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Tesis Gustavo Adolfo Garcia Arango
Tesis Gustavo Adolfo Garcia Arango
emprendimiento en Latinoamérica y
España
UNIVERSIDAD DE ALICANTE
2017
DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTIL Y
DERECHO PROCESAL
FACULTAD DE DERECHO
DOCTORADO EN DERECHO
Dirigida por:
Resumen p. 11
INTRODUCCIÓN p. 13
PRIMERA PARTE
OBJETO Y JUSTIFICACIÓN DEL TRABAJO
CAPÍTULO I
RAZONES QUE JUSTIFICAN UN ESTUDIO EN TORNO A LA REGULACIÓN
JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN LATINOAMERICA Y ESPAÑA
CAPÍTULO II
EL EMPRENDEDOR EN EL DERECHO MERCANTIL
I. Marco constitucional p. 91
CAPÍTULO I
FORMAS JURÍDICAS DEL EMPRENDIMIENTO
1. España p. 187
1.1 Adquisición y pérdida de la condición de empresario p. 187
1.2 Prohibiciones e incompatibilidades p. 188
1.3 El ejercicio de la actividad mercantil por personas en
condiciones jurídicas especiales p. 190
1. España p. 196
1.1 Sociedades mercantiles p.197
1.1.1 Aspectos generales p. 199
1.1.1.1 Sociedad colectiva p. 201
1.1.1.2 Sociedad comanditaria simple p. 203
1.1.1.3 Las cuentas por participación p. 203
1.1.2 Sociedades de capital p. 204
1.1.2.1 Caracterización p. 204
1.1.2.2 La fundación p. 205
1.1.2.3 El capital social p. 206
1.1.2.4 Obligación de aportación p. 208
1.1.2.5 Participaciones sociales y acciones p. 209
1.1.2.6 Régimen de transmisión p. 211
1.1.2.6.1 Transmisión de participaciones 211
1.1.2.6.2 Transmisión de acciones p. 212
1.1.2.7 Órganos p. 213
1.1.2.7.1 La junta general p. 213
1.1.2.7.2 El órgano de administración p. 217
1.1.2.8 Modificación de estatutos en las sociedades
de capital p. 222
1.1.2.8.1 Aumento de capital p. 222
1.1.2.8.2 Reducción de capital p. 224
1.1.3 Sociedades especiales p. 225
1.1.3.1 La sociedad unipersonal p. 226
1.1.3.2 La sociedad nueva empresa (SNLE) p. 227
1.1.3.3 Sociedades profesionales p. 228
1.1.3.3.1 Los socios. p. 228
1.1.3.3.2 La denominación social. p. 229
1.1.3.3.3 Formalización del contrato e
inscripción. p. 230
1.1.3.3.4 La responsabilidad p. 230
1.1.3.3.5 Normas especiales para las
sociedades de capitales p. 231
CONCLUSIONES p. 254
ANEXOS
ANEXO 1
TABLA. DEFINICIONES DE EMPRESARIO EN LA DOCTRINA
ESPAÑOLA p. 260
ANEXO 2
REGULACIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN
LATINOAMÉRICA p. 261
ANEXO 3
LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS DE ESPAÑA p. 397
ANEXO 4
LA DEFINICIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO p. 411
4.1. El concepto de emprendimiento en España p. 411
4.2. El concepto de emprendimiento en América Latina p. 413
BIBLIOGRAFÍA p. 420
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Abreviaturas
Cfr. Confróntese
Ej. Ejemplo
Exp. Expediente
No. Número
p. Página
pp. Páginas
Ss Siguientes
T. Tomo
Vol. Volumen
10
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Resumen
Desde la primera década del siglo XXI, empezaron a surgir normas haciendo
referencia a los conceptos de emprendimiento y emprendedores, los cuales
tomaron protagonismo en la segunda década en América Latina y España, con
la expedición de normas específicas sobre emprendimiento, en todos los
niveles, de lo cual no existe un análisis doctrinal en conjunto. Se evidencia
esta situación como parte de un fenómeno económico global, que ha
encontrado en el emprendimiento una estrategia para lograr crecimiento
económico, generación de empleo y equidad social. Revisados la mayoría de
países Iberoamericanos, se encuentra que casi todos han expedido normas
sobre el tema, las cuales versan sobre varias áreas del Derecho, haciendo
énfasis en algunos aspectos del mercado y determinados sectores
poblacionales. Dichas normas, también presentan definiciones de los
conceptos de emprendimiento y emprendedor, los cuales se analizan a la luz
de las instituciones jurídicas de libertad de empresa, empresa y empresario; así
como las formas jurídicas para el emprendimiento: el empresario individual y
los empresarios sociales.
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INTRODUCCIÓN
Por ello, no han sido pocos los estudios al respecto, desde múltiples
enfoques. “De esta manera, el tema se ha venido estudiando desde diferentes
perspectivas como lo son, la Economía, la Psicología, la Sociología y la
Antropología. En un principio, la economía se encargó de estudiarlo buscando
la relación del mismo con el desarrollo desde un punto de vista puramente
económico. Posteriormente, la Psicología, la Sociología y la Antropología
desarrollaron aportes que se encargaron del estudio del fenómeno desde un
1
Solo para citar algunas en España, están la Cátedra de Emprendedores de la Universidad de
Cádiz, Cátedra Bancaja jóvenes emprendedores de la Universidad de Alicante, Cátedra
Bancaja de Emprendedores de la Universidad de Granada, Cátedra de Emprendedores de la
Universidad de La Rioja, Cátedra de Emprendedores y Creación de EBTs – Universidad
Politécnica de Cartagena. O la Cátedra Abierta Latinoamericana de Innovación y
Emprendedorismo en Argentina.
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punto de vista social.”2 Y dado que el tema del emprendimiento abarcó tantas
áreas, terminó convirtiéndose en un protagonista, especialmente para la
economía y por esta vía terminó permeando la política (económica), por la que
finalmente terminó entrando al Derecho, en algunos casos casi que de manera
imperceptible y en otros de forma tan categórica que en la actualidad son leyes,
tanto en el sentido tanto material como formal, y cuyo objeto es expresamente
el emprendimiento y los emprendedores. Ya de ahí, la proliferación de normas
jurídicas en materia de emprendimiento, se encuentran tanto a nivel
constitucional como municipal, generando una perspectiva bajo la cual, hasta el
momento, no ha sido estudiada.
2
BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Variables psicológicas y socioculturales involucradas en el
proceso de emprendimiento empresarial. En: Poliantea, Vol. 6, Nº. 11, 2010, p. 90.
3
NARVÁEZ CASALLAS, José Guillermo y PORRAS JIMÉNEZ, Jaime augusto. Dinámicas y
relaciones del emprendimiento desde el ámbito de la psicología. En: Punto de Vista, Vol. 1, Nº.
2, 2010, p. 25.
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y por lo menos una base de datos jurídica por cada país. También, como
derecho comparado, otro aspecto que se tuvo que considerar en la
investigación fue el manejo y el respeto por los conceptos y términos jurídicos
que corresponden a cada ordenamiento jurídico. Por ello se podrá observar el
manejo diferente de uso de mayúsculas, abreviaturas y términos que pueden
no sonar muy bien para el léxico técnico jurídico acostumbrado a manejar, pero
que obedece al respecto por el uso lingüístico de cada país.
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la región, fueron las razones por las cuales se optó por incluirlo en el proceso
de investigación.
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PRIMERA PARTE
OBJETO Y JUSTIFICACIÓN DEL TRABAJO
CAPÍTULO I
20
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4
“De hecho, en estos últimos años, tanto en los ámbitos políticos como en los económicos, se
ha notado una creciente atención hacia la figura del emprendedor como guía del cambio y del
crecimiento económico (…) En la misma línea, gobiernos de todo el mundo han puesto en
marcha distintas iniciativas dirigidas a fomentar el emprendimiento y el crecimiento económico”
MINNITI, María. El emprendimiento y el crecimiento económico de las naciones. En: Economía
Industrial. No. 383, 212, p. 23.
5
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Proyecto de Ley 143-2004C. Fomento a la
Cultura del Emprendimiento. Exposición de motivos. 2004, p. 3.
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Todo ello ha dado pie a una nueva configuración social en relación con
el manejo de los territorios, las relaciones sociales, el comercio, la industria y la
prestación de servicios, generando nuevas necesidades políticas, jurídicas,
sociales y económicas, que explican el fenómeno del emprendimiento, que ha
ido permeando varios sectores como la educación, la administración de
empresas, las ingenierías, la psicología organizacional e incluso el Derecho.
incluso, frente a regímenes absolutos de este tipo, donde todos los medios de
producción deben ser del Estado, éste se ve forzado a crear empresas
estatales a través de las cuales pueda suplir las necesidades que la misma
sociedad va requiriendo de él, especialmente en sectores como el de
alimentos, construcción, salud, comunicación y metalurgia. No obstante, en
este régimen económico el nivel y la cantidad de proyectos de emprendimiento
productivo son muy bajos, dado que al no existir competidores, acceso a los
instrumentos empresariales ni fomentos a la creación, el mismo Estado no se
ve en la necesidad de estar innovando y por lo tanto, de estar creando nuevas
empresas o nuevos productos y servicios. Lo cierto es que en los países
denominados socialistas en la actualidad, como Cuba o China, han ido
migrando a un sistema mixto, donde se permite la creación de empresas para
poder paliar las necesidades de las poblaciones y como un modo de coadyuvar
con el Estado en la sostenibilidad económica.
8
“Los países occidentales tienen lo que se denomina una economía mixta: aunque muchas de
las actividades económicas son realizadas por empresas privadas, otras son realizadas por el
Estado. Este influye, además, en la conducta del sector privado mediante toda una variedad
de reglamentaciones, impuestos y subvenciones.” STIGLITZ, Joseph. La economía del sector
público. Barcelona: Antoni Bosch, p. 12.
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9
REYES, Giovanni y LOAIZA SAA, Isabella. Colombia 2000-2013: relaciones entre crecimiento
económico y comercio internacional. En: Tendencias: Revista de la Facultad de Ciencias
Económicas y Administrativas. Universidad de Nariño Vol. XV. No. 1, (enero-Junio de 2014), p.
137.
10
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
DEL TRABAJO. Coyuntura laboral en América Latina y el Caribe: Protección social universal en
mercados laborales con informalidad. Santiago de Chile: Naciones Unidas, 2015. P. 29-30.
11
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA. Balance Preliminar de las Economías
de América Latina y el Caribe. Santiago de Chile: Naciones Unidas, 2014. P. 32.
12
PUENTE, Sergio y CATALÁN, Alba. La evolución del empleo y del paro en el primer trimestre
de 2015, según la encuesta de población activa. En: Boletín Económico, (mayo de 2015),
Madrid: Banco de España, p. 13.
24
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13
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA. Balance Preliminar… Óp. Cit., p. 32.
14
REYES HIDALGO, Cristina. Proyecto de ley de fomento a jóvenes emprendedores. No. de
trámite: 145722. Asamblea Nacional de la República del Ecuador. 18 de julio de 2013. p. 2.
15
CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. ESPAÑA. Proyecto de Ley de apoyo a los
emprendedores y su internacionalización. Op. Cit.
16
Cf. BARBERO, Enrique y MOLINA, José Alberto. El desempleo juvenil en Europa y España.
En: Acciones e investigaciones sociales, No. 21, 2005, p. 55.
25
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17
Cf. DE LA HOZ, Fabio; QUEJADA, Raúl y YÄNEZ, Martha. El desempleo juvenil: problema
de efectos perpetuos. En: Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud.
Vol. 10, No. 1, 2012, p. 433.
18
Cf. PINEDA DUQUE, Javier. Calidad del empleo e inequidades de género. En: Revista CS,
No. 1, 2008, pp. 60-98. / AGUADO CORREA, Rafael; MARTIN NAVARRO, José Luís y
RODRÍGUEZ RAMOS, Asunción. Aproximaciones al concepto de calidad en el empleo y su
medición. En: Temas Laborales: Revista andaluza de trabajo y seguridad social. No. 98, 2009,
pp. 77-97. / RAMOS, Joseph; SEHNBRUCH, Kisten y WELLER, Jürgen. Calidad del empleo en
América Latina. Teoría y datos empíricos. En: Revista Internacional del Trabajo. Vol. 134, No.
2, 2015, pp. 187-212.
19
“A fin de hallar un concepto que compendie las diversas características configuradoras de la
empresa familiar conviene no perder de vista que, ante todo, estamos ante una empresa, esto
es ante una organización de capital y trabajo destinada a la producción o distribución de bienes
o servicios para el mercado. El carácter familiar de esta empresa suele entenderse como
expresivo de que la propiedad o el poder de decisión de la empresa corresponden, total o
parcialmente a un grupo de personas que suelen ser parientes consanguíneos o afines entre
sí.” DÍAZ GÓMEZ, María Angustias. La empresa familiar y su organización en forma de
26
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25
GARCÍA ECHEVARRÍA, Santiago. Paro juvenil: sociedad y economía claves para su
respuesta. Documentos de trabajo, No. 351. Alcalá: Universidad de Alcalá, Instituto de
Dirección y Organización de Empresas (IDOE), 2013, p. 6.
28
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Por último, igualmente dentro del aspecto personal, contar con los
medios para asegurar una vejez digna, se constituye en otra motivación para
iniciar un proyecto productivo, situación de la cual no se tiene mucha atención
en la juventud, pero sí en la adultez, donde se va obteniendo conciencia sobre
el paso del tiempo, los procesos cíclicos de la economía, el deterioro de la
salud, la pérdida de energía para algunas actividades rutinarias y la importancia
de contar con una estabilidad económica garantizada que permita asumir las
última etapas de la vida con mayor tranquilidad para consigo mismo y la de
quienes dependan de ello.
3. Importancia económica.
26
Algunas investigaciones sobre motivaciones empresariales, destacan los aspectos sociales
de la actividad empresarial, como la adquisición de «posición social» y la «valoración social»,
los cuales “obtienen una consideración media alta entre los encuestados.” ORTIZ GARCÍA,
Pilar y MILLÁN JIMÉNEZ, Ana María. Emprendedores y empresa: la construcción social del
emprendedor. En: Lan harremanak: Revista de relaciones laborales, Nº 24, 2011, pp. 227.
29
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c. Hay una tendencia que indica que los países con el mayor nivel de
actividad empresarial presenten los mayores niveles de crecimiento en su
producto nacional bruto y en su nivel de empleo.
27
VARELA, Rodrigo. Innovación empresarial: arte y ciencia en la creación de empresas.
Bogotá: Prentice Hall, 2001, p. 35.
28
“Por otro lado, cada vez más, el crecimiento económico, la generación de nuevos puestos de
trabajo y la innovación empresarial, preocupan a la sociedad y en general, a los distintos
gobiernos y administraciones públicas. La creación de empresas se está manifestando como
una de las opciones que incide en la solución de los tres problemas. Prueba de ello es la
atención que en las últimas décadas se le está prestando desde los poderes públicos y el auge
que la creación de empresas está teniendo como campo de investigación científica.” DÍAZ
CASERO, J.C.; URBANO PULIDO, D. y HERNÁNDEZ MOGOLLÓN, R. ÓP. Cit., p. 209.
30
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“De acuerdo a los datos provistos por el Ministerio de Economía, según la encuesta de
Micro-Emprendimiento de este ministerio del año 2011, de los emprendimientos informales, en
torno a 190.000 empresas estarían en condiciones de formalizarse, ya que al ser encuestadas
esgrimieron razones de costos, dificultad de tramitación y desconocimiento entre los motivos
por los cuales no han realizado los trámites ante el SII. Además, se sabe que 120.000
empresas han considerado formalizarse, pero finalmente no lo han hecho y otras 57.000 se
encontrarían en trámites de formalización en el SII al momento de ser encuestadas. De tal
forma, se tendría que los emprendimientos que potencialmente se podrían formalizar son
367.000, lo que representa a un 37% del total de emprendimientos informales.” VÁSQUEZ
PALMA, María Fernanda. Intentos modernizadores en el derecho societario chileno: análisis de
las leyes 20.494 y 20.659. En: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 21, No.
1, 2014, p. 357.
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Sin lugar a dudas, “la economía mundial se ve afectada por una fuerte
crisis económico-financiera que se ha trasladado al mercado laboral en forma
de inestabilidad laboral y destrucción del empleo…”30, que en Latinoamérica
mantiene índices que no han podido ceder sustancialmente y que en España
se agravó particularmente con la crisis de la segunda década del presente
siglo.
30
SORA, Beatriz; CABALLER, Amparo y PEIRÓ, José María. La inseguridad laboral y sus
consecuencias en un contexto de crisis económica. En: Papeles del psicólogo, Vol. 35, No. 1,
p. 15.
32
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Por ello, por ejemplo, para el caso del Ecuador, los proyectos de ley
presentados sobre la temática han apuntado a que haya oferta de nuevos
productos y servicios que satisfagan las necesidades de la población, dado que
a mayor competencia se reciben más y mejores productos y servicios a precios
más asequibles y competitivos.31
31
REYES HIDALGO, Cristina. Proyecto de ley de fomento a jóvenes emprendedores. No. de
trámite: 145722. Asamblea Nacional de la República del Ecuador. 18 de julio de 2013. p. 2.
32
ESPAÑA. Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento
y de la creación de empleo.
33
“Durante muchos años el desarrollo fue considerado como sinónimo de crecimiento
económico: una nación era más o menos desarrollada en la medida en que su economía fuese
más poderosa y autónoma. Los indicadores de desarrollo se configuraron en función de
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reproducir y medir este modelo de crecimiento de tal manera que las políticas y programas
sociales estaban signados por el comportamiento del PIB o PNB.” PHÉLAN, Mauricio. Revisión
de índices e indicadores de desarrollo. En: Obets. Revista de Ciencias Sociales. Vol. 6, No. 1,
2011; p. 72.
34
RUBIO GIL, Ángeles. Juventud, emprendimiento y desarrollo: nuevos nichos de mercado y
yacimientos de empleo. En: Revista de Estudios de Juventud. No. 99, 2012, pp. 35-51.
35
ÁLVAREZ, María José; REBOLLO, Ángeles y RODRÍGUEZ, Rosario. Factores facilitadores y
bloqueadores del emprendimiento femenino: orientar para el emprendimiento desde una
perspectiva de género. En: Cardona, María Cristina; Chiner, Esther y Giner, Antonio (coords.)
Actas del XVI Congreso Nacional / II Internacional Modelos de Investigación Educativa de la
Asociación Interuniversitaria de Investigación Pedagógica (AIDIPE). Alicante, 4-6 de
septiembre, 2013, pp. 427-435. / CASTIBLANCO MORENO, Suelen E. La construcción de la
categoría de emprendimiento femenino. En: Revista Facultad de Ciencias Económicas:
Investigación y Reflexión, Vol. XXI, No. 2, 2013, pp. 53-66.
36
RUIZ FERNÁNDEZ, Ana Rosa. Emprendimientos productivos en grupos de mujeres
indígenas: el caso de Talamanca. En: Tecnología en marcha, Vol. 22, No. 1, 2009, pp. 90-94.
37
MENÉNDEZ CALVO, Remedios. Integración laboral de las personas con discapacidad:
modelo legal tras la reforma de 2012. En: Anuario de la Facultad de Derecho, No. 5, 2012, pp.
223-243.
38
BOLÍVAR, Alicia y HORMIGA, Esther. La influencia del proceso de migración en la
percepción del riesgo de crear una empresa. En: Investigaciones europeas de dirección y
economía de la empresa. Vol. 18, No. 1, 2012, pp. 69-85. / GONZÁLEZ GONZÁLEZ, José
María. Inmigración, emprendimiento y género en Andalucía. En: García, Francisco y Kressova,
Nina. Actas del I Congreso Internacional sobre migraciones en Andalucía. 2011, pp. 29-38.
