República Bolivariana de Venezuela.

Ministerio Del poder Popular para la educación

Universidad Nororiental Privada ¨Gran Mariscal de Ayacucho¨

Ciudad Bolívar, Estado – Bolívar

Facultad de Derecho

DERECHO CIVIL II.

Bachillerer:

Fernando Camero

CI: 15.542.782

Santa Helena, 28 de OCTUBRE de 2022.

Tema II, Representación y administración de los bienes del hijo (a), sometida a
patria potestad.
Concepto: ARTÍCULO 264.- El padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen
la guarda de sus hijos y fijarán de mutuo acuerdo, el lugar de su educación, residencia o
habitación.
Cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, el Juez de Menores, si no hay
acuerdo entre los padres, determinará cuál de los dos tendrá la guarda de los hijos. En
todo caso, la guarda de los hijos menores de siete (7) años corresponderá a la madre. Si
la madre ha hecho voluntariamente entrega del hijo al padre, a un tercero o cuando la
salud, la seguridad o la moralidad del menor así lo exijan, el Juez de Menores de su
domicilio podrá acordar, temporal o indefinidamente, la guarda al padre que no la tenga,
o a una tercera persona y siempre que la causa de tal decisión esté plenamente
comprobada en juicio.
Igualmente, el Juez podrá modificar, en interés del menor, cualquier decisión que
resulte del ejercicio de
La guarda a solicitud de alguno de los padres o del Ministerio Público, en audiencia que
fijarán previamente y después de oír los alegatos de las partes.
Artículo 265.- La guarda comprende la custodia, la vigilancia y la orientación de la
educación del menor, así como la facultad para imponerle correcciones adecuadas a su
edad y desarrollo físico y mental.
Los hijos menores podrán transitar en el país y viajar fuera de él, con cualquiera de sus
representantes legales.
Para viajar solos o con terceras personas, requieren autorización de su representante
legal, y en su defecto, del Instituto Nacional del Menor o del Juez de Menores.
Atribución del poder de representación y administración.
Artículo 266.- Si el menor observare conducta irregular y las medidas adoptadas por
quien ejerce su guarda no bastaren para su corrección, el guardador podrá ocurrir ante el
Juez de Menores del domicilio del menor para que tome las medidas que estime
pertinentes.
Las medidas cesarán cuando el Juez lo considere conveniente.
Artículo 267.- El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos
civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes.
Para realizar actos que exceden de la simple administración, tales como hipotecar,
gravar, enajenar muebles o inmuebles, renunciar a herencias, aceptar donaciones o
legados sujetos a cargas o condiciones, concertar divisiones, particiones, contratar
préstamos, celebrar arrendamientos o contratos de anticresis por más de tres (3) años,
recibir la renta anticipada por más de un (1) año, deberán obtener la autorización
judicial del Juez de Menores.
Igualmente se requerirá tal autorización para transigir, someter los asuntos en que
tengan interés los menores a compromisos arbitrales, desistir del procedimiento, de la
acción o de los recursos en la representación judicial de los menores.
Tampoco podrán reconocer obligaciones ni celebrar transacciones, convencimientos o
desistimientos en juicio en que aquellas se cobren, cuando resulten afectados intereses
de menores, sin la autorización judicial.
La autorización judicial sólo será concedida en caso de evidente necesidad o utilidad
para el menor, oída la opinión del Ministerio Público, y será especial para cada caso.
El Juez podrá, asimismo, acordar la administración de todos o parte de los bienes y la
representación de todos o parte de los intereses de los hijos a uno solo de los padres, a
solicitud de éste, oída la opinión del otro progenitor y siempre que así convenga a los
intereses del menor.
Artículo 268.- Cuando el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, no puedan o
no quieran aceptar una herencia, legado o donación para el hijo, deberán manifestarlo al
Tribunal competente, y éste, a solicitud del hijo, de alguno de sus parientes, o del
Ministerio Público, o aun de oficio, podrá autorizar la aceptación nombrando un curador
especial que represente al hijo.
Artículo 269.- La autorización judicial, en los casos contemplados en el artículo 267 se
concederá la solicitud de cualquiera de los progenitores que ejerza la patria potestad y
previa notificación al Ministerio Público.
El Juez de Menores no dará esta autorización sin examinar detenidamente el caso en sí y
en sus antecedentes y después de haber oído al otro progenitor y al hijo cuando tenga
más de dieciséis (16) años; y, teniendo en consideración la inversión que haya de darse
a los fondos pertenecientes al hijo, tomará las precauciones que estime necesarias y si
así no lo hiciere, será responsable de los perjuicios que se ocasionen. Contra la
resolución del Tribunal que niegue la autorización solicitada, se oirá apelación
libremente dentro de los tres (3) días después de dictada.
Artículo 270.- Cuando haya oposición de intereses entre el hijo y el padre y la madre
que ejerzan la patria potestad, el Juez de Menores, nombrará a los hijos un curador
especial. Si la oposición de intereses ocurre entre los hijos y uno de los progenitores, el
otro asumirá la representación. Si la oposición de intereses ocurre entre los hijos de una
misma persona, se nombrará un curador especial a cada grupo que tenga intereses
semejantes.
Artículo 271.- La anulación de los actos ejecutados en contravención a los artículos
anteriores no puede reclamarse sino por el padre, por la madre, por el hijo y por sus
herederos o causahabientes.
Artículo 272.- No están sometidos a la administración de los padres:
1º Los bienes que adquiera el hijo por herencia, legado o donación, con la condición de
que los padres no los administren; pero esa condición no podrá imponerse a los bienes
que vengan al hijo por título de legítima.
2º Los bienes que el hijo adquiera por donación, herencia o legado, aceptados en su
interés contra la voluntad del padre y la madre que ejerzan la patria potestad; si hubo
desacuerdo entre éstos, la administración de tales bienes corresponderá al que hubiese
querido aceptarlos.
Los bienes excluidos de la administración de los padres, serán administrados por un
curador especial que al efecto debe nombrar el Juez de Menores, siempre que el donante
o el testador no hayan designado un administrador.
Artículo 273.- Los bienes que el hijo adquiera con ocasión de su trabajo u oficio, así
como las rentas o frutos procedentes de los mismos, serán percibidos y administrados
personalmente por él, si ha cumplido dieciséis (16) años, en las mismas condiciones que
un menor emancipado.
Los bienes que el hijo adquiera con el aporte patrimonial del padre o de la madre
mientras esté bajo su patria potestad, pertenecen en propiedad a dichos progenitores,
pero éstos deben reconocer al hijo una justa participación en las utilidades o ganancias
como remuneración de su trabajo y sin imputación alguna.
Artículo 274.- El padre y la madre responden solidariamente de los bienes de los hijos
que administren conjuntamente y de los frutos procedentes de los mismos.
Ambos podrán, no obstante, deducir de las rentas o frutos, lo necesario para proveer, en
primer término, los gastos de alimentación, educación e instrucción del hijo y, en
segundo término, para proveer al mantenimiento de las hermanas o hermanos menores
de aquél que habiten en su casa.
También podrán utilizar parte de esos frutos o rentas para atender a sus propias
necesidades alimentarias
Cuando se encuentren imposibilitados para trabajar o carezcan de recursos o medios
propios para atender a la satisfacción de las mismas, con autorización del Juez de
Menores del domicilio o residencia del hijo, quien lo acordará, después de una
comprobación sumaria de los hechos.
Artículo 275.- Cuando se compruebe plenamente mala administración de los bienes de
los hijos por parte del padre y de la madre que ejerzan la patria potestad, o de uno de
ellos, el Juez competente, a solicitud de cualquiera de éstos, de los ascendientes o
parientes colaterales de dichos hijos dentro del tercer grado de consanguinidad, y aun de
oficio, puede conferir la administración exclusiva al otro progenitor o nombrar un
curador especial a los menores sin cuya intervención no podrán los progenitores ejecutar
ningún acto de administración. Si las circunstancias lo exigieren, a juicio del Juez, éste
podrá autorizar al curador para ejercer la administración activa en la extensión que
estime necesaria, pero sin exceder las facultades que la Ley asigna a los padres en la
administración. El procedimiento, en los casos previstos en este artículo, será breve y
sumario, y se limitará a acordar lo necesario para evacuar las pruebas y diligencias
dirigidas a la comprobación de los hechos invocados por el solicitante o solicitantes, o
las que el Juez considere pertinentes, si procede de oficio.
El Juez tiene facultad para solicitar las informaciones y datos adicionales que estime
conducentes para el mejor esclarecimiento de los hechos, así como para ordenar la
ampliación de las pruebas y de los recaudos producidos, si los considera insuficientes.
Artículo 276.- El progenitor privado de la administración de los bienes del hijo podrá
oponerse, no obstante, a cualquier acto que estime contrario a los intereses de este
último, ocurriendo ante el Juez de Menores del domicilio del hijo.
El Juez adoptará su decisión con conocimiento de causa y después de haber oído al otro
progenitor o al curador que tenga la administración de los bienes en cuestión.
Contra esta decisión se oirá apelación libremente.
Artículo 277.- Cuando uno de los progenitores que ejerzan la patria potestad es menor
de edad, esté sometido a curatela de inhabilitado o no supiere leer ni escribir, el otro
ejercerá solo la administración y representación de los bienes e intereses de los hijos,
previa autorización judicial.
Si ambos progenitores son menores o están sujetos a curatela de inhabilitados o no
supieran leer ni escribir, el Juez competente nombrará un curador especial que se
encargue de la administración de los bienes de los hijos y ejerza su representación en los
actos civiles. El Juez procederá de oficio en este último caso, por denuncia de quien
tenga conocimiento de tal situación o a petición del representante del Ministerio Público
Principio fundamental:

Corresponde a los padres los que ejercen la patria potestad, el poder de representar a sus
hijos menores y aun a los simplemente concebidos.

La representación del hijo, cuando se trata de aceptar donaciones hechas a

un concepturus está atribuida, al padre o madre indicados por el donante (art. 1443
C.C.). Igual norma debe aplicarse por analogía cuando se trata de la aceptación de
una herencia o legado que se haya deferido por testamento a un
cencepturus.

Excepción.
 A) Los padres menores de edad, sometidos a curatela de inhabilitados o que no
sepan leer y escribir, no tienen la representación de los hijos que estén
bajo su patria potestad, ni la administración de los bienes de los hijos que estén
bajo patria potestad. En consecuencia la Ley prevé que si uno sólo de los
progenitores se encuentra en uno de tales supuestos, la representación la ejercerá
el otro, previa autorización judicial (art. 277 encabezamiento del
C.C.) y que si ambos se encuentran en tales supuestos, el Juez nombrará un
curador especial al efecto (art. 277 único aparte C.C.). Estas reglas se aplicarán
también al poder de administración.

 B) Los padres que ejercen conjuntamente la patria potestad pueden ver

modificados sus poderes de representación y administración si el Juez llega a
acordar la administración de todo o parte de los bienes y la representación de
todo o parte de los intereses de los hijos a uno solo de sus padres, a solicitud
de éste, oída la opinión del otro progenitor y siempre que así convenga a los
intereses del menor (ART. 267 último aparte del C.C.).

 C) Las medidas que tome el Juez en caso de que compruebe plenamente la mala
administración de los bienes de los hijos, materia que se estudiará infra. Esto
afectará también el poder de representación de los padres en ejercicio de la
patria potestad.
Las medidas en cuestión sólo proceden cuando se compruebe plenamente mala
administración de los bienes de los hijos, por parte del padre y de la madre que ejerzan
la patria potestad, o de uno de ellos. No basta pues que exista temor fundado de que
ocurra la mala administración de referencia, lo que es lamentable porque así el Juez
nada puede prevenir al respecto.

Puede solicitar las medidas cualquiera de los progenitores, ascendientes o parientes

colaterales de los hijos en cuestión, dentro del tercer grado de consanguinidad sin
perjuicio de que el Juez proceda de oficio (art. 275
encabezamiento C.C.)

El procedimiento

será breve y sumario, se limitará a acordar lo necesario para evacuar las pruebas y
diligencias dirigidas a la comprobación de los hechos invocados por el solicitante o
solicitantes, o los que el Juez considere pertinentes, si se procede de oficio (art. 275
encabezamiento C.C.). Pero, además el Juez tiene facultad para solicitar las
informaciones y datos adicionales que estime conducente para ordenar la ampliación de
las pruebas y de los recaudos producidos si lo considere insuficiente (art. 275 único
aparte C.C.).

 D) Cuando el progenitor que ejerza la patria potestad no quiera o no pueda

aceptar una herencia, legado o donación a favor del hijo, deberá manifestarlo al
Tribunal competente y éste, a solicitud del hijo, de alguno de sus parientes o del
Ministerio Público o aun de oficio, podrá autorizar la aceptación.
En este caso, el Juez nombrará un curador especial para que represente al hijo en
orden a la respectiva aceptación (art. 268 C.C.).

 E) Cuando haya oposición de intereses entre los hijos y el padre y la madre que
ejerzan la patria potestad, el Juez nombrará a los hijos un curador especial para
que los represente en este asunto (art. 270 encabezamiento C.C.) y aun cuando
no lo diga la ley si éste no existe o no puede ejercer la representación o
administración, el juez procederá a nombrar a los hijos curador especial.

Si la oposición ocurre entre hijos sometidos a la patria potestad de una misma persona,
se nombrará curador a cada grupo de hijos que tenga intereses semejantes (art. 270
único aparte C.C.).

En todos los casos señalados se trata de evitar tanto posibles perjuicios a los hijos como
los conflictos de la patria potestad si se vieran en el caso de tener que decidir
entre el interés propio y el de los hijos o entre el interés de unos hijos
frente a otros.

Intereses opuestos no es lo mismo que intereses distintos. Los intereses opuestos, son
intereses contrarios, en el que el padre o la madre que ejerzan la patria potestad puede
representar al hijo en actos en los cuales dicho padre o madre
cumplen frente a los hijos actos debidos o favorables al hijo. Por lo demás, para que
proceda la designación de curador es necesario que la oposición de intereses exista en
forma actual y cierta.
  F) El poder de representación se atribuye a la misma persona a quien se atribuye
el poder de administración de los bienes del hijo que no administra el padre,
cuando se trata de realizar actos relativos a dichos bienes.

Clasificación de los actos de administración.

Los Actos de Administración que pueden efectuar los padres pueden ser los siguientes:

Actos de conservación o conservatorios: que reúnen las condiciones de:

A) ser necesarios para sustraer de un peligro inminente a uno o más elementos del
patrimonio.

B) no implicar sino a lo más un gasto insignificante en relación con las posibles

consecuencias de peligro.

Los actos de conservación pueden ser de conservación material (reparaciones de

edificios que amenacen ruinas siempre que su costo sea insignificante) o de
conservación jurídica
(registro de un documento, interrupción de la prescripción, etc.).

El criterio de la simple administración se divide en tres categorías:

1) las enajenaciones, que se caracterizan por producir la pérdida total o parcial de un

elemento del patrimonio (con o sin compensación), venta, permita, constitución del
usufructo, etc.).

2) las renuncias que se caracterizan por causar la pérdida de un elemento del

patrimonio sin que se persiga la finalidad de transmitirlo a otro, como ejemplo la
renuncia de la herencia o legado.

3) las disposiciones propiamente dichas, que se caracterizan por exponer a la persona a

la pérdida de bienes, ejemplo la hipoteca, fianza, prenda, etc.

Formalidades para la celebración de los actos que excedan de la simple

administración.
Actos de simple administración y actos que exceden de ella: estas dos categorías de
actos no pueden ser definidas aisladamente, existen varios criterios
fundamentales, los cuales son:

 A) Criterio de la naturaleza jurídica objetiva del acto: basta examinar la

naturaleza jurídica que objetivamente tiene el acto para determinar si excede de
la simple administración o si es de simple administración. En efecto, si en virtud
del acto sale el patrimonio un bien (sin compensación como ocurre en la
donación o con compensación como sucede en la venta o permita) o se crea el
peligro de ello (Ej. si se lo hipoteca), el acto es un acto de disposición o que
excede de la simple administración. En cambio, si el acto no tiene por efecto que
salga ningún bien del patrimonio ni crea el peligro de ello (Ej. Arrendamiento),
el acto es de administración o de simple administración, a menos que reúna las
condiciones arriba indicadas para los actos de conservación.
  B) Criterios económicos: Si la finalidad de la ley al distinguir entre actos de
simple administración y actos de disposición es establecer un régimen más
severo para la celebración de éstos, debido a que con ellos pueden causarse
mayores perjuicios al menor, es lógico que la distinción entre ambas categorías
de actos atienda a la trascendencia económica de los mismos. De allí que se
hayan propuesto varios criterios económicos de distinción:

 El criterio económico más rudimentario que consiste en calificar los actos de

simple administración a aquellos que sólo afectan o pueden afectar a la renta, y
de actos de disposición a los que afectan o pueden afectar al capital, pero la ley
establece que el arrendamiento por más de tres años excede de la simple
administración, por ello este criterio no puede ser acogido.

 Conforme al criterio económico usual son actos de simple administración, los

actos; que, sin ser conservatorios en el sentido arriba expuesto, tienden a la
conservación o mejoramiento del patrimonio sin comprometer la existencia de
éste ni de una parte considerable del mismo, mientras que son actos que exceden
de la simple administración aquellos que comprometen la existencia del
patrimonio o de una parte considerable del mismo. Lo que importa determinar
con este criterio es la transcendencia del acto de que se trata en relación con el
patrimonio de la persona correspondiente y no en relación en el bien aislado a
que se refiere el acto, entonces un acto puede ser acto de disposición para una
persona de escasos medios económicos y actos de simple administración para
una de amplios recursos.

 C) La consideración de la institución: la calificación de acto de simple

administración o de disposición depende también de la institución que se
considera, esto es, un acto que es realizado por el padre o la madre en ejercicio
de la patria potestad constituye un acto de simple administración podría
constituir un acto de disposición si lo realiza un tutor. Este parecer se
fundamenta en la idea de que la distinción anotada tiene por finalidad crear un
régimen más severo para ciertos actos en protección del administrado y de que
por ende, es perfectamente comprensible que el legislador someta al régimen
más severo un número mayor de actos cuando tiene menos confianza en el
administrador que caso contrario (al menos cuando están sometidos al mismo
grado de control).

 D) Conclusiones: el criterio fundamental de distinción entre los actos de simple

administración y de disposición es el denominado criterio económico usual y
que dicho criterio debe ser complementado con la consideración de la institución
correspondiente.

Actos prohibidos a padres en la administración de los bienes del hijo,

Artículo 278.- El padre y la madre serán privados de la patria potestad:
1º Cuando maltraten habitualmente a sus hijos.
2º Cuando los hayan abandonado o los expongan a situaciones de peligro.
3º Cuando traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción
o prostitución.
4º Cuando por sus malas costumbres, ebriedad habitual u otros vicios, pudiesen
comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos; aun cuando estos hechos
no acarreen para los padres sanción penal.
5º Cuando sean condenados como autores o cómplices de un delito o falta cometidos
intencionalmente contra el hijo.
En todos los casos, la decisión judicial deberá estar fundada en la prueba de algunas de
estas causales en juicio ordinario promovido con tal objeto.
Quedan a salvo las disposiciones de la presente ley que establecen la privación de la
patria potestad como un efecto de las sentencias dictadas en los juicios de divorcio o de
separación de cuerpos.
La acción para la privación de la patria potestad podrá ser ejercida por el Ministerio
Público, por los organismos públicos encargados de la protección del menor, por el otro
progenitor respecto del cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no
ejerza la patria potestad, por los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del
tercer grado, en cualquier línea.
El representante del Ministerio Público debe intentar la acción cuando tenga denuncia
fundada de la existencia de las causales previstas para la privación de la patria potestad.
Artículo 279.- Las solicitudes, pedimentos, demandas y demás actuaciones relativas a
los asuntos de que trata este título, al igual que las copias certificadas que de las mismas
se expidan, se harán en papel común y sin estampillas.
Los funcionarios, Tribunales y Autoridades Públicas que en cualquier forma
intervengan en tales asuntos, los despacharán con toda preferencia y no podrán cobrar
emolumento ni derecho alguno, ni aceptar remuneración, bajo pena de destitución del
cargo que ejercen, y la cual se le impondrá una vez comprobada la denuncia.
Artículo 280.- El padre o la madre privados de la patria potestad podrán ser
rehabilitados
posteriormente cuando su corrección o regeneración resulten de hechos plenamente
comprobados y además notorios. La rehabilitación se decretará a petición del progenitor
interesado, previa comprobación sumaria de los hechos que la fundamentan, y después
de oír la opinión del progenitor que ejerza la patria potestad o de la persona que tenga la
guarda del menor según el caso.
Contra esta decisión se oirá apelación libremente.
Artículo 281 (Derogado)

JURISPRUDENCIA
Decisión nº PJ0122014001372 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de
Mediación, Sustanciación y Ejecución. Sede Cabimas de Zulia (Extensión
Cabimas), de 20 de Octubre de 2014
Sentencia Citas 7 Citado por Mapa de Precedentes Relacionados
Vincent
Fecha de
20 de Octubre de 2014
Resolución
Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación
Emisor
y Ejecución. Sede Cabimas
Ponente Omaira Jiménez Arias
Procedimiento Consignación De Bienes

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la

Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión Cabimas

Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación

Cabimas, 20 de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO: VP21-J-2014-001947

SENTENCIA INTERLOCUTORIA. N° PJ0122014001372

MOTIVO: CONSIGNACIÓN DE DINERO

CONSIGNATARIOS: FRANCYS PEREZ, titular de la cedula de identidad No. V-

20.257.392, Inscrita en el inpreabogado bajo el No. 224.391, en su carácter de
Representante Legal de la empresa SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA,
S.A.

