Por: José Ernesto Rosales Galeas

Cod: 20043166

El control de convencionalidad y su relación con el activismo judicial

Introducción

El control de la convencionalidad se ha convertido en un tema particularmente

controversial en los últimos años. Esto debido, principalmente, a la falta de consenso
doctrinario que existe en cuanto al carácter de su aplicación por parte de los
operadores jurídicos internos; quienes, al momento de contrastar las disposiciones
propias del derecho convencional con la normativa nacional, no tienen claro como
realizar el examen de compatibilidad entre las normas internas y lo dispuesto por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Esta situación de tensión irresuelta entre norma convencionalidad y norma interna,

hace que los jueces recurran a interpretaciones forzadas o invadan las competencias
de otros poderes del Estado, abriendo la puerta a una práctica muy cuestionada por un
sector de la academia, el denominado “activismo judicial”.

En ese sentido, el presente trabajo busca desarrollar las aristas de esta problemática,
de manera que se tenga claridad sobre cuál es el rol de los jueces ante las exigencias
del control de convencionalidad establecido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH); teniendo en cuenta las sentencias emitidas por las cortes
nacionales en atención al “control de convencionalidad”, suelen construirse sobre la
base del activismo, en mayor o menor nivel. Por lo cual, siguiendo las categorías de la
profesora Renata Bregaglio Lazarte y juez Ferrer Mac-Gregor, se identificarán y
desarrollarán algunos aspectos relevantes con relación a la aplicación de control de
convencionalidad en el Perú.

El control de convencionalidad

El control de convencionalidad es un concepto jurídico bastante nuevo, aunque sus

antecedentes se remontan a los años 70s. Esta propuesta se encuentra materializada
en la popular sentencia del año 2006 Almonacid Arellano y otros vs. Chile, emitida por
el pleno de la Corte IDH.1 En dicha sentencia se dispone que los operadores jurídicos
deben de tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que
de él hace la Corte. En ese sentido, la Corte señala:

1
García Belaúnde, D. “El control de convencionalidad y sus problemas”. Pág. 136
 […] que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,
están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.2

Sin embargo, es importante precisar que quien acuñó por primera vez la expresión
“control de convencionalidad” fue el juez y ex presidente de la Corte IDH, Sergio
García Ramírez; quien a través de su voto concurrente expuesto en la sentencia sobre
el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala indicó el deber de todos los órganos del
Estado de regularse bajo el régimen del control de convencionalidad. Señalando que:

Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción

contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral,
como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al Estado en su
conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho
interno no es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo
a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el
juicio –sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto– y sustraer
a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones
fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte
internacional.3

Ahora bien, cuando hablamos de control de convencionalidad, nos referimos a un

estándar interpretativo en materia de derechos humanos que genera un vínculo entre
tribunales internacionales y tribunales nacionales. Este vínculo, de acuerdo con lo
propuesto por García Belaúnde, ocurre en dos niveles: el internacional y el nacional:4

En el nivel internacional, el control de convencionalidad lo realiza la Corte IDH

mediante la evaluación de normas o actos de un estado en particular, que resulten de
2
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrafo 124.
3
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2003. Serie C No. 101. Voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrafo
27.
4
García Belaúnde, D. “El control de convencionalidad en el Perú.” Pág. 224.
alguna manera incompatibles con la CADH y otros instrumentos internacionales en un
caso concreto. Este tipo de control corresponde a la función que tradicionalmente ha
venido desempeñando la Corte IDH; por lo que, en ejercicio de sus competencias,
ordena al estado en cuestión la inaplicación de las prácticas o normas vulneratorias de
derechos humanos reconocidos por la CADH, así como tomar medidas legislativas o
de otro carácter que coadyuven a la vigencia de la CADH.

En el nivel nacional, por su parte, la tarea de verificar que las normas de los estados
sean compatibles con lo dispuesto por la CADH y otros instrumentos internacionales
en casos concretos, corresponde a los jueces locales. Por lo que, para la realización
correcta de dicha tarea, el juez local deberá de seguir los estándares interpretativos
impuestos por la Corte IDH a través de su jurisprudencia. De esta manera, el control
de convencionalidad puede servir para la resolución de controversias mediante la
aplicación del derecho vigente de cada estado a la luz de la jurisprudencia
internacional, de manera que se logre un sistema jurídico armónico con lo dispuesto
por los tratados en materia de derechos humanos.

