Laudo Tdo Inco 19 de Mayo

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE
TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
DE
TREN DE OCCIDENTE S.A.
CONTRA
INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-
LAUDO ARBITRAL
Bogotá D.C., mayo veinte (20) de dos mil once (2011)
Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en

el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida
instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la
audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al
proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad
TREN DE OCCIDENTE S.A., contra EL INSTITUTO NACIONAL DE
CONCESIONES -INCO-, por razón del contrato de Concesión de Infraestructura y
de Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09-CONP-98, previos los
siguientes antecedentes y preliminares:
I. ANTECEDENTES
1. El CONTRATO.
El día dieciocho (18) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), LA

EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS -FERROVIAS- y la sociedad
TREN DE OCCIDENTE S.A. celebraron el contrato de Concesión de Infraestructura
1
Sociedad Colombiana de Ingenieros – Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición
y de Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09-CONP-98, cuyo objeto

según la CLAUSULA 1, era el siguiente:
“Otorgar en CONCESIÓN la infraestructura de transporte férreo que forma

parte de la red Pacífica, según determinación que de la misma se hace en el
numeral 3.2 del Pliego de Condiciones, para su rehabilitación, conservación,
operación y explotación por parte del CONCESIONARIO, infraestructura que
se detalla en el ANEXO 5 y el numeral 3.1 del pliego de condiciones de la
Licitación Pública No. 001-98, y que incluye las siguientes líneas:
Buenaventura (PK 0) – Cali (PK 170) – La Felisa (PK 459); Zarzal (PK 304) –
La Tebaida (PK 343).
“1.2. Otorgar en CONCESIÓN la construcción, operación y mantenimiento de

un Terminal de Transferencia de Carga en La Felisa, la cual, para todos los
efectos legales, se considerará incorporada a la infraestructura de transporte
férreo una vez concluida su construcción.
“Adicionalmente se cederá al CONCESIONARIO el derecho de paso que

actualmente FERROVIAS mantiene sobre el tramo comprendido dentro del
área urbana de Cali (PK 170), el que se incorporará a la infraestructura de
transporte férreo una vez la tenencia de la misma sea recuperada por
FERROVIAS en el evento de una terminación anticipada del contrato de
arrendamiento que actualmente se encuentra vigente sobre dicha estructura
en favor del municipio de Santiago de Cali.”1 -Negrilla del original-
2. EL PACTO ARBITRAL.
2.1. Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad cláusula compromisoria,

en la Cláusula 132 del contrato No. 09-CONP-98 -modificada por Otrosíes No. 13 y
14 de marzo 11 de 2008 y julio 10 del mismo año, respectivamente-, a cuya letra se
estipula:
“CLAUSULA 132. CLÁUSULA COMPROMISORIA

“Toda controversia o diferencia que surja entre las partes con ocasión del
presente contrato y que no sea resuelta directamente por ellas será sometida
al conocimiento y decisión de un tribunal de arbitramento que se regirá por las
siguientes reglas:
“132.1.Como regla general, si las diferencias son de naturaleza jurídica, el
arbitramento se tramitará ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la
Cámara de Comercio de Bogotá, pero si las diferencias fueren de carácter
técnico, el competente será el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable
Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros -SCI-. Sin embargo,
1
Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000110 y 000111.
2
excepcionalmente y siempre que medie acuerdo previo y expreso entre las

partes para cada caso en particular, el arbitramento podrá convocarse ante
cualquiera de los dos Centros de Arbitraje mencionados a elección del
convocante y para que se diriman diferencias jurídicas y/o técnicas.
“132.2. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común
acuerdo por las partes. En el evento en que no medie tal acuerdo, los árbitros
serán escogidos mediante sorteo efectuado por el Centro de Arbitraje elegido
por el convocante para dirimir la controversia, de las listas de árbitros de tal
Centro de Arbitraje.
“132.3. Los árbitros decidirán en derecho.
132.4. El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje escogido
por el convocante, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y en las normas
vigentes que al momento de la radicación de la solicitud de convocatoria
regulen el proceso arbitral.
“132.5. Las partes determinarán el valor de los honorarios de los árbitros y del
secretario del Tribunal de Arbitramento.
“132.6. La sede del Tribunal de Arbitramento será la ciudad de Bogotá, D.C.”2
2.2. Posteriormente, mediante Acta de Acuerdo No. 62 de 10 de julio de 20083,

las partes contratantes modificaron parcialmente la cláusula compromisoria en los
siguientes términos:
“PRIMERO: La controversia que TREN DE OCCIDENTE S.A. formulará

directamente ante el Tribunal de Arbitramento en derecho regido por las reglas
del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Sociedad Colombiana de
Ingenieros, estará relacionada con los temas que se indican en los
considerandos 4 y 5 de esta Acta de Acuerdo.
“SEGUNDO: Los árbitros que resolverán en derecho la anterior diferencia se
acordarán entre las partes de la lista de abogados del Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros. Sus honorarios serán
los que fijen las partes. La designación de común acuerdo se hará dentro de
los quince (15) días siguientes a la firma de este documento; si no hay acuerdo
los designará directamente el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Sociedad
Colombiana de Ingenieros.
“TERCERO: La controversia deberá ser formulada ante el Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros por parte de TREN DE
OCCIDENTE S.A.
“CUARTO: TREN DE OCCIDENTE S.A. asumirá los costos de instalación y
funcionamiento del Tribunal de arbitramento, sin perjuicio de que los mismos
sean restituidos por INCO, en el evento en que resulte vencido, en la
proporción del cincuenta por ciento (50%).” -Resalta el Tribunal-
2
Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000266 y vto.
3
Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000298 y vto.
3
2.3. Los considerandos cuarto y quinto a que hace referencia el numeral primero
del Acta de Acuerdo No. 62 de 10 de julio de 2008, establecen que los aspectos de
los cuales conocerá el Tribunal son los siguientes4:
“4.- Que TREN DE OCCIDENTE S.A. ha solicitado a INCO el reconocimiento

de los costos no amortizados por una operación comercial a terceros que ha
considerado deficitaria e inviable, los cuales determinó libre y autónomamente
hasta la suma de $38.000.000.000.oo, lo que en su sentir constituye un riesgo
anormal que no asumió.
“5.- Que INCO considera que no hay lugar a reconocimiento alguno a favor de
TREN DE OCCIDENTE S.A. por los costos no amortizados por una operación
comercial a terceros, como quiera que dicho riesgo es responsabilidad
exclusiva del Concesionario en el esquema de riesgos del Contrato de
Concesión de la Red Férrea del Pacífico.”
2.4. Por último, a través de Acta de Acuerdo No. 63 de febrero 27 de 20095, las
partes modificaron nuevamente el pacto compromisorio acordando lo siguiente:
“PRIMERO: MODIFÍQUESE la cláusula primera del Acta No. 62 de fecha 10

de julio de 2008, para determinar que el Tribunal de Arbitramento se regirá
por las reglas del arbitramento legal, de conformidad con lo dispuesto en el
Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de
2007, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998. (…)
“TERCERO: El Secretario será elegido por los árbitros de común acuerdo.
“CUARTO: Los gastos administrativos del Centro de Arbitraje serán
liquidados por el Tribunal, en la oportunidad correspondiente.
“QUINTO: Los acuerdos contenidos en el Acta No. 62 de fecha 10 de julio de
2008, no modificados por la presente Acta, continúan vigentes en la forma
que fueron estipulados.”
3. PARTES PROCESALES.
3.1. Parte Convocante.
La parte convocante en este trámite es la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A.,

representada legalmente por el señor ALFONSO PATIÑO FAJARDO, según
4
Cuaderno de Pruebas – folio 298.
5
Cuaderno Principal No. 1 – folios 000080 y vto. y 000082 y vto.
4
certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de

Cali6.
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor WEINER

ARIZA MORENO, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 43.296 del
Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo con el poder que obra a folio 42 del
Cuaderno Principal No. 1.
3.2. Parte Convocada.
La parte Convocada en este trámite es el INSTITUTO NACIONAL DE

CONCESIONES -INCO-, establecimiento público del orden nacional, adscrito al
Ministerio de Transporte, dotado de personería jurídica, patrimonio independiente y
autonomía administrativa y financiera, representado legalmente por la doctora
MARÍA INÉS AGUDELO VALENCIA, en su calidad de Gerente General, conforme
al Decreto 3956 de 25 de octubre de 2010 y Acta de Posesión del 2 de noviembre
del mismo año.
En el presente proceso arbitral está representado judicialmente por el doctor

GUSTAVO ADOLFO CUELLO IRIARTE, abogado de profesión, con tarjeta
profesional No. 12.361 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder
visible a folios 000786 del Cuaderno Principal No. 2. Cabe advertir que precedieron
al doctor CUELLO IRIARTE como apoderados judiciales de la convocada los
doctores INGRID GIOVANA MEJÍA, CALIXTO DANIEL AMAYA ARIAS y FABIÁN
ERNESTO MOSCOTE AROCA, según poderes visibles a folios 000726, 000444 y
000165 del Cuaderno Principal No. 1, respectivamente.
6
Cuaderno Principal No. 1 – folios 000043 a 000047.
5
4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.
4.1. El día diez (10) de febrero de 2009, la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A.
presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral
contra el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-7.
4.2. Mediante Acta de octubre 15 de 2008, las partes de común acuerdo,

designaron a los doctores FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES, DAVID LUNA
BISBAL y GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS, como árbitros dentro del
presente trámite arbitral8.
4.3. En audiencia del nueve (9) de marzo de 2009 -Acta No. 1-, con la presencia
de todos los árbitros y los apoderados de las partes, se designó como Presidente
del Tribunal al doctor GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS y se Profirió el Auto
No. 1, declarándose legalmente su instalación y designándose como Secretario al
doctor FABRICIO PINZÓN BARRETO.
Igualmente, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral

presentada el 10 de febrero de 2009 por la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A.
y ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada por el término de diez
(10) días hábiles. Adicionalmente, se ordenó la notificación personal del
mencionado auto a la parte convocada y al Señor Representante del Ministerio
Público9.
4.4. El día 18 de marzo de 2009, la Secretaría del Tribunal notificó

personalmente el contenido del Auto No. 1 al apoderado de la parte convocada10.
De igual forma, el 25 de marzo de 2009 se notificó el contenido de la misma
decisión al Procurador Sexto Judicial Administrativo, designado como
Representante del Ministerio Público para el presente trámite arbitral11.
7
8
Cuaderno de Pruebas No. 2 – folio 000557.
9
10
Cuaderno Principal No. 1 – folio 000108.
11
6
4.5. El día quince (15) de abril de 2009, el apoderado del INSTITUTO

NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-, contestó la demanda oponiéndose a las
pretensiones, solicitó la práctica de pruebas y formuló excepciones de mérito12.
4.6. El día diecisiete (17) de abril de 2009, la Secretaría corrió traslado del
escrito de contestación de demanda y de las excepciones allí propuestas, por el
término de tres (3) días hábiles13.
4.7. La parte convocante, en escrito presentado el 22 de abril de 2009, se

pronunció sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda,
aportó pruebas y solicitó otras14.
4.8. Por Auto No. 3, Acta No. 3 del veinticuatro (24) de abril de 2009, el Tribunal
de Arbitramento fijó las sumas de dinero correspondientes a los honorarios de los
árbitros, secretario, gastos de administración, protocolización y otros15.
4.9. Previa consignación de las sumas respectivas por parte de la sociedad

TREN DE OCCIDENTE S.A., en Auto No. 4, Acta No. 4 de doce (12) de mayo de
2009, el Tribunal fijó el día quince (15) de mayo siguiente para celebrar la audiencia
de conciliación, advirtiendo que en el caso en que ésta fracasara total o
parcialmente, se realizaría seguidamente la primera audiencia de trámite16.
4.10. Mediante Auto No. 5, Acta No. 5 del quince (15) de mayo de 2009, se
declaró fracasada y concluida la audiencia de conciliación y se ordenó continuar
con el trámite del proceso17.
12
13
14
15
16
17
7
5. TRAMITE ARBITRAL.
5.1. Primera audiencia de trámite.
La primera audiencia de trámite se desarrolló en dos sesiones: la primera, el día

quince (15) de mayo de 2009, Auto No. 6, Acta No. 518, en la cual el Tribunal,
previo análisis de la cláusula compromisoria, de la existencia y debida
representación de cada una de las partes y de las pretensiones formuladas por
ellas, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las
controversias patrimoniales contenidas en la demanda arbitral presentada por la
sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A., su contestación, las excepciones
perentorias y la respuesta a éstas presentada por la parte convocante. En la
segunda sesión, realizada el 29 de mayo de 2009, Auto No. 8, Acta No. 719, el
Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes.
5.2. Audiencias de instrucción del proceso.
El trámite se desarrolló en cuarenta (40) sesiones, en las cuales se asumió

competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron
alegatos de conclusión y se profiere este Laudo.
5.3. Pruebas decretadas y practicadas.
Por Auto No. 8 proferido en audiencia de junio 12 de 2009, Acta No. 7, el Tribunal
decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la
siguiente manera:
5.3.1. Documentales
18
19
8
Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual
corresponde, los documentos allegados con el libelo arbitral y su respectiva
reforma, así como los documentos allegados en las respectivas contestaciones. De
igual forma se incorporaron documentos allegados en respuesta a los oficios
librados.
5.3.2. Oficios
Por Secretaría se libraron oficios para obtener las pruebas documentales

solicitadas por las partes, al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-
(Oficio No. 001 de 2009)20, a la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y
TRANSPORTE (Oficio No. 002 de 2009)21, a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES -DIAN- (Oficio No. 003 de 2009)22, al CONSORCIO
GERENCIAR (Oficio No. 004 de 2009)23, a FENIT S.p.A COLOMBIA (Oficio No.
005 de 2009)24, a la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A. (Oficio No. 006 de
2009)25 y al MINISTERIO DE TRANSPORTE (Oficio No. 007 de 2009)26.
5.3.3. Testimonios
Se decretaron y practicaron los testimonios de los Señores ENMANUEL VARONA

GARCÍA27, HÉCTOR EMILIO DE CHIARO GONZÁLEZ28, JULIO ANTONIO
20
Cuaderno Principal No. 1 – folios 000260, 000261 y 000318. Respuesta visible a folios
000278 a 000281 del Cuaderno Principal No. 1.
21
Cuaderno Principal No. 1 – folios 000262 y 000263. Respuesta visible a folios 000333 y
000334 del Cuaderno Principal No. 1.
22
Cuaderno Principal No. 1 – folios 000264 y 000265, Respuesta visible a folios 000335 y
23
Cuaderno Principal No. 1 – folios 000266 y 000267. Respuesta visible a folios 000274,
000275 y 000297 del Cuaderno Principal No. 1.
24
Cuaderno Principal No. 1 – folios 000268 y 000269. Respuesta visible a folio 000273 del
Cuaderno Principal No. 1 y 000807 a 000809 del Cuaderno Principal No. 2.
25
Cuaderno Principal No. 1 – folios 000270 y 000271. Respuesta visible a folios 000314 a
26
Cuaderno Principal No. 1 – folio 000272. Respuesta visible a folios 003277 a 003297 del
Cuaderno de pruebas No. 6.
27
Este testimonio se practicó el 20 de octubre de 2009, según consta en Acta No. 16 visible a
folios 000436 a 000443 del Cuaderno Principal No. 1. Su versión escrita se encuentra en el
Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 004001 a 004021.
28
9
HURTADO29, JUAN FERNANDO MÚNERA30, LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ31,

ÁLVARO PALACIO RUEDA32, OLIMPO CHIQUILLO OLIVERI33, MIGUEL DAVID
BONILLA ESPAÑA34, ALEJANDRO ATUESTA MENESES35, JUAN JOSÉ
RODRIGUEZ PARRA36, HERNANDO VÁSQUEZ RODRÍGUEZ37, ABRAHAM
PALACIO AMADO38, GUILLERMO DUARTE HERRERA39, DANILO RODRÍGUEZ
CASTAÑEDA40, CLAUDIA SOTO CÁRDENAS41 y CARLOS MARIO ARANGO
LONDOÑO42. Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se
pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente.
5.3.4. Inspección Judicial
29
Este testimonio se practicó el 27 de agosto de 2009, según consta en Acta No. 11 visible a
30
Este testimonio se practicó el 4 de noviembre de 2009, según consta en Acta No. 18 visible a
31
Este testimonio se practicó el 4 de noviembre de 2009, según consta en Acta No. 18 visible a
32
33
34
35
36
37
38
39
40
Este testimonio se practicó el 1º de septiembre, según consta en Acta No. 14 visible a folios
000383 a 000388 del Cuaderno Principal No. 1. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno
de Pruebas No. 6, folios 003446 a 003463.
41
42
10
Se decretó y practicó con intervención de perito, una inspección judicial a los libros
o registros contables y demás documentos que reposaban en las dependencias de
la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A., el día 29 de junio de 2010 (Acta No.
28)43.
5.3.5. Dictámenes Periciales
Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial contable por parte del doctor LUIS
ALEXANDER URBINA AYURE44, cuya contradicción se surtió de conformidad con
la ley.
Asimismo, se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial financiero por el doctor

JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO45, cuya contradicción se surtió
igualmente de conformidad con la ley.
5.3.6. Reconocimiento de documentos
Se decretó y practicó la diligencia de reconocimiento de documentos por parte de

los señores JOHN PETER GROSSICH VANEGAS y CARLOS MARIO ARANGO
LONDOÑO46, en relación con la autoría, firma y contenido del documento
denominado “ESTUDIO DE LA CONCESIÓN DE LA RED FERREA DEL
PACÍFICO”47.
43
44
El dictamen pericial se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7 – folios 003486 a 003698.
Mediante Acta No. 21 del 17 de febrero de 2010, el Tribunal ordenó las aclaraciones y
complementaciones solicitadas por el apoderado de la parte convocada, las cuales se rindieron
el 5 de abril de 2010 y se encuentran anexadas a folios 004156 a 004205 del Cuaderno No. 8
de Pruebas.
45
El dictamen pericial se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7 - folios 003699 a 003951.
Mediante Acta No. 21 del 17 de febrero de 2010, el Tribunal ordenó las aclaraciones y
complementaciones solicitadas los apoderados de las partes, las cuales se rindieron el 31 de
marzo de 2010 y se encuentran anexadas a folios 000191 a 000260 del Cuaderno No. 8 de
Pruebas.
46
La diligencia de reconocimiento de documentos se efectuó el 1º de septiembre de 2009,
según consta en Acta No. 14 visible a folios 000383 a 000388 del Cuaderno Principal No. 1.
47
El documento reposa en el Cuaderno de Pruebas No. 2 – folios 000438 a 000499.
11
5.3.7. El día 1º de abril de 2011, mediante Auto No. 37, Acta No. 37, se aceptó la
renuncia presentada por el doctor FABRICIO PINZÓN BARRETO a su cargo como
Secretario del Tribunal y, en su lugar, fue designada como nueva Secretaria la
doctora GABRIELA MONROY TORRES, quien aceptó el cargo y tomó posesión
del mismo ante el Presidente del Tribunal.
5.3.8. Audiencia de alegatos de conclusión
Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia

del día trece (13) de abril de 2011, expusieron sus alegatos de manera oral y al
final presentaron los correspondientes escritos48. De igual forma el Señor Agente
del Ministerio Público, doctor MAURICIO GONZÁLEZ ARÉVALO, expuso su
concepto y entregó el escrito contentivo del mismo49.
Los temas y aspectos que fueron tratados tanto en los respectivos alegatos, como
en el concepto del Ministerio Público, serán objeto de análisis por el Tribunal en la
parte motiva de esta providencia.
6. AUDIENCIA DE FALLO.
Mediante Auto No. 40, Acta No. 39 del dieciséis (16) de mayo de 2011, el Tribunal
señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza50.
7. TERMINO PARA FALLAR.
De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no

señalan el término para la duración del trámite arbitral, este será de seis (6) meses
contados a partir de la primera audiencia de trámite, “…al cual se adicionarán los
días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
48
49
50
Cuaderno Principal No. 1 - folios 000497 a 000498.
12
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes

circunstancias:
i) La primera audiencia de trámite se inició el día quince (15) de mayo de 2009,

Acta No. 5, oportunidad en la que el Tribunal, por Auto No. 6, se declaró
competente respecto a las controversias formuladas en la demanda arbitral, en su
contestación y en las excepciones de mérito. Posteriormente, mediante Acta No. 7
de 12 de junio de 2009 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
ii) Mediante Auto No. 22, Acta No. 23 del 13 de abril de 2010, el Tribunal, previa
solicitud formulada por las partes y con fundamento en el artículo 103 de la Ley 23
de 1991, según el cual “…el término podrá prorrogarse una o varias veces, sin
que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las
partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello”, decidió prorrogar
el plazo de duración del Tribunal en tres (3) meses más, contados a partir del
vencimiento del termino inicial, es decir a partir del veinticuatro (24) de mayo de
2010.
iii) El trámite se suspendió a solicitud conjunta de las partes en las siguientes

oportunidades:
• Primera suspensión, del 29 de julio de 2009 al 23 de agosto de 2009 (Auto No.

10, Acta No. 10).
• Segunda suspensión, del 4 de septiembre de 2009 al 15 de octubre de 2009
(Auto No. 14, Acta No. 15).
• Tercera suspensión, del 23 de octubre de 2009 al 3 de noviembre de 2009
• Cuarta suspensión, del 5 de noviembre de 2009 al 29 de noviembre de 2009
13
• Quinta suspensión, del 2 de diciembre de 2009 al 30 de enero de 2010 (Auto

No. 18, Acta No. 19).
• Sexta suspensión, del 6 de marzo de 2010 al 4 de abril de 2010 (Auto No. 21,
Acta No. 22).
• Séptima suspensión, del 27 de abril de 2010 al 12 de mayo de 2010 (Auto No.
23, Acta No. 24).
• Octava suspensión, del 23 de junio de 2010 al 28 de junio de 2010 (Auto No.
26, Acta No. 27).
• Novena suspensión, del 30 de junio de 2010 al 30 de julio de 2010 (Auto No.
27, Acta No. 28).
• Décima suspensión, del 18 de agosto de 2010 al 18 de octubre de 2010 (Auto
No. 29, Acta No. 30).
• Décima primera suspensión, del 20 de octubre de 2010 al 16 de noviembre de
2010 (Auto No. 30, Acta No. 31).
• Décima segunda suspensión, del 19 de noviembre de 2010 al 30 de enero de
2011 (Auto No. 33, Acta No. 33).
• Décima tercera suspensión, del 10 de febrero de 2011 al 17 de febrero de 2011
• Décima cuarta suspensión, del 19 de febrero de 2011 al 12 de abril de 2011
• Décima quinta suspensión, del 14 de abril de 2011 al 6 de junio de 2011 (Auto
No. 38, Acta No. 38). No obstante lo anterior, en audiencia celebrada el 16 de
mayo de 2011, el Tribunal, mediante auto No. 40 reactivó el término del trámite
arbitral que se encontraba suspendido, con lo cual la última suspensión
decretada solo duró hasta el 15 de mayo de 2011.
De acuerdo con lo anterior son en total quinientos tres (503) días de suspensión.
iv) Teniendo en cuenta entonces que la primera audiencia de trámite se llevó a

cabo el quince (15) de mayo de 2009 y habiéndose prorrogado y suspendido el
proceso en las oportunidades señaladas, el término legal vencería el día veintiséis
(26) de junio de 2011 de dos mil once (2011).
14
II. CONSIDERACIONES
Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en
derecho, el Tribunal analizará:
i) Los presupuestos procesales

ii) Las pretensiones y las excepciones
iii) El tipo contractual y su régimen jurídico
iv) Los riesgos en el contrato de concesión
i’) El riesgo comercial
v) La operación comercial de la red concesionada
i') El Estudio de la Concesión de la Red Férrea del Pacífico
ii’) Gestión comercial de la concesionaria
vi) Pronunciamiento sobre las excepciones
vii) Costas y Agencias en derecho
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.
La totalidad de los “presupuestos procesales”51 concurren en este proceso:
1.1. Demanda en forma.
Para el Tribunal, la demanda arbitral reúne todas las exigencias normativas y los
requisitos consagrados por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. No se
observa ineptitud en la demanda, ni mucho menos deficiencia en la formulación de
las pretensiones y la causa petendi.
51
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.
15
1.2. Competencia.
La garantía del derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia52

comporta la posibilidad de acudir a los jueces ordinarios competentes y, por
disposición constitucional expresa, a los árbitros para la solución ecuánime,
imparcial, eficiente, eficaz y pronta de los conflictos53. A dicho respecto, el artículo
116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo
Número 003 de 2002, preceptúa:
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir
fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.54
52
Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993, Ponente, Alejandro Martínez Caballero; C-
544 de 1993, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; T-538 de 1994, Ponente, Eduardo Cifuentes
Muñoz; Sentencia T-04 de 1995, Ponente, José Gregorio Hernández; C-037 de 1996, Ponente,
Vladimiro Naranjo Mesa; T-268 de 1996, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; C-215 de 1999,
Ponente, (E): Martha Victoria Sáchica Méndez; C-163 de 1999, Ponente, Alejandro Martínez
Caballero; SU-091 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis; y C-330 de 2000, Ponente, Carlos
Gaviria Díaz.
53
Corte Constitucional, Sentencias SC-037/96, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; SC-408/94;
SC-425/94, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; SC-013/93, Ponente, Eduardo
Cifuentes Muñoz; SC-311/94, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; SC-475/97 Ponente, Eduardo
Cifuentes Muñoz; SC-351/94, Ponente, Hernando Herrera Vergara; SC 480/95, SC-056/96 y
SC-372/97, Ponente, Jorge Arango Mejía y SC-469/95. Ponente, José Gregorio Hernández
Galindo; Sentencias C-742 de 1999, C-803 de 2000, C-591 de 2000, C-596 de 2000, C-927 de
2000, C-1717 de 2000; Sentencia C-680 de 1998, Sentencia T-323 de 1999; Sentencia C-925
de 1999; C-1512 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis.; T-213 de 2001, Ponente, Carlos
Gaviria Díaz, C-893 de 2001, Ponente, Clara Inés Vargas Hernández; C-012 de 2002, Ponente,
Jaime Araujo Rentería; Sentencia C-927 de 1997, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo;
Sentencia C-957 de 1999, Ponente, Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-646 de agosto 13 de
2002, Ponente, Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-1043 de 2000 Ponente, Álvaro Tafur Galvis;
Sentencia C-428 de 2002, Ponente, Rodrigo Escobar Gil.
54
En idéntico sentido, disponen los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia, 270 de 1996, 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, según el cual, el arbitramento es
"…un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter
transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de
la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”.Los
árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el
ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el
carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como
verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales autos de trámite,
interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral. Corte Suprema de Justicia, Sentencia
de mayo 29 de 1969, Ponente, Luís Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss;
Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-
42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-
247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-
242 de 1997, C-160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-
091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60,
24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre.
16
En el subjudice, la entidad de derecho público y la persona jurídica privada, están

facultadas al tenor de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, 111 y 114 de la
Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998 para acudir al arbitraje como
mecanismo judicial de definición de las controversias surgidas en la actividad
contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales55.
En efecto, el Tribunal según lo analizó detenidamente en la providencia proferida el

15 de mayo de 2009 (Acta No. 5), es competente para el juzgamiento y decisión de
las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda presentada por la
sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A. y en las excepciones propuestas por el
INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-, pues todas ellas son de
contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y
susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por
ende, de “pacto arbitral”56, el cual se acordó en la Cláusula 132 del Contrato de
Concesión de la Red Férrea del Pacífico No. 09-CONP-98, modificada por Otrosíes
Nos. 13 y 14 de 11 de marzo y de 10 de julio de 2008, respectivamente, Acta de
Acuerdo No. 62 de julio 10 de 2008 y, finalmente, mediante Acta de Acuerdo No.
63 de febrero 27 de 2009.
55
Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de oct de 2000, Ponente, Alfredo Beltrán
Sierra, anotando: “(...) el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes,
administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los
conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los
contratos estatales llegasen a surgir, al señalar que éstos buscarán solucionar en forma ágil,
rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de
los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación,
la amigable composición y la transacción (artículo 68).. “Significa lo anterior que el Estado, al
igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato
donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la 3.
controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos
estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir, tal
como aconteció hasta no hace pocos años...” Consejo de Estado, Sentencia de mayo 15 de
1992, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Expediente 5326; Sentencia de noviembre 11 de
1993, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Sentencia de 8 de junio de 2000, Ponente, Alier
Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 16973; Sentencia de 24 de mayo de 2001, Ponente,
Germán Rodríguez Villamizar, Expediente 12.247; Sentencia de 23 de agosto de 2001 Ponente,
María Elena Giraldo Gómez, Expediente 19.090.
56
Por el “Pacto Arbitral”, "…las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un
Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”, sustraen su
juzgamiento de la jurisdicción común y las someten a la decisión de un Tribunal de Arbitramento
conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de
administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho o en equidad. Artículos 116 y
117 Ley 446 de 1998.
17
1.3. Capacidad de parte.
1.3.1. Las partes, sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A.57 y el INSTITUTO

NACIONAL DE CONCESIONES58 -INCO- son sujetos plenamente capaces y por
tratarse de un arbitramento en derecho han comparecido al proceso por conducto
de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados,
debidamente constituidos y, por ende, con capacidad procesal para comparecer en
juicio.
1.3.2. Cabe advertir en este punto que la parte convocada, a título de excepción
meritoria, controvirtió la legitimación en la causa para demandar por parte de TDO
argumentando al respecto que debido a la cesión del contrato No. 09-CONP-98
efectuada por esta sociedad a favor de FERROCARRIL DEL OESTE S.A., es esta
última quien cuenta con la calidad de contratista y, por tanto, son inherentes a ella
todos los derechos y obligaciones propias de la convención, inclusive el “derecho de
acción”, circunstancia que implica -en sentir de la convocada- que la convocante no
pueda interponer reclamaciones judiciales contra la entidad pública cedida o
contratante.
En cuanto a la institución jurídica de la legitimación, la jurisprudencia se ha

encargado de diferenciar y establecer las características propias de las dos figuras
que de ella se derivan y que se han denominado (i) legitimación de hecho y (ii)
legitimación en la causa o material, exponiendo que la primera surge a raíz de la
presentación de la demanda y su notificación, pues luego de trabarse la litis tanto el
demandante como el demandado se encuentran legitimados de hecho para actuar
en el proceso respectivo, independientemente de la existencia o no del derecho de
orden sustancial que precisamente se controvierte.
57
La existencia y representación de la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A. se demostró en el
presente trámite, con la aportación, en original, del Certificado de Existencia y Representación,
expedido por la Cámara de Comercio de Cali que reposa en el Cuaderno Principal No. 1 –
Folios 000043 a 000047.
58
El INCO según lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto 1800 de 2003, es un
“…establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, con
personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa y financiera”.
18
De otro lado, la legitimación en la causa o material se ha definido como aquella que

se fundamenta en la existencia de una relación de connotación sustancial “anterior y
necesaria”59 frente al proceso y con base en la cual se resuelve de fondo sobre la
prosperidad de las pretensiones planteadas y debatidas por las partes. Así, es dable
concluir que, pese a que una persona se encuentre legitimada de hecho en razón a
su calidad de parte en un proceso jurisdiccional, esto no implica que coetáneamente
esté legitimada en la causa o de forma material, pues la estructuración de esta
calidad exige la presencia de un interés sustancial, de una relación previa entre las
partes, con base en el cual se definirá el reconocimiento del derecho60.
En el sub lite, al observar los argumentos propuestos por la convocada para alegar
la falta de legitimación por parte de la convocante, se advierte que estos se refieren
a la supuesta falta de legitimación en la causa o material para demandar en
cabeza de la sociedad TREN DE OCCIDENTE, toda vez que el contrato fuente de
su reclamación fue cedido a favor de la sociedad FERROCARRIL DEL OESTE
S.A., circunstancia que le impide formular reclamaciones contra la entidad pública,
al no existir una relación o causa de orden sustancial que las ligue u obligue.
59
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de
septiembre 20 de 2001, Exp. 10.973, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
60
Sobre este particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia de 31 de
octubre de 2007 Exp. 13.503, ha señalado que: “La primera [legitimación de hecho] se refiere a
la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la
pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una
conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que
quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la
acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida
acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto
admisorio de la demanda.
“Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas
en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas
personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de
legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en
su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo.”
En relación con este tema pueden consultarse entre otras las siguientes providencias: Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de junio 15 de
2000, Exp. 10.171, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de marzo 6 de 2003, Exp. 13.545, C.P.
Germán Rodríguez Villamizar; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, sentencia de abril 28 de 2005, Exp. 14.178, C.P. Germán Rodríguez
Villamizar; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
sentencia de agosto 10 de 2005, Exp. 13.444, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de agosto 10 de
2005, Exp. 15.548, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
19
No obstante lo anterior, al observar el contrato de cesión celebrado el 10 de julio de