BENEFICIARIOS: Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA.

PARTE NARRATIVA

Consta en actas solicitud de Consignación de Dinero, seguida por la abogada en

ejercicio FRANCYS PEREZ, titular de la cedula de identidad No. V-20.257.392,
Inscrita en el inpreabogado bajo el No. 224.391, en su carácter de Representante Legal
de la empresa SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A, mediante la cual
consigna cheques de gerencia Nos. 37079514 y 93079515, de fechas 26 de septiembre
de 2014, librado contra el Banco Mercantil, por la cantidad de OCHENTA Y NUEVE
MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO CON 41/100 (Bs. 89.575,41), a nombre de
este Tribunal y a favor de los adolescentes Se omite de conformidad con el artículo 65
de la LOPNNA, en su condición de herederos del ciudadano J.B.B.M.D.O., quien fuera
venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.916.743.
En esta fecha 09 de octubre de 2014, se ADMITE el presente asunto y se ordena
apertura la respectiva cuenta de ahorro en la entidad bancaria Banco Bicentenario,
consignando los mencionados cheques de gerencia.

PARTE MOTIVA

Con este antecedente esta Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación y

Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el régimen Procesal
Transitorio de La Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procede a hacer las
siguientes consideraciones:

Artículo 26 CRBV. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de

administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los
colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la
decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,

autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas,
sin formalismos o reposiciones inútiles.

Artículo 51 CRBV. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones

ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos
que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada
respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la
ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.

Artículo 257 CRBV. El proceso constituye un instrumento fundamental para la

realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación,
uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y
público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.
(Subrayado de este Tribunal)

Artículo 364 LOPNNA. Representación y administración de los bienes del hijo o hija.

La representación y la administración de los bienes del hijo o hija se regirán en lo

sustantivo por lo previsto en esta Ley y subsidiariamente por lo contemplado en
el Código Civil, tramitándose los procedimientos correspondientes de conformidad con
lo dispuesto en esta Ley.

Artículo 267 CC.- El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los
actos civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus
bienes.

Planteada la situación y de conformidad con los precedentes artículos de la Carta

Magna, así como los principios elementales del proceso: economía procesal,
concentración y por supuesto la tutela judicial efectiva, revisadas las actuaciones y
elementos que conforman el presente asunto considera quien juzga, que a los fines de
garantizar los derechos humanos de los adolescentes de autos y mejorar la calidad del
servicio, eficiencia y eficacia de este órgano jurisdiccional, asimismo teniendo como
norte el Interés Superior del Niño, y toda vez que el dinero consignado viene a constituir
un beneficio para dichos adolescente, resulta procedente acordar la apertura de una
cuenta de ahorros en la entidad bancaria Bicentenario, a nombre de los adolescentes J.C.
y L.A.B.P., de diecisiete (17) y quince (15), años de edad, siendo autorizada la
ciudadana YUDILA A.S.D.B., titular de la cedula de identidad No. V-5.916.901, en su
carácter de progenitora a quien de conformidad con el artículo 364 de la LOPNNA en
concordancia con el artículo 267 del Código Civil, le corresponde al representación y
administración de los bienes de sus hijos; dicha cuenta bancaria estará bajo la custodia
de este Juzgado, asimismo fijar la cuota mensual a favor de los adolescentes, y así
instrumentalizar la CONSIGNACIÓN DE DINERO realizada por la abogada,
ciudadana FRANCYS PEREZ, titular de la cedula de identidad No. V-20.257.392,
Inscrita en el inpreabogado bajo el No. 224.391, en su carácter de Representante Legal
de la empresa SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, a favor de los
adolescentes Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA. Así se
Establece.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Jueza Segunda de Primera Instancia de
Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el
Régimen Procesal Transitorio de La Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede
en Cabimas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA:

• APERTURAR una cuenta de ahorros en la entidad bancaria BICENTENARIO, a

nombre de los adolescentes J.C. y L.A.B.P., de diecisiete (17) y quince (15), años de
edad, siendo autorizada la ciudadana YUDILA A.S.D.B., titular de la cedula de
identidad No. V-5.918.901, en su carácter de progenitora a quien de conformidad con
el artículo 364 de la LOPNNA en concordancia con el artículo 267 del Código Civil, le
corresponde la representación y administración de los bienes de sus hijos; dicha cuenta
bancaria estará bajo la custodia de este Juzgado, por lo cual se libra lo conducente a la
Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito Judicial. OFICIESE. Bajo el No.
1144-14.

• FIJAR la cuota mensual a favor de los adolescentes J.C. y L.A.B.P., en la cantidad de

UN SALARIO Y MEDIO MINIMO 1 ½, del establecido por el Ejecutivo Nacional, la
cual será entregado por cada mes del año, en la forma establecida por el Tribunal,
siguiendo los procedimientos administrativos conducentes. Como cuota extraordinaria
destinada a la compra de útiles y uniformes escolares. Se fija la cantidad de DOS (02)
SALARIOS del establecido por el ejecutivo nacional, cantidad esta que será entregada
entre el mes de julio y septiembre de cada año. Se fija DOS (02) SALARIOS, para
cubrir los gastos navideños.

• CONCEDER AUTORIZACION SUFICIENTE, a la ciudadana YUDILA A.S.D.B.,

titular de la cedula de identidad No. V-5.918.901, actuando en representación legal de
los adolescentes de autos, para que reciba las cantidades ut supra descritas en nombre y
representación de sus hijos.

En consecuencia, queda resuelta la presente CONSIGNACIÓN DE DINERO realizada

por la abogada en ejercicio FRANCYS PEREZ, titular de la cedula de identidad No. V-
20.257.392, Inscrita en el inpreabogado bajo el No. 224.391, en su carácter de
Representante Legal de la empresa SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA,
S.A., a favor de los adolescentes J.C. y L.A.B.P..

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de

conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia
con el artículo 1384 del Código Civil y los numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y expídase copias certificadas a cada parte.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Jueza Segunda de Primera Instancia de

Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. En Cabimas a los
veinte (20) días del mes de octubre de 2014. Años 204º de la independencia y 155º de la
federación

ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA.

De acuerdo con la jurisprudencia, CONSIGNATARIOS: FRANCYS PEREZ,

titular de la cedula de identidad No. V-20.257.392, Inscrita en el inpreabogado bajo el
No. 224.391, en su carácter de Representante Legal de la empresa SERVICIOS
HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A.

Se realizan actas de solicitud de consignación de dinero, representada por la abogada en

ejercicio FRANCYS PEREZ, titular de la cedula de identidad No. V- 20.257.392,
inscrita en el impreabogado bajo el No. 224.391, en su carácter de Representante Legal
de la empresa SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, S.A, mediante la cual
consigna cheques de gerencia Nos. 37079514 y 93079515, de fechas 26 de septiembre
de 2014, librado contra el Banco Mercantil, por la cantidad de OCHENTA Y NUEVE
MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO CON 41/100 (Bs. 89.575,41), que se
realizara a nombre del tribunal a nombre de los adolescentes. Se omite en conformidad
con el artículo 65 de la LOPNNA, en la no identificación, exposición de la identidad,
vida privada familiar etc., en su condición de herederos del ciudadano J.B.B.M.D.O.,
quien fuera venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-
5.916.743.

En esta fecha 09 de octubre de 2014, se ADMITE el presente asunto y se ordena

aperturar la respectiva cuenta de ahorro en la entidad bancaria Banco Bicentenario,
consignando los mencionados cheques de gerencia.

De acuerdo a la establecido con la ley, con el artículo 364 LOPNNA. Representación y

administración de los bienes del hijo o hija. La representación y la administración de los
bienes del hijo o hija se regirán en lo sustantivo por lo previsto en esta Ley y
subsidiariamente por lo contemplado en el Código Civil, tramitándose los
procedimientos correspondientes de conformidad con lo dispuesto en esta Ley.
Dependiendo de a quien ejerza la patria potestad el Artículo 267 CC. - El padre
y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos civiles a sus hijos
menores y aun simplemente concebidos, y administran sus bienes; es decir se
encargaran del dinero que será depositado en las cuentas bancarias, los vehículos, etc.
Para el beneficio de los menores, manutención y transporte, siendo autorizada la
ciudadana YUDILA A.S.D.B., titular de la cedula de identidad No. V-5.916.901, en su
carácter de progenitora a quien de conformidad con el artículo 364 de la LOPNNA en
concordancia con el artículo 267 del Código Civil, le corresponde al representación y
administración de los bienes de sus hijos; dicha cuenta bancaria estará bajo la custodia
de este Juzgado, asimismo fijar la cuota mensual a favor de los adolescentes, y así
instrumentalizar la CONSIGNACIÓN DE DINERO realizada por la abogada,
ciudadana FRANCYS PEREZ, titular de la cedula de identidad No. V-20.257.392,
Inscrita en el inpreabogado bajo el No. 224.391, en su carácter de Representante Legal
de la empresa SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA, a favor de los
adolescentes Se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA. Así se
Establece.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Jueza Segunda de Primera Instancia de
Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el
Régimen Procesal Transitorio de La Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede
en Cabimas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA:

• APERTURAR una cuenta de ahorros en la entidad bancaria BICENTENARIO, a

nombre de los adolescentes J.C. y L.A.B.P., de diecisiete (17) y quince (15), años de
edad, siendo autorizada la ciudadana YUDILA A.S.D.B., titular de la cedula de
identidad No. V-5.918.901, en su carácter de progenitora a quien de conformidad con
el artículo 364 de la LOPNNA en concordancia con el artículo 267 del Código Civil,

• FIJAR la cuota mensual a favor de los adolescentes J.C. y L.A.B.P., en la cantidad de

UN SALARIO Y MEDIO MINIMO 1 ½, del establecido por el Ejecutivo Nacional, la
cual será entregado por cada mes del año, en la forma establecida por el Tribunal,
siguiendo los procedimientos administrativos conducentes. Como cuota extraordinaria
destinada a la compra de útiles y uniformes escolares. Se fija la cantidad de DOS (02)
SALARIOS del establecido por el ejecutivo nacional, cantidad esta que será entregada
entre el mes de julio y septiembre de cada año. Se fija DOS (02) SALARIOS, para
cubrir los gastos navideños.

• CONCEDER AUTORIZACION SUFICIENTE, a la ciudadana YUDILA A.S.D.B.,

titular de la cedula de identidad No. V-5.918.901, actuando en representación legal de
los adolescentes de autos, para que reciba las cantidades ut supra descritas en nombre y
representación de sus hijos.

En consecuencia, queda resuelta la presente CONSIGNACIÓN DE DINERO realizada

por la abogada en ejercicio FRANCYS PEREZ, titular de la cedula de identidad No. V-
20.257.392, Inscrita en el inpreabogado bajo el No. 224.391, en su carácter de
Representante Legal de la empresa SERVICIOS HALLIBURTON DE VENEZUELA,
S.A., a favor de los adolescentes J.C. y L.A.B.P.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de

conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia
con el artículo 1384 del Código Civil y los numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y expídase copias certificadas a cada parte.
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Jueza Segunda de Primera Instancia de
Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. En Cabimas a los
veinte (20) días del mes de octubre de 2014. Años 204º de la independencia y 155º de la
federación

TEMA III. La tutela.

La tutela es una relación legal que permite que una persona natural o jurídica se haga
responsable por otra. Existen distintos tipos de tutela. Algunas son designadas por
testamento mientras que otras personas son nombradas tutoras por el Tribunal.

Clasificación de la Tutela:

Tutela testamentaria: en este caso los padres designan tutor por testamento, es decir, que
tras su muerte quienes fueron designados pasan a serlo con previa revisión del juez.

Tutela legal: corresponde siempre que los padres del menor no hayan nombrado tutor
para su hijo, estos no estén permitidos por el ordenamiento jurídico o dejen de serlo por
muerte, por ejemplo. Tienen tutela legal solo los abuelos, tíos, hermanos o medio
hermanos del menor. Es el juez el que decidirá quién será el tutor evaluando su
situación económica, la composición de su familia, la relación entre ellos y demás
aspectos que lo haga idóneo para serlo.

Tutela dativa: el juez asignará quién tendrá la tutela siempre que los padres no se la
hayan dado a nadie a través del testamento y que el menor no tenga familiares que
puedan ser tutores legales (que son los nombrados en el ítem anterior) o teniéndolos,
hayan sido tutores, pero renunciado a ello o sido removidos como tales. Quedan exentos
de serlo deudores, acreedores suyos, sus parientes dentro del cuarto grado, y todos
aquellos que nuestro código civil indique.

Tutela especial: son los casos en los que, a pesar de tener padres en ejercicio de la patria
potestad, el juez les asigne tutor porque los intereses del menor sean contrarios a los de
sus padres o a los de otros pupilos de su tutor, cuando hayan perdido la administración
de los bienes de sus hijos. Cuando el tutor del menor actúen en juicio representándolo se
lo llamará “tutor ad litem”.

Tutela de niños, niñas y adolescentes: Es el régimen de protección aplicable a niños y

adolescentes que no están sometidos a Patria Potestad, pero cuya protección requiere
una representación legal y comprende algún interés no patrimonial.

Designación: Para ocupar los cargos tutelares, las personas designadas no deben ser
consideradas inhábiles conforme a la ley, por no tener idoneidad mínima para ejercer el
cargo. En la legislación venezolana hay supuestos de inhabilidad absoluta (todas las
tutelas) y supuestos de inhabilidad relativa (determinada tutela).

Delación y ausencia de cargos de tutela: La delación de los cargos de la tutela consiste

en la forma de determinar los titulares a dichos cargos que garanticen una idónea
protección del pupilo.
Son 3 los modos de delación:

-La delación paterna, o testamentaria, en la cual la designación del tutor corresponde a

los padres del pupilo o a uno de ellos. Art 305 C.C : «El padre y la madre en ejercicio de
la Patria Potestad pueden dar tutor o protutor a sus hijos en caso de que éstos queden
sujetos a tutela».

Formalidades previas del ejercicio de la tutela:

A los fines de garantizar la eficacia general del régimen de tutela ordinaria de menores,
la ley prevé que una Juez que el Tutor asume el cargo y antes de que entre en el
ejercicio de sus funciones, deben ser cumplidos un conjunto de formalidades. Dichas
formalidades son las siguientes:

a) Que el pupilo tenga Protutor.

b) Que se forme y consigne en el Tribunal el inventario de los bienes del menor.

c) Que se constituyan las garantías necesarias a los fines de asegurar las resultas de la
administración de los bienes del menor; esto es, la constitución por el Tutor de las
garantías necesarias para asegurar el buen cumplimiento de sus funciones.

d) Que se produzca el discernimiento del cargo de Tutor. El cumplimiento de los

mencionados requisitos no puede ser dispensado, salvo que el Tutor sea abuelo del
menor en cuyo caso la propia ley señala la no necesidad del discernimiento del cargo
(Art.312 CC) y la no necesidad de constituir garantías (Art.360 CC). Por cuanto se
consideran de orden público las normas legales tendentes a asegurar la eficacia general
del régimen de la tutela, se ha sostenido que una exención paterna o judicial del
cumplimiento de las citadas formalidades previas al ejercicio de la tutela estaría viciada
de nulidad absoluta.

Análisis CCV y LOPNNA.

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 21 de noviembre de 2008, fue recibido en esta Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, proveniente del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el oficio N°
0027-08 del 18 de noviembre de 2008, por el cual se remitió copias certificadas y
simples del expediente distinguido: asunto: OP02-O-2008-000007 (cursante en ese
Tribunal), contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana
Violeta Josefina Franco de Van Dertahg, titular de la cédula de identidad N° 5.267.023,
asistida por la abogada María Elizabeth Gutiérrez Fernández, inscrita en el Instituto de
Previsión Social del Abogado, bajo el número 90.694, ejercida en su propio nombre y
en defensa de su nieto, cuya identificación se omite conforme al artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada,
el 12 de agosto de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y
Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Dicha remisión obedece al recurso de apelación ejercido el 10 de noviembre de 2008,
por la abogada Luimary Campos Caraballo, inscrita en el Instituto de Previsión Social
del Abogado, bajo el número 24.354, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano
Rafael Andrés Paiva Mata (tercero interviniente), contra la sentencia dictada el 5 de
noviembre de 2008, por el Juzgado remitente, que declaró parcialmente con lugar la
acción de amparo constitucional interpuesta.

El 25 de noviembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada

Dra. Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 30 de enero de 2009, el mencionado ciudadano Rafael Andrés Paiva Mata, asistido

por la también nombrada abogada, consignó diligencia en el expediente “a los fines de
ilustrar a este máximo Tribunal de la situación que está viviendo (su) hijo (…) ya que su
madre (…) no ha comparecido, aun sabiendo de estos, a los actos que se han fijado en el
Tribunal de la causa”. En la misma fecha, se dio cuenta en Sala y se ordenó agregar al
expediente.

Por diligencia presentada el 3 de marzo de 2009, el referido ciudadano consignó copias

simples de la medida preventiva de restitución de custodia del niño (….) a su padre. En
la misma fecha, se dio cuenta en Sala y se ordenó agregar al expediente. Igualmente
consignó, por diligencia presentada el 17 de marzo de 2009, “copias certificadas
correspondientes a la solicitud de restitución internacional”. En la misma oportunidad,
se dio cuenta en Sala y se ordenó agregar al expediente.

El 17 de marzo de 2009, el abogado Luis Eduardo Carrillo Cova, actuando como

apoderado judicial del ciudadano Rafael Andrés Paiva Mata, consignó en el presente
expediente copias certificadas relativas a la audiencia preliminar de la fase de
mediación; decreto de medida preventiva, consistente en la restitución de la custodia del
niño a su padre; audiencia preliminar de la fase de sustanciación; del poder que lo
acredita para actuar. En la misma oportunidad, se dio cuenta en Sala y se ordenó agregar
al expediente.