TOVAR, Luis Miguel y VICTORIA, María Teresa. Migración internacional de retorno y
emprendimiento. En: Revista de economía institucional, Vol. 15, No. 29, 2013, pp. 41-65.
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Estado requiere de mayores recursos para hacer frente a los gastos sociales y
asegurar el bienestar de los individuos.”39
39
BARAHONA URBINA, Planck. Factores asociados a la desigualdad en la distribución de la
renta y la curva de Kuznets. En: GARCÍA LIZANA, Antonio; FERNÁNDEZ MORALES, Antonio
y PODADERA RIVERA, Pablo (coords.) Anales de Economía Aplicada 2014. Número XXVIII.
Málaga: Delta Publicaciones y Asociación Internacional de Economía Aplicable. P. 305. (p. 298-
314).
35
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40
VARELA, Rodrigo. Innovación empresarial… Óp. Cit., p. 14.
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41
VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda. Intentos modernizadores en el derecho societario
chileno: análisis de las leyes 20.494 y 20.659. En: Revista de Derecho Universidad Católica del
Norte, Año 21, No. 1, 2014, p. 357.
42
TOCA TORRES, Claudia. Consideraciones para la formación en emprendimiento:
explorando nuevos ámbitos y posibilidades. En: Estudios Gerenciales, Vol. 26, No. 117,
octubre-diciembre, 2010, p. 47.
37
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43
Tanta que incluso hay análisis bibliométricos sobre el emprendimiento. Cfr. HERRERA
GUERRA, Carmen E. y MONTOYA RESTREPO, Luz Alexandra. El emprendedor: una
aproximación a su definición y caracterización. En: Punto de Vista, Vol. 4, Nº. 7, 2013, pp. 14-
16. / VIRGEN ORTIZ, Viviana; COBO OLIVEROS, Carlos y BETANCOURT GUERRERO,
Benjamín. Análisis bibliométrico del campo de formación de emprendedores. En: Cuadernos de
Administración, Vol. 31 N° 52, julio - diciembre de 2014, pp. 44-53. / Incluso, el tema del
emprendimiento se ha constituido en un fenómeno de estudio tan grande, que existen escuelas
alrededor de él, de ahí que se haga alusión al emprendimiento y al emprendedor desde la
teoría clásica, neoclásica, escuela de Schumpeter, escuela austriaca o que las ya existentes
escuelas de pensamiento empresarial le den un tratamiento especial (escuela comportamental,
escuela económica, escuela de procesos).
44
BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Variables psicológicas y socioculturales involucradas en
el proceso de emprendimiento empresarial. En: Poliantea, Vol. 6, Nº. 11, 2010, p. 90.
38
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45
RODRÍGUEZ, Carlos y JIMÉNEZ, Manuel. Emprenderismo, acción gubernamental y
academia. Revisión de la literatura. En: Innovar, Vol. 15. No. 26, Jul-2005, pp. 73-89. /
MONTOYA RESTREPO, Luz Alexandra. El emprendedor: una aproximación a su definición y
caracterización. En: Punto de Vista, Vol. 4, Nº. 7, 2013, pp. 14-16. / SUÁREZ, Luz y VÁSQUEZ,
Carmen. Evolución del concepto de emprendedor: de Cantillón a Freire. En: REDIP, Vol. 5, No.
3, 2015, pp. 882-894. / ALONSO, Cristian y FRACCHIA, Eduardo Luis. El emprendedor
schumpeteriano: aportes a la teoría económica moderna. Buenos Aires: Asociación Argentina
de Economía Política, 2009.
46
“Para Schumpeter el emprendedor es el fundador de una nueva empresa, un innovador que
rompe con la forma tradicional de hacer las cosas, con las rutinas establecidas. Debe ser una
persona con dotes de liderazgo, y con un talento especial para identificar el mejor modo de
actuar. El emprendedor tiene la habilidad de ver las cosas como nadie más las ve. Los
emprendedores no son managers (al estilo de Marshall) ni inversores, son un tipo especial de
personas.” CARRASCO, Inmaculada y CASTAÑO, María Soledad. El emprendedor
schumpeteriano y el contexto social. En: ICE-Revista de Economía, No. 845, nov-dic de 2008,
p. 122.
39
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47
A esto se le asignará posteriormente el nombre de intra-emprendimiento, y a quien lo ejecuta
el de intra-emprendedor.
48
BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Óp. Cit., p. 86. / Cfr. GARCÍA TABUENCA, Antonio y
CRESPO ESPERT, José Luis. Desempeño de la actividad emprendedora temprana en
España. En: Economía industrial, No. 363, 2007, p. 62.
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actúa así y cuáles son sus características, generando una línea de trabajo en
psicología económica, psicología del empresario o psicología del
emprendedor49, bajo la premisa que el hombre por naturaleza siempre está
comparando y requiere saber “por qué algunas personas poseen o logran más
éxito que otras.”50
Por otra parte, la importancia del tema del emprendimiento en los otros
saberes contrasta con la inexistencia de estudios que aborden el fenómeno
legal en su conjunto. Únicamente hay contribuciones que tratan el
emprendimiento de una manera parcial desde lo económico, lo administrativo o
lo sicológico y poco o nada desde lo jurídico, como se ha constatado tras
efectuar una revisión de estudios doctrinales existentes hasta el momento.
56
BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Hacia una comprensión de la mente… Óp. Cit., p. 142.
57
GARCÍA TABUENCA, Antonio y CRESPO ESPERT, José Luis. Desempeño de la actividad
emprendedora temprana en España. En: Economía industrial, No. 363, 2007, p. 65. Y
BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Variables psicológicas… Óp. Cit., p. 89.
58
AMORÓS, José Ernesto; MOSKA, Daniel y GLOBAL ENTREPRENEURSHIP RESEARCH
ASSOCIATION (GERA). Global Entrepreneurship Monitor, 2014 Global Report. Londres: Global
Entrepreneurship Association y Tecnológico de Monterrey, 2015, pp. 19 y 57.
42
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articulación con otras disposiciones jurídicas como leyes relacionadas con las
PYMES, los registros empresariales o normas sobre juventud.
El GEM realiza un trabajo en doble sentido, por una parte, con las redes
de los países miembros, genera investigaciones de alta calidad del respectivo
país, en donde se estudia tanto el comportamiento y las actitudes de los
emprendedores y la forma en que son vistos en la sociedad, como el contexto
nacional y la forma en que afecta la capacidad empresarial, de ahí salen los
reportes nacionales anuales. Esta información pasa a las bases de datos
centrales, con las que se generan los reportes globales anuales, que se usan
para comprender y mejorar los ambientes para la iniciativa privada; por
ejemplo, para identificar los factores que fomentan o dificultan la iniciativa
empresarial y evidencia la relación de las políticas con el fomento del
emprendimiento.
4. Tipos de emprendimiento.59
59
Respeto de la definición jurídica del emprendimiento, en el caso de España, las dos
principales leyes que posee el país en materia de emprendimiento no establecen lo que debe
entenderse por tal. Las normas de las comunidades autónomas contemplan el aspecto de la
creación o recién inicio de la empresa. Para el caso de América Latina, algunos países también
se han encargado de establecer límites conceptuales al tema del emprendimiento, en más
casos de lo presupuestado. En México, no se encuentra una definición en las leyes federales,
pero sí en las leyes estatales.
60
GLOBAL ENTREPRENEURSHIP MONITOR. Informe GEM España 2014. Santander:
Universidad de Cantabria, Asociación de RED GEM España y Centro Internacional Santander
Emprendimiento, 2015, 160p.
44
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Los emprendimientos por necesidad son los que se realizan para poder
tener ingresos con los cuales subsistir, de manera que su motivación es la
necesidad antes que el deseo de ser empresario, sea porque se convierte en
su única fuente de ingresos o porque con él buscan complementar sus ingresos
para cubrir sus necesidades básicas. Se caracterizan por no ser técnicamente
planeados, tienen muy poca inversión de capital, con bajos niveles de ventas,
poco o nulo valor agregado, sin visión de crecimiento y mucho menos de
internacionalización.
61
De este organismo forman parte los siguientes países: Belice, Costa Rica, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. Dicho organismo atiende los sectores de ciencia,
tecnología e industria; comercio, economía e integración y cooperación internacional.
62
Aunque, sin lugar a dudas los emprendimientos por necesidad son auténticos
emprendimientos, dado su contexto social y precariedad, algunos autores prefieren no contar
con ellos dentro de sus estudios. “Se excluye intencionalmente al emprendedor por necesidad,
ya que cuando uno pierde la posibilidad de escoger la función económica, ya no se puede
hablar de emprendedor, sino de sobreviviente.” LOZANO FRUTOS, Ángel. Características
personales y culturales de los emprendedores potenciales y su influencia en el autoempleo.
Tesis doctoral. Facultad de Psicología, Departamento de Psicología Social y Antropología.
Universidad de Salamanca, 2014, p. 17.
45
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63
“[E]l término Emprendimiento Cultural puede ser entendido como un concepto que lleva a la
organización cultural o creativa, impulsados explícitamente por una misión cultural estratégica;
asumir riesgos a la hora de equilibrar los valores creativos y de gestión; y contribuir a una
infraestructura vital en su entorno directo.” LAGUNA SÁNCHEZ, Pilar; VICO BELMONTE, Ana
y PALOMO MARTÍNEZ, Jesús. Mujer, emprendimiento e industrias culturales y creativas: una
combinación en auge en España en tiempos de crisis. En: Esic Market Economics and
Business Journal, Vol. 45, Nº 3, Septiembre-Diciembre 2014, pp. 679-694.
64
RÍOS CORTÉS, Bibiana. Más allá del formato: una mediateca virtual como propuesta de
emprendimiento cultural para creadores emergentes. En: Anagramas: Rumbos y sentidos de la
comunicación, Vol. 14, No. 26, 2005, p. 92.
47
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68
NICOLÁS MARTÍNEZ, Catalina y RUBIO BAÑÓN, Alicia. Op. Cit., p. 40.
69
NICOLÁS MARTÍNEZ, Catalina y RUBIO BAÑÓN, Alicia. El emprendimiento social: una
comparativa entre España y países sudamericanos. En: FAEDPYME International Review -
FIR, Vol. 1, Nº 1, 2012, p. 38.
49
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Esta población, los jóvenes, son los más susceptibles a los impactos
negativos en sociedades o grupos poblacionales pobres y violentos, como
ocurre en los barrios periféricos y de bajos recursos en toda Latinoamérica.
Por ello, las políticas estatales dentro del marco jurídico nacional
(constitucional, legal, reglamentario y local) e internacional, se han
direccionado a la implementación de estrategias que permitan generar
desarrollo económico con equidad social, y ello apunta a la educación formal, la
formación y la capacitación para la inserción en el mundo laboral de las
poblaciones juveniles en mayor situación de inequidad social, tal como lo
señala la Organización Internacional del Trabajo en el documento “Tendencias
Mundiales del Empleo Juvenil 2012”: “Education and training are essential for
young people to enter the labour market successfully. They increase the
potential productivity and employability of young people, opening up new
opportunities in different sectors and occupations.”71
72
Título original de dicha ley.
73
Título original de dicha ley.
51
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España junto con México son, sin lugar a dudas, los países que mayor
producción normativa tienen en materia de emprendimiento.
74
En el informe de investigación solo se abarcarán las normas del orden nacional, mientras que
las regionales se reportarán en los anexos.
52
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76
Derogada por Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Empleo.
55
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77
Características diferentes que imponen las mismas normas como que la persona no tenga
más de determinada edad, 30 0 35 años, por ejemplo; que lleven uno o dos años de estar
registrado como comerciante o empresario o de haber iniciado actividades mercantiles; que se
encuentre registrado ante el Estado como emprendedor; que se dedique a determinada
actividad económica, según el énfasis que presente la misma norma; o que apenas se
encuentre en la fase de diseño de un plan de negocio. También se define el sujeto, en función
de reglas negativas, como que no haya ejercido actividad empresarial en determinado tiempo.
60
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Para el caso, y dado que el poder estatal al que le corresponde tomar las
medidas para que se concrete el deber-ser que se proponen en las leyes, es al
Ejecutivo en sus múltiples niveles territoriales, la legislación general en materia
de emprendimiento o fomento de las empresas, utiliza verbos rectores que
marcan las obligaciones del Gobierno, determinando los objetivos tanto de las
normas como de las competencias que va asignando en el desarrollo
normativo; pero, igualmente, la gran mayoría de normas, determina las
obligaciones e incluso los programas, proyectos y hasta las acciones que las
diferentes dependencias estatales deben realizar en función del
emprendimiento; situación de la que, por lo general, no escapan ministerios de
desarrollo, comercio, producción o industria en primer lugar, seguidos de los
ministerios de finanzas, hacienda, educación y hasta cultura, vinculándolos
conforme los distintos sectores que va tocando las leyes en su articulado, para
fortalecer los distintos procesos relacionados con el fomento empresarial, sea a
través de la creación de empresas o el fortalecimiento de las ya existentes.
62
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En relación con las funciones del Estado, es destacar, que los verbos
rectores más usados en las normas de emprendimiento o en las relacionadas
con el fomento y creación de empresas, son fomentar y promover. Términos
que se repiten una y otra vez dentro de las mismas normas, permitiendo
establecer claramente desde la teoría del Estado, que la función de éste en una
economía de mercado mixta, incluye la planeación. Como tal, sustentados en
constituciones económicas que establecen la libertad como base de su
desarrollo social y económico, reflejada en los derechos a la libertad
económica, a la propiedad privada, a la libertad contractual, a la libre
asociación, a la libre circulación, a la libertad de concurrencia en el mercado, a
la libre competencia y la libertad de empresa, libertad esta sobre la cual
descansa toda la construcción jurídica del emprendedor y el emprendimiento,
como creación de empresas y participación en el mercado.
Y es que, tal vez, una de las más importantes conclusiones que arroja la
investigación de la regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y
España, es que el emprendimiento siendo una actividad privada propia del
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proyectos productivos por parte del Estado se encuentra en todas las normas
revisadas, como forma de promover y dar sostenibilidad a las ideas
empresariales, que siempre cuentan entre sus primeros obstáculos con el
acceso a los recursos para financiar sus planes de negocio.
78
“Es el capital utilizado para iniciar un negocio en su etapa de idea o conceptualización, que
aún no ha generado ingresos por ventas. El capital semilla es requerido para investigación y
desarrollo, para cubrir los gastos operativos iniciales hasta que pueda empezar a generar
ingresos por la vía de generación de ventas y para atraer la atención de otros inversores.”
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA. Decreto Ejecutivo No. 37105-MEIC,
Reglamento de creación del Sistema Integrado de Desarrollo al Emprendedor y la PYME.
Artículo 3. También Colombia presenta una descripción de lo que se entiende por este
concepto: “Capital Semilla. Es la cantidad de dinero que el Estado entrega a través del Servicio
Nacional de Aprendizaje "SENA" de los recursos provenientes del Fondo Emprender, o por
intermedio de la entidad que el Estado designe cuando provengan de los demás fondos
públicos creados y destinados para cubrir, entre otros, la investigación, prueba y desarrollo de
un concepto inicial de empresa; los costos de creación de empresa, compra de activos y capital
de trabajo hasta alcanzar el punto de equilibrio, es decir, hasta el momento a partir del cual la
empresa ya genera suficientes ingresos para cubrir sus costos y gastos.” PRESIDENCIA DE
LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 4910 de 2011. Por el cual se reglamenta
parcialmente la Ley 1429 de 2010 y el artículo 616-1 del Estatuto Tributario. Artículo 16.
68
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A veces las normas van más allá, como el caso de Ecuador, que en el
Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, ordena a la
autoridad reguladora del mercado de valores que expida normas especiales
para el acceso individual o asociativo al financiamiento a través del mercado de
valores y dispone que los inversionistas institucionales públicos deben crear
una normatividad especial que permita la compra de los títulos de valor
generados por las MIPYMES.
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Segundo, las normas que no exoneran sino que reducen los impuestos a
las empresas recién creadas. Para el caso, España en la Ley 11/2013,
contempla varias disposiciones relacionadas con los incentivos fiscales, en la
cual determina que las entidades de nueva creación, incluyendo las
cooperativas, tributarán solo a partir del primer período impositivo en que la
base imponible resulte positiva, al tipo del 15% Por la parte de base imponible
comprendida entre 0 y 300.000 euros y 20% por la restante.
Cuarto, las disposiciones que eliminan las tasas o costos por los
servicios y trámites que las mismas entidades cobran y que son requisito para
llevar a cabo el emprendimiento. La mayoría de normas invitan o autorizan a
las entidades y organismos públicos para que consideren la opción de eliminar
dichos costos. Se contempla la opción de que el primer certificado, trámite o
servicio que requiera el emprendedor sea sin costo y a partir del segundo se
cobren los valores normales.
Quinto, las normas que disminuyen los costos o tasas de los trámites
que corresponden a los trámites o servicios requeridos por el emprendedor
para legalizar y dar inicio a su empresa. Por ejemplo, la reducción para las
primeras copias de escriturales notariales que documenten la constitución de
créditos hipotecarios destinados a financiar la adquisición de locales de
negocio, como opera en España.
3.2.1 Responsabilidad.
3.2.2 Sociedades.
79
La Ley 1014 de 2006, de fomento a la cultura del emprendimiento, de Colombia, solo
dispone en el último artículo que las sociedades que se creen a partir de su vigencia,
cualquiera sea el tipo que sea, que tengan una planta no superior a diez trabajadores o activos
inferiores a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes se constituirán mediante
documento privado, permitiendo su creación de manera simplificada y menos onerosa, tal
como lo ha expresado en su interpretación la Corte Constitucional, en la Sentencia C-392 de
2007.
75
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80
La exposición de motivos y la ley misma, traen como ejemplos, garantías mobiliarias sobre
inventarios, maquinarias; cuentas por cobrar; ventas con reserva de dominio; obras literarias,
artísticas o científicas; volumen aprovechable o vuelo forestal; acciones, cuotas y partes de
interés representativas del capital de sociedades civiles y comerciales; y sobre bienes
inmuebles por adhesión o por destinación, siempre y cuando puedan separarse del inmueble
sin que se produzca su detrimento físico.
81
Respecto de esta última, el Código de Comercio colombiano, en el artículo 532, contempla la
prenda de un establecimiento de comercio, señalando los elementos que le componente y
cuáles no entrarían como prenda; y el artículo siguiente expresa que los establecimientos de
comercio podrán ser objeto de contrato de arrendamiento, usufructo o cualquiera que
transfiera, limite o modifique su propiedad o el derecho a administrarlos.
77
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Y en relación con este tema del turismo, son variadas las disposiciones
normativas en materia de emprendimiento, considerándose uno de los sectores
más estratégicos de la economía. Solo en México, múltiples Estados cuentan
con sus respectivas leyes de turismo y dentro de ellas se observan
disposiciones relacionadas con la creación de empresas. De esta manera, se
encuentra la Ley de Turismo para el Estado de Baja California Sur, expedida
por Decreto Número 1509 del 14 de diciembre de 2004, el cual expresa que
uno de los elementos a tener en cuenta para la planeación del desarrollo
turístico es “el impulso creación de pequeñas y medianas empresas turísticas,
78
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buscando siempre generar nuevos empleos” (artículo 18, fracción IV). La Ley
para el Desarrollo y Fomento al Turismo en el Estado de Chiapas, adoptada
por Decreto número 262, crea en el artículo 32 un fideicomiso, que tiene entre
otras funciones, “la constitución de micro, pequeñas y medianas empresas
cuya actividad preponderante sea la prestación de servicios turísticos,
congruentes con las actividades preponderantes en la zona en que se ubiquen”
(Fracción III, literal a). En el Estado de Durango, la Ley de Turismo del Estado
de 2010, establece que el Ejecutivo debe encargarse de facilitar los procesos
internos administrativos, así como promover inversiones y alianzas para la
creación de empresas turísticas y el fortalecimiento de la creación de micro,
pequeña y medianas empresas turísticas (artículo 8 fracción III). Igualmente, la
Ley de fomento al turismo, de 2012, del Estado de Nayarit, establece que la
Secretaría de Turismo del Estado de Nayarit debe promover la creación de
empresas dedicadas a la actividad turística ante los sectores público, privado y
social. Iguales disposiciones relacionadas con la creación de empresas se
observa en la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Puebla,
en la Ley de Desarrollo Turístico del Estado de Tabasco, en la Ley de Turismo
para el Estado de Tamaulipas y en la Ley de Turismo para el Estado de
Tlaxcala.
