Asignatura: Constitución y Sistema de Fuentes

TEMA 7º

ADVERTENCIA PREVIA: El material didáctico entregado no es más que un ejemplo sobre

cómo elaborar un tema en base a las explicaciones de clase y la bibliografía recomendada con el
fin de orientar al estudiante de primer curso.

T E M A 7º.
GARANTIAS Y DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN.

Sumario

7.1. LA DEFENSA EXTRAORDINARIA DE LA CONSTITUCIÓN: SITUACIONES DE

EXCEPCIÓN Y ESTADO DE DERECHO.
7.1.1. Las situaciones de excepción como técnica para proteger el Estado de Derecho.
7.1.2. La regulación de las situaciones de excepción en la historia del constitucionalismo.
7.1.3. Características comunes de la regulación constitucional de las situaciones excepcionales.

7.2. LAS SITUACIONES EXCEPCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE

1978.
7.2.1. La regulación constitucional y legal.
7.2.2. Las clases de situaciones excepcionales que se regulan en la Constitución española: los
estados de alarma, de excepción y de sitio.
7.2.3. Límites al derecho excepcional.

7.3. LA SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE DERECHOS.

7.3.1. Concepto y alcance.
7.3.2. Características de la Constitución española.

7.4. RIGIDEZ CONSTITUCIONAL. EL SENTIDO DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL.
7.4.1. Justificación de las reformas.
7.4.2. Necesaria rigidez de las reformas.
7.4.3. Las cláusulas de intangibilidad

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7.5. LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE
1.978.
7.5.1. La regulación constitucional.
7.5.2. Los procedimientos de reforma.

7.6. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL:

A) origen y fundamento de la justicia constitucional
B) modelos clásicos de justicia constitucional
C) breve referencia al Tribunal Constitucional español

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7.1.SITUACIONES DE EXCEPCIÓN Y ESTADO DE DERECHO.

7. 1.1. LAS SITUACIONES DE EXCEPCIÓN COMO TÉCNICA PARA PROTEGER

EL ESTADO DE DERECHO.

Una Constitución supone el reparto del poder entre órganos e instituciones y está redactada con
vistas a su vigencia y aplicación en situaciones de normalidad, pero pueden existir momentos de
crisis que perturban la normal convivencia pacífica y que, en los casos más graves, pueden
llegar a poner en peligro el orden constitucional. Por poner algunos ejemplos: insurrecciones
multitudinarias, desastres naturales de enormes proporciones, invasión del territorio por el
ejército de otro Estado, gravísimas crisis económicas con alteraciones del orden público, etc.

Para la superación de estas situaciones de crisis no son suficientes las atribuciones usuales que la
Constitución otorga a los poderes públicos. Son situaciones excepcionales que hacen necesarias
unas atribuciones extraordinarias a las autoridades para salvar el orden constitucional y hasta la
propia existencia de la Constitución.

La regulación de estas situaciones excepcionales es lo que se denomina DERECHO DE

EXCEPCIÓN O EXCEPCIONAL y constituye una técnica jurídica para la salvaguarda de la
Constitución y del Estado de Derecho.

En definitiva, el derecho excepcional es una garantía ante situaciones extraordinarias en las que
los mecanismos normales de funcionamiento del Estado no bastan para salir de la crisis.

7.1.2. LA REGULACIÓN DE LAS SITUACIONES DE EXCEPCIÓN EN LA HISTORIA

DEL CONSTITUCIONALISMO.

En cuanto al tratamiento de estas situaciones en la historia del constitucionalismo, es posible

distinguir dos épocas:

En un primer momento, se dejaban fuera de la regulación constitucional estas situaciones de

peligro extraordinario para la comunidad.

La amenaza al orden constitucional se concebía como un supuesto fuera de la regulación

constitucional. Su naturaleza, era asimilable al estado de necesidad en las relaciones
individuales. Se venía a decir que ante la necesidad imperiosa ceden las normas y que, en estos
casos, quedaba justificada la legítima defensa del orden constitucional como cuestión de hecho.
La consecuencia era que los poderes públicos asumían en estas situaciones poderes
extraordinarios sin una base constitucional.
La técnica más común para ello era la declaración del Estado de Sitio o la Ley Marcial, lo que
suponía que se trasladaban las competencias de los poderes públicos a las Autoridades Militares.

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Así, las funciones del Parlamento pasaban a efectuarse a través de bandos militares, el
Gobierno era sustituido por la autoridad militar, y el poder judicial por los Consejos de Guerra.

Sin embargo, pronto se pudo comprobar que la ausencia de regulación constitucional de las
posibles situaciones excepcionales y de las medidas a adoptar conllevaba un peligro de
arbitrariedad en su declaración y utilización con el consiguiente riesgo para el propio Estado de
Derecho.

Comienza por ello una segunda época que se caracteriza por el establecimiento de técnicas para
juridificar en lo posible (regular por normas jurídicas) la reacción ante situaciones de extrema
necesidad, llevándose a las Constituciones la normas que habilitaban a los poderes públicos para
asumir competencias excepcionales mas allá de sus atribuciones ordinarias y las medidas que
pueden adoptarse.

La habilitación puede realizarse de varias formas:

- Es la propia Constitución la que encarga al Poder Ejecutivo que adopte las medidas que
sean necesarias para salvaguardar el Estado de Derecho, especificando cuáles pueden ser
estas medidas. La que podríamos llamar técnica del apoderamiento vigilado.