Ahora bien, siguiendo lo dicho por García Belaúnde, «es obvio que el “control de
convencionalidad” tiene cierto parentesco de familia con el clásico “control de
constitucionalidad”, por lo menos en sus grandes lineamientos».5 Tal es así que, en
esa misma línea, Bregaglio dice lo siguiente:

El control de convencionalidad puede ser definido, de manera general, como el deber

que tienen los órganos y funcionarios de un Estado de contrastar las normas internas [y
su aplicación], con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y los
estándares que sobre ella haya desarrollado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH). De esta manera, aunque la similitud no es exacta, el control de
convencionalidad es equiparable al control de constitucionalidad que realizan los jueces
internos.6

Sobre el particular, resulta interesante lo propuesto por Ferrer Mac-Gregor al señalar

que, en lo que concierne al control de convencionalidad a nivel internacional, la Corte
IDH estaría realizando una suerte de “control concentrado”; mientras que, la tarea
encomendada a los jueces nacionales de resolver las controversias a la luz de lo
dispuesto por la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, sería
una especie de “control difuso”. Y, en ese sentido, dice:

5
García Belaúnde, D. “El control de convencionalidad y sus problemas.” Pág. 136.
6
Bregaglio Lazarte, R. “Problemas prácticos del control de convencionalidad en los procesos de
argumentación jurídica de los tribunales nacionales”. En: Hendu – Revista Latino-Americana de Direitos
Humanos, pág. 17.
 El “control difuso de convencionalidad” consiste en el deber de los jueces nacionales en
realizar un examen de compatibilidad entre los actos y normas nacionales, y la CADH,
sus protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta ese
corpus iuris interamericano. Lo anterior implica reconocer la fuerza normativa de tipo
convencional, que se extiende a los criterios jurisprudenciales emitidos por el órgano
internacional que los interpreta. Este nuevo tipo de control tiene sustento, como
veremos más adelante, en la propia CADH, en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados y ha sido expresamente desarrollado por la jurisprudencia de
la Corte IDH dentro de su competencia, como único órgano jurisdiccional del Sistema
Interamericano e intérprete “último” y “definitivo” del Pacto de San José.7

En resumen, podemos señalar que lo novedoso con relación a la propuesta teórica del
control de convencionalidad, sería la aparición del “control de convencionalidad difuso”
exigido por la Corte IDH a los jueces y órganos nacionales, y materializado en la
paradigmática sentencia Arellano y otros vs. Chile. Así pues, dicha exigencia para la
aplicación de un estándar interpretativo impuesta por la Corte IDH, al involucrar las
relaciones jerárquicas entre Derecho internacional y Derecho interno, podría resultar
algo confusa y problemática en cuanto a su aplicación; así como también, aterrizar en
terreno del antedicho “activismo judicial”.

Carácter del control difuso de convencionalidad

La aplicación del control de convencionalidad corresponde, como se dijo

anteriormente, a los jueces, en virtud de lo dispuesto en el caso Almonacid Arellano y
otros vs. Chile; quedando establecida esta exigencia hacia el Poder Judicial.
Posteriormente, en la sentencia sobre el caso Cabrera García y Montiel Flores vs.
México, la Corte extiende el deber de aplicar el control de convencionalidad a las
autoridades y órganos de un Estado parte:

Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las

autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus
órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a
velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados
por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y

7
Ferrer Mac-Gregor, E. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo
paradigma para el juez mexicano.” En: Estudios Constitucionales. Pág. 562.
 de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos
judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.8