2008 entre la convocante y la sociedad FERROCARRIL DEL OESTE S.A.61,
encuentra el Tribunal que, si bien el contrato de concesión No. 09-CONP-98 fue
cedido de forma genérica, expresamente se estipuló en la cláusula primera de dicho
acuerdo de cesión que, “[s]alvo lo previsto en la cláusula tercera, las partes
acuerdan que la Cesión incluye el contrato y con éste las relaciones, derechos,
acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones
del mismo, obligaciones pertinentes y posiciones contractuales” -negrilla fuera del
texto-.
De esta forma, acudiendo a lo dispuesto en la cláusula tercera del documento de

cesión, se advierte que el único aspecto que no fue objeto de la misma era
precisamente “…la controversia que LA CEDENTE promoverá ante el Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, la cual está
contenida en el documento intitulado “ACTA DE ACUERDO” No. 62 suscrita con el
INCO, el 10 de julio de 2008”.
Bajo esta perspectiva, es claro que según el Acta de Acuerdo y Entendimiento No.
62, de julio 10 de 200862, la sociedad convocante se reservó el derecho de reclamar
“…el reconocimiento de los costos no amortizados por una operación comercial a
terceros que ha considerado deficitaria e inviable, los cuales determinó libre y
autónomamente hasta en la suma de $38.000.000.000.oo, lo que en su sentir
constituye un riesgo anormal que no asumió”.
Por lo expuesto, encuentra el Tribunal que atendiendo el alcance de lo acordado en

el acto de cesión, no es cierto que en el caso concreto exista falta de legitimación en
la causa por activa, pues si bien la sociedad convocante cedió de forma genérica el
contrato de concesión No. 09-CONP-98 a favor de FERROCARRIL DEL OESTE
61
El documento contentivo de la cesión del contrato No. 09-CONP-98, aportado al proceso en
copia auténtica, reposa en el Cuaderno de Pruebas No. 2 – folios 000550 a 000559.
62
Este documento, aportado al proceso en copia debidamente autenticada, reposa en el
20
S.A., también se constata que la cedente se reservó el derecho para convocar un

Tribunal de Arbitramento y ejercer la acción contractual frente al INCO, con el objeto
de solicitar el reconocimiento del déficit ocasionado en el marco del contrato de
concesión No. 09-CONP-98, debido a la inviabilidad de la operación comercial a
terceros.
Así las cosas, es claro que la controversia planteada en el sub judice se formula con
ocasión del contrato de concesión No. 09-CONP-98, el cual se erige como sustrato
sustancial de las peticiones impetradas por la convocante, sociedad que pese a no
contar con la calidad de contratista tras haber cedido los derechos y las obligaciones
concernientes a dicho contrato, dejó constancia de que en todo caso se reservaba la
posibilidad de poner a consideración de un Tribunal de Arbitramento la reclamación
antes mencionada que fue identificada con claridad en el acto de cesión y en el Acta
de Acuerdo y Entendimiento No. 62 de 10 de julio de 2008.
Por estas razones, la excepción formulada por la convocada denominada falta de

legitimación en la causa por activa, no tendrá vocación de prosperidad.
1.3.3. Por su parte, con claridad en cuanto a la cesión contractual efectuada entre la
sociedad convocante y la sociedad FERROCARRILES DEL OESTE S.A., el
Tribunal considera necesario realizar un breve análisis en lo que atañe al cambio en
la posición de ente contratante que se surtió en el contrato de Concesión de
Infraestructura y de Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09-CONP-98.
Recordando que el 18 de diciembre de 1998, la EMPRESA COLOMBIANA DE

VIAS FERREAS -FERROVIAS- y la SOCIEDAD CONCESIONARIA DE LA RED
FERREA DEL PACIFICO S.A. -denominada posteriormente TREN DE
OCCIDENTE S.A.-, suscribieron el contrato de Concesión de Infraestructura y de
Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09-CONP-98, es menester
considerar que por disposición del artículo 1º del decreto 1791 de 2003,
21
FERROVIAS fue suprimido63, disponiéndose a su vez en el artículo 11 del mismo

decreto, que durante los seis (6) meses siguientes a su entrada en vigencia, el
Liquidador de FERROVIAS cedería el contrato No. 09-CONP-98 a favor de la
entidad que asumiera la competencia sobre las redes férreas concesionadas.
Concretamente, en el artículo 11 del mencionado decreto se dispuso:
“CESIÓN DE CONTRATOS. El liquidador de la Empresa Colombiana de Vías

Férreas Ferrovías cederá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia
de este decreto a la entidad que asuma la competencia de la red férrea
concesionada, los siguientes contratos. Hasta tanto se perfeccione dicha
cesión el liquidador continuará ejecutándolos: (…)
“Contrato 09-CONP-98 Contrato de Concesión de la Red Pacífica, suscrito con

la Sociedad concesionaria de la red del Pacífico - CRFP, cuyo objeto es: (…)
“Igualmente serán cedidos, dentro del mismo plazo los demás contratos
inherentes a los anteriormente descritos, así como los relacionados con la red
férrea concesionada.
“Los procesos de selección o contratación en curso que no hayan sido

adjudicados a la expedición del presente decreto se darán por terminados en
el estado en que se encuentren, por sustracción del sujeto contractual.”
Posteriormente, el artículo 1º del decreto 1800 de 2003 creó el INSTITUTO

NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-, “…como un establecimiento público del
orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, con personería jurídica,
patrimonio independiente y autonomía administrativa y financiera”. Prescribió
igualmente en su artículo 18, que los contratos de FERROVIAS que tuvieran
relación con la misión institucional de la nueva entidad, serían subrogados o
cedidos al INCO a título gratuito. La norma en comento dispuso:
63
Art. 1º, Decreto 1791 de 2003: “SUPRESIÓN Y LIQUIDACIÓN. Suprímese la Empresa
Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías, Empresa Industrial y Comercial del Estado creada por
el Decreto 1588 de 1989 y vinculada al Ministerio de Transporte.
“A partir de la vigencia del presente decreto la Empresa Colombiana de Vías Férreas -
Ferrovías entrará en proceso de liquidación, el cual deberá concluir a más tardar dentro de un
plazo de dos (2) años, prorrogables hasta por un plazo igual y utilizará para todos los efectos la
denominación Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías - en liquidación.
“La liquidación se realizará conforme a lo contemplado en el Decreto Ley 254 de 2000,
mediante el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden
nacional y las demás normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten y en el presente
decreto.”
22
“SUBROGACIÓN O CESIÓN DE CONTRATOS. Al entrar en vigencia el

presente decreto, el Ministerio de Transporte, la Empresa Colombiana de
Vías Férreas, Ferrovías en liquidación, el Instituto Nacional de Vías, Invías,
y las demás entidades del sector transporte, con excepción de la Unidad
Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, Aerocivil, subrogarán o
cederán según el caso al Inco, a título gratuito, los convenios y contratos
vigentes relacionados con el cumplimiento de la misión institucional.
“Las solicitudes o procesos de selección en curso o en trámite, relacionadas

con el modo marítimo, carretero o férreo se trasladarán al Inco, dentro del
término de treinta (30) días siguientes a partir de la vigencia del presente
decreto para su culminación.” -Negrilla fuera del texto-
Fue así como, según el acervo probatorio, el 12 de diciembre de 2003, el INCO y la

sociedad convocante suscribieron el Otrosí No. 15 al contrato de Concesión de
Infraestructura y de Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09-CONP-98,
exponiendo como fundamento de dicha modificación los Decretos 1971 y 1800 de
2003, y el artículo 3 de la Resolución No. 0049 de septiembre 10 de 2003, y
acordaron en su CLAUSULA PRIMERA lo siguiente:
“CLÁUSULA PRIMERA. ENTIDAD CONTRATANTE: El INSTITUTO

NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-, en virtud de lo establecido en las
normas citadas en los considerandos, reemplazará en el contrato a la
EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS -FERROVIAS-, de tal manera
que donde se diga FERROVIAS se entenderá INSTITUTO NACIONAL DE
CONCESIONES -INCO-, y en este sentido la entidad contratante es ésta.
“PARAGRAFO: En desarrollo de la presente cláusula, el INSTITUTO

NACIONAL DE CONCESIONES -INCO- también reemplazará a la EMPRESA
COLOMBIANA DE VIAS FERREAS -FERROVIAS- en los contratos
relacionados o suscritos con base en el Contrato 09-CONP-98 y que sean
necesarios para la ejecución de las obligaciones a cargo del INCO.”64 -Negrilla
del original-
Este panorama normativo permite concluir que, pese a que FERROVIAS fue la
entidad pública que suscribió el contrato de Concesión de Infraestructura y de
Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09-CONP-98, posteriormente su
calidad contractual fue cedida a favor del INCO, entidad demandada en el presente
64
El documento contentivo del Otrosí No. 15, de diciembre 12 de 2003, reposa en copia
debidamente autenticada, en el Cuaderno de Pruebas No. 5 – folios 002882 y 002883.
23
trámite arbitral y que de acuerdo con las pruebas del proceso, continúa ostentando
esa la calidad de contratante respecto al contrato tantas veces aludido65.
2. PRETENSIONES Y EXCEPCIONES.
Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen al Contrato de

Concesión de Infraestructura y Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09-
CONP-98 celebrado el 18 de diciembre de 1998 entre la sociedad convocante y
FERROVIAS, entidad que posteriormente lo cedió al INCO. La controversia fue
planteada por las partes en sus respectivos escritos así:
2.1. Demanda arbitral, su contestación y excepciones perentorias.
2.1.1. La sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A., parte convocante del presente

trámite arbitral, formuló en su escrito de demanda las siguientes pretensiones:
“1. Pretensiones declarativas
“1.1. Que declare, conforme a lo pactado en el Acta de Acuerdo de 28 de

septiembre de 2006 (aparte primero, literal (i)), que TREN DE OCCIDENTE y
el INCO se encuentran vinculadas al diagnóstico y a las conclusiones del
“ESTUDIO DE LA CONCESIÓN DE LA RED FÉRREA DEL PACÍFICO
INFORME FINAL”, elaborado por NEXUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. –
Carlos Mario Arango Londoño y Alejandro Atuesta Meneses y que según el
mismo al año 2007 el Proyecto estaba operando a pérdida, era incapaz de
generar los retornos adecuados para el inversionista y no podía ser sujeto de
crédito.
“1.2. Que se declare que el Proyecto objeto del Contrato de Concesión No. 09-
CONP de 18 de diciembre de 1998 resultó inviable y que dicha inviabilidad es
sobreviniente, ajena y no imputable a TREN DE OCCIDENTE.
65
Cabe advertir en este punto que la cesión de los contratos sujetos a las disposiciones del
Estatuto General de Contratación Estatal, debe observarse desde dos (2) ópticas en cuanto a
los requisitos para su procedencia, pues de acuerdo con el inciso tercero del artículo 41 de la
Ley 80 de 1993, los contratos estatales son “intuito personae”, y únicamente podrán cederse en
la posición de contratista colaborador, cuando exista previa autorización escrita por parte de la
entidad contratante; sin embargo, considerando los términos de esa disposición, en los eventos
en que la cesión se efectúa en la posición del contratante -entidad pública-, no es necesario
ninguna habilitación o aprobación previa de naturaleza convencional. Esta norma dispone
expresamente:
“Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre
acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. (…)
“Los contratos estatales son "Intuito personae" y, en consecuencia, una vez celebrados no
podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. (…)”
24
“1.3. Que se declare que por razones ajenas y no imputables a TREN DE

OCCIDENTE, dicha Compañía no pudo amortizar los costos y gastos
derivados de la operación comercial a terceros del Contrato de Concesión No.
09-CONP-98 de 18 de diciembre de 1998 y que tal circunstancia generó en su
contra un déficit sobreviniente, anormal, extraordinario, imprevisto e
imprevisible y una ejecución contractual en condiciones de desequilibrio
económico y financiero.
“1.4. Que por tales circunstancias, se declare que la operación comercial a

terceros del Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 18 de diciembre de
1998, resultó deficitaria e inviable para TREN DE OCCIDENTE y determinó
que dicho contrato se ejecutara en condiciones de desequilibrio económico y
financiero y que la operación comercial a terceros tuviera que ser cedida a un
tercero.
“1.5. Que se declare en relación con lo estipulado en las cláusulas 66 y 67 del

Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 18 de diciembre de 1998 y demás
normas concordantes, que el reparto de riesgos estipulado en las mismas no
obliga, ni puede obligar a TREN DE OCCIDENTE a asumir riesgos y déficits
anormales, extraordinarios, imprevistos e imprevisibles derivados de la
operación comercial a terceros; ni exoneran al INCO de asumir o compartir, a
título de restablecimiento del equilibrio del Contrato, las consecuencias
económicas y financieras derivadas de la ocurrencia de los riesgos
comerciales y operativos y de la operación comercial a terceros.
“1.6. Que como consecuencia de todo lo anterior, se declare que el INCO está
obligado a reconocer, asumir o compartir el déficit de que trata la pretensión
anterior, el cual ha sido soportado en su totalidad por TREN DE OCCIDENTE
en la ejecución del Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 18 de
diciembre de 1998.
“2. Pretensiones principales de condena.
“2.1. Que se condene al INCO a pagar a TREN DE OCCIDENTE la totalidad

del déficit anormal, extraordinario, imprevisto e imprevisible y los costos y
gastos no amortizados resultantes de la operación comercial a terceros del
Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 18 de diciembre de 1998.
“2.2. Que sobre la suma que resulte de la pretensión principal 2.1 o de la

subsidiaria 3.1, se reconozcan a TREN DE OCCIDENTE intereses comerciales
moratorios o aquéllos que determine el Tribunal.
“2.3. Que a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, se condene al INCO a

pagar los intereses moratorios, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A.
y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99.
“2.4. Que se condene al INCO a pagar todos los gastos del proceso.
“3. Pretensiones subsidiarias a las pretensiones principales 1.5 y 2.1.
25
“3.1. Que en el caso de que lo estipulado en las cláusulas 66 y 67 del Contrato

de Concesión No. 09-CONP-98 comprenda la asunción de riesgos y déficits
anormales, extraordinarios, imprevistos e imprevisibles derivados de la
operación comercial a terceros y exonere al INCO de asumir o compartir los
mismos, se declare que la misma es ineficaz de pleno derecho y que, en
consecuencia, el INCO debe asumir o compartir, a título de restablecimiento
del equilibrio del Contrato, las consecuencias económicas y financieras
derivadas de la ocurrencia de los riesgos comerciales y operativos y de la
operación comercial a terceros.
“3.2. En caso de que no prospere la pretensión principal 2.1, se condene al

INCO a pagar a TREN DE OCCIDENTE una parte del déficit anormal,
imprevisto e imprevisible y de los costos y gastos no amortizados que soportó
en la operación comercial a terceros del Contrato de Concesión No. 09-CONP-
98 del 18 de diciembre de 1998, teniendo en cuenta lo que al efecto determine
el Tribunal.”
2.1.2. El INCO, en el escrito de contestación a la demanda, se opuso

expresamente a las pretensiones incoadas, aceptó algunos hechos, negó otros,
solicitó pruebas e interpuso como excepciones perentorias las siguientes:
“1. Inexistencia del desequilibrio económico y financiero alegado.
“2. Inexistencia de un déficit anormal, extraordinario, imprevisto e imprevisible.
“3. Carencia de efecto vinculante del “ESTUDIO DE LA CONCESIÓN DE LA

RED FÉRREA DEL PACÍFICO – INFORME FINAL” elaborado por Nexus
Banca de Inversión S.A., Carlos Mario Arango Londoño y Alejandro Atuesta
Meneses – Junio de 2007.
“4. El riesgo comercial y de operación se encuentra radicado en cabeza del

concesionario, y está llamado a asumirlo plenamente.
“5. Viabilidad de la operación comercial a terceros.
“6. Excepción de contrato no cumplido por parte de TDO.
“7. Culpa del Concesionario.
“8. Falta de legitimación activa de la Demandante.
“9. Competencia limitada del Tribunal para conocer de las pretensiones de la

demanda.
“10. Caducidad y prescripción.
26
“11. Cualquier otra que resulte probada dentro del proceso.”
2.1.3. Oportunamente, el señor apoderado de la parte convocante contestó las

excepciones perentorias interpuestas por el INCO, solicitando su improsperidad.
3. EL MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA.
Las pretensiones y excepciones plantean controversias de naturaleza contractual,

que exigen la realización de un análisis en cuanto al equilibrio o desequilibrio en las
prestaciones económicas, a la determinación y asignación de los riesgos y
eventualmente al restablecimiento de la ecuación del contrato, la condena al pago
de los perjuicios e indemnizaciones correspondientes con su actualización.
De esta forma, el Tribunal analizará entonces la naturaleza jurídica de los

contratantes, el tipo de contrato que celebraron, su régimen normativo, para luego
estudiar lo relacionado con los riesgos contractuales, la teoría del equilibrio
económico y decidir con base en ello el asunto de fondo.
3.1. El tipo contractual celebrado y su régimen jurídico.
Como se expuso antes, la relación negocial que liga a las partes y que constituye el
fundamento de la presente controversia es el contrato de Concesión de
Infraestructura y de Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09-CONP-98
celebrado el 18 de diciembre de 1998 y cuyo objeto consistió en la entrega, en
concesión, de la infraestructura férrea correspondiente a la Red Pacífica, a fin de
que el concesionario realizara su rehabilitación, conservación, operación,
explotación y, además, construyera, operara y realizara el mantenimiento de una
Terminal de Transferencia de Carga en La Felisa que se integraría a la red
concesionada66.
66
Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000110 a 000195
27
El contrato fue suscrito por FERROVIAS, entidad que para la fecha de su

celebración estaba constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado,
cuyo objeto principal de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 1588 de 1989,
consistía en “…mantener, mejorar, rehabilitar, extender, modernizar, explotar, dirigir
y administrar la red férrea nacional con las anexidades y equipos que la
constituyen, así como regular y controlar, en general, la operación del sistema
ferroviario nacional”. Además, considerando la naturaleza de la entidad, el artículo
12 de la misma norma prescribió que su régimen contractual sería el definido en la
ley para las empresas industriales y comerciales del Estado.
De esta forma, se tiene que para la época en que se adelantó la Licitación Pública
No. 001-98 y se suscribió el contrato No. 09-CONP-98 ya se encontraba vigente la
Ley 80 de 199367, disposición que en su artículo 2 numeral 1º68 estableció que las
empresas industriales y comerciales del Estado se consideraban entidades
públicas y, por tanto, en concordancia con el artículo 1º de la misma norma69, su
actividad contractual se regulaba por las prescripciones de ese Estatuto.
Considerando entonces que el régimen contractual aplicable al contrato

corresponde al fijado en la Ley 80 de 1993, es preciso tener en cuenta que de
acuerdo con su artículo 13, en concordancia con el artículo 3070 de la Ley 105 de
67
“Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
68
Art. 2, Ley 80 de 1993: “DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS
PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
“1o. Se denominan entidades estatales:
“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos
especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y
los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al
cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás
personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (…)” -Negrilla fuera del texto-
69
Art. 1º, Ley 80 de 1993: “DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y
principios que rigen los contratos de las entidades estatales.”
70
Art. 30, Ley 105 de 1993: “DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La Nación, los
departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma
individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte,
otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de
proyectos de infraestructura vial. (…)
“PARÁGRAFO 2o. Los contratos a que se refiere el inciso 2o. del artículo 81 de la Ley 80 de
1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo
28
199371 y el artículo 81 de la Ley 336 de 199672, normas especiales en materia de

transporte, las disposiciones aplicables a la relación negocial en comento son las
normas comerciales y civiles pertinentes, “…salvo en las materias particularmente
reguladas” en la misma Ley 80, según lo establece su artículo 13, en concordancia
con sus artículos 373 y 4074.
Cabe aclarar igualmente que en razón a la cesión del contrato de concesión No.
09-CONP-98 efectuada por FERROVIAS a favor del INCO, las actuaciones
contractuales adelantadas con posterioridad a este cambio también se rigen por el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en consideración a
la naturaleza de establecimiento público con que fue creada la entidad cesionaria -
INCO-, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1800 de 2003.
Ahora, en cuanto a la definición del tipo contractual celebrado, encuentra el

Tribunal que la convención suscrita por las partes se encuadra con claridad en el
objeto y los postulados propios del contrato de concesión, contrato característico de
la Administración que se ha regulado siempre por normas de derecho público75 y
modernamente por el derecho privado en algunos aspectos76.
dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del
artículo 44 y el inciso 2o. del artículo 45 de la citada ley. En el Pliego de Condiciones se
señalarán los criterios de adjudicación. (…)”
71
"Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen
competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la
planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones."
72
Art. 81; Ley 336 de 1996: “La infraestructura férrea podrá ser concesionada en los términos
de las normas vigentes y el concesionario tendrá bajo su responsabilidad efectuar la
rehabilitación, mantenimiento, conservación, control, operación de la vía y prestación del
servicio de transporte.”
73
Según esta norma, en el contrato estatal regulado por la Ley 80 de 1993 podrán acordarse
otras cláusulas o estipulaciones que consulten los fines, cometidos, derechos e intereses
estatales, los servicios y que sean acordes con las actividades confiadas.
74
Las estipulaciones contractuales "serán las que de acuerdo con las normas civiles,
comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza" pudiendo
pactarse las modalidades, condiciones y, "en general, las cláusulas o estipulaciones que las
partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución,
la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena
administración".
75
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30
de noviembre de 2006, Exp. 13.074, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; ÁLVAREZ-GENDÍN,
Sabino: Tratado General de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosh, Barcelona – España, 1958,
29
A través de esta institución, el Estado deja en manos de un particular la instalación

de una obra, la prestación de un servicio o la explotación de un bien, en
consideración a sus especiales conocimientos, pretendiendo la eficiencia en el
cumplimiento del objeto contractual y otorgando a cambio el derecho a que los
costos y gastos en que se incurra para ello sean amortizados con su explotación, a
través de la obtención de un precio o del recaudo de una tarifa que los usuarios de
la obra, bien o servicio deben pagar como contraprestación por su utilización,
aspecto que a su vez permite deducir el contenido siempre económico de la
actividad entregada en concesión77. Esto, sin perjuicio de que el Estado
subvencione o auxilie al particular, a efectos de lograr la satisfacción de sus
finalidades78 -artículo 2, Constitución Política-.
Se tiene entonces que el contrato estatal de concesión79 ostenta nomen y tipicidad

legal80, es bilateral y sinalagmático en razón a la estipulación de obligaciones
p. 508; SAYAGUES LASO, Enrique: Tratado de derecho administrativo, Tomo II, Montevideo,
1974, p. 13.
76
Artículos 3, 13 y 40, Ley 80 de 1993.
77
GARRIDO FALLA, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Tecnos, Madrid –
España, 1992, p. 358.
78
“La explotación de ciertos servicios públicos exige a veces que la administración subvencione
al concesionario, porque aquélla normalmente produce déficit o no permite obtener utilidades.
En esos casos, si el servicio se considera indispensable, no hay otro camino que otorgar una
subvención.” (DROMI, Roberto: Reforma del Estado y privatizaciones, Tomo III, Astrea, Buenos
Aires – Argentina, 1993, pp. 62)
79
Corte Constitucional, Sentencia T-379 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell; Sentencia C-
250 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara; Sentencia C-711 de 1996, Ponente: Eduardo
Cifuentes; Sentencia C-126 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-350 de
1997, Ponente, Fabio Morón Díaz; T-551, M.P. Drs. Alejandro Martínez Caballero y Fabio
Morón Díaz; Sentencia C-647 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz; Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, concepto del 7 de marzo de 1994; André De Laubadere., “Traité du
Droit Administratif”. París. 1934. Tit. I-, M. Maria Diez, Derecho Administrativo, III, Contratos,
Función pública, Bibliográfica Omeba, Editores Libreros, Buenos Aires, 1967, pp. 267. Roberto
Dromi Derecho Administrativo, Edic. Ciudad Argentina, Buenos Aires Argentina, 1994; Fernando
Garrido., Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Editorial Tecnos, Madrid, 1992, pp. 358 ss;
Enrique Sayagués Laso, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 2a. ed., Montevideo,
1972, pp. 12 ss. G. Vedel, Derecho Administrativo, Biblioteca jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p.
708.
80
La Ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 5º, trató de forma expresa la concesión como
tipo contractual, en los siguientes términos: “DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son
contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los
que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)
30
recíprocas entre las partes; es de ejecución sucesiva, se caracteriza por establecer

un plazo prolongado y muchas veces progresivo en el tiempo.
De otro lado se tiene que a partir del contrato de concesión, entendido como tipo
genérico negocial, es preciso identificar la existencia de distintas clases de
concesión en consideración al objeto y a las obligaciones que se estipulen en cada
caso, además de otras características que los diferencian entre sí y frente a otros
tipos contractuales81. Es así como doctrinariamente se han distinguido como clases
o tipo de concesiones i) el contrato de concesión de servicios públicos, ii) el
contrato de concesión de uso de bienes públicos y iii) el contrato de concesión de
obra pública.
La primera de ellas como su nombre lo indica, consiste en la gestión o prestación

de un servicio público “…considerado en su unidad orgánica”82, de forma tal que el
Estado deja en manos del tercero particular el desarrollo de las distintas
actividades inherentes al funcionamiento del respectivo servicio, para lo cual será
preciso el pacto de un objeto y unas obligaciones referidas a la regulación de los
elementos propios, estructurales u orgánicos del servicio a explotar y que permitan
su efectiva satisfacción.
“4o. Contrato de Concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a
una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o
gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total
o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a
cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en
la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o
porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden. (…)”
Vid. L. BIGLIAZZI, U. BRECCIA, F. BUSNELLI, U. NATOLI, Diritto Civile, T. I, Vol. 2, UTET,
Turin, n.28, pp. 647; G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, pp. 174 ss; BUSNELLI, Tipicitá e atipicitá
nei contratti, Milano, 1983.
81
SAYAGUÉS LASO, Enrique: Ob. Cit. pp. 15.
82
“a) La concesión de servicios públicos supone necesariamente la gestión de un servicio
público considerando en su unidad orgánica; en la concesión de obras pública, el objeto no es
el servicio público, sino la ejecución de una obra destinada al servicio público”. (BIELSA, Rafael:
Derecho Administrativo, Tomo II, Sexta Edición, La Ley, Buenos Aires – Argentina, 1980, p.
251.
31
Respecto al objeto del contrato de concesión de uso de bienes públicos, se ha

dicho que a través suyo se habilita o autoriza al particular concesionario para “la
utilización especial y más o menos exclusiva de dichos bienes”83, característica que
lo hace claramente diferenciable frente a los demás tipos concesionales, pues la
habilitación de la Administración para el uso de los bienes se reduce simplemente
al beneplácito para su utilización sin más. Esta especial condición del
concesionario frente al bien entregado en concesión, que puede considerarse como
“pasiva” al restringirse a su mera utilización, distingue este negocio concesional de
los demás, ya que el bien no se entrega para gestionar o prestar un servicio público
ni para la realización de actividades constructivas, de rehabilitación o de
mantenimiento para su posterior explotación.
Contrario a lo anterior, la concesión de obra pública tiene como elemento u objetivo

la ejecución, rehabilitación o mantenimiento de una obra para su posterior
explotación por parte del concesionario, lo cual implica la realización de actividades
“constructivas” o de “construcción” que se fundamentan en la estructuración de
proyectos de ingeniería.
En atención al objeto de este último tipo concesional deben precisarse los

siguientes aspectos: primero, que pese a que su elemento o actividad determinante
es la construcción o la ejecución de una obra, no puede confundirse con el tipo
contractual de obra pública84, como quiera que respecto a este último el objeto y las
obligaciones se reducen exclusivamente a la realización, mantenimiento o
rehabilitación de la construcción sin más, de ahí que, tras el cumplimiento de estos
objetivos, el contratista no ejecuta funciones o actividades concernientes a su
explotación, como ocurre en la concesión. Segundo, que si bien las obras
construidas o rehabilitadas pueden ejecutarse para la concomitante o subsiguiente
prestación de un servicio público, esto no implica que el tipo contractual se
83
SAYAGUÉS LASO, Enrique: Ob. Cit. pp. 16
84
La Ley 80 de 1993 definió el contrato de obra pública en su artículo 32 numeral 1º,
entendiendo por tal “…los que celebren las entidades estatales para la construcción,
mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material
sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.”
32
convierta en una concesión de servicios públicos, pues la realización de actividades

constructivas por parte del concesionario implica que la concesión celebrada sea
de obra pública.
En efecto, nada obsta para que el objeto y las obligaciones de una concesión se
refieran a, o agrupen la realización de actividades constructivas o de rehabilitación
de una obra y, a su vez, aquéllas requeridas para la prestación de un servicio
público; sin embargo, se ha dicho doctrinariamente que la confluencia de este tipo
de obligaciones en una misma convención, implica que el tipo contractual
celebrado se estructure como una concesión de obra pública. En este sentido,
JEZÈ85 ha dicho que:
“La concesión de servicio público, por su objeto, se distingue muy claramente

del contrato de obras públicas, No tiene por objeto la construcción de una
obra pública, ni la conservación de una obra pública.
“Por lo demás, puede suceder y sucede muy frecuentemente que el contrato