- También puede la Constitución limitarse a señalar cuáles son los órganos que pueden
asumir poderes extraordinarios sin precisar la naturaleza y alcance de las medidas. Sería
una técnica del apoderamiento amplio.

Uno de los primeros ejemplos de regulación constitucional de situaciones de crisis, si bien de

forma muy amplia, lo encontramos en la Constitución alemana de Weimar en la que se decía
que “.. si la seguridad o el orden público se ven gravemente alterados o amenazados en el
Imperio Alemán... el Presidente del Reich, si es necesario con ayuda de la Fuerza Armada....".

En esta línea la Constitución francesa de 1958 atribuía al Presidente de la República, después

de consulta oficial al Primer Ministro, Presidente de las Cámaras y Consejo Constitucional, la
adopción de medidas para defensa del orden constitucional cuando la independencia de la
Nación, la integridad de su territorio, las Instituciones de la República, o la ejecución de sus
compromisos internacionales se encontrasen amenazados de una manera inmediata y grave y se
interrumpa el funcionamiento normal de los poderes públicos

Actualmente, la idea más generalizada se basa en que es preferible que la propia Constitución
sea la que regule detalladamente las situaciones de crisis y las medidas que pueden adoptarse
ante el importante riesgo que puede suponer para el Estado de derecho la falta de previsión
legal.

7.1.3. CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL

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DE LAS SITUACIONES EXCEPCIONALES.

Las modernas regulaciones constitucionales presentan las siguientes características comunes:

- La predeterminación constitucional de las posibles situaciones de crisis. Es decir, se suelen

establecer los supuestos en los que es posible declarar una situación excepcional.

- Predeterminación constitucional de las posibles medidas a adoptar, que suelen consistir en la

ampliación de los poderes del ejecutivo (a quien se dota de los medios para enfrentarse a la
crisis), o en la restricción o suspensión de ciertos derechos fundamentales (para dejar mayor
libertad de acción a las autoridades).
- Establecimiento de límites temporales
- Reserva de declaración de las situaciones de crisis mas importantes al Parlamento, y
posibilidad de que las menos graves las declare el Gobierno.
- Proporcionalidad como principio indisociable entre las medidas a adoptar y la defensa del
régimen constitucional.

En cualquier caso, lo decisivo es que, como antes dijimos, el fin de esta regulación
constitucional va a ser poder salvar el Estado de Derecho ante una crisis de enormes
proporciones y, una vez superada, poder volver a la normalidad constitucional.

7.2. LAS SITUACIONES EXCEPCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE

1978.

7.2.1. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL.

Siguiendo las pautas del moderno constitucionalismo, la Constitución española regula las
situaciones excepcionales en el artículo 116, cuyo primer apdo. 1º dice que “Una Ley orgánica
regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones
correspondientes.

En cumplimiento del mandato constitucional se aprobó la Ley Orgánica 4/81, de 1 de junio,

reguladora de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio.

A la vista de la regulación constitucional y legal, los caracteres de la regulación española son los
siguientes:

1) Se regulan tres situaciones excepcionales, que se denominan alarma, excepción o sitio, y se

siguen los criterios del moderno constitucionalismo de búsqueda la mayor juridificación posible
de estas situaciones con carácter previo a que se produzcan. Los motivos por los que se puede

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declarar un estado excepcional se prevén en la ley y las medidas que se regulan son las que se
consideran imprescindibles para superar la crisis.

2) Las medidas posibles son de dos clases:

a) Limitación o suspensión del ejercicio de determinados derechos fundamentales en los casos
más graves,
b) Modificación del esquema habitual de distribución de funciones del Estado, con aumento de
los poderes del Gobierno.

3) Es un derecho estrictamente transitorio pues se prevén plazos máximos para la vuelta a la

normalidad constitucional, cuya finalidad es, precisamente, superar la crisis y volver a la
normalidad.

4) Los poderes que se conceden no son ilimitados. El uso de los poderes se rige siempre por el
principio de proporcionalidad, según la naturaleza e intensidad de la crisis.

7.2.2. LAS CLASES DE SITUACIONES EXCEPCIONALES QUE SE REGULAN EN

LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: LOS ESTADOS DE ALARMA, DE EXCEPCIÓN Y
DE SITIO.

Se regulan tres estados en función de la naturaleza e intensidad de la crisis:

I. ESTADO DE ALARMA.

La casuística es diversa y es posible declararlo ante catástrofes, calamidades o desgracias

públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios o accidentes de gran magnitud, crisis
sanitarias como epidemias o situación de contaminación grave, paralización de servicios
esenciales para la Comunidad, situaciones de desabastecimiento de productos de primera
necesidad.

Lo declara el Gobierno mediante Decreto del Consejo de Ministros, si bien puede solicitar su
declaración el Presidente de la Comunidad Autónoma afectada.
Su duración es de quince días con necesidad de dar cuenta al Congreso de los Diputados reunido
al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado.
Tiene que determinarse el ámbito territorial.

Una vez declarado, no se suspenden derechos fundamentales, si bien caben limitaciones a su

ejercicio: imposición a funcionarios y policías de servicios extraordinarios, prestaciones
personales obligatorias, requisas de bienes, limitación de la circulación en determinadas horas,
ocupación de fábricas, industrias, etc., limitación del uso y consumo de artículos de primera
necesidad, órdenes para abastecimiento.

