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2. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
2.1. APTITUD PARA PRESTAR CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
Además de los requisitos relativos a la capacidad de los contrayentes y los formales, se requiere que las
partes presten su consentimiento. Según el art. 45.I CC: “No hay matrimonio sin consentimiento
matrimonial”. Y conforme al art. 73 CC: “Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: 1º El
matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial”.
Falta por completo el consentimiento en los casos de vis absoluta, donde para arrancar el
consentimiento se emplea una fuerza irresistible. También falta el consentimiento en los supuestos de
declaración hecha sin seriedad o iocandi causa y en los de simulación y reserva mental.
Especial interés tiene el asunto del consentimiento prestado por el discapaz. Solo pueden contraer
matrimonio las personas que, en el momento de prestar consentimiento, tiene suficiente
discernimiento y conocimiento sobre el acto que concluyen, es decir, capacidad de entender y querer el
acto. El expediente o acta matrimoniales previos no se limitan a comprobar los requisitos de capacidad
y la ausencia de impedimentos. El examen que se lleva a cabo abarca, además, la comprobación de la
madurez psíquica suficiente para prestar consentimiento matrimonial. La regulación favorece el ius
connubi, pues no se exige una madurez de juicio abstracta, sino la concreta requerida para prestar
consentimiento matrimonial (favor matrimonii). Siempre se ha admitido la posibilidad de que contraiga
matrimonio un discapaz con la capacidad natural de entender y querer, aunque sus deficiencias
psíquicas le impidieran gobernarse por sí mismo a otros efectos.
La redacción anterior del art. 56.II CC, preveía que, durante la tramitación del expediente o acta
matrimoniales, debía exigirse dictamen médico sobre la aptitud para prestar consentimiento, si alguno
de los contrayentes estaba afectado por deficiencias o anomalías psíquicas. Sin embargo, atendida la
necesidad de asegurar el derecho a contraer matrimonio del discapaz, en condiciones de igualdad, la
nueva redacción del art. 56.II CC reconduce el dictamen médico a situaciones absolutamente
excepcionales, en particular, cuando uno de los contrayentes presente una condición de salud que, de
modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedir prestar el consentimiento matrimonial pese a las
medidas de apoyo. Por otro lado, la persona encargada de tramitar el expediente o acta puede recabar
de la Administración los apoyos humanos, técnicos y materiales que faciliten la emisión, interpretación
y recepción del consentimiento del o de los contrayentes.
La Instrucción 3 jun. 2021, de la DGSJFP, incluye entre los documentos que deben incorporarse a la
solicitud de las partes para iniciar el procedimiento de autorización matrimonial de las partes un
dictamen médico sobre la aptitud para prestar consentimiento para el caso excepcional de que alguno
de los contrayentes presentase condiciones de salud especiales que puedan generar dudas sobre si
puede o no prestar el consentimiento matrimonial. Después, dedica un artículo a las personas con
discapacidad en el que especifica que, para el supuesto de que notoriamente no pueda prestarse el
consentimiento, debe presentarse informe del médico de cabecera y del especialista que trate al
discapaz y, de no presentarse, se inadmitirá el procedimiento. Solo en caso de presentarse los
documentos, prevé la práctica de otras diligencias, como solicitar dictamen a facultativo elegido por él
mismo Notario.
2.2. CONSENTIMIENTO SOMETIDO A CONDICIÓN, TÉRMINO Y MODO
Según el art. 45.II CC: “La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta”. El
consentimiento matrimonial debe ser actual y los contrayentes no pueden modificar la regulación
predispuesta por el ordenamiento. La condición, término o modo se tienen por no puestos y no
determinan la invalidez del matrimonio. De hecho, el art. 58 CC impone a quien oficia el matrimonio la
obligación de preguntar a los contrayentes si efectivamente contraen matrimonio en ese acto,
debiendo responder ambos contrayentes afirmativamente.
2.3. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
El consentimiento de los contrayentes debe haberse formado consciente y libremente, es decir, no
deben concurrir vicios de la voluntad, que son las causas que determinan la formación de una voluntad
diferente de la que se habría formado en caso de haber tenido el contrayente pleno conocimiento y
libertad.
