Como esta disposición no distingue entre matrimonio
 6

simplemente nulo y matrimonio nulo putativo podría entenderse que se

refiere a ambos, tratándose del matrimonio simplemente nulo ello es
fundamental porque en virtud del efecto retroactivo de la nulidad se
entendería que nunca existió matrimonio y consecuentemente falto uno de
los requisitos para que opere la presunción de paternidad, sin embargo, esta
forma de razonar es discutible porque el art. 51 solo se refiere al matrimonio
putativo ya que el matrimonio simplemente nulo está en el artículo 50.

Matrimonio nulo putativo.-

Artículo 51.- El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante

el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el
válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error,
lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la
buena fe por parte de ambos cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá
optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que
hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de
la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por
el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la
declaración de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos,
aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno
de los cónyuges.
Si estamos frente a un matrimonio putativo, si bien declarada la nulidad
pierde su eficacia, no opera con efecto retroactivo, pues se entiende que el
matrimonio produjo todos sus efectos civiles mientras subsistía la buena fe
de, al menos, uno de los cónyuges.

Es por esta razón que sus efectos son distintos que los del matrimonio
simplemente nulo (por ejemplo, se formó efectivamente la sociedad conyugal
o hubo régimen de participación en los gananciales, existieron los deberes y
derechos entre cónyuges, los alimentos no se restituyen, etc.).

Requisitos del matrimonio nulo putativo.-

1.- Matrimonio nulo. El matrimonio inexistente nunca podrá tener el

carácter de putativo. No puede faltar la intervención del oficial de registro
civil, ya que el artículo 51 de la LMC expresamente exige que se trate de un
matrimonio celebrado o ratificado ante oficial de registro civil.

No puede faltar el consentimiento o diferencia de sexo entre los

contrayentes, ya que ello sería incompatible con la buena fe y la justa causa
de error que exige el artículo 51 de la Ley.
 7

2.- Matrimonio celebrado o ratificado ante oficial de registro civil. No interesa

que sea el oficial de registro civil competente, porque si fuese incompetente
habría nulidad de derecho público pero el matrimonio sigue siendo nulo y
por lo tanto puede ser putativo.

3.- Matrimonio contraído de buena fe por parte de uno de los contrayentes

a lo menos. Se trata de una buena fe subjetiva, que es la convicción o
conciencia que tiene un cónyuge de haber contraído un matrimonio valido.
El Artículo 52 Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de
buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y así se declare en la sentencia.

Se presume la buena fe a menos que en el juicio de nulidad se pruebe lo

contrario y así se declare en la sentencia respectiva. Si solo uno de los
cónyuges celebró el matrimonio estando de buena fe, solo para él el
matrimonio será putativo.

4.- Justa causa de error. El motivo justificable de error es el que ha llevado

a contraer el matrimonio, es decir debe tratarse de un error excusable y no
de un error burdo o producto de una negligencia inexcusable, a partir de
esto es posible señalar, que la justa causa de error se encuentra
íntimamente relacionada con la buena fe, ya que está presupone justa causa
de error.

Habrá error de hecho si una persona por ejemplo contrae matrimonio

ignorando que el otro contrayente es su hermano. Habrá error de derecho si
una persona por ejemplo se casa con su hermano sabiendo que es su
hermano, pero ignora la existencia y el alcance del artículo 6º de la ley de
matrimonio civil. (Artículo 6º.- No podrán contraer matrimonio entre sí los
ascendientes y descendientes por consanguinidad por afinidad, ni los
colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para
contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales
que laregulan).

¿Ambas clases de error pueden dar lugar al matrimonio nulo putativo?

Algunos autores señalan que solo el error de hecho es compatible con el

matrimonio putativo. Argumentan señalando que el error de derecho no es
un error excusable, como consecuencia de la presunción de conocimiento
de la ley; además, el artículo 706 inciso final conforme al cual un error sobre
 8

un punto de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite

prueba en contrario.