de concesión de servicio público se agregue a un contrato de obras públicas.
Por ejemplo, el servicio público concedido supone la construcción previa de
una obra pública, o bien la conservación de una obra pública. Verbigracia:
concesión del servicio público de un mercado cerrado, de un puente, de un
ferrocarril, de una red de tranvías, de tranvías subterráneos, de distribución
de agua, de gas, de electricidad, de barrido y limpieza de vía pública, de
transporte de basuras y desperdicios, etc.
“En todos estos casos, la reunión de los dos actos jurídicos: contrato de
obras públicas (construcción o conservación de una obra pública) y
contrato de concesión de servicio público, lleva, en la práctica, el
nombre de contrato de concesión de obras públicas. (…)
“Existen, también, contratos de concesión de servicio público sin mezcla de

contrato de obra pública. Esto ocurre siempre que el concesionario de
servicio público no está encargado de construir o de conservar una obra
pública." -Resalta el Tribunal-
En igual sentido, los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ han

expuesto que la realización concomitante de obras y la prestación de un servicio
85
JÈZE, GASTON: Principios Generales del Derecho Administrativo, Tomo III, Depalma,
Buenos Aires – Argentina, 1949, pp.367 y 369.
33
público con fundamento en un negocio concesional, debe considerarse como una

concesión de obra pública. Los doctrinantes han señalado al respecto:
“Hay aquí un contrato de empresa, expresión de un arrendamiento de obra,

porque el concesionario se obliga a prestar un resultado (construcción y
explotación –o sólo ésta- de un servicio público en el nivel técnico
exigido por los pliegos; si el objeto es conjuntamente la construcción y
explotación de una obra pública, estaremos en presencia de una
concesión de obras públicas, como ya vimos: art. 130) a cambio de un
precio alzado, que es aquí el derecho a la percepción de unas tarifas fijas.
(…)
“La concesión puede ser concesión de obra pública (construcción previa de

una instalación con este carácter –por ejemplo, ferrocarriles, carreteras,
autopistas- para su ulterior explotación por el concesionario) o de simple
explotación (porque la obra pública está ya construida o porque no se
requiera esto último, por ejemplo, en las concesiones de servicios regulares
de transportes por carretera), tal y como precisa el artículo 142.2 RSCL, o
incluso como ha notado VILLAR PALASÍ, concesiones industriales, es decir,
de actividades industriales y no de verdaderos servicios.”86
Es clara entonces la diferenciación existente entre la “concesión de servicio

público” y la “concesión de obra pública”, pues mientras que la primera implica
exclusivamente la prestación de un servicio público sin más, la segunda tiene por
objeto la realización de actividades constructivas o de rehabilitación de una obra
para ser explotada, sin perjuicio de que, a través suyo, también se convenga la
prestación de un servicio público, para lo cual podrá utilizarse la infraestructura
construida o rehabilitada previamente87.
86
Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Ob. Cit. pp. 716, 718.
Estos autores al referirse al contrato de concesión de obra pública en el derecho Español
exponen:
“LA LCAP ha incluido en la regulación del contrato de obras como una modalidad del mismo el
contrato de concesión de obras públicas, que es una figura más compleja porque la
contraprestación de la ejecución de la obra pública no es simplemente un precio alzado a
percibir en los términos ya vistos por el contratista, sino el derecho que se reconoce a éste a
explotar la obra construida (art. 130) durante un cierto tiempo o bien una mezcla de ambas
cosas (derecho de explotación y precio), lo que configura un mixtum de contrato de obra pública
y de gestión de servicio público, como la propia Ley lo subraya al decir que ‘este contrato queda
sujeto a las normas generales de los contratos de obras’ y remitir luego al concesionario, en
cuanto a la explotación de la obra por él construida, a lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley
para el concesionario de servicios públicos. Una variante de la concesión de obras así regulada
ha sido introducida por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre (art. 173), para la construcción y
explotación de obras hidráulicas.”
87
Cabe advertir que el Profesor Manuel María Díez difiere de lo expuesto en este sentido por
JÈZE, García de Enterría y Fernández, pues para él, en los eventos en que además de la
construcción o rehabilitación de una obra se encargue a un concesionario de la gestión de un
servicio público, se trataría ya de una concesión de servicios públicos, pues en su sentir, la
34
Sobre este particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido

también al alcance de la concesión de obra pública, señalando al respecto que este
tipo concesional agrupa la realización de varias actividades, principalmente la
explotación y el funcionamiento de la obra objeto del contrato, a través de las
cuales el concesionario recupera lo invertido en la construcción o rehabilitación y,
además, percibe un rédito.
A juicio de esa H. Corporación88, “[l]a segunda se caracteriza porque el contratista

adquiere no sólo la obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en
funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y
pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la ley 105 de 1993 al
regular la concesión de obra pública.89 Para algunos doctrinantes, el elemento
diferencial de este contrato, ‘no es la construcción de la obra sino la explotación de
la misma, que deberá estar asociada al menos a la conservación de ella o a su
ampliación o mejoramiento. Es decir, la concesión de obra pública es concebida
hoy por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de ejecución
y financiamiento de una obra pública, sino además como una forma distinta de
gestionar los servicios de infraestructura pública.’90”
concesión de obra pública se reduce exclusivamente a la construcción o rehabilitación de la

obra y a percibir el precio o la tarifa que pagarán por su utilización, pero no es propio de su
objeto la entrega de la gestión de un servicio público. En palabras del Doctrinante:
“En cuanto a la diferencia entre la concesión de obra pública y la concesión de servicios
públicos, se basa en los siguiente: en esta última, vale decir, en la concesión de servicios
públicos, el concesionario se encarga no solamente de ejecutar la obra pública sino también de
hacer funcionar el servicio a su riesgo. La gestión del servicio le permitirá al concesionario
obtener recursos a los efectos de cubrir las cargas del capital y los gastos de explotación. En la
concesión de obra pública, el concesionario tiene solamente a su cargo construir la obra y
permitir que la utilicen los usuarios, quienes con su contribución habrán de cubrir las cargas de
capital y los gastos de explotación correspondientes.” (DÍEZ, Manuel María: Derecho
Administrativo, Tomo III, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires – Argentina, 1967. pp. 127)
88
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7
de marzo de 2007, Exp. 11.542, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
89
Cita del original: En este mismo artículo se prevé la posibilidad de que los municipios, los
departamentos, los distritos y la nación aporten partidas presupuestales para proyectos de
infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan
recuperar su inversión en el tiempo esperado.2 (art. 30, parágrafo 1).
90
Cita del original: Rugián Lizana, Ob. Cit. Pág. 16.
35
En resumen, la estructuración de una concesión de obra pública puede implicar la

realización de una o varias actividades, (i) de un lado aquélla a través de la cual se
encomienda al tercero particular la construcción o rehabilitación de una obra sin
más, pues únicamente debe esperar que ésta sea utilizada por los usuarios
quienes pagarán un precio o tarifa por ello -participación pasiva- (ii) y de otro,
cuando sumado a esas actividades, se estipula en el contrato que el concesionario
también estructurará y gestionará el funcionamiento de un determinado servicio
público en calidad de prestador -participación activa-, para lo cual utilizará la
infraestructura que previamente o de forma concomitante construyó o rehabilitó91.
Entendiendo entonces las características y el alcance de los distintos tipos de

concesión, se observa con claridad que el contrato objeto de análisis en el sub
judice corresponde a un típico contrato de concesión de obra pública, pues sus
obligaciones comprenden tanto (i) la ejecución de actividades constructivas o de
rehabilitación sobre el corredor férreo y sus estaciones o terminales, (ii) como la
prestación, promoción y explotación del servicio público de transporte ferroviario.
En efecto, al examinar el objeto del Contrato de Concesión de Infraestructura y de

Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09-CONP-98, se advierte que a
través suyo se otorgó en “…CONCESIÓN la infraestructura de transporte férreo
que forma parte de la red Pacífica, (…) para su rehabilitación, conservación,
operación y explotación por parte del CONCESIONARIO,” lo cual deja ver sin
duda alguna que se trató de un típico contrato de concesión de obra pública, pues
91
Cabe advertir que el Profesor Manuel María Díez difiere de lo expuesto en este sentido por
JÈZE, García de Enterría y Fernández, pues para él, en los eventos en que además de la
construcción o rehabilitación de una obra se encargue a un concesionario de la gestión de un
servicio público, se trataría ya de una concesión de servicios públicos, pues en su sentir, la
concesión de obra pública se reduce exclusivamente a la construcción o rehabilitación de la
obra y a percibir el precio o la tarifa que pagarán por su utilización, pero no es propio de su
objeto la entrega de la gestión de un servicio público. En palabras del Doctrinante:
“En cuanto a la diferencia entre la concesión de obra pública y la concesión de servicios
públicos, se basa en los siguiente: en esta última, vale decir, en la concesión de servicios
públicos, el concesionario se encarga no solamente de ejecutar la obra pública sino también de
hacer funcionar el servicio a su riesgo. La gestión del servicio le permitirá al concesionario
obtener recursos a los efectos de cubrir las cargas del capital y los gastos de explotación. En la
concesión de obra pública, el concesionario tiene solamente a su cargo construir la obra y
permitir que la utilicen los usuarios, quienes con su contribución habrán de cubrir las cargas de
capital y los gastos de explotación correspondientes.” (DÍEZ, Manuel María: Derecho
Administrativo, Tomo III, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires – Argentina, 1967. pp. 127)
36
las obligaciones concernían a la ejecución de actividades tendientes a la

“rehabilitación y conservación”92 de la red férrea -propias del contrato de obra- y,
además, a su “operación y explotación”93 mediante la prestación del servicio
público de transporte ferroviario de carga94.
De lo anterior dan cuenta también varias estipulaciones contractuales, en las que

se evidencia claramente el objeto del acuerdo celebrado por las partes, en el
sentido de integrar en un solo contrato, denominado concesión de obra pública, la
realización de actividades, tanto constructivas como de explotación o
92
En relación con estas actividades, la CLAUSULA 13 del Contrato estipula, entre otras, las
siguientes:
“OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DERIVADAS DE LA CONCESIÓN
“Como consecuencia de la concesión que se otorga a EL CONCESIONARIO por medio del
presente contrato, éste adquiere las siguientes obligaciones:
“13.1. La obligación de rehabilitar y conservar la infraestructura entregada en concesión en
condiciones adecuadas para la prestación de (sic) servicio público de transporte ferroviario
especialmente en los términos de continuidad, eficiencia y permanencia. (…)
“13.4. La obligación de diseñar y ejecutar por su cuenta y riesgo las obras, los trabajos y las
actividades que le corresponda desarrollar, tanto para la rehabilitación como para la
conservación de infraestructura concesionada. (…)”
93
En este sentido, la CLAUSULA 12 del Contrato establece, entre otras, lo siguiente:
“DERECHOS DEL CONCESIONARIO DERIVADOS DE LA CONCESIÓN
“La concesión a que hace referencia la cláusula 1 del presente contrato, confiere a EL
CONCESIONARIO los siguientes derechos:
12.1. Explotación económica de la red concesionada: (…)
“El derecho de explotar económicamente la red que se le entregue en concesión, especialmente
a través de la prestación del servicio público de transporte de carga. (…)”
A su vez, la CLÁUSULA 13 dispone:
“OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DERIVADAS DE LA CONCESIÓN
“Como consecuencia de la concesión que se otorga a EL CONCESIONARIO por medio del
presente contrato, éste adquiere las siguientes obligaciones: (…)
“13.3. La obligación de garantizar la prestación eficiente del servicio público de transporte férreo
de carga en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, con la
permanencia y continuidad que requiera el mercado, a través de toda la infraestructura de
transporte férreo concesionada, correspondiéndole a EL CONCESIONARIO poner en servicio
los equipos y el material rodante que se requiera, o llegar a acuerdos con terceros con tal
propósito. (…)”
94
En cuanto a la naturaleza del transporte como servicio público, el artículo 3 numeral 2 de la
Ley 105 de 1993 dispone:
“EL CARÁCTER DEL SERVICIO PÚBLICO DEL TRANSPORTE:
“La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del
Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en
condiciones de calidad, oportunidad y seguridad.
“Excepcionalmente la Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos y las
empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier orden, podrán prestar el servicio
público de transporte, cuando éste no sea prestado por los particulares, o se presenten
prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios. En todo
caso el servicio prestado por las entidades públicas estará sometido a las mismas condiciones y
regulaciones de los particulares.
“Existirá un servicio básico de transporte accesible a todos los usuarios. Se permitirán de
acuerdo con la regulación o normatividad el transporte de lujo, turísticos y especiales, que no
compitan deslealmente con el sistema básico.”
37
funcionamiento del servicio público de transporte. Fue así como en la cláusula 2 del
contrato se estableció como propósito del mismo “…aumentar la eficiencia en la
construcción y operación de proyectos y servicios ferroviarios, y asegurar su
mejoramiento y ampliación”95.
Así mismo, en el contrato se estableció como derecho propio del concesionario la

explotación económica de la red, a través de la prestación del servicio público de
transporte de carga -cláusula 12.1.2.- y seguidamente se estipuló, como obligación
a su cargo, la rehabilitación y conservación de la infraestructura entregada en
concesión -cláusula 13.1.-, lo cual no deja asomo de duda en cuanto a que el tipo
contractual celebrado entre la convocante y la entidad convocada correspondió a
un contrato de concesión de obra pública que envolvía en su objeto la realización
de actividades tanto constructivas como de explotación y funcionamiento de un
servicio público.
3.2. Los riesgos en el contrato de concesión.
Definida como está la naturaleza del contrato y su régimen jurídico, es imperioso

analizar lo atinente a la regulación y alcance de los “riesgos” en relación con el
contrato de concesión, aspecto que se erige como una de sus más importantes
características. En efecto, es de la esencia de este contrato -esentialia negocia-, su
ejecución "por cuenta y riesgo del concesionario", tal como lo estipula el artículo 32
de la Ley 80 de 1993, disposición que permite afirmar su carácter esencial e
imprescindible, en los términos de los artículos 1501 del C.C. y 898 del C. de Co.
Durante la ejecución de todo contrato que se extienda en el tiempo pueden

presentarse eventos que implican cambios en las proyecciones inicialmente
planteadas, más cuando se trata de contratos cuyo plazo generalmente es extenso
como es el caso de la concesión, en la que “[e]l Estado debe permitir que el
concesionario explote la obra construida durante un término que le permita cubrir
las cargas del capital, es decir, amortización e intereses del capital invertido y los
95
38
gastos de explotación que tuviere”. Estos riesgos, entendidos como contingencias o

sucesos inciertos sobrevinientes y que pueden dificultar o imposibilitar la obtención
del resultado buscado96, tienen la virtualidad de afectar o desequilibrar
económicamente la relación negocial, sea de forma superficial o considerable, por
lo que su tipificación y asignación se impone como un aspecto esencial a efectos
de precaver sus efectos.
Fue así como la ley directamente se encargó de definir la asignación de los riesgos
respecto al contrato de concesión, estableciendo en este sentido que éste se
ejecutaría “por cuenta y riesgo del concesionario”, quien por sus especiales
conocimientos y en consideración a la valoración previa del negocio, tiene la
capacidad de conocer y, por ende, de asumir las distintas eventualidades que se
llegaren a presentar durante la ejecución de la concesión. No obstante, a partir de
este elemento no puede determinarse su naturaleza conmutativa97 o aleatoria98, ya
96
Sobre la noción de “riesgo”, vid. R. DEMOGUE, Traité des Obligations, cit., No. 113; A.
ROCHA, De la prueba en derecho, Bogotá, 1949, pp. 337 ss; M. PLANIOL et. G. RIPERT,
Tratado práctico de Derecho Civil Francés, T. VI, Las obligaciones (Primera Parte), Trad. esp.
Mario Díaz Cruz, Cultural Habana S.A., Habana, 1936, n. 478, pp. 668 y 669. Críticas n. 480,
pp. 60-672; F. COSENTINI, Rischio, Teor, gen. Il Digesto Italiano, Torino, xx, 1916, p. 1044; M.
G. SARMIENTO GARCIA, “La teoría del riesgo y la responsabilidad civil”, “Estudios de Derecho
Privado”. Homenaje al Externado en su Centenario. Publicaciones U. Externado de Colombia,
1.986, pp. 201 y 202. Eduardo García de Enterria y Tomás – Ramón Fernández, Curso de
Derecho Administrativo, T. I, Civitas, Madrid, 2001, Pags 737 y 738 Fernando HINESTROSA,
Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, 2002, T.1 Págs. 763 y 764;
Niklas LUHMANN, El Concepto de Riesgo, en Las Consecuencias Perversas de la Modernidad,
Anthropos, Barcelona 1996, Pág. 123. C.S.J, cas. 30 noviembre. 1935, XLIII, 175 ss; 14 de
marzo de 1938, G.J.,T.XLVI, pp. 216 ss; 14 de mayo de 1938, G.J.T.XLVI, p. 561; 3 de mayo de
1965; Dic 7 de 1943, G.J.T.LVI, p.340; 21 de febrero de 1941, G.J.T.LXI, p. 777; abril 5 de 1962,
T.XCVIII; Mayo 18 de 1972, G.J.T. CXLII, 188.
97
Se sostiene la naturaleza conmutativa del contrato de concesión, entre otros, por Guillermo
Fanelli Evans. “La ecuación económico-financiera en las concesiones de obra y de servicios
públicos”, en “Concesiones en Infraestructura”, Ministerio de Hacienda, CAF y Coinvertir, p. 35;
Susana Montes de Echeverri y Patricia Mier B., “Concesiones Viales. La inadecuada
distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos”, en “Revista de Derecho
Público de la Universidad de Los Andes” No. 11, p. 66; Laudo arbitral de 18 de diciembre del
2000, Tribunal de Arbitramento de Construcciones e Inversiones Santana S.A. – Prosantana
S.A. y Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá; Laudo arbitral de 26 de enero del 2001, Tribunal
de Arbitramento de Sociedad Orlando Riascos y Cía. S. en C. contra el FONDATT; Laudo
Arbitral de 24 de agosto de 2001, Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta-
Paraguachón S.A.- INVIAS; Laudo arbitral de 26 de noviembre de 2001 Tribunal de
Arbitramento de RCN Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión; Laudo arbitral
de 26 de noviembre de 2001 Tribunal de Arbitramento de Caracol Televisión S.A. contra la
Comisión Nacional de Televisión; Laudo Arbitral de 2 de agosto de 2002, Tribunal de
Arbitramento de Diego Fernando Londoño Reyes contra la Comisión Nacional de Televisión;
Laudo Arbitral de 10 de noviembre de 2004, Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión S.A.
contra la Comisión Nacional de Televisión; Laudo Arbitral de 10 de noviembre de 2004, Tribunal
de Arbitramento de caracol S.A. Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión;
Laudo Arbitral de 16 de junio de 2005, Tribunal de Arbitramento de Telecolombia S.A. contra la
39
que la estipulación legal no precisa la asunción general e ilimitada de todos los

riesgos; además, pese a que exista certeza respecto al contenido o alcance de las
prestaciones correlativas, su apreciación o resultado puede no darse siempre de
manera uniforme, de ahí que en cada caso se requiera un examen individual.
Cabe resaltar en este punto que a pesar de no ser norma aplicable al caso
concreto, la ley 1150 de 2007 en su artículo 499 estableció como regla de
imperativo cumplimiento la “distribución de riesgos en los Contratos Estatales”, de
forma tal que en los pliegos de condiciones se deberá determinar lo concerniente a
la estimación, tipificación y asignación de los riesgos, pretendiendo con ello la
mitigación o atenuación de los efectos generados con la ocurrencia de los mismos,
al asignarlos a la parte que esté en mejores condiciones para controlarlos o
manejarlos100.
Según lo expuesto, es preciso tener claro que los riesgos constituyen un elemento
de la esencia de la concesión y corresponden a aquéllos inherentes a la empresa,
negocio, actividad, gestión o explotación empresarial y comercial del
concesionario101, al funcionamiento mismo de su organización, sin importar en
estos eventos que sus consecuencias sean o no favorables para el contratista. No
obstante, es importante advertir que esa asignación se restringe a los riesgos
Comisión Nacional de Televisión; Laudo Arbitral de 22 de agosto de 2005, Tribunal de

Arbitramento de Proyectamos Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión.
98
El Doctrinante Manuel María Díez sostiene que el contrato de concesión es aleatorio, “porque
las ventajas del concesionario dependen de un acontecimiento incierto, el mayor o menor uso
de la obra construida.” (DÍEZ, Manuel María: Derecho Administrativo, Tomo III, Lavalle, Buenos
Aires – Argentina 1967, pp. 127)
En igual sentido, se pronunciaron los laudos arbitrales del 10 de julio de 2000, Tribunal de
Arbitramento de Occidente y Caribe Celular V. La Nación – Ministerio de Comunicaciones y de
mayo 10 de 2000, Tribunal de Arbitramento de Comcel S.A. contra la Nación-Ministerio de
Comunicaciones, respecto del contrato de telefonía móvil, sostienen su carácter aleatorio.
99
Art. 4, Ley 1150 de 2007: “DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS
ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación,
tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.
“En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán
señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y
la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.”
100
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de
diciembre de 2004, Exp. 27.921, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
101
André DE LAUBADERE, Obra citada. Tomo I. pp. 288.
40
corrientes, normales u ordinarios, los "razonables", “proporcionados o equilibrados”,

vale decir, los que entran dentro del alea normal, siendo contrario a su estructura
genética y funcional, a su utilidad, buena fe, equidad y a las directrices, reglas y
principios de la contratación, extenderlos a todos en forma abstracta, general e
ilimitada, pues sería inadmisible "…que en una relación contractual de derecho
público [o en cualquier relación], el contratista deba asumir afectaciones
imprevisibles o extraordinarias, de suficiente entidad para afectar la estructura
económica del contrato"102.
Estos postulados permiten entender el abandono de la concepción del “riesgo y

ventura” como sistema de asignación de riesgos respecto al contrato de concesión,
y en general, frente a la contratación de la Administración Pública, pues bajo los
postulados de este esquema, que se fundamentaba en una interpretación extrema
de los principios lex contractus y pacta sunt servanda, el contratista tenía que
soportar la mayor onerosidad que llegare a presentarse durante la ejecución, sin
poder exculparse en ello para liberarse de sus obligaciones y sin tener derecho a
que se incrementara el precio inicialmente pactado que le permitiera cubrir tales
desequilibrios, en fin -en su totalidad-, “…los riesgos anteriores al pago había de
soportarlos el propio contratista”103.
En línea con lo anterior, se tiene entonces que los riesgos pueden distinguirse en i)
internos o empresariales y ii) externos o anormales104, siendo los primeros aquellos
inherentes al objeto de la organización misma del concesionario, quien, debido a
102
Laudo arbitral proferido el 21 de noviembre de 2006, dentro de las controversias surgidas
entre la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil y Codad. Así mismo, Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Mayo 9 de 1996,
Ponente, Daniel Suárez Hernández, Expediente No. 10.151. Tampoco asume el concesionario
los riesgos de un “álea” anormal, irregular, extraordinaria o “acontecimiento -excepcional- que
frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar
el contrato”, ni los de sucesos extraordinarios, imprevistos e imprevisibles al instante de la
celebración del mismo, los derivados del incumplimiento de éste por la entidad estatal, de sus
actuaciones u omisiones imputables o de sus actos administrativos y decisiones generales o
particulares ulteriores. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Sentencia de 25 de noviembre de 1999)
103
García de Enterría, Eduardo. Fernández, Tomás-Ramón: Ob. Cit. pp. 729.
104
En este sentido véase: ESCOBAR GIL, Rodrigo: Teoría General de los Contratos de la
Administración Pública, Legis, Bogotá, 2000. pp. 402 ss.
41
sus especiales conocimientos debe prever su posible ocurrencia desde la

negociación -etapa precontractual- y, por tanto, asumir sus consecuencias, pues se
trata de riesgos normales, ordinarios, propios del desenvolvimiento de su objeto y
que no escapan a su alcance, debido a que se encuentran en su órbita de manejo
o administración. En este sentido, sumado a que el concesionario tenga que valorar
esos efectos y considerarlos en la determinación del precio de la convención,
también deberá adoptar las medidas pertinentes con el fin de evitar su ocurrencia o
matizar sus secuelas105.
Por el contrario, se entiende por riesgos externos o anormales aquéllos ajenos a la

esfera del concesionario, de ocurrencia extraordinaria y de difícil -casi imposible-
previsión y que llevan a que la ejecución del contrato sea más gravosa -aunque no
irresistible106- en razón a que sus efectos desbordan las proyecciones inicialmente
estipuladas, lo cual implica que no puedan ser asumidos por el particular
contratista, pues su ocurrencia no depende de su conducta, sino de factores
externos, ajenos a su organización. Bajo esta perspectiva, el concesionario queda
habilitado para que, luego de constatar la existencia de un desequilibrio en la
valoración económica del contrato, solicite su restablecimiento a la entidad
contratante, en los términos del artículo 5 numeral 1º de la Ley 80 de 1993107.
105
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado: “[h]abría que concluir entonces que
las variaciones que eventualmente podrían sucederse dentro de una operación normal, bien
sean favorables o desfavorables a los intereses económicos del concesionario, corresponderían
a su riesgo negocial, es decir, al álea normal de los negocios y, por lo tanto, en manera alguna
podría (sic) trasladarse los déficit respectivos a la entidad pública contratante, ni tampoco podría
exigírsele al concesionario la entrega del superávit a la entidad concedente cuando los
resultados superaren las proyecciones iniciales, puesto que tales medidas no resultan
congruentes en un negocio en el cual los riesgos que cada una de las partes asume deben
quedar definidos desde antes de la celebración del contrato, para que, de esta manera, cada
una de ellas tenga suficiente claridad sobre los mismos y adopte los mecanismos necesarios
para cubrirlos.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia de 31 de octubre de 2007, Exp. 15.475, C.P. Mauricio Fajardo Gómez)
106
La “irresistibilidad” como característica propia de la fuerza mayor -artículo 1º, Ley 95 de
1890-, no es aplicable tratándose de la “teoría de la imprevisión”, pues en esta última, pese a
que la ejecución del contrato se vuelva más gravosa debido a la ocurrencia de circunstancias
extraordinarias, si puede cumplirse el objeto contractual.
107
Art. 5, Ley 80 de 1993: “DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para
la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas:
“1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor
intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
“En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el
equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de
situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe
42
En términos precisos y resumidos, el Doctrinante Héctor Jorge Escola concluye

sobre el particular lo siguiente: “En consecuencia, si el cocontratante debe soportar,
como en todo contrato, el riesgo normal propio de cualquier negocio, no debe
cargar con un riesgo anormal, que lo privaría de las ganancias razonables que
hubiera obtenido si la relación contractual hubiera podido cumplirse en las
condiciones tenidas en cuenta inicialmente”108.
Así, considerando que en materia de concesión, es la misma ley la que define la

asignación de los riesgos in genere -radicándolos en cabeza del concesionario-, es
importante tener en cuenta que respecto a los demás contratos, el análisis en
cuanto al tipo de riesgos que asumen los contratistas no difiere de lo expuesto
supra, de ahí que la negociación en cuanto a la tipificación, dosificación y
asignación se circunscriba siempre a los riesgos previsibles, ordinarios o normales,
pues como se dijo antes, hay imposibilidad en la determinación de aquéllos
catalogados como extraordinarios o imprevisibles.
Visto lo anterior, que clarifica el alcance de los riesgos asumidos por los
particulares contratistas, ya sea por determinación de la ley, como es el caso del
contrato de concesión -artículo 32 numeral 5, Ley 80 de 1993- en el que la ley
misma define que su ejecución “será por cuenta y riesgo del concesionario”, o
como resultado del acuerdo convencional de las partes contratantes, se tiene que
los riesgos que asumen o que se atribuyen a los contratistas son aquéllos
denominados ordinarios, normales, que se encuentran bajo su órbita y
administración y no los que se presentan en condiciones imprevisibles,
extraordinarias y que son totalmente ajenos a su alcance, razón por la cual en
ningún caso podrán imputarse al particular colaborador de la Administración, de
manera que, en el evento en que éste se vea afectado por el acaecimiento de estos
riesgos anormales podrá reclamar la reparación pertinente con fundamento en los
por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación

surgida al momento del nacimiento del contrato.”
108
ESCOLA, Héctor Jorge: Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Tomo I, Depalma,
Buenos Aires, 1977, pp. 453.
43
postulados del principio de la equivalencia económica del contrato109, cuyo alcance