A. ERROR (ART. 73.4 CC)
Este precepto puede referirse a dos hipótesis:
1. Error en la identidad del otro contrayente . Es un caso de error obstativo (divergencia entre
voluntad interna y voluntad declarada) ya que se celebra el matrimonio con persona distinta de
aquella con quien se quería contraerlo. Esto solo puede suceder cuando concurren
circunstancias que permiten la suplantación, como en el matrimonio del ciego o el matrimonio
por poder.
2. Error-vicio de la voluntad. Hay coincidencia entre voluntad interna y voluntad declarada, pero la
primera se ha formado con un equivocado conocimiento de la realidad, pues se desconocían
cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la (no) prestación
del consentimiento (toxicomanía, enfermedad crónica, esterilidad, embarazo...). La relevancia
del error ha de medirse conforme a criterios objetivos (importancia que para la opinión social
tienen determinadas circunstancias), pero valorando, también, los proyectos de quien padece el
error.
B. COACCIÓN O MIEDO GRAVE (ART. 73.5 CC)
Algunos autores entienden que el precepto se refiere a dos vicios de la voluntad: la violencia (vis
absoluta) y el miedo (vis compulsiva). Sin embargo, la mayoría considera que se trata de un único
supuesto, la intimidación, donde hay dos elementos:
- Elemento externo: una coacción o amenaza de mal inminente que ha de causar otra persona,
que puede ser el otro contrayente o un tercero.
- Elemento subjetivo o interno: el temor, miedo o turbación del ánimo que constriñe a la
celebración del matrimonio.
La acción por vicios del consentimiento (error, coacción o miedo grave) sólo puede ejercitarla el
contrayente que los hubiere sufrido y que el matrimonio es susceptible de convalidación.
2.4. MATRIMONIO MEDIANTE APODERADO
El matrimonio es un acto personalísimo y, como regla general, el consentimiento de los contrayentes se
presta en unidad de acto. Sin embargo, en determinadas circunstancias se permite la celebración del
matrimonio mediante apoderado. Partiendo del art. 55 CC cabe resumir así el asunto:
- Es necesario que al menos uno de los contrayentes asista personalmente.
- La validez del poder debe apreciarse por la persona que instruya el expediente o acta
matrimoniales.
- El poder para contraer matrimonio ha de ser un poder especial que faculta al representado a
realizar una única actuación: manifestar la voluntad de contraer matrimonio. Además, debe
constar en documento público y debe determinarse en el mismo la persona con la que se va a
contraer matrimonio, expresando las circunstancias personales precisas para establecer su
identidad.
- Son tres las causas de extinción del poder:
o Por la revocación por el poderdante que debe hacerse en forma auténtica (escritura
pública) antes de la celebración del matrimonio (la DGRN suaviza el requisito de forma y
admite la revocación mediante fax). La revocación debe notificarse inmediatamente a
quien tramite el acta o expediente y, si hubiere finalizado, a quien vaya a celebrar el
matrimonio.
o Por la renuncia del apoderado.
o Por la muerte del poderdante o del apoderado. Si el matrimonio se celebra a pesar de la
muerte del poderdante, el matrimonio no habrá llegado a existir nunca.
2.5. CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
Para que surja el vínculo matrimonial se requiere un consentimiento específicamente matrimonial.
Tendrá lugar la simulación (matrimonio simulado) cuando los contrayentes presten el consentimiento
en forma legal, pero excluyan deliberadamente los fines propios del matrimonio, de modo que el mismo
debe considerarse nulo por falta del consentimiento. La figura se encuentra en plena actualidad, desde
hace tiempo, ya que son frecuentes los casos de matrimonios de complacencia (o blancos), convenidos
a veces mediante contraprestación, como un puro artificio para conseguir un permiso de residencia o la
nacionalidad española. Este es un supuesto típico y frecuente de simulación, aunque también podrían
reconducirse estos supuestos al fraude de ley.