Lo anterior cobra sentido, en la medida en que la Corte reconoce el carácter

subsidiario del sistema internacional (en lo contencioso), por lo que el agotamiento de
las vías internas de resolución de conflictos de los Estados partes, resulta en una
precondición para que la Corte pueda conocer un caso. Por ello, los estados son los
primeros llamados a proteger los derechos humanos mediante la modificación de sus
normas y la realización de acciones que pudieran reparar las situaciones que vulneran
lo dispuesto por la CADH. Y, en ese sentido, se encuentran en la obligación de aplicar
el control de convencionalidad de la manera más amplia posible y parte de la totalidad
de autoridades y órganos que conforman su organización política interna.9

Lo anterior, es desarrollado con mayor claridad en el caso Acevedo Jaramillo y otros

Vs. Perú. En el que la Corte refiere que el Estado:

[…] es el principal garante de los derechos humanos de las personas, de manera que,
si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es el propio Estado quien tiene el
deber de resolver el asunto a nivel interno y, [en su caso,] reparar, antes de tener que
responder ante instancias internacionales como el Sistema Interamericano, lo cual
deriva del carácter subsidiario que reviste el proceso internacional frente a los sistemas
nacionales de garantías de los derechos humanos.10

Ahora bien, acuerdo con Ferrer Mac-Gregor, la exigencia de aplicar el control de

convencionalidad debe ser cumplida por todos los Estados partes del Pacto de San
José; tanto por los que se han adherido a la CADH, como por aquellos que,
adicionalmente, hubieran reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH. Sin
embargo, es necesario precisar que existe un nivel mayor de exigencia en el último
caso; puesto que tanto las opiniones consultivas como la jurisprudencia de la Corte,
pueden ser incorporadas al ordenamiento interno por los jueces locales; conformando
así, un “bloque de constitucionalidad/convencionalidad”, más óptimo para garantizar
derechos humanos en casos concretos. Y, en ese sentido, señala que:

8
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Sentencia del 26 de noviembre de 2010.
Serie C No. 220, párrafo 225.
9
Corte IDH. “Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N.º 7:
Control de convencionalidad.” Pág. 36-37.
10
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157,
párrafo 66.
 Se trata de un estándar “mínimo” creado por dicho Tribunal internacional para que en
todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los
Estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor
intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH;
estándar que, como veremos más adelante, las propias constituciones o la
jurisprudencia nacional pueden válidamente ampliar, para que también forme parte del
“bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados, declaraciones e
instrumentos internacionales, así como informes, recomendaciones, observaciones
generales y demás resoluciones de los organismos y tribunales internacionales.11

Por lo expuesto, se puede concluir en este acápite, que la exigencia de aplicar el

control de convencionalidad por parte de la Corte IDH a través de su reiterada
jurisprudencia, abarca a todos los jueces locales, así como a las autoridades
administrativas de los estados parte de la CADH, sin excepción. Por lo que, en el
ordenamiento peruano, todos los poderes públicos, así como los organismos
constitucionalmente autónomos; están obligados a aplicarlo, de manera integrada con
las disposiciones constitucionales, en virtud de una mejor protección de los derechos
humanos de las personas. De manera que «[…] convierte al juez nacional en juez
interamericano: en un primer y auténtico guardián de la CHDH, de sus Protocolos
adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la
jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad».12

El parámetro del control difuso de convencionalidad

El parámetro sobre el cual se rige la aplicación del control difuso de convencionalidad

es la CADH y lo que acerca de esta disponga su supremo intérprete la Corte IDH. Así
lo establece la propia Corte en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, al
indicar que en cuanto al control difuso de convencionalidad «[…] los jueces y órganos
judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.»13

Sin embargo, no existe consenso en la doctrina acerca de qué debe de entenderse

con relación a los instrumentos que componen la “interpretación” hecha por la Corte.
Por lo cual, no queda del todo claro cual es el marco de convencionalidad con el que
se tendrían que contrastar la normas, en tanto que existen una serie de dispositivos de
11
Ferrer Mac-Gregor, E. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo
paradigma para el juez mexicano.” Estudios Constitucionales. Pág. 532.
12
Ferrer Mac-Gregor, E. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo
paradigma para el juez mexicano.” Estudios Constitucionales. Pág. 570.
13
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Sentencia del 26 de noviembre de 2010.
Serie C No. 220, párrafo 225.
carácter “no vinculante” que podrían quedar fuera del análisis realizado por el juez
local al aplicar el control difuso de convencionalidad.14

