La insignificancia como criterio de oportunidad para la disponibilidad de la acción

penal
Por Maximiliano Hairabedián
Publicado en Actualidad Jurídica N° 236, Córdoba, agosto 2017, ps.
8644/8649

“¡Cuesta tanto a veces cumplir las pequeñeces!”. Lucio V. Mansilla.

1.Introducción
El principio de legalidad de la acción (en términos muy simples, que todo delito
debería ser perseguido hasta la sentencia) fracasó por impracticable y generó una
serie de distorsiones (principalmente el fenómeno de la selectividad informal). La
necesidad de contar con algunas válvulas de escape para la presión que ejercen
sobre el sistema la inmensa masa de causas que ingresan y se acumulan por la
imposibilidad fáctica de dar respuestas a todas, hizo surgir la propuesta de
criterios reglados de oportunidad o medios alternativos de solución de conflictos
que permitan no ejercer la acción penal pública en cierto marco de racionalidad.
Primero comenzaron a regularlo las provincias, con toda una discusión sobre la
constitucionalidad. El Congreso nacional se tomó su tiempo y modificó del artículo
59 del código penal al que se le adicionaron causales de extinción de la acción
penal por disponiblidad conforme lo regulen las provincias. Finalmente en Córdoba
la unicameral sancionó la ley 10.457 que reforma parcialmente el código procesal
penal de Córdoba, siendo precisamente uno de sus aspectos más relevantes la
adeudada regulación sobre esta materia, permitiendo instar el sobreseimiento por
extinción de la acción penal. Bajo el título “Reglas de disponibilidad de la acción
penal” (obviamente pública) se regulan “criterios de oportunidad” contenidos en el
nuevo artículo 13 bis, estableciendo que “el Fiscal de Instrucción podrá prescindir
total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de
las personas que intervinieron en el hecho o algunos de los hechos, en los
siguientes casos:1) Cuando se trate de un hecho insignificante…”.

2.Insignificancia
El principio de insignificancia puede ser concebido desde un sentido sustancial
(determinando si una acción es delictiva de acuerdo a la teoría general) o procesal
(decidiendo no perseguir una acción que se asume delictiva). Cuando hablamos
de la insignificancia como criterio de oportunidad, nos estamos refiriendo
principalmente a este segundo punto de vista, porque permite declinar la acción
penal pública, como bien señala Cafferata Nores, “aun cuando concurran las
condiciones ordinarias para “perseguir y castigar” (2005:32). La diferencia es
explicada por Pastor, con una cuota de desprecio, diciendo que "los hechos sin
importancia no deberían ser punibles en la legislación, en lugar de serlo, pero
pudiendo dejar de serlo a voluntad del fiscal, que es el más oscuro de los oscuros
funcionarios judiciales" (Pastor, “Lineamientos…”, 2015:40/41). De todas formas,
las elaboraciones que la doctrina ha desarrollado en relación al aspecto sustancial,
son igualmente útiles para poder fijar una noción base de aplicación del principio
en el ámbito procesal.
De antigua raigambre, el principio romano “minima non curat praetor” es la base
del moderno “principio de insignificancia o de bagatela, según el cual las
afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen una ofensa
relevante a los fines de la tipicidad objetiva” (Zaffaroni, 2007:223). A los penalistas
les gusta mucho discurrir sobre el lugar en que ubican una determinada cuestión
en la teoría del delito. El principio que nos ocupa no ha escapado a esa pasión de
los sustantivistas, por eso hay posiciones para todos los gustos (colocándolo
dentro de la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad y, como no podía ser
de otra manera, tesis mixtas y complejas). La tendencia más frecuente se inclina
por situarla dentro del ámbito de la tipicidad. En esta línea se ha sostenido que
“las valoraciones referidas a la relevancia de la afectación del bien jurídico, a la
intensidad de la conducta, deben efectuarse en el tipo; vale decir, que ante una
conducta insignificante, el hecho ya no puede considerarse típico”; y basándose
en las pautas político-criminales de los arts. 18 y 19 de nuestra Constitución –en
especial, los principios de lesividad, proporcionalidad, subsidiariedad,
fragmentariedad y última ratio- se configura una causa de exclusión de la
antijuricidad específicamente penal, que elimina el “tipo de injusto” (Lascano,
2011:2 y 8; mutatis mutandi, García Vitor, 2000:40).