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Se caracteriza porque se concentran los poderes en el Presidente del Gobierno o el Presidente de
la Comunidad Autónoma (por delegación).

II. ESTADO DE EXCEPCIÓN.

Lo declara el Gobierno mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa

autorización del Congreso de los Diputados.
Deberá determinarse expresamente sus efectos, el ámbito territorial al que se extiende y su
duración, que no podrá exceder de treinta días prorrogable por igual plazo.

Procede frente a crisis que generan alteraciones graves del orden público cuando no sea posible
su restablecimiento mediante el ejercicio de las potestades ordinarias.

Cabe suspensión de determinados derechos:

a) libertad (a excepción del art. 17.3 CE)
b) la inviolabilidad del domicilio, si bien deberá ser inmediatamente comunicada al Juez la
entrada, que deberá hacerse en presencia del propietario y levantando acta.
c) el secreto de la correspondencia, con iguales cautelas.
d) la libertad de residencia y entrada o salida de España,
e) la libertad de expresión,
f) la libertad de información, con posibilidad limitada de secuestro de publicaciones,
g) de reunión y manifestación,
h) de huelga y adopción de medidas de conflicto colectivo.

Entre las medidas posibles son las de intervenir transportes, creación de zonas de seguridad,
intervención de industrias, cierre provisional de establecimientos abiertos al público, etc.
En la adopción de estas medidas el Gobierno podrá coordinarse con la Comunidad Autónoma
afectada.

III. ESTADO DE SITIO.

Procede cuando se produzca o amenace una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o
la independencia de España, integridad u ordenamiento constitucional que no pueda resolverse
por otros medios.

Le corresponde declararlo al Congreso de los Diputados por mayoría absoluta a propuesta

exclusiva del Gobierno. Se determinará su ámbito territorial, duración y condiciones.

Además de la posibilidad de ser suspendidos los mismos derechos que cuando se declara el
Estado de Excepción, se puede acordar la suspensión temporal de las garantías jurídicas del
detenido (art. 17.3 CE).

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Su característica más acusada es que una vez declarado, se produce la militarización de la
actuación de los poderes públicos, con utilización del Bando Militar como técnica normativa.
La dirección de la crisis sigue teniéndola el Gobierno y la autoridad militar ejecuta las medidas
adoptadas.
El Congreso de los Diputados puede determinar qué delitos quedan sometidos a la Jurisdicción
Militar.

7.2.3. LÍMITES AL DERECHO EXCEPCIONAL.

En la Constitución española se establecen diversos límites mientras dure la situación

excepcional como garantía de la propia Constitución:

- No podrá procederse a la disolución del Congreso mientras estén declarados los Estados de
Alarma, Excepción o Sitio (art. 116.5 CE).
- Si las Cámaras no están en período de sesiones quedan automáticamente convocadas (art.
116.5 CE)
- Si se declara el Estado excepcional estando disuelto el Congreso, la Diputación Permanente
asume sus funciones (art. 116.5 CE).

Los Estados de alarma, excepción o sitio no modificarán la responsabilidad del Gobierno o de

sus agentes cuando proceda (art. 116.6 CE).

En los textos Internacionales de Derechos Humanos ratificados por España también aparecen
limitaciones:

Así, el Convenio Europeo de Derechos Humanos señala que el derecho a la vida, la prohibición
de la tortura y de toda esclavitud o servidumbre nunca podrán ser objeto de suspensión.

7.3 LA SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE DERECHOS.

7.3.1. CONCEPTO Y ALCANCE.

Es una forma peculiar de suspensión de derechos fundamentales.

Se trata de una SUSPENSION INDIVIDUAL (para determinadas personas), sin declaración de

los Estados de Excepción, dirigida a aquella/s persona/s cuyas actividades pueden resultar
peligrosas para el ordenamiento constitucional, o la misma pervivencia de la Comunidad.

En el caso español la posibilidad de suspensión individual de derechos aparece contemplada en

el artículo 55.2 de la CE.

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Se refiere a derechos que pueden ser suspendidos para personas determinadas en relación con
las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

La regulación completa se remite a una Ley Orgánica, estableciendo el artículo 55.2 que: "Una
ley Orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la
necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos
en el artículo 17, apdo. 2 y art 18 apdo. 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas
determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas".

El fundamento se encuentra en la necesidad de combatir adecuadamente esa modalidad de

crimen organizado que es el terrorismo, potenciado por la explotación y abuso de las garantías
constitucionales para conseguir fines antidemocráticos; tras la constatación que los medios
normales de un Estado democrático a veces no son suficientes.

7.3.2. CARACTERÍSTICAS DE LA REGULACIÓN ESPAÑOLA.

Las características de la regulación española son las siguientes:

-Se remite la regulación completa a una Ley Orgánica.

- Solo cabe la suspensión individual de los siguientes derechos:

1º) plazo de duración máxima de la detención preventiva,
2º) la inviolabilidad del domicilio,
3º) el secreto de las comunicaciones.

- Sólo cabe la suspensión para determinadas personas en relación con las investigaciones
relativas a bandas armadas o elementos terroristas.