En ese sentido, para Ferrer Mac-Gregor el marco de convencionalidad lo conforman

toda interpretación de manera extensiva, incluyendo también instrumentos de carácter
no vinculante la los estados parte. Por lo que señala que:

Para efectos del parámetro del “control difuso de convencionalidad”, por

“jurisprudencia” debe comprenderse toda interpretación que la Corte IDH realice a la
Convención Americana, a sus Protocolos adicionales, y a otros instrumentos
internacionales de la misma naturaleza que sean integrados a dicho corpus iuris
interamericano, materia de competencia del Tribunal interamericano. Se trata, por
supuesto, de una interpretación constante sobre la interpretación del corpus iuris
interamericano.15

Por otro lado, la profesora Elizabeth Salmón presenta una propuesta más moderada a
la que nos adscribimos cabalmente. De acuerdo con su teoría, el paradigma del
control de convencionalidad puede incluir instrumentos no vinculantes, siempre que
estos hubieran sido incorporados previamente a la jurisprudencia emitida por la Corte.
En ese sentido, opiniones consultivas, así como pronunciamientos generales del
sistema de Naciones Unidas y otros; conformarían un corpus iuris internacional o
bloque de convencionalidad para ser utilizado por los operadores jurídicos nacionales.
De tal manera que sería la función contenciosa de la Corte la que abriría paso a la
incorporación de instrumentos, sobre los que existe aún cierta controversia, al marco
de convencionalidad utilizado en la aplicación del control difuso de convencionalidad.16

Así pues, siguiendo lo propuesto por Salmón, Bregaglio Lazarte indica que la
interpretación correcta del corpus iuris sería:

i) la CADH, ii) los tratados de derechos humanos respecto de los cuales la Corte IDH
tenga competencia [quedaría bajo esta premisa excluida la Convención Interamericana
para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad y el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

14
Bregaglio Lazarte, R. “Problemas prácticos del control de convencionalidad en los procesos de
argumentación jurídica de los tribunales nacionales”. En: Hendu – Revista Latino-Americana de Direitos
Humanos, pág. 21.
15
Ferrer Mac-Gregor, E. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo
paradigma para el juez mexicano.” Estudios Constitucionales. Pág. 584
16
Salmón, E. “El control de convencionalidad y su impacto en el diálogo entre los tribunales nacionales y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.” En: Novakovic, M. Basic concepts of Public
International Law - Monism & Dualism, Universidad de Belgrado, p. 524 - 546. Citado en: Bregaglio
Lazarte, R. “Problemas prácticos del control de convencionalidad en los procesos de argumentación
jurídica de los tribunales nacionales”. En: Hendu – Revista Latino-Americana de Direitos Humanos, pág.
21.
 relativo a la Abolición de la Pena de Muerte] y iii) los estándares que la Corte haya
planteado en su jurisprudencia [entendida como el pronunciamiento resultante de una
litis] y que puede recoger pronunciamientos o instrumentos no vinculantes, como es el
caso de las opiniones consultivas.17

Hay que tener en cuenta que, si bien el fenómeno de la globalización y el desarrollo

del Derecho internacional de los derechos humanos, favorecen a la difusión del
paradigma jurídico del control difuso de convencionalidad; este nuevo enfoque entra
en conflicto con la visión tradicional del estado de derecho, en tanto erosiona el
principio de soberanía de los estados para regirse por sus propias reglas. Por lo que
debe de ser aplicada con mesura y por los jueces más altamente tecnificados en los
ordenamientos jurídicos; estos son, preferentemente pero no de forma excluyente, los
magistrados constitucionales.