Como sabemos, el momento en el que debe indagarse sobre la existencia de auténtico consentimiento
matrimonial o una posible simulación es el expediente o acta matrimoniales y, en concreto, en el
trámite de audiencia reservada.
Constituye también un supuesto de inexistencia de consentimiento matrimonial la reserva mental que
implica también una apariencia de matrimonio, si bien es uno de los contrayentes quien excluye en su
fuero interno los efectos del matrimonio, escondiendo a los demás su verdadera intención. En este caso,
no hay un acuerdo entre las partes, sino una exclusión individual de los efectos (p.e.: la SAP de Islas
Baleares, de 23 de abril, de 2021, declara nulo un matrimonio por reserva mental, en tanto que se
acredita que los únicos fines que perseguía la esposa en el momento de su celebración eran puramente
económicos).
ART. 62.I CC: “La celebración del matrimonio se hará constar mediante acta o escritura pública
que será firmada por aquél ante quien se celebre, los contrayentes y dos testigos”.
ART. 73. 3º CC: “Es nulo cualquiera que se la forma de su celebración: el que se contraiga sin la
intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante
quien deba celebrarse, o sin la de los testigos”.
ART. 78 CC: “El Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos
uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo 73.3”.
Sin embargo, la exigencia formal mínima (esencial) se relaja en el art. 53 CC, que considera válido el
matrimonio contraído ante autoridad incompetente o sin nombramiento legítimo, si al menos uno de
los cónyuges hubiere procedido de buena fe y el autorizante hubiere ejercido su función
públicamente. La buena fe ha de entenderse como la falta de conocimiento del defecto formal.
B. COMPETENCIA PARA CELEBRAR EL MATRIMONIO
1. SUJETOS COMPETENTES EN ABSTRACTO
ART. 51.2 CC: “Será competente para celebrar el matrimonio:
1.º El Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste
delegue.
2.º El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente
en el lugar de celebración.
3.º El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero”.
Cabe destacar que el matrimonio celebrado ante notario se hace constar en escritura pública, mientras
que en el resto de casos se hace constar en acta.
2. COMPETENCIA PARA CELEBRAR MATRIMONIO, EN FUNCIÓN DE QUIEN HAYA INSTRUIDO EL
PROCEDIMIENTO PREVIO (EXPEDIENTE O ACTA)
Antes de la reforma operada por la LJV había algunos límites territoriales para elegir el lugar de
celebración del matrimonio que han desaparecido. No obstante, el art. 57 CC hace depender la
competencia para autorizar matrimonio de la persona que haya instruido el expediente o acta
matrimoniales. El precepto puede sintetizarse en la siguiente forma:
- Cualquiera que sea el sujeto que haya instruido el expediente, siempre podrá celebrarse ante
el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue.
- Si el expediente se tramita por Secretario Judicial o por funcionario diplomático o consular,
puede también celebrarse ante el mismo u otro Secretario Judicial o funcionario.
- Si el acta matrimonial se tramita ante Notario, puede celebrase el matrimonio ante el mismo u
otro Notario.
En este asunto, la Instrucción de 3 de junio de 2021, de la DGSJFP, sobre la tramitación del
procedimiento de autorización del matrimonio ante notarios parece apartarse de lo previsto en el CC,
pues da a entender que el notario podrá autorizar el matrimonio, aunque el expediente matrimonial se
haya instruido por el Encargado del Registro Civil.
C. RITUAL (ART. 58 CC)
Quien autoriza el matrimonio debe leer los arts. 66, 67 y 68 CC y preguntar a los contrayentes si
consienten en contraer matrimonio y efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos
afirmativamente, declarará que quedan unidos en matrimonio y lo hará constar en un acta, o en una
escritura en el caso del Notario, que serán firmadas por el autorizante, los contrayentes y los testigos.
Posteriormente, debe entregarse copia acreditativa a los contrayentes y el autorizante debe remitir
telemáticamente (en el mismo día) testimonio o copia autorizada electrónica del documento al Registro
Civil para su inscripción, previa calificación del Encargado del Registro Civil.