Pero más destacable aún, es que esta Subsecretaría cuenta con varias
direcciones especializadas en materia de emprendimiento cultural: 1) la
Dirección de Emprendimiento e Industria y Multimedia, que tiene entre otras
funciones, la de gestionar plataformas digitales para el acceso y descarga
comercial de obras y productos culturales producidos por los ecuatorianos. Y la
promoción de un programa de comercio electrónico que genere rentabilidad
para los emprendimientos culturales. 2) La Dirección de Emprendimiento e
Industrias del Diseño y las Artes Aplicadas, con funciones como la de promover
la cooperación entre los actores de la cadena productiva del sector
80
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81
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Capítulo XV que destinan dos artículos para el tema del capital semilla y capital
emprendedor e insiste en la función del Instituto en coordinación con la
Secretaría de Economía y la Secretaría de Desarrollo Rural para promover
programas de emprendimiento, incubación y creación de nuevos negocios con
base en ciencia y tecnología. También en este Estado, se encuentra que la Ley
de Juventud para el Estado de Chihuahua la estipula en el artículo 7 que dentro
del Programa Estatal de Desarrollo Social y Humano, se deberá asesorar y
apoyar a los jóvenes emprendedores en la utilización de nuevas tecnologías.
Por otro lado, en Colombia, la Ley 1753 de 2015, Por la cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, en el
artículo 186 integra un único Sistema de Competitividad, Ciencia, Tecnología e
Innovación y determina que las redes Regionales de Emprendimiento, junto
con otros comités y consejos regionales, se integren a las Comisiones
Regionales de Competitividad de cada departamento. Y en esta misma línea, el
artículo 46 determina que el Fondo de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, además de las funciones asignadas en el artículo 35 de la
Ley 1341 de 2009, debe financiar planes, programas y proyectos para apoyar
emprendedores en todas las etapas del negocio cuando sean sector de
contenidos y aplicaciones digitales. Y en este mismo país, pero a nivel local, se
observa el Acuerdo Municipal 24 de 2012, “Por el cual se adopta el Plan de
Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín 2011-2021 como política pública
para el desarrollo de la innovación en la Ciudad”, el cual en el artículo tercero
determina que el Municipio de Medellín debe adoptar como programa
institucional el Parque del Emprendimiento, el cual tendrá como objetivo el
fomento de la cultura emprendedora y el apoyo a la creación de empresas de
83
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Esto, solo por citar algunos ejemplos, porque en todos los países y
Estados, se encuentran normas específicas en materia de ciencia, tecnología e
innovación y su posterior introducción en el mercado.
Del mismo modo que Ecuador, Bolivia cuenta con una amplia
normatividad en materia de emprendimientos colectivos, que inicia desde la
misma Constitución en la cual se señala que las pequeñas unidades
productivas por cuenta propia, tanto urbanas como rurales, gozan de un
régimen especial por parte del Estado, como asignaciones preferentes para
incentivar su producción, por ello se señala que se deberá fomentar las formas
comunitarias de producción, tal como lo establecen los artículos 47, 306, 307,
310 y 311. En esta misma línea, se encuentra la Ley No. 292, Ley General de
Turismo “Bolivia te espera”, de 25 de septiembre de 2012, en la cual se hacen
varias referencias a los emprendimientos turísticos de las comunidades rurales,
tanto de comunidades indígenas como de campesinos.
3.3.6 MIPYMES.
Para el caso del Derecho mercantil español, “no existe distinción entre
grandes, medios y pequeños empresarios: todos están obligados a llevar una
contabilidad y todos cuentan con un instrumento de publicidad legal que es el
Registro Mercantil….”83 Se critica la ausencia en el Derecho español de “una
distinción clara entre grandes y pequeños empresarios (a efectos de atribuir a
82
CRISTETO BLASCO, Begoña. El fomento del emprendimiento y el apoyo a la PYME. En:
Economía industrial. No. 394, 2014, p. 19. La importancia de las PYME en España es clara, de
hecho, en el preámbulo de la Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor, se lee lo
siguiente: “Dentro del tejido empresarial español, destacan por su importancia cuantitativa y
cualitativa las pymes y los autónomos. Los estudios demuestran que precisamente este tipo de
empresas y emprendedores constituyen uno de los principales motores para dinamizar la
economía española, dada su capacidad de generar empleo y su potencial de creación de
valor.”
83
ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. En: Menéndez, Aurelio (Director). Lecciones de
derecho mercantil. Pamplona: Thomson Reuters, 2009, p. 49.
85
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84
BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Manual de derecho mercantil. Vol.
I. 20 ed. Madrid: Tecnos, 2013, p. 89.
85
VICENT CHULIÁ, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil. 19 ed. Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2006, p. 107.
86
“Pero la contraposición entre grandes empresas, de una parte, y pequeñas y medianas
empresas, las PYMES, de otra -o, mejor, entre grandes y pequeños y medianos empresarios-,
relevante desde el punto de vista económico, ha trascendido, sin embargo, a la legislación
administrativa, que atendiendo distintos criterios clasificatorios trata en ocasiones de proteger a
los pequeños y medianos empresarios con medidas de muy distinto signo. En ocasiones, la
legislación mercantil se ha dejado influir por esta distinción.” ROJO, Ángel. Lección 2. El
empresario. Óp. Cit., p. 49. / “El Código de Comercio no establece una distinción clara entre los
empresario en función de su dimensión, de forma que el estatuto jurídico del empresario es, en
principio, único para todos ellos. No obstante, la clasificación económica que distingue entre
pequeñas, medianas y grandes empresas (en función de criterios diversos, como puede ser el
volumen de facturación, número de trabajadores y otros), se fue abriendo paso, primero en la
legislación administrativa, para pasar a ejercer también influencia en leyes mercantiles
especiales.” BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit. P. 921.
86
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El Salvador también cuenta con los mismos criterios para su definición, al igual
que Paraguay. En Uruguay, los criterios son el número de personas que ocupa
el valor de los activos. Y en Panamá el único criterio de clasificación son los
ingresos brutos o la facturación anual.
87
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. Nº 1963-2006-PA/TC, 5 de diciembre del
2006. Piura, Ferretería Salvador S.R.L.
87
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89
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CAPÍTULO II
EL EMPRENDEDOR EN EL DERECHO MERCANTIL
90
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I. Marco constitucional
88
VICENT CHULIÁ, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil. 19 ed. Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2006, p. 41.
91
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89
“La esencia de la empresa reside en el verbo emprender, llevar a buen término algún evento
que previamente se ha organizado”. MANGAS LÓPEZ, Víctor Eduardo. Introducción al derecho
empresarial. Editorial Trillas: México D.F., 2013, p. 11
90
Tal es el caso del Art. 931 del Código Civil de Brasil: “Art. 931. Ressalvados outros casos
previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem
independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.” Cf.
También: GUTIÉRREZ OSSA, Jahir A. El derecho empresarial internacional y el
reconocimiento del sujeto empresa. En: Revista CES DERECHO, Vol. 4, No. 1, (ene-jun de
2013), p. 25.
91
MANGAS LÓPEZ, Víctor. Óp. Cit., p. 11.
92
MORLES HERÁNDEZ, Alfredo. Curso de derecho mercantil: introducción, la empresa, el
empresario. T. I. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello. P. 220-221. FONT GALÁN, Juan
Ignacio. La empresa en el derecho mercantil. En: Guillermo Jiménez Sánchez (Coord.)
Derecho Mercantil I. Barcelona: Arial, 2009, p. 61-62.
92
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de derecho. Además, las críticas contra esta visión se han enfilado en señalar
que confunde la empresa con la sociedad, cuando se expresa que es la
empresa la que compra, la que vende o que la empresa es la que responde o
no ante terceros.93
93
Para el caso de Colombia existe la denominada “empresa unipersonal”, creada por Ley 222
de 1995, por la cual se modifica el Código de Comercio en relación con las sociedades. Esta
empresa unipersonal se crea cuando una persona física o jurídica, con calidades para ejercer
el comercio, destina parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de
carácter mercantil. No obstante, para el caso, la empresa unipersonal, si bien no se considera
una sociedad, sí forma una persona jurídica mercantil, independiente de su creador, tal como lo
dispone el artículo 71 de dicha ley. Y a la cual se aplican preferencialmente las normas
relativas a las sociedades de responsabilidad limitada. Por el contrario, en Perú, Bolivia,
Uruguay y Argentina, la empresa unipersonal no forma una persona jurídica ni conforma un
patrimonio autónomo, sino que es el mismo empresario, que responde ilimitadamente con su
propio patrimonio.
94
MORLES HERÁNDEZ, Alfredo. Óp. Cit., p. 221. FONT GALÁN, Óp. Cit., p. 62-65.
95
MORLES HERÁNDEZ, Alfredo. Óp. Cit. P. 221-222. FONT GALÁN, Óp. Cit., p. 63.
93
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96
MORLES HERÁNDEZ, Alfredo. Óp. Cit. P. 223. OLIVENCIA RUIZ, Manuel. Derecho
mercantil y derecho de la empresa. En: Guillermo Jiménez Sánchez (Coord.) Derecho Mercantil
I. Barcelona: Arial, 2009, p. 24.
97
Ibíd., p. 25.
98
URÍA, Rodrigo. Derecho mercantil. Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 33.
99
BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 143. Estos autores
hacen mención a la concepción espiritualista como una tercera tesis, aparte de la unitaria y la
atomista, donde la empresa es concebida como un bien inmaterial o intangible que pertenece
al empresario y resulta de la actividad empresarial que ejerce éste.
100
VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit., p. 64.
94
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101
Situación diferente se presenta a nivel estatal, dado que en las leyes de cada Estado sí es
posible encontrar definiciones expresas sobre lo que debe entenderse por empresa.
102
MANGAS LÓPEZ, Víctor. Óp. Cit., p. 12.
103
QUINTANA ADRIANO, Elvia Arcelia. Ciencia del derecho mercantil: teoría, doctrina e
instituciones. México D.F.: Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, 2002,
p. 341.
104
MANGAS LÓPEZ, Víctor. Óp. Cit. p. 46.
105
Cf. Ibíd., p. 48; DÍAZ BRAVO, Arturo. Derecho mercantil. México D.F.: Iure Editores, 2006, p.
107-108 y QUINTANA ADRIANO, Elvia. Óp. Cit., p. 335. Como unidad que es, el art. 434-VII
del Código Federal de Procedimientos Civiles, prohíbe el embargo aislado de los elementos
indispensables para su operación.
95
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Esto lleva inevitablemente a concluir que para esta ley, empresario y empresa
corresponden al mismo concepto y realidad jurídica. De hecho, la norma no
define al empresario y éste término solo lo usa en dos oportunidades,
106
DIAZ BRAVO, Arturo. Óp. Cit., p. 109.
107
QUINTANA ADRIANO, Elvia. Óp. Cit., p. 341.
108
La doctrina jurídica de España ha entendido que el ánimo de lucro no forma parte de la
esencia misma de la actividad empresarial, toda vez que existen actividades económicas,
empresas y empresarios civiles, no mercantiles, como es el caso de la pesca, la agronomía, la
ganadería, la artesanía y el ejercicio de las profesiones liberales, por ejemplo; además del
ejercicio empresarial por parte de personas jurídicas que no tienen ánimo de lucro como las
cooperativas, las asociaciones, fundaciones y entidades o empresas públicas.
96
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109
Modificada en el artículo segundo por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional
de Desarrollo 2011-2014: Prosperidad para Todos.
110
Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950.
111
Modificado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990.
98
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112
BONILLA REYES, Julio Enrique. La empresa y el empresario. En: Revista de Derecho
Privado, No. 3, enero-junio de 1998, p. 109.
113
Aclarando que el criterio subjetivo en el sentido que se usa aquí, hace referencia sujeto, sea
persona física o jurídica; no bajo la connotación de las teorías clásicas que otorgan personería
a las empresas, tratándolas como sujetos de obligaciones y derechos en sí mismas, con
independencia de la persona y el patrimonio del empresario o que incluye a éste como uno de
sus elementos, posición que se encuentra ya superada ampliamente por la doctrina.
114
ARTEAGA ECHEVERRÍA, Ignacio. En busca del concepto jurídico de empresa. En: Revista
Chilena de Derecho. Vol. 29, No. 3, 2002, p. 610.
115
Ibídem.
99
La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España
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en otros, como un objeto de derecho, para éste último caso, como se evidencia
de las múltiples referencias que existen a la empresa en el Código Civil.116
116
GALVÁN PAREJA, Gustavo. Apuntes sobre el uso del término empresa en la doctrina y en
la legislación peruana. En: Revista de la Facultad de Ciencias Económicas. Año 2, No. 5, 1997,
p. 97.
117
“Empresa.- Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de
producción, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida
de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en
la legislación nacional. Se incluye a las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades
extranjeras.” Art. 1, Decreto Legislativo No. 845, Ley de Reestructuración Patrimonial del Perú.
118
Cf. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 40.
119
BROZETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 140.
120
URÍA, Rodrigo. Óp. Cit. P. 31.
100
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121
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 52.
122
En el sistema jurídico español igualmente se encuentran otras definiciones de empresa pero
de contenido muy específico que no son pertinentes desarrollar, en las que se hacen
definiciones de empresas en particular, ejemplo: empresa de inserción: Art. 4, Ley 44/2007, de
13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción; pequeñas y
medianas empresas: Art. 1, Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las
Sociedades de Garantía Recíproca; o empresa de trabajo temporal, Art. 1, Ley 14/1994, de 1
de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.
123
Modificado por el art. 1.1 de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004,
de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales.
124
Frente a esta situación, la doctrina española en materia laboral, ha señalado que no se
deben confundir la empresa y el empresario, entendiendo la primera como una unidad
productiva. Cf. FERNÁNDEZ MARCOS, Leodegario. Derecho individual del trabajo. Madrid:
Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2014, p. 110.
125
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de derecho mercantil. Pamplona:
Thomson Aranzadi, 2008, p. 181. / FONT GALÁN, Juan Ignacio. Óp. Cit., p. 58 y 63.
126
FONT GALÁN, Juan Ignacio. Óp. Cit., p. 61.
127
Ibíd., pp. 73-74 y 76. Para Broseta y Martínez este aspecto es el más relevante, por ello
señalan que la empresa “es, sobre todo, una organización patrimonial productiva y dinámica.”
Óp. Cit., p. 140.
128
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Óp. Cit., p. 181.
101
La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España
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Por otro lado, se expresa que la empresa es dos cosas: por un lado, el
fruto o el resultado de la actividad tanto creadora como organizativa del
empresario; pero al mismo tiempo, es el instrumento que usa éste para realizar
una actividad económica en el mercado129, de manera que la empresa contiene
en su naturaleza dos componentes: ser la actividad del empresario y ser una
cosa. Al ser una cosa, es algo externo y distinto al empresario (a diferencia de
lo expresado en las leyes ya vistas), lo cual permite formar parte de su
patrimonio y por tanto, ser objeto de múltiples acciones jurídicas sobre él, como
gravarlos o transferirlos, sea por transmisión voluntaria o forzosa. Esto implica
que al ser la empresa una cosa distinta del empresario, una misma empresa
puede tener sucesivamente distintos titulares en virtud de los negocios jurídicos
que se pueden realizar sobre ella.130 Y que, además, tiene un valor
económico.
129
BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 142.
130
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Óp. Cit., p. 224.
131
SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Instituciones de
derecho mercantil. Vol. I. Pamplona: Arazadi-Thomson Reuters, 2009, p. 106. / BROSETA
PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 143.
132
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 143.
102
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133
Ibíd., p. 609.
134
SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 107.
135
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 52.
136
SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 107.
137
“Y el fin perseguido por la actividad así caracterizada habrá de ser la producción de bienes o
servicios o el cambio de los mismos en el mercado, y no el goce o consumo directo por el
producto o su familia. Sólo ejercitará una empresa quien produzca o cambie para satisfacer la
demanda del mercado.” URÍA, Rodrigo. Óp. Cit., p. 32.
138
Tal es el caso que plantea la Ley española 27/1999, de cooperativas, la cual señala que
estas son sociedades constituidas por personas para “la realización de actividades
empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y
sociales.” (Art. 1), reforzando la finalidad en el sujeto, antes que en la actividad misma.
139
SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 107.
103
La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España
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140
JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo (coord.) Nociones de derecho mercantil. Madrid: Marcial
Ponds, 2002, pp. 31-32.
141
BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 90. / VICENT
CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit., p. 101. / BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Óp. Cit. p.
184.
142
Ej. Ley para el fomento de las actividades económicas y empresariales, expedida por
Decreto número 128, publicado en el Periódico Oficial 2520 del 24 de diciembre de 2001, del
Estado de Campeche en México. O la Ley la Ley 590 de 2000, Ley de Mipymes de Colombia.
143
Ej. Ley para el desarrollo de la competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa de
México; Ley de protección, fomento y desarrollo de la micro y pequeña empresa de El
Salvador; Ley N° 4.457/2012, para las micro, pequeñas y medianas empresas, de Paraguay;
Ley Núm. 20.416, fija normas especiales para las empresas de menor tamaño, de Chile.
144
Ej. Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero, por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia
energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y
auditores energéticos y promoción de la eficiencia del suministro de energía. De España.
145
Este último concepto es empleado en la Ley Concursal de España.
146
Definida como “La unidad de producción, transformación, industrialización o
comercialización de productos o subproductos agropecuarios, integrada por productores
rurales y los medios de producción que la conforman.” Art. 7, de la Ley de desarrollo rural
sustentable del Estado de Jalisco, en México.
147
Ley 9/1985, de 24 de mayo de 1985, de Modernización de la empresa Familiar Agraria.
148
GALLEGO DOMÍNGUEZ, Ignacio. La empresa familiar: su concepto y delimitación jurídica.
Cuadernos de Reflexión de la Cátedra PRASA de Empresa Familiar, Nº 14. Universidad de
Córdoba, España. Marzo de 2012, p. 4. / DÍAZ GÓMEZ, Ma. Angustias y DÍAZ GÓMEZ, Elicio.
Reflexiones sobre el Real Decreto Español 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la
104
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Respecto de esta noción, valga decir con la doctrina, que “no existe un
concepto unívoco, ni jurídico ni económico de «empresa familiar».”149 No
obstante, la doctrina propone considerar este concepto en dos sentidos: uno,
en el de la microempresa familiar, compuesto por un grupo pequeño en el que
no hay un trabajado pagado con salario, sobre todo dedicado a negocios
artesanales y agrarios; y otro, de sociedad familiar de capital, creada por una o
varias familias, que se transmite de generación en generación, manteniendo la
unidad, organización y gestión de la empresa150, a lo cual se le suman algunas
variables: que una familia o miembros de ella, tengan el control legal sobre la
empresa; que los miembros de la familia, además, formen parte de la dirección
de la empresa o de la sociedad; o los propietarios son familia, pero han cedido
la administración a personas externas a ella.
publicidad de los protocolos familiares en las sociedades familiares. En: Pecvnia, núm. 12,
enero-junio de 2011, p. 92.
149
VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit., p. 218.
150
Ibídem.
151
Este Real Decreto ofrece una definición de protocolo familiar, en los siguientes términos:
“aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan
vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común
en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para
regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.” Artículo 2.1.