La regulación ha sido incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la L.O 4/1988, de

25 de mayo. Así, en estos casos se permite la prórroga de la detención 48 horas (autorizada por
el Juez), por tanto, si el plazo máximo de detención son 72 horas, en estos casos de
investigación de delitos de terrorismo puede ser prorrogado hasta 48 horas más, siempre que se
hubiese solicitado autorización judicial en las primeras 48 horas desde la detención, debiendo el
juez pronunciarse en las 24 horas siguientes.

En cuanto a la asistencia letrada, si se ha decretado la incomunicación del detenido, será de

oficio, sin que se permita en esta fase la libre elección de Abogado.

Hay que tener en cuenta que la libertad de regulación no es absoluta sino dentro de los límites de
la proporcionalidad, necesidad y mayor brevedad posible, siempre con la ineludible control
judicial.

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El artículo 55.2 in fine contiene una prevención conforme a la cual "La utilización injustificada
y abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley Orgánicas producirá responsabilidad
penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos en las leyes".

7.4. RIGIDEZ CONSTITUCIONAL. EL SENTIDO DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL.

7.4.1. JUSTIFICACIÓN DE LAS REFORMAS.

Las normas jurídicas nacen con vocación de permanencia y estabilidad, pero eso no significa
inmutabilidad.

La posibilidad de cambio por las circunstancias sociales o la voluntad de la comunidad política

hace necesario, pues, su modificación.
Las Constituciones son normas jurídicas, y no cualquier norma sino aquella de la que se espera
mayor estabilidad, precisamente por ser fundamento del orden político, si bien también deben
estar abiertas al cambio.

Modernamente, la reforma se considera como el último recurso ante la imposibilidad de

acoplamiento a la realidad histórica por vía interpretativa, de tal forma que con la reforma se
permite la adaptación a la realidad social cambiante sin ruptura de la continuidad del orden
constitucional.

En la historia del Constitucionalismo cabe observar situaciones dispares. Así, Estados como
Francia o España que se han caracterizado por su inestabilidad, mientras que otros, como
Estados Unidos, tienen una Constitución que se mantiene en el tiempo.

En todo caso, la necesidad de cambio en atención a las nuevas circunstancias sociales o a la

voluntad política es evidente (hasta las Constituciones más antiguas han tenido reformas para
adaptarse a los nuevos tiempos).

7.4.2. LA NECESARIA RIGIDEZ DE LAS REFORMAS.

Una de las clasificaciones tradicionales de las Constituciones es la que distingue entre

RÍGIDAS Y FLEXIBLES en atención a los requisitos exigidos para su reforma, si bien las
Constituciones modernas suelen ser bastante rígidas. Es decir, se establecen para su reforma
requisitos mucho más rigurosos que los que se exigen para reformar una ley.

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El fundamento de ello está en la necesidad de estabilidad que tiene que tener una Constitución y
de evitar que cualquier grupo político que llegue al poder sienta la tentación de cambiar la
Constitución, que si bien responde a unas pautas ideológicas no puede ser confundida con la
ideología de un partido, grupo o coalición.

La rigidez del procedimiento de reforma es, pues, otra garantía de la superioridad normativa de
la Constitución, que evita que pueda modificarse por los mismos mecanismos que la ley.

En Derecho Comparado, los mecanismos para asegurar la rigidez suelen ser variados. Entre
otros, a modo de ejemplo:

_ Regulación en la propia Constitución de su reforma.

_ Limitación a las iniciativas de reforma.
_ Necesidad de aprobación por mayorías cualificadas del Parlamento.
_ Necesidad de someter el texto de reforma a referéndum.
_ Necesidad de aprobación en sesiones conjuntas de las Cámaras en Parlamentos bicamerales.
_ Necesidad de aprobación por una Asamblea constituyente.

7.4.3. LAS CLÁUSULAS DE INTANGIBILIDAD.

Algunas Constituciones han incluido lo que se ha dado en llamar clausulas de intangibilidad; es

decir, la imposibilidad de reforma constitucional en determinadas materias.

Así, en el caso de Francia o Italia, se prohíbe el cambio de la forma de jefatura de Estado

(República), o en el caso de Noruega se proclama que se prohíben los cambios que vulneren el
espíritu de la Constitución. En Alemania se prohíbe la reforma de la forma federal de
participación regional en el Poder Legislativo o la supresión de la Cámara de representación de
los Estados, de la proclamación del principio de dignidad humana o cualquier cambio que afecte
a la esencia de los derechos fundamentales.

El valor de estos preceptos, también denominados cláusulas de intangibilidad, es políticamente

muy intenso en cuanto se trata de una verdadera declaración de intenciones, si bien, desde el
punto de vista jurídico, cualquier límite material puede ser eliminado por el poder constituyente.

7.5. LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA EN LA CONSTITUCION ESPAÑOLA

DE 1978.

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7.5.1. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL.

La Constitución española, precisamente, por los procedimientos de reforma, puede ser calificada
como una Constitución rígida; esto es, tiene unos requisitos mucho más rigurosos que los que
son necesarios para reformar la ley, en base a esa consideración de la Constitución como pacto o
acuerdo básico, por encima de mayorías coyunturales y que solo pueda reformarse si se produce
ese acuerdo que englobe mayorías y minorías.
La regulación aparece contenida en el Título X de la propia Constitución (artículos 166 a 169).

Conforme al artículo 166 de la CE se establece que “la iniciativa de reforma constitucional se

ejercerá en los términos previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 87”.