En ese sentido, los jueces constitucionales deberán de enfrentar los casos sometidos
a control difuso de la convencionalidad, teniendo en cuenta los presupuestos teóricos
desarrollados por Manuel Atienza, cuando concibe al Derecho como una práctica
social que incorpora una pretensión de corrección, en la que participan los jueces a
través del empleo de la argumentación jurídica.18

Sobre lo antedicho, Ferrer Mac-Gregor señala que:

El desarrollo descrito de incorporación del derecho internacional de los derechos

humanos en sede nacional, también se debe a las propias jurisdicciones domésticas,
especialmente a las altas jurisdicciones constitucionales, que progresivamente han
privilegiado interpretaciones dinámicas que favorecen y posibilitan la recepción de los
derechos humanos previstos en los tratados internacionales. Se forma un auténtico
“bloque de constitucionalidad”, que si bien varía de país a país, la tendencia es
considerar dentro del mismo no sólo a los derechos humanos previstos en los pactos
internacionales, sino también a la propia jurisprudencia de la Corte IDH. Así, en
algunas ocasiones el “bloque de convencionalidad” queda subsumido en el “bloque de
constitucionalidad”, por lo que al realizar el “control de constitucionalidad” también se
efectúa “control de convencionalidad”.19

Así pues, se puede concluir en que los jueces constitucionales juegan un rol
preponderante en el cumplimiento de la exigencia de aplicación del control difuso de

17
Bregaglio Lazarte, R. “Problemas prácticos del control de convencionalidad en los procesos de
argumentación jurídica de los tribunales nacionales”. En: Hendu – Revista Latino-Americana de Direitos
Humanos, pág. 22.
18
Atienza, M. “Constitucionalismo, globalización y Derecho.” Año 2010. Citado en: Carbonell, M. y García
Jaramillo, L. “El canon neoconstitucionalista.” Madrid, Trotta, p. 264-284.
19
Ferrer Mac-Gregor, E. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo
paradigma para el juez mexicano.” Estudios Constitucionales. Pág. 571.
convencionalidad, eligiendo el estándar más adecuado para la protección de los
derechos humanos, justificando su elección a través de la argumentación jurídica y
configurando el bloque constitucionalidad/convencionalidad más apropiado para la
vigencia del orden constitucional y la convivencia pacífica de los individuos.

El activismo judicial

Al haberse establecido la posibilidad de conformar un “bloque de

constitucionalidad/convencionalidad” o, tal como lo indica Ferrer Mac-Gregor , al haber
quedado subsumido el bloque den convencionalidad en el bloque de
constitucionalidad; el reto de los operadores jurídicos consiste en aplicar el control
difuso de convencionalidad, armonizando los cuerpos jurídicos y en respeto de la
soberanía Estatal.20 De lo contrario, se podría caer en un activismo infundado, con las
consecuencias nocivas para el fortalecimiento de la justicia constitucional que esto trae
consigo.

Lo primero que se debe de indicar en atención a lo anterior, es que no existe una

definición unánime de lo que es un juez activista, ni tampoco acerca del rol que
desempeñan en torno a la justicia constitucional; es decir, en algunos casos la idea de
“activismo” puede tener una connotación negativa, pero esto no siempre ocurre así.

En el caso nuestro, para efectos del presente trabajo, se considera que el “activismo
judicial”, aplicado moderadamente y de forma dialógica con los otros poderes
estatales, es una práctica favorable para la protección de derechos humanos; con
particular énfasis en el alto grado de protección que se pueda lograr en el caso de los
derechos económicos, sociales y culturales.

En esa misma línea, juristas como Aharon Barack lo entienden de forma positiva,
categorizando al activismo judicial como «la tendencia judicial de lograr el equilibrio de
un conflicto social a través de un cambio en la legislación vigente, mediante la
creación de una nueva disposición normativa que no existía previamente, gracias a la
interpretación que hace el juez de la constitución o de la ley»21

Sin embargo, esta novedosa facultad “creadora” de derecho por parte de los jueces no
está exenta de críticas. Al respecto, de manera poco condescendiente con la práctica
del activismo judicial, Fix Fierro señala que los juzgadores no se circunscriben «a la
interpretación limitada y razonable de ley o la Constitución, sino que pretenden “crear
20
Carrillo Salcedo, J. “Soberanía de los estados y derechos humanos en derecho internacional”
contemporáneo. Madrid, 1995, Editorial Tecnos, pág. 174.
21
Barack, A. “The judge in a democracy. New Jersey: Princeton University.” Citado en: Toro Vera, B. “El
juez activista y el juez del Estado constitucional de derecho a la luz del actual proceso constituyente en
Chile. En: Anuario de Derecho Humanos, vol 17, núm. 1, año 2021, pág. 98.
derecho nuevo”».22 Por lo que se comete un quebrantamiento de la división clásica de
los poderes estatales, dándole al juzgador atribuciones que no le corresponden.