152
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-616 de 2001.
153
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL.
Sentencia N°1013-2008 de 20/12/2013.
105
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154
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 513-06-INA, de 2 de enero de 2007.
Caso “Lacalle Soza”; STC Rol N° 467-06-INA, de 14 de noviembre de 2006. Caso “Empresa
Portuaria de Arica” y STC Rol N° 1413-09-INA, de 16 de noviembre de 2010. Caso “Síndico”.
155
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol. 280-1998, de 20 de octubre de 1998 y
ratificado en STC Rol Nº 467-2006, de 14 de noviembre de 2006.
156
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-616 de 2001.
157
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sala Primera. Exp. Nº 1535-2006-PA/TC. 31 de
enero de 2008. Junín – Empresa de Transportes Turismo Imperial S.A. Esta definición
contrastará con una anterior propuesta presentada por el mismo Tribunal en la sentencia Exp.
0018-2003, del año 2004.
158
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Pleno Jurisdiccional. Exp. N° 01405-2010-
PA/TC. 6 de diciembre de 2010, Callao – Corporación Rey S.A. En igual sentido, la
Constitución de Venezuela, en el artículo 112, reconoce diferenciadamente la libertad de
empresa, comercio, industria.
159
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. Nº 0008-2003-AI/TC. 11 de noviembre de
2003. Lima, Más de 5.000 ciudadanos. En igual sentido Sentencia Pleno del Tribunal. Exp. N°
106
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este derecho debe ejercerse con sujeción a la ley. Además, señala el Tribunal
que esta libertad presupone el derecho de poder participar en el tráfico de
bienes siempre que sean lícitos, pero además a la dedicación de prestación de
servicios al público que no impliquen el ejercicio de una profesión liberal.
3330-2004-AA/TC. 11 de julio de 2005. En Lima, a los 11 días del mes de julio de 2005. Lima –
Ludesminio Loja Mori.
160
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, Óp. Cit. En igual
sentido, sentencia Pleno del Tribunal. Exp. N° 3330-2004-AA/TC. 11 de julio de 2005. Lima –
Ludesminio Loja Mori.
161
Ibídem.
162
Ibídem.
107
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163
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol. N° 467-06-INA, Óp. Cit.
164
En México, el Estado de Jalisco define la libertad económica como un “derecho fundamental
de todos los individuos para controlar su trabajo y propiedades, para producir, consumir e
invertir en la forma en que ellos mismos decidan, siempre y cuando no violen la libertad y
derechos de terceros, cuya tutela le corresponde a las entidades públicas del Estado facultadas
para ello…” (Ley para el Desarrollo Económico del Estado de Jalisco, Decreto número
23965/LIX/12, Art. 3). Y en Colombia, la Corte Constitucional en la Sentencia T-425 de 1992,
entiende la libertad económica como la “facultad que tiene toda persona de realizar actividades
de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o
incrementar un patrimonio.”
165
Art. 35 de la Constitución Española, Art. 5 de la Constitución mexicana, Art. 43 de la
Constitución guatemalteca, Art. 26 de la Constitución colombiana, núm. 12 del Art. 83 de la
108
La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España
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175
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-133/09. En esta sentencia hace
referencia al mercado público de valores y donde define “las características del derecho de la
propiedad y por ende de la propiedad accionaria.”
176
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010. 5 de noviembre de 2012.
Lima, Promotora E Inmobiliaria Town House S.A.C. Y CORTE CONSTITUCIONAL DE
COLOMBIA. Sentencia C-133/09, en donde abarca los atributos de la propiedad: ius utendi, ius
fruendi o fructus y el derecho de disposición.
177
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 112/2006, de 5 de abril de 2006,
publicada en el BOE núm. 110, de 9 de mayo de 2006, en el caso revisó el caso de las
emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos.
178
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 37/1987, de 26 de marzo de 1987,
publicada en el BOE núm. 89, de 14 de abril de 1987.
179
Art. 10 de la Constitución española, núm. 14 del Art. 2, núm. 16 del Art. 66 de la
Constitución ecuatoriana y Art. 62 de la Constitución peruana.
180
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-240 de 1993.
111
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181
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-616 de 2001.
182
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. No. 0011-2013-PI/TC. 27 de agosto de
2014. Lima – Colegio de Abogados de Lima Norte.
183
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RICA, SALA CONSTITUCIONAL. Voto 3495-
92, del 19 de noviembre de 1992.
184
Ibídem. También la Corte Constitucional de Colombia declara su ámbito económico: “Dado
que el derecho a la actividad económica y a la iniciativa privada precisan del instrumento
contractual, no sorprende que las limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el
bien común, la libre competencia y la función social de la empresa (CP art. 333), se expresen
generalmente en variadas restricciones del propio ámbito contractual.” Sentencia T-240 de
1993.
112
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Pero incluso, desde 1990 ya había adoptado postura cuando señaló que
“el traslado de industrias guarda estrecha relación con los principios de la
constitución económica (…) no sólo en la medida en que la actividad de
traslado industrial de un lugar a otro dentro del Estado implica desplazamiento
espacial de medios productivos y circulación, en consecuencia, de bienes y
personas por el territorio nacional, sino también por cuanto constituye una
relevante manifestación de la libertad de empresa que el art. 38 de la
Constitución reconoce –precisamente…”188
185
Art. 19 y 139 de la Constitución española, Art. 26 de la Constitución guatemalteca (libertad
de locomoción), Art. 46 de la Constitución dominicana, Art. 24 de la Constitución colombiana,
Art. 2 de la Constitución peruana, Art. 43 de la Constitución chilena (libertad de locomoción) y
Art. 10 de la Constitución argentina.
186
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 96/2013, de 23 de abril de 2013,
publicada en el BOE núm. 123, de 23 de mayo de 2013.
187
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 96/2002, de 25 de abril de 2002,
publicada en el BOE núm. 122, de 22 de mayo de 2002.
188
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 64/1990, de 5 de abril de 1990,
publicada en el BOE núm. 109, de 7 de mayo de 1990.
113
La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España
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Universidad de Alicante
189
Como ya se observó en la primera parte del informe, algunas teorías económicas en materia
de emprendimiento, señalan que la posibilidad de obtener utilidades es la motivación real del
emprendimiento.
190
Art. 28 de la Constitución mexicana, Art. 119 de la Constitución guatemalteca, Art. 333 de la
Constitución colombiana, Art. 61 de la Constitución peruana.
191
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-186 de 2011.
114
La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España
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192
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencias C-616 de 2001, C-1128 de 2008.
193
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 158.
194
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 01405-2010-PA/TC. 6 de diciembre de
2010. Callo – Corporación Rey S.A. (Óp. Cit.)
195
“Por tanto, la regulación del mercado debe servir a la misma salud del mercado: éste sería
el sentido último del Derecho de la Competencia y por lo tanto la defensa de la competencia es
un componente esencial de la libertad de empresa” RODRÍGUEZ PORTUGUÉS, Manuel. El
contenido esencial de la libertad de empresa. Algunas consideraciones jurídicas. En: Revista
Derecho y Opinión. No. 9, 2001, p. 100.
196
“Y una de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar
aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la
economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de
la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de
empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado
de las tendencia naturales de éste.” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia
88/1986, de 1 de julio de 1986. Posición que ha sido sostenida por el mismo organismo, en
Sentencia 108/2014, de 26 de junio de 2014, publicada en el BOE núm. 177, de 22 de julio de
2014.
197
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 228/1993, de 9 de julio de 1993,
publicado en el BOE núm. 192, de 12 de agosto de 1993.
115
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205
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE REPÚBLICA DOMINICANA. Sentencia TC/0049/13, de
9 de abril de 2013; Sentencia TC/0001/14, de 14 de enero de 2014; Sentencia TC/0280/14, de
8 de diciembre de 2014.
206
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL.
No. N°11-2012. Fecha: 20/04/2015.
117
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207
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. Nº 00011-2013-PI/TC. Óp. Cit.
208
VIERA ÁLVAREZ, Christian. La libertad de empresa y algunos límites desde la perspectiva
del Estado social. En: Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, No. 21, 2010, p. 198.
209
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 226-95-CPT, de 30 de octubre de
1995. Caso “Ley sobre Libertad de Información”.
210
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE REPÚBLICA DOMINICANA. Sentencia. TC/0109/15, de
29 de mayo de 2015.
211
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-265 de 1994.
118
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212
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia SU-157 de 1999 y Sentencia C-352
de 2009.
213
IRURETA URIARTE, Pedro. El núcleo laboral del Derecho Constitucional a la libertad de
empresa. En: Estudios Constitucionales, Año 11, Nº 2, 2013, p. 375-376.
214
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 96/2013, de 23 de abril de 2013,
publicada en el BOE núm. 123, de 23 de mayo de 2013.
215
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 225/1993, de 8 de julio de 1993,
publicada en el BOE núm. 183, de 2 de agosto de 1993.
216
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-365 de 2012.
119
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Universidad de Alicante
217
MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 667.
218
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL.
Sentencia No. N°11-2012. Fecha: 20/04/2015. Y Sentencia N°1013-2008. Fecha: 20/12/2013.
219
MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 667.
120
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222
MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 688.
223
ROJO, Ángel. Lección 2. Óp. Cit., p. 42.
224
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit.
225
MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 669.
226
“En la tarea de concretar el contenido de la libertad de empresa sirve de auxilio también lo
dicho en el fundamento jurídico 3 b) de la STC 225/1993, de 8 de julio, cuando afirmamos que
‘si la Constitución garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial ‘en libertad’,
ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como
garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo
para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los
propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a
las condiciones del propio mercado’.” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia
112/2006, de 5 de abril de 2006. Cf. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia
Exp. No. 0011-2013-PI/TC, Óp. Cit.
122
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227
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-365 de 2012. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit.
228
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit.
229
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-365 de 2012.
230
Cf. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO
CONSTITUCIONAL. Sentencia No. N°11-2012. Fecha: 20/04/2015. / Y Sentencia N°1013-
2008. Fecha: 20/12/2013.
231
MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 669.
232
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-365 de 2012.
233
ALVEAR TELLEZ, Julio. Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica un
paradigma a desarrollar. En: Estudios constitucionales, Vol. 13, No. 1, p. 348
123
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Universidad de Alicante
234
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL.
Sentencia No. 17-2006. Fecha: 13/10/2010.
235
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 112/2006, de 5 de abril de 2006.
236
ALVEAR TELLEZ, Julio. Óp. Cit., p. 348
237
IRURETA URIARTE, Pedro. El núcleo laboral del Derecho Constitucional a la libertad de
empresa. En: Estudios Constitucionales, Año 11, Nº 2, 2013, p. 392-393.
238
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit. La doctrina
también avala la inclusión de este derecho dentro de la liberta de empresa: ““Derecho a la libre
contratación de trabajadores […] implica la posibilidad de seleccionar su personal,
perfeccionamiento del mismo, sistemas de promoción y ascenso, programas internos de
organización y mantenimiento, etcétera…” MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 668
239
“El empresario ejerce la dirección y organización de la empresa y a ellas quedan sujetas las
prestaciones a realizar por el trabajador puesto que es imposible que éstas puedan quedar
absolutamente prefijadas en el contrato y que se puedan prever, además, las alteraciones de
las circunstancias a lo largo de la relación que exijan una modificación de dichas prestaciones
encomendadas al trabajador.” MORENO DE TORO, Carmen y RODRÍGUEZ CRESPO, María
José. Ejercicio y límites del ius variandi del empresario. En: Temas laborales: Revista andaluza
de trabajo y bienestar social, No. 98, 2009, p. 203.
240
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. SENTENCIA 92/1992, de 11 de junio de
1992.
241
MORENO DE TORO, Carmen y RODRÍGUEZ CRESPO, María José. Óp. Cit. p. 203.
124
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242
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-365 de 2012.
243
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit.
244
IRURETA URIARTE, Pedro. Óp. Cit., p. 393 / TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ.
Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit. / CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-365
de 2012.
245
ALVEAR TELLEZ, Julio. Óp. Cit. p. 348. / CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.
Sentencia C-365 de 2012. / TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010.
Óp. Cit. / MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 668.
246
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencias C-263 de 2011 y C-197 de 2012.
247
MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 668.
248
“El empresario, líder, creador, visionario, tiene que enfrentarse a una multitud de problemas
y vicios tanto del interior como del exterior de la empresa; así, el empresario es el sujeto o
persona que detenta una empresa comercial o mercantil que realiza las actividades del
comercio en forma ordenada, como lo enmarca la ley.” MANGAS LÓPEZ, Víctor Eduardo. Óp.
Cit., p. 22.
249
ROJO, Ángel. Lección 2. Óp. Cit. 42.
250
CIDONCHA MARTÍN, Antonio. La liberta de empresa en el marco de la economía de
mercado: el artículo 38 de la Constitución española. Tesis doctoral, Facultad de Derecho,
Universidad Autónoma de Madrid, 2004, p. 302.
251
Ibíd., p. 58.
252
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit.
125
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253
MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p.667.
254
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 96/2002, de 25 de abril de 2002,
publicado en el BOE núm. 122, de 22 de mayo de 2002.
255
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencias C-263 de 2011 y C-197 de 2012.
256
IRURETA URIARTE, Pedro. Óp. Cit., p. 399.
257
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RICA, SALA CONSTITUCIONAL. Exp. 11-
005628-0007-CO. Res. Nº 2011007818, del 15 de junio de 2011.
126
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258
Esta flexibilidad por lo general es permitida para las sociedades mercantiles, no obstante,
algunos países presentan restricciones para que determinadas entidades como las
cooperativas, las asociaciones o las fundaciones se transformen en otro tipo de persona
jurídica. También deben considerarse las exigencias propias societarias que exija cada país en
relación con determinadas actividades económicas, como el tipo de sociedad que se exige para
desempeñar actividades mineras, financieras o de salud, por ejemplo.
259
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 108/2014, de 26 de junio de 2014,
publicado en el BOE núm. 177, de 22 de julio de 2014.
260
TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES DE COSTA RICA. N.° 8612-E8-2012. 12 de
diciembre de 2012.
261
Aspecto importante para los que posteriormente se llamarán reemprendedores.
127
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generadora de empleo”. Del mismo modo en Perú, la Ley 27.809, Ley General
del Sistema Concursal, señala en el artículo primero que “el objetivo del
Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del
crédito y el patrimonio de la empresa.”
263
MINISTERIO DE JUSTICIA DE ESPAÑA, DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y
DEL NOTARIADO. Resolución de 9 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el
registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid, por la que se rechaza la inscripción
de escritura de elevación a público de acuerdos de reactivación de sociedad disuelta.
264
Aunque aquí se ha optado por presentarlo como un derecho adicional a los demás, existen
otros autores como Manuel Rodríguez Portugués (Universidad de Córdoba), que estiman que
el derecho a cesar la actividad empresarial se encuentra contenido en el derecho a sostener la
empresa, ya que el sostener implica la posibilidad de cesar, porque algo no se puede sostener
si no tiene la posibilidad de cesar, consecuencia lógica de no realizar las acciones conducentes
a mantener vigente la actividad mercantil. Cfr. RODRÍGUEZ PORTUGUÉS, Manuel. El
contenido esencial de la libertad de empresa. Algunas consideraciones jurídicas. En: Revista
Derecho y Opinión. No. 9, 2001, p. 97. También MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit.
265
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 0011-2013-PI. Óp. Cit. También lo ha
expresado en la Sentencia Exp. N° 01405-2010-PA/TC, Óp. Cit.
266
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010. 5 de noviembre de 2012.
Lima- Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C.
267
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL.
Sentencia No. N°11-2012 Fecha: 20/04/2015 y N°1013-2008 Fecha: 20/12/2013.
129
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Primero, este derecho no implica que se tenga ánimo de lucro o no. Ello
no se limita. La calidad de comerciante270 se adquiere por el ejercicio, no por el
268
Situación que puede contemplar tantas opciones como personas existan, como por ejemplo,
que el empresario se haya decepcionado de la actividad mercantil, se encuentre cansado y
desee descansar o cambiar de actividad, se entre en un proceso de relevo y el empresario
desee ceder su actividad a sus herederos, opte por ser solamente empleado, considere que ya
cerró una etapa o un ciclo de la vida, haya optado como prioridad por dedicar más a tiempo a
su familia, solo por brindar algunas opciones posibles.
269
Cf. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 376.
270
Hoy entendido en un concepto más amplio como empresario, toda vez que éste último
cobija además de las actividades comerciales, también las industriales y la prestación de
servicios.
130
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ánimo, tal como puede desprenderse de la lectura del Art. 1 del Código de
Comercio de España.
271
CORTE SUPREMA DE CHILE. Sentencia STC Rol N° 467-06-INA, de 14 de noviembre de
2006. Caso “Empresa Portuaria de Arica”.
272
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-589 de 1995.
273
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencias 124/2003, de 19 de junio de 2003;
Sentencia 26/2012, de 1 de marzo de 2012; Sentencia 225/1993, de 8 de julio de 1993;
Sentencia 170/2012, de 4 de octubre de 2012; Sentencia 31/2011, de 17 de marzo de 2011.
274
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 127/1994, de 5 de mayo de 1994. /
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE STC Rol N° 226-95-CPT, de 30 de octubre de 1995.
Caso “Ley sobre Libertad de Información”. Y STC Rol N° 226-95-CPT, de 30 de octubre de
1995. Caso “Ley sobre Libertad de Información”. / CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.
Sentencia C-830 de 2010.
275
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 119/2014, de 16 de julio de 2014.
CORTE CONSTIUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-434/11.
131
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Aun así, el artículo 333 determina que son libres la actividad económica
y la iniciativa privada, que la libre competencia económica es un derecho de
todos y por eso el Estado debe impedir que se obstruya o restrinja la libertad
133
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280
ASAMBLEA CONSTITUYENTE DEL PERÚ. Constitución Política. Artículos 58 a 60 y
artículo 70.
135
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Universidad de Alicante
281
ÁVIL AY LUGO, José. Introducción a la economía. México: Universidad Nacional Autónoma
de México y Editorial Plaza y Valdés, 2004, p. 186.
282
VARGAS SÁNCHEZ, Gustavo. Introducción a la teoría económica. México: Pearson –
Prentice Hall, 2006, p. 13.
283
Los mercados virtuales, mercados electrónicos o e-maketplaces, son definidos como sitios
web donde concurren compradores y vendedores “para el intercambio de información, compra
y venta de productos y servicios y transacciones financieras.” LAVIOS VILLAHOZ, Juan José;
DEL OLMO MARTÍNEZ, Ricardo; MARISCAL SALDAÑA, Miguel Ángel y GARCÍA HERRERO,
Susana. Mercados virtuales: situación actual y retos para el futuro. En: IX Congreso de
Ingeniería de Organización, Gijón, 8-9 septiembre de 2005, p. 1.
136
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284
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 01405-2010-PA/TC. Óp. Cit.
285
STIGLITZ, Joseph. Regulación y fallas. En: Revista de Economía Institucional, Vol. 12, No.
23, 2010, p. 14.
286
Llámese Parlamento, Congreso, Asamblea, según las distintas denominaciones que recibe
el órgano que ostenta el Poder Legislativo en los países estudiados.
287
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 112/2006, Óp. Cit.
138
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288
“La reserva de ley significa que otras fuentes normativas (otras vías o maneras de
producción de normas), como el reglamento y las ordenanzas municipales, tienen prohibido
regular las materias reservadas a la ley y esta tampoco puede delegarles, en lo esencial, dicha
regulación.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO
CONSTITUCIONAL. Sentencia No. N°11-2012. Fecha: 20/04/2015. “[S]i bien es efectivo que el
legislador haciendo uso de su facultad de ‘regular’ puede establecer limitaciones y restricciones
al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, esta facultad no le corresponde al
administrador, pues de acuerdo al texto constitucional, por el artículo 60, N° 2, que establece
‘Sólo son materias de ley: Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley’, estas
atribuciones están entregadas expresamente al legislador, al disponer el constituyente que el
derecho a desarrollar una actividad económica se asegura ‘respetando las normas legales que
la ‘regulen’’. En otras palabras, el constituyente entrega al legislador y no al administrador la
facultad de disponer cómo deben realizarse las actividades económicas y a qué reglas deben
someterse” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 146-92-CDS, de 21 de abril
de 1992. Caso “Publicidad Caminera 1”.