El 12 de mayo de 2009, compareció ante esta Sala el referido abogado, actuando con el
expresado carácter, a los fines de consignar copias certificadas de la audiencia de juicio
del 21 de abril de 2009 y sentencia definitiva del día 24 próximo siguiente, emanada del
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por la que se
declaró:

“…CON LUGAR la solicitud de restitución internacional tramitada por la Autoridad

Central, Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela,
procedente de la Autoridad Central de la República Francesa, en consecuencia y con
arreglo a lo establecido en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores se ordena a la ciudadana SOPHIA HELENA MONTCOURT
FRANCO, (…) la RESTITUCIÓN INMEDIATA del niño (IDENTIDAD OMITIDA) a
su padre RAFAEL ANDRES PAIVA MATA, (…), a los fines de que el niño sea
traslado (sic) a Francia, lugar de su residencia habitual, en consecuencia queda sin
efecto la medida preventiva consistente en la RESTITUCIÓN DE CUSTODIA del niño
(IDENTIDAD OMITIDA), a su padre ciudadano RAFAEL ANDRES PAIVA MATA,
dictada en fecha 05 de febrero de 2009, por el Tribunal Primero de Mediación,
Sustanciación y Ejecución. Para el efectivo cumplimiento de lo aquí ordenado, se
acuerdan las siguientes previsiones en virtud que hasta la presente fecha se desconoce la
ubicación de la ciudadana SOPHIA MONTCOURT con su hijo. PRIMERO: La
ciudadana SOPHIA MONTCOURT, (…) deberá comparecer una vez quede firme la
presente decisión a la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de este Circuito de Protección a los fines de restituir el niño a su padre, en presencia del
Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución y con auxilio de los psicólogos del
equipo multidisciplinario en el lapso previsto en el artículo 524 del Código de
Procedimiento Civil relativo a la ejecución de la sentencias, una vez efectuada la
entrega del niño se ordena las siguientes acciones: A) SE AUTORIZA PLENAMENTE
al ciudadano RAFAEL ANDRES PAIVA MATA, (…), A VIAJAR A FRANCIA CON
SU HIJO (IDENTIDAD OMITIDA), en consecuencia se solicita la colaboración de la
autoridades competentes para el tránsito del niño con su padre. Ofíciese a los
organismos competentes. B) Se levanta la Medida de Prohibición de Salida del Estado
Nueva Esparta y del País que se dictó en fecha 08 de agosto de 2008 emanada por el
Juzgado Segundo de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de esta Circunscripción Judicial; ofíciese a los organismos competentes.
C) Se ordena a la ciudadana SOPHIA MONTCOURT, (…) a pagar los gastos
necesarios en que haya incurrido el ciudadano RAFAEL ANDRES PAIVA MATA,
incluidos los gastos de viajes, las costas de representación judicial y los gastos de la
restitución del niño, de conformidad a lo que establecido en el último aparte del artículo
26 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
SEGUNDO: En caso de incumplimiento de la orden impuesta a la ciudadana SOPHIA
MONTCOURT, SE ORDENA A) LIBRAR MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN al
tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, con competencia en materia de
protección de niños, niñas y adolescentes donde se encuentre ubicado el niño a los fines
de ejecutar dicha decisión con el debido acompañamiento del equipo multidisciplinario
de dicho tribunal, para ello se ordena oficiar a los organismos competentes a los fines de
lograr la ubicación del niño en caso de no ser aportada la información por la madre o su
apoderada judicial.

Se ordena la remisión de la Copia Certificada del presente fallo a la Autoridad Central

de la República Bolivariana de Venezuela a los fines legales pertinente”.

Realizado el estudio individual del expediente esta Sala procede a decidir, previas las
siguientes consideraciones:

I ANTECEDENTES

El 3 de octubre de 2008, la referida ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg,

incoó la presente acción de amparo, contra la decisión dictada el 12 de agosto de 2008
por la Jueza Segunda de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva
Esparta.

Por auto dictado por el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 6 de ese mismo mes y año,
se ordenó la corrección del libelo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de
la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Efectuada la corrección ordenada, se admitió la demanda el 9 de octubre de 2008 y se
acordaron las notificaciones correspondientes.

El 14 de octubre de 2008, la Juez Josefina González Marcano, señalada como

agraviante, consignó escrito de informes.

Por auto de esa misma fecha, se fijó la celebración de la audiencia constitucional

para el 20 de octubre de 2008. Llegada tal oportunidad, se le designó defensor público
al niño sobre el que trata el juicio que dio origen al amparo constitucional, para una
mejor defensa de sus derechos y se celebró la audiencia, a la cual comparecieron: la
ciudadana Sophia Helena Montcourt Franco, tercera interesada, en su condición de
madre del niño, asistida por los abogados María Elizabeth Gutiérrez y Francisco
Fernández y Francisco Balestrini, la abogada Luimary Isabel Campos Caraballo,
apoderada judicial del ciudadano Rafael Andrés Paiva Mata, parte actora en el juicio
principal de restitución de custodia internacional y tercero interesado en el proceso de
amparo; asimismo, compareció la abogada Angélica Pérez Herrera, en su condición de
Fiscal Octava del Ministerio Público, la abogada María Celeste de Castro Petiz Cuoto,
Defensora Pública Segunda en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la misma Circunscripción Judicial. Se dejó constancia que no se encontraba presente
la juez señalada como agraviante.

Al iniciarse la celebración de la audiencia la abogada María Elizabeth Gutiérrez,

quien dijo actuar en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Sophia Helena,
tercera interesada, expuso: “…hago del conocimiento a este honorable tribunal que la
señora VIOLETA FRANCO DE VAN DERTAHG, fue asesinada en BOGOTA…En
virtud de ello se encuentra su hija la señora Sophia Helena Montcourt Franco, por lo
cual solicito que sea ella la prenombrada en su carácter de madre del niño (…), quien
prosiga con el presente caso”. Seguidamente, la Juez de la causa preguntó a las partes si
estaban contestes con la muerte de la querellante, por lo que la apoderada judicial del
ciudadano Rafael Paiva expuso: “tengo conocimiento de la muerte de la referida
accionante, quien fue la que instó el procedimiento”. Además señaló: “Manifiesto que
con motivo a la presente solicitud de amparo en cuanto al fallecimiento de la
accionante, por lo que indico que la accionante no tiene autorización judicial por parte
del tribunal y que no tenía atribuida la custodia del niño ni por vía de tutela, colocación
familiar…”. Así las cosas, la Juez consideró que el proceso debía continuar de oficio,
pues la materia de niños, niñas y adolescentes era de orden público. Seguidamente,
intervinieron la Defensora Pública designada y la representación del Ministerio Público,
quienes expresaron la necesidad de oír al niño. Luego de las exposiciones de las partes,
la Juez acordó diferir la celebración de la audiencia constitucional para que
compareciera el niño a que se refiere el juicio que dio origen a la acción de amparo y se
oyera su opinión, por lo que se exhortó a su progenitora para su traslado.

El 24 de octubre de 2008, tuvo lugar la audiencia constitucional, la cual se

celebró sin la presencia del niño; señalando a tal efecto el Tribunal: “En virtud de que
no está presente la madre y de que visualmente no se parecía la presencia del niño, se
deja constancia expresa en autos de que no fue traído a pesar del mandato expreso de
esta juzgadora, por lo que al encontrarse en un proceso de amparo no podemos seguir
entorpeciendo la justicia, cuando es una de las partes interesadas quien no acató lo
ordenado por esta Juzgadora, y máxime por tratarse de los derechos del niño (…) los
que están siendo supuestamente vulnerados, por lo que al respecto se remitirán las
actuaciones correspondientes a la Fiscalía Superior de este Estado para que determine o
no, según investigación, si se incurrió en ilícito penal al desacatar lo ordenado por este
Tribunal.

El 28 de octubre de 2008, la a quo dictó su fallo definitivo y el 5 de noviembre

del mismo año publicó el texto íntegro del fallo, declarando parcialmente con lugar la
acción incoada.

Contra la referida sentencia, la abogada Luimary Campos, actuando con el

carácter ya expresado, ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto,
por auto del 11 de noviembre de 2008, auto que ordenó remitir copias certificadas del
expediente a esta Sala para que resolviera el recurso interpuesto.

II FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

Señaló la parte accionante, como hechos previos a la interposición de la acción de

amparo, que el 14 de agosto de 2008, se presentó el Tribunal Segundo de Primera
Instancia de Sustanciación y Mediación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en el inmueble ubicado en la
Urbanización Brisas de Cubagua, Calle Charagato, Casa Numero 316, Boca de Rió,
Municipio Península de Macanao, de ese Estado, acompañada del Fiscal Especializado
en Materia de Protección de Niños y Adolescente, nomenclatura de ese Tribunal; que
era el caso, “…que dicho Tribunal según lo señalado en el auto de fecha 12 de agosto de
2008 cursante al folio 281, a fin de dar cumplimiento a una resolución de fecha
29/05/2008 dictada por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE PONTOISE
EN ASUNTOS DE FAMILIA DEL DEPARTAMENTO DE VAL D OISE, FRANCIA,
ordenó que la Patria Potestad del niño (…) será ejercida por el padre y que la residencia
del niño en mención se fija en el domicilio del padre, el cual es la siguiente dirección: 9,
rue de la Destinee Bat A-appto. 4090800, Francia, (Subrayado Nuestro) al momento de
la visita se observa que ella exigía la entrega del niño a fin de dar cumplimiento a la
resolución dictada por un TRIBUNAL FRANCES. Asimismo decreta en un auto sin
motivación alguna la prohibición de salida del País del niño (…), oficiando
seguidamente a Migración y Extranjería del Aeropuerto Internacional ‘Santiago
Mariño’, Conferry, Terminal de Punta de Piedra, Gran Cacique, Naviarca, Terminar
(sic) de Vigilancia Costera de Lanchas de Chacopata, Inepol, Guardia Nacional, CICPC,
DISIP, INTERPOL”.

Seguidamente, citó el contenido del artículo 50 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela y sostuvo que “como (sic) una sentencia dictada en un país
extranjero, va a ordenar la expulsión de Venezuela país de origen a un niño venezolano
como es el caso del niño (…), ya que la ciudadana juez al comparecer al domicilio de la
casa de la abuela ciudadana VIOLETA JOSEFINA FRANCO DE VAN DERTAHG, y
exigir la devolución del niño para ser entregado a su padre y trasladarlo al domicilio de
su padre el cual está residenciado en el cual es la siguiente dirección: 9, rue de la
Destinee Bat A-appto 4090800, Francia, lo está (sic) expulsando de su país de origen,
por cuanto el niño es venezolano”.

Por otra parte, citó lo dispuesto en el artículo 78 del Texto Fundamental y alegó que “…
la ciudadana Juez Abogada Josefina González, al trasladarse al domicilio de la abuela
materna exigiendo la entrega del niño, no respeto (sic) con integridad absoluta los
derechos del niño, ya que al dar carácter ejecutivo a un decreto judicial dictado por un
país extranjero, sin cumplir las formalidades de Ley (sic), el cual en (sic) como primer
punto, se deja entrever que esta sentencia viola nuestra legislación interna por cuanto el
(sic) causal alegado (sic) para privar de la patria potestad a la madre del niño no se
encentra (sic) como causal de privación de la patria potestad, en nuestra legislación, ya
que la señora madre vino a Venezuela porque se le expiro (sic) su visa, vino a renovarla,
para así no estar ilegal en Francia; lo cual fue asumido por (sic) padre del niño como es
el rapto y secuestro Internacional (sic) como se señala en el decreto, por parte de la
madre. A la luz de nuestra legislación venezolana la madre no es sujeto activo del delito
de rapto”.

Señaló que mal podría la ciudadana Juez “…sin cumplir las formalidades de ley como
es el exequatur y menos aún si la decisión contraria (sic) nuestra legislación interna
como son el extrañamiento del territorio nacional contra venezolanos o venezolanas, así
como se puede observar (sic) de la documentación es una medida temporal y no tiene
carácter de cosa juzgada (Palabra textuales del mismo)”.

Que, “…por otra parte, al decretar sin auto motivado la prohibición de salida del Estado
Nueva Esparta y del País del niño; a fin de dar cumplimiento a la resolución y asimismo
oficia a todos los organismo (sic) de seguridad dándole el tratamiento como un prófugo
de la justicia a este niño a la luz del artículo 50 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela el cual prevé: ‘Toda persona puede transitar libremente y por
cualquier medio por el territorio nacional cambiar de domicilio y residencia, ausentarse
de la República’. Y, al decretar esta medida le violo (sic) a su defendido el niño,
identificación omitida, el derecho del libre tránsito”. Además de que “la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente. En su (sic) el artículo 39 reconoce el
derecho a la libertad de tránsito a todos los niños y adolescentes, sin más restricciones
que las establecidas en la ley y en las diversas facultades legales que corresponden a sus
padres, representantes o responsables. Este derecho comprende la libertad de: circular
en el territorio nacional, permanecer, salir e ingresar al territorio nacional y permanecer
en los espacios públicos y comunitarios”.

A continuación, citó el contenido del artículo 39 de la Ley Orgánica para la Protección

de Niños, Niñas y Adolescentes y denunció que “…la Ciudadana Juez violo (sic)
principios rectores de todo proceso como lo son el derecho a la defensa y del debido
proceso, por cuanto cito (sic) a la ciudadana Sophia Helena Montcourt Franco, pero no
se agoto (sic) la citación a fin de que ella se colocara a derecho y poder ejercer su
defensa, asimismo al momento designar (sic) abogada, fue demasiado negligente
retardando la entrega de las copias simples, razón por la cual las consigno (sic) simples,
además consta en el expediente que la madre del niño no fue citada y ambas actuaciones
fueron simultaneas (sic), con lo que conlleva a la violación del Debido Proceso”.

Igualmente, citó lo que disponen los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se refirió a la legitimación
activa señalando al efecto que “…la abuela materna ciudadana VIOLETA JOSEFINA
FRANCO DE VAN DERTAHG, en virtud de los atropellos cometidos por la ciudadana
Juez; la madre del niño ciudadana Sophia Helena Montcourt Franco, se encuentra
protegiendo a su menor hijo, quien es nieto de la prenombrada ciudadana, y no desea ser
vista en virtud de los oficios librados se encuentra como perseguida de la Justicia
venezolana ya que teme ser detenida y le sea arrancado a su menor hijo y llevado a
Francia. Razón por la cual la abuela materna es la persona que acciona para proteger así
los intereses de su nieto. Lo cual es perfectamente valido (sic) a la luz de la propia Ley
Orgánica de Protección del Niño y Adolescente el cual establece… (omissis)…”
(artículo 4-A, Principio de corresponsabilidad).

Indicó, seguidamente, como objeto del recurso y fundamento que interponía

“RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL SOBREVENIDO, conforme lo
dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales contra el decreto y ejecución por parte del Tribunal Segundo de
Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de Protección de Niños, Niñas y
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en supuesto
cumplimiento a una resolución de fecha 29/05/2008 dictada por el TRIBUNAL DE
PRIMERA INSTANCIA DE PONTOISE EN ASUNTOS DE FAMILIA DEL
DEPARTAMENTO DE VAL D OISE, FRANCIA, por ser un acto que además de ser
excesivo y arbitrario violenta el derecho legítimo a la defensa y al debido proceso,
conforme lo disponen los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela”, pues, según alegó, no se le permitió a su hija
ejercer su “derecho a la defensa y hacer uso del debido proceso, considerando que no
consta que haya sido notificada o citada en ninguna de las fases del proceso, además
todo fue simultáneo, el mismo día citan, decretan medidas”

Indicó, por otra parte, que “…la ciudadana Juez con su proceder encuadra
perfectamente en lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela”. Transcribió el contenido del artículo 7 y 334 de ese mismo
Texto Normativo, e indicó que “…la actuación excesiva y arbitraria de la Juez Abogada
Josefina González, vulneró los derechos consagrados en los artículos 47 y 60 eiusdem,
al trasladarse en forma arbitraria en compañía de funcionarios de Inepol gente extraña
que desconociendo los hechos y los derechos que se nos han (sic) violentado nuestro
hogar”. Citó en este sentido lo dispuesto en los artículos 47 y 60 eiusdem.

Finalmente, como petitorio solicitó se ordene “…la abstención por parte del agraviante,
es decir, por parte del representante del Tribunal Segundo de Primera Instancia de
Sustanciación y Mediación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, representado por la Abogada (sic)
Josefina González, ordenada por el Tribunal Agraviante (sic); en este acto me reservo
las acciones reparatorias tanto de carácter patrimonial como moral, así como me reservo
las acciones a los fines de determinar las responsabilidades penales, civiles,
administrativas y/o disciplinarias contra quien o quienes actuaron en forma arbitraria y
excesiva y contra quien o quienes lo permitieron y colaboraron, directa o indirectamente
en los mismos, en este sentido pido a este Tribunal, que se haga una estimación previa a
criterio de este Tribunal de los daños patrimoniales y morales causados; asimismo,
solicito sea LEVANTADA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL
ESTADO NUEVA ESPARTA Y DEL PAIS DECRETADA EN FECHA 08/08/2008 en
contra del niño (…) y su madre la ciudadana me (sic) Sophia Helena Montcourt Franco,
de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con lo previsto en el artículo
49, numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Y, como
medida preventiva pidió se deje sin efecto la prohibición de salida del Estado Nueva
Esparta y del país.
III DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión dictada el 5 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior de

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Nueva Esparta, declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional
interpuesta. A tales efectos se pronunció de la siguiente manera:

En primer lugar, se refirió a su competencia, por lo que expresó que ese Tribunal
requirió del accionante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la corrección del libelo,
específicamente, la indicación exacta del domicilio del niño al que supuestamente se le
habían lesionado sus derechos constitucionales, en virtud de lo cual la querellante
expresó que era: Boca del Río, Macanao, Estado Nueva Esparta, razón por la cual de
acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes y la antes citada Ley Orgánica, era ese el Tribunal competente para
conocer de la acción de amparo incoada contra el Tribunal Segundo de Primera
instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

En cuanto a la legitimación señaló que, ciertamente, los abuelos carecían de cualidad

para representar a sus nietos cuando existían progenitores titulares de la patria potestad;
que, sin embargo, existía el deber en toda persona, ciudadano, familiar, entes del Estado
y demás integrantes de la sociedad, de denunciar cuando aprecien o vean que existen
violaciones a derechos de niños, niñas y adolescentes, incluso denunciar en contra de
sus propios progenitores; que se trataba de ejecutar disposiciones de la Constitución, de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Convención de
los Derechos del Niño, textos éstos que incluían normas garantistas con la finalidad de
brindar la debida protección a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que
estimó que al limitar el ejercicio de una acción judicial a los representantes legales, se
violaría la tutela judicial efectiva.

Indicó que en el caso que nos ocupaba “la abuela del niño carece de cualidad para
representar su nieto pero por Ley, está obligada a denunciar las violaciones de derecho
que se comentan en perjuicio de su nieto. Por otra parte, nuestra normativa
constitucional establece que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de
derechos, por lo que estarán protegidos por la legislación, órganos y Tribunales
especializados, en tal sentido esta Juzgadora procedió a designar al niño un defensor
público, a los fines de garantizarle una mejor defensa de sus derechos, designando al
efecto a la Defensora Pública de Niños y Adolescentes (…) considerando que la
ciudadana VIOLETA FRANCO, no denunció en su propio nombre sino en nombre de
su nieto, el niño(…), teniendo esta Juzgadora en el procedimiento de amparo como
parte presuntamente agraviada al niño (…) y como parte presuntamente agraviante al
Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de esta misma Circunscripción Judicial y así se declara
expresamente”.

Seguidamente, señaló el fallo que “como consecuencia del punto anterior, y ante el
fallecimiento de la solicitante del amparo constitucional, esta Juzgadora decidió en la
audiencia constitucional no suspender el procedimiento, conforme lo establece el Art.
144 del Código de Procedimiento Civil, en fundada razón de que el niño es la persona
presuntamente agraviada y la persona fallecida fue la persona que de conformidad con
el Art. 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
denunció ante esta Instancia (sic) Judicial (sic) las presuntas violaciones de derechos
constitucionales en perjuicio del mencionado niño. Según Jurisprudencia constante y
reiterada, del Tribunal Supremo de Justicia, en Amparos Constitucionales no es
procedente la suspensión del Proceso (sic), el mismo seria procedente de tratarse como
punto controvertido un derecho comunero, sucesoral y que el propio accionante sea el
agraviado lo que no es el caso que nos ocupa; por lo que al considerar que el presunto
agraviado es el propio niño, y por ser materia de orden Público tanto el derecho de niños
y adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como también lo son las violaciones al
debido proceso consagrado en el artículo (sic) 88 ibídem; en acatamiento a la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, caso Mery Mata Millán, esta
Juzgadora, considerando las presuntas violaciones al orden público antes señalado
decidió Instar el Procedimiento (sic) de Oficio (sic), por lo que se le designó defensor
judicial al niño de conformidad con lo establecido en el artículo 170-B eluden y así se
decide”.