Desde una óptica procesal se ha dicho que ”abarcan situaciones insignificantes las
acciones con escaso contenido antisocial, es decir aquellas infracciones de
carácter mínimo como las de bagatela, por el ínfimo disvalor de la acción objeto de
reproche” y que “la flexibilización del “resorte estatal” como reacción inevitable
frente al delito, no sólo favorece el descongestionamiento y la mayor eficacia en la
administración de la justicia penal: también pretende evitar en delitos de escasa
entidad el efecto desocializante que suele ir unido al cumplimiento de una pena”
(Aguad-Bazán-Bianciotti-Gorgas-Olmedo, 2013). En términos de refrán o
metafóricamente hablando, el poder descongestivo del principio de insignificancia
se traduce en la facultad de “no gastar pólvora en chimangos”, de “sacar yuyos”
del sistema con la finalidad de fomentar el crecimiento de lo que no se corta.
En cuanto a las figuras delictivas que admiten la aplicación del principio, se ha
dicho que “casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones
graduables es posible concebir actos que sean insignificantes…lo mismo cabe
decir de los tipos de peligro”; en tanto se evidencien “casos en los que la
afectación es mínima y el poder punitivo revelaría una irracionalidad tan manifiesta
como indignante” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, 2002:494/496).
Los casos reales e imaginarios traídos como ejemplo por la dogmática para la
aplicación sustancial del principio de insignificancia pueden servir como guía
básica para el de oportunidad. Así, se ha dicho que “no es racional que arrancar
un cabello sea una lesión, apoderarse de una cerilla ajena para encender el
cigarrillo sea un hurto, llevar a un pasajero hasta la parada siguiente a cien metros
sea una privación de libertad, los presentes de uso a funcionarios constituyen una
dádiva, etc.” (Zaffaroni, 2005:495).
En la jurisprudencia uno de los casos más difundidos fue el de un desocupado
condenado por intentar hurtar dos pedazos de carne de un supermercado. La
casación lo absolvió por aplicación del principio de insignificancia, advirtiéndose
argumentos sustantivos y procesales según cada voto. La magistrada Ledesma
consideró que la tramitación de una causa por un hecho de esas características
era demostrativa de que quinientos años de cultura inquisitiva forjaron un sistema
de justicia burocrático, rígido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente injusto
que opera sin satisfacer ningún interés legítimo. Alertó que el sistema del principio
de legalidad no ofrecía respuestas diferenciadas de acuerdo a la problemática
concreta del caso, sino que aplicaba automáticamente la violencia estatal frente al
mero incumplimiento de las normas, atentando contra una buena administración
de justicia, pues impide que los esfuerzos de jueces, fiscales y funcionarios se
oriente a los casos de mayor complejidad y/o trascendencia social. En tanto que el
juez Slokar resaltó la concepción del ilícito penal como conflicto sometido a
respuesta del poder punitivo, la necesidad de que la pretensión de formalizar la
criminalización reúna un mínimo de racionalidad mediando un conflicto jurídico,
caracterizado por una acción que se proyecta en el mundo afectando por lesión o
por peligro cierto -y en forma importante- a un bien jurídico ajeno. Por eso sostuvo
que la ofensividad a un bien jurídico es típica cuando alcanza un umbral mínimo
de intensidad o relevancia, por lo que no se puede considerar prohibida una
conducta concreta si en el caso no se ofende significativamente un bien jurídico,
puesto que tampoco se puede determinar si la conducta constituye un tipo penal
desde un análisis de la afectación al bien jurídico realizado en forma abstracta o
meramente formal (CFCP., Sala II, Reg. N° 20751, 31/10/2012, “G.H.H.”). Otro
fallo consideró que el hecho de haber puesto en circulación un billete falso de diez
pesos al pagar un viaje en taxi importaba una ínfima ofensa al bien jurídico
protegido, de modo que la eventual aplicación de una sanción en el caso –con una
pena mínima de tres años- atentaría contra los principios de lesividad,
proporcionalidad, intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad del
derecho penal, “por ello, la aplicación del principio de insignificancia derivado de la
concepción de Derecho Penal como ultima ratio, configura una causal de
exclusión de la antijuridicidad específicamente penal, que elimina la tipicidad”
(CFedApelCba., Sala A, 23/12/2011 en “Peralta”).