139
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289
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 513-06-INA, de 2 de enero de 2007.
Caso “Lacalle Soza”. / Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-392 de
2007 y C-197 de 2012. / TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 112/2006,
Óp. Cit. No. 8.
290
Cfr. RODRÍGUEZ-CAMPOS GONZÁLEZ, Sonia. La creación de mercados regulados:
consecuencias para el Estado social de Derecho. En: Revista de Administración Pública, No.
167, 2005, p. 403-422. Para el caso, en España se explica adecuadamente el tema, aplicado
por ejemplo, al sector energía: “Sobre la base de lo anterior, una regulación estatal de mayor
intensidad, respecto a empresas prestadoras, se halla justificada; y esto porque, en los
contratos de servicios públicos, la libertad contractual no se ejerce en condiciones de simetría.
En concreto, los usuarios no negocian las cláusulas en virtud de las cuales se contrata el
servicio, sino que más bien la regla consiste en que ellos se ‘adhieren’ a una serie de cláusulas
y asumen obligaciones que han sido preestablecidas, sin que estas puedan ser realmente
‘negociadas’. Tal situación se extiende a los servicios de electricidad, agua, telefonía, salud,
educación, entre otros. Por esta razón, el Estado está legitimado para desarrollar un rol
regulatorio y de especial protección que excluya la posibilidad de que el usuario se vea forzado
a consentir condiciones abusivas en la contratación.” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE
ESPAÑA. Expediente 0011-2013-PI/TC, Óp. Cit.
140
La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España
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291
O “está permitido todo lo que no esté prohibido” o “lo no prohibido está permitido”, entre
varias modalidades que acepta este principio, a los cuales se les da un alcance interpretativo
diferente según sea primero la permisión o la prohibición. Este principio contrasta con el
derecho público, donde el funcionario y las entidades públicas solo pueden hacer lo que les
está expresamente permitido.
292
Entendiendo legalidad en su sentido amplio por la cual se hace referencia al Derecho en su
conjunto (normas a todo nivel, disposiciones judiciales y costumbre). En este sentido, por
ejemplo, se debe entender el contenido del artículo 5 de la Constitución mexicana, en la cual se
señala que la libertad de profesión, industria, comercio o trabajo, “sólo podrá vedarse por
determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución
gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la
sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.”
293
Por ello, el artículo 50 de la Constitución dominicana dispone que la libertad de empresa
puede ejercerse “sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que
establezcan las leyes.” El artículo 47 de la Constitución boliviana expresa que toda persona
tiene derecho a dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita. En
igual sentido el artículo 5 de la Constitución mexicana.
141
La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España
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294
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 467-06-INA, de 14 de noviembre de
2006. Caso “Empresa Portuaria de Arica”. Esto con base en el No. 21 del artículo 19 de su
Constitución.
295
TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. SALA CIVIL. STS 228/2011. 3 de enero de 2011.
296
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. No. 3330-2004-PA/TC. Óp. Cit.
297
GARCÍA VITORIA, Ignacio. Prohibiciones ambientales y libertad de empresa. Tesis doctoral,
Universidad de Valladolid, 2004.
142
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298
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-365 de 2012.
299
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-620 de 2012.
300
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 49/2003, de 17 de marzo de 2003.
Publicado en el BOE núm. 91, de 16 de abril de 2003.
301
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 30/2002, de 11 de febrero de 2002.
Publicado en el BOE núm. 63. Suplemento. De 14 de marzo de 2012.
143
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302
GARCÍA ARANGO, Gustavo Adolfo. Bioética, emprendimiento e innovación en el contexto
latinoamericano. En: Revista Lasallista de Investigación. Vol. 11, No. 1, 2014, p. 110-118.
303
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-524 de 1994.
304
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 37/1987, de 26 de marzo de 1987,
publicada en el BOE núm. 89, de 14 de abril de 1987.
144
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305
Se recuerda que bajo algunos desarrollos jurisprudenciales la libertad económica y la
libertad de empresa son lo mismo; en otros, la segunda es una de las expresiones de la
primera.
145
La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España
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Pero hay cambios económicos que se han surtido alrededor del mercado
en las últimas décadas como la consolidación de los Estados, el desarrollo de
los derechos humanos, así como el de los derechos económicos, sociales y
culturales; el crecimiento de la población, la masificación del comercio, la
industrialización y la sistematización, los tratados internacionales y la apertura
de fronteras, la unificación de las monedas, de las normas mercantiles, el
desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación, entre otros
muchos factores; que han hecho que el Derecho comercial, como área que
regula un aspecto social de gran dinamismo, haya evolucionado ajustando sus
conceptos e instituciones a las nuevas exigencias económicas y del mercado,
pasando del derecho comercial al derecho de la empresa, y ahora, al derecho
mercantil o del mercado.307 Así que, naturalmente, el concepto jurídico de
comerciante igualmente ha evolucionado junto a las demás instituciones
jurídicas, para entender a éste como el empresario de hoy.308
306
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 53. / ROJO, Ángel.
Lección 2. Óp. Cit., p. 41.
307
Cf. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., pp.37-38.
308
Ibíd., p. 53. / BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit. P. 88. / Esta
posición, además se ajusta a los parámetros de interpretación establecidas en el Código Civil,
el cual, en el artículo 3, señala que las normas se interpretarán en relación con “la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y
finalidad de aquellas”, situación que innegablemente se presenta en el Derecho mercantil,
respecto de los conceptos Derecho comercial y comerciante.
309
Modificado por el artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias, publicado en el BOE núm. 76, de 28 de marzo de 2014.
146
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Es aceptado sin discusión alguna, que los empresarios pueden ser tanto
las personas físicas como las jurídicas, aunque el Código de Comercio, cuando
hace referencia a los comerciantes, no hace uso de estos conceptos, sino que
en términos generales habla de quienes pueden ejercer el comercio y se
dedican a él habitualmente, de las personas mayores de edad y las personas
casadas. En cuanto a este tipo del entonces comerciante, se hace necesaria la
remisión al Código Civil, el cual hace referencia a las personas naturales o
físicas310.
310
Ej. Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas. Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo,
reguladora del derecho de asociación.
311
Artículos 125 a 144 del Código de Comercio.
312
Artículos 145 a 150 del Código de Comercio.
313
Artículos 239-243 del Código de Comercio. Cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho
Mercantil. Óp. Cit., pp. 392-393.
314
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Sociedades de Capital, publicado en el BOE núm. 161, de 3 de julio de 2010.
315
Artículos 11 a 17 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
316
Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas. Publicada en el
BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2015.
317
Artículos 495 a 523, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
147
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Para el caso, dado que solo pueden ser sociedades laborales las de
responsabilidad limitada y las anónimas, se ha optado por relacionarlas junto a
estas, para una mejor visualización de la estructura societaria.
318
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 566.
319
Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas. Publicada en el
BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2015.
320
Artículos 434-438 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
321
Artículos 455 a 467 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
322
Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía
Recíproca. Estas sociedades, como lo establece el artículo 4 de la ley, siempre tendrán
carácter mercantil y tendrán la consideración de entidades financieras.
323
Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
324
Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de
inserción.
325
Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico. A estas sociedades se
les aplica lo relacionado con la sociedad colectiva.
326
Que como ya se ha dicho, se relacionaron en el primer grupo dado que solo pueden ser
sociedades laborales las de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas.
327
Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de
inserción. Las empresas de inserción pueden tomar la forma de sociedad mercantil o de
sociedad cooperativa, conforme lo establece el artículo 4 de esta ley.
148
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328
Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.
329
Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.
330
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., pp. 63-64.
331
Ibíd., p. 64.
332
A nivel estatal, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas, contempla las siguientes entidades: 1) Las entidades públicas empresariales (E.P.E.)
, que dependen de un Ministerio u organismo autónomo, tienen personalidad jurídica, y
aunque pueden tener potestades administrativas, su mayor financiación se hace vía mercado,
a través de la realización de actividades susceptibles de contraprestación, como producción de
bienes, o gestión de servicios, aspecto en el cual se rigen por el Derecho privado. 2) Las
entidades de Derecho Público, vinculadas a la Administración General del Estado o a
cualquiera sus organismos públicos, con la condición de que por lo menos el 50 por ciento de
sus ingresos provengan de operaciones que se hayan realizado en el mercado. 3) Las
sociedades mercantiles estatales, que se rigen también por el Derecho privado, indistintamente
la forma jurídica que adopte, con excepción de la normativa presupuestaria, contable, de
control financiero y contratación; y no pueden tener facultades que impliquen el ejercicio de
autoridad pública. Son aquellas donde más del 50 por ciento de su capital social pertenece de
manera directa a entidades del sector público estatal, incluyendo las sociedades mercantiles
estatales . Dichas sociedades pueden transformarse, fusionarse o escindirse con autorización
del Consejo de Ministros. Finalmente, valga aclarar, que en el caso de las sociedades no se
consideran empresarios los titulares de las participaciones y acciones porque el empresario es
la sociedad. De igual modo, en el sentido de las empresas públicas, Rodrigo Uría expresa que
“no serán los entes públicos quienes adquieran la condición de empresario, sino las sociedades
por ellos constituidas.” (URÍA, Rodrigo. Óp. Cit., p. 44.)
149
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333
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 54.
334
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 54. / SÁNCHEZ CALERO,
Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 108. / VICENT CHULIÁ,
Francisco. Óp. Cit., p. 108. / URÍA, Rodrigo. Óp. Cit., p. 31.
335
Artículos 281 a 283 del Código de Comercio.
336
ROJO, Ángel. Lección 6. La representación del empresario. Óp. Cit., p. 181. / SÁNCHEZ
CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 141.
337
ROJO, Ángel. Lección 6. La representación del empresario. Óp. Cit., p. 181.
338
Ibíd., p. 182. / SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp.
Cit. P. 143.
339
BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 120.
340
VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit., p. 122.
341
ROJO, Ángel. Lección 6. La representación del empresario. Óp. Cit., p. 182.
342
SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p.143.
ROJO, Ángel. Lección 6. La representación del empresario. Óp. Cit., p. 182.
343
Ibíd., p. 183.
150
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Por último, en relación con este tema, se presentan casos en los cuales
el mismo ordenamiento jurídico limita o prohíbe, de manera relativa o absoluta,
el ejercicio de actividades mercantiles a quienes tienen la capacidad jurídica
para hacerlo, “por diversas razones anudadas al fundamento genérico del
interés público o al privado del beneficiario.”350
344
Ibíd., p. 177.
345
ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 42.
346
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 55. / ROJO, Ángel.
Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 61.
347
BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 95.
348
VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit., p. 104.
349
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 54. / ROJO, Ángel.
Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 63.
350
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 56.
151
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351
Ibídem.
352
ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 43.
353
Ibíd., p. 44.
152
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Y dichos medios pueden ser propios o ajenos355, eso quiere decir que
puede ser empresario el arrendatario o usufructuario de una empresa, sin que
sea su propietario. Y en contraposición a lo ya planteado por el Estatuto de los
Trabajadores, el empresario puede realizar su actividad económica de manera
autónoma, con su propio trabajo, sin tener que recurrir de la fuerza laboral
asalariada de otras personas.356
354
SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 106.
355
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Óp. Cit., p. 182.
356
ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 44.
357
No obstante lo anterior, la Ley Concursal contempla una excepción al término, en el Título
sobre el acuerdo extrajudicial de pagos, artículo 231, en donde expresamente señala que en el
caos de situación de insolvencia, también se considera empresario persona natural, además de
los empresarios mercantiles, a las personas que ejerzan actividades profesionales, así como
los trabajadores autónomos; aunque en el artículo 242bis, tratando el mismo tema, ya hace
referencia a las personas naturales no empresarios.
358
ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 45.
359
Con prospectiva, señalan que se pasará del derecho de los empresarios a un derecho de
los profesionales. Cf. BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 59.
En este mismo sentido SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE,
Juan. Óp. Cit., p. 104.
153
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360
ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 48.
361
BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 90.
362
VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit. p. 101. / BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto.
Óp. Cit., p. 184.
363
BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 90.
364
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 40.
365
VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit., p. 106.
366
ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 42.
367
URÍA, Rodrigo. Óp. Cit., p. 33.
368
ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 43.
154
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El aspecto del lucro abarcando las que lo tienen como las que no, se
contempla en la Ley 2/2012, de 4 de abril, de apoyo a los emprendedores y las
emprendedoras y a la micro, pequeña y mediana empresa de la Comunidad
Autónoma de las Illes Balears; ley que en el apartado 4 del artículo 2 dispone
que el emprendedor debe dedicarse a una actividad económica, que “debe
tener como objetivo obtener un beneficio económico, independientemente de
que éste se pueda reinvertir o repartir entre las personas integrantes de la
organización”.
369
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 55.
370
ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 43.
371
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 51 y 55. / SÁNCHEZ
CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 107.
372
ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 43.
155
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Ello, debido a que el titular del patrimonio es el que puede y tiene que
entrar a responder por el cumplimiento de las deudas que hayan surgido en
virtud de la misma actividad empresarial; y siendo el empresario el titular, a él
es que se le imputan las consecuencias positivas o negativas de dicha
actividad, porque “no hay derechos y obligaciones de la empresa, sino
obligaciones y derechos del empresariado.”375
158
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383
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. La mediación concursal en la Ley de Apoyo a los
Emprendedores y su Internacionalización. ÓP. Cit., p. 510.
159
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384
La ley también asimila como emprendedores a las personas que hayan iniciado una
actividad nueva y no lleven más de veinticuatro meses de constituidos o dados de alta en la
seguridad social.
160
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385
Esta misma clasificación la adopta la Ley 2/2012, de 14 de junio, de Medidas Urgentes de
Apoyo a la Iniciativa Empresarial y los Emprendedores, Microempresas y Pequeñas y
Medianas Empresas de la Comunitat Valenciana; y la Ley 5/2013, de 8 de julio, de apoyo a los
emprendedores y a la competitividad e internacionalización de las pequeñas y medianas
empresas (PYMES) de la Región de Murcia.
386
La Ley de emprendimiento de La Rioja adopta para las PYMES los requisitos establecidos
en el Reglamento (CE) núm. 800/2008 de la Comisión Europea.
164
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387
Esto lo disponen las leyes de Castilla-La Mancha, de la Comunidad Valenciana, de la
Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y de la Comunidad Autónoma de Galicia.
165
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388
Leyes de Castilla-La Mancha y de la Comunidad Autónoma de Galicia.
389
Leyes de la Comunidad Valenciana, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y
de la Comunidad Autónoma de Galicia.
390
Leyes de la Comunidad Valenciana, de la Comunidad Foral de Navarra, Comunidad
Autónoma de Galicia y de la Comunidad Autónoma de Canarias. El capítulo VI del título VII
había sido derogado por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades,
sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. Pero, posteriormente el Real Decreto
Legislativo 4/2004 fue derogado por la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre
Sociedades.
391
Esto lo dispone la ley de la Comunidad Valenciana, de la Comunidad Foral de Navarra, de la
Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de la Comunidad Autónoma de Galicia y de la
Comunidad Autónoma de Canarias.
392
Leyes de la Comunidad Foral de Navarra y de la Comunidad Autónoma de Canarias.
166
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393
Leyes de la Comunidad Foral de Navarra, de la Comunidad Autónoma de Galicia y de la
Comunidad Autónoma de Canarias
394
Ley de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
395
Ley de la Comunidad Autónoma de La Rioja.
396
Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia.
167
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porque son las que mejor se adaptan a las medidas de choque para la creación
de autoempleo y tienen mayor nivel de ejecución dentro de los programas del
Estados y sus diferentes órganos y organismos, a diferencia de las empresas
de alto impacto que requieren grandes estudios e inversiones y suelen ser
pocas en su número de creación respecto de las PYMES.
397
Ej., en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital y el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de
medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de
deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la
actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.
168
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Así, se puede ver que se cuenta con más desarrollo conceptual de las
empresas desde la perspectiva de la innovación, aunque es evidente la
conexión jurídica que hay entre las disposiciones en materia de
emprendimiento e I + D + i.
398
Esta misma redacción se encuentra en la ley de emprendimiento de la Comunidad
Autónoma de la Región de Murcia, sin hacer referencia al término de “joven empresa
emprendedora”, sino refiriéndose a cuáles empresas innovadoras considerará emprendedoras.
169
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170
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mismo régimen jurídico, pero todos están sometidos a las reglas que con
carácter general prescribe el Código de Comercio para los comerciantes.”399
Pueden ser tanto las personas físicas como las jurídicas, también
llamadas personas morales. La actividad comercial debe ser ejercida por una
persona capaz legalmente, lo que implica que los menores de edad y los
incapacitados naturales no pueden ejercer actos de comercio por sí mismos. Y
la actividad debe ser habitual o profesional.
400
Expedido por el Secretario de Economía y publicado en el Diario Oficial de la Federación el
15 de abril de 2013, por el cual se reglamenta el Decreto presidencial “por el que se reforman,
adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento Interior de la Secretaría de
Economía”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 2013
172
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Por otra parte, en Centro América, el Decreto No. 57-2013, por medio
del cual se reforma la Ley de Apoyo Financiero para los sectores productivos
de Honduras, determina que los recursos que vayan a fondos que se
constituyan como producto de la recuperación de capitales “deben ser
otorgados de manera preferente a Emprendedores, entendiéndose por tales,
aquellas personas que inician una actividad económica.” Así lo dispone en el
artículo primero de dicho decreto. Siendo la definición parca del concepto,
también debe decirse que podría ser la más inclusiva, al hacer referencia a las
personas de manera general, dentro de lo cual caben las personas físicas y
jurídicas; pero, también, hace referencia a la actividad económica en general,
pudiendo acoger tanto los emprendimientos empresariales como los sociales.
Igual, como en todos los casos, conserva el punto del inicio de las actividades
económicas, es decir, las primeras etapas del ciclo mercantil.
401
De la Autoridad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa; modificada por el artículo 3 de la
Ley 72 de 2009, Que reforma la Ley 8 de 2000 y la Ley 33 de 2000.
174
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misma deriva uno del otro, por ello se dice que “el empresario es el que genera
la idea que se pretende llevar a cabo y crear una empresa determinada o forma
de hacer las cosas para cumplir un fin.”402 O que “los conceptos de empresa y
empresario, provienen, etimológicamente, del término ‘emprendere’, que
significa aventurarse, dedicarse a, o intentar alcanzar un fin u objetivo difícil,
mediante una acción riesgosa y ardua.”403
402
MANGAS LÓPEZ, Víctor Eduardo. Óp. Cit., p. 21.
403
URQUIJO, José. Teoría de las relaciones sindicato-gerenciales. Caracas: Universidad
Católica Andrés Bello, 2004, p. 216.
404
MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO DE ESPAÑA. Guía para la
reempresa. Barcelona: Centro de Reempresa de Cataluña y Fundació Privada Cecot Innovació,
2011. 62p.
176
La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España
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405
Ibíd., p. 5.
406
Ibídem.
177
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407
MINISTERIO DE ECONOMÍA, FOMENTO Y TURISMO DE CHILE. Los Re-Emprendedores
en Chile. En: Boletín ELE Re-emprendedores. Santiago de Chile: Ministerio de Economía,
Fomento y Turismo, 2011, p. 2.