Así pues, la iniciativa de reforma, corresponde al Gobierno, Congreso, Senado, y Asambleas

Legislativas de las Comunidades Autónomas que lo solicitan del Gobierno o del Congreso (art
87.1 y 2 CE).
No cabe la iniciativa legislativa popular (a diferencia de la ley en la que es una de las formas de
iniciativa).

En cuanto a los límites a la reforma establece la Constitución que no procede en tiempo de

guerra o vigencia de los Estados de alarma, excepción o sitio (art. 169 CE), si bien no se
establecen otros límites temporales o por razón de la materia.

7.5.2. LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA.

En cuanto a los procedimientos de reforma hay que distinguir:

I. ESPECIALMENTE RÍGIDA:

Se regula en el artículo 168 de la CE.

Este procedimiento debe seguirse cuando se trate de la revisión total de la Constitución, o una
revisión parcial que afecte al Título Preliminar, al Capítulo II, Sección Primera del Título I
(relativo a los derechos fundamentales y libertades públicas), o al Título II (sobre la Corona).

El procedimiento es bastante riguroso:

Debe ser aprobada la reforma por una mayoría cualificada de dos tercios (2/3) de cada Cámara.
A continuación se procederá a la disolución inmediata.
Las nuevas Cortes deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto.

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La aprobación exigirá mayoría de dos tercios (2/3) de cada cámara.
Debe someterse el texto aprobado a referéndum obligatorio para su ratificación.

II. ORDINARIA O MENOS RÍGIDA:

Se regula en el artículo 167 de la Constitución y se utiliza para el resto de situaciones que

requieren la modificación de la Constitución.

Debe ser aprobada por mayoría de tres quintos (3/5) de cada Cámara. Si no hay acuerdo, se
intentará obtenerlo mediante la constitución de una Comisión de Composición Paritaria de
Diputados y Senadores, que presentará un texto para su votación por Congreso y Senado.
En todo caso, si no se logra la aprobación por las mayorías inicialmente requeridas, será
suficiente la mayoría absoluta del Senado y los 2/3 del Congreso para aprobar la reforma.

El referéndum para su ratificación se realiza sólo si lo solicita una décima parte de los miembros
de cualquiera de las Cámaras en los quince días siguientes a su aprobación. En otro caso, no es
necesario.

Las dos reformas que ha tenido la Constitución española lo han sido por este procedimiento: la
del art 13.2 para reconocer el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales a los
nacionales de países de la Unión Europea, y la muy recientemente, del artículo 135 sobre el
límite máximo del déficit estructural que pueden asumir el Estado y las Comunidades
Autónomas.

7.6. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

A) ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL.

El punto de partida al abordar este tema es la superioridad normativa de la Constitución y la

necesidad de establecer un sistema de control para evitar que esa superioridad quede en el plano
de una simple declaración de intenciones. Es decir, un sistema que evite que las normas que
aprueben los Parlamentos vayan en contra de la Constitución.

La institucionalización de ese sistema de control es lo que se denomina Justicia Constitucional.

Tiene su origen en Estados Unidos donde, ya a principios del siglo XIX, se fue creando un
modelo por obra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el que iban a ser los Jueces y
Tribunales integrantes del Poder Judicial los que tuviesen la misión de controlar la adecuación
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de las leyes a la Constitución y dejar de aplicar aquellas que fuesen contrarias.

Por el contrario, en Europa imperó la legitimidad democrática de los Parlamentos, por lo que el
Juez quedaba sometido a la ley, sin poder discutirla ni juzgarla.

B) MODELOS CLÁSICOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

El MODELO AMERICANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL (SISTEMA DIFUSO).

Partiendo de ese carácter normativo de la Constitución, que ella misma proclamaba, se fue
creando el modelo de control de la constitucionalidad de las leyes por los órganos del poder
judicial como consecuencia de sucesivas sentencias del Tribunal Supremo americano.

La primera de ellas es una de las más famosas sentencias de la historia del Derecho, y fue
dictada por el Tribunal Supremo americano en 1803, siendo ponente el Juez Marshall en el
conocido caso Marbury contra Madison.

En Estados Unidos coexistían, en aquella época dos grandes partidos: el Partido Federalista y el
Partido Republicano. En el año 1800, en los últimos días de la presidencia de John Adams
(partido federalista), y antes de la celebración de elecciones, el Presidente John Adams procedió
al nombramiento de varios jueces. El Secretario de Estado estampilló el sello de nombramiento,
y su nominación fue confirmada por el Senado. Sin embargo, no se llegó a expedir las
credenciales de cuatro Jueces, entre las que se encontraba la de William Marbury.
Las referidas elecciones dieron paso a un nuevo Presidente, esta vez del Partido Republicano
(Thomas Jefferson) que sustituyó a John Adams. Ya siendo Presidente Thomas Jefferson, tanto
Wiliam Marbury como otros jueces nombrados que estaban en su misma situación pidieron al
nuevo Secretario de Estado (James Madison) que les entregase los nombramientos.
Por orden del propio Jefferson –molesto por la maniobra de los federalistas al querer asegurarse
el control de la judicatura con el nombramiento de personas afines a su partido–, Madison hizo
caso omiso, por lo que Marbury recurrió al Tribunal Supremo para obligar a Madison a dar
efectividad a los nombramientos.

