La falsa extralimitación del control de convencionalidad

*Melisa Roca Arroyo

El control de la convencionalidad surge en la jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos (Corte IDH) como un mecanismo que busca asegurar el respeto
y garantía de los derechos humanos contenidos en la Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH). Asimismo, constituye un paso importante para la
consolidación de los Estados miembros como Estados Convencionales de Derecho.

Sin embargo, existe un sector crítico de este control pues señalan que constituye una
extralimitación en las atribuciones de la Corte IDH. ¿Eso es realmente cierto? El
presente ensayo tiene como objeto cuestionar alguna de las críticas que se realizan a esta
institución.

Para ello, se describirá el surgimiento y desarrollo jurisprudencial del control de la

convencionalidad. Seguidamente, se analizará desde un enfoque crítico alguna de las
conclusiones arribadas por el jurista Juan Tello Mendoza en sus tesis doctoral “El
Control de Convencionalidad según la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su
difícil articulación con la noción de Estado Constitucional de Derecho 1”. Finalmente, se
expondrán las conclusiones arribadas.

En primer lugar, es preciso destacar que el contenido del control de la convencionalidad

ha ido evolucionando en la jurisprudencia de la Corte IDH. En el caso Almonacid
Arellano y otros c. Chile en el 2006 se lanza a la palestra esta figura por primera vez:
“(…) [C]cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana2”.

Como se puede apreciar, la Corte IDH contempla al control de la convencionalidad

como una obligación de los jueces de velar que los efectos de la Convención
Americana, y la interpretación que la Corte IDH realiza de los derechos humanos
1
Tello Mendoza, J. A. (2021). El Control de Convencionalidad según la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y su difícil articulación con la noción de Estado Constitucional de Derecho [Tesis Doctoral,
Universidad de Barcelona].
2
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros c. Chile, sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas, 26 de septiembre de 2006, serie C, n.° 154, párr. 124.

1
contenidos en dicho Tratado no sean vulneradas por leyes que las contravengan. En esta
primera aproximación, el órgano encargado de ejercer este control es el Poder Judicial.

Posteriormente, la Corte IDH fue estableciendo especificaciones de este principio. Por

ejemplo, en el caso de Trabajadores cesados del Congreso («Aguado Alfaro y otros») c.
Perú del 2006, se añadió que el control de convencionalidad debe hacerse de oficio o a
pedido de parte por los jueces y los órganos del Poder Judicial 3. En el caso Cabrera
García Montiel Flores c. México en el 2010, se adiciona que tal principio debe ser
aplicado por los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles4. Es decir, los tribunales constitucionales, los centros de arbitraje, tribunales
militares, también tienen la obligación de respetar este precepto.

En el 2011, con el caso Gelman c. Uruguay se realiza un importante avance pues se

resalta la aplicación del control de convencionalidad no solo por el Poder Judicial y sus
órganos vinculados, sino por cualquier autoridad pública. Además se precisa que este
control es incluso un límite a la regla de las mayorías, de manera que una norma
aprobada en un régimen democrático y respaldada por mecanismos de participación
ciudadana como referéndums o plebiscitos no son necesariamente legítimas si
contravienen la Convención Americana5.

En el 2012, el parámetro de convencionalidad se extiende a otros tratados de derechos

humanos que el Estado miembro haya suscrito como la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, la Convención Belém do Pará, etc.6 Por otro lado, en la Opinión Consultiva
OC-21/14, la Corte IDH consideró que los órganos del Estado también deben realizar el
control de la convencionalidad en el ejercicio de sus competencias no contenciosas,
consultivas o preventivas7.

A partir de los criterios jurisprudenciales planteados, puede entenderse al control de la

convencionalidad como el análisis de una actuación estatal en relación a si se
encuentran o no acorde a la Convención Americana, los tratados interamericanos de
derechos humanos y sus instrumentos de interpretación. Para ello, se pueden realizar las
siguientes medidas: i) supresión de normas y prácticas estatales de cualquier naturaleza,
y, ii) expedición de normas y desarrollo de prácticas conducentes a su objeto8.