-se resalta- no puede ser objeto de disposición por las partes.
El Consejo de Estado en sentencia del 25 de noviembre de 1999, al tratar el tema

del alcance de los riesgos contractuales, de manera clara señaló que su asunción
solamente llega hasta un punto de normalidad. Se dijo, en esa oportunidad110:
“La doctrina ha entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista

debe soportar a su propio costo y riegos el álea normal de toda negociación, no
así el álea anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas.
Lo que significa que la situación del contratante debe ser finalmente tal que
pueda lograr la ganancia razonable que habría obtenido de cumplirse el
contrato en las condiciones normales.
“En este orden de ideas, si bien es cierto en el contrato de obra pública el

contratista a la hora de contratar tiene que prever cierto grado de riesgo en
torno a los beneficios finales que reportará por la ejecución del mismo, hay que
tener en cuenta que dicho riesgo debe encontrarse dentro de un grado de
normalidad y previsión tal que no suponga alteración de la economía del
contrato; esto en aras de proteger el resultado económico obtenido por el
cocontratante de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originarias.”
Específicamente, en el Contrato No. 09-CONP-98, las partes de manera expresa

tipificaron y asignaron los riesgos de la concesión, estipulando que estarían a cargo
del concesionario los riesgos derivados del cumplimiento del contrato,
concretamente los riesgos de la rehabilitación, conservación y la operación de la
infraestructura, además, los riesgos inherentes a la operación del material rodante
y los riesgos comerciales y cambiarios. Por su parte, la entidad asumió los riesgos
derivados del acaecimiento de circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso
fortuito.
109
Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo I. Edit. Civitas. Madrid. 1998. Pág. 735.; Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de
Derecho Administrativo. T.III-A. Contratos Administrativos. Teoría General. Tercera Edición.
Buenos Aires N° 781 ss: Luís Carlos CASSAGNE, El Contrato Administrativo. Ediciones
Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1999. p. 82. RAUL E. GRANADILLO, Distribución de los riesgos
en la contratación administrativa, Buenos Aires, Astrea, 1990, pp. 5 ss; Hugo PALACIOS
MEJIA, La Concesión y la Teoría Económica de los contratos, Universidad de los Andes Revista
de Derecho Público No 11.
110
25 de noviembre de 1999, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
44
A este respecto, las cláusulas 66 y 67 del contrato de concesión111 dispusieron en

su orden:
“CLÁUSULA 66. RIESGOS DEL CONTRATO ASUMIDOS POR EL

CONCESIONARIO
“El CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del

cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será
responsable frente a FERROVIAS por la regularidad y el cumplimiento de las
condiciones mínimas requeridas para la prestación del servicio.
“El CONCESIONARIO asumirá especialmente los riesgos de la rehabilitación,

conservación y operación de la infraestructura, así como los riesgos inherentes
a la operación de material rodante y los riesgos comerciales y cambiarios,
quedando además bajo su responsabilidad la realización de estudios de
mercado que le permitan cuantificar y limitar dichos riesgos.
“En ningún caso, la aparición posterior de defectos en los bienes que se

entregan en concesión, aunque tuvieran origen anterior a la fecha de la
licitación pero no hubieran sido conocidos en ese momento por el contratante,
justificará el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de
CONCESIÓN o la modificación de sus cláusulas.”
“CLÁUSULA 67. RIESGOS DEL CONTRATO ASUMIDOS POR FERROVIAS
“Únicamente en los casos en que la infraestructura concesionada sea afectada

por actos de violencia o de terrorismo, ataques de terceros a la infraestructura,
o por desastres naturales tales como sismos, avalanchas, inundaciones o
desprendimientos, FERROVIAS compartirá el riesgo con EL
CONCESIONARIO, siempre que EL CONCESIONARIO hubiera adelantado
razonablemente y con suficiente diligencia las obras de ingeniería inherentes a
la labor de rehabilitación o conservación que le correspondan, caso en el cual
FERROVIAS compartirá el riesgo con el CONCESIONARIO.
“En tales casos, FERROVIAS reembolsará al CONCESIONARIO, en valor

presente al momento del pago, los costos de la reposición de la infraestructura,
y de reparación de los daños directos que la lleguen a afectar, pero por
ninguna razón asumirá el valor del lucro cesante que sufra EL
CONCESIONARIO por la suspensión de las operaciones, no por ninguna otra
causa.
“FERROVIAS no asumirá en ningún caso el riesgo geológico, ni ningún otro

riesgo que no esté referido en la presente cláusula, y así mismo, por ninguna
razón asumirá el valor del daño emergente o del lucro cesante que sufra el
CONCESIONARIO por la suspensión de sus operaciones ni por ninguna otra
causa.”
111
45
Considerando entonces el alcance de lo convenido por las partes en materia de

riesgos, es preciso recordar en este punto que si bien ellas tenían la capacidad
para tipificarlos y asignarlos, su asunción se daba apenas en condiciones de
normalidad, de forma que en el evento en que acaecieran hechos o circunstancias
imprevistas, imprevisibles, extraordinarias y en todo caso ajenas a la órbita
contractual del particular contratista, de manera alguna podía concluirse que éste
debía soportar sus efectos.
Como se dijo antes, la asunción de riesgos por parte de los contratistas se

circunscribe siempre a aquéllos que son previsibles, ordinarios o normales, de
forma que estos no podrán nunca atribuirse en condiciones absolutas o
extraordinarias, pues nadie está obligado a lo imposible. Sobre el particular, le
asiste razón al apoderado judicial de la parte convocante, cuando en sus alegatos
de conclusión señala que la asunción de riesgos, para el concesionario se da
únicamente en condiciones de normalidad.112
Si bien la entidad pública según lo estipulado en la cláusula 67 del contrato,

solamente asumió los riesgos derivados de circunstancias constitutivas de fuerza
mayor o caso fortuito, ello no implica que no deba restablecer a favor del
concesionario las condiciones económicas del contrato, en los eventos en que
éstas hubieren resultado desequilibradas debido al acaecimiento de circunstancias
o riesgos anormales o extraordinarios, pues -valga la reiteración- los riesgos
atribuidos a los contratistas de la Administración se asumen solo en condiciones de
normalidad y previsibilidad.
Así las cosas, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión 1.5 de la

demanda arbitral, según la cual, los riesgos que fueron asumidos contractualmente
por la concesionaria solo eran los normales, previsibles y ordinarios.
3.2.1. Con claridad de lo anterior, es necesario tener en cuenta que la doctrina y la

jurisprudencia han identificado distintas clases o tipos de riesgo en consideración a
112
Escrito de Alegatos de Conclusión presentado por la parte convocante, página 121.
46
su alcance u objetivo y a los efectos que generan. Entre ellos pueden mencionarse:
i) el financiero; ii) el cambiario; iii) el crediticio; iv) el riesgo constructivo; v) el riesgo
de operación; vi) el riesgo por cambios de ley o regulatorio; vii) el riesgo político;
viii) el riesgo ambiental y ix) el riesgo comercial; entre otros. Sin embargo,
considerando el contexto en el que se enmarca el caso concreto, el Tribunal
considera necesario analizar lo atinente al denominado riesgo comercial y con base
en las conclusiones respectivas valorar el fondo del asunto.
3.2.2. El riesgo comercial
En consideración a la particular forma en que se estructura la remuneración en los

contratos de concesión y teniendo en cuenta que la explotación de una obra o la
gestión de un determinado servicio son actividades propias de su objeto, adquiere
relevancia bajo este contexto lo atinente al manejo y alcance del riesgo comercial.
Este tipo de riesgo, también conocido como “riesgo mercado”, se asocia con la idea
de “…éxito comercial de la explotación de la obra, bien o servicio público”113. En
términos generales, este riesgo consiste en una eventualidad de pérdida que lleva
de suyo el desarrollo de una actividad económica, de manera más puntual, el
riesgo comercial puede ser entendido como la “…probabilidad de la obtención de
ingresos menores a los proyectados”114.
Así las cosas, advirtiendo que durante el avance del proceso productivo pueden
acaecer diversas circunstancias que desequilibren o alteren las condiciones
pensadas al inicio, resulta claro que en el evento en que éstas impliquen o generen
una diferencia negativa entre los ingresos percibidos y aquéllos planeados por el
113
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo: El Equilibrio Económico en los Contratos
Administrativos, Temis, Bogotá, 2009, pp. 117.
114
Seminario de "Infraestructura 96", citado en: MONTES DE ECHEVERRI, Susana y MIER
BARROS, Patricia. Concesiones viales. La inadecuada distribución de los riesgos, eventual
causa de crisis en los contratos. Revista de derecho público No. 11, junio de 2000, Universidad
de los Andes, pp. 112.
47
empresario al momento de proyectar el negocio, se tendrá por configurado el

denominado riesgo comercial.
Entendiendo lo anterior, es preciso considerar que se han identificado dos causas

principales que dan lugar al acaecimiento del riesgo comercial; la primera, cuando
“…la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada”115 y, la segunda,
en razón a “…la imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestación del servicio,
y derechos, entre otros, por factores de mercado, por impago y/o evasión de las
mismas”116.
De esta forma, en cuanto a las alteraciones de la demanda del bien o servicio, será
necesario examinar y tener en cuenta frente a cada caso concreto, las variables
relacionadas con la cantidad de usuarios o compradores y el grado o frecuencia de
utilización del servicio correspondiente117. Por su parte, tratándose de la
insuficiencia de las tarifas, debe tenerse claro que ésta se presenta cuando se
imposibilita su cobro, se elude su pago o cuando las fluctuaciones de las mismas
no permiten obtener los ingresos esperados118.
Frente a lo anterior, conviene precisar que no toda diferencia negativa entre los
ingresos proyectados y los percibidos se da con ocasión del acaecimiento del
riesgo comercial, pues en algunos casos dicha variación puede obedecer a una
causa que no puede catalogarse como aleatoria o fortuita.
115
URETA ROJAS, Juan Manuel: El Contrato de Concesión de Obras Públicas. Ibáñez, 2ª
edición, Bogotá, pp. 219.
116
Documento CONPES 3107 de abril 3 de 2001, “Política de Manejo de Riesgo Contractual del
Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura”, en los sectores de (1)
transporte, (2) energía, (3) comunicaciones y (4) agua potable y saneamiento básico.
117
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo: Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Legis,
Bogotá, 2001, pp. 726.
118
Esas fluctuaciones pueden ser causadas por “…diversas circunstancias, tales como las
repercusiones de ciclos económicos, el cambio en los hábitos de consumo, el incremento de
precios, el cambio en el crecimiento de la economía, la competencia imperante en el mercado,
el aumento de la capacidad de generación, etc.” (Laudo Arbitral en derecho de 21 de octubre de
2004, Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. -EBSA- vs. Compañía Eléctrica de
Sochagota S.A. E.S.P.)
48
Como ejemplo de ello pueden considerarse precisamente los casos en que la

diferencia negativa entre los ingresos recibidos y los proyectados se origina con
ocasión de la negligencia del empresario en el desarrollo de las labores que
demanda su actividad comercial, ya sea por equivocaciones en el cálculo de las
variables económicas y productivas, por la insuficiencia o falta de equipos y
maquinaria apta para prestar el servicio correspondiente, por la falta de promoción
de los productos o servicios o, en general cuando es clara la inexistencia de una
organización administrativa experta para la debida ejecución de la gestión
comercial. En ninguno de estos casos podrá concluirse que el menor ingreso
recibido tenga por causa el acaecimiento del riesgo comercial, pues con claridad se
observa que la razón de un eventual déficit corresponde a la falta de diligencia
empresarial del comerciante.
Así las cosas, una primera conclusión que debe considerarse en relación con el
riesgo comercial, consiste en que para tenerlo por configurado se requiere, como
presupuesto medular, el cumplimiento diligente y debido de las obligaciones
contractuales, de forma tal que si el servicio encomendado al concesionario no se
presta bajo parámetros de eficiencia y calidad, las pérdidas que puedan causarse
en su explotación serán atribuibles a su propia desidia y negligencia.
Otro aspecto importante referido al riesgo comercial corresponde a la asignación

del mismo a la parte contratante que lo asume en una determinada concesión.
Sobre este particular se ha establecido que el riesgo comercial o de mercado
“…por su naturaleza debe ser asumido por el concesionario”119, en razón a que
“…la mitigación de su impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión
comercial que pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador del servicio”120.
119
Seminario de "Infraestructura 96", citado en: MONTES DE ECHEVERRI, Susana y MIER
BARROS, Patricia: Concesiones viales. La inadecuada distribución de los riesgos, eventual
causa de crisis en los contratos. Revista de derecho público No. 11, junio de 2000, Universidad
de los Andes, pp. 112.
120
Documento CONPES 3107 de abril 3 de 2001, “Política de Manejo de Riesgo Contractual del
Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura”, en los sectores de (1)
transporte, (2) energía, (3) comunicaciones, y (4) agua potable y saneamiento básico.
49
En efecto, al estar el riesgo comercial referido a la incertidumbre del volumen de

ingresos121 y considerando que es el particular concesionario quien tiene a su cargo
la explotación económica de la concesión, es a él a quien por regla general le
corresponde asumir el riesgo comercial, habida cuenta que su especialidad como
comerciante y agente de mercado le permite evaluarlo, controlarlo, administrarlo y
disponer de los instrumentos de protección o mitigación del mismo.
En este orden de ideas, puede concluirse, primero, que el riesgo comercial se

refiere a la probabilidad de percibir ingresos menores a los proyectados en un
negocio, segundo, que las dos principales causas que dan origen al acaecimiento
del riesgo comercial corresponden a (i) las alteraciones en la demanda del bien o
servicio o (ii) a las fluctuaciones en la tarifa percibida como contraprestación,
tercero, que no podrá hablarse de la estructuración del riesgo comercial cuando las
pérdidas que se constaten se hubieren originado debido a la falta de diligencia del
empresario en la ejecución de sus actividades comerciales y, cuarto, que el riesgo
comercial se asume solo en condiciones de normalidad.
4. LA OPERACIÓN COMERCIAL DE LA RED CONCESIONADA.
Antes de abordar el estudio de fondo de las controversias objeto del presente

trámite arbitral y que fueron enunciadas capítulos atrás, el Tribunal considera
indispensable pronunciarse en este punto sobre la gestión comercial adelantada
por la sociedad convocante respecto a la operación del Sistema Férreo del
Pacífico, según las condiciones pactadas en el contrato de concesión No. 09-
CONP-98.
4.1. Sea lo primero recordar que según lo convenido por las partes en relación con
la competencia del Tribunal de Arbitramento, las controversias objeto de análisis en
este trámite arbitral están referidas y circunscritas única y exclusivamente al
supuesto desequilibrio económico generado por una “…operación comercial a
121
CAMISÓN ZORNOZA, César. DALMAU PORTA, Juan Ignacio (Coordinadores): Introducción
a los negocios y su gestión, PERSON. Prentice Hall, Madrid – España, 2009, Pág. 149.
50
terceros”, que según la convocante, resultó deficitaria e inviable. Esta precisión

inicial es importante en consideración a que eran varias las actividades
concernientes al objeto del contrato de concesión No. 09-CONP-98, entre las que
se encontraba la rehabilitación de la red férrea, su conservación, operación y
explotación, de manera que, dando aplicación a la voluntad de las partes es preciso
tener claro que los juicios y análisis que habrá de efectuar el Tribunal en aras de
resolver las controversias sometidas a su consideración, se referirán únicamente a
la operación comercial a terceros desplegada durante la ejecución del contrato.
En este punto, no sobra recordar la exclusión que expresamente se hizo en el

contrato de cesión celebrado entre la sociedad convocante y la sociedad
FERROCARRILES DEL OESTE S.A., el 10 de julio de 2008122, oportunidad en la
que la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A. se reservó el derecho de reclamar por
vía judicial a la entidad convocada, los supuestos costos no amortizados generados
a raíz de la operación comercial a terceros, en los términos del Acta de Acuerdo y
Entendimiento No. 62 de julio 10 de 2008123.
4.2. El “Estudio de la Concesión de la Red Férrea del Pacífico”.
Atendiendo lo referido a la competencia del Tribunal y previo a examinar

puntualmente la forma en que se acordó y desarrolló la operación comercial del
proyecto, es necesario resolver en este punto del análisis lo referido al alcance del
estudio denominado “Estudio de la Concesión de la Red Férrea del Pacífico”, cuyas
conclusiones -según la convocante- son vinculantes para quienes integran los dos
extremos procesales en el presente trámite arbitral -SOCIEDAD TREN DE
OCCIDENTE e INCO-.
En efecto, en la pretensión 1.1 de la demanda arbitral, la parte convocante
122
El documento contentivo de la cesión del contrato No. 09-CONP-98, aportado al proceso en
copia auténtica, reposa en el Cuaderno de Pruebas No. 2 – folios 000550 a 000559.
123
Este documento, aportado al proceso en copia debidamente autenticada, reposa en el
51
pretende que se declare que tanto ella como la entidad convocada, están
vinculadas al diagnóstico y a las conclusiones resultantes del informe final del
“ESTUDIO DE LA CONCESIÓN DE LA RED FÉRREA DEL PACÍFICO”, elaborado
por la firma NEXUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y por los señores CARLOS
MARIO ARANGO LONDOÑO y ALEJANDRO ATUESTA MENESES, el cual se
realizó en atención a lo convenido en el Acta de Acuerdo y Entendimiento que
suscribieron las partes del contrato, el 28 de septiembre de 2006 y que -en sentir
de la sociedad convocante- determinó que la concesión operaba a pérdida, que era
incapaz de generar retornos adecuados y que no podía ser sujeto de crédito.
La realización del estudio en mención, cuya elaboración fue objeto de acuerdo por
las partes en el año 2006, surgió con el objeto de buscar una solución directa y
concertada a las diferencias suscitadas entre la sociedad TREN DE OCCIDENTE y
el INCO, que se habían sometido al estudio de un Tribunal de Arbitramento.
De forma expresa, en las consideraciones del Acta de Acuerdo y Entendimiento

suscrita por las partes el 28 de septiembre de 2006124, se dijo que las distintas
medidas acordadas en esa oportunidad, entre las que se encontraba precisamente
la realización de un estudio sobre la concesión de la Red Férrea del Pacífico, tenía
como propósito “…explorar alternativas expeditas, dinámicas y eficaces, que
permitan solucionar las diferencias que los oponen, lo cual conllevaría a dar por
terminado el procedimiento arbitral”.
Valga aclarar que en su momento la sociedad concesionaria demandó a la entidad

pública contratante arguyendo un supuesto desequilibrio económico del contrato y
la existencia de incumplimientos contractuales, mientras que el INCO, por su parte,
decidió también demandar en reconvención a la contratista, deprecando la
declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de TREN DE OCCIDENTE.
No obstante lo anterior, el proceso arbitral iniciado con el objeto de ventilar
judicialmente estas reclamaciones fue terminado de mutuo acuerdo por las partes,
en atención a los distintos acuerdos a que habían llegado en el Acta de Acuerdo y
124
Cuaderno de Pruebas No. 6 – folios 003239 a 003243.
52
Entendimiento bajo análisis.
Ahora, de manera puntual, se advierte que en el numeral primero del Acta en

mención, las partes acordaron la realización de un estudio en el que se
diagnosticara el estado de la concesión para ese momento, con base en lo cual se
evaluarían de manera conjunta los mecanismos viables para operar la concesión.
Para este objeto, se convino que los expertos que realizarían el estudio efectuarían
distintas recomendaciones pensadas con el ánimo de posibilitar el
aprovechamiento de la red concesionada y de la infraestructura construida. El
aparte pertinente del documento señaló al respecto que:
“En relación con los temas de controversia presentados tanto en la demanda

principal como en la de reconvención, las Partes adoptan las siguientes
decisiones:
“(i) Desequilibrio económico e inviabilidad financiera del proyecto:
“Las Partes designan de común acuerdo a la firma Nexus Banca de

Inversión S.A., junto con un asesor experto de parte del Gobierno
Nacional, en adelante LOS ASESORES, para que realicen un diagnóstico
del estado de la concesión y según corresponda, (sic) estudio conducente
a buscar conjuntamente mecanismos viables para operar el ferrocarril y
estudiar las condiciones que favorezcan la prestación del servicio en la red
férrea objeto del Contrato de Concesión.
“El estudio debe realizarse desde el punto de vista operativo y financiero,

identificando los puntos que afectan el desarrollo del proyecto, se estudien
las alternativas de solución de los eventos que sean identificados,
evaluados y valorados y se valore el costo actual del proyecto atendiendo
el comportamiento de las variables económicas y de la oferta de carga
para la red férrea del pacífico, evaluando y valorando los riesgos y
alternativas propuestas. Los insumos técnicos serán suministrados por las
Partes. LOS ASESORES tendrán un plazo de noventa (90) días, a partir
de la suscripción de esta Acta de Acuerdo y Entendimiento, para entregar
los resultados del correspondiente estudio y valoración.
“Los honorarios del experto asesor del Gobierno, serán asumidos por EL
INCO, mientras que los honorarios de Nexus, serán asumidos por EL
CONCESIONARIO.
“Como resultado del estudio, los ASESORES deberán presentar distintas

recomendaciones a las Partes, que permitan aprovechar la infraestructura
construida, así como las inversiones realizadas.
53
“Dentro de los sesenta (60) días siguientes a la entrega de estas

recomendaciones, las Partes deberán acordar, de ser el caso, un
mecanismo contractual que permita operar el ferrocarril en las condiciones
que más favorezcan el negocio del transporte férreo.” -Se subraya-
Fue así entonces como se acordó la realización del estudio de la concesión de la

red férrea del Pacífico, que según se advierte con claridad al dar lectura a la
cláusula en cita, tenía como principal objeto brindar a las partes distintas
“recomendaciones” para que ellas, de manera conjunta, definieran los mecanismos
viables e idóneos para operar la red concesionada. El informe final del estudio así
concebido, fue elaborado conjuntamente por la firma NEXUS BANCA DE
INVERSIÓN S.A. y por los señores CARLOS MARIO ARANGO LONDOÑO y
ALEJANDRO ATUESTA MENESES, quienes lo presentaron a las partes en el mes
de junio de 2007125.
Una primera conclusión que debe extractarse de los términos en que fue acordada
la elaboración del estudio, consiste en que dicho análisis técnico y financiero no fue
pensado como un documento definitivo que indicara con certeza y de manera
vinculante la forma en que debían proceder las partes respecto a la explotación del
ferrocarril, sino que, por el contrario, éste constituía apenas una herramienta o
insumo con base en el cual las partes conjuntamente adoptarían las decisiones del
caso. Tan claro es lo anterior, que en el Acta de Acuerdo y Entendimiento de 28 de
septiembre de 2006, las partes previeron la posibilidad, incluso, de no atender las
“recomendaciones” propuestas en el estudio y de adoptar mecanismos distintos a
los señalados allí para continuar con la operación comercial de la red
concesionada.
De esto da cuenta también el numeral segundo del Acta bajo examen, en el que se
acordó de forma expresa que las partes “…se comprometen a dar estricto
cumplimiento a los compromisos asumidos en esta Acta, trabajando
armónicamente para su cumplimiento”. Lo convenido en este aparte es importante
en razón a que, tratándose del estudio, a lo único que se comprometieron las
125
54
partes fue a cumplir con el adelanto de las gestiones administrativas necesarias

para garantizar su elaboración y a buscar mecanismos viables para continuar con
la operación de la red concesionada, pero en ningún momento se obligaron a
acoger las “recomendaciones” que libremente propondrían los expertos, pues como
se dijo en la misma acta, éstas serían objeto de valoración previa y conjunta por las
partes, quienes buscarían con base en dichos resultados los mecanismos que
fueran adecuados para efectuar la explotación de la concesión.
En cuanto al contenido y conclusiones del estudio mencionado, vale advertir que en

él se propuso un “escenario base” para el cual se estableció que “…las
necesidades de caja de los primeros años del negocio (2007 – 2011) oscilan entre
$235.000 a $245.000 millones. En el 2011 se llega a un punto de equilibrio
operacional (con el que se cubren los costos fijos y variables), para lo que se
necesitan movilizar alrededor de 750.000 toneladas”126.
Seguidamente se indicó que “[l]os recursos necesarios para cubrir este faltante de
caja, generado principalmente porque el tren está operando a pérdida y por el alto
nivel de inversiones en equipos que se requieren para cubrir una demanda
proyectada creciente, tendrían que ser aportados por el concesionario”.
Bajo estas premisas se examinaron en el estudio distintas variables: (i) una primera
referida a los tramos existentes dentro del corredor férreo del Pacífico, donde se
analizó el impacto que se presentaría de llegar a modificarse la red, bien porque se
elimine del trazado el tramo Zarzal – La Tebaida o el tramo Zarzal – La Tebaida y
Zarzal – La Felisa; (ii) otra variable considerada en el estudio consistía en el
financiamiento por parte del Estado de las actividades concernientes al
mantenimiento periódico y rutinario de la red concesionada, dada la importancia
que para la red significaba, de una parte, mantener al día la ejecución de esta
actividad y, de otra, el fuerte impacto económico que tiene el adelanto de dicha
tarea frente a la operación de la concesión y (iii) por último fue objeto de análisis
una variable enfocada en la proyección de un negocio con factores de
126
55
compensación balanceados, fundamentada en el hecho que existía una

descompensación entre la carga férrea transportada desde Buenaventura hacía el
interior del País y la demanda del servicio que existía desde el interior hacia el
puerto, considerándose que ésta última era significativamente más baja.
Con base en lo anterior, concluyó el estudio que en atención al alto volumen de

carga que debía transportarse sobre la red, era evidente que “…el proyecto no es
capaz de generar retornos adecuados para un inversionista”, de manera que, para
obtener una rentabilidad real de un 14%, “…se requería de aportes estatales para
el proyecto de aproximadamente $180 mil millones, en los primeros cinco (5) años
del periodo de concesión”.
Se enfatizó igualmente en la necesidad de “…reponer y/o reparar prácticamente la

totalidad del material tractivo y remolcado y de adquirir una muy buena cantidad de
equipo nuevo”, advirtiéndose en este sentido que “[l]a única alternativa de
financiación que se podría explorar, es un leasing sobre las locomotoras, con el
mismo proveedor de los equipos, lo cual no subsana en su totalidad el déficit del
proyecto, debido a los altos requerimientos existentes para el mantenimiento de la
infraestructura”.
Como se ve, fueron claros los resultados arrojados por el estudio realizado por los
expertos contratados por las partes, en los cuales se advierte que para el momento
en que se efectuó el análisis, las posibilidades de operar la concesión en
condiciones de viabilidad eran bastante reducidas. No obstante, cabe resaltar que
según lo afirmado en el estudio, la evaluación de la situación del negocio
concesional y las mismas conclusiones expuestas al respecto, tuvieron como base
de análisis la realidad existente para el año 2007, sin efectuar examen alguno
referido a lo acontecido con anterioridad a este año.
En efecto, como lo afirmó el mismo estudio, la realización de sus análisis se enfocó

solamente en valorar la situación que vivía la concesión para el año 2007 y evaluar
hasta el año 2030 las posibilidades que existían en cuanto a su operación; juicio
56
que por lo visto no consideró de manera alguna las circunstancias que se habían
presentado desde el momento en que se inició la ejecución del contrato -1999- y el
año en que se adelantó el referido examen.
Lo anterior tiene una connotada importancia, pues si bien para el momento en que
se elaboró el estudio, el proyecto no era capaz de generar los retornos adecuados,
era imprescindible determinar con base en lo ocurrido hasta ese momento, cuáles
habían sido las causas que llevaron el proyecto a vivir esa situación deficitaria,
examen que lógicamente exigía la realización de análisis precisos que definieran
las condiciones en que se había ejecutado el contrato desde el mismo momento en
que se inició su ejecución.
Sobre este particular, el señor ALEJANDRO ATUESTA MENESES, quien participó

en la elaboración del estudio, al momento de rendir su testimonio, precisó que el
análisis efectuado se redujo al periodo comprendido entre el año 2007 y el año
2030 -fecha en que vencería el plazo de la concesión-, resaltando que entre la
fecha de iniciación de la concesión y hasta el año 2007, “…no miramos
absolutamente nada”, pues el examen fue hacia adelante sin mirar nada del
pasado.
Expresamente dijo el experto que:
“DR. GÓMEZ: Yo le hago una pregunta antes de que continúe. El análisis

ustedes lo hacen del año 2007 y en adelante?
“SR. ALEJANDRO ATUESTA MENESES: Así es. (…)
“Nosotros no miramos nada en términos de incumplimientos ni de

cumplimientos, ni cuál hubiera sido, nosotros hicimos una proyección si se
quiere parcial de este contrato … desde el 2007 al 2030, no miramos nada
distinto a haber tomado como punto de partida la foto como dije de este
momento de cuál es el estado del contrato que estaba reflejada simplemente
en unos estados financieros de inicio de un concesionario y en un estado de
infraestructura, y en unos equipos disponibles etc. pero ese era como nuestro
punto de partida para hacer las proyecciones de ahí en adelante; de ahí hacia
atrás no miramos absolutamente nada, no hicimos proyecciones desde el año
99 hasta el año 2030 o sea, no hicimos una proyección que cubriera los 30
57
años del contrato, no nos imaginamos escenarios de qué hubiera pasado si el

concesionario hubiera hecho algo distinto en los ocho años anteriores ….
Nuevamente, lo que nosotros hicimos fue pararnos en el año 2007 y mirar de
ahí para adelante, no de ahí para atrás.”127 -Se destaca-
En estos términos, queda claro para el Tribunal que el estudio únicamente hizo una
proyección del contrato hacia el futuro, sin tener en cuenta que para ese momento
ya había transcurrido un poco más de siete (7) años desde el inicio de su ejecución
-1999-. Cualquier análisis de la situación del contrato, necesariamente tenía que
hacerse teniendo en cuenta las condiciones reales en que se había desarrollado el
negocio, para lo cual era imprescindible que se hubieran examinado las
circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al momento en que se
realizó el estudio respectivo, pues solo de esta manera se tendría una visión
integral sobre la forma en que se dio la ejecución contractual.
Lo anterior, porque un negocio que en principio pudo considerarse rentable, puede

no serlo y por el contrario resultar inviable financieramente durante su ejecución,
bien porque se presentan circunstancias ajenas a las partes, ora imputables a ellas,
que hacen más onerosa la prestación del servicio. Por lo tanto, es menester para el
Juez tener la certeza suficiente de la causa determinante de la existencia de un
posible déficit o pérdida durante el desarrollo del contrato.
Por estas razones, se deberá examinar en su conjunto el material probatorio que

reposa en el expediente, a efectos de establecer cuáles fueron las causas que
ocasionaron el déficit operacional del negocio. De manera que, si bien los
resultados arrojados en el “Estudio de la Concesión de la Red Férrea del Pacífico”
serán tenidos en cuenta para adoptar las decisiones frente al caso concreto, éstas
deberán valorarse en conjunto con los demás medios probatorios que fueron
aportados y practicados durante el proceso.
Por lo expuesto, el Tribunal concluye, de una parte, que el referido estudio no

vinculaba ni obligaba a las partes, pues como se dijo, éste era un mero instrumento
127
Cuaderno de Pruebas No. 6 – folios 003337, 003345 y 003346.
58
que brindaría “recomendaciones” con base en las cuales se buscaría una solución
a los problemas evidenciados respecto a la operación de la concesión.
Y en segundo lugar, también concluye el Tribunal que los resultados arrojados en el

estudio no son suficientes para determinar que el negocio concesional era inviable,
pues esta conclusión exige un examen en conjunto de la totalidad del material
probatorio que reposa en el expediente, como quiera que al respecto adquiere gran
relevancia la evaluación de la conducta contractual del concesionario frente al
desarrollo del servicio público que le fue encomendado.
En estos términos, la pretensión 1.1 de la demanda arbitral, será denegada.
4.3. Las condiciones contractuales de la operación comercial.
Decidido lo anterior, es necesario tener claridad sobre el alcance de las condiciones

contractualmente estipuladas respecto a la gestión comercial u operacional
convenida en la concesión. Para ello, es necesario recordar que de acuerdo con el
objeto pactado en el contrato No. 09-CONP-98, a la sociedad contratista le fue
entregada en concesión la Red Férrea del Pacífico “…para su rehabilitación,
conservación, operación y explotación por parte del concesionario con destino a la
prestación del servicio de transporte ferroviario de carga”128.
Teniendo en cuenta que el objeto contractual estaba referido a la “concesión

integral exclusiva”129 de la Red Férrea -rehabilitación, conservación y operación-, es
preciso tener claro que la operación o comercialización del sistema férreo consistía
en la realización de las acciones requeridas para garantizar la normal circulación de
trenes por la vía concesionada, prestando de esta forma el servicio público de
128
129
En este sentido, el estudio elaborado por la firma SOCIMER-INECO el 19 de diciembre de
1995, señaló:
“Concesión de vía: que supone la concesión para la rehabilitación y mantenimiento de la red
férrea.
“Concesión integral exclusiva: que supone, además de lo anterior, la operación y
comercialización en exclusiva del sistema férreo.” (Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000336)
59
transporte ferroviario de carga bajo parámetros de continuidad, permanencia y

seguridad.
Concretamente, la cláusula 33 del contrato -modificada por la cláusula octava del

otrosí No. 3130- disponía que:
“El CONCESIONARIO operará la infraestructura que se entrega en concesión,

debiendo garantizar la continuidad, eficiencia, permanencia y seguridad en la
prestación del servicio de transporte ferroviario de carga, en los tramos que ya
hayan sido rehabilitados.
“Se entiende por operación de la infraestructura de transporte férreo, la

realización de todas aquellas actividades necesarias para garantizar la normal
circulación de trenes en régimen de seguridad y fiabilidad.” -Se destaca-
Así fue como se estableció el objeto de la operación de la Red Férrea del Pacífico,
cuya concesión -según el numeral 3.3.1 del pliego de condiciones- otorgaba al
concesionario el derecho a “…explotar económicamente la red que se le entrega en
concesión, especialmente a través de la prestación del servicio público de
transporte de carga”131 -subraya del Tribunal-.
Según el clausulado en cita, la operación de la red concesionada estaba