Aclarados los puntos previos antes expuestos, analizó las consideraciones de hecho y de
derecho a las presuntas violaciones a la tutela judicial efectiva, debido proceso, derecho
a la defensa y al libre tránsito consagrados en los artículos 26, 27, 49, y 50 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previa las siguientes
consideraciones:

“En auto de fecha 08-08-2008, el Juez (sic) presuntamente agraviante, admitió el asunto
de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 457 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerándose que existió violación al
ordenar ‘citar’ en vez de ‘notificar’, sin embargo, observa esta juzgadora que declarar la
nulidad y consecuente reposición con base a éste único argumento sería inútil habida
consideración que en fecha nueve (09) de septiembre de dos mil ocho (2008), con la
consignación del poder otorgado por la madre SOPHIA HELENA MONTCOURT
FRANCO, a los abogados, MARIA FERNANDA LUJAN, EDUARDO LUJAN y
FRANCISCO BALESTRINI MORONTA se produjo su notificación voluntaria, sin que
esta invocara violación relacionada con esta circunstancia, ni el Tribunal denunciado
como agraviante, ni en el escrito de Amparo Constitucional lo hizo la abuela del niño,
ciudadana VIOLETA JOSEFINA FRANCO DE VAN DERTAHG, por lo que debe esta
juzgadora analizar las actuaciones posteriores del Tribunal Segundo de Primera
Instancia de Mediación y Sustanciación, a los fines de determinar si se produjeron otras
lesiones a los derechos de la Tutela (sic) Judicial (sic) efectiva y como expresión de ésta
al debido proceso.

Ahora bien, constata este Tribunal Constitucional, que en el propio auto de admisión
(08-08-2008), no sólo se violentó el debido proceso al haberse ordenado citación en
lugar de notificación sino que, además ordenó y libró la citación para ‘... el tercer (3er)
día de despacho siguiente a su citación, a las diez (10:00) de la mañana, con la finalidad
de que se dé por enterada del presente asunto debidamente asistida de abogado y
proceda a dar contestación a la demanda…’, cuando en realidad debió dar cumplimiento
al primer aparte del artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, en concordancia con el artículo 458 ibídem, es decir debió haber
notificado a la madre para que compareciera ante el Tribunal y se impusiera de la
oportunidad fijada para el inicio de la fase de mediación, obviamente que una vez que
constaste la notificación en autos, el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación
debía dictar auto expreso fijando día y hora para que tuviese lugar la audiencia
preliminar en su fase de mediación.

Sumado a lo anterior constata esta instancia que además se lesiona el debido proceso
cuando se supedita el nacimiento del plazo de que se trate, a la fecha en que se produzca
la citación o notificación en lugar de supeditar su nacimiento a la fecha en que conste en
autos esa notificación o citación desconociendo así, en agravio de ambas partes el
principio de certeza y seguridad jurídica que debe acompañar toda actuación judicial.
Pero no se trata sólo de lo ya anotado, es que además el tribunal Segundo de Mediación
y Sustanciación, convierte en un término lo que debía ser un plazo y subvierte el
procedimiento, habida consideración que la jueza indicó en su auto expresamente lo
siguiente: ‘…para el tercer (3er) día de despacho siguiente a su citación, a las diez
(10:00) de la mañana con la finalidad de que se dé por enterada del presente asunto
debidamente asistida de abogado y proceda a dar contestación a la demanda...’ cuando
en realidad debía dar el plazo para que compareciera a enterarse de la oportunidad fijada
para el inicio de la fase de mediación y solo en caso de no lograrse un acuerdo
procedería a dictar el auto expreso poniendo fin a la fase de mediación, para que se
inicie la fase de sustanciación en la cual se produce la contestación. Sin embargo no
quedaron ahí las lesiones constitucionales, pues en el auto de fecha 12 de agosto de
2008, el Tribunal agraviante procedió a inaudita parte, la solicitud misma ya que señaló:

‘PRIMERO: En sentencia dictada en fecha veinte y nueve de de (sic) mayo de mil ocho
(29-05-2008), el Tribunal de Primera Instancia de Pontease en Asunto de Familia del
Departamento de Val d Oise, Francia, dispuso que la patria potestad a favor del niño
(…), será ejercida por el padre y que la residencia del niño en mención se fija en el
domicilio del padre, el cual es en la siguiente dirección: rué de la Destiné Bate. A-
App .40, 95800 CERGY, Francia. SEGUNDO: Establece la norma del artículo 390 de
la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que el padre y la
madre, que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya custodia haya sido
otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a restituirla a la
persona que ejerce la custodia y responde por los daños y perjuicios que su conducta
ocasione al hijo o hija. En razón de lo expuesto anteriormente, esta juzgadora, en
ocasión a la urgencia del caso y conforme a lo dispuesto en el Convenio sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de la Haya en fecha 25-10-
80, suscrito y ratificado por nuestro país, según Ley Aprobatoria publicada en Gaceta
Oficial Nro. 36.004 del 19-07-96, en concordancia con nuestra Ley Adjetiva especial en
su artículo 390, Ordena la Restitución inmediata del niño (…), a su padre ciudadano
RAFAEL ANDRES PAIVA MATA, titular de la Cédula de Identidad N° 6.949.006 e
identificado con pasaporte N° C1520123. En tal virtud, Ofíciese al Consejo de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Península de Macaneo de este
Estado, con el objeto de acompañar al referido ciudadano, a los fines de dar
cumplimiento al presente auto. Así mismo se le hace saber al mencionado ciudadano
que deberá comparecer al día siguiente a que se haga efectiva dicha restitución, a las
nueve 9:00 de la mañana, acompañado de su hijo a fin de constatar el estado actual del
mismo. Igualmente déjese sin efecto la boleta librada en fecha 08-08-08 y líbrese nueva
boleta con el objeto de que la parte demandada, ciudadana SOPHIA ELENA
MONTCOURT FRANCO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad
N° 16.339.977, comparezca el Primer (1er) día de Despacho siguiente a que se haga
efectiva la restitución del niño en mención, a las nueve 9:00 de la mañana y proceda a
dar contestación a la presente demanda de Restitución de Custodia Internacional.
Cúmplase lo ordenado’. (Sic).

Obsérvese que conforme el artículo 466 Parágrafo Primero literal ‘b’ de Orgánica para
la Protección de Niños, niñas y adolescentes ‘...El juez o jueza puede ordenar, entre
otras, las siguientes medidas preventivas:... b) Restitución de la Custodia al padre, la
madre o terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en caso de
retención indebida del niño, niña y adolescente el juzgador o juzgadora puede como
medida preventiva ordenar la restitución de la custodia al padre, a la madre o al
responsable; no obstante se desprende del auto mismo que no fue ésta la intención del
órgano jurisdiccional denunciado como agraviante, no solo por la motivación dada en el
auto en relación a la medida preventiva que se relaciona con la medida preventiva
prevista en el artículo 466 literal ‘a’, medida dictada con el auto de admisión de la
demanda (auto del 08-08-08) y en la que sí invoca la relación jurídica relacionada con
las medidas preventivas, esto es con la medida de prohibición de salida del país; si no
que además al referirse a la restitución invoco (sic) la fundamentación que resolvía el
fondo de la cuestión controvertida invocando para su resolución el artículo 390 de la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el
Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
ratificado por Venezuela publicada en Gaceta Oficial Nro. 36.004 de fecha 19-07-96,
ordenando incluso como consecuencia de ese pronunciamiento dejar sin efecto la boleta
librada en fecha de fecha 08-08-2008, para librar una nueva, en la cual para más,
modifica el plazo para un término mas corto y nuevamente subvierte el procedimiento al
suprimir toda la fase de mediación y remitiendo directamente a la contestación, a pesar
de que el propio convenio antes citado erige como puntal la solución conciliatoria entre
las partes al señalar que los Estados ‘...garantizar la restitución voluntaria del menor o
facilitar una solución amigable..’ (literal “c” Art. 7 Convenio sobre los Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores), también establece en su artículo 10 ibídem
que: ‘La Autoridad Central del Estado donde se encuentra el menor adoptará o hará que
se adopten las medidas adecuadas tendentes a conseguir la restitución voluntaria del
menor’ por otra parte la Convención Interamericana Sobre restitución Internacional de
Menores, establece en su artículo 10, que: ‘...Estado donde se encuentra el menor,
adoptarán, de conformidad con su derecho y cuando sea pertinente, todas las medidas
que sean adecuadas para la devolución VOLUNTARIA del menor’. (Destacado por
quien suscribe). Tanto es así que a la presente fecha no se evidenció que el Juzgador
denunciado de agraviante halla (sic) dictado auto expreso fijando la oportunidad para la
fase de mediación, aun cuando la madre, a quien le libré (sic) citación en lugar de
notificación, quedó citada en el proceso de manera voluntaria, por consecuencia, es
forzoso declarar que existió violación a la tutela judicial efectiva y como consecuencia
de este al debido proceso, y al derecho a la defensa consagrado en los artículos 26 y 49
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

En cuanto a la presunta violación al artículo 50 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, no evidenció esta Juzgadora prueba alguna de haberse
violado esta garantía constitucional por cuanto el juez de Primera (sic) Instancia (sic),
solo decreto (sic) las Medidas de Prohibición de salida del Estado Nueva Esparta y del
país, debidamente fundamentada en el artículo 466 literal “a” de la Ley Orgánica de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.
En cuanto a lo peticionado por la solicitante relativo a que debe procesarse el exequátur
cuando se trate de sentencias dictadas en el extranjero, esta Juzgadora considera que es
totalmente improcedente en virtud de que existen convenios internacionales suscritas
por la República Bolivariana de Venezuela como lo son: la una convención
interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, Ley aprobatoria en nuestro
país en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.070 de fecha 28-05-1996 y la Convención
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificado por
Venezuela publicada en Gaceta Oficial Nro. 36.004 de fecha 19-07-96, siendo ambas de
aplicación inmediata por mandato expreso de nuestra Constitución, tal y como lo
consagra el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
el cual se establece que Los Tratados, Pactos y Convenios relativos a derechos
humanos, suscritos y ratificados por Venezuela tienen Jerarquía Constitucional y por
consiguiente su aplicación es inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos
del poder público (sic); por lo que no se requiere de ningún procedimiento previo para
la aplicación de dicho convenio y así se declara expresamente.

Por cuanto se evidenció que en el transcurso de las audiencias de Amparo

Constitucional realizadas, que la ciudadana SOPHIA ELENA MONTCOURT
FRANCO, no trajo al niño (…), a fin de ser oído, esta Juzgadora prescindió de oírlo y
continuar con el procedimiento considerando que la fue (sic) la propia madre del niño
quien trato (sic) de obstaculizar la justicia y su derecho a ser oído, ordenándose al efecto
remitir copias certificadas a la Fiscalía Superior del Estado Nueva Espada, a los fines de
que inicie o no la Investigación penal correspondiente por la presunta comisión del
delito de desacato a la autoridad consagrado en el Art. 270 de la Ley Orgánica ara (sic)
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Igualmente se apreció que los apoderados judiciales de la madre en el procedimiento de

restitución internacional, realizaron una sola actuación en el proceso, contentivo en la
consignación del poder que acredita su representación presumiendo el abandono del
trámite, consagrado en el artículo 246 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, por lo que se ordena oficiar al Presidente del Colegio de
Abogados del Estado Nueva Esparta, a los fines de que establezca o no las
responsabilidades administrativas que considere pertinentes previo el procedimiento
respectivo.

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos en nombre de la

República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley este Juzgado Superior de
Protección de Niños, Niñas y adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estada
Nueva Esparta DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCIÓN DE
AMPARO CONSTITUCIIONAL, ejercida en defensa de los derechos del niño (…), en
contra del Juzgado Segundo de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción
Judicial del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el Artículo 4
de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en
consecuencia se declara la nulidad del auto dictado en fecha 12 de agosto de 2008, por
el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del
Estado Nueva Esparta, por violación a los derechos a la Tutela (sic) Judicial (sic)
Efectiva (sic) y como expresión de éste al Debido (sic) Proceso (sic) y al Derecho (sic) a
la Defensa (sic), consagrados en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
Se ordena al Juez, fijar de manera inmediata la oportunidad para la fase de mediación.
Se ordena igualmente, que para las fases subsiguientes del procedimiento, fije los lapsos
en el tiempo mínimo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, con el objeto que se cumpla con el lapso establecido en el artículo 12
(sic) la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores, para
que dicte la sentencia definitiva a que hubiere lugar, cómputo que deberá realizarse
conforme las normas de nuestro Derecho y contado a partir de la ‘citación’ voluntaria de
la madre que ya consta en autos.

Se mantienen vigentes las medidas decretadas por el Juzgado Segundo de Primera

Instancia de Mediación y Sustanciación, en auto de fecha 08-08-2008, dictadas de
conformidad con lo establecido en el artículo 466 parágrafo primero literal ‘a’ de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contentivas de la
prohibición de salida del Estado Nueva Esparta y la Prohibición de Salida del País del
niño (…) y de su madre, la ciudadana SOPHIA MONTCOURT FRANCO, hasta tanto
culmine el procedimiento de Restitución Internacional.

Se declara totalmente improcedente lo peticionado por la solicitante en cuanto a

procesar un exequátur, lo procedente y ajustado a derecho es continuar el procedimiento
de Restitución Internacional de Menores consagrado en los Convenios internacionales
suscritos y ratificados por la República Bolivariana, de Restitución Internacional de
Menores y Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, conforme a
nuestro derecho interno.

Por cuanto la madre, ciudadana SOPHIA FRANCO MONTCOURT, no trasladó al niño

(…), para ser oído en la Audiencia (sic) Constitucional (sic), se ordena remitir copia de
las actuaciones al Fiscal Superior del Estado Nueva Esparta, a los fines de que inicie o
no la investigación penal correspondiente por la presunta comisión del delito de
desacato a la autoridad consagrado en el Art. 270 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes”.

IV COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la presente apelación para lo cual,

previamente, debe establecer su competencia para conocer de la misma. A tal efecto se
observa que, conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b) de la
Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala es competente para conocer
de las apelaciones de los fallos de los Tribunales Superiores que actuaron como primera
instancia en los procesos de amparo, salvo en la materia contenciosa administrativa, ya
que, según la norma invocada, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción
constitucional, la tramitación de las apelaciones, se rige tanto por las normativas
especiales, como por la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones
vinculantes de esta Sala (vid, caso: Emery Mata Millán, del 20 de enero de 2000, y
caso: Yoslena Chanchamire Bastardo, del 8 de diciembre de 2000).

De acuerdo con estas últimas interpretaciones y con lo establecido en el artículo 35 de la

Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y visto que la
decisión objeto de apelación fue dictada por el Juzgado Superior de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta,
en el curso de una acción de amparo cuyo conocimiento le correspondió en primera
instancia, esta Sala resulta competente para conocer de la presente apelación; así se
declara.

V PUNTO PREVIO

Asumida como ha sido la competencia para conocer de la presente apelación,

corresponde a esta Sala, examinar la sentencia dictada por el a quo, así como los
términos en que fue propuesta la pretensión constitucional; sin embargo, siendo un
aspecto relativo a la admisibilidad de la acción, previamente será analizada la
legitimación de la accionante para ejercer la presente acción de amparo constitucional.

En tal sentido, se observa que la ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg,
dijo actuar, en la oportunidad de incoar su demanda, en su condición de abuela materna
del niño, para proteger así los intereses de su nieto, ya que, “en virtud de los atropellos
cometidos por la ciudadana Juez; la madre del niño ciudadana Sophia Helena Montcourt
Franco, se encuentra protegiendo a su menor hijo”, ”y no desea ser vista en virtud de los
oficios librados se encuentra como perseguida de la Justicia venezolana ya que teme ser
detenida y le sea arrancado a su menor hijo y llevado a Francia”, actuación que además
fundamentó en el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes.

A este respecto debe indicar la Sala que la interposición de una acción de amparo
constitucional persigue la tutela de derechos y garantías constitucionales por parte del
Estado, especialmente a través de los órganos judiciales, los cuales deben garantizar su
ejercicio y velar porque los mismos permanezcan incólumes.

Ciertamente, se trata ésta de una acción personalísima, carácter que se excepciona en

aquellos amparos a la seguridad y libertad personal. Así entonces, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, las acciones de amparo constitucional pueden ser intentadas por toda
persona en los siguientes términos:

“Artículo 1.- Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica

domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto
en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona
humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se
restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se
asemeje a ella”.

Se ha sostenido entonces, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, que
para estar legitimado en el ejercicio de esta acción se requiere que el accionante invoque
una lesión directa a sus propios derechos. No obstante, debe señalarse que en una
materia tan especial y susceptible, como es la relativa a la protección de niños, niñas y
adolescentes, habida cuenta de los sujetos que regula y protege; además del principio
del interés superior del niño, es justificable un criterio distinto, que atienda al
particularismo de la materia minoril; y que permita una interpretación amplia de ciertos
institutos tendientes a hacer más eficiente la defensa de los sujetos protegidos; tal
sucede con la legitimación para la interposición de demandas de amparo a los derechos
y garantías de los niños y adolescentes.

Ello no significa que cualquiera esté legitimado para interponer una acción de amparo
para la defensa de derechos y garantías de niños y adolescentes, pues son, en principio,
sus representantes legales, quienes ejercen la patria potestad, salvedad que abarca a las
autoridades públicas autorizadas (Consejos de Protección, Ministerio Público, Defensa
Pública), quienes tienen la facultad de defender y representar a los niños, niñas y
adolescentes ante los órganos judiciales y extrajudiciales y quienes pueden decidir
cuándo y cómo y ante qué circunstancias iniciar un debate judicial.

Encuentra la Sala, sin embargo, que eventualmente pueden existir casos en los que
ninguno de los padres pueda, por distintas razones, ejercer la acción de tal modo que sea
preciso que un tercero, como en este caso la abuela materna, se vea obligada a recurrir
ante los órganos judiciales para incoar una acción de amparo en defensa y protección de
los derechos y garantías constitucionales de un niño, niña o adolescente; y entonces
excepcionalmente el juez constitucional puede admitir como legitimado a quien
normalmente no tiene tal cualidad.

Tal afirmación tiene como fundamento no sólo el conocimiento que se tiene acerca de la
evidente necesidad del respeto y vigencia de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, específicamente de los niños, niñas y adolescentes, sino el correlativo deber
del Estado de garantizar su pacífico ejercicio, misión que muy especialmente
emprenden los órganos del poder judicial, esencialmente, el juez constitucional.
Además, el principio del interés superior del niño, a que se refiere la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, impone analizar y
aplicar las normas del ordenamiento jurídico sobre la base de ese principio. En este
sentido el precepto constitucional, dispone:

“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán
protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán,
garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre
los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya
suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con
prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés
superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su
incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para
la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

De tal manera entonces que el referido principio obliga a ponderar cada situación de
hecho, y a reinventar el alcance de cualquier instituto, visto desde esta óptica; todo ello
para satisfacer de manera más eficiente la esfera jurídica de los niños, niñas y
adolescentes.

De otra parte, es preciso indicar que la reforma a Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, introdujo la disposición contenida en el artículo 4-A,
invocado por la quejosa, relativo al principio de corresponsabilidad en los siguientes
términos:
“El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad
absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en
las decisiones y acciones que les conciernan”.

Dicha norma si bien no establece una legitimación procesal directa, obliga la

participación del Estado, las familias y la sociedad en la defensa y garantía de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, aserto que debe adminicularse al primer
aparte del artículo 91 de la misma Ley que dispone:

“Artículo 91. Deber y derecho de denunciar amenazas y violaciones de los derechos y

garantías de los niños, niñas y adolescentes.

Todas las personas tienen derecho de denunciar ante las autoridades competentes los
casos de amenazas o violaciones a los derechos o garantías de los niños, niñas y
adolescentes”.

Así las cosas, esta Sala Constitucional consecuente con la necesidad de velar por el
ámbito vital de los niños, niñas y adolescentes dejó sentado, en fallo número 2.856 del 9
de diciembre de 2004, cuanto sigue:

“La disposición constitucional de protección al niño establece el norte de regulación de

la tutela estatal de los menores, en virtud de la cual se debe asegurar la aplicación del
principio del interés superior del niño en lo que atañe a su salud y desarrollo tanto físico
como mental o psíquico con prioridad absoluta. La intención que informa al texto
constitucional es pues la pauta a seguir en todo cuanto se refiere a los derechos del niño
y a la tramitación procesal de esos derechos en juicio.

El asunto debe examinarse, tanto desde el punto de vista de las disposiciones especiales
concernientes a la acción de amparo, como desde el punto de vista de la especialísima
legislación para la protección del niño. Dentro de este contexto es preciso aplicar con
amplitud y equidad los tradicionales presupuestos de acción consagrados en los distintos
sistemas jurídicos.

Aplicar con un criterio estricto, a estas alturas, normas establecidas para

situaciones que podríamos denominar de la actividad judicial diaria, a situaciones
excepcionales, para cuya regulación han surgido nuevas disposiciones conduciría a la
ineficacia e inoperatividad de los textos legales en numerosas situaciones.