3
Cfr. Corte IDH, caso Trabajadores cesados del Congreso («Aguado Alfaro y otros») c. Perú, sentencia de
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 24 de noviembre de 2006, serie C, n.° 158, párr.
128.
4
Cfr. Corte IDH, caso Cabrera García y Montiel Flores c. México, sentencia de excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas, 26 de noviembre de 2010, serie C, n.° 220, párr. 225.
5
Cfr. Corte IDH, caso Gelman c. Uruguay, sentencia de fondo y reparaciones, 24 de febrero de 2011,
serie C, n.° 221, párr. 239.
6
Corte IDH. Caso Gudiel Álvarez y otros ("Diario Militar") Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 noviembre de 2012. Serie C N° 253, párr. 330.
7
Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. párr. 31
8
Tello Mendoza, J. A. (2021). El Control de Convencionalidad según la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y su difícil articulación con la noción de Estado Constitucional de Derecho [Tesis Doctoral,

2
Asimismo, este control puede realizarse en sede internacional o interna 9. La primera la
realiza la Corte IDH, su efecto es la declaración o no de responsabilidad internacional
del Estado, cuyas actuaciones son objeto de revisión. La segunda, constituye una
obligación de toda autoridad pública de un Estado adscrito a la Convención Americana,
puede ser de oficio o a pedido de parte, en el ejercicio de sus competencias no
contenciosas, consultivas o preventivas.

Con esta recapitulación se culmina el análisis sobre el desarrollo jurisprudencial del

control de la convencionalidad y en los siguientes párrafos abordaremos algunas
conclusiones de la tesis doctoral de Juan Tello Mendoza10.

En segundo lugar, abordando alguna de las conclusiones de Tello Mendoza. El jurista

señala que la CADH no sustenta el control de la convencionalidad. Para asegurar ello,
afirma que los artículos 1.1 y 2 de la CADH no establecen un control de validez de las
normas nacionales, ni la autoejecutabilidad de la CADH. Asimismo, señala que el
control de la convencionalidad vulnera el principio de pacta sunt servanda.

Al respecto, el artículo 2 de la CADH señala que los Estados Partes tienen el

compromiso de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos los derechos y libertades de la CADH (compromiso de respeto
establecido en el artículo 1).

De igual manera, se tiene el principio pacta sunt servanda que de acuerdo al artículo
26° de la Convención de Viena regula que todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe. Este principio lejos de verse vulnerado refuerza
el argumento a exponer.

En ese sentido, si la Corte IDH -al ser intérprete de la CADH- contempla como
necesaria la medida del control de la convencionalidad para hacer efectivo el contenido
de sus derechos y libertades, y, el Estado no cumple dicho compromiso. Entonces, se
vulnera el artículo 2 de la CADH por tal incumplimiento.

Es preciso mencionar que, no es necesario que el parámetro de convencionalidad se

halle taxativamente en el artículo 2 de la CADH para que sea vinculante. La razón de lo
afirmado es que ya en la redacción de tal artículo se compromete a los Estados a adoptar
medidas necesarias. Es decir, se deja un margen de interpretación en la definición de
cuáles son las medidas necesarias que aseguren el cumplimiento de la CADH.

Universidad de Barcelona], p. 224.

9
Belaúnde, D. G., & Manchego, J. F. P. (2013). El control de convencionalidad en el Perú. Pensamiento
constitucional, 18(18),223-241, p. 224.
10
Tello Mendoza, J. A. (2021). El Control de Convencionalidad según la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y su difícil articulación con la noción de Estado Constitucional de Derecho [Tesis
Doctoral, Universidad de Barcelona].

3
Adicionalmente, se resalta que la única limitación a la interpretación a generarse es que
las medidas por adoptarse deben realizarse con arreglo a los procedimientos
constitucionales del Estado miembro y las disposiciones de la CADH. Sobre lo último,
ninguna de sus disposiciones prohíbe un control convencional, sino que por el contrario
el artículo 2, la favorece.