Esa idea propia de los inicios de Estado liberal, en el que el juez era concebido como
operador autómata de ley o “boca del legislador”, citando a Montesquieu; 23 han sido
superadas con el paso de los años y la evolución de la justicia constitucional y la
creación de los tribunales constitucionales. Circunstancias que habrían impulsado una
serie de cambios en el razonamiento judicial que dieron origen a un proceso conocido
como la “constitucionalización del ordenamiento jurídico”.

Sobre el particular, la constitucionalización del ordenamiento jurídico debe ser

entendida como un proceso en el cual la fuerza normativa de la constitución se
extiende a las distintas ramas del derecho, de manera que la interpretación y
aplicación de la normativa legal se encuentra siempre condicionadas o sujetas a los
límites del razonamiento constitucional.

Al respecto, de acuerdo con el profesor Ricardo Guastini, por «constitucionalización

del ordenamiento jurídico propongo entender un proceso de transformación de un
ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente
“impregnado” por las normas constitucionales»24. De esta manera, se tienen
constituciones con normas rígidas, con la posibilidad de ser aplicadas directamente
por los jueces.

Por los motivos señalados, en la actualidad, la comprensión que existe acerca de los
órganos encargados de administrar justicia ha cambiado considerablemente;
reemplazándose la concepción clásica del juez autómata, por la del Juez racional que,
citando al maestro Dworking, «toma los derechos fundamentales en serio», domina el
imperio del Derecho y se consagra en toda ocasión, particularmente en los casos
difíciles, a encontrar la “respuesta correcta” que se impone. 25 A criterio de Toro Vera,
son tres factores los determinantes de este camio de paradigma:

En la época actual, la comprensión de la labor del órgano jurisdiccional ha cambiado, a

partir de la concurrencia de tres factores: la consolidación del Estado social y

22
Fix Fierro, H. «Activismo judicial». En Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Fabiola Martínez Ramírez, Giovanni
A. Figueroa Mejía y Rogelio Flores Pantoja (coordinadores), Diccionario de derecho procesal
constitucional y convencional: 1001 voces in memoriam Dr. Héctor Fix-Zamudio. Tomo 1. Año 2021,
Ciudad de México: UNAM, pág. 54-56. Citado en: Toro Vera, B. “El juez activista y el juez del Estado
constitucional de derecho a la luz del actual proceso constituyente en Chile. En: Anuario de Derecho
Humanos, vol. 17, núm. 1, año 2021, pág. 99.
23
Montesquieu. “El espíritu de las leyes.” Ciudad de México: Porrúa, año 2010.
24
Guastini, R. (2009). La «constitucionalización» del ordenamiento jurídico: el caso italiano. En: M.
Carbonell (coord.), Neoconstitucionalismo(s) (pág. 49). Madrid: Trotta
25
Dworkin, R. “Los derechos en serio.” Editorial: Ariel, año 2012.
 democrático de derecho; una mayor de la simbiosis entre el derecho constitucional y el
derecho internacional de los derechos humanos y el surgimiento del control de
convencionalidad en el sistema regional americano; así como una mayor participación
de los abogados en la formulación de litigios estratégicos.26

De esta manera, vemos como el control de convencionalidad se categoriza como una

exigencia por parte de la Corte IDH, que se hace posible solo en la medida en que la
concepción que se tiene acerca de la función jurisdiccional y el rol de los jueces ha
variado en el tiempo. Así pues, ostenta el juez, especialmente el juez constitucional, un
rol protagónico como intérprete, administrador y creador de derecho, en los
ordenamientos jurídicos modernos.