En tal sentido, deben relacionarse los artículos 1 y 18 numeral 1 de la Ley Orgánica

sobre Derechos y Garantías Constitucionales con los artículos 85, 86 y 511 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como con los artículos 26 y
27 de la Constitución.

El artículo 85 citado, reza: Derecho de petición.

‘Todos los niños y adolescentes tienen derecho de presentar y dirigir peticiones por sí
mismos, ante cualquier entidad o funcionario público, sobre los asuntos de la
competencia de éstos y a obtener respuesta oportuna.
Se reconoce a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este
derecho, sin más límites que los derivados de las facultades legales que corresponden a
sus padres, representantes o responsables.’

Por su parte, el artículo 86 de la misma Ley (Derecho a defender sus derechos),

prevé:

“Todos los niños y adolescentes tienen derecho a defender sus derechos por sí mismos.
Se debe garantizar a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de
este derecho, ante cualquier persona, instancia, entidad u organismo”.

Dichas normas son cónsonas con diversas disposiciones de la Ley Aprobatoria

de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual en su artículo 10 prevé las
solicitudes hechas por un niño o por sus padres, para que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, a menos que sea necesario por el interés superior del
niño, como ocurre -conforme al artículo 9-1 de la misma Convención- cuando por
maltrato o descuido, o porque los padres viven separados, haya que tomar decisión
sobre el lugar de residencia del niño.

El artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías

Constitucionales establece que: “Toda persona natural habitante de la República, o
persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el
amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los
derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la
persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de
que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más
se asemeje a ella.

La garantía de la libertad personal que regula el habeas corpus constitucional, se regirá

por esta Ley.”

El numeral 1 del artículo 18 eiusdem, establece que en la solicitud de amparo se deberá

expresar: “Los datos concernientes a la identificación de la persona agraviada y de la
persona que actúe en su nombre, y en este caso con la suficiente identificación del poder
conferido”.

Las disposiciones antes indicadas de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, establecen en forma clara y determinante el derecho de petición que
corresponde a los niños, en desarrollo del texto constitucional, específicamente del
artículo 51, que consagra el derecho de petición y oportuna respuesta, sin que tal
derecho quede menoscabado por la Juez especial de amparo.

En este contexto cabe traer a colación que la acción es una especie del género de
petición. Así, cuando un niño se encuentra en situación irregular generada,
precisamente, por una de las personas responsables de su guarda resultaría inhumano
exigirle, con una visión estrecha el cumplimiento de requisitos y formas que en su caso
sólo conducen al resultado contrario al espíritu de la legislación constitucional y
ordinaria, al volver nugatorias las disposiciones encaminadas a favorecer y proteger su
integridad física y mental.
A mayor abundamiento, el citado artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, que reglamenta el derecho constitucional de petición en la
situación específica de los niños y adolescentes en cuanto al procedimiento especial a
seguir en materia de guarda, confiere al niño, esto es, al menor de doce (12) años, la
facultad de solicitar el inicio de dicho procedimiento, dejando a su elección el estar o no
asistido de abogado, lo cual se enmarca dentro del principio constitucional pro actione
que esta Sala ha aplicado en distintas oportunidades, (ver, entre otras, sentencia de esta
Sala No. 862 del 28 -07-00, caso: Ramón Octavio Hurtado y otros), por lo que las
acciones de amparo ligadas a la guarda, deben tener el mismo trato.

La Sala debe puntualizar, que en materia de amparo constitucional, la capacidad

procesal (artículo 136 del Código de Procedimiento Civil) para incoarlos viene dada por
la libertad en el ejercicio de los derechos que tenga el accionante, y a los menores, la
Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en los artículos antes
citados en este fallo, les otorga capacidad procesal lo que, aunado a que la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no limita el ejercicio
de la acción de amparo sólo a los mayores de edad, lleva a esta Sala a considerar que la
protección constitucional puede ser invocada por menores de edad. El problema es que
según su edad, la exposición oral en la audiencia constitucional podría resultar
deficiente, motivo por el cual necesariamente requieren de asistencia jurídica; e
igualmente la sujeción del menor a su guardián podría evitar que aquél concurriese a la
audiencia constitucional, con lo que desistiría de la acción.

Estas limitantes podrían hacer pensar que los menores, al menos los de doce (12) años,
carecen de capacidad procesal en el amparo, ya que el libre ejercicio de sus derechos se
encuentra limitado por las restricciones que pueden imponerles los guardadores, a su
circulación y hasta el acceso a los profesionales del Derecho que lo asistirán. Pero tales
limitantes, que son fácticas, en teoría no impiden que puedan acudir a solicitar por sí
protección constitucional, máxime -como en el caso de autos- si actúa asistido por
abogados.

El otro problema que puede surgir está referido a la presencia e intervención del menor
en la audiencia constitucional, pero si bien la exposición que le corresponde la realiza el
abogado asistente, el Tribunal podrá interrogarlo a fin de despejar dudas sobre su
posición o sobre la posibilidad de manipulación que ejerce sobre él, los o uno de los
padres o guardadores.

Las previas consideraciones conducen a afirmar, sin lugar a dudas, que la acción de
amparo promovida por la niña (…) de nueve (9) años de edad, asistida por la abogada
María Tapia Zambrano antes identificada, con motivo de una situación que denuncia
como lesiva para su estabilidad mental y emocional no debió ser inadmitida por falta de
capacidad procesal, pues ello evidencia una negación rotunda del derecho de acceso a la
justicia, de allí que lo procedente es ordenar a dicho Tribunal, se pronuncie nuevamente
sobre la admisibilidad del amparo propuesto, omitiendo pronunciamiento sobre la
circunstancia antes examinada. Así se declara”.

De lo expuesto se desprende entonces la intención del Legislador de niños, niñas y

adolescentes y la inclinación o tendencia en criterio de esta Sala Constitucional en torno
a la ampliación de la legitimación sobre la base de la participación del Estado, las
familias y la sociedad en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y del interés superior del niño, con la finalidad de hacer más efectiva la
tutela de los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes. De allí entonces
que, estima la Sala aceptable que excepcionalmente se extienda la legitimación activa a
terceros que se encuentren en una especial situación de hecho con respecto al niño, niña
o adolescente que pretenda tutelarse en sus derechos y garantías constitucionales, a
través de una acción de amparo constitucional. Así las cosas, esta Sala resuelve que la
ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg (hoy fallecida), abuela materna del
niño, cuyos derechos fueron presuntamente lesionados, poseía legitimación para incoar
la presente acción; y así se decide.

Otro aspecto que es preciso que sea abordado por esta Sala es el relativo a la defunción
de la accionante, ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg, quien falleció en
el transcurso del proceso. En tal sentido, debe indicarse que nada establece la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales acerca de la muerte
del accionante; sin embargo, ante tal ausencia de regulación esta Sala ha establecido
doctrina en caso de fallecimiento de la parte durante el procedimiento de amparo; y al
respecto, ha indicado que debe tenerse como extinguida la acción habida cuenta del
carácter personalísimo de la acción de amparo, conforme al cual quien solicita la tutela
constitucional alega la violación directa de sus derechos y garantías; y al morir ésta se
“vaciaría de contenido el precitado derecho y, en consecuencia, extinguiría la acción
dirigida a hacerlo valer por ausencia –sobrevenida- de interés procesal”. (Vid. sentencia
número 1668 del 13 de julio de 2005).

Ahora bien, observa la Sala que tal situación fue analizada por el a quo, señalando que
“… ante el fallecimiento de la solicitante del amparo constitucional, esta Juzgadora
decidió en la audiencia constitucional no suspender el procedimiento, conforme lo
establece el Art. 144 del Código de Procedimiento Civil, en fundada razón de que el
niño es la persona presuntamente agraviada y la persona fallecida fue la persona que de
conformidad con el Art. 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes denunció ante esta Instancia Judicial las presuntas violaciones de derechos
constitucionales en perjuicio del mencionado niño (…) por lo que al considerar que el
presunto agraviado es el propio niño, y por ser materia de orden Público tanto el
derecho de niños y adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de
la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como también lo son las
violaciones al debido proceso consagrado en el artículo (sic) 88 lbidem; en acatamiento
a la Jurisprudencia (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, caso Emery Mata Millán,
esta Juzgadora, considerando las presuntas violaciones al orden público antes señalado
decidió Instar (sic) el Procedimiento (sic) de Oficio (sic), por lo que se le designó
defensor judicial al niño de conformidad con lo establecido en el artículo 170-B
eiusdem y así se decide”.

Comparte la Sala los argumentos expuestos por el a quo constitucional, por cuanto en
efecto el presuntamente afectado en sus derechos es el niño y no la abuela materna
fallecida, quien obró en representación de su nieto. De manera que, si bien cuando esta
última incoó la presente acción de amparo constitucional, alegó incoarla en nombre
propio, ejerció también un derecho ajeno, esto es el de su nieto, toda vez que actuó
también en defensa de los derechos de su nieto, por tanto, al hilo de los argumentos
antes expuestos respecto a la legitimación, debe afirmarse que al haber actuado en
“representación” de su nieto, quien presuntamente es el afectado en su esfera jurídica, la
acción subsiste a la muerte de aquella, en tal virtud la acción de amparo constitucional
debía continuar su curso, como en efecto sucedió. Así se establece.

Ahora bien, examinadas como han sido las causales de inadmisibilidad establecidas en
el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, las cuales pueden ser objeto de examen en cualquier estado y grado de
la causa, esta Sala observó que la acción de amparo constitucional fue incoada contra la
actuación judicial, dictada el 12 de agosto de 2008, por el Juez Segundo de Primera
Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, señalado como agraviante, la
cual, conforme lo dispone la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, podía ser apelada por la quejosa, de tal modo que la misma contaba con
un mecanismo eficaz, con el que podía lograr restablecer la situación jurídica que
afirmaba infringida.

En este sentido, es necesario señalar que esta Sala en sentencia N° 963 del 5 de junio de
2001 (Caso: José Ángel Guía y otros), precisó lo siguiente:

“la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las

demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos
constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico
constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso

concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el

ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a
través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico,
es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en
consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los
tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos,
que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción
sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la
Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o
restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la
vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de
la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no
tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que
permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian.
No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan
estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de
manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia,
por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá
la posibilidad de recurrir en casación o en amparo constitucional, pues es sabido que
aquella constituye una vía extraordinaria de revisión.
De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse
inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos
disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o
jurídicas que rodean la pretensión que el uso de los medios procesales ordinarios
resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado. Alguna
de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo
exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden
público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja
inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía
judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos
expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra
el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia
oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por
parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso
(debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un
concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante
la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que
sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de
tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración
de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades
implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues,
criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso
concreto).”(Destacado de este fallo).

En virtud de lo anterior, estima esta Sala que, la ciudadana Violeta Josefina Franco de
Van Dertahg (actualmente fallecida), accionante en la presente causa, contaba con el
recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 488 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por tanto, debió acudir a los
mecanismos procesales existentes para contrarrestar los efectos gravosos que en su
opinión produjo la actuación judicial señalada como lesiva, dictada el 12 de agosto de
2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Nueva Esparta, y al no hacerlo, la acción de amparo intentada estaba incursa en la
causal de inadmisibilidad a la que se refiere el numeral 5 del artículo 6 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por tanto, debió el a
quo constitucional declararla inadmisible, como en este acto lo declara esta Sala. Así se
decide.

No obstante la advertida inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, estima

esta Sala, vistas las circunstancias que distinguen el presente caso, y en ello coincide
con el mencionado Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de
la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que la materia de qué trata el caso
interesa al orden público.

En efecto, cabe destacar que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley

Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los derechos y garantías de
los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a
la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público; b) Intransigibles; c)
Irrenunciables; d) Interdependientes entre sí; e) Indivisibles.
Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán
protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán,
garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre
los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya
suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con
prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés
superior en las decisiones y acciones que les conciernan”.

Disposiciones jurídicas éstas que han sido analizadas e interpretadas por esta
Sala Constitucional, en cuya decisión número 879 del 29 de mayo de 2001, arribó a la
conclusión de que “el ámbito de protección concebido en la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente, comprende los derechos de supervivencia,
desarrollo, protección y participación, todos reconocidos en la Convención sobre los
Derechos del Niño, según Gaceta Oficial nº 34.541 del 29 de agosto de 1990, a través
de los cuales se enerva la premisa fundamental en este proceso, tal es, el ‘Interés
Superior del Niño’, como sujeto de derecho”.

Además, agregó el citado fallo:

“La Sala, en esta oportunidad, quiere dejar claro que uno de los objetivos de la Ley
Orgánica en referencia, ha sido la creación de mecanismos procesales para proteger,
ante las instancias judiciales y administrativas, los derechos consagrados en ella,
siempre y cuando existan elementos que permitan inferir que los intereses del niño
puedan verse afectados por alguna actuación de un particular, incluyendo sus padres y
de algún órgano administrativo o jurisdiccional.

Según adujeron los ciudadanos José Antonio Acosta y Nancy Coromoto Alvarado de
Acosta, aquí accionantes, y así ha sido aceptado por los tribunales en conflicto, en la
presente acción de amparo se encuentra involucrada la persona de un niño. En tal
sentido, debe privar el interés superior de éste y el Juez que ha de conocer y decidir la
acción de amparo constitucional debe ser aquél cuyas funciones van encaminadas a
salvaguardar sus derechos; esto es, un tribunal con competencia en materia del Niño y
del Adolescente.

Aunado a ello, la Sala quiere destacar el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo atinente a la naturaleza de orden
público en esta materia, el cual a la letra, dice:

‘ARTÍCULO 12. Naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes.

Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta
Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

a) De orden público;

[...]’.

Ello es así, dada la labor que implica la protección integral que debe el Estado a
estos sujetos de derecho. Dicha labor se ve materializada a través de los distintos
órganos creados a tal fin, bien sean administrativos o judiciales, los cuales actúan en
procura de su mejor bienestar y desarrollo”.

Asimismo, en sentencia número 2662 del 14 de diciembre de 2001, estableció la Sala:

La acción de amparo interpuesta es contra una actuación judicial, supuestamente lesiva

de los intereses de los niños involucrados.

Siendo la naturaleza del bien jurídico que pretende tutelarse, a través de la interposición
de la acción de amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de estricto orden público y así
lo consagra el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
por lo que demanda una especial protección del Estado.

En armonía con lo antes señalado, esta Sala observa, que en el presente caso, el Juez
Superior, erró en la aplicación del criterio supra transcrito por cuanto el objeto del
amparo tiene relación con el “Interés Superior del Niño”, materia estrechamente ligada
al orden público, y que está referido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección
del Niño y del Adolescente”.

En el presente caso, el orden público está interesado; además, la acción de amparo versa
sobre la restitución internacional de un niño venezolano a otro país, lo que implica
separar al niño de su progenitora para entregárselo a su padre que tiene establecida su
residencia fuera de la República; también por cuanto la solicitud invoca la aplicación de
un Convenio Internacional, en virtud del cual la República asume una serie de
obligaciones. Ello así, y visto el reconocimiento de la labor que implica la protección
integral por parte del Estado a los niños, niñas y adolescentes, no debe haber equívocos
en cuanto a la importancia que reviste para dicha materia el orden público. Así se
declara.

Como corolario de lo expuesto, las instituciones jurídicas deben adecuarse a la

protección del orden público hasta ceder incluso cuando éste prive sobre criterios
sólidamente establecidos. En este sentido, debe hacerse referencia al criterio de la Sala
en torno al orden público en el marco de las causales de inadmisibilidad del amparo
acción; si bien, el caso resuelto, no trataba, como en el de autos, de una inadmisibilidad
debido a la existencia de recursos que hicieran posible enervar la decisión
presuntamente lesiva. En efecto, en sentencia N° 1.207 del 6 de julio de 2001 (reiterada
en fallo N° 1735 del 9 de octubre 2006) esta Sala expresó lo que se trascribe a
continuación:

“(…) es necesario tomar en cuenta que si se considerare toda violación constitucional

alegada por algún accionante como de orden público, esto implicaría la no existencia de
normas de procedimiento del juicio de amparo como la relativa al lapso de caducidad
(numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales), la de desistimiento expreso de la acción de amparo (artículo 25 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), así como que
en ningún caso se consideraría como terminado el procedimiento en caso de inasistencia
del presunto agraviado en una acción de amparo constitucional en los términos
establecidos en la jurisprudencia establecida por esta Sala (sentencia del 1º/02/2000,
caso: José Amado Mejía Betancourt).
Así las cosas, la situación de orden público referido anteriormente es pues una situación
de carácter estrictamente excepcional que permite obviar las normas de procedimiento
relativas al proceso de amparo constitucional. Es así, como el concepto de orden público
a que se refieren las normas que rigen el proceso de amparo constitucional para permitir
la posibilidad de obviar las normas procedimentales de dicho proceso, es aún más
limitado que el concepto de orden público que se encuentra implícito en cualquier
derecho o garantía constitucional precisamente por el hecho de que estos derechos
poseen un carácter constitucional.

Es pues que el concepto de orden público a los efectos de la excepción al cumplimiento

de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la
amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional
afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses
particulares de los accionantes. Por ello en casos donde un presunto agraviado alega que
un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional
a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las
normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que,
en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se
podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten a una parte de la
colectividad diferente a los accionantes o al interés general, o que aceptado el
precedente resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen.

Ahondando en lo anterior, es necesario considerar que a pesar de la existencia de

elementos de orden público que pudiesen hacerse presentes en los términos
anteriormente expuestos, es necesario ponderar la posible infracción al derecho a la
defensa y al debido proceso del presunto o presuntos agraviantes, que precisamente se
encuentra protegido por las normas de procedimiento establecidas para los juicios de
amparo, en contraposición con la supuesta situación de orden público que se presuma
pueda existir. Es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta
violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el
accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto
en detrimento del derecho al debido proceso y la defensa que protege al presunto
agraviante (…)” (Negrillas de este fallo).

Ahora bien, el Estado, a través de los órganos de administración de justicia, tiene la

obligación de garantizar a todos los ciudadanos el ejercicio y goce de los derechos y
garantías constitucionales y en tal sentido debe contribuir a la observancia y disfrute de
tales derechos, por ello los jueces de la República ostentan la facultad para proceder, en
resguardo del orden público, a corregir de oficio las infracciones que encontrare, cuando
la ley lo autorice, según se evidencia de los artículos 11 y 341 del Código de
Procedimiento Civil; actividad que con mayor razón debe desplegar esta Sala como
máximo custodio de la Constitución, tal como lo ha establecido en anteriores
oportunidades (Vide. Sentencias números 77/2000, caso: José Zamora Quevedo;
1916/2002, caso: Pablo E. Castellanos y Miguel Ángel Collantes 479/2007, caso: Banco
de Venezuela S.A.C.A y 1494/2007; caso: Argenis Barrios), en atención igualmente a
lo dispuesto en los artículos 17 y 212 que los facultan a declarar la nulidad de aquellas
actuaciones que transgredan el orden público y la majestad de la justicia

De manera que, vista la inadmisibilidad declarada de la presente acción de amparo

constitucional, como quedó expuesto, y vista la incidencia que sobre el orden público
constitucional produce la sentencia accionada, esta Sala interesada en la protección de
los derechos y garantías fundamentales contenidas en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, procede a corregir, en uso de la señalada potestad, las
infracciones contenidas en la decisión dictada por la Jueza Segunda de Primera
Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 12 de agosto de 2008, así
como todas aquellas emitidas con motivo de la solicitud de restitución internacional,
efectuada por la Dirección de Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder
Popular para Relaciones Exteriores, al Tribunal de Protección del Niño y del
Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en virtud del
requerimiento formulado por el ciudadano Rafael Andrés Paiva Mata.

La presente actuación tendrá entonces como fundamento el mantenimiento del orden

público constitucional, así como la protección del interés superior del niño y el orden
procesal en aras de garantizar la integridad de la Constitución, por lo que procede de
oficio a su conocimiento. Así se establece.

VI DEL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL

Considerado lo anterior, para decidir, advierte la Sala de la lectura del expediente que la
causa que dio origen a la actuación judicial supuestamente lesiva consiste en una
solicitud de restitución internacional iniciada con fundamento en el Convenio
Internacional de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
Menores, instrumento internacional suscrito y ratificado por Venezuela, el cual
establece una reglamentación especial a los fines de asegurar la restitución inmediata de
los niños, niñas o adolescentes que hayan sido trasladados o retenidos ilícitamente, en
cualesquiera de los países contratantes; y también asegurar que los derechos de custodia
y de visita vigentes en dichos países sean respetados en los demás Estados contratantes.