Retomando la distinción entre insignificancia material (que puede eliminar el
carácter delictivo de una conducta) y la procesal (permitiendo al Ministerio Público
Fiscal –por razones de conveniencia- no perseguir hechos delictivos), resta
determinar cómo se relacionan. Si un hecho es considerado insignificante de
acuerdo a los criterios sustanciales, se podrá archivar, sobreseer o absolver por
atipicidad- (CPP., 334 inc. 2°, 350 inc. 2° y 411), siempre y cuando el que decide
adhiera a alguna de las teorías que así lo entienden. Es que la atipicidad u otras
razones de exclusión de la responsabilidad por insignificancia no han sido
pacíficas. La práctica forense de Córdoba ha seguido la línea marcada por la
doctrina clásica de Núñez, Soler, Laje Anaya y Gavier, sosteniendo la tipicidad en
casos frecuentes de lesiones mínimas al bien jurídico (el hurto simple de cosas de
ínfimo valor constituye el ejemplo paradigmático), por ende se ha mostrado
renuente a cerrar procesos por insignificancia sustancial. Ahora se podrá hacerlo
por vía del flamante principio de oportunidad introducido al código procesal. Más
aun, la insignificancia que habilita la aplicación del principio de oportunidad, no
sólo puede abarcar los casos de ofensa insuficiente para la dogmática penal, sino
que puede ir más allá haciéndola recaer sobre otros hechos de una baja o leve
entidad criminal, respecto de los cuales se considere que no llegan al umbral de
gravedad que torne conveniente perseguirlos de acuerdo a la política acusatoria y
así poder orientar recursos hacia casos más graves. Es decir, la falta de
significancia de un episodio lo puede convertir en no delito para ciertas corrientes
de pensamiento penal y la poca o escasa significancia que no alcanza para tal fin
puede igualmente ser usada como un criterio de oportunidad para disponer de la
acción penal. Se ha señalado que la regulación de estos criterios “supone un
análisis de necesidad de pena propio del Derecho penal sustantivo, más allá de
sus objetivos procesales de una más eficaz persecución penal de la delincuencia
más grave, sin embargo, las pautas para ese análisis son distintas a las
consideraciones de necesidad (y merecimiento) de la teoría del delito y por ello se
refieren a circunstancias también diferentes, que se autoriza a ponderar para
revalorar esos requerimientos originales de castigo y condicionar la operatividad
de su sanción” (Buteler, 2017:170).
La “insignifcancia” como criterio de oportunidad nunca es completa, por eso es
más preciso hablar de levedad, aunque haga menos ruido el primer término y
además sea extendidamente utilizado. Otros sistemas lo transparentan, como el
de la Ciudad de Buenos Aires cuando contempla la hipótesis de “la naturaleza e
importancia del hecho” que no “justifiquen la persecución” (CPPCABA,. 199 inc. e).
Es que si estamos hablando de delitos, o sea de conductas legisladas en un
código penal como lesivas o peligrosas, difícilmente encontremos casos que
carezcan totalmente de significancia. Lo que se pretende con la disponibilidad por
esta causal es un análisis comparativo de la gravedad de un caso respecto a
otros, de forma tal que aparezca en la franja de los notoriamente menores, o bien,
insignificante en relación a los restantes. A veces lo nimio para el sistema puede
ser dramático para el afectado; en este supuesto la solución está dada en la
facultad de persecución penal particular por conversión de la acción pública en
privada que confiere la nueva normativa. Por eso, cuando un fiscal se encuentre
frente a un caso menor pero advierta que para la víctima no lo es, es importante
que a la hora de decidir si va a prescindir de la pretensión, analice las
posibilidades del damnificado de accionar por su cuenta.
En síntesis, el principio de oportunidad por insignificancia funcionará para todas
aquellas conductas que se consideren típicas y de carácter nimio, menor, leve,
intrascendente o irrelevante, salvo que se encuentren abarcadas por alguna de las
prohibiciones. Precisamente el nuevo artículo 13 ter del código procesal establece
los casos en que no se puede declinar la acción penal: delitos cometidos por
funcionario público con abuso de su cargo; afectación al interés público
(pronóstico de pena efectiva, criminalidad organizada); imputado con
antecedentes penales computables o beneficiado anteriormente con criterio de
oportunidad; hechos incompatibles con tratados de derechos humanos; delitos
reprimidos con inhabilitación; hechos cometidos en contexto de violencia
doméstica o de género; episodios discriminatorios o de grave violencia; y delitos
que afectan menores.
Más allá de tales restricciones, el universo de la insignificancia procesal es amplio
porque se refiere a la franja de infracciones más leves a cada bien jurídico
protegido en la ley penal. En la práctica abundan las denuncias por hechos
menores, pero se puede ejemplificar con los hurtos y defraudaciones de inferior
cuantía (v.gr. la porción de queso del supermercado o el “petardismo” -irse sin
pagar-); los daños menores (v.gr. el joven que rompe un foquito o impacta un
cartel con una gomera, o “grafitea” una pared); la apropiación indebida de una
billetera sin dinero; el uso de un documento ajeno para entrar a una fiesta, etc.