En lo concerniente a los procedimientos constitucionales de los Estados miembros, los

mismos agentes estatales incorporan a la CADH junto con las interpretaciones de su
contenido como parte su derecho interno. Po lo que, el control de la convencionalidad
tampoco contraviene los procedimientos constitucionales de los Estados.

Así las cosas, si bien el control de la convencionalidad no se encuentra establecido en el

artículo 2 de la CADH, esta circunstancia no es obligatoria para su vinculación a los
Estados adheridos pues la regulación del artículo deja un margen de interpretación a la
Corte IDH, para que establezca las medidas idóneas que garanticen los derechos
humanos de la CADH.

Por otro lado, cabe destacar que los derechos humanos son un límite al poder estatal
cuya manifestación se ejerce en el poder legislativo, ejecutivo y judicial. En esa línea,
resultan curioso que de un lado se cuestione a la Corte IDH cuando limita al poder
legislativo, mas no se le cuestione cuando se limitan a los poderes ejecutivo y judicial.

Si bien, esto podría ser de alguna manera entendible en la medida que el control
realizado a actuaciones legislativas tiene efecto erga omnes, mientras que el control
realizado a actuaciones jurisdiccionales tendría efectos inter partes. El razonamiento
anotado cae pues cuando la Corte IDH resuelve que un Estado miembro tiene
responsabilidad internacional por la vulneración de algún derecho humano. Al mismo
tiempo, condena la actuación estatal realizada, de forma que a partir de este precedente
esta actuación no se debería volver a cometer ni en el país sancionado ni en ningún otro
adscrito a la CADH.

Por ejemplo, si la Corte IDH resuelve en el Caso González y otras (Campo algodonero)
vs. México que en las investigaciones penales por desaparición de mujeres, los agentes
policiales deben incluir una perspectiva de género en sus actuaciones. Esta disposición
es atendible no solo por los agentes policiales de México sino incluso de los demás
miembros adscritos a la competencia del mencionado Tribunal Internacional. Si no lo
hacen, los Estados miembros pueden ser objeto de denuncia ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, previo agotamiento de vías internas.

Sectores que cuestionan esta institución lo hacen pues el control de la convencionalidad

resultaría un límite directo al poder legislativo, que es el órgano vivo de la democracia
representativa. No obstante, como diría Hervada, una idolatría de la democracia puede
dejar sin fundamento y sin garantía a la democracia en sí misma pues del consenso y del

4
pacto también surgen atentados a la democracia11. El límite de un consenso de las
mayorías es la vulneración de los derechos humanos de las minorías y precisamente
mediante el control de la convencionalidad se busca prevenir estos excesos.

Otra de las alegaciones de Tello Mendoza es que los artículos 67 y 68.1 de la CADH
nada dicen sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH, y menos para
quienes no participaron en el litigio. Sobre el particular, se alega que esta conclusión es
inexacta pues el artículo 68.1 de la CADH señala taxativamente “Los Estados Partes en
la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que
sean partes”. Se evidencia contradicción.

También Tello Mendoza alegó la no vinculatoriedad de las sentencias de la Corte IDH.

No obstante, muchos de los Estados miembros han adoptado los derechos humanos
contenidos en los tratados internacionales y su interpretación jurisprudencial como parte
de su derecho interno. Igualmente, incluso en caso de que un Estado miembro no haya
adoptado esta medida, es vinculante el deber establecido en el artículo 2.2. de la CADH
y en el artículo 26 de la Convención de Viena.

Por ende, también lo es el control de la convencionalidad en cuanto supone medida

necesaria de garantía de los derechos humanos. A estos efectos se resalta el principio de
effet utile, que apunta a que las disposiciones convencionales surtan sus efectos propios
al interior del derecho.

Es necesario también subrayar, que una buena proporción de las sentencias que abordan
el control de la convencionalidad son por vulneración de normas de ius cogens. En ese
sentido, en atención al el artículo 53 de la Convención de Viena, cuando concurre la
contravención de estos derechos de orden imperativo, no se admite acuerdo en
contrario.