En definitiva, sobre este supuesto de hecho el Tribunal Supremo americano construye la teoría
de la superioridad normativa de la Constitución sobre la ley o teoría de la revisión judicial de las
leyes.

El razonamiento central de la sentencia fue el siguiente:

"El poder legislativo del Congreso ha sido definido y limitado y para que estos límites no
puedan ser falseados u olvidados, la Constitución ha sido fijada por escrito. No hay solución
intermedia: o la Constitución es la Ley suprema que no puede ser variada por medios

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ordinarios, o está al nivel de las leyes ordinarias. Si la primera proposición es cierta, una Ley
contraria a la Constitución no es derecho, y si lo es la segunda, las Constituciones son intentos
absurdos de limitar un poder ilimitable. Como lo lógico es lo primero, ¿puede vincular a los
Tribunales una ley ordinaria contraria a la Constitución? El deber de los Jueces es declarar lo
que es derecho y, si dos normas están en conflicto entre sí, deben decidir cuál es aplicable. Si
una de ellas es la Constitución, los Jueces deben respetarla porque es superior a todo acuerdo
ordinario del poder legislativo. Pretender lo contrario es obligar a los Jueces a incumplir la
Constitución”.

La consecuencia del razonamiento es que todo Juez debe abstenerse de aplicar una ley
inconstitucional, pero no puede anularla pues eso es función legislativa.

Se crea así un modelo cuyas características son, a grandes rasgos, las siguientes:

1ª) Cualquier Juez, y no solo el Tribunal Supremo, puede inaplicar una ley contraria a la
Constitución en base a la superioridad normativa de esta última. Es decir, no existe un
monopolio del Tribunal Supremo para considerar inconstitucional una ley.
Identificamos el modelo, por ello, como sistema difuso pues los efectos se producen en el litigio
concreto, de forma que cualquier Juez que conoce del caso puede dejar de aplicar una ley que
considera contraria a la Constitución.
Es la fuerza vinculante del precedente en el modelo americano el mecanismo que otorga
seguridad jurídica al sistema.

2ª) El conflicto entre ley y Constitución solo se puede plantear por vía de excepción con ocasión
de un litigio principal en el que tenga que aplicarse una ley que el Juez considere
inconstitucional.

3º) La declaración de que una ley es inconstitucional nunca puede llevar al Juez a su anulación,
sino, solamente, a su inaplicación al caso. Sólo el Parlamento puede eliminar una ley del
ordenamiento jurídico.

EL MODELO EUROPEO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL CONCENTRADA

(SISTEMA CONCENTRADO).

En Europa, la formulación teórica se debió a Kelsen, que sostuvo que el control de la

constitucionalidad de las leyes se debía atribuir a un órgano creado al efecto.
Para Kelsen, las Constituciones no contenían normas directamente aplicables por el Juez, sino
tan solo mandatos o prohibiciones dirigidos al legislador. La Constitución era ejecutada por la
Ley y ésta por la sentencia judicial. Ahora bien, como el Juez estaba vinculado por la ley no
podía inaplicar ésta.
Se hacía necesario, por tanto, un órgano no inserto en el Poder Judicial que controlase la
constitucionalidad de las leyes e invalidase las que no se acomodasen a la Constitución.

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La formulación doctrinal de Kelsen tuvo, poco a poco, importantes correcciones , de forma que
hoy es unánime la consideración de la Constitución como verdadera norma jurídica y, a la vez,
norma superior y suprema del ordenamiento jurídico del Estado, de ahí la catalogación de los
modernos Tribunales Constitucionales como instrumento básico para garantizar esa eficacia y
superioridad normativa de la Constitución, impidiendo que accedan al ordenamiento jurídico
del Estado normas contrarias a la misma.

Los antecedentes remotos del modelo de justicia constitucional concentrada aparecen en las
Constituciones checa (aquí no se llegó a establecer) y austriaca de 1920, que se inspiran en la
fórmula kelseniana, y que fueron seguidas por la Constitución española de 1931.

El perfeccionamiento del sistema europeo de justicia constitucional tuvo lugar con la

Constitución italiana de 1947 y con la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo estos textos
en los que se inspira el actual sistema español.

Hoy en día podemos hablar de características comunes en los modelos de justicia constitucional
concentrada.

1º) La consideración de los Tribunales Constitucionales como órganos distintos del Poder
Judicial y la regulación de sus funciones en la Constitución.

2º) La ampliación de sus funciones.

En el Derecho Comparado se ha producido un fenómeno de ampliación de funciones, dotando
al Tribunal Constitucional de otras competencias.
Así, también en España, como veremos, le han sido asignadas otras competencias, además del
control de constitucionalidad de las leyes.

3º) La elección de sus miembros (a diferencia de los órganos del poder judicial, que no son
elegidos) y la regulación de un proceso de selección riguroso y constitucionalizado.

C) BREVE REFERENCIA AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ESPAÑOL

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EL MODELO ESPAÑOL.

Nuestra Constitución sigue el llamado modelo europeo de justicia constitucional, o sistema de

justicia constitucional concentrada y dedica el Título IX al Tribunal Constitucional. Con esa
rúbrica, que comprende los artículos 159 a 165, estableciendo este último, que cierra el Título,
que "Una Ley Orgánica regulará el funcionamiento del Tribunal Constitucional, el Estatuto de
sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones para el ejercicio de las
acciones".