Para mesurar la gravedad se puede tener en cuenta la extensión subjetiva del
daño causado: no es lo mismo que el cliente enojado rompa el lugar para sentarse
en una entidad bancaria que dañar la silla de un discapacitado; tampoco es
equivalente el desapoderamiento de la bicicleta del hijo de un millonario y el de un
cartonero que la usa para tirar un carro como medio de subsistencia; o robar la
garrafa de gas de una casa de fin de semana que hacérselo a una pobre anciana
que con gran sacrificio la compra para calefaccionarse. Por eso se ha dicho que
“respecto de la posición de la víctima, cuanto más vulnerable a la victimización
sea, mayor será el injusto” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, 2000:1001).
En las amenazas y coacciones existen graduaciones de su envergadura: los
anuncios de males leves o de difícil mesuración (v.gr. “te voy a correr a los
escobazos”, “me la vas a pagar”, “ya vas a ver”, “vas a saber quién soy”, la muy
común “amenaza laxante”, como llamaba un experimentado fiscal ya jubilado a los
anuncios del tipo “te voy a hacer c…, te voy a hacer b…”, “te voy a hacer m…”),
los dichos propios de un momento aislado de enojo (v. gr. las discusiones entre
automovilistas; el ejercicio arbitrario de las propias razones); aquellas que no
llegan a atemorizar (que, al igual que el lenguaje corporal amenazante, para el
Tribunal Superior son típicas - S. N° 234, 3/6/2016, “Valente”-); las que se
produjeron en un contexto de conflicto superado. En delitos que ofenden otros
bienes jurídicos podemos citar ataques fugaces y aislados contra la integridad
física que no producen consecuencias mayores (p. ej., el joven que en una gresca
a la salida de un boliche agrede a otro tirándole una piedra que no lo lesiona); la
destrucción de documentos que no tiene efectos negativos (p. ej., la rotura en
contexto de encono del acta de infracción que tiene copia o duplicado o del oficio
de allanamiento); las resistencias a la autoridad limítrofes (v. gr. forcejeos que no
causan lesiones ni pasan a mayores); las perturbaciones menores de actos
funcionales (v. gr. los gritos o exabruptos del asistente a un juicio con
posibilidades de corrección mediante las facultades disciplinarias de los jueces);
desobediencia a la autoridad por órdenes intrascendentes; la intimidación pública
que por la poca seriedad del que la dice, de las palabras o el contexto no intimidan
a nadie; delitos sexuales atenuados de menor afectación al bien jurídico (p. ej., el
estupro denunciado por el padre de una adolescente de 15 años que se opone a
la relación de noviazgo basada en el afecto con un joven de 19; un beso fugaz o
sorpresivo en un boliche sobre el cual la víctima quiere “retirar la denuncia”); los
impedimentos aislados o limítrofes de contacto de menores con padre o madre no
coviviente (que ya la jurisprudencia de la Cámara de Acusación se había
pronunciado sobre su efecto despenalizante con fundamentos en la teoría general
del delito –A.I. N° 426, 20/12/2006 “Loutayf”); las entregas inocuas de
estupefacientes, como serían las que tienen por objeto sustancias que no tienen
efecto psicoactivo (p. ej., el aceite de cáñamo que se usa con fines terapéuticos,
curativos o paliativos –a punto tal que una ley regula las condiciones de uso) o
pequeñas cantidades que no llegan a una dosis umbral (que en la doctrina del
Tribunal Superior no obsta a la tipificación -S. N° 403, 20/10/2014, “Cejas”-); los
encubrimientos de objetos de escaso valor, etc.
Asimismo podrán estar abarcadas por la insignificancia del principio de
oportunidad aquellas conductas cuya persecución es de dudosa o discutible
constitucionalidad (p. ej., el comprador de droga al que se le recibe testimonio bajo
juramento de ley porque en virtud del caso “Arriola” de la Corte no será imputado
por la tenencia, pero se plantea perseguirlo por falso testimonio al mentir
afirmando que no tenía estupefacientes). También se podrá aplicar la
disponibilidad en acciones.típicas socialmente toleradas en vastos sectores de la
población (p. ej., cuando para uso individual o particular se hace el fotocopiado de
libros, la reproducción de música o películas protegidas por derecho de autor).