178
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resolución del año 2014408 revocó una negativa para inscribir una escritura de
elevación a público de acuerdos de reactivación de sociedad disuelta. En dicho
acto, la entidad manifestó que no existe disposición que impida a una sociedad
de capital disuelta, volver a ser reactivada, siempre y cuando se cumplan los
presupuestos jurídicos que lo permitan.
Bajo las variables tratadas en los dos párrafos anteriores, está el caso
de las franquicias, en la cuales se pueden presentar las opciones miradas: que
adquiera una franquicia el emprendedor novato o el empresario experto. La
empresa como tal ya existe previamente a los sujetos: modelo de negocio,
marcas, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, secretos
empresariales, imagen corporativa, protocolos de atención, manejo de
productos, secretos empresariales, fórmulas y técnicas de producción,
estrategias de mercadeo, entre otros aspectos. Aquí, podría decirse que
realmente no habría en emprendimiento toda vez que no hay nueva empresa.
Sin embargo, aunque la empresa como tal ya esté posicionada en el mercado,
la persona realmente va a iniciar un nuevo negocio, a instalar un
establecimiento mercantil que no existía. Como se observa, se está asumiendo
una posición de emprendedor, abriendo un mercado específico, creando
nuevos puestos de trabajo, generando una nueva unidad económica que
generará de manera autónoma recursos y utilidades. Así, que se podría afirmar
que, efectivamente, quien inicia una franquicia, está iniciando una empresa y
por ello puede ser considerado un emprendedor, o según el caso,
reemprendedor. Además, que la apertura de una franquicia adquiere más
sentido como emprendimiento, si se entiende que el establecimiento mercantil
“es sinónimo de empresa en sentido objetivo.”410 La literatura sobre el tema, da
cuenta de la posibilidad de ser emprendedor a través de la figura de la
franquicia.411
410
GALLEGO SÁCHEZ, Esperanza. Óp. Cit., p. 139.
411
SILVA DURATE, Jorge enrique. Franquicias: una alternativa para emprendedores. En:
Revista Escuela de Administración de Negocios, No. 47, 2003, pp. 116-121. / PALENCIA, Luis
y PORTILLO, Josep. Condiciones para emprender un negocio: franquiciar o en propiedad. En:
Estrategia financiera, No. 221, 2005, pp. 34-41.
412
BROSETA, Manuel y MARTÍNEZ, Fernando. Óp. Cit., p. 152.
182
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También cabe la pregunta: ¿Es útil? La utilidad del uso del concepto
emprendedor y emprendimiento en la norma tiene su sentido en ella misma,
cuando se lee cuál es el objeto de la respectiva norma. Y como ya se ha
mencionado, casi todas están concentradas en el verbo fomentar. El legislador
y el operador jurídico en general, al expedir normas relativas al emprendimiento
lo que está buscando es motivar a la ciudadanía para que cree unidades de
negocio (que es el medio) para conseguir el fin.
413
Abreviatura para Código de Comercio de uso en España.
414
VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit., p. 37.
183
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415
TIMMONS, Jeffry. New venture vreation, 1994. Citado por: MORRINSON, Alison;
RIMMINGTON, Mike y WILLIAMS, Claire. Entrepreneurship in the Hospitality, Tourism and
Leisure Industries. New York: Routledge, 1999, p. 4.
184
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185
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SEGUNDA PARTE
MARCOS NORMATIVOS RELEVANTES
CAPÍTULO I
FORMAS JURÍDICAS DEL EMPRENDIMIENTO
186
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1. España.
419
El ejercicio profesional del comercio ya se abarcó en el numeral 1.1.5 de la presente tesis.
420
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 55.
421
Artículo 89. Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento
del Registro Mercantil.
422
ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 65.
423
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de derecho mercantil. Pamplona:
Thomson Aranzadi, 2008, p. 193.
188
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424
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 56.
425
Art. 13, Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio.
/ Art. 172, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
189
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En primer lugar, están los bienes y derechos propios con los que entra a
satisfacer el cónyuge empresario a los acreedores. Aquí se contemplan, los
bienes y derechos que pertenezcan a cada cónyuge antes de iniciar la
sociedad, los bienes que adquiera cada uno por herencia o donación,
el resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a
sus bienes privativos, entre otros. Por propio debe entenderse que es bien
privativo, pero no necesariamente individual, es decir, los bienes propios
pueden tener uno o varios titulares, que en algunas ocasiones puede ser el
mismo cónyuge, siempre que no forme parte de los gananciales.
426
BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit. P. 95.
427
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 58.
428
Art. 7, Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio.
190
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efectos dicha oposición ante terceros, deben constar en escritura pública y ser
inscrita en el Registro Mercantil.
2.1 México.
Además, se exige que la persona haga del comercio (que para efectos
del actual derecho privado debe entenderse cualquier acto mercantil) una
ocupación ordinaria. La Corte Suprema de Justicia de la Nación430 ha señalado
que la condición de comerciante no está sometida a la voluntad de la persona
como tal, es decir, no bajo un criterio subjetivo, sino objetivo, por lo que el
comerciante adquiere esta calidad como consecuencia de realizar actos
jurídicos de comercio431 de manera habitual, reiterada, repetida, haciendo de la
actividad un auténtico ejercicio profesional.
429
El cual cuenta con una última reforma del 25 de enero de 2017.
430
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Amparo civil en revisión 2014/37.
Ramírez Valenzuela Guillermo, Liquidación Judicial. 24 de enero de 1938.
431
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Amparo administrativo en revisión 79/42.
Gochicoa Enrique F. 16 de marzo de 1942.
432
DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo en revisión 362/2004. Felipe Xacur Eljure. 27 de octubre de 2006.
191
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2.2 Guatemala.
433
El artículo 9 de la misma norma, excluye de la categoría de comerciantes a los que ejercen
una profesión liberal o actividades agrícolas, pecuarias y artesanos.
192
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2.3 Colombia.
434
Equivalente a un poco más de 250 euros.
193
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2.4 Perú.
2.5 Chile.
435
ZEGARRA MULÁNOVICH, Álvaro. Del comerciante al empresario: el derecho mercantil de
obligaciones actual. En: Revista Aequitas (Perú), Vol. II, No. 4, dic. de 2010, p. 27.
194
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Por otra parte, está el ejercicio del comercio como profesión habitual. El
artículo 8 establece que la persona que ejecuta accidentalmente un acto de
comercio no es comerciante. En este sentido se pronunció la Corte Suprema
señalando que son comerciantes “…los que teniendo capacidad para contratar,
hacen del comercio su profesión habitual; de lo cual se deduce que no basta la
mera ejecución de uno o más actos mercantiles, o sea, de aquellos que están
comprendidos en la enunciación del artículo 3º de dicho Código, para constituir
la calidad de comerciante; sino que es indispensable la concurrencia de
diversos antecedentes o circunstancias, de los cuales se puede inferir que una
persona se dedica a operaciones de índole mercantil, y que las realiza
profesional y habitualmente; expresiones que suponen la consagración
constante a negocios propios del comercio, y el ánimo de aplicar al giro de ellas
una atención habitual, que es el término empleado en ese precepto legal.”436
436
CORTE SUPREMA DE CHILE, Sentencia del 13 de Mayo 1927, Consid. 2º, tomo 25,
Segunda parte, sección 1ª, p.194.
195
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1. España.
437
“Pero la doctrina, primero, y luego las leyes mercantiles, han ido dejando de lado el término
“comerciante”, aun tomado en el amplísimo sentido que le da el Código de Comercio, para
hablar cada vez más de “empresa” y de “empresario”. Una razón de coherencia de la
legislación, entonces, obliga también a identificar al empresario de las leyes mercantiles
modernas con el comerciante del Código de Comercio antiguo.” ZEGARRA MULÁNOVICH,
Álvaro. Óp. Cit., p. 24.
438
Cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 335.
196
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Los socios cuentan con varias obligaciones, entre otras están las
siguientes, contenidas en el Código Civil: lo que haya prometido cada socio se
constituye en deuda para con la sociedad; además, responden por los
perjuicios que causen su mora o incumplimiento; si la obligación era dar dinero,
debe hacer entrega de él con los intereses que se hayan causado desde el día
en que debía aportarlos; los socios se reparten tanto los beneficios como las
pérdidas, en la forma que hayan pactado o proporcional a su aportación; todos
los socios responde ante la sociedad por los daños y perjuicios que le haya
ocasionado por su culpa y no puede compensarlos con los beneficios que haya
obtenido por su industria; la sociedad queda obligada frente a terceros por los
actos de los socios cuando estos actúen por cuenta de la sociedad, tengan
poder para obligarla y sus actuaciones estén dentro de las competencias
otorgadas; los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las
deudas de la sociedad, pero tampoco ninguno puede obligar a los otros por un
acto personal, si no se le ha autorizado.
439
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 336-337.
197
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440
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 343.
441
Ibíd., p. 338.
442
Artículos 125 a 144 del Código de Comercio.
443
Artículos 145 a 150 del Código de Comercio.
444
Artículos 239-243 del Código de Comercio. Cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Óp. Cit.,
pp. 392-393.
198
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445
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Sociedades de Capital, publicado en el BOE núm. 161, de 3 de julio de 2010.
446
Artículos 11 a 17 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
447
Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas. Publicada en el
BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2015. Para el caso, dado que solo pueden ser sociedades
laborales las de responsabilidad limitada y las anónimas, se ha optado por relacionarlas junto a
estas, para una mejor visualización de la estructura societaria.
448
Artículos 495 a 523, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
449
Art. 146 del Código de Comercio. Y art. 400 del Reglamento del Registro Mercantil.
199
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450
Art. 116, Reglamento del Registro Mercantil. Y Arts. 177, 403 del Reglamento del Registro
Mercantil.
451
Art. 6 de la Ley de Sociedades de Capital. Art. 403 del Reglamento del Registro Mercantil.
452
Art. 435 de la Ley de Sociedades de Capital.
200
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453
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 349.
454
Ibíd., p. 388.
201
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contraviniendo a esta disposición.”455 Los actos y los contratos que realicen los
socios que no estén autorizados para usar la firma social no obligan a la
sociedad aunque los realice a nombre de ésta, por lo que ellos responderán
civil y penalmente de manera personal por ello.
Por su parte, los socios comanditarios son los que realizan aportes de
capital y su responsabilidad por obligaciones y pérdidas se limita a los recursos
que haya puesto o se hubiera obligado a aportar. Estos socios no pueden
realizar actos de administración de la sociedad ni siquiera como apoderados de
los socios gestores. Tampoco en la denominación social pueden ir los nombres
de los socios comanditarios, en caso de que esto sucediera con su orden o
autorización, responden ante los terceros con las mismas responsabilidades de
los gestores. Como en la sociedad colectiva, estos socios igualmente deben
indemnizar por daños y perjuicios cuando hay abuso de facultades o
negligencia grave. Además, gozan de un derecho de información limitado dado
que solo pueden examinar las cuentas sociales y los antecedentes y
documentos precisos para comprobarlo y juzgar de las operaciones, una vez al
año, durante un plazo mínimo de 15 días, pero en el contrato de constitución se
pueden acordar otros periodos.
458
Art. 139 del Código de Comercio.
459
Art. 242 del Código de Comercio.
203
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1.1.2.1 Caracterización.
460
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 395.
204
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1.1.2.2 La fundación.
461
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 405.
206
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462
Cfr. Arts. 69.b (nombramiento de experto para valoración de activos), 72.1 (aprobación de
adquisiciones onerosas), 74.2 (acción de responsabilidad), 83 (impedimento para ejercicio de
voto por mora), 168 (solicitud a convocatoria de junta general), 172.1 (solicitud de publicación
con un complemento a la convocatoria) , 178 (junta universal), 179.2 (posesión de número
mínimo de acciones para asistir a la junta general), 196.3 (derecho de información en la
sociedad de responsabilidad limitada), 197.4 (derecho de información en la sociedad anónima),
198 (mayoría ordinaria para adoptar acuerdos), 199 (mayoría legal reforzada), 203 (solicitud de
presencia de notario para levantar acta de la junta general), 223 (cese de los administradores),
238.2 (acción social de responsabilidad), 243 (sistema de representación proporcional), 251.1
(impugnación de acuerdos del consejo de administración), 265.2 (nombramiento de auditor de
cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales), 275 (distribución de dividendos),
352 (para excluir un socio), 373 (autorización para intervención por parte del Gobierno), 380.1
(separación de los liquidadores), 381.1 (designación de interventor para la liquidación), 392
(derecho a la cuota de liquidación), 449 (remoción del administrador), 491 (Impugnación de
acuerdos de los órganos de administración), 492.1 (convocatoria de la junta general), 494
(inclusión de nuevos temas en el orden del día), 495.2.b (impugnación de acuerdos sociales),
497.2 (derecho a conocer la identidad de los accionistas), 519 (Derecho a completar el orden
del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdo), 525 (proporción para validar acuerdos)
de la LSC.
463
Esto se evidencia jurídicamente en el hecho de que, conforme el art. 56 de la LSC, es
causa de nulidad para las sociedades de responsabilidad limitada no haberse desembolsado
íntegramente el capital social y en las sociedades anónimas por no haberse realizado el
desembolso mínimo exigido por la ley. O la disolución de la sociedad tal como se establece en
los arts. 100.1, 360 y 363 de la misma norma.
207
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464
Art. 59 de la Ley de Sociedades de Capital.
209
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465
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 405.
210
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Las transmisiones pueden darse por actos inter vivos, forzosa o mortis
causa. Para todos los casos, para el reconocimiento de la calidad de socio, la
sociedad debe tener conocimiento de la transmisión y realizar la inscripción en
el libro registro de socios, tal como lo establecen los artículos 104 y 106 de la
LSC.
sociedad en el momento que desee. De igual modo, la LSC permite que los
estatutos puedan impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por
actos inter vivos o el derecho de separación, durante un periodo máximo de
cinco años, contados desde la constitución de la sociedad, o cuando se
presenta una ampliación del capital, desde el otorgamiento de la escritura
pública de su ejecución.
1.1.2.7 Órganos.
466
Cfr. STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 22/05/2015, RC 95/2014.
467
Otras de sus competencias se encuentran en los arts. 11bis.2 (autorizar creación de una
página web corporativa), 72 (adquisiciones onerosas), 107.2 (transmisión voluntaria de
participaciones sociales por actos inter vivos cuando no hay regulación estatutaria), 146.1
(adquirir sus propias acciones y las participaciones creadas o las acciones emitidas por su
sociedad dominante), 162 (conceder créditos o préstamos y prestar garantías a socios y
administradores en las sociedades de responsabilidad limitada), 211 (determinar número de
administradores cuando los estatutos solo establezcan mínimos y máximos), 214 (ante
ausencia de disposición estatutaria, podrá fijar las garantías que los administradores deberán
prestar o relevarlos de esta prestación), 218 (remuneración mediante participación en
beneficios), 219 (aplicación de la entrega de acciones como remuneración de los
213
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Los acuerdos deben ser adoptados por mayoría o por la totalidad de los
socios, conforme lo disponga la ley para cada caso y vinculan a todos los
socios, incluso los que no hayan asistido a la reunión o hayan votado de
manera contraria a la decisión que se impuso.
Los socios cuentan con varios derechos administrativos. Por una parte
están los derechos de asistencia y representación en la junta general; en las
sociedades limitadas todos los socios pueden asistir y no se puede exigir un
número mínimo de participaciones para la asistencia. En estas sociedades, el
socio se puede hacer representar en la junta general por su cónyuge, por
descendientes o ascendientes, por otro socio o por otra persona a la que se le
haya otorgado poder general conferido en documento público. La
representación siempre debe conferirse por escrito. Por el contrario, las
sociedades anónimas sí pueden exigir un número mínimo de acciones para
poder asistir, sin que el número mínimo pueda ser superior al uno por mil del
capital social; en las cotizadas, no se puede exigir la posesión de más de mil
acciones para asistir a la junta general. Además, los estatutos pueden autorizar
la asistencia a la junta por medios telemáticos. Y los accionistas tienen el
derecho para hacerse representar en la junta general por medio de otra
persona, que no tiene que ser accionista. Para todos los casos, la
representación en revocable.
Por otro lado, los socios cuentan con el derecho de información, el cual
“debe distinguirse de la publicidad informativa. Esta última comprende los
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datos que, por disposición legal, están al alcance del socio, pero también de
cualquier tercero, como ocurre, por ejemplo, con las cuentas anuales a través
de su depósito en el RM. El derecho de información es el que corresponde al
socio en su condición de tal.”470 El derecho de información se restringe a la
sociedad y a la que solo pueden acceder sus socios; derecho que comprende
también el de examen de documentos, el cual exige a las sociedades poner a
disposición de los socios todos los documentos que requiere éste para
examinarlos y tomar las decisiones, en los plazos legales establecidos,
actividad que pueden realizar con el acompañamiento de un contador.
Este derecho también les otorga a los socios la facultad para exigir de
los administradores las informaciones o aclaraciones correspondientes; no
obstante, este derecho se sujeta a requisitos de tiempo, objeto y forma. Por
ejemplo, los socios pueden solicitar información o aclaración de los asuntos
comprendidos en el orden del día; respecto del tiempo y la forma, solo pueden
hacerlo por escrito con anterioridad a la reunión o de manera verbal durante la
misma. La información no puede negarse cuando la solicitud vaya avalada por
los socios que representen el veinticinco por ciento del capital social. Para el
caso de las sociedades anónimas, “si el derecho del accionista no se pudiera
satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la
información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la
terminación de la junta.”471 Para el caso de las sociedades cotizadas, además
de los medios escritos y verbales, éstas deben incluir en su página web las
solicitudes de informaciones, aclaraciones o preguntas realizadas por escrito,
así como las contestaciones facilitadas por escrito por los administradores. La
información incorrecta o no proporcionada que hubiera sido fundamental para
realizar una votación o adoptar un acuerdo, permitirá a los socios impugnar
dichos acuerdos.
Los acuerdos a los que lleguen los socios o las mayorías se hacen
constar en actas, las cuales resumen los asuntos que se trataron en la junta,
las intervenciones de las que se haya solicitado dejar constancia, los acuerdos
que se adoptaron, los resultados de las votaciones y su aprobación. El acta es
redactada por el secretario de la junta quien la firma con el visto bueno del
Presidente. Si es junta universal deben firmar todos los asistentes. Y en los
casos establecidos en la LSC, puede ser redactada por el Notario. El acta
debe ser aprobada por la junta al terminar la reunión o por el presidente de la
junta y un socio que represente la mayoría y otro que represente la minoría,
dentro de los quince días siguientes; también puede ser aprobada por la junta
en la reunión siguiente si así lo establecen los estatutos y en caso de ser
redactada por el Notario no requiere de aprobación.
Los socios que representen por lo menos el uno por ciento del capital
social, los administradores y los terceros que acrediten interés legítimo cuentan
con la acción de impugnación de los acuerdos sociales ante el juez de lo
mercantil del domicilio social, la cual caduca en un plazo de un año o tres
470
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 460.
471
Art. 197, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
216
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meses para las cotizadas, salvo que sean actos contrarios al orden público,
caso en el cual la acción no caduca ni prescribe. La impugnación puede
presentarse porque son contrarios a la ley, contradicen los estatutos o el
reglamento de la junta de la sociedad, lesiona el interés social en beneficios de
uno o algunos socios así como de terceros, o se impone de manera abusiva
por la mayoría, aunque no haya daño causado. La LSC contempla los casos en
los cuales no procede la impugnación.
472
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 473.