En otras palabras, nos referimos a un juez activista en sentido positivo, quien entiende
que el límite a la soberanía de los estados, se encuentra en el concepto de dignidad
humana y el respeto irrestricto a los derechos fundamentales. En ese sentido, el juez
activista en sentido positivo, entiende al derecho como una práctica social y es capaz
de armonizar el derecho convencional con el derecho interno, dando buenas razones
que justifiquen su elección, identificando el núcleo duro de los derechos que deben de
ser garantizados y resolviendo con una pretensión de corrección.

Ahora bien, parte de la doctrina suele asociar al activismo judicial con aquellos casos
relativos a la interpretación constitucional; concluyendo que el activismo supone un
conflicto entre cortes y poderes políticos, en cuestiones principalmente relativas a la
política constitucional y en las que se pueden identificar determinadas características.

Sobre el particular, siguiendo la categorización propuesta por García y Verdugo,

corresponde identificar cuáles son las características que, al presentarse en una
sentencia, debieran de encender las alertas que nos adviertan de la posibilidad de
estar frente a un caso de activismo judicial. 27 Sin perjuicio del reconocimiento de que
estamos en una zona gris, donde la concurrencia de uno u otro indicador no sugiere
con exactitud la identificación de un juez activista; por lo que su identificación
dependerá, principalmente, de la evaluación crítica en cada caso concreto. Dichos
parámetros son los siguientes:28

26
Toro Vera, B. “El juez activista y el juez del Estado constitucional de derecho a la luz del actual proceso
constituyente en Chile.” En: Anuario de Derecho Humanos, vol. 17, núm. 1, año 2021, pág. 99.
27
García, J. y Verdugo, S. “Activismo judicial.” En: Análisis Jurídico, tomo 153, noviembre, año 2013, pág.
69.
28
García, J. y Verdugo, S. “Activismo judicial”. En: Análisis Jurídico, tomo 153, noviembre, año 2013, pág.
82
 1) Se reducen los obstáculos procesales y se amplían los poderes de las cortes.
Por ejemplo, mediante la interpretación expansiva, invocando razones amplias
como la justicia o la dignidad humana.
2) Se incrementan los estándares de escrutinio a las acciones a controlar
mediante el uso de técnicas como, por ejemplo, la proporcionalidad.
3) Se desconocen las ataduras interpretativas y los jueces se apartan del texto, la
estructura y la historia de la norma que interpretan.
4) Se da flexibilidad a los jueces en el manejo del derecho objetivo y elección de
fuentes para la resolución del caso. En estos casos se suelen ordenar
conductas intrusivas a otros actores políticos.
5) Se tomarán decisiones con amplios resultados, como el maximalismo,
anunciando nuevas reglas y principios más amplios de los que el caso
requiere.

Justificación para el activismo judicial

Existe razones de peso que justifican la práctica del activismo judicial. Una de ellas
estaría en el control constitucional de políticas públicas; la cual es empleada como una
herramienta de los jueces constitucionales en la protección de los derechos sociales,
económicos y culturales (DESC). Los DESC, a los que también se conoce como
derechos prestacionales, se materializan a través de la exigencia de acciones
estatales relativas a la implementación de programas y políticas públicas. Dichas
prestaciones, como es obvio, requieren de un incremento del gasto público para su
satisfacción progresiva; por lo que normalmente lo gobiernos suelen oponer muchas
resistencias para su cumplimiento.

Ahora bien, como se mencionó anteriormente, este tipo de sentencias pueden ser
catalogadas como una intromisión por parte de los jueces constitucionales en las
competencias y funciones de los demás poderes públicos, contraviniendo la idea
tripartita de división del poder propia de las democracias modernas. Así pues, cuando
los jueces a través de sus fallos se adjudican la potestad para realizar el diseño de
políticas y ordenan a los otros poderes cumplir con sus disposiciones, la idea de
democracia podría, en opinión de algunos, verse “amenazada”.29