4. LAS FORMAS ESPECIALES DEL MATRIMONIO CIVIL
4.1. MATRIMONIO SECRETO (ARTS. 54 Y 64 CC)
Regula el Código civil el matrimonio en secreto en dos artículos cuya redacción resulta desfasada e
incompatible con la actual organización del Registro Civil.
Si concurre causa grave, suficientemente probada, el Ministro de Justicia puede autorizar el matrimonio
secreto. En este caso, procede tramitar expediente o acta matrimoniales previos, pero se limita la
publicidad para que los terceros no tengan noticia. El art. 54 CC señala que no se harán edictos o
proclamas. Como sabemos, los notarios prescinden de edictos o proclamas y cabe realizar otro tipo de
diligencias si el instructor es otro de los sujetos competentes.
La LRC/1957 organizaba el Registro a través de secciones, mientras que, a día de hoy, los asientos se
reflejan en el registro individual de cada ciudadano. Antes de la entrada en vigor de la LEC/2011, el
acta o escritura correspondientes no producían asiento alguno en el Registro Civil ordinario, sino que se
remitían reservadamente al Registro Central, causando inscripción en el libro especial de matrimonios
secretos, con un régimen de publicidad restringida. Una vez que ha entrado en vigor la LRC/2011, debe
entenderse que el matrimonio secreto puede inscribirse, si bien se considera un dato especialmente
protegido en los términos del art. 83 LRC. Actualmente, el art. 64 CC debe interpretarse en el sentido de
que el matrimonio secreto, aunque se haya inscrito, no podrá perjudicar los derechos de terceras
personas, sino desde que se pueda acceder a los asientos con datos protegidos en los términos del art.
84 LRC. Este último solo permite el acceso por autorización judicial o por autorización del interesado,
su representante o persona que le preste medidas de apoyo.
4.2. MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE (ART. 52 CC)
Ante la situación excepcional en la que uno de los contrayentes está en situación de inminente peligro
de muerte, se alteran las reglas ordinarias de competencia y se permite autorizar el matrimonio,
además de los sujetos señalados en el art. 51.1 CC, al oficial o jefe superior inmediato respecto de los
militares en campaña, y al capitán o comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo
de nave o aeronave.
Atendidas las circunstancias, no se requiere tramitación de expediente o acta matrimoniales, aunque
sí la presencia de dos testigos mayores de edad y, cuando el peligro derive del estado físico o
enfermedad del sujeto, un dictamen médico sobre la capacidad para prestar consentimiento y sobre la
gravedad de la situación. Este dictamen médico no se contemplaba en la redacción anterior del
precepto.
Aunque no se exige expediente o acta matrimoniales previos, el autorizante no debería recibir el
consentimiento si conoce la existencia de impedimentos u obstáculos que, en todo caso, se
controlarán posteriormente, pues habrá de tramitarse expediente o acta antes de la inscripción por
quien autorizo el matrimonio (si es competente) o por el Encargado del Registro Civil, en otro caso.
8. EL DOMICILIO CONYUGAL
Si los cónyuges viven juntos, tal como presume el art. 69 CC, está claro que tienen un único domicilio en
condiciones de normalidad. Puede hablarse de domicilio conyugal como lugar de residencia habitual de
ambos cónyuges y lugar donde cumplen su deber de vivir juntos.
Dispone el art. 70 CC: “Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal, y, en caso de
discrepancia, resolverá el juez, teniendo en cuenta el interés de la familia”.
La falta de acuerdo suele darse en los cambios sobrevenidos (uno de los cónyuges debe trabajar en otra
ciudad etc.). El juez decide teniendo en cuenta el interés de padres e hijos (familia nuclear).
Aun habiendo domicilio conyugal fijado por la pareja o por el juez, cada uno de los cónyuges puede
tener, por necesidades de trabajo, un domicilio propio o distinto, incluso una vivienda completamente
equipada, lo cual no supone infracción de la norma que obliga a la convivencia, ni negación de la calidad
de “conyugal” del domicilio común, mientras las ausencias del cónyuge que tiene residencia separada se
hallen justificadas por la dedicación profesional o hábitos consentidos por el otro.