217
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218
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473
Art. 229, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
219
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220
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Los estatutos sociales son las normas internas que rigen la sociedad y
hacen parte de la escritura de constitución de la sociedad, en ellos se
incorporan todos los pactos y condiciones que establezcan los socios. “Los
estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de
la sociedad durante toda su existencia, siendo pues su finalidad fundamental la
de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la
sociedad.”474 En ellas se contemplan todas las formas de organización
(denominación, objeto y domicilio social, el capital, modo de organizarse),
funcionamiento e incluso determinar su duración, se ahí su relevancia en el
orden jurídico. Su inadecuada redacción, como lo establece el artículo 56 de la
LSC, puede ser causal de nulidad de la sociedad. Por ello, “debido a la
trascendencia del acuerdo, su proceso de adopción está sujeto a reglas
especiales en materia de convocatoria, mayorías para su adopción y
publicidad.”475 Y todo acuerdo de modificación de los estatutos debe contar en
escritura pública e inscribirse en el registro mercantil.
474
DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO. Resolución de 25 de
abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso
interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes
muebles de Burgos, por la que se deniega la inscripción de determinado acuerdo social. BOE.
No. 136, de 6 de junio de 2016.
475
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 487.
222
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476
Ibíd., p. 489.
477
Art. 310, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
223
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478
GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 495.
224
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479
Arts. 455 a 467 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
225
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480
Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía
Recíproca. Estas sociedades, como lo establece el art. 4 de la ley, siempre tendrán carácter
mercantil y tendrán la consideración de entidades financieras.
481
Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
482
Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de
inserción.
226
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Los socios solo podrán ser personas físicas al igual que la transmisión
voluntaria por actos ínter vivos de la participación social; si la participación
social es adquirida por una persona jurídica, la sociedad nueva empresa queda
sometida a las normas de la sociedad de responsabilidad limitada. Puede ser
sociedad unipersonal siempre y cuando el socio no tenga la misma condición
en otra sociedad nueva empresa, cuestión que debe constar en la constitución
o en la escritura de adquisición; máximo pueden ser cinco socios al momento
de la constitución de la sociedad, sin embargo, en la transmisión de la
participación social pueden ser más. Conforme lo anterior, la fundación de la
sociedad puede darse por acto unilateral o por contrato.
227
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las exigidas a las sociedades limitadas, que no permiten una adecuada gestión
a los socios.483
Solo pueden ser socios de estas entidades aquellos que no han sido
inhabilitados para el ejercicio de la profesión a través de resolución judicial o
corporativa. Como estas sociedades pueden adoptar cualquiera de las formas
sociales establecidas en el ordenamiento jurídico, se exige que en las
sociedades la mayoría del capital y de los votos sea de socios profesionales y
en las sociedades no capitalista, deben tener la mayoría del patrimonio y en
número de socios. Y las actividades profesionales propias de su objeto social
solo pueden ser ejercidas a través de personas colegiadas en el Colegio
Profesional respectivo.
483
Cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 504.
228
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229
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1.1.3.3.4 La responsabilidad.
2.1 México.
231
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484
La ley incluye las sociedades cooperativas dentro de las sociedades mercantiles, pero la
misma ley establece que se regirán por legislación especial.
232
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nuevos a una sociedad, estos responden por todas las obligaciones que tenga
la sociedad antes de su admisión y de igual manera, el pacto en contrario no
produce efectos. En el caso de los acreedores que particularmente tenga un
socio, estos pueden hacerse valer sus derechos sobre las utilidades que
correspondan al socio y en caso de que se disuelva la sociedad, sobre la
porción que le corresponda en la liquidación.
234
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2.2 Guatemala.
236
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2.3 Colombia.
239
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pérdidas reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento o cuando los
socios superen los veinticinco.
485
Conforme lo detalla el art. 384 del Código de Comercio, la suscripción de acciones es un
contrato a través del cual la persona se obliga con la sociedad a pagar un aporte por cada
acción.
486
Aunque su denominación como “empresa unipersonal” también se encuentra en Perú, debe
aclararse que en éste último país la empresa unipersonal no cuenta con una regulación
normativa expresa más allá de los aspectos tributarios y difiere sustancialmente de la
institución jurídica colombiana, en cuento que: primero, en Colombia constituye una persona
jurídica diferente del titular y requiere de formalidades como la escritura de constitución y el
registro mercantil, mientras que en Perú no se presentan ninguna de las dos condiciones;
segundo, el titular de la empresa no responde con su patrimonio personal de las obligaciones
contraídas por la empresa, salvo que haya dolo o culpa grave, en Perú, la responsabilidad del
240
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2.4 Perú.
487
El Comité Jurídico de la Organización de Estados Americanos (OEA), con sede en
Washington, adoptó el modelo colombiano como el “Proyecto de Ley Modelo sobre Sociedad
por Acciones Simplificada”, mediante la Resolución CJI/RES.188 (LXXX-0/12). Así mismo, se
encuentra en estudio en la UNCITRAL y con adaptaciones fue incorporada a la Ley de
Sociedades en México en el año 2016. También Argentina, en la Ley 27.349, de abril de 2017,
que tiene por objeto apoyar la actividad emprendedora en el país y su expansión internacional,
así como la generación de capital emprendedor en la República, crea la sociedad por acciones
simplificada -SAS- como un nuevo tipo societario, la cual se puede constituir por una o varias
personas humanas o jurídicas, por instrumento público o privado y por medios digitales. Ello,
como estrategia para el impulso del emprendimiento en Argentina.
242
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voto y sin derecho a voto pero con dividendo preferencial. La sociedad puede
adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas libre o con
cargo al capital únicamente para amortizarlas, previo acuerdo de reducción del
capital adoptado conforme a ley.
sea socio pero permita que su nombre aparezca en la razón social, responde
como si lo fuera. La sociedad tiene una duración fija pero puede ser prorrogada
con el consentimiento unánime de los socios. El socio excluido o separado
responde ante terceros por las obligaciones sociales contraídas hasta el día en
que termina su relación con la sociedad. De igual modo, los herederos del
socio responden, pero su responsabilidad está limitada a la masa herencial del
causante.
2.5 Chile.
Hay de tres clases: las sociedades abiertas que hacen oferta pública de
sus acciones en el mercado de valores, tienen 500 o más accionistas y
aquellas en las que a lo menos el diez por ciento de su capital suscrito
pertenece a un mínimo de cien accionistas; las sociedades cerradas que no se
comprenden en la anterior descripción; y las sociedades especiales, que son
las que tienen un tratamiento legal especial como las compañías aseguradoras,
las administradoras de fondos mutuos y las bolsas de valores, por ejemplo. El
capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en término máximo de
tres años, de no ocurrir en este plazo, el capital social queda reducido al monto
suscrito y pagado. Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. Cada
accionista tiene un voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo,
los estatutos podrán contemplar series de acciones preferentes sin derecho a
voto o con derecho a voto limitado y se prohíbe la creación de acciones de
industria y de organización.
3. Consideraciones de cierre.
Sin embargo, también es destacable que los países han ido adaptando
sus normas societarias a los requerimientos o necesidades que los
248
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249
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CAPÍTULO I
ELECCIÓN DE LA FORMA JURÍDICA PARA EL EMPRENDIMIENTO
250
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que le permita expandirse con mayor fuerza en el mercado. Esto, dado que
muchas veces las leyes prohíben que determinadas personas jurídicas se
transformen en otras.
Además, España cuenta con un modelo único introducido con la Ley de Apoyo
al Emprendedor y su Internacionalización, que facilita los emprendimientos
societarios, y es el de la sociedad limitada de formación sucesiva que permite
la constitución sin capital mínimo pero no mayor a tres mil euros, permitiendo a
los emprendedores crear las sociedades sin limitaciones presupuestales.
En los países donde existen las sociedades unipersonales o las sociedades por
acciones simplificadas, de igual modo se presentan como una excelente opción
jurídica para el emprendimiento, dadas las facilidades y agilidades tanto para
su constitución como para su administración, permitiendo que una sola persona
pueda constituir una sociedad mercantil que le facilite el acceso a determinados
créditos o mercados.
253
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CONCLUSIONES
258
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ANEXOS
259
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ANEXO 1
DEFINICIONES DE EMPRESARIO EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA
Definición Autor/Fuente
260
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ANEXO 2
REGULACIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN
LATINOAMÉRICA
488
Este apartado se realizó bajo estancia de investigación en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en octubre de 2014.
489
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN E INSTITUTO DE INVESTIGACIONES
JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. Caso Tabasco:
Procedencia de la acción de inconstitucionalidad para impugnar constituciones locales. México:
Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, p. 11.
490
Ibíd., p. 79.
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Por su lado, los Estados tienen los mismos tres poderes: Ejecutivo
(presidido por un Gobernador), Legislativo (legislaturas integradas por
Diputados) y Judicial (conformado por los por los tribunales que establezca
cada Constitución, con sus respectivos magistrados y jueces) (artículo 116),
todos con unas prohibiciones claras para garantizar el orden y la unidad de la
Federación (Artículo 117 y 118).
Por último, está el Distrito Federal, cuyo gobierno está a cargo de los
Poderes Federales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter
local, representados en el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, la Asamblea
Legislativa, y el Tribunal Superior de Justicia (artículo 44 y 122).
Respecto de los temas, los Estados, tienen facultad para legislar en todo
aquello que no esté expresamente reservado como facultad del Congreso
General (artículos 40, 41, 73 y 124).
Como tal, los Estados Unidos Mexicanos están formados por 31 estados
y un Distrito Federal, con Congresos, Tribunales y leyes propias, lo que exigió
491
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN E INSTITUTO DE INVESTIGACIONES
JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. Los órganos
legislativos federales y locales, en su propio ámbito de competencia, pueden legislar en materia
de seguridad privada. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2009, p. 105.
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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN E INSTITUTO DE INVESTIGACIONES
JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. Pobreza,
marginación y vulnerabilidad conforme a la Ley General de Desarrollo Social y su reglamento.
México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2010, p. 48.
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que además divulga y con base en ella tomar las medidas políticas y orientar o
crear los programas que sean necesarios para la creación y promoción de las
MIPYMES.
Por otro lado, en virtud del nacimiento del Instituto Nacional del
Emprendedor se creó el Fondo Emprendedor que busca fortalecer las
MIPYMES con la incorporación de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
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Posterior a esta ley, fue expedido el Decreto Número 381 del 29 de julio
de 2013, por el cual se aprueba la “Ley de Gestión Empresarial y mejora
regulatoria para el Estado de Aguascalientes”, con el objeto de impulsar la
gestión empresarial así como la mejora regulatoria en el Estado.
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2.1.3.4 Campeche.
2.1.3.5 Coahuila.
2.1.3.6 Colima.
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Dentro del objeto que tiene este Consejo se encuentra el de “Fomentar una
cultura emprendedora, con la participación del sector público, privado,
académico y social” (artículo 3 fracción II), con múltiples y destacadas
atribuciones consagradas en el artículo 4 del Decreto, tales como gestionar los
recursos públicos y privados para el apoyo de los proyectos juveniles y la
promoción de la cultura emprendedora, fomentar la creatividad de los
emprendedores, identificar y recibir ideas productivas y sociales analizando su
viabilidad, velar por la asesoría y capacitación de los emprendedores tanto
productivos como sociales, facilitar la cooperación entre ellos, apoyar la
operación de incubadoras de empresas, coordinar con las instituciones
educativas la promoción de la cultura emprendedora, la participación de los
emprendedores en ferias y otros eventos, entre otros.
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de empleo y de igualdad social, generando mayor riqueza, para una vida digna
con mayores beneficios para los jóvenes y familias colimenses.”
2.1.3.7 Chiapas.
2.1.3.8 Chihuahua.
Capital Chihuahua. Como tal, este Estado no cuenta con una ley
emprendimiento, no obstante posee el Decreto 464 del 21 de mayo de 2014,
Ley de Impulso al Conocimiento, Competitividad e Innovación Tecnológica para
el Desarrollo del Estado de Chihuahua, en el cual desarrollan muchos
elementos relacionados con el fomento del emprendimiento.
280
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También cuenta con una Agenda de Innovación que tiene entre sus
objetivos el de Impulsar una cultura de la innovación y el emprendimiento al
interior de cada ente público y de cara hacia la ciudadanía en general.
En general, los programas del Distrito igual se articulan con los del nivel
Federal, máxime teniendo en cuenta que los organismos y las sedes se
encuentran en la misma ciudad.
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Y consonancia con las normas arriba citadas, la Ley consagra como una
de las funciones de la Secretaría de Desarrollo Económico la impulsar la
creación de nuevas micros, pequeñas y medianas empresas de base
tecnológica (fracción I); gestionar incentivos que impulsen la creación de estas
empresas (fracción III); así como generar condiciones la creatividad de los
jóvenes emprendedores de las industrias de Tecnologías de la Información y
Comunicación y del Conocimiento puedan desarrollarse, apoyándolos a través
de la incubación de esas empresas (artículo 38 fracción IV).
2.1.2.10 Durango.
283
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2.1.3.11 Guanajuato.
2.1.3.12 Guerrero.
Por un lado, expone que las políticas públicas para jóvenes debe
comprender, entre otras acciones, la de promover capacitación para los
jóvenes emprendedores y créditos para los proyectos que presenten (artículo
18, fracción XVII).
2.1.3.13 Hidalgo.
2.1.3.14 Jalisco.
Para finalizar, el Estado cuenta con la Ley del Instituto Jalisciense del
Emprendedor, aprobada el 12 de septiembre de 2013 y publicada el 12 de
octubre de 2013. Esta ley le asigna las funciones al Instituto en función del
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Entre las atribuciones que trae el artículo cuarto para el Instituto están
las de fomentar la creatividad de los emprendedores, analizar la viabilidad de
los proyectos emprendedores, brindarles asesoría y facilitarles la coordinación
y la cooperación entre ellos.
2.1.3.16 Michoacán.
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2.1.3.17 Morelos.
Y entre las obligaciones del Estado para dar cumplimiento a la ley están
las de vincular el sistema educativo y el productivo, “desarrollar estrategias
para motivar el espíritu emprendedor entre los Jóvenes, bajo un esquema
científico y tecnológico, crear el Fondo de Promoción e Impulso al Joven
Emprendedor, promover y crear un programa de microcréditos para jóvenes
emprendedores, así como otorgar incentivos las nuevas empresas creadas por
jóvenes (artículo 4).
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2.1.3.18 Nayarit.
2.1.3.20 Oaxaca.
2.1.3.21 Puebla.
292
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1.2.3.22. Querétaro.
2.1.3.25 Sinaloa.
2.1.3.26 Sonora.
2.1.3.27 Tabasco.
3.1.3.28 Tamaulipas.
A nivel normativo se observa que por los años 2011 y 2012 el Congreso
aprobó la cuenta pública del Fideicomiso Estatal denominado Fondo de
Financiamiento para el Emprendedor Tamaulipeco.
298
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2.1.3.29 Tlaxcala.
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2.1.3.30 Veracruz.
300
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2.1.3.31 Yucatán.
301
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2.1.3.32 Zacatecas.
303
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493
REPÚBLICA DE GUATEMALA. GOBIERNO NACIONAL. Página web:
http://www.guatemala.gob.gt/
494
REPÚBLICA DE GUATEMALA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Página web:
http://www.congreso.gob.gt/
495
REPÚBLICA DE GUATEMALA, CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD. Página web:
http://www.cc.gob.gt/
496
REPÚBLICA DE GUATEMALA, ORGANISMO JUDICIAL. Página web: www.oj.gob.gt
497
REPÚBLICA DE GUATEMALA, MINISTERIO DE ECONOMÍA. Página web:
http://www.mineco.gob.gt/
498
REPÚBLICA DE GUATEMALA, Ministerio de Desarrollo Social. Página web:
http://mides.gob.gt/
304
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2.2.3 Normatividad.
499
REPÚBLICA DE GUATEMALA, VICEMINISTERIO DE DESARROLLO DE LA
MICROEMPRESA, PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA. Política Nacional de Emprendimiento:
Guatemala Emprende. Ciudad de Guatemala: Ministerio de Economía, p. 5.
306
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500
BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA (BCIE), BANCO DE
DESARROLLO DE ALEMANIA KFW, COOPERACIÓN TÉCNICA ALEMANA (GTZ),
CENPROMYPE. Diagnóstico sobre la Situación del Emprendimiento en Centroamérica. San
Salvador: Banco Centroamericano de Integración Económica, 2010. 146 p.
307
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308
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Esta ley tiene por objeto, tal como lo establece el artículo primero,
“fomentar la creación, protección, desarrollo y fortalecimiento de las Micro y
Pequeñas Empresas, en adelante también denominadas MYPE…”
501
REPÚBLICA DE HONDURAS, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web:
www.presidencia.gob.hn
502
REPÚBLICA DE HONDURAS, CONGRESO NACIONAL. Página Web:
http://www.congresonacional.hn/
503
REPÚBLICA DE HONDURAS, PODER JUDICIAL. Página Web: www.poderjudicial.gob.hn
310
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504
Quien expide decretos, reglamentos, acuerdos y órdenes, conforme el artículo 248 de la
Constitución.
311
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505
REPÚBLICA DE NICARAGUA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web:
www.presidencia.gob.ni/
506
REPÚBLICA DE NICARAGUA, MINISTERIO DE FOMENTO, INDUSTRIA Y COMERCIO.
Página Web: www.mific.gob.ni
507
REPÚBLICA DE NICARAGUA, ASAMBLEA NACIONAL. Página Web:
www.asamblea.gob.ni
508
REPÚBLICA DE NICARAGUA, PODER JUDICIAL. Página Web: www.poderjudicial.gob.ni
313
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De la revisión realizada, solo tres normas del orden nacional hacen una
mera referencia, sin hondar mayormente en él sobre lo conceptual y menos
desde lo jurídico.
En esta misma línea, en el Art. 9, dispone como una de las funciones del
Instituto Nicaragüense de Apoyo a la Pequeña y Mediana Empresa (INPYME),
la de “promover el nacimiento de nuevas empresas mediante la
implementación de creación de empresas.”
314
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509
REPÚBLICA DE COSTA RICA, GOBIERNO DE LA REPÚBLICA. Página web:
http://presidencia.go.cr/
510
REPÚBLICA DE COSTA RICA, MINISTERIO DE ECONOMÌA, INDUSTRIA Y COMERCIO.
Página Web: http://www.meic.go.cr/
511
REPÚBLICA DE COSTA RICA, ASAMBLEA LEGISLATIVA. Página Web:
www.asamblea.go.cr/
512
REPÚBLICA DE COSTA RICA, PODER JUDICIAL. Página Web: www.poder-judicial.go.cr
315
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513
Los CREAPYMES también están contemplados y desarrollados en el Decreto Ejecutivo
39295-MEIC de 2015.
316
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515
REPÚBLICA DE PANAMÁ, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web:
https://www.presidencia.gob.pa
516
REPÚBLICA DE PANAMÁ, MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Página Web:
www.mef.gob.pa
517
REPÚBLICA DE PANAMÁ, AUTORIDAD DE LA MICRO, PEQUEÑA Y MEDIANA
EMPRESA. Página Web: http://ampyme.gob.pa/
518
REPÚBLICA DE PANAMÁ, ASAMBLEA NACIONAL. Página Web: www.asamblea.gob.pa
519
REPÚBLICA DE PANAMÁ, ÓRGANO JUDICIAL. Página Web: www.organojudicial.gob.pa
318
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los Ministros de Estado; y el Órgano Judicial del cual hacen parte la Corte
Suprema de Justicia, los Tribunales y juzgados.
Así, la Ley No. 8 de 2000, publicada en la Gaceta Oficial No. 24.064 del
31 de mayo de 2000, crea la Autoridad de la Micro, Pequeña y Mediana
Empresa (AMPYME), encargada de promover la creación de este tipo de
empresas.
También está la Ley No. 33 de 2000, “Que dicta normas para el fomento
a la creación y desarrollo de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa”, la cual
establece el régimen normativo para fomentar la creación de micro, pequeñas y
medianas empresas (con particular énfasis en la región interoceánica).