Otros autores señalan que el error de derecho es compatible con la justa

causa de error, porque el art 51 LMC solo exige justa causa de error sin
distinguir entre error de hecho y de derecho y donde el legislador no ha
distinguido no cabe al intérprete distinguir.

Declaración de putatividad.-

A partir del Artículo 52 “Se presume que los cónyuges han contraído
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de
nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia”, se entiende
que no es necesario que el tribunal declare la putatividad, porque si se
presume la buena fe, y la justa causa de error basta con que la sentencia
declare la nulidad para que lógicamente se entienda que ese matrimonio es
putativo (no sería necesario decirlo).

Por lo anterior, se presume que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que
se señale expresamente lo contrario en la sentencia. Esto porque los
requisitos del matrimonio putativo se presumen.

Efectos del matrimonio putativo.-

El matrimonio putativo, en general produce los mismos efectos civiles que

un matrimonio valido, pero con dos limitaciones:

a. Solo produce efectos respecto del cónyuge que de buena fe y con justa
causa de error lo contrajo, de manera que si ambos se encuentran en
esa situación, los efectos civiles se producen respecto de ambos.

b. El matrimonio putativo produce los mismos efectos que un

matrimonio valido mientras subsista la buena fe, por parte de uno de
los cónyuges a lo menos, de manera que desaparecida la buena fe, por
parte de ambos cónyuges deja de producir efectos civiles, salvo en lo
que dice relación con los hijos, ya que ahí los efectos son
permanentes.

¿Cuándo se pierde la buena fe?. Tratándose del demandante, se pierde la

buena fe cuando entabla la demanda de nulidad, aunque en rigor pudo
haber desaparecido antes.
 9

En cuanto al demandado, hay que distinguir: Si se allana a la demanda

al momento de contestarla. Si no se allana a la demanda al momento en que
queda ejecutoriada la sentencia de nulidad, pero como los efectos de estas
se retrotraen a la fecha de la notificación de la demanda, habría que
entender que en esa fecha se pierde la buena fe.

En cuanto a los efectos propiamente tales, distinguiremos:

1.-En cuanto a la persona de los cónyuges. Han existido entre ellos los
deberes y derechos inherentes al matrimonio. Entre ellos ha habido derecho
de alimentos, no se restituyen porque si hubo matrimonio (había buena fe)

2.- Efectos en cuanto a los bienes. Hay que distinguir:

a) Si ambos cónyuges estaban de buena fe, se habría formado la

sociedad conyugal, o habría surgido el régimen de participación en
los gananciales, los cuales terminan por sentencia firme de
nulidad.

b) Si uno solo de los cónyuges estaba de buena fe, este puede optar
entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes de
conformidad de las reglas especiales del respectivo régimen o bien
someterse a las reglas generales en materia de comunidad2.

c) El cónyuge de buena fe, puede revocar las donaciones por causa

de matrimonio, hechas al cónyuge de mala fe, pero a la inversa, el
cónyuge de mala fe no puede revocar las donaciones por causa de
matrimonio hechas al cónyuge de buena fe.

3.- Efectos en cuanto a los hijos. Según el artículo 51 inciso 4º la filiación

legalmente determinada, no se altera, podría pensarse que no era necesario
que la ley lo dijese expresamente ya que el matrimonio putativo produce los
mismos efectos que un matrimonio valido, por lo tanto, se entendería que

2 Respecto de la sociedad conyugal y el consecuente matrimonio nulo putativo señala René Ramos:
"Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad
conyugal. Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, ésta no ha nacido y por ende no se puede
disolver lo que no ha nacido... Por ello, cuando el artículo 1764 indica entre las causales de extinción
de la sociedad conyugal la declaración de nulidad (N4), debe entenderse que ello solo es así si el
matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se ha generado la sociedad conyugal, y solo se ha
producido una comunidad o sociedad de hecho que habrá de disolverse y liquidarse de acuerdo a
las reglas generales.".
 10

hubo matrimonio y por ende concurrieron todos los requisitos de la

presunción de paternidad.