íntimamente ligada a la prestación del servicio público de transporte sobre la vía
férrea, tanto que los resultados económicos de esta actividad que se percibían a
través del cobro de una tarifa, correspondían precisamente al principal componente
remuneratorio de la concesión. En efecto, al regularse en el contrato lo relacionado
con el pago que obtendría la contratista, se estipuló de forma expresa que ésta
percibiría “[l]a totalidad de los recursos que (…) obtenga como producto de la
explotación comercial de la infraestructura recibida en concesión, incluyendo las
sumas que en virtud del presente contrato puedan llegar a cancelar terceros
diferentes a EL CONCESIONARIO para lograr la operación de material rodante
sobre la infraestructura concesionada” -cláusula 84 del contrato de concesión132-.
130
131
132
60
Por lo visto, es dable entonces equiparar o asimilar, para efectos del caso concreto,
la operación comercial de la red férrea con la prestación del servicio público de
transporte férreo, pues era a través del funcionamiento de este último como se
explotaba económicamente la concesión a fin de obtener los ingresos esperados
para recuperar los recursos que se invirtieran en el proyecto y obtener a su vez el
rédito correspondiente. Bajo este entendido, no hay duda entonces que la
operación comercial del proyecto era igual a la prestación del servicio público de
transporte férreo, pues ésta última constituía precisamente la razón de ser de la
concesión.
Comprendiendo lo anterior, se advierte que la garantía del servicio público de

transporte férreo bajo parámetros de eficiencia, calidad y seguridad, se erigía como
obligación esencial e inherente referida a la explotación económica del proyecto a
cargo de la sociedad contratista, situación que le exigía entonces la disposición de
una estructura empresarial idónea para promocionar y vender el servicio y, a su
vez, el adelantamiento de un accionar comercial eficaz con el objeto de satisfacer
las necesidades de los usuarios del servicio, para lo cual era imprescindible contar
con el personal, los equipos y la maquinaria suficientes que permitieran atender en
debida forma la demanda de transporte de carga.
En efecto, sobre este particular aspecto, el pliego de condiciones fue claro en

establecer que sería obligación de la contratista garantizar la debida prestación del
servicio público de transporte sobre la red concesionada, frente a lo cual se hizo
énfasis en que para ello debía ponerse a disposición de los usuarios y según los
requerimientos del mercado, el equipo y el material rodante que resultara necesario
para cumplir y satisfacer cabalmente sus necesidades.
Precisamente, el literal c) del numeral 3.9.2 del pliego dispuso al respecto que era
obligación del concesionario:
“Garantizar la prestación del Servicio público de transporte férreo de carga en
61
condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, con la

permanencia y continuidad que requiera el mercado, a través de toda la
Infraestructura de Transporte Férreo concesionada. En desarrollo de esta
obligación, el Concesionario deberá poner en servicio los equipos y el
material rodante que se requiera, o llegar a acuerdos con terceros con tal
propósito.”133 -Se destaca-
Como se advierte, el adelantamiento debido y eficiente de la operación o gestión

comercial del proyecto obligaba al concesionario a contar con un entramado
administrativo y empresarial que promoviera la venta y el posicionamiento del
servicio público de transporte a través de la vía férrea, de manera que para cumplir
con las expectativas pensadas al estructurar el negocio, era trascendental la puesta
en marcha de estrategias comerciales eficaces en aras de promocionar dicho
servicio.
Es imperioso resaltar que este accionar empresarial debía estar respaldado por los
recursos técnicos y operacionales que fueran suficientes a efectos de atender la
demanda de transporte de carga en condiciones de calidad, lo cual exigía que el
contratista contara con la maquinaria, los equipos y el personal que según los
requerimientos del mercado, eran necesarios para prestar de forma diligente y
adecuada el servicio en mención.
Efectivamente, una de las obligaciones especiales de la sociedad contratista

relacionadas con la garantía del servicio de transporte, correspondía precisamente
a la disposición de un parque de locomotoras y vagones apto y suficiente para
satisfacer la demanda con vocación ferroviaria, pues uno de los puntos álgidos en
la operación comercial del sistema férreo era la capacidad técnica y operativa del
prestador para satisfacer los requerimientos del servicio en las zonas de influencia
del proyecto.
De forma específica, los numerales 1 y 4 de la cláusula 41 del contrato No. 09-

CONP-98, estipularon sobre el particular, que era obligación del contratista
133
62
incorporar al proyecto el material rodante que fuera necesario para atender la

demanda del servicio, así como garantizar el debido y oportuno mantenimiento de
los equipos, máquinas y locomotoras que fueran utilizadas en la operación de la
concesión. La cláusula en mención señalaba:
“La garantía del servicio de transporte ferroviario conlleva para EL

CONCESIONARIO las siguientes obligaciones particulares:
“41.1. Incorporar a la actividad el material rodante que resulte necesario, de

acuerdo con la demanda del servicio público de transporte ferroviario de carga,
el cual deberá ser técnicamente compatible con la totalidad de la
infraestructura que conforma la red Pacífica. (…)
“41.4. Asegurar que el mantenimiento de los equipos de transporte se realice

conforme a lo exigido por los reglamentos que al efecto expida EL
CONCESIONARIO, y a lo indicado en los manuales y procedimientos
adoptados, respetando las secuencias de las intervenciones periódicas y las
consistencias de dichas intervenciones.”134 -Subraya fuera del texto-
Esta disposición contractual no deja duda en cuanto a que la capacidad operativa

que debía garantizar la concesionaria, tenía que ser directamente proporcional a la
capacidad de la infraestructura entregada en concesión, de manera que para ello
era necesario incorporar al proyecto los recursos técnicos y operativos necesarios
en aras de aprovechar la red en su máxima capacidad y atender de esta forma la
totalidad de la oferta, más aun cuando contractualmente se estableció que a
cambio del pago de una tarifa, el servicio debía prestarse a todo aquél que lo
solicitara y, en el evento en que el concesionario se abstuviera de hacerlo sin
fundamentarse en una justa causa, dicha omisión sería calificada como una
conducta contractualmente sancionable.
De manera clara, el numeral 3.4.5.4 del pliego de condiciones135 señaló:
“El Concesionario, en cuanto se encuentra obligado a garantizar la prestación

de un servicio público, deberá emplear la debida diligencia en la prestación
de los servicios a sus clientes, a fin de que estos reciban la atención
adecuada en el desarrollo de las relaciones contractuales que establezca, y en
134
135
63
general en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.
“El Concesionario está obligado a prestar a cambio de la remuneración

que establezca conforme a las condiciones del mercado, el Servicio
público de transporte ferroviario de carga a todo usuario que lo solicite,
teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 3.10 de los presentes pliegos de
condiciones.
“El Concesionario está obligado a atender y resolver los reclamos que

presenten los usuarios, y que se originen en la prestación del servicio público
ferroviario, so pena de hacerse acreedor a las sanciones previstas en el
Contrato de Concesión.
“Igualmente, el Concesionario se hará acreedor a las sanciones que se

prevean en el Contrato de Concesión, cuando debiendo prestar el servicio
público de transporte ferroviario se abstuviera de hacerlo sin justa
causa.” -Resalta el Tribunal-
Considerando entonces que el contrato otorgaba al concesionario “…el permiso de

operación que lo [habilitaba] para operar el material rodante a través de la totalidad
de la infraestructura que conforma la Red Pacífica”136, es de resaltar que en
atención a que estaba a su cargo el desarrollo de la operación comercial,
concretada en la prestación debida y diligente del servicio público de transporte, no
hay duda de que la obtención de los resultados económicos esperados con dicha
explotación eran enteramente responsabilidad de la concesionaria, quien para ello
debía poner en marcha su organización empresarial y su capacidad administrativa
frente al manejo del sistema férreo.
Fue con base en esta premisa que se reguló en el contrato lo concerniente a los
riesgos, pues en consideración a que era el concesionario quien prestaba
directamente el servicio público de transporte férreo y, de contera, el encargado de
adelantar la gestión empresarial con el ánimo de vender su producto y percibir de
este modo la tarifa, se decidió que sería él quien asumiría los riesgos de la
“…operación de la infraestructura, así como los riesgos inherentes a la Operación
de material rodante, y los riesgos comerciales, (…) quedando además bajo su
responsabilidad la realización de estudios de mercado que le permitan cuantificar y
136
64
limitar dichos riesgos”137 -se destaca-.
Según lo expuesto, la prestación debida y diligente del servicio público de

transporte por parte del concesionario era una de sus principales obligaciones
contractuales, pues sumado a que era la razón misma de la existencia de la red
férrea, de su rehabilitación y su conservación, era a través de su funcionamiento
como se lograba el retorno de recursos en el contrato, pues como se dijo antes, la
remuneración de la concesión se alimentaba básicamente de los dineros percibidos
por el cobro de la tarifa establecida al utilizar el servicio.
Bajo este entendimiento, es pertinente resaltar que la manera en que se adelantara

la operación comercial de la concesión se veía reflejada en los resultados
económicos del contrato, pues precisamente los recursos percibidos por la
contratista al cobrar la tarifa que inclusive ella misma fijaba, eran los que permitían
“…remunerar las distintas inversiones y costos en que éste ha incurrido por la
rehabilitación y el mantenimiento de la red, así como los costos generados por las
distintas obligaciones que asume EL CONCESIONARIO por el contrato de
concesión, incluyendo la remuneración a que tiene derecho por el incremento de
los costos que le ocasione la operación de terceros en la vía”138 -se resalta-.
Cabe precisar en este punto que según el clausulado contractual, la definición de la

tarifa correspondía igualmente al concesionario, quien al observar y valorar las
condiciones del mercado de transporte férreo, establecía el importe a cobrar por la
prestación del servicio conforme a la oferta y a la demanda del mismo.
Esta circunstancia adquiere relevancia, más cuando en la estructuración del

negocio concesional se radicó en cabeza del contratista un completo marco de
funciones y potestades que le permitían administrar y/o gestionar de forma integral
el sistema concesionado, pues sumado a que era él quien definía las condiciones
técnicas y operativas para la prestación del servicio, también fijaba la tarifa
137
138
65
percibida como remuneración por su actividad, elementos que claramente le

permitían una gestión general y sistémica de la red concesionada.
Sobre este particular, la cláusula 40 del contrato139 estipuló de forma clara y

expresa que:
“REMUNERACIÓN DEL SERVICIO DE TRANSPORTE.
“El CONCESIONARIO actuará con total libertad en el mercado del transporte,

y establecerá libremente los importes correspondientes a la prestación de los
servicios que suministre, conforme a la oferta y la demanda de los mismos, sin
perjuicio de las previsiones contenidas en el presente contrato en protección
de la libre competencia.”
Según lo expuesto, no hay duda de la trascendencia que llevaba consigo la facultad

relacionada con el establecimiento de la tarifa en el caso concreto, respecto a lo
cual debe resaltarse también que según el mismo contrato, la sociedad
concesionaria tenía derecho a “…percibir, sin limitación alguna, los frutos
generados por la explotación comercial” y, además, a “…disponer libremente” de
los mismos -cláusula 12 del contrato-.
Lo anterior da cuenta de la importancia de los diversos instrumentos de que fue

dotada la sociedad contratista para que adelantara en debida forma las actividades
inherentes a la operación comercial de la concesión, pues sumado a que de ella
dependía la estructuración técnica y operacional del servicio, especialmente en lo
relacionado con la disponibilidad y funcionamiento de los equipos y la maquinaria
correspondiente, se advierte también que en sus manos reposaba la facultad de
fijar la tarifa, percibir su pago y decidir libremente sobre la destinación de dichos
recursos.
En estos términos queda evidenciado que la operación comercial encomendada a

la sociedad concesionaria era integral, como quiera que en la estructuración del
negocio se pensó en que fuera el particular contratista quien pusiera en
139
66
funcionamiento todos y cada uno de los componentes propios del servicio de

transporte público ferroviario, en razón a que precisamente dependía de su gestión
empresarial, administrativa y organizacional, la debida operación comercial del
sistema férreo y consecuencialmente el retorno de los recursos necesarios para
lograr un equilibrio financiero y obtener así mismo el rédito esperado.
Es claro entonces que la recuperación de los costos y gastos sufragados para

operar comercialmente la red concesionada y, además, la obtención del lucro
proyectado con el negocio, dependían principalmente y de forma directa, de la
gestión empresarial que adelantara la contratista, que como ya se dijo,
correspondía a la prestación eficiente del servicio de transporte público ferroviario,
cuya rentabilidad se cimentaba precisamente en la atención debida de la oferta
transportable existente en la zona del proyecto. De esta forma -como se dijo al
analizar lo concerniente al riesgo comercial-, no hay duda en cuanto a que la
conducta del empresario debía ser totalmente eficiente y diligente a efectos de
garantizar la prestación del servicio en condiciones de calidad y seguridad que
satisficieran las exigencias del mercado y específicamente de los usuarios que le
confiaran el traslado de sus productos, bienes e insumos.
4.3.1. El material rodante de la concesión
Considerando que uno de los factores de éxito del negocio concesional consistía
precisamente en la eficiente prestación del servicio de transporte público ferroviario,
es necesario analizar en este punto lo atinente a las condiciones relacionadas con
el material rodante que debía disponerse por la entidad pública contratante y por la
sociedad concesionaria, para garantizar el transporte de carga sobre la red
concesionada. Sin duda, el elemento imprescindible e inherente a la operación
comercial de la concesión lo constituía la disponibilidad de equipos, máquinas y
locomotoras que permitieran la explotación de la Red Férrea del Pacífico en su
máxima capacidad, de ahí que deba profundizarse sobre este particular a efectos
de establecer las causas del déficit operacional alegado por la sociedad
convocante.
67
Sin restar importancia a los demás componentes propios de la red férrea, el

Tribunal considera necesario hacer énfasis sobre el material rodante o parque de
locomotoras y vagones utilizado para el transporte de carga en la Red del Pacífico,
pues sumado a que ésta era la herramienta indispensable para prestar el servicio y
desarrollar una debida operación comercial, también fue uno de los aspectos de
gran discusión durante el presente trámite arbitral.
En efecto, se alegó por parte de la convocada que la principal causa del déficit
operacional correspondió a la falta de inversión en locomotoras y equipo tractivo
por parte de la concesionaria, pues con el parque que contaba no era suficiente
para atender en debida forma los requerimientos del mercado140. Por su parte, la
convocante señaló que las condiciones en cuanto a la disponibilidad de maquinaria
fueron cambiadas en el camino por la entidad contratante, pues pese a que
inicialmente se había garantizado el arrendamiento de las locomotoras y vagones
que eran propiedad del Fondo de Pasivo Social de Ferrovías, posteriormente este
parque salió a la venta a través de licitaciones, lo que impidió que la concesionaria
contara con el equipo suficiente para atender la demanda141.
140
En este sentido, el apoderado judicial de la parte convocada señaló en sus alegatos de bien
probado lo siguiente: “En una lista no exhaustiva se pueden señalar como mayores situaciones
de incumplimiento y causantes de las llamadas pérdidas del contrato las siguientes: a) la no
adquisición – arrendamiento, compra o leasing – de los equipos necesarios para una adecuada
prestación del servicio público de transporte férreo de carga y, como es obvio, su no
modernización; b) la no capitalización oportuna y en monto adecuado de la sociedad para
adquirir tales equipos y acceder a créditos en el sistema financiero; c) la falta de organización
administrativa, operativa, contable y especialmente comercial de la sociedad, que le impidió
captar más clientes e hizo que la oferta fuera muy inferior a la demanda y d) la mala gestión en
el mantenimiento y operación, que no sólo generó una subutilización de la vía concesionada,
sino que no permitió una racionalización de los costos.” (Cuaderno Principal No. 2 – folio
001106)
141
El apoderado judicial de la parte convocante señaló en su alegato de conclusión que: “Sobre
la base del Estudio mencionado, el Modelo de Decisión elaborado por TREN DE OCCIDENTE
previó que la adquisición de equipo férreo se haría a partir del tercer año y que arrendaría el
equipo disponible en el Fondo de Pasivo Social. Dentro de las proyecciones del Estudio se
consideró que a finales del año 2004 y a comienzos del 2005, TREN DE OCCIDENTE adquiriría
6 locomotoras, con lo que daba cumplimiento a las proyecciones de volumen de carga previstas
para ese año. (…)
“No obstante, la realidad fue bien distinta y TREN DE OCCIDENTE no pudo alquilar ni adquirir
el equipo férreo, tal como lo tenía previsto el Estudio de Ineco-Socimer-Inverlink y el Modelo de
Decisión. Lo anterior, como consecuencia de que el Fondo de Pasivo Social adoptó la decisión
de entregar estos bienes en venta a compañías del exterior, lo que cambió sustancialmente las
condiciones iniciales del Contrato de Concesión.” (Cuaderno Principal No. 2 – folios 000984 a
000986)
68
En atención a esta discusión, es preciso considerar inicialmente lo consagrado en

el contrato sobre el particular, respecto a lo cual se advierte que una primera
estipulación contractual relacionada con el material rodante de la concesión, da
cuenta de que era responsabilidad del concesionario “…poner en servicio los
equipos y el material rodante que se requiera, o llegar a acuerdos con
terceros con tal propósito”142, para lo cual debía adelantar las acciones
necesarias con el objeto de contar con las locomotoras y los vagones suficientes
para satisfacer diligentemente la demanda de la carga con vocación ferroviaria.
A respecto, el contrato No. 09-CONP-98 fue claro al estipular que la garantía de la

prestación del servicio de transporte por parte del concesionario implicaba la
atención adecuada de la demanda, para lo cual tenía que adoptar las medidas
necesarias que permitieran la debida operación del material rodante sobre la vía
férrea a efectos de explotarla en su máxima capacidad, circunstancia que obligaba
al concesionario a adelantar las gestiones necesarias para mantener constante el
movimiento de trenes sobre la red concesionada, conforme lo requiriera el mercado
y, además, a efectuar el mantenimiento respectivo de las locomotoras, los vagones
y demás equipos inherentes al servicio para garantizar su debida prestación.
Sobre este particular, la cláusula 38 del contrato estableció de manera puntual lo

siguiente:
“El CONCESIONARIO deberá garantizar la prestación del servicio de

transporte ferroviario de carga, y especialmente garantizará la atención
adecuada de la demanda económicamente viable, detectada y previsible, en
los términos previstos en el presente pliego, adoptando las medidas
necesarias para asegurar la operación de material rodante a través de la
infraestructura que se le entrega en concesión.
“Se entiende por operación de material rodante, aquellas actividades

necesarias para la conducción de trenes y para el mantenimiento de los
equipos de transporte.”143 -Destaca el Tribunal-
142
143
69
En consideración a la cláusula en cita, y advirtiendo además que era obligación del

concesionario “…asumir por su cuenta y riesgo el costo de las actividades de (…)
operación de la infraestructura entregada en concesión” -cláusula 33 del
contrato144-, encuentra el Tribunal que una de las principales actividades o
gestiones a las que se obligó el concesionario al suscribir el contrato bajo análisis,
estaba referida precisamente a contar con un parque de locomotoras y vagones
que fuera suficiente para cubrir en debida forma la demanda de carga con vocación
ferroviaria.
De esta forma, era el concesionario, fundamentado en sus estudios que indicaran

la viabilidad del negocio, quien tenía la obligación de adquirir, arrendar o celebrar
otra clase de negocios con el objeto contar con los equipos necesarios para la
prestación diligente del servicio y, además, de efectuar su debido mantenimiento
para garantizar así la operación comercial de la red férrea.
No puede olvidarse que la gestión comercial o empresarial está referida a la

diligente promoción de un bien o servicio, para lo cual es trascendental que se
garantice en todo caso la calidad e idoneidad del mismo, pues éste corresponde
precisamente al factor determinante al momento de ofertar y vender un producto,
más cuando se compite en un libre mercado. De manera que será insuficiente e
improductivo cualquier plan de negocios enfocado en la promoción de un
determinado bien o servicio, si éste no se encuentra respaldado por la calidad e
idoneidad del producto ofertado, ya que el objetivo fundamental de la gestión
comercial está referido a lograr la satisfacción del cliente, compromiso en el que no
podrá fallar el empresario si desea obtener los retornos esperados tras la puesta en
marcha de un negocio.
Sobre este preciso aspecto, el señor JULIO ANTONIO HURTADO GAMBA, quien
laboraba para la firma COLCORP S.A. – filial de BANCOLOMBIA, con la que
TREN DE OCCIDENTE S.A. suscribió un contrato para obtener recursos que
144
Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000122
70
capitalizaran la sociedad, señaló en su testimonio que la no disponibilidad del

servicio bajo parámetros de permanencia generaba desinterés en los usuarios del
mismo, más cuando la prestación del servicio se veía afectada por la falta de
equipos que permitieran garantizar la demanda existente. De manera puntual se
expuso al respecto que:
“DR. GÓMEZ: Ese éxito de la operación comercial a terceros, (…) está atada a
la diligencia del contratista, ¿si?
“SR. JULIO ANTONIO HURTADO GAMBA: Desde luego que sí,

evidentemente si un cliente ve que una infraestructura no va a estar disponible
por cualquiera que sea la razón; y no olviden que para el cliente son
transparentes las razones, no le interesa, (…) pero si percibe de que hay
problemas en la concesión, en la ejecución de la obra, es claro que es difícil
que se comprometa en un contrato de largo plazo. (…)
“DR. GÓMEZ: Por ejemplo una cosa concreta, si yo dejo de poner unos
equipos al servicio, ¿eso puede afectar la operación comercial?
“SR. JULIO ANTONIO HURTADO GAMBA: Desde luego que sí puede afectar
la operación comercial.”145
Dando alcance al testimonio en cita, vale recordar en este punto lo expuesto

párrafos atrás en relación con los deberes del concesionario para la puesta en
marcha del servicio, pues no hay duda que una de sus obligaciones especiales
para cumplir con este objetivo correspondía precisamente a la incorporación al
proyecto del “…material rodante que resulte necesario, de acuerdo con la demanda
del servicio público de transporte ferroviario de carga, el cual deberá ser
técnicamente compatible con la totalidad de la infraestructura que conforma la red
Pacífica”146 -se subraya-.
Se advierte entonces que según lo acordado en el contrato de concesión, la

disponibilidad de material rodante suficiente para prestar en debida forma el
servicio de transporte público ferroviario, era una obligación a cargo de la sociedad
contratista, que para ello debía adelantar las gestiones necesarias a efectos de
145
146
71
contar con un parque de locomotoras y vagones apto que le permitiera recorrer y

explotar la red férrea concesionada en su máxima capacidad, atendiendo de esta
forma la demanda de carga con vocación férrea que existía en la zona de influencia
del proyecto.
Sumado a lo anterior, no puede dejarse de lado otra obligación trascendental que

concernía a la operación comercial de la red concesionada y que correspondía a la
actualización de los distintos equipos, máquinas e instrumentos inherentes a la
prestación del servicio. En efecto, de forma expresa se estipuló en el pliego de
condiciones que el concesionario se obligaba a efectuar las acciones necesarias
con el objeto de modernizar el parque de locomotoras y vagones y los distintos
instrumentos de comunicación requeridos para el funcionamiento del servicio.
De manera concreta, se dijo en el numeral 3.2.1 del pliego147 lo siguiente:
“La finalidad fundamental de la concesión, [es] en general para que

reconstruya las estaciones que se encuentran en mal estado, reemplace los
elementos de dotación de talleres, actualice la tecnología de los instrumentos
de comunicación, y maquinaria, etc.” -Se resalta-
Según la cláusula en cita, se advierte con claridad que la obligación concerniente a

la operación comercial de la red concesionada por parte de la sociedad contratista
le exigía el adelanto de las gestiones y negociaciones necesarias, con el objeto de
contar con el parque de locomotoras y carros suficiente para atender la demanda
del servicio en condiciones óptimas.
En este entendido, tratándose entonces del material rodante requerido para

garantizar la prestación del servicio de transporte férreo sobre la red concesionada,
el Tribunal considera necesario referirse inicialmente a lo señalado en los estudios
que precedieron la apertura de la licitación pública No. 001-98 y la suscripción
misma del contrato No. 09-CONP-98, en aras de tener claridad en cuanto a lo
indicado allí sobre las locomotoras y vagones que había en Colombia para la época
147
72
y establecer, con base en ello, si le asiste razón a la convocante, cuando señala

que en el caso concreto se cambiaron las condiciones de acceso a la maquinaria
estando ya en ejecución el contrato.
4.3.1.1. En el mes de marzo de 1996, la firma integrada por las sociedades

SOCIMER e INECO presentó a FERROVÍAS un documento denominado “modelos
de evaluación financiera de la red”148, con el objeto de soportar las decisiones que
sobre la concesión de la red férrea del país, debía adoptar el ente público. En dicho
estudio se examinaron varios aspectos inherentes a la concesión de la red férrea,
entre los cuales se incluyó lo correspondiente a la necesidad de equipos de
transporte y a la gestión del parque de locomotoras y vagones.
En esa oportunidad, la firma experta determinó de manera expresa que sería el

concesionario de la red férrea quien tendría la obligación de garantizar la prestación
del servicio y, a su vez, la responsabilidad de efectuar las inversiones requeridas
para adquirir o arrendar el material rodante suficiente para suplir la demanda.
Concretamente, el estudio señaló que los concesionarios de la red “…tendrán la
responsabilidad para efectuar inversiones en rehabilitación con fondos propios y del
Estado, de comprar y/o alquilar material rodante, y de proveer el servicio
ferroviario”149 y seguidamente indicó que los costos que debía asumir la
concesionaria con ocasión del contrato eran “…los de mantenimiento de la vía
rehabilitada y los de operación del servicio ferroviario”150 -se resalta-.
En similares términos, dijo el estudio que el concesionario asumiría los costos

concernientes a la operación de la red, entre los que se encontraba la compra o
alquiler de maquinaria, los gastos en combustible y mantenimiento del parque de
locomotoras y vagones, especificando en este sentido que los requerimientos en
material rodante dependían de las exigencias del mercado, en atención al nivel de
la demanda de carga con vocación ferroviaria.
148
149
150
73
Según SOCIMER e INECO:
“Los costos principales de operación del concesionario son el mantenimiento

de la vía, e instalaciones ferroviarias, alquiler de material rodante, depreciación
de inversiones y de material rodante, combustible, personal, costos de
mantenimiento del parque rodante y gastos generales y administrativos. (…)
“Las inversiones en material rodante se basan en el número y tipo de

locomotoras y carros requeridos que a su vez son determinados por el nivel de
demanda, de cada producto.”151
Bajo este panorama, en el estudio examinado, los expertos evaluaron para octubre
de 1995, las condiciones del parque de locomotoras existente en el País,
determinando al respecto que “[a]ctualmente el parque de material de transporte es
propiedad del Fondo Pasivo Social, de FERROVÍAS y de los operadores
ferroviarios (S.T.F., Trans Pacífico, etc.)”.
Igualmente, concluyó el estudio que luego de examinar dicho parque de

locomotoras, encontró que existían para ese momento 132 máquinas, de las cuales
59 se encontraban en servicio, 10 requerían reparación y 63 debían ser
rehabilitadas. No obstante, es imperioso dejar claro en este punto que el análisis
del parque de locomotoras y vagones por parte de la firma SOCIMER-INECO,
correspondió simplemente a la identificación de las máquinas y equipos que para
esa época existían en Colombia y que eventualmente podían ser arrendadas o
adquiridas por el concesionario.
En efecto, si bien está demostrado que FERROVÍAS contrató la elaboración de

este estudio y con base en sus resultados determinó el parque de locomotoras y
vagones existente en el mercado colombiano para el año 1995, no puede
entenderse con ello que hubiere asumido un compromiso u obligación en el sentido
de entregar en concesión dicha maquinaria y mucho menos de garantizar su
arrendamiento o adquisición por parte del concesionario, como equivocadamente lo
entendió la convocante.
151
74
En línea con lo anterior, no puede desconocerse que el objeto de este estudio

estaba encaminado a brindar recomendaciones al Estado en aras de adoptar la
estrategia que debía aplicarse para que el proceso de concesión de la red férrea
colombiana fuera viable152. Este alcance implica entonces que las conclusiones
expuestas por la firma experta constituían simples recomendaciones, pero en
ningún caso comprometían a la entidad contratante a garantizar la viabilidad del
negocio y mucho menos a asegurar a los eventuales concesionarios que el parque
de locomotoras y vagones que allí se identificó estaba a su disposición, ya fuera a
través de la celebración de contratos de arrendamiento o de compraventa.
Sobre este preciso aspecto, el mismo estudio dejó constancia en cuanto a que
“…los resultados obtenidos en el presente documento no deben ser considerados
como una conclusión en si mismos, si no como un instrumento orientativo y de
ayuda en la toma de decisiones para definir la estrategia idónea para lograr la
Concesión del sistema férreo”153 -se subraya-.
Entendiendo esta circunstancia, es preciso advertir que tratándose de la

identificación de las locomotoras y vagones por parte de SOCIMER-INECO, lo que
se pretendió con ello fue establecer las posibilidades que tenía el concesionario
para poderlas incorporar al proyecto, pero nunca fijar en cabeza de la entidad
contratante la obligación de garantizar a los eventuales concesionarios que dicho
parque les sería entregado a través de arrendamiento o de otra clase de contrato.
Así las cosas, es claro que la incorporación de la maquinaria al proyecto dependía
de la gestión que adelantara cada concesionario con los propietarios de la misma.
De manera concreta, al observar las opciones identificadas por el estudio de