319
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520
REPÚBLICA DE CUBA, GOBIERNO. Página web: http://www.cubagob.cu/
320
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521
REPÚBLICA DE CUBA, CÁMARA DE COMERCIO. Página Web:
http://www.camaracuba.cu/
522
REPÚBLICA DE CUBA, TRIBUNAL SUPREMO POPULAR. Página Web: http://www.tsp.cu/
523
REPÚBLICA DE CUBA, COMITÉ CENTRAL DEL PARTIDO COMUNISTA DE CUBA.
Página Web: www.granma.cu/
524
REPÚBLICA DE CUBA, UNIVERSIDAD DE LA HABANA. Página Web: www.uh.cu/
321
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525
El texto original define el capitalismo como la ley de la selva. Así lo expresa: “La existencia
capitalismo o la ley de la selva en una sociedad humana no es causa del progreso científico o
el desarrollo del conocimiento, como suele a veces simplificarse cuando se constata la
existencia de algunos productos del sistema empresarial mundial desarrollado en nuestros
322
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Reconoce como forma de propiedad las empresas mixtas, así como las
sociedades y asociaciones económicas que se constituyan conforme la ley.
Los socios no pueden cambiarse sino por acuerdos de las partes y con
autorización previa de la autoridad que haya otorgado la Autorización para la
constitución de la empresa.
323
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528 AUTORES VARIOS. Código de Comercio de Cuba. Barcelona: Red Ediciones, 2016. 255p.
529 MESA TEJEDA, Natacha. Op. Cit., p. 4.
530
Ibíd., p. 12.
531
ALCÁNTARA OLIVA, Isabel. Aspectos claves de la sociedad anónima cubana. En: Revista
de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche. Vol. I, No. 3, 2008, pp. 161-178.
532
UNIVERSIDAD DE LA HABANA. Facultad de Ciencias Económicas de la Administración,
Programa CCEEEmprende. Disponible en:
http://www.ccee.edu.uy/extension/emprendedores2009/index.html
324
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533
MULET CONCEPCIÓN, Yailenis. ¿Cuál es la solución para enfrentar las deformaciones
estructurales en el sistema económico cubano? Interrogantes para la reflexión. En: Boletín
Cuatrimestral del Centro de Estudios de la Economía Cubana, abril 2012, p. 3.
534
Ibíd., p. 11.
535
Ibíd., p. 7.
325
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536
REPÚBLICA DOMINICANA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web:
http://presidencia.gob.do/
537 REPÚBLICA DOMINICANA, MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Página web:
www.mic.gob.do
538
REPÚBLICA DOMINICANA, SENADO DE LA REPÚBLICA. Página Web:
www.senado.gob.do
539
REPÚBLICA DOMINICANA, CÁMARA DE DIPUTADOS. Página Web:
www.camaradediputados.gob.do
540
REPÚBLICA DOMINICANA, PODER JUDICIAL. Página Web: www.poderjudicial.gob.do
326
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541
REPÚBLICA DE COLOMBIA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web:
www.presidencia.gov.co
542 REPÚBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Página
web: www.mincit.gov.co
543
REPÚBLICA DE COLOMBIA, SENADO DE LA REPÚBLICA. Página Web:
www.senado.gov.co y www.secretariasenado.gov.co
328
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544
REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÁMARA DE REPRESENTANTES. Página Web:
www.camara.gov.co
545
REPÚBLICA DE COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Página web:
www.corteconstitucional.gov.co
546
REPÚBLICA DE COLOMBIA, RAMA JUDICIAL. Página Web: www.ramajudicial.gov.co
329
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Aun así, el artículo 333 determina que son libres la actividad económica
y la iniciativa privada, que la libre competencia económica es un derecho de
todos y por eso el Estado debe impedir que se obstruya o restrinja la libertad
económica, que la empresa es la base del desarrollo y por eso el Estado
estimulará el desarrollo empresarial.
330
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Para ello, le establece al Estado unas obligaciones claras para que dicha
ley sea eficaz, como el vínculo entre el sistema educativo y el sistema
productivo, buscar recursos públicos –incluso periódicos- para apoyar las redes
de emprendimiento registradas en el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, buscar que las entidades financieras acepten los planes de negocio
de las nuevas empresas como garantías para el otorgamiento de los créditos,
generar las condiciones para que en las regiones se creen fondos de capital
semilla o de capital de riesgo para el apoyo a las nuevas empresas.
331
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547
Por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.
333
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548
Organizado por el Wall Street Journal y Citi Group, quedando entre los finalistas Tel Aviv,
New York y Medellín.
549
Han sido sedes de este evento: Moscú (Rusia), Milán (Italia), Río de Janeiro (Brasil),
Liverpool (Inglaterra), Shangai (China), Dubai (E.A.) y Kansas City (USA).
335
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550
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR DEL
DESPACHO DE LA PRESIDENCIA Y SEGUIMIENTO DE LA GESTIÓN DE GOBIERNO.
Página web: www.presidencia.gob.ve
551 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR
PARA INDUSTRIA Y COMERCIO. Página web: http://www.mppi.gob.ve/
552
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ASAMBLEA NACIONAL. Página Web:
www.asambleanacional.gob.ve
553
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
Página Web: www.tsj.gob.ve
554
FEDERACIÓN DE CÁMARAS Y ASOCIACIONES DE COMERCIO Y PRODUCCIÓN DE
VENEZUELA, FEDECAMARAS. Página web: www.fedecamaras.org.ve/
338
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339
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555
ESTADO DE LARA, TECNO PARQUE. Página Web:
http://tecnoparque.lara.gob.ve/index.php/la-institucion/quienes.
341
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556
Este apartado se realizó durante estancia de investigación en el mes de mayo de 2015 en la
Universidad Andina Simón Bolívar, en la Ciudad de Quito (Ecuador), dicha universidad es una
entidad de la Comunidad Andina de Naciones.
557
REPÚBLICA DEL ECUADOR, ASAMBLEA NACIONAL. Página web:
www.asambleanacional.gob.ec
558
REPÚBLICA DEL ECUADOR, CORTE CONSTITUCIONAL. Página Web:
www.corteconstitucional.gob.ec
559
REPÚBLICA DEL ECUADOR, MINISTERIO DE INDUSTRIAS Y PRODUCCIÓN. Página
Web: www.industrias.gob.ec
560
LEXIS. Página Web: www.lexis.com.ec
561
FIELWEB. Página Web: www.lexis.com.ec
562
REPÚBLICA DEL ECUADOR. Constitución de la República del Ecuador. Quito: Asamblea
Nacional, 2008. Art. 1.
342
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563
Revisión realizada hasta el momento de la estancia investigativa en este país, surtida en el
mes de mayo de 2015.
344
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Esta visión ha sido asimilada por el Ecuador al punto que cuenta con la
Subsecretaría de Emprendimientos Culturales.
351
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en el mercado o que sustituya alguno pero con un mejor costo para el usuario,
que genere ingresos más altos de los mínimos para la subsistencia del
propietario, que se reinviertan las utilidades en el mismo negocio, que tenga
tasas de crecimiento en ventas iguales o superiores al 15% anual y que genere
cinco fuentes de empleo en el primer año de funcionamiento como mínimo.
564
Cfr. REPÚBLICA DEL ECUADOR, CONGRESO NACIONAL. Código de la Niñez y
Adolescencia. Registro Oficial Suplemento 737 de 3 de enero de 2003. Última reforma el 7 de
julio de 2014. Art. 390.
354
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Así, se identifica que este país cuenta con normas claras sobre la
financiación de los proyectos productivos.
565
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Decreto Ejecutivo 218. Registro Oficial
122 del 3 de febrero de 2010. Crea la Empresa Pública CORPORACION NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES -CNT EP-.
566
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Decreto Ejecutivo 400, Registro Oficial
229 del 6 de julio de 2010. Crea la Empresa Pública Estratégica HIDROELECTRICA DEL
LITORAL, HIDROLITORAL EP.
567
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Decreto Ejecutivo 887, Registro Oficial
548 del 4 de octubre de 2011. Creación de la Empresa Eléctrica Pública de Guayaquil, EP.
568
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Decreto Ejecutivo 1457, Registro
Oficial 922 del 28 de marzo de 2013. Creación de la Empresa Pública Yachay EP. Art. 1
359
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Universidad de Alicante
571
Apartado realizado en estancia de investigación en el mes de julio de 2015 en el
Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (CICAJ) del Departamento
Académico de Derecho la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
572
REPÚBLICA DEL PERÚ, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Página web:
http://www.congreso.gob.pe/
573
REPÚBLICA DEL PERÚ, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Página Web:
http://www.tc.gob.pe/
574
REPÚBLICA DEL PERÚ, CORTE SUPREMA. Página Web: http://www.pj.gob.pe/
575
REPÚBLICA DEL PERÚ, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página Web:
www.presidencia.gob.pe/
576
REPÚBLICA DEL PERÚ, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Sistema
Peruano de Información Jurídica. Página Web: http://spij.minjus.gob.pe/
577
REPÚBLICA DEL PERÚ, MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN. Página Web:
www.produce.gob.pe/
578
LEXIS NEXIS. Página Web: http://www.lexisnexis.com/.
361
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Esta ley fue retirada por el proponente a los seis días de haberla
presentado.
Este decreto dispone que el Estado cumple, entre otros, con los
siguientes roles en relación con las incubadoras de empresas: definir las
políticas y normas para su fomento y desarrollo, promover la participación del
sector privado en los procesos relacionados con las incubadoras, generar y
difundir información sobre los procesos de las incubadoras de empresas,
fomentar el incremento de la innovación y la tecnología empresarial, aumentar
y diversificar el empleo a partir de nuevas iniciativas empresariales, promover
el acceso a los recursos de las MYPE que inician su gestión dentro de las
incubadoras, así como articular y sistematizar las experiencias de la
incubadoras de empresas en el país.580
580
Al respecto, el país cuenta con la Asociación Peruana de Incubadoras de Empresas, que es
una asociación civil sin ánimo de lucro, que cuenta con 18 incubadoras asociadas, en su gran
mayoría universidades del país.
581
El cual deroga el Decreto Supremo No. 007-2008-TR.
365
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582
REPÚBLICA DEL PERÚ, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley No. 29792, Ley de
Creación, Organización y Funciones del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social. Publicado
el 20 de octubre de 2011, El Peruano 451893. Artículo 12, literal c.
367
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583
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA. Página
Web: http://www.presidencia.gob.bo/.
584
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. Portal Oficial del Estado. Página Web:
http://www.bolivia.gob.bo/.
585
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. Gaceta Oficial. Página Web:
http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/.
586
LEXI VOX. Portal Jurídico Lexi Vox. Página Web: http://www.lexivox.org/.
370
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371
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587
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, CONGRESO NACIONAL. Ley Nº 3420. Zona
económica especial exportadora y turística del Trópico de Cochabamba. Artículo 2. Gaceta
Oficial 2897 del 22 de junio de 2006.
372
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588
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, CONGRESO NACIONAL. Ley N° 070. Ley de la
Educación “Avelino Siñani - Elizardo Pérez”. Artículo 19 y 43. Gaceta Oficial 204NEC del 20 de
diciembre de 2010.
373
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589
REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, PORTAL OFICIAL DEL ESTADO BRASILEÑO.
Página web: http://www4.planalto.gov.br/legislacao
590
REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, SECRETARÌA DE MICRO Y PEQUEÑA
EMPRESA. Página web: www.smpe.gov.br/
374
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591
REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, MINISTERIO DE DESARROLLO, INDUSTRIAY
COMERCIO EXTERIOR. Página Web: http://www.mdic.gov.br/
592
REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, SECRETARÍA DE MICRO Y PEQUEÑA
EMPRESA-PORTAL DEL EMPRENDEDOR. Página Web:
http://www.portaldoempreendedor.gov.br/
593
REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, CONGRESO NACIONAL. Página Web:
http://www.congressonacional.leg.br/portal/
594
REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Página Web:
www.stf.gov.br
595
REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA-IMPRENSA
OFICIAL. Página Web: http://portal.in.gov.br/pesquisa/
375
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Por otra parte, el artículo 173 dispone que las empresas públicas y las
sociedades de economía mixta se rijan en todo a las empresas privadas,
incluso en lo laboral y lo tributario, no pudiendo gozar de beneficios fiscales.
A nivel local, dado que no existe un Boletín Oficial que compile las
normas de todos los Estados, se consultó el Diario o la Prensa Oficial de cada
uno de ellos.
378
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602
REPÚBLICA DEL PARAGUAY, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web:
www.presidencia.gov.py
384
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603
REPÚBLICA ORIENTA DEL URUGUAY, MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
Página Web: www.mic.gov.py
604
REPÚBLICA DEL PARAGUAY, DIRECCIÓN DE PUBLICACIONES OFICIALES. Página
web: http://www.gacetaoficial.gov.py/
605
REPÚBLICA DEL PARAGUAY, CONGRESO. Página web: www.congreso.gov.py
606
REPÚBLICA DEL PARAGUAY, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Página Web:
www.pj.gov.py
385
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386
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607
REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web:
www.presidencia.gub.uy
608 REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZASA.
Página web: www.mef.gub.uy/
609
REPÚBLICA ORIENTA DEL URUGUAY, MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y
MINERÍA. Página Web: www.miem.gub.uy/
610
REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, PODER LEGISLATIVO. Página web:
www.parlamento.gub.uy
611
REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, PODER JUDICIAL. Página Web:
www.poderjudicial.gub.uy
387
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612
Revisada la normatividad uruguaya en materia de emprendimiento, se observa que el
Parlamento de este país hace un uso constante de este término en su sentido común de iniciar
algo, un proyecto, un programa, una intervención en infraestructura, minería, en ejecutar una
obra.
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A nivel general, la Ley No. 18.602, del año 2009, crea la Agencia
Nacional de Desarrollo, a la cual le asigna como uno de sus cometidos,
promover el emprendedurismo en todo el territorio nacional.
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Igualmente, dentro del aspecto del financiamiento por parte del Estado,
se identifica la Ley 18.406, por el cual se crea el Instituto Nacional de Empleo y
Formación Profesional, publicada en el Diario Oficial el 10 de noviembre de
2008, No. 27608, y que contempla como algunos de sus cometidos, apoyar la
capacidad emprendedora de las personas, brindar apoyo crediticio a los
emprendimientos productivos que generen empleo decente, así como
desarrollar acciones, programas, investigaciones y asistencia técnica que
respondan a los requerimientos de los emprendimientos del sector productivo.
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613
REPÚBLICA ARGENTINA, PRESIDENCIA DE LA NACIÓN. Página web:
www.argentina.gob.ar/
614
REPÚBLICA ARGENTINA, MINISTERIO DE INDUSTRIA. Página web:
www.industria.gob.ar. Se aclara frente al nombre de este organismo, que antes se
denominaba Ministerio de Producción, luego Ministerio de Industria y Turismo y en la
actualidad conserva el nombre de Ministerio de Industria, de manera que se encuentran
normas vigentes que hacen uso de los tres nombres pero que se refieren en la actualidad al
mismo que se cita.
615
REPÚBLICA ARGENTINA, CONGRESO DE LA NACIÓN. Página Web:
www.congreso.gob.ar/
616
REPÚBLICA ARGENTINA, SENADO DE LA NACIÓN. Página Web: www.senado.gov.ar/
617
REPÚBLICA ARGENTINA, CÁMARA DE DIPUTADOS. Página Web: www.diputados.gov.ar
618
REPÚBLICA ARGENTINA, BOLETÍN OFICIAL. Página Web: www.boletinoficial.gob.ar
619
REPÚBLICA DE ARGENTINA, PRESIDENCIA DE LA NACIÓN. Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, Sistema Argentino de Información Jurídicas. Página web:
http://www.infojus.gob.ar/. Esta página tiene como especial que aquí se encuentra la
información contenidas de todas las fuentes del derecho: normas, jurisprudencia y doctrina
interrelacionadas entre sí, tanto del ámbito nacional como del provincial agilizando la búsqueda
de normas sobre emprendimiento en el país.
620
REPÚBLICA ARGENTINA, PRESIDENCIA DE LA NACIÓN. Ministerio de Economía y
Finanzas, Centro de Documentación de Información, InfoLeg. Página web:
http://infoleg.mecon.gov.ar/
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Caso Ángela Digna Balbina Martínez de Rivademar vs. Municipalidad de Rosario.
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Por su lado, la Provincia de Entre Ríos, cuenta con la Ley No. 10.394,
publicada el 16 de octubre de 2015, Régimen de Promoción para el
Emprendedurismo Joven Entrerriano, que crea el “Fondo Especial para
Desarrollo del Emprendedurismo Joven Entrerriano”, con formación,
capacitación, promoción y financiamientos de los proyectos productivos de los
jóvenes.
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ANEXO 3
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En esta línea, esta ley establece que se debe incorporar en los decretos
de desarrollo curricular contenidos sobre formación y motivación para la
creación de empresas, particularmente en la educación secundaria y formación
profesional, así como su fomento en las universidades. Así mismo, exige
potenciar la capacitación técnica en gestión empresarial del emprendedor.
Dentro del tema del financiamiento, también considera las acciones que
se deben emprender para ello: como entregando el fondo de previsiones
técnicas de la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunitat Valenciana
para que se creen líneas de avales para financiar emprendedores en sus
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622
El informe compendiado de las normas identificadas país por país en materia de
emprendimiento en Latinoamérica, se puede consultar en los anexos del presente documento.
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ANEXO 4
623
La lectura de esta disposición permite dos interpretaciones: una primera, en la que el
legislador vasco al hacer referencia a la empresa que inicia una nueva actividad económica, se
refiere a la persona jurídica, como pueden ser las sociedades comerciales o las cooperativas;
en una segunda posición podría optarse por entender que el legislador está reconociendo
personalidad jurídica a la empresa como tal, como patrimonio independiente y organismo
autónomo. Sin embargo, como se hará mención más adelante, esta segunda postura ha sido
seriamente revaluada por la doctrina jurídica, de manera que prima en la vigencia la primera
interpretación dada.
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También en este país, se observó que en mayo del año 2010, se había
presentado ante el Congreso Nacional un anteproyecto denominado: “Ley
marco de las políticas públicas sociales dirigidas a la población vulnerable y en
condiciones de pobreza extrema”, que nunca nació en el ordenamiento jurídico
y el cual, ya contemplaba la necesidad de transformar las condiciones
materiales y humanas para fortalecer el emprendedurismo y hacía énfasis en el
aspecto innovador en el artículo tercero, donde entendía esto como la
“aplicación del talento creador e innovador para iniciar proyectos o negocios
propios. Capacidad emprendedora y pionera, de convertir una idea en un
proyecto concreto que genera oportunidades para la persona, su familia y
comunidad.” Sin embargo, la hoy Ley Marco de las Políticas Públicas en
Materia Social y Reducción de la Pobreza, del año 2011, no hace referencia
alguna al tema del emprendimiento.
624
Como ya se ha mencionado, los emprendimiento sociales, además de la búsqueda del
bienestar de las personas, pueden tener un impacto económico, aunque no tengan una
vocación empresarial o netamente comercial, como puede ser el caso de los emprendimientos
rurales o agropecuarios, donde la gente tiene emprendimientos (proyectos productivos) para el
consumo sin ser propiamente empresarios. Igualmente, los pescadores pueden desarrollar
emprendimientos económicos sin ser ello empresarial. Y algunas fundaciones
emprendimientos económicos (pulseras, relojes, muñecas de trapo, fiestas, eventos) para
recaudar dineros para destinarlos a obras sociales. Incluso los artistas crean cuadros,
fotografías, obras de teatro que les pueda generar una renta y por ello ser considerados
emprendimientos económicos pero no tienen la connotación comercial o empresarial.
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BIBLIOGRAFÍA
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RÍOS CORTÉS, Bibiana. Más allá del formato: una mediateca virtual
como propuesta de emprendimiento cultural para creadores emergentes. En:
Anagramas: Rumbos y sentidos de la comunicación, Vol. 14, No. 26, 2005, pp.
81-94.
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