Observa la Sala que la causa en cuestión se inició con motivo de una solicitud efectuada
por la Dirección de Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para
Relaciones Exteriores al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que a su vez había sido requerido
por la Autoridad Central de la República Francesa (Ministerio de Justicia), en virtud de
la solicitud planteada ante ese organismo por el ciudadano Rafael Andrés Paiva Mata,
con la finalidad de peticionar la restitución internacional de su hijo, quien habría sido
presuntamente sustraído, ilícitamente, por su progenitora, la ciudadana venezolana
Sophia Franco Montcourt y, presuntamente se encontrarían residenciados en Boca de
Río, Península de Macanao, Estado Nueva Esparta.

Tal solicitud dio lugar a que el Tribunal al que se le asignó el conocimiento del asunto,
esto es, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Nueva Esparta, dictara auto, el 8 de agosto de 2008, por el que admitió el mismo, de
conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Derecho
Internacional Privado, y de acuerdo con lo establecido en la Convención de La Haya
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional Menores y la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989, señalando al efecto la decisión judicial lo
siguiente:
“… y por cuanto establecen las mismas [las Convenciones citadas] la importancia
primordial que los intereses del niño y del adolescente tienen en todas las cuestiones
relativas a su custodia, así como que sea escuchada su opinión como sujetos de derecho,
de conformidad con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y ante
la falta de normas procedimentales para tratar este asunto, y por cuanto en el presente
escrito se señala que el niño (…omissis…), actualmente se encuentra ubicado en (…
omissis…) Estado Nueva Esparta. En tal sentido este Juzgado, a los fines de garantizar
el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, ordena citar a la ciudadana SOPHIA ELENA
MONTCOURT FRANCO, (…omissis…) madre del niño antes mencionado, para el
Tercer (sic) (3er) día de Despacho (sic) siguiente a su citación, (…omissis…) con la
finalidad de que de por enterada del presente asunto, debidamente asistida de abogado y
proceda a dar contestación a la demanda. Igualmente deberá comparecer acompañada de
su hijo el niño en mención, a los fines de garantizarle su derecho a opinar y a ser
escuchado, de conformidad con los artículos 80 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, así como las Directrices emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de
Justicia de fecha doce de junio de dos mil siete (12-06-2007)”.

En esa misma oportunidad el Tribunal dictó medida de prohibición de salida del país al
niño y a la madre del niño.

Posteriormente, el ciudadano Rafael Paiva Mata, consignó diligencia y, seguidamente,

el 12 de agosto de 2008, el referido Tribunal de Primera Instancia dictó auto por el que
resolvió:

“…PRIMERO: En sentencia dictada en fecha veintinueve de mayo del año dos mil ocho
(29-05-2.008), el Tribunal de Primera Instancia de Pontoise en Asunto de Familia del
Departamento de Val d’ Oise, Francia, dispuso que la patria potestad a favor del niño
(…), será ejercida por el padre y que la residencia del niño en mención se fija en el
domicilio del padre, el cual es en la siguiente dirección: 9, rue de la Destinée Bat. A-
appto. 40, 95800 CERGY, Francia. SEGUNDO: Establece la norma del Artículo 390 de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el padre y la
madre, que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya Custodia (sic) haya sido
otorgada al otro o a un tercero, deber ser conminado judicialmente a restituirla a la
persona que ejerce la custodia y responde por los daños y perjuicios que su conducta
ocasiones al hijo o hija. En razón de lo expuesto anteriormente, esta Juzgadora en
ocasión a la urgencia del caso y conforme a lo dispuesto en el Convenio sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya (…) en
concordancia con nuestra Ley Adjetiva especial en su artículo 390, ordena la
Restitución Inmediata del Niño (…) a su padre (…). En tal virtud, oficiese al Consejo
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Península de Macanao de
este Estado, con el objeto de acompañar al referido ciudadano, a los fines de dar
cumplimiento al presente auto. Asimismo, se le hace saber al precitado ciudadano que
deberá comparecer al día siguiente a que se haga efectiva dicha restitución, a las 9:00 de
la mañana, acompañado de su hijo a fin de constatar el estado actual del mismo.
Igualmente déjese sin efecto la boleta librada en fecha 08-08-08 y líbrese nueva boleta,
con el objeto de que la parte demandada, ciudadana SOPHIA HELANA
MONTCOURT FRANCO (…), comparezca el Primer (1°) día de Despacho siguiente a
que se haga efectiva la restitución del niño en mención, a las 9:00 de la mañana, y
proceda a dar contestación a la presente demanda de Restitución de Custodia
Internacional…”.

Contra esta última decisión se ejerció la acción de amparo constitucional a la que se

hizo referencia. Ahora bien, la Sala procede a pronunciarse acerca de los siguientes
aspectos:

La sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Pontoise en Asunto de

Familia del Departamento de Val d’ Oise, Francia, el 29 de mayo de 2008, fue proferida
con motivo de la demanda interpuesta por el ciudadano Rafael Paiva Mata, contra la
ciudadana Sophia Montcort Franco, bajo el alegato de que la referida ciudadana no
había dado cumplimiento a la decisión previamente dictada entre las partes por el Juez
de Asuntos Familiares del Tribunal de Primera Instancia de Pontoise, el 27 de febrero
de 2008, tal decisión había establecido cuanto sigue.

Ordenamos una encuesta social.

…omissis…

Decimos que los padres ejercerán conjuntamente la patria potestad.

Recordamos que en el marco del ejercicio conjunto de la patria potestad, corresponde a

los padres tomas juntos las decisiones importantes de la vida del niño, relativas a la
escolaridad, la salud y las elecciones religiosas eventuales.

Ordenamos la inscripción en el pasaporte de los padres la prohibición de salida del niño

del territorio francés sin la autorización de ambos padres.

Decimos que la residencia del niño se establece en el domicilio de la madre.

Decimos que el padre recibirá al niño en su domicilio, libremente, de acuerdo entre los
padres o bajo reserva de un mejor acuerdo de la siguiente manera:

*durante los períodos escolares:

…omissis…

*durante las vacaciones escolares (cortas y largas):

…omissis…

Fijamos en la cantidad de 300 euros por mes la pensión alimenticia a cargo del padre
para el mantenimiento y la educación del niño, pagadera en el domicilio de la Señora
Montcourt, mensualmente, por adelantado, doce meses sobre doce y además de las
prestaciones familiares y sociales, y esto a partir de la presente decisión, y lo condena a
ello como de necesidad.

…omissis…
Decimos que las partes deberán acudir al juez del fondo después de depositar el informe
de encuesta social.

Denegamos a las partes el excedente de su demanda; Recordamos a la parte requirente

que le corresponde hacer notificar por medio de alguacil de justicia la presente decisión.

Recordamos que la presente decisión es de derecho ejecutorio desde el momento de su

notificación.

Ahora bien, la decisión del 29 de mayo de 2008, a que se hizo referencia supra, dictada
con posterioridad, y que sirve de fundamento a las actuaciones judiciales referidas, fue
consignada a los autos debidamente traducida al castellano por intérprete público y
apostillada, conforme a la Convención de La Haya de 1961 Para Suprimir la Exigencia
de la Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, señalando lo siguiente:

“Disponer que la patria potestad será ejercida por el padre;

Recordar que el padre que no ejerce la patria potestad conserva el derecho de vigilar la
manutención y la educación del hijo y debe estar informado, en consecuencia, de las
opciones importantes relativas a la vida de este último;

Disponer que la madre no podrá sacar al niño del territorio francés sin autorización
escrita del padre; Disponer que la residencia del niño se fija en el domicilio del padre,

Disponer que la madre ejercerá un simple derecho de visita a su hijo, un sábado sobre
dos, de 10 horas a 18 horas, en presencia del padre o de un tercero digno de confianza,
quedando en reserva su derecho de alojamiento;

Poner a cargo de la madre ir a buscar y llevar al niño al domicilio del padre o de hacerlo
buscar y hacerlo llevar por una persona digna de confianza.

Fijar en la suma de 200 euros por mes la pensión alimenticia puesta a cargo de la madre
para la manutención y educación del niño, que será pagada en el domicilio del Sr. Paiva
Mata, mensualmente, por adelantado, doce meses sobre doce, además de las
prestaciones familiares y sociales, esto a contar desde la presente decisión y condenarla
al pago si fuese necesario,… omissis…”

La parcialmente transcrita decisión sirvió entonces de fundamento para que las

autoridades francesas requiriesen a Venezuela, como Estado contratante, la restitución
del niño, conforme a la Convención sobre los aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores.

En este estado, es preciso para la Sala señalar que de los hechos acontecidos, que
constan en las actas procesales, se evidencia que con el asunto planteado ante los
órganos judiciales venezolanos, lo que realmente se pretende es la ejecución de una
sentencia proferida por un juez extranjero que es una situación jurídica distinta a la
contemplada en la Convención sobre los aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores. En efecto, ha examinado la Sala los términos del conflicto y
ha observado que la custodia (denominada anteriormente guarda) del niño, cuya
restitución se pretende, estaba asignada a la madre, si bien en un pasado próximo la
tenían ambos, por convivir todos juntos. Cabe destacar, en este sentido, que es la
sentencia del Tribunal francés –que pretende ejecutarse- la que establece una nueva
situación, y modifica el status quo del niño (de cinco años de edad para entonces), de la
madre y del padre, al ordenar no sólo que la custodia esté a cargo del padre, sino
además la que decide que sea éste quien en soledad ejerza la patria potestad del niño,
estableciéndose un régimen de convivencia o visitas “simple” a favor de la madre, ello
se evidencia de la lectura de la transcripción antes anotada de la sentencia francesa,
cuando señala:

“Vistos los documentos traídos a juicio, resulta que la Sra. Montcourt no ha respetado
en ningún momento los términos de la decisión pronunciada y no ha permitido nunca
que el padre ejerciera de su derecho de visita y de alojamiento.

Además, decidió menospreciando la Ordenanza del 27 de febrero, irse a vivir a

Venezuela, privando así, totalmente al niño de la presencia de su padre.

La actitud de la Sra Montcourt, que tiende a eliminar totalmente al niño de la presencia

del padre.

La actitud de la Sra. Montcourt, que tiende a eliminar totalmente al Sr. PAIVA MATA
de la vida de su hijo, es manifiestamente contraria al interés del niño: Su
comportamiento justifica que la patria potestad sea ejercida por el padre, en casa del
cual también será fijada la residencia del niño. El Sr. PAIVA MATA podrá, de esta
manera, escolarizar de nuevo al niño en su antigua escuela infantil.

Habida cuenta del riesgo de un nuevo rapto del niño, la madre solamente gozará de un
simple derecho de visita, un sábado sobre dos de 10 horas 18 horas, en presencia del
padre o de un tercero digno de su confianza, su derecho de alojamiento queda
reservado”.

En este orden de ideas, se observa que durante el proceso judicial se hizo constar la
circunstancia de que la madre tenía consigo al niño, de hecho cambió varias veces su
domicilio en territorio francés y fue luego de pronunciada la primera de las decisiones
emitidas por el tribunal francés, que le había conferido la custodia del niño a ésta, y
antes de producirse la sentencia parcialmente transcrita dictada el 29 de mayo de 2008,
cuya ejecución se pretende, que supuestamente la madre, ciudadana Sophia Montcourt
abandona Francia para venir a Venezuela. De allí entonces que sea indiscutible que el
padre no tenía antes del supuesto e ilícito traslado, la guarda del niño, mucho menos
ejercía sin la madre la patria potestad; es sólo con la sentencia referida que nace esta
nueva situación jurídica, cuyo mérito no corresponde a esta Sala juzgar.

Cabe destacar que la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción

Internacional de Menores, cuya Ley Aprobatoria dictada por el entonces Congreso de la
República, aparece publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No.
295385, del 19 de julio de 1996, y de la cual también Francia es signataria, establece
que el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos (artículo 3):

a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido,

separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro
organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el

momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido
dicho traslado o retención.

De donde se colige entonces que no puede considerarse como ilícito el traslado

realizado por la ciudadana Sophia Montcourt a Venezuela en compañía de su hijo
menor de edad, por cuanto no se configura el supuesto normativo exigido por la norma
jurídica; ciertamente, se modificó la residencia habitual del niño, pues su madre lo
trasladó de Francia a Venezuela; empero tal circunstancia, por sí sola, sin considerar
otras circunstancias que distinguen al caso, y a pesar de la medida de prohibición de
salida del país, no hace posible la aplicación de la referida Convención de La Haya.
Aunado ello a la circunstancia de que la decisión dictada por el Tribunal francés el 27
de febrero de 2008, le había conferido inicialmente la custodia de su hijo a la madre, y
fue luego de dicha fecha y antes que se produjera la decisión que pretende ejecutarse –
según consta en autos- que ésta se trasladó a Venezuela con el niño.

En el caso de autos, es evidente que con la solicitud que dio origen al caso no se trata
simplemente de agotar la aplicación del Convenio, es decir, la restitución internacional,
sino que se pretende más que ello: la ejecución de una sentencia, con la modificación
absoluta de la situación familiar que la misma conlleva.

Observa la Sala que se está tratando de dar eficacia a la decisión de un juez extranjero, a
través de la errónea aplicación de la Convención Internacional sobre Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores, sin advertirse que el fallo que se trata de
ejecutar consiste en una sentencia constitutiva, que creó, modificó y extinguió derechos
y obligaciones; y que crea una situación ex novio, por lo que requiere, para que surta
efectos en Venezuela, y pueda ser ejecutada, del pase del exequátur.

En vista de lo anterior, considera la Sala que el fallo del Tribunal de Primera Instancia
de Pontoise en Asuntos de Familia del Departamento de Val d’ Oise, Francia, no debió
ejecutarse a través del mecanismo solicitado, esto es, a través del cumplimiento de la
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,
antes por el contrario al tratarse de la ejecución de una sentencia extranjera en
Venezuela, la misma debe cumplir con la normativa contenida en la Ley de Derecho
Internacional Privado, en cuyo artículo 1 establece: “Los supuestos de hecho
relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de
Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los
tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas
de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y,
finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente
aceptados”. Tal disposición obliga aplicar, en primer término, las normas de Derecho
Internacional Público sobre la materia, en particular las establecidas en los tratados
internacionales vigentes en Venezuela, pero como quiera que Venezuela y Francia no
han suscrito tratados internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de
sentencias, debe seguirse el orden de prelación de las fuentes en la materia, razón por la
que debe aplicarse las normas de Derecho Internacional Privado Venezolano, a saber:
las contenidas en el referido instrumento normativo que establece cuanto sigue:
“Artículo 53. Las sentencias extranjeras tendrán efecto en Venezuela siempre que
reúnan los siguientes requisitos:

1. Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, en general, en materia de

relaciones jurídicas privadas;

2. Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en el cual han
sido pronunciadas;

3. Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la

República o que no se haya arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva que le
correspondiere para conocer del negocio;

4. Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la
causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo
IX de esta Ley.

5. Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente para
comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías procesales que
aseguren una razonable posibilidad de defensa;

6. Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa
juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio
sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la
sentencia extranjera.

Artículo 55. Para proceder a la ejecución de una sentencia extranjera deberá ser
declarada ejecutoria de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley y previa
comprobación de que en ella concurren los requisitos consagrados en el artículo 53 de
esta Ley”. (Destacado de este fallo)

De tal modo que, para que tuviera eficacia el fallo dictado por el Tribunal francés y
poder ejecutar las órdenes contenidas en el mismo, era preciso, y aun lo es, la aplicación
de las aludidas disposiciones jurídicas, relativas al exequátur. Ello es así, no porque sea
indispensable para la aplicación del aludido Acuerdo Internacional la exigencia del
exequátur, sino por cuanto en realidad el mismo no resulta aplicable a la situación
controvertida, al no obedecer a una restitución del niño sino a la constitución de una
nueva situación respecto al ejercicio de la custodia y patria potestad del niño.

Debe dejar sentado la Sala que se exige el exequátur, es decir, la aplicación de las antes
señaladas disposiciones jurídicas de la Ley de Derecho Internacional Privado, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, a falta
–como se dijo- de un tratado internacional suscrito entre Francia y Venezuela que regule
de manera específica la materia, pues si bien ambos Estados son parte de la Convención
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en este caso, se
está discutiendo la eficacia de una sentencia extranjera en Venezuela, circunstancia que
amerita de otro tratamiento jurídico, como quedó igualmente expuesto.

De tal modo que, quiere precisar la Sala: la exigencia del exequátur deriva de la
pretensión de ejecución del fallo judicial del Tribunal francés que creó una situación
distinta a la que existía para el momento en que se produjo el supuesto e ilícito traslado
del niño; de allí que estime esta Sala que existe una inadecuada tramitación del asunto
controvertido.

Es importante además advertir, tal como se anotó anteriormente que la Convención

sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores no requiere la
exigencia o el pase del exequátur de Ley. A través de la Convención los Estados
contratantes se propusieron, de acuerdo con su artículo 1°: a) garantizar la restitución
inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado
contratante; y b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de
los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. “Es decir, tiende
a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la restitución
inmediata del menor a su residencia habitual, impidiendo que los individuos
unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión
judicial que los favorezca”. DUHALDE, Carlos María, Convención sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Derechos Humanos, Consejero del
Departamento de Derechos Humanos de la Embajada Argentina en España. En este
orden de ideas, se precisa establecer que no es posible requerir el exequátur para la
aplicación de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores, pues tal exigencia es incompatible con la finalidad y propósito del mismo,
pues con éste se persigue la restitución inmediata, es decir, expedita, del niño, niña o
adolescente que haya sido trasladado o retenido ilícitamente.

Los Estados Partes suscribientes de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la

Sustracción Internacional de Menores proyectaron a través de su contenido hacer
efectivo e inmediato el retorno del niño, niña o adolescente para evadirse de los
inconvenientes que producen en éstos un cambio arbitrario de su entorno, de su
ambiente habitual. Es por ello que el artículo 2 de la Convención sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores establece: “Los Estados Contratantes
adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios
respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos
de urgencia de que dispongan”.

Asimismo, de los artículos 11, 12, 14 y 23 eiusdem se desprende tal aserto, cuando
establece:

“Artículo 11. Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes

actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores.

Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión

en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el
solicitante o la autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia
de la Autoridad Central del Estado requirente tendrá derecho a pedir una declaración
sobre las razones de la demora.

“Artículo 14. Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en

el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado
requerido podrá tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o
administrativas, ya estén reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia
habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la
vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que
de lo contrario serían aplicables”.

“Artículo 23 No se exigirá, en el contexto del presente Convenio, legalización ni otras

formalidades análogas”

La doctrina patria precisa cuáles son los objetivos fundamentales del citado Convenio
de La Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, a
saber: “(i) proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que
podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita en los términos del artículo 3 de
ese Convenio; y (ii) establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución
inmediata del menor a un Estado en el que tenga su residencia habitual, así como de
asegurar la protección del derecho de visita”. “Es por ello -agrega-, que una de las
finalidades del Convenio de La Haya es velar porque los derechos de custodia (guarda)
y de visitas vigentes en uno de los Estados Contratantes, ya estén establecidos o no por
una decisión judicial, sean respetados en los demás Estados Contratantes (artículo 1,
literal b) del Convenio de La Haya). A los efectos del Convenio de La Haya, el derecho
de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en
particular, el de decidir sobre su lugar de residencia (artículo 5, literal a) del Convenio
de La Haya)”. (Ley de Derecho Internacional Privado. Libro Homenaje a GONZALO
PARRA ARANGUREN, Tribunal Supremo de Justicia, Colección Libros Homenajes
No. 1, Caracas, Venezuela, 2001, p. 425).

Exigir entonces para la aplicación de la Convención sobre los aspectos Civiles de la

Sustracción Internacional de Menores, la tramitación del exequátur con su
correspondiente dilación, tendría el inconveniente de que podría verse frustrado el
mandato judicial, no solo porque le reduciría rapidez sino porque además podría
prevenir al sujeto activo del traslado para movilizarse a otro Estado, evadiendo o
burlando las gestiones procesales, a la vez que, el desarraigo del niño, niña o
adolescente se haría cada vez más intenso y prolongado por la larga separación de su
hogar. Considerar entonces que se requiere el exequátur para la aplicación del acuerdo
internacional que analizamos haría nugatorio el referido instrumento internacional, y la
más de las veces, ineficaz el tratado. Por ello, es en principio correcta la resolución de la
apelada cuando resolvió la improcedencia del exequátur en aquellos casos sujetos a la
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Sin
embargo, la Sala insiste en que en el caso de autos no era aplicable la referida
Convención, y se requería el pase del exequátur para su ejecutabilidad en territorio
nacional.