SOCIMER-INECO en relación con el parque de locomotoras y vagones existente
en el país, se advierte que allí simplemente se recomendaba a los concesionarios
que (i) arrendaran los equipos de propiedad del Fondo de Pasivo Social de
152
153
75
Ferrovías, (ii) repararan o rehabilitaran el material existente y (iii) por último

adquirieran locomotoras y vagones nuevos que permitieran prestar el servicio. En
este sentido, se expresó en el documento lo siguiente:
“Cuando se analiza al Concesionario de la red férrea en su concepción de

operador integral, es necesario evaluar las necesidades que se tendrán en
equipos de transporte a lo largo del periodo de concesión de forma que por
comparación con el parque disponible se puedan determinar las necesidades
de incorporación anuales.
“Estas incorporaciones tendrán su origen en el parque existente y no

disponible mediante reparación o rehabilitación o en la adquisición de equipos.
(…)
“El tratamiento a seguir respecto a la disposición de equipos es el siguiente:
“- Se arrienda todo el parque operativo de propiedad del Fondo Pasivo Social.
“- Se repara o rehabilita el parque susceptible de ello, considerándose que en

el coste de la intervención está incluido el valor actual del equipo.
“- Una vez agotado el parque incluido en los dos casos anteriores, el parque a
incorporar será de nueva adquisición por el concesionario.”
Como se ve, el rastreo y análisis efectuado por la firma experta en relación con el
parque de locomotoras existente para 1995, se realizó con el objeto de brindar
opciones al concesionario en cuanto a la incorporación de locomotoras para
ejecutar el contrato, pero en ningún momento se pretendió a través suyo la fijación
de una obligación en cabeza de FERROVÍAS en cuanto a garantizar al
concesionario la disponibilidad y entrega de esta maquinaria.
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que el estudio elaborado por SOCIMER-
INECO tuvo por objeto evaluar la totalidad de la red férrea del país, de manera que
sus conclusiones no solo aplicaban para el caso de la Red Férrea del Pacífico, sino
también para los demás trayectos que se entregarían en concesión,
específicamente para el caso de la Red Férrea del Atlántico. Esta especial situación
demuestra la imposibilidad de entender que con el estudio referido, la entidad
contratante se hubiera obligado a garantizar al concesionario de la Red Pacífica
que podía acceder a la maquinaria existente a través de arrendamiento o compra,
76
pues la información brindada en cuanto al número de locomotoras y vagones se

expuso de forma general para todos aquéllos que entrarían a operar las redes
concesionadas en Colombia, de manera que ningún operador individualmente
considerado podía pensar que dicha maquinaria se encontraba a su libre exclusiva
disposición.
Comprendiendo lo expuesto, es preciso tener claro que tratándose de la concesión

de material rodante por parte de FERROVÍAS y a favor del concesionario, a lo
único que se obligó la entidad pública contratante con su contratista fue a brindarle
la opción de contar con las locomotoras y los demás equipos que se identificaban
en el Anexo No. 2 – aparte III del pliego de condiciones, advirtiendo en todo caso
que estos equipos no correspondían al parque de locomotoras y carros
perteneciente al Fondo Pasivo Social de Ferrovías.
Fue clara la cláusula 7.3 del contrato No. 09-CONP-98 en establecer sobre este
preciso aspecto que:
“7.3. Entrega del material rodante concesionado: El material rodante anunciado

en el ANEXO 2 – aparte III que EL CONCESIONARIO opte por tomar en
CONCESIÓN, será entregado a EL CONCESIONARIO, según su situación así:
“7.3.1. EL CONCESIONARIO podrá recibir en concesión las locomotoras y

vagones mencionados en el ANEXO 2 – aparte III, en el que se describe el
material rodante que se pone a su disposición y su estado de antigüedad.”154
De esta forma, al observar el contenido del Anexo No. 2 – aparte III del pliego -
modificado por el otrosí No. 3155-, se advierte que el material rodante que
FERROVÍAS ofreció en concesión a la sociedad contratista correspondía
simplemente a cuatro (4) locomotoras, tres que se encontraban para reparar y una
operando, así como un equipo remolcado correspondiente a 113 elementos, entre
vagones, plataformas, góndolas y tolvas balasteras156.
154
155
156
77
Considerando entonces que la obligación asumida por la entidad contratante se

reducía a la entrega del material rodante expresamente identificado en el Anexo 2 –
aparte III del pliego de condiciones, es menester resaltar en este punto que según
las pruebas aportadas al expediente, está demostrado que FERROVÍAS entregó a
favor de TREN DE OCCIDENTE, además de las locomotoras y el equipo rodante a
que se había comprometido, una quinta locomotora que no se había contemplado
en el pliego. Ahora, tratándose del equipo rodante, se constató la entrega de seis
(6) elementos adicionales a los que contractualmente estaba obligada.
De lo anterior dan cuenta las Actas de “Entrega Parcial de Material Rodante” No. 14
de 12 de enero de 2000157, No. 16 de 21 de febrero de 2000158, No. 21 de 17 de
mayo de 2000159 y la No. 22 de 17 de mayo de 2000160, en las que se identifican
plenamente las locomotoras y vagones entregados al concesionario, su estado y
ubicación.
Entendiendo en estos términos el alcance de la obligación asumida por la entidad

pública en relación con el material rodante de la concesión, debe recordarse que la
gestión encaminada a comprar o arrendar el parque de locomotoras suficiente para
prestar el servicio, era responsabilidad propia de la sociedad concesionaria y no de
la entidad pública contratante.
En línea con lo anterior, debe resaltarse que, tanto el estudio elaborado por
SOCIMER-INECO161, como el pliego de condiciones, exigían a los oferentes la
realización de sus propios análisis e investigaciones con el objeto de establecer las
variables económicas, técnicas y operativas del proyecto, para determinar así la
inversión que estarían dispuestos a efectuar con el ánimo de garantizar la
operación comercial de la red concesionada y obtener de esta forma el retorno de
los recursos esperado. Al respecto, el pliego de condiciones estipuló en su numeral
157
158
159
160
161
78
1.11162 lo siguiente:
“Será responsabilidad de los proponentes visitar e inspeccionar la

infraestructura que se ofrece en concesión y realizar todas las evaluaciones
que sean necesarias para presentar su propuesta sobre la base de un examen
cuidadoso de sus características.
“Este examen deberá incluir, entre otras cosas, la revisión de todos los asuntos
e informaciones relacionados con la situación, utilidad, modelo, tecnología y
estado y conservación de la infraestructura que se entregará en concesión, las
implicaciones legales, tributarias, fiscales y financieras que representan las
condiciones jurídicas y la distribución de riesgos planteada en el Pliego de
Condiciones para la celebración del Contrato de Concesión correspondiente, y
en general todos los aspectos que puedan incidir en la determinación del
precio por el cual presentará su propuesta.
“Por la sola presentación de la propuesta se considera que los proponentes

han realizado el examen completo de la infraestructura que se ofrece en
concesión, y que han investigado plenamente las condiciones en las que dicha
infraestructura puede ser utilizada conforme a su naturaleza, función y
tecnología, en el estado y situación que se encuentra.”
Sin duda, considerando que el componente imprescindible de la concesión era

precisamente el parque de locomotoras y vagones requerido para atender la
demanda de carga, es claro que la sociedad concesionaria debió examinar y
valorar a profundidad este aspecto al momento de confeccionar y presentar su
propuesta de contrato, como quiera que su obligación primordial en materia de
operación comercial consistía precisamente en garantizar la debida prestación del
servicio de transporte público ferroviario, compromiso que solo cumpliría al contar
con las locomotoras y equipo remolcado suficiente para satisfacer la demanda y
utilizar en su máxima capacidad la red concesionada.
De esta manera, teniendo en cuenta que la entidad contratante solo se

comprometió a entregar en concesión cuatro (4) locomotoras y 113 elementos de
equipo remolcado, es claro que la maquinaria adicional que se requiriera debía ser
incorporada al proyecto por parte de la concesionaria, quien para tales efectos
contaba con plena libertad de adelantar las gestiones que fueran necesarias. Esto
162
79
es importante en razón a que, con la presentación de la propuesta de contrato por

parte de la sociedad convocante, se aceptaron las reglas precontractuales definidas
para la licitación pública No. 001-98, entre ellas, la relacionada con la obligación del
futuro concesionario en cuanto a incorporar al proyecto el material rodante
suficiente para prestar debidamente el servicio encomendado. Esta aquiescencia
fue expresada por la misma contratista en su carta de presentación de la oferta, al
señalar que “…conozco y acepto el contenido del Pliego de Condiciones y sus
anexos y proformas, así como cada uno de los adendos al mismo”163.
Además, es necesario resaltar que la elaboración de la propuesta presentada por la

sociedad concesionaria estuvo precedida por un estudio elaborado por la sociedad
CANO JIMÉNEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES LTDA.164, en el que se avaló
el proyectó luego de estudiarse el modelo de negocio que había analizado la firma
SOCIMER-INECO. No sobra advertir en este punto, que la firma CANO JIMÉNEZ
era accionista de la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A.
En estos términos, es preciso tener en cuenta lo expresado por la jurisprudencia del

H. Consejo de Estado, según la cual, la oferta de negocio contractual elaborada por
los proponentes y presentada ante la Administración es obligatoria y exigible y, por
tanto, debe garantizarse su cumplimiento conforme al alcance y a las condiciones
definidas durante la etapa precontractual. Al respecto, en sentencia de 12 de abril
de 1999165 se dijo:
“La oferta, es una expresión de negocio jurídico unilateral, cuyo carácter

recepticio, le imprime un carácter obligatorio, queriendo significar con lo
anterior que, quien oferta, deviene obligado a mantener su promesa de
negocio futuro. Así las cosas, es indispensable reparar en que, del contenido
del negocio de oferta de contrato surge la promesa obligatoria, para el
proponente, de que, en llegando a ser adjudicatario del negocio futuro o
163
164
165
12 de abril de 1999, Exp. 11.344, C.P. Daniel Suárez Hernández.
En similares términos véase, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de abril de 2006, Exp. 16.041, C.P. Ruth
Stella Correa Palacio.
80
definitivo, deberá ajustar su conducta al contenido negocial de la oferta, que

las más de las veces se concreta en el negocio definitivo. Así las cosas,
cuando los oferentes dentro del proceso de licitación pública, v.gr. ofertan y
prometen un determinado contenido negocial -disponibilidad de equipo -,
quedan obligados, caso de ser adjudicatarios, a cumplir, llegado el plazo o
verificada la condición a la cual esté sujeta tal prestación, con lo prometido,
como que en tal eventualidad dicha prestación adquiere carácter de
exigibilidad.” -Subraya fuera del texto-
En consideración a lo expuesto es claro para el Tribunal el alcance de las

obligaciones adquiridas por la sociedad concesionaria frente a la operación
comercial de la red concesionada, en atención a lo cual se comprometió a prestar
bajo parámetros de calidad, idoneidad y diligencia el servicio público de transporte
férreo de carga, obligándose igualmente a realizar las gestiones y negociaciones
necesarias con el objeto de garantizar la existencia de un parque de locomotoras y
vagones suficiente que le permitiera atender en debida forma la demanda del
servicio.
4.3.1.2. Definido lo anterior, es procedente ahora establecer cuál fue el material

rodante con que contó la sociedad concesionaria para prestar el servicio que le fue
entregado en concesión, aspecto que según se ha visto es transcendental para
determinar si en el caso concreto se cumplieron o no por parte del concesionario,
las obligaciones concernientes a la operación comercial del proyecto.
Valga recordar sobre este particular que en cumplimiento de la obligación

contractualmente adquirida por la entidad pública contratante, la concesionaria
recibió en concesión un total de 119 elementos de equipo remolcado -vagones,
tolvas, plataformas, góndolas, entre otros- y, además, cinco (5) locomotoras, de las
cuales tres (3) debían repararse, una estaba operando y la otra se encontraba fuera
de servicio. La identificación precisa de las locomotoras entregadas en concesión
se resume en el siguiente cuadro extraído de las Actas 14, 16, 21 y 22 de “Entrega
Parcial de Material Rodante”:
ITEM UBICACIÓN No. DE VÍA TIPO ESTADO

60 PALMIRA TALLER 323 U12C FUERA DE SERVICIO
61 PALMIRA TALLER 325 U12C PARA REPARAR
81
62 PALMIRA TALLER 326 U12C PARA REPARAR

1 CALI ESTACIÓN 746 U10-B PARA REPARAR
1 PUERTO BERRÍO 708 GE U10-B OPERANDO
De otra parte, considerando que el Fondo de Pasivo Social de Ferrovías decidió

sacar a la venta el parque de locomotoras, vagones y demás equipos ferroviarios
que eran de su propiedad, los cuales fueron ofrecidos a través de varios procesos
de licitación pública, es preciso tener en cuenta que la sociedad TREN DE
OCCIDENTE participó apenas “…en algunas de las licitaciones”166, fruto de las
cuales le fueron adjudicadas seis (6) locomotoras y cerca de 220 elementos de
equipo remolcado.
Al respecto, el señor ÁLVARO ANTONIO PALACIO RUEDA, quien se desempeñó

como Gerente de Operaciones de Tren de Occidente, señaló al rendir su testimonio
lo siguiente:
“DR. WEINER ARIZA MORENO, APODERADO DE TREN DE OCCIDENTE:

¿Cuántas locomotoras compró TREN DE OCCIDENTE?
“SR. ÁLVARO ANTONIO PALACIO RUEDA: TREN DE OCCIDENTE compró

al FONDO PASIVO 6 (seis) locomotoras U-12 y una GR-12 mediante un
proceso de licitación.
“DR. WEINER ARIZA MORENO, APODERADO DE TREN DE OCCIDENTE:

¿Y cuántos vagones compró?
“SR. ÁLVARO ANTONIO PALACIO RUEDA: Al FONDO PASIVO le compró, si

no recuerdo mal; unos 220 … y a TRANSPACÍFICO le compró … 30
vagones.”167
Cabe resaltar en este punto que la sociedad concesionaria, pese a tener la

necesidad de contar con un parque de locomotoras y vagones suficiente para
atender la demanda de carga con vocación ferroviaria, no participó en todos los
procesos licitatorios que fueron abiertos por el Fondo, aduciéndose al respecto que
en algunos se sacaron a la venta lotes grandes de máquinas y repuestos que
166
Testimonio rendido por el señor ÁLVARO ANTONIO PALACIO RUEDA, Gerente de
Operaciones de Tren de Occidente (Cuaderno de Pruebas No. 7 – folio 004060).
167
82
exigían la compra no solo del equipo recuperable, sino también de otros elementos
que en su momento no se necesitaban.
El testigo PALACIO RUEDA expuso en este sentido que:
“Pero lo otro es, que algunas licitaciones que recuerde, las tenían, o sea;
estaban los vehículos, eran lotes muy grandes de equipos en muy mal estado;
o sea, TREN DE OCCIDENTE en este caso, tenía que entrar a comprar, no
solamente el equipo recuperable, sino un equipo que, a juicio de los mismos
peritos o técnicos evaluadores del FONDO PASIVO, era equipo que ya era
(chatarrizable). Entonces, era comprar uno con otro.” -Se resalta-
Es importante para el Tribunal reseñar esta circunstancia en razón a que, pese al

reducido parque de locomotoras con que contaba la concesionaria, ésta decidió no
participar en algunas licitaciones abiertas por el Fondo en las que salieron a la
venta máquinas y equipos, que le hubieran servido para la debida prestación del
servicio.
Por último, está probado también que la concesionaria adquirió parte de su material
rodante a la Sociedad Transportadora del Pacífico, quien le vendió una locomotora
y 29 elementos de equipo de remolque -vagones, plataformas y tanques-.
En resumen, encuentra demostrado el Tribunal que el material rodante o parque de

locomotoras y vagones con que contó la sociedad concesionaria para atender la
demanda de transporte de carga correspondió (i) a las cinco (5) locomotoras que le
fueron entregadas en concesión por parte de la entidad contratante, (ii) sumado a
las seis (6) máquinas que se le adjudicaron en las licitaciones abiertas por el Fondo
y (iii) a una última locomotora que compró a TRANSPACÍFICO.
Por su parte, el equipo remolcado consistía en los 119 elementos entregados en

concesión por FERROVÍAS, 218 comprados al Fondo como fruto de las licitaciones
y 29 adquiridos a TRANSPACÍFICO. Cabe advertir que la totalidad de este material
rodante era de segunda mano y que solo una parte del mismo logró recuperarse,
según lo indicó el perito JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO en su
83
experticia financiera, quien de forma específica se encargó de identificar las

locomotoras y equipos adquiridos por la convocante durante la ejecución de la
concesión y señalando a su vez cuáles de estos pudieron ser recuperados y
ponerse en funcionamiento. Al respecto, el perito financiero concluyó que168:
Del equipo férreo adquirido:
1.1. Material rodante comprado a Transpacífico:

14 vagones
11 plataformas
04 tanques
01 locomotora
De este equipo recuperaron:

12 vagones
07 plataformas
04 tanques
01 locomotora
Este equipo remolcado fue adquirido para la operación comercial y la

locomotora para las maniobras en el taller.
1.2. Material rodante comprado al Fondo Pasivo Social Ferroviario:

11 coches de pasajeros
91 vagones ó carrocajas
87 góndolas
01 tolva granelera
26 plataformas
01 vagón-tanque
01 carro nevera
De este equipo se reparó y puso en funcionamiento para la parte comercial:
02 coches de pasajeros
02 vagones ó carrocajas
08 góndolas por sus daños en la superestructura se convirtieron en
plataformas.
08 plataformas
1.3. Al fondo pasivo se le compraron las siguientes 6 locomotoras:
1203, 1204, 1205, 1206, 328 y 336.
168
Documento de respuesta a las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial
financiero, página 89.
84
De las seis locomotoras se rehabilitaron y se pusieron en funcionamiento las

siguientes cuatro:
1203, 1204, 1205 y 1206.
Lo expuesto permite tener claridad en cuanto al material rodante dispuesto por la

sociedad concesionaria para ejecutar el proyecto, de lo cual cabe resaltar que
según lo afirma el perito financiero, la totalidad de las locomotoras y del equipo de
remolque adquirido no fue objeto de adecuación y, además, que solo una parte de
los mismos fue utilizado en función de la operación comercial, pues el otro tanto se
destinó a labores internas de taller y de obra.
Sobre este preciso aspecto también se pronunció el señor PALACIO RUEDA,

Gerente Operativo de la sociedad concesionaria, quien al rendir su testimonio dijo
que el “poco” material rodante que tuvo a disposición la sociedad concesionaria
para ejecutar el proyecto fue utilizado, en una parte para el desarrollo de
actividades comerciales y, en otra, para la ejecución de tareas concernientes a la
obra. En palabras del testigo se lee:
“TREN DE OCCIDENTE operó con parte de los equipos que adquirió y que
rehabilitó y una parte muy pequeña de equipos que fueron recibidos en
concesión -muy poquitos- porque el equipo que se recibió en concesión,
básicamente se utilizaba para la obra. En la mayor proporción de equipo
remolcado; o sea, carros de carga; eran góndolas para el transporte de
balasto, habían -no recuerdo- la cantidad de plataformas fueron muy poquitas
y vagones muy poquitos; entonces, TREN DE OCCIDENTE compró parte del
equipo que adquirió al FONDO PASIVO, lo rehabilitó y lo puso a operar. Con
eso era, con lo que nosotros estábamos operando.”169 -Resalta el Tribunal-
Y continuó señalando:
“Yo diría que nosotros trabajamos la operación a terceros … tal vez tuvimos
cinco o seis locomotoras U-12 y pues aquí hay que descontar, bueno; digamos
que a terceros tal vez unas cuatro U-12 y unas cuatro U-10, porque los otros
equipos estaban utilizándose en labores pues, de construcción, de
rehabilitación.” -Subraya fuera del texto-
169
85
Cabe destacar que el mismo testigo se refirió a la causa por la cual no fue
recuperado en su totalidad el material rodante adquirido por la sociedad contratista.
Al respecto, señaló que “…una buena parte de ese equipo no entró en operación
porque quebrábamos; digamos que no hubo los recursos, no se consiguieron los
recursos para repararlo; con las locomotoras pasó igual, algunas de esas
locomotoras no entraron en operación, porque no se consiguieron los recursos para
poderlo (sic) rehabilitar”170 -se resalta-.
Las circunstancias en comento, que fueron referidas precisamente por quien se

desempeñaba como Gerente de Operaciones de la sociedad concesionaria, dan
cuenta de aspectos álgidos y preocupantes que merecen especial atención por
parte del Tribunal, pues pese a que la concesionaria tenía la obligación de proveer
los recursos necesarios para la operación del servicio ferroviario, está demostrado
que las inversiones efectuadas en material rodante fueron mínimas frente a lo
requerido para atender la demanda de carga, a lo cual se suma que las pocas
locomotoras y vagones adquiridos no pudieron ser recuperados por falta de
recursos. Sobre estas situaciones, que evidencian un incumplimiento por parte de
la contratista, se volverá más adelante cuando se analice de manera concreta el
comportamiento de la convocante frente a la gestión comercial.
Ahora, tratándose de la búsqueda de locomotoras en el mercado extranjero, se

advierte que la sociedad concesionaria tuvo acercamientos con empresas
fabricantes en China y Brasil; sin embargo, nunca se concretaron las negociaciones
que pudieron sostenerse en este sentido. Al respecto, el señor PALACIO RUEDA
señaló en su testimonio que “…TREN DE OCCIDENTE salió al mercado
internacional a buscar equipos (…) estuvimos en la China en alguna fábrica; estuve
en Brasil mirando equipos que no fueran nuevos, sino equipo que uno pudiera traer
y adaptar al medio colombiano, pensando en que la trocha brasileña … una buena
parte es trocha métrica”171. Y continúa diciendo, “…fuimos a mirar posibilidades,
mirar tecnologías, a mirar que esos equipos cumplieran con las especificaciones
170
171
86
que nosotros necesitábamos; pero de concretar compra de equipos, no. Fuimos a

mirar”172 -subraya del Tribunal-.
Recordando que según la concesionaria, una de las causas que dificultó la

adquisición de maquinaria en el mercado internacional fue la falta de recursos, se
advierte que -en su sentir- otra circunstancia que problematizó la compra de dichos
equipos estaba relacionada con las especialidades de la trocha o carrilera existente
en Colombia, como quiera que la red construida en el país era en su totalidad de
“trocha angosta”, mientras que a nivel mundial la red que se utiliza es generalmente
de “trocha estándar”. La diferencia radica en que la segunda es más amplia en su
dimensión que la primera, de manera que material rodante fabricado para la “trocha
estándar” no se acompasaba con las especificaciones de la “trocha angosta”.
Este aspecto fue objeto de pronunciamiento por parte del señor PALACIO RUEDA,
quien al respecto señaló:
“…la trocha estándar es de 1.435; la trocha angosta es de 91.4, hay una

diferencia importante pues en eso. Hay diferentes trochas, hay una trocha
incluso, más ancha que la utilizan los españoles y en Argentina es una trocha
… lo que se llama “trocha ancha”, que es la trocha de 1.62. (…)
“El Latinoamérica hay algunos países por ejemplo, Colombia, ya lo sabemos;

Perú tiene también una parte de trocha angosta, es muy poco.”173
Así las cosas, se advirtieron en su momento dos opciones para afrontar las
dificultades encontradas en cuanto a la comercialización de material rodante para
“trocha angosta”, una primera, consistía en la fabricación por pedido o encargo de
las locomotoras y los vagones que se requirieran en la concesión y, la segunda,
correspondía a la posibilidad de adquirir equipos de segunda mano y someterlos a
un procedimiento de “retrochamiento”, con el objeto de adaptarlos a las condiciones
de la red concesionada.
172
173
87
Sin embargo, está demostrado que pese a que existía la necesidad de disponer del
material rodante suficiente para prestar debidamente el servicio público de
transporte ferroviario, la sociedad concesionaria no hizo ni lo uno ni lo otro, esto es,
ni encargó la fabricación de maquinaria nueva conforme a los requerimientos de la
trocha en Colombia ni adquirió equipos de segunda mano para que fueran objeto
de “retrochamiento”, procedimiento que -valga resaltar- era técnicamente viable
según lo indicó el mismo Gerente de Operaciones de TREN DE OCCIDENTE174.
Una primera acotación que debe hacer el Tribunal sobre este aspecto está referida
a la experiencia de la concesionaria en relación con el manejo y la administración
de un sistema ferroviario, como quiera que al valorar el negocio concesional
propuesto por FERROVÍAS y decidir que participaría en la licitación pública No.
0001-98, era su responsabilidad tener total claridad en cuanto a las
especificaciones de la red férrea que se recibiría en concesión, de ahí que es
imposible considerar como un hecho sorpresivo, imprevisto e imprevisible lo
atinente a las características de la trocha o carrilera en Colombia y de igual forma,
las especiales condiciones del mercado internacional de locomotoras y de equipo
remolcado.
En segundo lugar, teniendo en cuenta que la prestación debida del servicio público
encomendado a la concesionaria requería la disposición de un parque de
locomotoras integrado como mínimo por 27 máquinas para lograr un punto de
equilibrio en la operación comercial175, no queda duda en cuanto a que la sociedad
contratista debía realizar las gestiones que fueran necesarias con el objeto de
garantizar su disponibilidad, para satisfacer de esta forma la demanda de carga con
vocación ferroviaria en condiciones de calidad y eficiencia.
174
En este sentido señaló el señor RUEDA PALACIO al rendir su testimonio que:
“DR. WEINER ARIZA MORENO, APODERADO DE TREN DE OCCIDENTE: Ese fue el caso
que ustedes previeron, si le entendí bien; para el tema de Brasil. O sea, utilizar un equipo que
utiliza una trocha mayor y tratar de digamos, remodelarlo para acoplarlo a la trocha angosta?
“SR. ÁLVARO ANTONIO PALACIO RUEDA: Es correcto. La diferencia por ejemplo, en el Brasil,
es que era de una trocha de un 1 metro y la trocha de 1 metro pues, estamos hablando de
menos de 9 cm de (retrochamiento), de achicamiento pues, de la trocha; que era factible desde
el punto de vista técnico, hacerlo.” -se subraya- (Cuaderno de Pruebas No. 7 – folio 004052)
175
En este sentido, véase el estudio elaborado por los consultores Carlos Mario Arango
Londoño y Alejandro Atuesta Meneses, Cuaderno de Pruebas No. 2 – folio 000766.
88
Así las cosas, es menester considerar que para dar cumplimiento a lo anterior no
bastaba con acudir al mercado internacional a cotizar y consultar sobre la
existencia de equipos que se acomodaran a las condiciones de la red
concesionada, pues lo que debía hacerse era precisamente adquirir el material
rodante necesario y efectuar su acondicionamiento si fuere el caso, con el ánimo de
garantizar la debida prestación del servicio público ferroviario y explotar en su
máxima capacidad la red concesionada, circunstancia puntual que según lo dicho,
no se dio en el caso concreto.
Con claridad entonces en cuanto al parque de locomotoras y equipo remolcado que

fue dispuesto por la sociedad convocante para ejecutar el contrato de concesión, es
preciso ahora analizar de manera concreta lo concerniente a la forma en que se
adelantó la gestión comercial o empresarial encomendada a la sociedad
concesionaria, o lo que es lo mismo, a la manera en que TREN DE OCCIDENTE
prestó el servicio de transporte público ferroviario, mientras estuvo al frente de la
operación de la concesión.
4.4. La gestión comercial de la sociedad concesionaria.
Teniendo como base el marco contractual referido a la operación comercial de la

concesión y con claridad en cuanto al material rodante que fue incorporado al
proyecto, es preciso efectuar el análisis propuesto por el Tribunal en cuanto al
comportamiento y los resultados arrojados por la gestión empresarial adelantada
por parte de la concesionaria durante la ejecución del contrato No. 09-CONP-98.
De esta forma, se considera pertinente estudiar, en primer lugar, lo concerniente a

los resultados financieros de la operación comercial a terceros adelantada por la
convocante, para luego establecer las causas que generaron el resultado negativo
de la operación.
89
4.4.1. Sea lo primero advertir que, de acuerdo con las conclusiones arrojadas por el
dictamen pericial contable rendido por el doctor LUIS ALEXANDER URBINA
AYURE176, está demostrado que tratándose específicamente de la operación
comercial a terceros adelantada por la sociedad concesionaria, se constató la
existencia de una pérdida operacional que asciende a la suma de $27.825’674.927.
En efecto, comparando la totalidad de los ingresos percibidos por concepto de la
prestación del servicio de transporte férreo, frente a los gastos sufragados para
garantizar su funcionamiento, el perito contable llegó a la siguiente conclusión:
“Teniendo en cuenta lo manifestado en la respuesta número 13 el valor de las

pérdidas acumuladas con corte a octubre de 2008, descontando el efecto de
los ajustes por inflación, los gastos no asociados con la operación comercial
excluidos en opinión del perito, y el saldo de la cuenta “diferidos”
correspondientes a la rehabilitación de la RED, el valor total de las pérdidas
acumuladas inherentes a la operación comercial de la sociedad TREN DE
OCCIDENTE S.A., ascendería a $27.825.674.927 como se detalla en el
siguiente cuadro:
CONCEPTO VALOR
INGRESOS 45.352.422.798
COSTOS Y GASTOS SEGÚN CUENTAS DE RESULTADOS (62.074.011.713)
SALDO DIFERIDOS A OCTUBRE DE 2008 (16.355.644.214)
Vr. PERDIDA ECONOMICA (33.077.233.129)
PARTIDAS EXCLUIDAS POR EL PERITO 5.251.558.202
Vr. PERDIDA ECONOMICA
(27.825.674.927)
NETA
FUENTE: CONTABILIDAD TREN DE OCCIDENTE S.A., DOCUMENTOS SOPORTES
Por su parte, analizando lo proyectado al inicio de la concesión, frente a los

resultados alcanzados tras la puesta en marcha de la operación comercial de la red
férrea objeto del contrato, el perito financiero JULIO ERNESTO VILLARREAL
NAVARRO concluyó que “…efectivamente hubo un déficit relativo a la operación
comercial a terceros durante la ejecución del contrato de concesión en
comparación con lo esperado en los dos modelos financieros”177.
176
177
90
Según los dictámenes aludidos, para el caso concreto en lo atinente a la actividad

relacionada con la operación comercial de la red concesionada, encuentra el
Tribunal que está comprobada la existencia de un déficit financiero por parte de la
sociedad contratista, originado a raíz de la diferencia negativa existente entre los
ingresos efectivamente percibidos por la prestación del servicio de transporte y los
gastos y costos sufragados para garantizar dicha prestación. En palabras del perito
VILLARREAL NAVARRO, “…la operación comercial a terceros desarrollada por
Tren de Occidente S.A. resultó desde el punto de vista estrictamente financiero
deficitaria e inviable dado que los volúmenes de ingresos obtenidos por la
comercialización de carga con terceros generaron unos ingresos insuficientes para
permitir los niveles de rentabilidad necesarios para que un inversionista racional
tenga el incentivo económico de operar y mantener la ejecución del proyecto”178.
No hay duda entonces que para el caso concreto, la sociedad convocante sufrió un
déficit económico en lo concerniente a la operación comercial a terceros, el cual
según se dijo, asciende a una suma total de $27.825’674.927.
4.4.2. Definido lo anterior, debe ahora el Tribunal examinar las causas que
originaron la existencia del déficit encontrado y definir de esta forma si dicha
pérdida se ocasionó por factores externos y ajenos a la convocante -como se alega
en la demanda arbitral- o si por el contrario su comportamiento y conducta fue
determinante para su generación.
De forma genérica, el perito financiero señaló en su experticia que una de las

causas que explica el déficit “…desde el punto de vista financiero y a la luz de un
flujo de caja libre, radica en lo sustantivo en los bajos niveles de ingresos
operacionales (comercialización de carga) que como ya se precisó fueron
significativamente inferiores a los esperados”179. En este entendimiento, se advierte
de entrada que la no percepción de los recursos suficientes para cubrir los costos y
gastos generados con la prestación del servicio público de transporte férreo,
178
179
91
correspondió precisamente a la no movilización de la carga suficiente sobre la red

concesionada, en otras palabras, se debió a la no explotación de la red en su
máxima capacidad.
Al respecto, es menester considerar que de acuerdo con las pruebas que reposan
en el expediente, no fue la falta de carga o demanda de transporte la que ocasionó
el déficit, pues según los estudios realizados sobre la concesión y los resultados
encontrados durante su ejecución, mientras se desarrolló el contrato hubo un
volumen de carga suficiente que transportar.
Bajo este entendido, en cuanto al potencial de carga a transportar, el señor