En efecto, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no puede hacer caso

omiso o evadir vulneraciones de derechos humanos aludiendo una falta de
positivización. Es necesario recordar que de acuerdo a la Declaración Universal de los
Derechos Humanos el fundamento de los derechos humanos es la dignidad humana.
Este principio no lo otorga un tratado, sino que es preexistente en sí mismo.

Por lo tanto, en casos como Gelman vs. Uruguay, donde una ley pretende dar amnistía a
agentes estatales que desaparecieron a mujeres embarazadas y despojaron a menores
recién nacidos de su derecho de identidad y de crecer en su seno familiar. Aun si esta
norma tenga una aparente legitimidad por democracia directa y ratificación de su
Tribunal Supremo, no es amparable.

En relación a ello, incluso de existir una omisión procesal en el establecimiento de un

mecanismo de garantía de un derecho humano, no se puede pretender pasar por alto
11
Hervada, J. (1991). Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, p. 229.

5
desapariciones forzadas, torturas, entre otros, en nombre de esa omisión. Tanto más si
obra un derecho sustantivo convencional que lo protege y exige su garantía. A nuestro
criterio, hacerlo implicaría impunidad para los Estados y los agentes que han vulnerado
derechos humanos. Además dejaría en estado de indefensión a las víctimas,
vulnerándose su derecho a las garantías judiciales.

En contraparte, un sector crítico del control de la convencionalidad, cuestiona este

mecanismo como garantista y que no da lugar a negociación con otros Estados. Como
ilustración se menciona a Venezuela, en la medida que Maduro no contempla la
posibilidad de renunciar al poder ya que cuando ha intentado negociar con países
potencias u organismos internaciones, el control de la convencionalidad impide que se
le pueda eximir de responsabilidad mediante la expedición de una norma, a cambio de
dejar el poder.

Ante lo acotado, es bastante inconsecuente pretender negociar con una dictadura bajo
promesa de impunidad. El fin no justifica los medios y el control de la convencionalidad
como un límite a este tipo de pactos no hace más que reforzar la necesidad de su respeto
y aplicación. Por otro lado, comparando las dictaduras anteriores a la regulación de esta
institución con las actuales, se evidencia una disminución considerable, que también
coadyuva a legitimar este control.

Siguiendo con el análisis, en la tesis mencionada se alega que el artículo 62.3 de la

CADH alude a la competencia de la Corte IDH para interpretar y aplicar la CADH; pero
que de ello no se deriva una equiparación entre la eficacia jurídica de la hermenéutica
de la CADH. No obstante, aceptar esta premisa vacía de contenido a las sentencias de la
Corte IDH, incluso vaciaría de contenido la obligación de garantía de los derechos
humanos del artículo 2.2. de la CADH.

Es incongruente que un tribunal pueda interpretar una norma y al mismo tiempo que
esta interpretación no tenga eficacia jurídica, máxime si como ya lo señalamos el
artículo 68.1 de la CADH compromete a los Estados miembros a cumplir las decisiones
de la Corte IDH por lo menos en los casos donde intervienen. Con todo, se culmina con
el análisis de alguna de los resultados arribados en la tesis doctoral indicada.

Finalmente, podemos concluir que el control de la convencionalidad ha tenido un

desarrollo adecuado en la jurisprudencia de la Corte IDH. También, resulta un
mecanismo de garantía de derechos humanos atribuible a un mecanismo de
interpretación habilitado por la propia CADH y concordante con el principio de pacta
sunt servanda. Por tanto, no constituye una extralimitación de atribuciones de la Corte
IDH.

Por el contrario, su inobservancia implica impunidad de los victimarios e indefensión

para las víctimas. No podemos conceder a la idolatría del derecho positivo el detrimento
de la dignidad humana. No podemos conceder al formalismo, la vulneración de

6
derechos humanos. Como diría Mandela “Cualquier hombre o institución que trate de
despojarme de mi dignidad, fracasará”. En la misma medida, cualquier intento de
deslegitimar un mecanismo que resguarda la dignidad humana, fracasará.