Ello así, considera la Sala que la solicitud de restitución internacional a que se refiere el
caso de autos no reúne los requisitos de procedencia establecidos en la Convención
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; por tanto, juzga
la Sala que erró el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación
de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, al dictar la decisión
impugnada, procediendo como lo hizo, sin previamente constatar las condiciones de
aplicabilidad del aludido Convenio de la Haya, toda vez que el traslado realizado no era
ilícito y, debido a que lo que se pretendía realmente era la ejecución en Venezuela de un
fallo extranjero y de que, como tal, requería para su ejecución del exequátur, a tenor de
lo dispuesto en la Ley de Derecho Internacional Privado.
No debe la Sala dejar de advertir, por otra parte, que de haberse pretendido hacer valer
en Venezuela la primigenia decisión dictada por el Tribunal de Gran Instancia de
Pontoise, Francia de fecha 27 de febrero de 2008, luego revocada, que ordenó, entre
otras cosas: una encuesta social; que los padres ejercieran conjuntamente la patria
potestad; que en ese sentido, correspondía a los padres tomar juntos las decisiones
importantes de la vida del niño, relativas a la escolaridad, la salud y las elecciones
religiosas eventuales; la inscripción en el pasaporte de los padres de la prohibición de
salida del niño del territorio francés sin la autorización de ambos padres; que la
residencia del niño se establecía en el domicilio de la madre; que el padre recibiría al
niño en su domicilio, libremente, de acuerdo entre los padres o bajo reserva de un mejor
acuerdo de la manera que la misma decisión dispuso y fijó en la cantidad de 300 euros
la pensión alimenticia a cargo del padre para el mantenimiento y la educación del niño,
pagadera en el domicilio de la Señora Montcourt, mensualmente, por adelantado, estima
la Sala, que en este supuesto, si hubiese sido aplicable la Convención sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, toda vez que, ciertamente el
traslado del niño del territorio francés, luego de tal decisión, hubiese impedido la
permanencia del niño dentro de su entorno y hubiese impedido que se cumpliese el
régimen de visitas que había sido acordado a favor del padre. Sin embargo, no fue ésta
la decisión que provocó la solicitud de aplicación de la aludida Convención sino, como
antes se dijo, una nueva decisión dictada el 29 de mayo de 2008, que la revocó y que
pretendió modificar absolutamente la situación fáctica de los sujetos involucrados y que
comportaba el cambio de residencia, custodia y por ende el régimen de convivencia y la
obligación de manutención, desde la fecha en que dicha decisión se produjo, es decir,
desde el 29 de mayo de 2008, oportunidad para la cual la madre, según se desprende de
autos, ya había abandonado Francia.

Estima la Sala importante, además, indicar no obstante la falta de procedencia de la

Convención que, de cualquier modo, la actuación del referido Juzgado de Primera
Instancia desconoció la doctrina de la Sala respecto a la importancia de la observancia al
debido proceso y al derecho de la defensa de las partes, frente a la aplicación de la
aludida Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores. En este sentido, debe señalarse que esta Sala estableció desde su sentencia
número 579 del 20 de junio de 2000, la necesidad de garantizar tales derechos. A tal
efecto, sostuvo:

“La defensa en juicio consiste en la garantía que ofrece el ordenamiento jurídico a

aquéllos que participan u ostentan algún interés en participar en un proceso judicial, de
alegar las razones en que fundamenten sus pretensiones o ejercer los medios disponibles
para enervar las decisiones de los juzgadores.

Es así como la garantía a la defensa efectiva cobija a todos aquellos ciudadanos que de
alguna u otra manera, sea como actores, demandados o terceros, se vean afectados de
manera directa o refleja por lo que resulte del desarrollo de un proceso judicial.

Pero, con precedencia temporal y lógica a la verificación de esta garantía, la sociedad

política ha impuesto, como medio insoslayable de composición pacífica de las
controversias, el denominado proceso judicial, de tal suerte, que la expresión de la
función jurisdiccional en que consiste la sentencia sobre el fondo debe suponer la
verificación de una serie de actos a través de los cuales los beneficiados o perjudicados
por ella se hubieren enterado del objeto litigioso, se les haya permitido alegar las
defensas que consideraren pertinentes, así como probar sus respectivas afirmaciones de
hecho.

En el caso de autos es evidente, que el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores

de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional, al ordenar la restitución de las menores (…), es decir, al emitir
una decisión sobre el fondo de la solicitud del ciudadano (…) sin que mediase la debida
notificación a la madre de las menores ciudadana (…), sin permitir además que la citada
ciudadana disfrutara de un procedimiento de cognición mediante el cual alegara sus
respectivas afirmaciones y defensas, cometió una violación ostensible y clara al
principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución.

Tal negación de los principios procesales más elementales luce aún con mayor claridad
si se contrapone con el propio texto de la Convención, del cual podemos extraer ciertos
elementos que aseguran el respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa, como
cuando se exige que el país requerido deba ‘recurrir a los procedimientos de urgencia’
(artículo 2) –la urgencia no niega que se abra un debate, como tampoco lo niega la
sumariada o la inmediatez con que deban conducirse los tribunales de acuerdo al caso-;
‘El convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado
contratante…’ (Artículo 4), de suerte que la convicción del juez requerido acerca de si
el menor tenía su residencia habitual en un Estado determinado, amerita la actividad
probatoria de las partes.

La necesidad de un proceso cognitivo que garantice a las partes una decisión fundada en
las alegaciones y probanzas de las partes también se resume del párrafo segundo del
artículo 12 de la Convención, pues contempla que frente al supuesto de haber
transcurrido un año del traslado o retención ilícitos la autoridad judicial o administrativa
del país requerido podrá ordenar la restitución del menor ‘salvo que quede demostrado
que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente’ (subrayado de la Sala).

Con un sentido procesal similar, ha sido perfilado el segundo párrafo del artículo 13 de
dicho instrumento normativo, cuando expresa que: ‘La autoridad judicial o
administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba
que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad
y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones’.

De otro lado, pero en atención a principios que interesan a la materia debatida, pero que
no dejan de tener incidencia en el proceso, la Convención anima a que la autoridad
competente procure la ‘restitución voluntaria del menor o (facilite) una solución
amigable’ (literal c del artículo 7).

Por tanto, y visto que la decisión del Juzgado Superior Primero de Familia y Menores
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de
Adopción Internacional apelada se pronunció correctamente sobre la violación al debido
proceso en que incurrió el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Familia y Menores
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas corresponde a esta
Sala confirmar, en lo que toca a este punto, la sentencia apelada, y así se declara.

Por otra parte, considera la Sala que, en el presente caso, el principio al debido proceso
reviste un sentido de justicia que excede el mero aspecto subjetivo o particularizado con
que se acostumbra rodear este tipo de pretensiones; sin duda alguna, la garantía al
debido proceso en el caso que ocupa a este Alto Tribunal, guarda una conexión
existencial con el interés general de tuición consagrado en la Convención sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (publicada en la Gaceta
Oficial de la República de Venezuela nº 36.004 de fecha 19 de julio de 1996), y que
consiste, entre otras cosas, en permitir que se proteja a los menores de los perjuicios
derivados de un traslado o retención ilícita.

Precisamente, es respecto a una presunta retención ilícita el asunto que está pendiente de
debate en esta oportunidad, y al cual, por cierto, no parece merecerle mayor atención la
decisión apelada. Recuerda esta Sala que existe una solicitud de restitución de las
menores (…) formulada por el ciudadano (…), y que, a pesar de la violación
constitucional cometida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Familia y
Menores en contra de la madre de las mismas, estima esta Sala que, en razón del
alegado principio del interés superior del niño, tal solicitud clama por una respuesta, no
sólo en interés de las menores involucradas, sea cual fuere la decisión que se tome, sino
también por el deber que tiene el Estado venezolano de dar curso y repudiar –en caso de
llevar razón el solicitante- aquellos hechos cometidos en perjuicio de los menores, como
lo sería el apartamiento ilícito de los menores o adolescentes del lado de las personas o
instituciones que tuvieren el deber de guardarlos.

El interés superior del menor no sólo se entiende desde la posición del interesado que
exige una determinada conducta de un sujeto obligado, es menester en estos caso (sic)
prestar atención al interés general de la sociedad en hacer respetar los instrumentos
normativos de protección, no sólo para asegurar su eficacia, sino también para prevenir
con una ejemplar aplicación la actuación de potenciales agresores. En fin, debe el
juzgador integrar el principio de libertad subyacente a toda pretensión particularizada
con el principio de justicia que imprime los objetivos planteados por la Convención
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y de los cuales
se hace eco este decisor.

En otro sentido, la decisión del juez de amparo debe apuntar a restituir al agraviado en
la situación previa a la violación de su derecho o garantía constitucionales. En el
presente caso, la ciudadana (…) denunció la violación de su derecho al debido proceso
y a la defensa cometida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Familia y
Menores al no actuar la solicitud interpuesta por el ciudadano (…) a través del proceso
judicial; dicho lo cual, toca a esta Sala reponer el status jurídico de la accionante a la
situación previa a la violación o a ‘la situación que más se asemeje a ella’ (artículos 27
de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales)”.

Debe advertirse, no obstante, que luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica

para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento pautado por la Sala
en la transcrita decisión ya no resulta aplicable; sin embargo, siguen vigentes las
afirmaciones realizadas por esta Sala en el citado fallo N° 579/00 en cuanto a la
necesidad de garantizar los derechos y garantías en la tramitación o sustanciación del
proceso de restitución internacional, toda vez que definitivamente estos procesos
llevados conforme a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores deben tramitarse con urgencia; en tal sentido, acierta el
Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Estado Nueva Esparta, que conoció de la acción de amparo en primera
instancia, cuando dispuso que el trámite para la solicitud de restitución internacional,
debió ser el contemplado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, con la respectiva reducción de lapsos, pues su tramitación debe hacerse
compatible con la naturaleza breve y expedita de la solicitud de restitución
internacional. Reconocimiento que esta Sala hace a pesar de no compartir otras
afirmaciones y criterios con el referido Juzgado Superior. Así se decide.

En virtud de todos los razonamientos expuestos, es forzoso para esta Sala

Constitucional declarar la nulidad de la actuación practicada por el Juzgado Segundo de
Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del
Estado Nueva Esparta, el 12 de agosto de 2008, con motivo de la solicitud de restitución
internacional, que había sido objeto de la presente acción de amparo constitucional.
Asimismo, se anula la decisión dictada el 5 de noviembre de 2008 por el Juzgado
Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del Estado Nueva Esparta, que conoció de la acción de amparo incoada por la ciudadana
Violeta Josefina Franco de Van Dertahg (actualmente fallecida), que dieran origen al
presente caso, por cuanto si bien acertó en muchas de sus afirmaciones no se percató de
la inadmisibilidad de la misma, además de la improcedencia de la aplicación para el
caso de autos de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores y la necesidad de tramitar el exequátur a la sentencia
extranjera cuya aplicación se solicitó. Así se decide.

Ahora bien, debe esta Sala indicar que por diligencias del 17 de marzo y el 12 de mayo
de 2009, la representación del ciudadano Rafael Andrés Paiva Mata, consignó copias
certificas relativas a la audiencia preliminar de la fase de mediación; decreto de medida
preventiva, consistente en la restitución de la custodia del niño a su padre; audiencia
preliminar de la fase de sustanciación; del poder que lo acredita para actuar; audiencia
de juicio del 21 de abril de 2009, dictadas y celebradas por el Juzgado Primero de
Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, que conoció de la solicitud de restitución, luego de la decisión dictada por
el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 5 de noviembre de 2008.
Asimismo, consignó copia certificada de la sentencia emitida por el mencionado
Juzgado de Primera Instancia, el 24 de abril de 2009, por medio de la cual se declaró
con lugar la solicitud de restitución internacional tramitada por la Autoridad Central,
Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela,
procedente de la Autoridad Central de la República Francesa y en consecuencia ordenó
a la ciudadana Sophia Helena Montcourt Franco la restitución inmediata del niño, cuya
identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su padre, el ciudadano
Rafael Paiva Mata, acordándose, entre otras cosas que el niño sea trasladado a Francia.

Por cuanto tal como quedó expuesto en el presente fallo, la restitución del niño no es
procedente, con fundamento en las disposiciones de la Convención sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y por cuanto se trata de ejecutar una
sentencia extranjera que requiere el exequátur, es forzoso declarar la nulidad igualmente
de todas las actuaciones cumplidas por el Juzgado Primero de Primera Instancia de
Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con ocasión de lo ordenado por la
sentencia dictada, el 5 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta,
revisada por la Sala, incluyendo el fallo definitivo, dictado el 24 de abril de 2009. Así se
declara.

Por último, la Sala censura la conducta asumida por la ciudadana Sophia Helena
Montcourt Franco, suficientemente identificada en autos; quien evadió la decisión del
referido Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordada el 20
de octubre de 2008, para que hiciera comparecer al niño, a los fines de oír su opinión,
transgrediendo el derecho constitucional de éste a expresar su opinión. En tal sentido,
debe esta Sala destacar la obligación en que se encuentran las personas, naturales o
jurídicas, públicas o privadas de dar cumplimiento a los mandatos judiciales, cuyo
carácter coercitivo les obliga a someterse a la orden decretada legítimamente por el juez
y no les está permitido discutirlas, sino por las vías procesales regulares previstas por el
ordenamiento jurídico. En tal sentido, quiere esta Sala manifestar su rechazo a ese tipo
de actitudes que en nada contribuyen a una sana administración de justicia, y así se
decide.

En virtud de los razonamientos expuestos esta Sala declara inadmisible la acción de

amparo constitucional incoada por la ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg
(actualmente fallecida), ejercida en su propio nombre y en defensa de su nieto, cuya
identificación se omite conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, contra el Juzgado Segundo de Primera Instancia de
Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; y,
conoce y se pronuncia de oficio acerca de las actuaciones emitidas por dicho Tribunal
con motivo de la solicitud de restitución internacional, en consecuencia, se declaran
nulas todas las actuaciones practicadas por los Juzgados Primero y Segundo de Primera
Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva
Esparta, con motivo de dicha solicitud, y así se decide finalmente.

VII DECISIÓN

Por las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala

Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la
Ley, declara:

PRIMERO: INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por la

ciudadana Violeta Josefina Franco de Van Dertahg (actualmente fallecida), asistida por
la abogada María Elizabeth Gutiérrez Fernández, ejercida en su propio nombre y en
defensa de su nieto, cuya identificación se omite conforme al artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra del Juzgado
Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la Circunscripción
Judicial del Estado Nueva Esparta.

SEGUNDO: CONOCE Y SE PRONUNCIA DE OFICIO Y EN RESGUARDO DEL

ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL acerca de las actuaciones practicadas por los
Juzgados Primero y Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de la
Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con motivo de la solicitud de
restitución internacional efectuada por la Dirección de Servicio Consular Extranjero del
Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, que fue requerido por la
Autoridad Central de la República Francesa (Ministerio de Justicia), en virtud de la
solicitud planteada ante ese organismo por el ciudadano Rafael Andrés Paiva Mata, a
favor de su hijo, las cuales declara nulas.

TERCERO: NULA la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2008, por el Juzgado

Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del Estado Nueva Esparta.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo

ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, en Caracas, a los 19 días del mes de junio de dos mil nueve
(2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Análisis de la Jurisprudencia.

TEMA IV.

EL TUTOR: El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal.

Artículo 301.- Todo menor de edad que no tenga representante legal será provisto de
tutor y protutor y suplente de éste.

Artículo 302.- El funcionario que reciba la declaración sobre la muerte de una persona
que haya dejado hijos menores de edad sin representante legal, debe informar al Juez de
Menores de la Jurisdicción. El incumplimiento de esta obligación acarrea una multa de
unos mil bolívares (Bs. 1.000,00).

Artículo 303.- El tutor nombrado por el padre y por la madre, el llamado por la ley a
serlo y los parientes del menor dentro del cuarto grado de consanguinidad, al tener
conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a apertura de la tutela, deben informarlo
al Juez competente.

Los infractores de la disposición contenida en este artículo, pagarán multa de quinientos

bolívares (Bs.500, oo) por cada uno de los menores.
Artículo 304.- La tutela es un cargo de que nadie puede excusarse sino en los casos
determinados por la Ley.

Artículo 305.- El padre y la madre en ejercicio de la patria potestad pueden dar tutor o
protutor a sus hijos en caso de que éstos queden sujetos a tutela.

Artículo 306.- No tendrá efecto el nombramiento de tutor hecho por el padre y por la
madre que, al tiempo de su muerte, no estaban en el ejercicio de la patria potestad, salvo
el caso de que, efectuado el nombramiento, la suspensión o privación de la patria
potestad hayan sobrevenido por causas de locura o ausencia.

Artículo 307.- Los padres podrán nombrar un tutor y un protutor para todos o para
varios de sus hijos; o un tutor y un protutor para cada uno de ellos.

El nombramiento debe hacerse por escritura pública o por testamento.

Artículo 308.- Si no hubiere tutor nombrado por el padre y la madre, la tutela

corresponde de derecho al abuelo o a la abuela sobreviviente. Si existe más de uno, el
Juez podrá acordarla a cualquiera de los abuelos, tomando en cuenta el interés, la salud,
el bienestar del menor, y después de haber oído a éste, si tiene más de doce (12) años de
edad.

Artículo 309.- A falta de los tutores anteriores el Juez de Primera Instancia, oyendo
antes al Consejo de Tutela, procederá al nombramiento de tutor. Para dichos cargos
serán preferidos, en igualdad de circunstancias, los parientes del menor dentro del
cuarto grado.

Artículo 310.- El Juez no podrá nombrar más de un tutor para todos los menores que
sean hermanos y hermanas.

Cuando haya oposición de intereses entre varios menores sujetos a la misma tutela, se
procederá con arreglo al artículo 270.

En caso de nombramientos sucesivos, prevalecerá el efectuado en último término.

Ministra sus bienes. (Art. 347. C.C.V).

Artículo 347.- El tutor tiene la guarda de la persona del menor, es su representante legal,
y administra sus bienes.

Representación y Administración del patrimonio del pupilo:

Representación: El poder de representación del pupilo, en principio, corresponde al

tutor ordinario permanente, desde que entra en ejerció su cargo, pero por excepción se
atribuye:

1- Al curador especial, respecto de los actos donde hay oposición

deintereses entre los diversos pupilos sometidos a un mismo tutor
(Art.310, en relación con el Art 270, ap. Últ. C.C.V).
2- Al protutor cuando hay oposición de intereses entre el tutor y el pupilo
(Art. 337. C.C.V, encab.), excepto en los procedimientos de remoción o
 excusa del tutor, en los cuales se recomienda a un tutor interino la
representación del pupilo (Arts. 341 y 346. C.C.V), y en el
procedimiento de oposición al nombramiento del tutor, caso en el cual la
representación del pupilo le corresponde al Procurador de Menores (Art.
726. C.P.C)
3- Al curador especial previsto en el artículo 311 del Código Civil, respecto
a los actos relativos a los bienes cuya administración se le encomienda.
4- Al protutor cuando la tutela queda abandonada o vacante en lo que atañe
a los actos conservatorios y de simple administración que no admitan
retardo. (Art. 337, Ord. 2°).
5- Al tutor interino, mientras ejerza el cargo y dentro de los limites
señalados en el Capítulo anterior.
6- Según Art. 277. C.C.V donde la reforma privo del poder de
representación a los padres en ejercicio de la patria potestad que no
supieran leer y escribir, Aguilar Gorrondona llega a la conclusión de que
lo mismo ocurre con los tutores analfabetas y de que en tal caso deberá
nombrarse un curador especial al pupilo para que lo represente en actos
civiles

La Administración: “Se entiende jurídicamente por administración, hacer todo lo

indispensable para conservar y hacer producir los bienes integrantes de un patrimonio”;
en este caso del menor tutelado

Extensión del poder de Representación y Administración del Tutor.