ÁLVARO ANTONIO PALACIO RUEDA, Gerente de Operaciones de Tren de
Occidente, señaló que la concesionaria tenía bastante demanda de carga y que el
problema radicó en la insuficiencia de maquinaria para trasladarla. En palabras del
testigo se tiene que:
“Pues claro que sí, teníamos bastante demanda; por eso yo le decía que esto
no fue el problema de una acción comercial, el problema fue de otra índole;
teníamos la demanda o sea; a nosotros COLGATE, no me acuerdo al año -tal
vez 2004-, nos invitó a licitar toda la operación de COLGATE; estamos
hablando de una operación de -haber (sic) qué le digo- miles de contenedores
en producto terminado y en materias primas. (…)
“PROPAL por ejemplo, otro cliente bien importante, PROPAL quería que
nosotros le manejáramos toda la operación, pero no teníamos los equipos para
manejarle toda la operación, teníamos demanda.”180 -Resalta el Tribunal-
Seguidamente indicó que:
“…la demanda era mayor a la oferta, como consecuencia de la acción

comercial y de la ejecución de la operación.”181
Por su parte, el señor ALEJANDRO ATUESTA MENESES, quien junto a la firma

NEXUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y CARLOS MARIO ARANGO LONDOÑO,
elaboró el “ESTUDIO DE LA CONCESIÓN DE LA RED FÉRREA DEL PACÍFICO
180
181
92
– INFORME FINAL” que fue contratado por las partes en el 2006 y presentado en
el mes de junio de 2007, fue enfático al concluir en su testimonio que para el caso
concreto sí existía la demanda con vocación ferrovía requerida para lograr un punto
de equilibrio en la operación comercial del proyecto. El experto señaló en su dicho
que:
“Entonces lo que se vio en los estudios es que el problema de la concesión no

era un problema de que no existiera carga para movilizar, la carga existía,
incluso por encima en términos de carga potencial, incluso por encima de lo
que sería la máxima capacidad de la vía en un momento dado si estuviera
totalmente, si se utilizara digamos al máximo.
“Entonces lo que nosotros vimos en este estudio, o lo que se confirmó en este

estudio, es que el problema no era de que no existiera carga, la carga existe,
hay es que lograr moverla, para eso se tienen que dar una serie de
condiciones, pero no es un problema de que no exista carga.”182
Así mismo, tratándose de la tarifa y su comparación frente a la del modo

carreteable, se encuentra también en el expediente que el servicio de transporte
férreo era competitivo en el mercado. En este sentido, el estudio realizado por la
firma NEXUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. y los señores CARLOS MARIO
ARANGO LONDOÑO y ALEJANDRO ATUESTA MENESES, señaló que:
“…estas tarifas [las del sistema ferroviario] son en promedio alrededor de 25%
inferiores a las que se encuentran en el transporte por carretera, lo que
permitiría al tren lograr ser competitivo y atraer un alto volumen de carga.”183
Igualmente, el ingeniero ABRAHAM ANTONIO PALACIO, quien laboró para la

firma interventora de la concesión, señaló que el flete definido para el transporte de
carga por modo férreo era competitivo con relación al trasporte por carretera184,
conclusión que fue compartida por el ingeniero ÁLVARO ANTONIO PALACIO
RUEDA, Gerente de Operaciones de la convocante, al expresar que la tarifa
establecida como contraprestación por el transporte por vía férrea no fue la
causante del déficit económico185.
182
183
184
185
93
Es evidente conforme a lo expuesto que la causa del déficit operacional

demostrado en el caso concreto no radica en la falta de demanda de carga con
vocación ferroviaria y tampoco en la estructuración de la tarifa establecida como
contraprestación por la utilización del servicio, la cual, comparada con la dispuesta
para el caso del transporte por carretera, era atractiva para los usuarios debido a su
menor costo. Valga advertir que lo que si advierte el Tribunal de forma reiterada y
consecuente, es que la pérdida financiera se presentó debido a la subutilización de
la red concesionada por parte de la contratista, quien no contaba con el parque de
locomotoras suficiente para transportar la carga que existía en la zona de influencia
del proyecto.
Bajo esta perspectiva, es preciso centrar el análisis referido a la causa del déficit en
la gestión empresarial o comercial efectuada por la convocante, específicamente en
lo que tiene que ver con la disponibilidad del material rodante requerido para
satisfacer las necesidades del servicio, pues como se evidencia de las pruebas
mencionadas hasta aquí, ni la tarifa ni la falta de demanda fueron las que
imposibilitaron el transporte de la carga suficiente para suplir los costos y gastos del
contrato y obtener el lucro esperado.
4.4.2.1. La suficiencia del material rodante dispuesto por la concesionaria

para garantizar la prestación del servició de transporte público ferroviario
Recordando que era la concesionaria quien tenía la obligación de disponer del

material rodante y de los demás equipos requeridos para prestar en condiciones
óptimas el servicio público de transporte férreo, es trascendental traer a colación en
este punto del análisis la conclusión a la que llegó el perito VILLARREAL
NAVARRO en su dictamen financiero, quien al estudiar lo relacionado con el
aprovechamiento de la red por parte de la contratista, señaló que la red entregada
en concesión estuvo subutilizada en razón a que nunca se explotó su potencialidad
a plenitud, exponiendo así mismo que la causa de esta circunstancia no fue otra
94
que la ineficiente prestación del servicio de transporte por parte de la empresa

operaria, como quiera que sus escasos recursos económicos, técnicos y operativos
le impidieron atender la demanda de carga con vocación ferroviaria que existía en
la zona de ejecución del proyecto.
En palabras del experto se dijo lo siguiente:
“En sentido estricto, se puede observar que hubo una subutilización de la vía,
dado que en todos los casos la utilización expresada porcentualmente fue
inferior o igual al 25%, es decir, la capacidad efectivamente utilizada estuvo
por debajo de la capacidad efectiva total instalada (potencialidad). Por
supuesto, esto es otra manera de observar como efectivamente las metas en
la explotación comercial de la concesión estuvieron significativamente por
debajo de las estimaciones iniciales. (…)
“Finalmente, tal como ya se precisó en la misma pregunta, es claro que la

prestación del servicio público del transporte de carga que efectivamente logró
la operación de la concesión durante el período 2003-2008 estuvo
significativamente por debajo de todas las proyecciones iniciales y claramente
representó una subutilización en términos de capacidad instalada total o
potencial del sistema.”186 -Subraya fuera del texto-
Consecuente con lo anterior, el mismo perito indicó de forma precisa que el

concesionario no realizó las inversiones requeridas en activos fijos que le
permitieran satisfacer debidamente la demanda de transporte, pues la adquisición o
arrendamiento de locomotoras, maquinaria y equipo fue insuficiente respecto a lo
proyectado al momento de estructuración del negocio.
Al respecto, se dijo expresamente en la experticia que:
“Las inversiones en activos fijos relacionados con la operación comercial, tales

como locomotoras, máquinas y equipos, que tuvieron que ser asumidos por el
concesionario de acuerdo a las condiciones contractuales, resultaron
significativamente inferiores a la esperada en ambos modelos.” -Se destaca-
De esta forma, según lo concluido en la experticia financiera, el material rodante y

los demás equipos dispuestos por la sociedad contratista para ejecutar la
186
95
concesión, no fueron suficientes para cubrir los requerimientos de la demanda, lo

cual significó que la red concesionada se utilizara apenas de forma parcial y en
porcentajes muy bajos respecto a lo que pudo haberse explotado.
Según lo anterior, es importante hacer referencia en este punto sobre las

inversiones y recursos sufragados por la sociedad concesionaria con el objeto de
adquirir o disponer de los activos fijos necesarios para adelantar la operación
comercial del proyecto. Sobre este preciso aspecto, el dictamen contable
practicado en el presente trámite arbitral dio cuenta que la sociedad concesionaria
pagó por concepto de compra de locomotoras la suma correspondiente a
$822’450.000, por la adquisición de equipo de arrastre $2.016’044.000 y para
equipo de taller un monto de $114’121.736. El dictamen mencionado187 concluyó al
respecto:
“Las inversiones realizadas en compra de equipos para atender la operación

comercial se cotejó con los registros y demás documentos contables puestos
a disposición del perito por parte de la sociedad, del resultado de dicha
revisión se pudo evidenciar la compra de equipos como se muestran en el
siguiente cuadro y en forma detallada en el Anexo No.2.
CONCEPTO VALOR
EQUIPO TRACTIVO 822.450.000
EQUIPO DE ARRASTRE 2.016.044.136
EQUIPO TALLER 114.121.736
TOTAL 2.952.615.872
FUENTE: CONTABILIDAD TREN DE OCCIDENTE S.A., DOCUMENTOS SOPORTES
“De acuerdo con la revisión documental efectuada, los anteriores equipos

fueron adquiridos al Fondo del Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales,
en su gran mayoría y a las sociedades Transpacífico en Liquidación, Sociedad
Colombiana de Transporte Ferroviario y otros proveedores menores.”
Como se advierte, el esfuerzo económico realizado por la sociedad concesionaria

durante el tiempo en que ejecutó el contrato, con el objeto específico de adquirir la
maquinaria que se requería para operar la red concesionada fue muy reducido, al
punto en que solo fueron adquiridas siete (7) locomotoras usadas -6 al Fondo de
Pasivo Social de Ferrovías y 1 a Transpacífico- que como se ha visto, no
187
96
alcanzaban para atender la totalidad de la demanda existente en la zona de

influencia del proyecto.
Por otra parte, encuentra el Tribunal que tratándose de los aportes de capital
efectuados por los socios de TREN DE OCCIDENTE durante el tiempo en que se
ejecutó la concesión, estos apenas correspondieron a la suma total de
$500’000.000, monto que puede considerarse como ínfimo en comparación con las
exigencias financieras y de inversión que se necesitaban en el proyecto para
garantizar su debida ejecución.
Lo anterior se expone con claridad en el cuadro relacionado por el perito contable y

que reposa a folio 003533 del Cuaderno de Pruebas No. 7, en el cual se observa
que para el año de 1997 fueron aportados a la sociedad $112’500.000 y para el año
de 1998 el aporte fue apenas de $387’500.000. Según lo expuesto en la experticia
contable, estos correspondieron a los únicos aportes de capital accionario
efectuados en dinero por los socios durante el tiempo que se ejecutó la concesión,
pues si bien en los “cambios del patrimonio” se advierte una capitalización de
$8.000’000.000 adicionales que se aportaron en el año 2006, hay que tener en
cuenta que estos correspondieron a capitalización de acreencias con los socios y
no a dinero en efectivo.
Esta conclusión contable reafirma lo exiguo que fue el esfuerzo económico de la

contratista respecto al proyecto concesional, frente a lo cual debe concluirse que
difícilmente con aportes de este tamaño podía llegar a ejecutarse eficientemente la
operación comercial, pues no puede perderse de vista que el compromiso
fundamental adquirido por la concesionaria en el caso concreto, era “[g]arantizar la
prestación del Servicio público de transporte férreo de carga en condiciones de
libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, con la permanencia y
continuidad que requiera el mercado”188, para lo cual tenía que asumir en su
188
97
totalidad los costos “…de mantenimiento de la vía rehabilitada y los de operación

del servicio ferroviario”189 -se resalta-.
Respecto a los aportes efectuados por los accionistas de la concesionaria con el

ánimo de capitalizar la sociedad para que ejecutara el proyecto, el señor
ALEJANDRO ATUESTA MENESES fue claro en señalar en su testimonio que
estos eran “muy pequeños”, no eran “muy significativos”, recalcando además que la
operación comercial adelantada por TREN DE OCCIDENTE fue muy reducida
frente a las expectativas del negocio y a las necesidades mismas del mercado.
El señor ATUESTA MENESES relató en su dicho que:
“Lo que nosotros encontramos, digamos, parados en el año 2007 y mirando los
estados financieros de cierre del año 2006, es que los aportes que se habían
hecho por parte del concesionario eran muy pequeños, eran menores, no eran
unos aportes significativos, no habían recursos significativos del concesionario
involucrados dentro del proyecto, los niveles de deuda del proyecto también
eran relativamente pequeños, (…) los estados financieros eran básicamente
unos estados financieros que reflejaban el tema de las obras, lo que reflejaban
de la operación era muy pequeño y eso era lógico digamos por el tamaño de la
operación que estaban realizando.”190
Sobre esta circunstancia debe advertirse que, si bien no se exigió en las

condiciones contractuales la realización de aportes por un valor determinado y que
tampoco la concesionaria se obligó en su oferta a realizarlos en una suma
específica, no puede desconocerse que la obtención del rédito por ella esperado
exigía de su parte la disposición de los recursos suficientes para capitalizar la
sociedad con el ánimo de atender los requerimientos del proyecto, más aún cuando
la responsabilidad principal de la contratista consistía precisamente en la
estructuración integral y puesta en marcha del negocio.
La insuficiencia de los aportes de capital por parte de la concesionaria se vio

reflejada de forma proporcional en las escasas inversiones que se realizaron en
189
190
98
activos fijos, pues como está comprobado, el parque de locomotoras y equipo

remolcado que pudo adquirirse para la operación comercial fue muy pequeño. En
efecto, sobre este particular, el señor HERNANDO ALBERTO VÁSQUEZ
RODRÍGUEZ, ingeniero especializado en Transporte y Vías y perteneciente a la
firma interventora -Consorcio Gerenciar-, señaló de forma contundente que la
sociedad concesionaria no efectuó aportes en la cantidad que se requerían, lo cual
implicó que se atendiera en un nivel muy bajo la demanda de carga existente en la
zona de influencia de la red concesionada191.
De otro lado, en cuanto a las condiciones en que se operó comercialmente la

concesión, el testigo en cita indicó que la principal circunstancia que imposibilitó la
atención plena de la demanda, consistió precisamente en la falta de equipos
apropiados y suficientes para satisfacer las necesidades del mercado y para
garantizar así un punto de equilibrio entre los ingresos y los costos y gastos.
El testimonio mencionado señaló al respecto que:
“En términos de la interventoría, escrito en todos o en la gran mayoría de los

informes mensuales de interventoría que debía Gerencial al INCO, al
concesionario; en algunas oportunidades a la Superintendencia de Transporte
y que obviamente están colgados en la página web y que son de conocimiento
público, siempre se determinó que el nivel de servicio con el cual prestó el
concesionario el servicio público, fue un nivel de servicio muy bajo. (…)
“Entonces a mi modo de ver y de entender de mi interventoría (sic) dos

aspectos: uno, el nivel de servicio fue muy bajo y dos, la principal causa de ello
fue la falta de equipos apropiados. (…)192
“…en mi concepto como interventor, yo creo que Tren de Occidente jamás

contó con el equipo requerido para llegar al punto de equilibrio. (…)193
“A través de toda mi exposición he dicho que una de las obligaciones de esos

recursos era adquirir material tractivo, material remolcado etc. y he insistido en
que no se vinculó ese tipo de equipo; no hubo equipo moderno, no hubo
adquisiciones a gran escala; hizo unas adquisiciones al Fondo del Pasivo
Social Ferroviario; parte de ese equipo alcanzó a reparar y entonces presó un
servicio, otra parte no fue objeto de reparación, allá quedó, no fue utilizada.
191
192
193
99
“Además el equipo que le entregó Ferrovías fue objeto de rehabilitación porque

tuvo los aportes del Estado, más; este que adquirió y rehabilitó a pequeña
escala, sumados los dos son totalmente insuficientes para haber llegado a
transportar un determinado número de toneladas que le hubiera permitido
alcanzar el punto de equilibrio.”194 -Subraya fuera del texto-
En similares términos, el ingeniero ABRAHAM ANTONIO PALACIO, perteneciente

a la firma interventora, hizo énfasis también en cuanto a que la causa del déficit
generado en la operación comercial de la concesión, tuvo ocasión en la falta de
equipos para atender la demanda existente. En palabras del testigo se advierte lo
siguiente:
“Con respecto al concesionario la opinión de nosotros siempre ha estado en el

sentido de que el contrato ha fallado exclusivamente porque el concesionario
realmente no hizo las inversiones que le correspondían en el tema de la
adquisición de equipo, en aumentar la oferta de transporte, en realizar y cuidar
todas las inversiones que se hicieron en el mantenimiento, en un deficiente
plan de regularización de pasos a nivel y a unas deficientes comunicaciones,
no invirtió en el tema de las comunicaciones; (…) el no adquirir el equipo a que
estaba obligado para atender la demanda económicamente viable; no le
permitió suscribir contratos nuevos de largo plazo en una tarea de
comercialización que pudo y estaba identificada, estaba hecha; se identificaron
cargamentos suficientes para poder superar los volúmenes con los cuales se
inició el contrato, se estructuró el contrato que eran 1,600,000 toneladas.”195 -
Se subraya-
Por su parte, el personal que laboró en su momento para la sociedad

concesionaria, manifestó en sus testimonios que para atender en debida forma la
demanda existente, se requería de mayor disponibilidad de material rodante, con el
que no contaba la contratista. En este sentido, de forma concreta, el señor
ÁLVARO ANTONIO PALACIO RUEDA, quien se ocupó como Gerente de
Operaciones de la sociedad convocante, señaló en su testimonio que:
“Nosotros operábamos con lo que teníamos; con el equipo que teníamos

disponible y con eso estábamos atendiendo los clientes; no pudimos crecer
más, porque pues no hubo digamos, mayor disponibilidad de equipo; pues la
operación se redujo a mantener una operación hasta donde pudimos crecer,
hasta donde se le inyectó dinero pues, parar (sic) rehabilitar el equipo; porque
esa fue la otra parte; o sea, como yo lo dije en un comienzo; el equipo…se
suponía que estaba operable, no que había que rehabilitarlo y a nosotros nos
194
Cuaderno de Pruebas No. 6 – folios 003378.
195
100
tocó transformar muchos equipos; o sea, coger vagones y volverlos

plataformas; góndolas, volverlas plataformas…”196
Seguidamente, el mismo testigo indicó que la operación comercial se restringía a la

utilización de las locomotoras y vagones adquiridos de segunda mano que tuvieron
que repararse para ponerlos en funcionamiento, circunstancia que evidencia los
escasos recursos técnicos y operacionales con que se contó y, además, que la
sociedad contratista tampoco adelantó plan alguno con el objeto de modernizar o
actualizar los equipos y herramientas necesarias para prestar el servicio, como era
su obligación197.
A igual conclusión llegó el señor VASQUEZ RODRÍGUEZ de la firma Interventora,

quien expuso en su testimonio que “…no hubo ninguna renovación del parque
automotor, si el concesionario colocó algún equipo adicional, adquirido
básicamente entiendo, al Fondo de Pasivo Social Ferroviario, pero no fue un equipo
que fuera suficiente ni en la calidad ni el número para cumplir con sus obligaciones
contractuales”198 -se destaca-.
De otro lado, el Ingeniero de Transporte y Vías, OLIMPO CHIQUILLO OLIVIERI,

vinculado a la sociedad concesionaria como Director de Tráfico y Comunicaciones
y posteriormente como Gerente de Operaciones y Comunicaciones, señaló de
manera puntual que la contratista solamente utilizó en un 10% la red férrea
concesionada199 y que no alcanzó un porcentaje superior debido a la falta de
maquinaria y equipo que le hubiera permitido prestar a cabalidad el servicio.
Cabe destacar igualmente de lo dicho por el testigo CHIQUILLO OLIVIERI, que en

su sentir, siempre existió demanda del servicio de transporte en la zona de
influencia de la red concesionada; sin embargo, muchos de los clientes que
utilizaron el servicio y otros potenciales abandonaron la idea de recurrir al
transporte férreo como medio para trasladar sus productos, en razón a que la
196
197
198
199
101
sociedad férrea no contaba con la capacidad requerida para trasportar la carga

existente. En palabras del testigo, se lee lo siguiente:
“El equipo con que disponíamos ya para ese entonces, era insuficiente para
lograr un punto de equilibrio en la sola operación férrea. En cuanto a las
expectativas de carga, de la demanda que teníamos en ese sector que cubría
la geografía férrea de TREN DE OCCIDENTE, si la había; es tanto así que
nosotros, a partir que iniciábamos operación comercial en el año 2003, tuvimos
muchos clientes, había mucha expectativa; pero muchos de esos clientes,
luego nos abandonaron, porque nosotros no teníamos la capacidad de cumplir;
ahí hay un factor de incumplimiento.”200 -Se destaca-
Seguidamente expuso el testigo que:
“Como dije anteriormente; nosotros arrancamos con varios clientes, con el

equipo escaso que teníamos, íbamos atendiendo de acuerdo a los
requerimientos de ellos mismos; a algunos no fue posible hacerlo, no les
cumplimos; cumplimos me refiero yo, a que llegaran a tiempo o atendieran a
tiempo el recibo (sic) la mercancía y se la entregara a tiempo, por la
disponibilidad de vehículos. Estos clientes lógicamente nos abandonaron, pero
algunos si se mantuvieron; ellos entendieron el problema que estamos
viviendo entonces, ellos se limitaban a entregarnos la carga que nosotros con
ese equipo podíamos movilizar y dándoles un cumplimiento a lo que ellos
necesitaban. (…)
“En gran parte sí; nosotros tampoco … muchos clientes, -vuelvo y repito,
arrancamos con ellos, algunos nos fueron abandonando a medida que a
nosotros se nos fue volviendo como deficitario también, en cuanto a
disponibilidad de los equipos; los otros clientes o grandes clientes … nosotros
llegamos a terminar con cerca de unos 12 clientes, la mayoría de ellos
multinacionales, que ellos nos fueron como dando la mano y entendiéndonos
de la real capacidad que teníamos de transporte.”201 -Se subraya-
Otro de los funcionarios de TREN DE OCCIDENTE que rindió testimonio en el

presente trámite arbitral fue el señor JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ PARRA, ingeniero
civil que se desempeñaba como Asistente Técnico. El ingeniero RODRÍGUEZ al
ser interrogado sobre el “plan de trenes” elaborado por la concesionaria, señaló que
ésta nunca “…llegó al límite que había establecido el plan de trenes; en el plan de
200
201
102
trenes consideraba que podía haber 7 o 8 trenes diarios en la zona de Cali-

Buenaventura; nunca hubo los 8 trenes”202.
Sobre este particular aspecto también se refirió el señor CARLOS MARIO

ARANGO LONDOÑO, ingeniero industrial y consultor financiero que junto a la
firma NEXUS BANCA DE INVERSIÓN y al señor ALEJANDRO ATUESTA
MENESES, conformó el equipo que elaboró el “Estudio de la Concesión de la Red
Férrea del Pacífico”. Al ser interrogado sobre la gestión comercial adelantada por la
sociedad concesionaria, el testigo experto indicó que en la confección del estudio
había advertido que la estructura comercial con que contó la sociedad contratista
era muy pequeña y no permitía atender el negocio en consideración a los
volúmenes de transporte proyectados.
En este sentido, señaló el ingeniero ARANGO LONDOÑO que:
“Gestión comercial básicamente lo entendemos de dos maneras, uno yo

creo que tener unas tarifas que sean competitivas, como mencioné el
transporte ferroviario es un transporte que está en competencia directa
con el transporte que se hace por carretera….y lo otro es tener una
estructura comercial; tener la gente que se dedique pues a hacer la labor
comercial, a conseguir los clientes etcétera…
“Nosotros tal vez no hicimos un examen muy detallado de eso, muy

juicioso de eso, pero pues creo que el concesionario, digamos, dentro la
estructura que tenía en ese momento, era una estructura muy pequeña
en la parte comercial y claramente no era la estructura necesaria para
poder digamos, desarrollar el negocio a los volúmenes que nosotros
estábamos proyectando y por eso dentro de la proyección ese costo
digamos, se proyectó con el ideal; incluso es un ideal que en buena
medida lo propuso Tren de Occidente…”203 -Se subraya-
Reiterando las afirmaciones anteriormente expuestas, el señor JULIO ANTONIO

HURTADO GAMBA, quien laboraba para la firma COLCORP S.A. – filial de
BANCOLOMBIA, con la que TREN DE OCCIDENTE suscribió un contrato con el
objeto de obtener recursos que capitalizaran la sociedad, señaló que el nivel de
202
203
103
operación de la concesionaria sobre la vía férrea era mínimo, circunstancia que -en
su sentir- era directamente proporcional a las pérdidas sufridas por la contratista.
Así mismo, expuso en su declaración testimonial que para llegar a un nivel óptimo
en la operación, era imprescindible que se efectuaran inversiones en equipo
reactivo y remolcado. Los apartes pertinentes del testimonio bajo examen
señalaron:
“Nosotros cuando tomamos el proyecto, pedimos los estados financieros, y

estábamos conscientes de que la sociedad Tren de Occidente S.A., estaba
incurriendo en unas pérdidas importantes derivadas evidentemente de que la
operación era mínima y habían algunos costos operativos… porque había
algún transporte y había ya algún equipo ferroviario en la vía; el nivel de
operación era muy mínimo y por lo tanto era evidente que eso explicaba la
situación de pérdidas continuas en la operación del Tren de Occidente. (…)
“El problema del porqué estaba perdiendo 200 y 500 millones mensuales, es
derivado del hecho de que la operación era mínima y ¿porqué la operación era
mínima?, una de las razones podría ser porque el mercado no existía, estaba
tratando por decirlo de alguna manera, construir un puente sobre un sito que
no había río pero ese no parecía de ser el caso, el puerto de Buenaventura
tienen 50% del tráfico portuario en Colombia; o sea, el transporte de carga en
la región es requerido y otra de las situaciones; creo que era motivo del por
cuál ocurrían esas pérdidas continuas, es porque el nivel de operaciones, de
ventas, era mínimo porque no había oferta de disponibilidad de equipos.
“Cuando nosotros entramos a tratar de conseguir la financiación, Tren de

Occidente S.A, tenía cinco máquinas, cinco ferrocarriles y hacía uno o dos
recorridos diarios; o sea, evidentemente se necesitaba aumentar el nivel de
operaciones y para eso se requerían hacer unas inversiones; al hacer las
inversiones, si el mercado respondiera adecuadamente, se hubiera podido salir
de los números rojos si el mercado hubiera aceptado que se necesitan
compromisos de largo plazo y si los costos de mantenimiento y el valor de las
inversiones hubiera podido ser cerrado, cerca los números que nosotros
pensábamos. (…)
“El hecho de que se estuviera perdiendo plata pues, para nosotros en nuestra
opinión financiera, se derivaba del bajísimo nivel en que se había estado
operando el sistema, pero no su viabilidad económica. Otra cosa, es que en el
desarrollo del trabajo vimos la situación de no poder conseguir los ingresos.”204
-Se destaca-
El informe de Interventoría de 27 de abril de 2005, también hizo alusión a las

204
104
falencias encontradas en la operación comercial adelantada por la sociedad

concesionaria. En efecto, sobre este particular indicó el consorcio GERENCIAR
que sumado a la falta de experiencia de la contratista en materia de transporte
ferroviario, las acciones comerciales realizadas habían sido mínimas, situación que
se hizo más gravosa debido a que no se invirtió en equipos que fortalecieran
operativamente a la contratista.
El informe mencionado, dijo:
“- La sociedad concesionaria no posee experiencia en el transporte de carga

ferroviaria y al parecer, por ello, sus costos fijos desbordan el entorno
comercial de la empresa. No existe una evidente planificación de la actividad y
su desarrollo comercial ha sido mínimo. Tampoco se ha logrado la vinculación
de operadores con suficiente experiencia y recursos técnicos que coadyuven
en el cumplimiento de sus obligaciones.
“- Salvo la estructuración de un marco operativo a futuro, se desconocen

avances tecnológicos en materia de optimización de la red en función de su
capacidad, mediante el establecimiento de sistemas de comunicación y
señalización apropiados que coadyuven a ello.
“- Por lo anterior, se puede afirmar que hasta el momento no se ha

materializado ninguna mejora tecnológica en materia de operación ni en
nuevos equipos, lo que representa que los servicios que se prestan se realicen
de igual forma y con similares equipos a los utilizados en el pasado. (…)
“- La baja inversión realizada por el Concesionario en equipos y sistemas de

comunicaron, no contribuye al fortalecimiento del concesionario como empresa
de transporte en el mercado. (…)
“Al parecer, la mínima demanda atendida, originada principalmente por la

carencia de equipos apropiados, no le permite llegar a un punto de equilibrio
operacional, que le proporcione ingresos suficientes para posicionarse dentro
de un marco institucional, como empresa sólida y competitiva dentro del
sistema nacional de transporte. (…)
“Lo anterior hace que la actual eficiencia del transporte se encuentre muy lejos
de llegar al punto de equilibrio operacional, ya que actualmente se encuentra
en un 13%. Para lograr el 100%, se requiere por parte del Concesionario la
adquisición de equipo con avanzada tecnología que permita servir la demanda
detectada incluidas las cargas de compensación, implementar un sistema de
comunicación ágil y confiable, disminuir las precauciones en la circulación y
replantear la organización empresarial que tiene el concesionario
fortaleciéndola como una real empresa dedicada al transporte, lo cual
105
demanda inversiones que correspondan a las obligaciones previstas que

asumió en el esquema del contrato de concesión.”205 -Subraya fuera del texto-
Las pruebas relacionadas hasta aquí son consecuentes en demostrar que la

sociedad concesionaria subutilizó la red concesionada, como quiera que no logró
transportar la carga suficiente para llegar a un punto de equilibrio operacional, pese
a que existía bastante demanda de carga con vocación ferroviaria en la zona de
influencia del proyecto.
Adicionalmente, está plenamente comprobado que la falta de equipo tractivo y

remolcado fue la causa determinante para que no pudiera atenderse la demanda
de carga transportable y, de contera, para que no fuera explotada en su máxima
capacidad la red concesionada.
De esta forma, considerando que el éxito de la operación comercial a terceros en el

caso concreto estaba íntimamente ligado a la prestación efectiva del servicio de
transporte público ferroviario, no hay duda -según lo expuesto- que la sociedad
concesionaria falló en este aspecto al no adelantar una debida gestión empresarial,
lo cual lleva también a concluir que la contratista incumplió sus obligaciones
relacionadas con la disposición de los recursos suficientes para prestar en debida
forma el servicio público que le fue encomendado.
4.4.2.2. El mantenimiento del equipo tractivo y remolcado por parte de la

concesionaria
Por su parte, tratándose de la realización de actividades encaminadas al

mantenimiento del material rodante y de los demás equipos inherentes a la
concesión, diversas pruebas dan cuenta de las fallas e incumplimientos en que
incurrió la concesionaria sobre este particular, pues se advierte que sumado a que
los distintos activos fijos adquiridos por la contratista fueron de segunda mano,
tampoco se cumplió en debida forma y de manera diligente con el mantenimiento
205
106
de los mismos.
Al respecto, resalta el Tribunal el dicho de uno de los testigos que precisamente

trabajaba para la sociedad concesionaria, quien indicó que varias de las piezas y
partes de las locomotoras fueron adquiridas en “chatarrerías”, práctica que
demuestra la inexperiencia e improvisación con que la contratista asumió la
operación del proyecto.
En este sentido, el señor ÁLVARO ANTONIO PALACIO RUEDA, Gerente de