El mandato del constituyente dio lugar a la aprobación de la Ley Orgánica de 2/79, de 3 de

octubre del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC), que fue objeto de algunas numerosas
modificaciones por Leyes Orgánicas posteriores, la última por Ley Orgánica 8/2010.

El sistema español de justicia constitucional presenta, como rasgos más importantes, los
siguientes:

A) El Tribunal Constitucional encarna una verdadera jurisdicción, aunque por su naturaleza y

funciones no se incardine en el Poder Judicial.
El carácter jurisdiccional supone su condición de órgano independiente, sometido
exclusivamente a la Constitución y a su Ley Orgánica.
Ahora bien, ese carácter jurisdiccional es compatible con que, como ya proclamó el propio
Tribunal Constitucional en Sentencia 9/81 de 31 de marzo, no forme parte del Poder Judicial y
esté al margen de la organización de los Tribunales de Justicia, tal y como se deduce de la
propia Constitución al regular en Títulos diferentes unos y otros órganos constitucionales ( el VI
y el IX, respectivamente).
El artículo 1º de la LOTC advierte que el Tribunal Constitucional es independiente de los demás
órganos constitucionales, con lo que deja claro que no es Poder Judicial.

B) Se trata de un órgano constitucional, en cuanto reconocido y regulado en la propia

Constitución, constituyendo una de las piezas claves de organización y distribución del poder
del Estado, así como de aseguramiento de la eficacia normativa de la propia Constitución.

C) Tiene naturaleza concentrada, acorde con el modelo de justicia constitucional concentrada en

el que se inspira. Esto significa que sólo el Tribunal Constitucional puede declarar la
inconstitucionalidad de las normas con fuerza de ley, a diferencia del sistema americano o
modelo difuso, en el que son los Jueces y Tribunales los que, en cada caso concreto que
conozcan, deciden la adecuación o no de la ley a la norma constitucional.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional no es el único órgano que debe aplicar e interpretar la
norma constitucional.

En efecto, la Constitución, en cuanto norma jurídica superior y suprema, vincula a todos los
poderes públicos y también a los ciudadanos (art. 9.1 CE). Ello supone: de una parte, que los

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órganos judiciales, en su labor diaria, tienen obligación de interpretar y aplicar la Constitución;
de otra parte, que el Tribunal Constitucional es el órgano encargado de unificar esa
interpretación, conforme a su posición de supremo interprete de la Constitución.
En este sentido, el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que "los Jueces y
Tribunales interpretarán y aplicarán las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".

D) Una última característica del modelo español es la amplitud de competencias del Tribunal
Constitucional, que no se limita al examen de la constitucionalidad de las leyes, sino que la
propia Constitución y la ley de desarrollo (LOTC) le han atribuido otras funciones.

COMPOSICIÓN.

La naturaleza de su función y la independencia con que ha de cumplirla son los principios que
presiden su composición, organización y funcionamiento.

El art 159 de la CE dispone que el Tribunal Constitucional se compone de doce miembros,

para cuya designación la norma fundamental ha previsto la participación de los tres poderes del
Estado, dando especial preponderancia al legislativo (Cortes Generales) en cuanto emanación de
la voluntad popular.

En efecto, conforme al art. 159.1 CE los doce Magistrados son nombrados por el Rey, a
propuesta de los siguientes órganos:
Cuatro, a propuesta del Congreso de los Diputados por mayoría de tres quintos de sus
miembros.
Cuatro, a propuesta del Senado, por idéntica mayoría.
Dos, a propuesta del Gobierno.
Dos, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

Pero la Constitución no deja libertad absoluta a los órganos constitucionales a la hora de

seleccionar a quienes han de ocupar estos puestos. así, conforme al apdo. segundo de dicho
precepto "los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre Magistrados,
Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de
reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional".

Se exige pues:
a) una cualificación profesional: ser jurista, con referencia a un elenco de categorías o
profesiones básicas dentro de las cuales han de escogerse sus miembros;
b) un mínimo de antigüedad: 15 años;
c) reconocida competencia, en cuanto elemento de más difícil control jurídico, que, a juicio de
la doctrina, debe operar como elemento persuasivo para aquellos a quienes corresponde designar

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a los Magistrados

Conforme al apdo. tercero "El nombramiento es por un período de nueve años, con renovación
por terceras partes cada tres".

A estos efectos se considera que los Magistrados designados por el Congreso forman un tercio,
los cuatro designados por el Senado otro tercio, y los designados por el Gobierno y Consejo
General del Poder Judicial constituyen otro tercio.

Por otra parte, "la condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible con todo
mandato representativo, con los cargos políticos o administrativos, con el desempeño de
funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los
mismos, con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier actividad profesional o
mercantil. En los demás casos, los miembros del Tribunal Constitucional tendrán las
incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial” (art 159.4 CE).

Se trata de un rígido sistema de incompatibilidades, muy similar a la de los miembros de la

Carrera Judicial, si bien, a diferencia de estos, no se excluye la posibilidad de militar en Partidos
Políticos, aunque sí el ocupar cargos directivos en dichas organizaciones.

Y por último, "los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles
en el ejercicio de su mandato " (art. 159.5 CE). Ello supone la imposibilidad de ser cesados de
su cargo hasta el cumplimiento de su mandato de nueve años, siendo las excepciones a estos
principios de independencia e inamovilidad tasadas y similares a las de los Jueces y Tribunales
del Poder Judicial.