Otro tanto sucede con patrones de conducta aceptados como normales o
correctos, que no presentan peligrosidad y la respuesta penal puede ser
contraproducente. Por ejemplo, el ejercicio de poderes correctivos de los padres
hacia los hijos –que el artículo 278 del anterior código civil permitía ejercer
“moderadamente”- a veces se despliega con una mínima violencia –el pellizcón, el
apretón de brazo, el chirlo, el tirón de pelo-. Si bien el anterior ordenamiento
prohibía el exceso y en particular las lesiones, el nuevo directamente eliminó la
facultad de corrección y prohíbe expresamente “el castigo corporal en cualquiera
de sus formas” (art. 647). Por eso se expidió la justicia en un caso en que una
madre le dio una cachetada a una hija adolescente y ésta la filmó y denunció
(CNACC., Sala IV, 2/2/2016, “M.,C.L.”, resolviéndolo por vía de no tener por
acreditada la lesión). En el género de patrones de conducta socialmente admitidos
también pueden mencionarse otros que pueden tener carácter local (p. ej., la
tradicional posesión irregular de armas de pobladores rurales) o bien acciones
sobre las que los valores de la comunidad de un lugar y época hacen que no haya
conciencia de su lesividad. Por ejemplo, quienes tenemos sensibilidad por los
animales vemos como un sufrimiento innecesario, y por ende un acto de crueldad,
tener un perro atado toda o la mayor parte de su vida, un pájaro en una jaulita del
tamaño de una caja de zapatos, o bien grandes animales encerrados en los
habitáculos de los zoológicos. Sin embargo, mal que nos pese, hay que reconocer
que son conductas concebidas como normales por buena parte de la sociedad
que no las concibe como disvaliosas.
Algunos de los ejemplos dados pueden chocar con las prohibiciones ya
mencionadas del artículo 13 ter. Por ejemplo, si se interpreta que el impedimento
de contacto con el padre no conviviente perjudicó a ambos, ingresa en conflicto
con la restricción para hechos que afectan a menores. En cambio, si por el
carácter aislado del obstáculo al derecho de visita se considera que sólo perjudicó
al progenitor denunciante, podrá disponerse la acción. Algo parecido sucede con
los castigos corporales hacia los hijos proscriptos por el código civil actual. Por
ejemplo, si el “correctivo” fue el común chirlo en la mano que causó un leve dolor
sin dejar marca, es tan mínima la afectación que probablemente vuelva atípico el
hecho o carezca de entidad para encuadrar en la prohibición. La propina al
funcionario que atendió y solucionó con esmero un problema puede tener
incompatibilidad con la limitación de prescindir de la acción para delitos cometidos
por funcionarios públicos, pero como la norma requiere que ello sea con abuso del
cargo, posiblemente no encuadrar en la prohibición.
Por último, podemos mencionar la posibilidad de utilizar estratégicamente esta
herramienta, inclusive de manera conjunta con el criterio de oportunidad de la
participación de menor relevancia (CPP., 13 bis inc. 2°), para poder lograr
destrabar o simplificar causas complejas y lograr soluciones y avances que de lo
contrario se verían en riesgo. Por ejemplo, si se ha denunciado una usurpación
plural o masiva de un descampado por parte de numerosas personas que cada
una ocupa una pequeña porción, la mutlplicidad de supuestos autores puede
conspirar contra la pronta resolución de la causa. Pero si en vez de intentar
imputar y enjuiciar a los cientos de necesitados, se enfoca la persecución en los
organizadores, instigadores, aprovechadores o los que han tomado parcelas más
grandes, la causa puede volverse más manejable, ganando en rapidez y eficacia,
facilitando su progreso y la aplicación de las medidas cautelares que requieren
algún avance del proceso (p. ej., el desalojo preventivo). Muy probablemente a la
víctima le interesa más que el proceso sea expeditivo y se hagan cesar los efectos
del delito, que la acusación a todos y cada uno de los invasores.

3.A modo de conclusión

En un ejercicio de futurología, es probable que al principio haya reticencia,
resistencias y temores de los operadores en aplicar el criterio de insignificancia
para extinguir la acción penal pública. Al mismo tiempo existe la posibilidad de que
con el tiempo se incorpore mentalmente el nuevo paradigma y de a poco se vaya
ampliando el horizonte de forma tal que se transforme en una causal de frecuente
aplicación práctica, con su consecuente poder descongestionante teniendo en
cuenta la considerable cantidad de causas que se inician por hechos de baja
entidad,. Al menos, el mismo fenómeno se ha dado en otros países (p. ej., en
Alemania, -Marchisio, 2010:283-).
Bibliografía
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