Sin embargo, para otros el control constitucional de políticas públicas o, también

llamadas, “las sentencias estructurales”, son una forma de activismo judicial que ha
adquirido mayor relevancia pública en los países del Sur Global. Es en esta parte del

29
Langford, M. “Justiciabilidad en el ámbito nacional y los derechos económicos, sociales y culturales: un
análisis socio-jurídico.” año 2009, p. 106
globo donde se han realizado los más importantes avances en cuanto a la
justiciabilidad de los DESC. Como ejemplo de lo anterior, la Corte Constitucional
Colombiana nos ha brindado sentencias innovadoras con relación a casos
estructurales y protección de DESC, llegando a desarrollar la popular doctrina del
“estado de cosas inconstitucional”.30

Para una mejor comprensión de los elementos que contienen este tipo de sentencias
que pueden ser calificadas, también, como “estructurales”; utilizaré la caracterización
presentada por el profesor Rodríguez Garavito. Quien propone tres características no
necesariamente concurrentes de las sentencias estructurales: 31

a) Afectar a un gran número de personas que denuncian la violación de sus

derechos, por sí mismas o mediante organizaciones que presentas demandas
judiciales en su nombre.
b) Involucrar a varios organismos y departamentos del Estado, que se consideran
responsables de las persistentes fallas de política pública que contribuyen a la
violación de esos derechos.
c) Llevar aparejadas medidas estructurales, como por ejemplo órdenes de
cumplimiento inmediato en las que se instruye a diversos organismos
administrativos tomar acciones coordinadas para proteger a toda la población
afectada y no sólo a los denunciantes específicos del caso.

Es por ello que, a nuestra consideración, el activismo judicial adquiere un sentido

positivo en tiempo actuales; en los que lo que se espera de los jueces un rol
protagónico para garantizar los derechos fundamentales dándole contenido a los
principios constitucionales, impulsando reformas estructurales en virtud del respeto a
los derechos humanos. Y, aplicando el derecho convencional de forma armónica con
el derecho interno, de manera que la soberanía de los estados no se vea vulnerada, y
el corpus iuris interamericano encuentre cause confiable en la argumentación jurídica
aplicada por los jueces.

Conclusiones

1. La aplicación del control difuso de convencionalidad es una exigencia de la

Corte IDH que obliga a todas las autoridades estatales a observar un marco
30
Rodríguez Garavito. “El activismo judicial dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales”,
año 2013, p. 5
31
Rodríguez Garavito. “El activismo judicial dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales”
año 2013, p. 3
 jurídico internacional con el cual contrastar las normas internas en materia de
derechos humanos. Ello, en la medida que, por el carácter subsidiario del
sistema internacional, son los estados partes los primeros que deben de
proteger los derechos humanos a través de la modificación de sus normas
internas a todo nivel.

2. El parámetro para la aplicación del control difuso de convencionalidad lo

compone el bloque de constitucionalidad/convencionalidad que conforma un
corpus iuris interamericano. Este corpus incluye de manera extensiva a
diversos instrumentos internacionales, incluso los considerados como no
vinculantes; siempre que hubieran sido incorporados en la jurisprudencia de la
Corte IDH.

3. El activismo judicial no siempre es considerado negativo. Puede ser positivo

para la protección de derechos económicos, sociales y culturales
especialmente en el Sur Global. Debido a que, por las condiciones
económicas, sociales y culturales, los gobiernos en Latinoamérica son reacios
a cumplir con las prestaciones de servicios e implementación de políticas
publicas necesarias para ofrecer un nivel mínimo de protección de esta
categoría de derechos humanos.

4. El juez activista en sentido positivo, en especial el juez constitucional, ostenta

un rol protagónico al momento de resolver controversias, en tanto cumple las
funciones de intérprete, administrador y creador de derecho. Por ello, puede
aplicar el control de convencionalidad armonizando el derecho internacional
con e derecho interno, sin vulnerar la soberanía estatal; lo cual se logrará
siempre que el juez pueda justificar sus elecciones a través de una correcta
argumentación jurídica y la comprensión del derecho como una práctica social
cuya realización requiere de la incorporación de valoraciones axiológicas al
momento de administrar justicia.