Como corolario de esa independencia no pueden ser perseguidos por las opiniones expresadas
en el ejercicio de sus funciones y cuentan con un fuero especial para la exigencia de
responsabilidad penal ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Con estas previsiones se trata de evitar las suspicacias de una coyuntural relación entre mayorías
parlamentarias y designación de los miembros del Tribunal Constitucional y buscar así el mayor
fortalecimiento de la institución, así como asegurar su real independencia en el ejercicio de sus
funciones.

ORGANIZACIÓN.

Dado el carácter de órgano constitucional e independiente, el Tribunal Constitucional cuenta

con un amplio margen de autonomía organizativa, con amplias competencias de gobierno
interno.

Elabora y aprueba sus reglamentos de funcionamiento interno; prepara su presupuesto, que debe
ser aprobado por las Cortes Generales; y posee un amplio margen de discrecionalidad en su

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organización interna.

El órgano está presidido por uno de sus Magistrados que, dada su autonomía, es elegido, por los
otros Magistrados cada tres años y nombrado por el Rey.

Para la elección de Presidente, se exige mayoría absoluta de los votos de los Magistrados en una
primera votación, y mayoría simple en la segunda.

Al Presidente le corresponde convocar y ordenar las sesiones del Pleno, ordenar el trabajo del
Tribunal, ostentar la Jefatura administrativa así como la representación del Tribunal.

Además, existe, por previsión de la LOTC, un Vicepresidente, designado de la misma forma

que el Presidente.

Para el ejercicio de sus competencias, el Tribunal Constitucional actúa de tres formas:

A) En pleno.
Cuando para decidir una asunto el Tribunal se forma con todos los Magistrados.

B) En Salas.
Formadas por seis Magistrados cada una. La primera, presidida por el Presidente del Tribunal y
la Segunda por el Vicepresidente.

C) En Secciones.
Cada Sala está, a su vez, compuesta de dos secciones, formadas por tres Magistrados cada una.

FUNCIONAMIENTO Y COMPETENCIAS.

FUNCIONAMIENTO.

Como vimos, para el ejercicio de sus competencias, el Tribunal Constitucional actúa de tres
formas:
A) En Secciones.
B) En Salas.
C) En Pleno

Para la adopción de acuerdos en el Pleno o las Salas del Tribunal Constitucional se exige la
presencia, al menos, de las dos terceras partes de sus miembros. En las Secciones se requerirá la
presencia de al menos dos miembros, salvo que haya discrepancia, requiriéndose entonces la
presencia de los tres miembros. Las decisiones se adoptan por mayoría, contando el Presidente,
en caso de empate, con voto de calidad. Los Magistrados discrepantes pueden formular votos
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particulares.

COMPETENCIAS.

Una de las características de nuestro Tribunal Constitucional es la amplitud de sus

competencias, no limitadas a la tradicional de declaración de inconstitucionalidad de las normas
con fuerza de ley contrarias a la Constitución, sino que se extiende a otros conflictos
constitucionales que puedan surgir.

Conforme al artículo 161 de la CE, el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el

territorio nacional y es competente para conocer:

A) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de

ley.

B) De la cuestión de inconstitucionalidad planteada por Juzgados y Tribunales. Con este fin, el

art. 163 CE establece que "cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una
norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, puede ser contraria
a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la
forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos".

C) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art 53.2 de la
Constitución, en los casos y en la forma que la ley establezca.

D) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de

estas entre sí.

E) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las Leyes Orgánicas.

Conforme a este último apdo. también corresponde al Tribunal Constitucional resolver:

* El control previo de los Tratados Internacionales, que viene atribuido por el art. 95 de la
Constitución.

* El control previo de los Estatutos de Autonomía.

* Los conflictos de atribuciones entre órganos constitucionales a que se refiere el art. 59 de la

LOTC.

* Los conflictos en defensa de la autonomía local, a que se refiere el art. 75 bis y ss. de la
LOTC, frente a disposiciones con rango de ley del Estado o Comunidades Autónomas que
lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada.

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* La impugnación de las Disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades
Autónomas, conforme al apdo. segundo del art. 161 cuando dice que "El Gobierno podrá
impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los
órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la
disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla
en un plazo no superior a cinco meses”.

* Control de las normas fiscales forales de los territorios históricos del País Vasco.

* El control de la idoneidad de los Magistrados del propio Tribunal Constitucional para el cargo.

* Defensa de la jurisdicción del Tribunal Constitucional.

ORIENTACION BIBLIOGRÁFICA:
Además de la bibliografía recomendada en el programa, especialmente las obras de L. López
Guerra y otros: Derecho Constitucional (I); F. Balaguer Callejón: Derecho Constitucional;
resultan interesantes para el estudio de este tema las siguientes:
AA. VV.: “El Tribunal Constitucional”, Teoría y Realidad Constitucional, nº 4, 1999.
J. A. Acosta Sánchez: Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional.
J. J. Fernández Rodríguez: La justicia constitucional europea ante el siglo XXI.
E. García de Enterría: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional.
L. López Guerra: Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional.
J. A. Portero Molina: Constitución y jurisprudencia constitucional.
F. Rubio Llorente y J. Jiménez Campo: Estudios sobre jurisdicción constitucional.

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