Operaciones de TREN DE OCCIDENTE, señaló:
“Entonces eso hizo que ese equipo, aparte de digamos, empezar a buscar en
las mismas chatarrerías, nos tocó conseguir parte de esos equipos (…)
“Yo les comenté que a nosotros nos tocó comprar a los “chatarreros” -por
llamarlos de alguna forma-, nos tocó comprarles muchos ejes para poder
mantener el equipo en operación, porque no conseguíamos ruedas.”206
Esta manifestación fue confirmada por el señor OLIMPO CHIQUILLO OLIVIERI,

Gerente de Operaciones y Mantenimiento de TREN DE OCCIDENTE, quien al ser
interrogado sobre las causas de no atención de la demanda expresó que se
presentaron problemas durante la operación comercial del proyecto en razón a que,
sumado a la poca maquinaria con que se contaba, debieron “canibalizar” en varias
oportunidades la maquinaria que tenían para poder ponerlos a disposición de la
concesión. Este testigo dijo en la audiencia que:
“Lógicamente esto incidía mucho en que cada vez, se nos reducía el equipo
que teníamos con que arrancamos inicialmente, dado a que ya no teníamos
ruedas, entonces nos tocaba canibalizar los equipos, coger los de uno, del otro
equipo para poner equipos disponibles; pero esto significaba que no podíamos
atender a los clientes, a los que se mantuvieron con nosotros hasta el final,
como ellos así lo requerían.”207
De otro lado, los resultados arrojados en el “Estudio de la Concesión de la Red
206
207
107
Férrea del Pacífico”, dan cuenta que para el momento de realización de dicho
análisis, no estaban operando todas las locomotoras con que contaba la
concesionaria, en razón a que cinco (5) de ellas estaban “dañadas o en
reparación”. Esta circunstancia es preocupante, pues teniendo en cuenta el
reducido parque de máquinas dispuesto para la ejecución del proyecto, el hecho de
que cinco (5) de ellas presentaran problemas al mismo tiempo, se veía reflejado de
forma grave en la prestación del servicio.
Sobre este aspecto, señaló el estudio que:
“De acuerdo con la información incluida en el informe de interventoría del mes

de noviembre de 2006, el concesionario cuenta con un total de 13
locomotoras, discriminadas así:
“- Locomotoras tipo U-12C: 7 unidades

“-Locomotoras tipo U-10B: 6 unidades
“Sin embargo, en el mes de noviembre de 2006 solamente se encontraban

trabajando 8 de las 13 locomotoras, 4 de cada tipo. Las otras 5 locomotoras
que se (sic) encontraban dañadas o en reparación.”208 -Se subraya-
Sumado a lo anterior, el Tribunal extraña el hecho que los trenes operados por la
concesionaria hubieren presentado problemas por falta de combustible mientras
realizaban los viajes, en consideración a que el debido aprovisionamiento de este
líquido es lo mínimo que debe atenderse en la operación de un sistema de
transporte férreo, de manera que difícilmente podrá argüirse una excusa válida por
parte de la concesionaria que le permita justificar su falta de previsión y diligencia
respecto a esta precisa circunstancia.
En este sentido, el señor CHIQUILLO OLIVIERI expresó:
“DR. CALIXTO DANIEL ANAYA ARIAS, APODERADO DEL INCO: ¿Tiene

usted conocimiento de que en alguna oportunidad los trenes operados por
TREN DE OCCIDENTE, se hubieran varado durante sus recorridos por falta de
combustible?
208
108
“SR. OLIMPO CHIQUILLO: Si señor.
“DR. CALIXTO DANIEL ANAYA ARIAS, APODERADO DEL INCO: ¿Si

ocurrió?
“SR. OLIMPO CHIQUILLO: Si ocurrió.
“DR. CALIXTO DANIEL ANAYA ARIAS, APODERADO DEL INCO: ¿Cuántas

veces?
“SR. OLIMPO CHIQUILLO: Muy pocas; unos tres o máximo cuatro eventos, no
recuerdo bien.”209
Resaltando que el debido mantenimiento de todos los equipos utilizados en la

concesión era trascendental a efectos de lograr una debida prestación del servicio
de transporte férreo, es claro para el Tribunal que las fallas evidenciadas en el
desarrollo de esta actividad robustecen aún más la conclusión en cuanto a la
ineficiente operación comercial adelantada por parte de la sociedad contratista.
4.4.3. Como se advierte de lo expuesto hasta aquí, el análisis referido a la gestión

comercial de la sociedad concesionaria no deja duda en cuanto a la inexperiencia y
falta de diligencia y cuidado con que se actuó durante el tiempo que estuvo vigente
el contrato de concesión.
Los distintos documentos contractuales expusieron con claridad que tratándose de

la operación comercial a terceros, era responsabilidad de la concesionaria
estructurar de forma integral el esquema de mercado de transporte férreo y,
además, incorporar a la concesión los recursos técnicos, operativos y económicos
que se requirieran en aras de prestar debidamente el servicio público
encomendado. Sin embargo, las pruebas que reposan en el expediente muestran
que contrario a un actuar diligente y eficiente, la sociedad contratista apenas utilizó
la red concesionada en un 10% de su máxima capacidad, en razón a que no
contaba con el material rodante suficiente para atender la demanda al menos hasta
un punto de equilibrio operacional.
209
109
Es imposible entonces considerar como eficiente una gestión empresarial que

apenas logró aprovechar la capacidad de la red férrea concesionada en un
porcentaje tan mínimo como el que alcanzó TREN DE OCCIDENTE en el caso
concreto, más cuando está plenamente comprobado que existía demanda con
vocación ferroviaria suficiente para transportar y, además, que el sistema férreo
podía “…competir abiertamente con la alternativa carretera en todas las rutas”210.
Vale recordar en este punto del análisis, que contractualmente la concesionaria fue
dotada de instrumentos básicos e importantes a efectos de estructurar
operativamente la prestación del servicio de transporte de carga, pues en manos de
ella se dejó la configuración de la tarifa, la libre disposición de los recursos que se
percibieran por su pago y la definición de un “plan de trenes” que le permitía
administrar libremente el parque de material rodante disponible.
En conclusión, recordando que era el concesionario quien debía realizar las

inversiones necesarias en maquinaria y adelantar las demás actividades
concernientes a la gestión comercial, de lo cual dependía el éxito o fracaso de su
negocio211, está demostrado en el caso concreto que el déficit resultante en la
operación comercial a terceros se originó por culpa de la sociedad contratista y no
por hechos ajenos y externos a las partes como se alegó en la demanda arbitral.
Razón le asiste entonces al Señor Representante del Ministerio Público, al concluir

en su concepto que:
“En el caso que nos ocupa la inviabilidad y déficit del proyecto no es, como lo
pretende el demandante, la causa del desequilibrio, sino la consecuencia de
una deficiente gestión administrativa y comercial, no imputable ciertamente al
INCO pues, como quedó demostrado, está relacionada con las obligaciones
que el contrato consignó a cargo del concesionario.”212 -Destaca el Tribunal-
210
Esto concluyó la sociedad SAYP LTDA. en su “Estudio de Actualización de la Demanda de
Carga para el Sistema Ferroviario de Occidente”, presentando en conjunto con la sociedad
TREN DE OCCIDENTE S.A., el mes de febrero de 2007. Cuaderno de Pruebas No. 2 – folio
000539.
211
Al respecto véase: Concepto rendido por el Señor Representante del Ministerio Público,
212
110
4.4.4. Bajo esta perspectiva, se encuentra que a pesar de comprobarse la

existencia de un daño patrimonial sufrido por la contratista, a raíz del déficit
económico evidenciado en la operación comercial, éste no puede imputarse o
atribuirse al INCO como lo pretende la convocante, pues dicho desbalance tuvo por
causa la propia culpa de la sociedad concesionaria debido a su ineficiente gestión
comercial, como quiera que no incorporó al proyecto los recursos que se requerían
a efectos de garantizar al menos una debida estructura operativa que atendiera la
demanda de carga existente, en proporción a la capacidad máxima de la red
concesionada.
Lo anterior encuentra fundamento normativo en la cláusula general de

responsabilidad del Estado prescrita en el artículo 90 de la Constitución Política213,
disposición que en su inciso primero determinó que el Estado es responsable de los
“daños antijurídicos” que le sean imputables. Cabe advertir sobre este particular,
que reiteradamente ha dicho la jurisprudencia214 que la regulación de la
responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 Constitucional aplica tanto
en materia contractual como extracontractual, de ahí que sea denominada como
“cláusula general”, pues se refiere a las distintas actuaciones adelantadas por el
Estado en ejercicio de sus funciones y en cumplimiento de sus diversos fines.
De esta forma, es claro que la declaratoria de responsabilidad contractual de la

Administración requerirá siempre de la confluencia de dos elementos, el daño
antijurídico y la imputabilidad del mismo a la entidad pública contratante, no
213
Art. 90, Constitución Política: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.
“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños,
que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquél deberá repetir contra éste.” -Se resalta-
214
Corte Constitucional, Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, M.P. Alejandro Martínez
Caballero; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia de 11 de noviembre de 1999, Exp. 11.499, C.P. Alier E. Hernández Enríquez;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de
diciembre de 2007, expedientes acumulados, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
111
bastando entonces con la demostración de uno solo de ellos. Así las cosas, se
observa que en el caso concreto, si bien está probado que la concesionaria sufrió
un daño patrimonial, esta afectación no puede imputarse al INCO, en razón a que
dicho menoscabo tuvo por causa la inejecución o indebida ejecución de las
obligaciones contractuales asumidas por el particular colaborador del Estado.
Bajo este entendimiento, tratándose de la responsabilidad contractual derivada del

desequilibrio económico por aplicación de la teoría de la imprevisión, debe tenerse
en cuenta que ésta procede únicamente por causas externas e imprevisibles a las
partes que no obstante ello, inciden en la ejecución del contrato alterando las
condiciones inicialmente estipuladas215.
Al respecto, la Justicia Arbitral ha señalado:
“En efecto, cuando las circunstancias que afectan la ecuación económica de la

convención se califican de imprevisibles, exteriores a la esfera de control de
las partes, sobrevinientes y extraordinarias, entendiendo éstas como
características propias de la teoría de la imprevisión, es procedente la
aplicación de sus postulados -como título de imputación de responsabilidad
contractual- a efectos de recomponer la ecuación económica del contrato, y
auxiliar al contratista en esa mayor onerosidad que se causó en razón del
cumplimiento de las obligaciones.”216
Adicionalmente, es menester considerar respecto a la teoría de la imprevisión, que

su aplicación solo es procedente cuando se demuestre que los efectos
económicos negativos que sufrió el contratista, no tienen por causa su desidia o
falta de diligencia y cuidado o el incumplimiento mismo del contrato, pues de ser
así no podrá considerarse el hecho alegado como imprevisible o imprevisto y, de
contera, tampoco podrá imputarse responsabilidad alguna a la entidad pública
contratante.
215
Cita del original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia de 21 de junio de 1999, Exp. 14.943, C.P. Daniel Suárez Hernández.
216
Laudo arbitral de 16 de junio de 2009, Tribunal de Arbitramento de UT CANAL
CUNDINAMARCA contra EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -
EAAB-.
112
Sobre el particular, ha indicado con acierto la jurisprudencia que:
“Por esto, la falta de diligencia o cuidado, la negligencia, desidia e

imprudencia, la concurrencia de la actividad de parte en la producción del
hecho, la falta de adopción de las medidas adecuadas217, en fin, la
inobservancia de los deberes y cargas inherentes a su calidad negocial o
empresarial, en consideración a su autonomía privada218, en especial, las de
claridad, precisión, sagacidad, cooperación y buena fe, excluyen la
imprevisión, imprevisibilidad e inimputabilidad.
“Así las cosas, no procede la teoría de la imprevisión ni el restablecimiento del

equilibrio económico cuando las causas, aún siendo extraordinarias,
imprevistas o imprevisibles, acontecen por la conducta de parte, se basan en
la omisión de los deberes de cuidado, cooperación, buena fe, previsión
razonable o en su comportamiento contrahecho, por cuanto las circunstancias
desequilibrantes deben ser extrañas y no imputables al afectado219.”220
En atención a estas consideraciones, es imperioso concluir frente al caso concreto

que no es procedente la aplicación de la teoría de la imprevisión a efectos de
concretar el desequilibrio económico deprecado por la convocante, pues la causa
del daño patrimonial sufrido por ésta, con ocasión de la ejecución del contrato, no
correspondió al acaecimiento de una circunstancia imprevista, imprevisible o
externa a las partes, sino que, por el contrario, se debió al incumplimiento del
contrato por parte de la concesionaria, debido a la falta de diligencia y a la
ineficiencia respecto a la operación comercial de la concesión.
Tiene razón entonces el apoderado judicial de la convocante cuando concluye que

la teoría de la imprevisión solo procede por “…un hecho exógeno a las partes”, de
217
Cita del original: Cfr. Corte Suprema de Justicia, cas. Civ. 26 de mayo de 1936, XLIII, 581;
mar. 7/39, XLVII, 707; Sent. ago. 31/42; agosto 31 de 1946; 3 de agosto de 1949, G.J. Nº 2075,
585; Sent. jun. 2/58; Sent. nov. 13/62; mayo 31 de 1965; Sent. feb. 27/74; Sent. nov. 20/89.
218
Cita del original: Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, agosto 31 de 1942
y Sala Civil, septiembre 27 de 1945.
219
Cita del original: Así se consagra expresamente en el art. 868 del c.co; también en el artículo
27 de la ley 80 de 1993 y dicho reiteradamente por la jurisprudencia civil y contenciosa. Cfr.
Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, Estatuto de la Contratación Administrativa. Santafé
de Bogotá, D.C., Temis, 1993, pp. 40 ss; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
Concepto 526 de 2 de julio de 1993; ID, Consulta número 637 de septiembre 19/94; Concepto de
agosto 14 de 1997; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de junio
19 de 1996, 24 de octubre de 1996 y febrero 15 de 1999.
220
Laudo arbitral de 16 de junio de 2009, Tribunal de Arbitramento de UT CANAL
CUNDINAMARCA contra EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ -
EAAB-.
113
manera que no puede acudirse a esta figura en el caso concreto, ya que el daño
patrimonial demostrado en el sub judice se originó por “…actuaciones omisivas y
negligentes de la Concesionaria”221.
5. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES.
Con fundamento en las consideraciones expuestas por el Tribunal en los capítulos

precedentes, es preciso en este punto hacer un pronunciamiento expreso sobre las
excepciones de mérito formuladas por la parte convocada que se tendrán por
demostradas y que, de contera, enervan las pretensiones formuladas en la
demanda arbitral.
(i) “Inexistencia del desequilibrio económico y financiero alegado”.
Señaló la convocada en esta excepción, que las pretensiones encaminadas a

deprecar la declaratoria de desequilibrio económico contractual en el caso concreto
son infundadas, en consideración a los constantes y sistemáticos incumplimientos
de la sociedad concesionaria frente al contrato No. 09-CONP-98, debido a su falta
de diligencia y sagacidad en el adelanto de la operación comercial.
Además, recalcó que la prestación del servicio público de transporte férreo

encomendado a la sociedad contratista, no se vio afectado por circunstancias
externas, extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, pues -como se dijo- los
problemas presentados en la ejecución de las actividades operacionales tuvieron
como única causa el incumplimiento contractual de la convocante.
El Tribunal reconocerá fundamento a la presente excepción, como quiera que está

claramente demostrado que las falencias evidenciadas en la operación comercial
de la concesión, son atribuibles únicamente al comportamiento contractual de la
sociedad contratista, quien incumplió con su obligación de incorporar al proyecto
221
Escrito de Alegatos de Conclusión presentados por el INCO. Cuaderno Principal No. 2 – folio
001095.
114
los recursos técnicos, operacionales y económicos que fueran necesarios para

prestar debidamente el servicio público de transporte ferroviario. De manera que, al
no poderse imputar a la entidad pública el daño patrimonial que se demostró en el
proceso, es imposible decretar el desequilibrio económico del contrato según se
pidió en la demanda arbitral.
(ii) “Carencia de efecto vinculante del “ESTUDIO DE LA CONCESIÓN DE LA

RED FÉRREA DEL PACÍFICO – INFORME FINAL” elaborado por Nexus Banca
de Inversión S.A., Carlos Mario Arango Londoño y Alejandro Atuesta Meneses
– Junio de 2007”.
Respecto al “Estudio de la Concesión de la Red Férrea del Pacífico”, la entidad

convocada formuló excepción de mérito indicando que éste carecía de efectos
vinculantes, como quiera que las conclusiones allí señaladas eran simples
“recomendaciones” que no obligaban al INCO.
Como se expuso a profundidad en el numeral 4.2 del presente Laudo, el estudio

elaborado por la firma NEXUS BANCA DE INVERSIÓN, en conjunto con los
señores CARLOS MARIO ARANGO LONDOÑO y ALEJANDRO ATUESTA
MENESES, no puede considerarse como vinculante para las partes, pues sus
resultados no eran más que “recomendaciones” cuya aplicación estaba sujeta a
valoración previa de las partes, quienes solo se obligaron a decidir con base en ello
los mecanismos que consideraran idóneos para afrontar los problemas
presentados con la operación comercial de la concesión.
Sumado a lo anterior, se dijo también que la conclusión en cuanto a la inviabilidad

del proyecto no podía adoptarse únicamente con fundamento en lo expuesto por el
estudio en comento, pues éste solo examinó un periodo de la ejecución contractual
de la concesión. De manera que las conclusiones adoptadas en este sentido,
debían valorarse en conjunto con las demás pruebas del expediente, a efectos de
constatar igualmente las causas que originaron el déficit operacional del contrato.
115
Por estas razones, el Tribunal reconocerá fundamento total a la excepción

propuesta.
(iii) “Viabilidad de la operación comercial a terceros”.
Señaló en este sentido la convocada que la operación comercial a terceros era

viable y que fue la negligencia, la falta de planeación y la indebida gestión
empresarial adelantada por TREN DE OCCIDENTE, lo que llevó a que fracasara la
operación comercial del proyecto.
Al respecto, encontró demostrado el Tribunal que existía suficiente demanda de

carga con vocación ferroviaria en el área de influencia de la concesión, que de
haberse atendido, se hubiera logrado, al menos, un punto de equilibrio en la
operación comercial del contrato. Además, se probó que el sistema de transporte
férreo era competitivo frente al carreteable.
Igualmente, es preciso reiterar que la causa eficiente y determinante del fracaso en

la prestación del servicio público de transporte, fue precisamente el incumplimiento
del contrato por parte de la concesionaria, a raíz de su falta de diligencia y a la
ineficiente gestión comercial.
En estos términos, el Tribunal reconocerá fundamento a la presente excepción.
(iv) “Excepción de contrato no cumplido por parte de TDO”.
En esta excepción, la convocada adujo que los reiterados incumplimientos de la

concesionaria, fueron los que frustraron la operación comercial a terceros, pues no
se realizaron las inversiones requeridas para aumentar la oferta de transporte que
permitieran atender la demanda de carga existente, lo cual llevó a la subutilización
de la red férrea concesionada. Agregó que además se incumplió con el debido
mantenimiento de los equipos disponibles en la concesión. Concluyó entonces, que
116
todas estas circunstancias se vieron reflejadas en el bajo desempeño en la

prestación del servicio público de transporte férreo encomendado a la contratista.
Cada uno de los aspectos alegados en este punto por el INCO están más que
demostrados en el proceso, pues el Tribunal encontró, de acuerdo con las pruebas
que reposan en el expediente, que la sociedad concesionara no incorporó al
proyecto el material tractivo y rodante que fuera suficiente para transportar la carga
existente en la zona de influencia del contrato. Igualmente, quedó evidenciado que
el material rodante que fue dispuesto para ejecutar el contrato no estaba en las
mejores condiciones, pues sumado a que todos era de segunda mano, presentaba
problemas constantes de funcionamiento.
Cada una de estas situaciones llevó a que la concesionaria no explotara en su

máxima capacidad la vía férrea que le había sido encomendada, subutilización que
naturalmente le impidió recuperar, vía tarifa, los costos y gastos sufragados con
ocasión del contrato y obtener la utilidad proyectada.
Así las cosas, al estar demostrado el incumplimiento contractual por parte la

sociedad concesionaria, el Tribunal reconocerá mérito a la presente excepción.
(v) “Culpa del concesionario”.
Nuevamente la convocada se fundamenta en el comportamiento contractual de la

convocante para proponer la presente excepción, pues considera con acierto que la
causa del fracaso de la operación comercial correspondió al incumplimiento del
contrato por parte de la sociedad concesionaria, debido a “…(i) la carencia de
equipos apropiados, (ii) acciones comerciales tímidas en un esfuerzo por captar
cargamentos que desde el pasado habían sido trasvasados a la carretera, (iii) una
organización muy débil, que es apenas proporcional a la oferta que brinda, (iv) una
sub-utilización de la vía”222.
222
117
Como se ha dicho de forma reiterada en este Laudo, la culpa del contratista fue la
causa determinante y eficiente del fracaso en la operación comercial de la
concesión y, de contera, en la generación del déficit operacional que resultó
demostrado en este proceso. Valga reiterar entonces que está plenamente
comprobado que la concesionaria no dispuso con ocasión del proyecto, del material
rodante, así como de los demás equipos que se necesitaban para atender la
demanda de carga existente, lo cual implicó que la red concesionada fuera
subutilizada al operarse apenas en un porcentaje aproximado al 10% en relación
con su máxima capacidad.
Considerando entonces que está demostrada la culpa del concesionario en el caso

concreto, el Tribunal declarará probada la excepción propuesta.
6. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL.
En atención a que el Tribunal tendrá por demostradas las excepciones

específicamente señaladas en el numeral anterior -5-, las cuales estaban dirigidas
a enervar las pretensiones formuladas en la demanda arbitral, es menester concluir
que en el caso concreto solo prosperará la pretensión 1.5, según la cual, los
riesgos asumidos por la concesionaria de conformidad con las cláusulas 66 y 67 del
Contrato No. 09-CONP-98, correspondían a los riegos normales, ordinarios e
inherentes a su órbita contractual. No obstante, el Tribunal reitera que fue la
conducta contractual del contratista, la causa determinante y eficiente del fracaso
en la operación comercial de la concesión, tal como se señaló arriba.
Sin embargo, las demás pretensiones principales serán denegadas, pues a través
suyo se pedía, primero, que se tuviera como vinculante el “Estudio de la Concesión
de la Red Férrea del Pacífico”, aspecto que se analizó a profundidad en el capítulo
4.2 del presente Laudo, segundo, que el proyecto resultó inviable por causas
ajenas a la sociedad contratista, tercero, que por razones ajenas y no imputables a
la concesionaria, ésta sufrió un déficit sobreviniente, anormal, extraordinario,
imprevisto e imprevisible que generó el desequilibró económico del contrato No. 09-
118
CONP-98, cuarto, que como consecuencia de lo anterior se obligara al INCO a

reconocer, asumir o compartir el déficit operacional de la concesión y, quinto, que
se ordenara a la entidad convocada a pagar las sumas decretadas a título de
condena.
Ahora, en cuanto a la pretensión subsidiaria a la pretensión principal 2.1, en la que

se pedía que se condenara a la convocada a pagar “…una parte del déficit
anormal, imprevisto e imprevisible y de los costos y gastos no amortizados” con la
operación comercial a terceros, también será negada por el Tribunal, pues valga
recordar que según lo expuesto en los capítulos precedentes, no puede atribuirse
ninguna responsabilidad al INCO en el caso concreto.
7. COSTAS.
El Tribunal en cuanto a los costos de instalación y funcionamiento del mismo, se

atiene a lo regulado por las partes en el numeral 4º del acta de Acuerdo No. 62 del
10 de julio de 2008, según la cual “TREN DE OCCIDENTE S.A., asumirá los
costos de instalación y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, sin perjuicio
de que los mismos sean restituidos por INCO, en el evento que resulte vencido, en
la proporción del cincuenta por ciento (50).” Teniendo en cuenta que el INCO no
fue vencido en juicio, no hay lugar a la restitución de dichos gastos.
En cuanto a las agencias en derecho, teniendo en cuenta que la actuación de las

partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y
lealtad procesal, cada quien en defensa de su posición, sin que jurídicamente se
les pueda reprochar y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los
parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993223 en consonancia con el
223
El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: “Artículo 75. Del juez competente. Sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de
las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o
cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo. 1º. Una vez
practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para
que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha
audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil
119
artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998224 y tal
como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de febrero
de 1999225, al estar condicionada la condena en agencias en derecho a una
actuación temeraria o abusiva, el Tribunal se abstendrá de imponerla.
III. PARTE RESOLUTIVA
Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando

justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Reconocer fundamento total a las siguientes excepciones propuestas

por el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-:
y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que

intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las
discrepancias. Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversia
contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria
de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en
las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco
(5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales. Parágrafo 3º. En los procesos
derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a
cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del
parágrafo anterior.” -Resalta el Tribunal-
224
El Artículo 171 Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley
446 de 1998, preceptúa: Artículo 55. Condena en costas. El artículo 171 del Código
Contencioso Administrativo, quedará así: “Artículo 171. Condena en costas. En todos los
procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta
asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o
recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.
225
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de
18 de febrero de 1999. Expediente No. 10.775. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Anotando: “En la
nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea
vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el
proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto
para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia
de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su
conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte
vencedora”
120
(i) “Inexistencia del desequilibrio económico y financiero alegado”, conforme a las

razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
(ii) “Carencia de efecto vinculante del “ESTUDIO DE LA CONCESIÓN DE LA RED

FÉRREA DEL PACÍFICO – INFORME FINAL” elaborado por Nexus Banca de
Inversión S.A., Carlos Mario Arango Londoño y Alejandro Atuesta Meneses – Junio
de 2007”, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa
de esta providencia.
(iii) “Viabilidad de la operación comercial a terceros”, conforme a las razones y los

motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
(iv) “Excepción de contrato no cumplido por parte de TDO”, conforme a las razones
y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
(v) “Culpa del concesionario”, conforme a las razones y los motivos expuestos en la
parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Denegar las demás excepciones propuestas por la parte convocada.
TERCERO: Declarar, en relación con lo estipulado en las cláusulas 66 y 67 del

Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 18 de diciembre de 1998 y demás
normas concordantes, que el reparto de riesgos acordado en las mismas no
obligaba a la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A. a asumir riesgos anormales,
extraordinarios imprevistos e imprevisibles derivados de la operación comercial a
terceros, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa
de esta providencia.
CUARTO: Denegar las demás pretensiones principales y subsidiarias formuladas

en la demanda arbitral presentada por la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A.,
conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta
providencia.
121
QUINTO: En cuanto a los costos de instalación y funcionamiento del Tribunal,

estese a lo pactado por las partes en el numeral 4º del Acta de Acuerdo No. 62 del
10 de julio de 2008. En relación con las agencias en derecho, no se impone
condena alguna, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte
considerativa de esta providencia.
SEXTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una
Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de
1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las
partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida
para este fin resultare insuficiente. Si resultare mayor se devolverá lo pertinente.
SEPTIMO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes
y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de
ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES

Presidente Árbitro
DAVID LUNA BISBAL GABRIELA MONROY TORRES

Árbitro Secretaria
122

Laudo Tdo Inco 19 de Mayo

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Laudo Tdo Inco 19 de Mayo

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

TREN DE OCCIDENTE S.A. CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-

TREN DE OCCIDENTE S.A.

INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-

Bogotá D.C., mayo veinte (20) de dos mil once (2011)

Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en

El día dieciocho (18) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), LA

y de Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09-CONP-98, cuyo objeto

“Otorgar en CONCESIÓN la infraestructura de transporte férreo que forma

“1.2. Otorgar en CONCESIÓN la construcción, operación y mantenimiento de

“Adicionalmente se cederá al CONCESIONARIO el derecho de paso que

2.1. Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad cláusula compromisoria,

“CLAUSULA 132. CLÁUSULA COMPROMISORIA

excepcionalmente y siempre que medie acuerdo previo y expreso entre las

2.2. Posteriormente, mediante Acta de Acuerdo No. 62 de 10 de julio de 20083,

“PRIMERO: La controversia que TREN DE OCCIDENTE S.A. formulará

“4.- Que TREN DE OCCIDENTE S.A. ha solicitado a INCO el reconocimiento

“PRIMERO: MODIFÍQUESE la cláusula primera del Acta No. 62 de fecha 10

3.1. Parte Convocante.

La parte convocante en este trámite es la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A.,

certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor WEINER

3.2. Parte Convocada.

La parte Convocada en este trámite es el INSTITUTO NACIONAL DE

En el presente proceso arbitral está representado judicialmente por el doctor

4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE.

4.2. Mediante Acta de octubre 15 de 2008, las partes de común acuerdo,

Igualmente, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral

4.4. El día 18 de marzo de 2009, la Secretaría del Tribunal notificó

4.5. El día quince (15) de abril de 2009, el apoderado del INSTITUTO

4.7. La parte convocante, en escrito presentado el 22 de abril de 2009, se

4.9. Previa consignación de las sumas respectivas por parte de la sociedad

5.1. Primera audiencia de trámite.

La primera audiencia de trámite se desarrolló en dos sesiones: la primera, el día

5.2. Audiencias de instrucción del proceso.

El trámite se desarrolló en cuarenta (40) sesiones, en las cuales se asumió

5.3. Pruebas decretadas y practicadas.

Por Secretaría se libraron oficios para obtener las pruebas documentales

Se decretaron y practicaron los testimonios de los Señores ENMANUEL VARONA

HURTADO29, JUAN FERNANDO MÚNERA30, LUIS GUILLERMO VELÁSQUEZ31,

5.3.4. Inspección Judicial

5.3.5. Dictámenes Periciales

Asimismo, se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial financiero por el doctor

5.3.6. Reconocimiento de documentos

Se decretó y practicó la diligencia de reconocimiento de documentos por parte de

5.3.8. Audiencia de alegatos de conclusión

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia

7. TERMINO PARA FALLAR.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no

El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes

i) La primera audiencia de trámite se inició el día quince (15) de mayo de 2009,

iii) El trámite se suspendió a solicitud conjunta de las partes en las siguientes

• Primera suspensión, del 29 de julio de 2009 al 23 de agosto de 2009 (Auto No.

• Quinta suspensión, del 2 de diciembre de 2009 al 30 de enero de 2010 (Auto

iv) Teniendo en cuenta entonces que la primera audiencia de trámite se llevó a

i) Los presupuestos procesales

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

La totalidad de los “presupuestos procesales”51 concurren en este proceso:

1.1. Demanda en forma.

La garantía del derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia52

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

En el subjudice, la entidad de derecho público y la persona jurídica privada, están

En efecto, el Tribunal según lo analizó detenidamente en la providencia proferida el