El poder de representación del tutor tiene como limites su finalidad que es la de

remediar la incapacidad del pupilo. En consecuencia, como el pupilo es un menos no
emancipado afectado por lo tanto por una incapacidad negociar al que en principio es
plena, general y uniforme, el poder de representación del tutor se extiende en principio a
toda clase de actos jurídicos. Sin embargo, no se entiende dicha representación a:

1. A los actos estrictamente personales que no se pueden realizar por medio de

representante o que solo puedan realizarse mediante representante voluntario. De estos
actos se trató a propósito de extensión del poder de representación del padre que ejerce
la patria potestad.

2. A los actos relativos a intereses económicos del menor, pero respecto de los cuales el
tutor por excepción no tiene ningún poder de administración.

3. A los actos para los cuales el pupilo tiene capacidad plena o limitada. Los actos
celebrados por el tutor fuera de los límites de su poder de representación o sin haber
cumplido las formalidades habilitantes exigidas por la Ley, están viciados de nulidad
relativa que sólo puede invocarse por parte del pupilo, ya sea personalmente o a través
de representan el Artículo 278.- El padre y la madre serán privados de la patria potestad:

1º Cuando maltraten habitualmente a sus hijos.

2º Cuando los hayan abandonado o los expongan a situaciones de peligro.

3º Cuando traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción
o prostitución.

4º Cuando por sus malas costumbres, ebriedad habitual u otros vicios, pudiesen
comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos; aun cuando estos hechos
no acarreen para los padres sanción penal.

5º Cuando sean condenados como autores o cómplices de un delito o falta cometidos

intencionalmente contra el hijo. En todos los casos, la decisión judicial deberá estar
fundada en la prueba de algunas de estas causales en juicio ordinario promovido con tal
objeto.

Quedan a salvo las disposiciones de la presente ley que establecen la privación de la

patria potestad como un efecto de las sentencias dictadas en los juicios de divorcio o de
separación de cuerpos. La acción para la privación de la patria potestad podrá ser
ejercida por el Ministerio Público, por los organismos públicos encargados de la
protección del menor, por el otro progenitor respecto del cual la filiación esté
legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad, por los ascendientes y
demás parientes del hijo dentro del tercer grado, en cualquier línea. El representante del
Ministerio Público debe intentar la acción cuando tenga denuncia fundada de la
existencia de las causales previstas para la privación de la patria potestad.

Artículo 279.- Las solicitudes, pedimentos, demandas y demás actuaciones relativas a

los asuntos de que trata este título, al igual que las copias certificadas que de las mismas
se expidan, se harán en papel común y sin estampillas. Los funcionarios, Tribunales y
Autoridades Públicas que en cualquier forma intervengan en tales asuntos, los
despacharán con toda preferencia y no podrán cobrar emolumento ni derecho alguno, ni
aceptar remuneración, bajo pena de destitución del cargo que ejercen, y la cual se le
impondrá una vez comprobada la denuncia.

Artículo 280.- El padre o la madre privados de la patria potestad podrán ser

rehabilitados posteriormente cuando su corrección o regeneración resulten de hechos
plenamente comprobados y además notorios. La rehabilitación se decretará a petición
del progenitor interesado, previa comprobación sumaria de los hechos que la
fundamentan, y después de oír la opinión del progenitor que ejerza la patria potestad o
de la persona que tenga la guarda del menor según el caso. Contra esta decisión se oirá
apelación libremente.

Artículo 281 (Derogado) e. (Art. 336.C.C.V).

Bienes sometidos a la administración del tutor.

El poder de representación del tutor tiene como limites su finalidad que es la de

remediar la incapacidad del pupilo. En consecuencia, como el pupilo es un menos no
emancipado afectado por lo tanto por una incapacidad negociar que en principio es
plena, general y uniforme, el poder de representación del tutor se extiende en principio a
toda clase de actos jurídicos. Sin embargo, no se entiende dicha representación a:

1. A los actos estrictamente personales que no se pueden realizar por medio de

representante o que solo puedan realizarse mediante representante voluntario. De estos
actos se trató a propósito de extensión del poder de representación del padre que ejerce
la patria potestad.

2. A los actos relativos a intereses económicos del menor, pero respecto de los cuales el
tutor por excepción no tiene ningún poder de administración.

3. A los actos para los cuales el pupilo tiene capacidad plena o limitada. Los actos
celebrados por el tutor fuera de los límites de su poder de representación o sin haber
cumplido las formalidades habilitantes exigidas por la Ley, están viciados de nulidad
relativa que sólo puede invocarse por parte del pupilo, ya sea personalmente o a través
de representante. (Art. 336.C.C.V)

Análisis: CCV y LOPNNA.

Análisis de Jurisprudencia

UNIDAD III. DE A EMANCIPACION Y MAYORIDAD.

TEMA V.

Emancipación: La emancipación es una manera para que los niños se hagan legalmente
adultos antes de cumplir 18 años de edad. Una vez que un niño esté emancipado, sus
padres ya no tendrán custodia ni control sobre ellos.

Artículo 383.- La emancipación confiere al menor la capacidad de realizar por si sólo

actos de simple administración. Para cualquier acto que exceda de la simple
administración, requerirá autorización del Juez competente.

Para estar en juicio y para los actos de jurisdicción voluntaria, el emancipado deberá
estar asistido por uno de los progenitores que ejercería la patria potestad y a falta de
ellos, por una curadora especial que el mismo menor nombrará con la aprobación del
Juez.

Caracteres: Se produce de pleno derecho (C.C. art. 382), o sea, por el solo hecho del
matrimonio e independencia de la voluntad del contrayente o de cualquier otra persona
o autoridad.

La emancipación es el acto jurídico irrevocable, que concede al menor de edad la

capacidad de obrar por sí mismo respecto a los negocios jurídicos que conciernen a su
persona y a sus bienes, como si fuera mayor. El menor de edad emancipado queda
liberado de la patria potestad o de la tutela.

De la norma precitada, y siguiendo lo establecido por Aguilar Gorrondona (2005:225)

[6], la emancipación contempla las siguientes características:

1. Se produce de pleno derecho. En tal sentido, al contraer matrimonio o declarar

la unión estable de hecho, queda el adolescente emancipado, con independencia de su
voluntad o la de tercera persona. Es una norma de orden público, razón por la cual no
puede relajarse por las partes intervinientes.

2. Es definitivo. Así pues, la emancipación no se extingue con la disolución del

matrimonio, sea por muerte o por divorcio, ni tampoco para el cónyuge de buena fe en
caso de nulidad del matrimonio. Es decir, sobrevive a la disolución del matrimonio.

Sin embargo, si habiendo contraído matrimonio lo hiciera sin el consentimiento de sus

padres o del Juez de Protección, se mantendrá emancipado, pero no podrá administrar
sus bienes hasta tanto no cumpla la mayoría de edad.

3. Es irrevocable. Con tal afirmación se señala que los actos del emancipado no
acarrean su revocatoria, como sí era posible conforme a la legislación de 1942, ya que si
el emancipado demostraba su incapacidad en la administración de sus bienes, se
procedía a su revocatoria.

Graterón Garrido (2010:294) [7] adiciona la siguiente característica:

4. Se produce a la edad que tenga el menor que celebra el matrimonio. Por lo que
se tiene fijado el lapso entre los 16 años para el varón y 14 para la mujer, hasta los 18
años.

Sin embargo, más que una característica, pareciera constituir un requisito para la
procedencia de la misma, ya que fija la edad en la que varón y mujer pueden quedar
emancipados.

Efectos de la emancipación: Aunque no lo diga expresamente la Ley, la emancipación

confiere al menor el libre gobierno de su persona, de modo que no está sujeto a la
potestad de nadie, ni nadie tiene sobre él poderes de guarda.

Los efectos jurídicos de la emancipación han de ser vistos desde la relación jurídica del
menor frente a otra persona, es decir, entendidos y estudiados en virtud del
sometimiento del menor a la potestad de otra persona, pero también atiende a la
modificación de la capacidad que confiere la ley.

1. El libre gobierno de su persona. A partir del momento en el cual queda emancipado,

el menor deja de estar bajo la potestad de otra persona, sea que se encontraba bajo el
régimen de la patria potestad o bajo la tutela de otra persona.

Como consecuencia de ello, el menor deja de estar sometido a la responsabilidad de

crianza y adquiere la plena dirección y gobierno de su persona, pudiendo separarse de la
casa paterna y determinar su propio domicilio o residencia.

2. Modificación de la capacidad negociar. Este efecto se desprende del encabezado del

artículo 383 del Código Civil, según el cual, la emancipación confiere al menor la
capacidad de realizar por si solo actos de simple administración. Para cualquier acto que
exceda la simple administración, requerirá autorización del Juez competente. Esta
capacidad se entiende limitada, ya que bien podrá administrar sus bienes, pero al
tratarse de la disposición de los mismos, con lo que pudiera afectarse su patrimonio,
deberá contar con la debida asistencia de un curador nombrado por el tribunal.
3. Modificación de la capacidad procesal. El único aparte de la norma precitada dispone
que para estar en juicio y para los actos de jurisdicción voluntaria, el emancipado deberá
estar asistido por uno de los progenitores que ejercía la patria potestad y a falta de ellos,
por un curador especial que el mismo menor nombrará con la aprobación del Juez.

Si bien al emancipado se le reconoce el libre gobierno y dirección de su personalidad, al

existir un conflicto de intereses que active la jurisdicción, sea contenciosa o voluntaria,
también es cierto que la ley le otorga un mecanismo de protección que corresponde a la
asistencia o la autorización de quien ejercía la patria potestad o la tutela.

Nulidad de los actos: Artículo 386.- La nulidad de los actos ejecutados en contravención
a las disposiciones de este Título, relativas al interés del menor, puede oponerse por el
representante del menor, por éste, o por sus herederos o causahabientes.

Habilitación para ejercer el Comercio: El menor emancipado, de uno u otro sexo, puede
ejercer el comercio y ejecutar eventualmente actos de comercio, siempre que para ello
fuere autorizado por su curador, con la aprobación del Juez de Primera Instancia en lo
Civil de su domicilio, cuando el curador no fuere el padre o la madre.

Análisis: C.C.V Y LOPNNA.

Fecha de Resolución 28 de Febrero de 2008

EmisorTribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario

Ponente Virginia Teresita Vásquez González

ProcedimientoInadmisible

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL,

DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL
ESTADO NUEVA ESPARTA.

197° y 148°

La Asunción, 28 de Febrero de 2008

Vista la anterior solicitud de emancipación presentada por los ciudadanos R.A.S.R. y

YANMILEC COROMOTO P.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las
cédulas de identidad N° V-6.431.477 y 5.522.905, domiciliados en Pampatar, Municipio
Maneiro del Estado Nueva Esparta, la cual fundamentan en el artículo 382 del Código
Civil, este Tribunal observa lo siguiente: La Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, declara en su artículo 32, ordinal 1°, que son venezolanos y venezolanas
por nacimiento “..Toda persona nacida en el Territorio de la República”, asimismo, su
artículo 39 dispone que, “…Los venezolanos y venezolanas que no estén sujetos o
sujetas a interdicción civil, y en las condiciones de edad previstas en esta Constitución,
ejercen la ciudadanía; en consecuencia, son titulares de derechos y deberes políticos, de
acuerdo con esta Constitución”. Por su parte, el Código Civil Venezolano, dispone en su
artículo 8 que, “…La autoridad de la Ley se extiende a todas las personas nacionales o
extranjeras que se encuentran en la República”. Partiendo de las normas antes citadas,
que rigen nuestro ordenamiento jurídico y a la cual están sujetas todas las personas y los
órganos que ejercen el Poder Público, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la
admisión de la solicitud presentada, en base a las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Conforme a lo expuesto en el Capítulo II, Título IX del aludido Código
Civil, la emancipación se produce de derecho con el matrimonio y confiere al menor la
capacidad de realizar por sí sólo actos de simple administración (Artículos 382 y 383
eiusdem). Al respecto, ha sostenido la doctrina, que dicha institución, confiere a los
adolescentes, que no han alcanzado la capacidad propia de los mayores de edad, el libre
gobierno de su persona, de modo que no esté sujeto a la potestad de nadie, ni nadie
tenga sobre él poder de guarda, produciéndose en efecto, una extinción de la patria
potestad. SEGUNDO: Como puede apreciarse del contenido de las normas que regulan
la institución jurídica de la emancipación, su aplicación sólo comprende al menor de
edad, actualmente definido por la legislación especial como niño, niña o adolescente
(Artículo 2 de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, publicada el 14 de Agosto de 2007), entendiéndose por niño o niña, a toda
persona con menos de doce años de edad; y por adolescente, toda persona con doce años
o más y menos de dieciocho años de edad. Ahora bien, del escrito presentado se
evidencia que los solicitantes pretenden que se declare la emancipación del ciudadano
A.R.S.P., quien es venezolano, soltero, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad
N° V-18.550.890, y se encuentra domiciliado actualmente en la República de Argentina,
país, para el cual figura como menor de edad. Ciertamente, consta al folio ocho (8) del
presente expediente, acta de nacimiento del ciudadano A.R.S.P., de la cual se desprende
que el mismo nació en fecha 08 de marzo de 1988. De manera que, siendo la persona
sobre quien recae esta solicitud, mayor de edad, por considerarlo así nuestra legislación
vigente, en el artículo 18 del Código Civil, el cual reza: “…Es mayor de edad quien
haya cumplido dieciocho (18) años. El mayor de edad es capaz para todos los actos de
la vida civil, con las excepciones establecidas por disposiciones especiales.”, resultaría
improcedente para este Tribunal declarar la emancipación del ciudadano A.R.S.P., a
quien por su mayoridad se le presume una capacidad plena (no requiere representación
legal, asistencia ni autorización), general (para todos los actos) y uniforme (sin
establecer distinciones entre las diferentes categorías de personas que han alcanzado
dicha edad) y se le establece como régimen el libre gobierno de su persona, de acuerdo
a nuestro derecho que le ampara por ser ciudadano venezolano. A todo evento, el
artículo 9 de la citada norma sustantiva, prevé que “…La Leyes concernientes al estado
y capacidad de las personas obligan a los venezolanos, aunque residan o tengan su
domicilio en país extranjero.”. En consecuencia, se declara Inadmisible, La Solicitud de
emancipación presentada por los ciudadanos R.A.S.R. y YANMILEC COROMOTO
P.A., antes identificados, por las razones de derecho expuestas. ASÍ SE DECLARA.
 TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN SOCIAL.
Caracas, veintidós (22) de marzo de 2022. Años: 211° y 163°.

En la demanda de modificación de custodia que sigue el ciudadano LEONARD

JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.685.879,
actuando en representación del niño L.D.S.M, cuyo nombre se omite de conformidad
con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, representado por los abogados Pedro Luis Díaz y Marcos E. Goitia,
inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 149.791 y 75.239, respectivamente; contra la
ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, titular de la cédula de identidad N°
V- 18.460.791, representada por el abogado Luis Alberto Rosales Díaz, inscrito en
el Inpreabogado bajo el número 214.568; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil,
Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en
sentencia publicada el 27 de octubre de 2021, declaró sin lugar la solicitud de
Regulación de Competencia formulada por la parte actora; en consecuencia, declaró
competente para conocer la presente causa a los Tribunales de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, sin emitir
pronunciamiento respecto a la decisión de fecha 14 de septiembre de 2021, dictada por
el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de
ese Circuito Judicial, que a su vez había declarado la incompetencia en razón del
territorio por considerar que la residencia habitual del niño se encontraba en el estado
Nueva Esparta.

Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente, interpuso la ciudadana

PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, el recurso de control de la legalidad previsto en
el artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Recibido el expediente, en fecha 17 de noviembre de 2021, se designó ponente a

la Magistrada Dra. MARJORIE CALDERÓN GUERRERO, quien con tal carácter
suscribe el presente fallo y siendo la oportunidad legal para ello, pasa esta Sala de
Casación Social a pronunciarse sobre su admisibilidad en los siguientes términos:

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

 -I-

El artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y

Adolescentes dispone que, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social
podrá, a solicitud de parte, conocer de aquellos fallos emanados de los Tribunales
Superiores en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que aun y cuando
no fueran recurribles en casación, sin embargo, violenten o amenacen con violentar las
normas de orden público.

De igual forma establece que el control de la legalidad podrá solicitarse dentro de

los cinco días siguientes a la publicación del fallo ante el juez o jueza superior, mediante
escrito, que en ningún caso excederá de tres folios útiles y sus vueltos, y que
corresponde a la Sala de Casación Social pronunciarse sobre la admisibilidad del
recurso. Que la declaratoria de inadmisibilidad del recurso se hará en forma escrita, por
auto del Tribunal, sin necesidad de motivar la decisión.

Esta norma de idéntico contenido a la prevista en el artículo 178 de la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo, fue interpretada por esta Sala en sentencia N° 692 del 12
de diciembre de 2002, en cuya oportunidad se estableció que tratándose de un recurso
de naturaleza extraordinaria, aun cuando los requisitos de admisibilidad se cumplan
“corresponde a esta Sala de Casación Social restringir, atendiendo a la potestad
discrecional conferida por el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, la
admisibilidad del mismo, especialmente en aquellas circunstancias donde se pretenda
la violación de disposiciones de orden público”. Criterio que esta Sala estima aplicable
al referido artículo 490 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes.

Por tanto, se refiere la Sala a que la admisibilidad del recurso se restringe a

situaciones donde la violación o amenaza es de tal entidad, que resulte alterada la
legalidad de la decisión o proceso sujeto a revisión. De allí, que se trate entonces, de
violaciones categóricas del orden legal establecido, que en definitiva, transgredirían el
Estado de Derecho.

Sobre el particular, la parte demandada fundamenta el recurso de control de

legalidad alegando que en el presente caso lo que se busca es que se determine cuál es el
órgano jurisdiccional competente por el territorio para conocer –a su decir– de la mal
llamada demanda de custodia interpuesta por ante el Circuito de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, siendo que lo que
se debió intentar es una demanda por modificación de custodia y no de custodia, en
virtud de que existe una custodia legal a favor de la ciudadana MILLÁN MARCANO
PAULA JOSE, que la ostenta de hecho desde que nació su hijo L.D.S.M, cuyo nombre
se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, legalmente establecida por convenio
celebrado con el padre de su hijo ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ
GUTIÉRREZ, convenida por ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la
Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y debidamente homologada por ante
el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Estado Nueva Esparta, en la causa signada con el alfanumérico OP02-J-
2014-001040, de fecha 03 de junio de 2014.

Señala el recurrente que el niño de marras siempre ha vivido con su madre en el

mismo domicilio desde su nacimiento, tal como se evidencia de acta de nacimiento
expedida por el Registrador Civil Municipal del Municipio Antolin del Campo del
estado Nueva Esparta, la misma cursa en la presente causa y en el expediente signado
con el N° JMS2-1609-21 nomenclatura del Tribunal Segundo de Primera Instancia de
Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del estado Apure, órgano
jurisdiccional que dio origen a la presente solicitud de regulación de competencia
debido a que se atribuyó la competencia en una Audiencia Especial celebrada en fecha
23 de junio de 2021, fijada el 11 de junio de 2021

Que en esa misma audiencia en particular, se cita: “TERCERO: Este Tribunal, en

virtud del Interés Superior del niño que nos ocupa, este Juzgado seguirá conociendo la
presente causa, en virtud de la opinión emitida por el niño”, lo que generó su
recusación y la misma fue declarada con lugar y el expediente pasó a conocimiento del
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del
mencionado Circuito, quien en fecha 14 de septiembre de 2021 en el particular, se cita:
“PRIMERO: Se declara Incompetente por el Territorio de conformidad con lo
contemplado en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas
Y Adolescentes y remite en la misma fecha la copia certificada del expediente al
Tribunal Superior, según se evidencia de oficio N° 207 de la misma fecha, para que
conozca de la Regulación de la Competencia” y en fecha 27 de octubre de 2021, el
Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y
Municipio Arismendi del estado Barinas, en su Dispositivo declaró: “PRIMERO se
declara competente para conocer de la presente solicitud de Regulación de la
Competencia planteada por la ciudadana MILLÁN MARCANO PAULA JOSÉ asistida
del Abogado LUIS ALBERTO ROSALES DIAZ en fecha 07 de julio de 2021”, y en el
particular, se cita: “TERCERO: Se declara competentes para conocer la presente causa
los Tribunales del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este
Circunscripción Judicial”.

Que –en su criterio– los Tribunales competentes son los del Circuito de
Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial de estado
Nueva Esparta, en virtud de que el domicilio habitual del niño es en la calle principal
Sector Los Caobos, Casa San Rafael, cerca de la plaza de Paraguachi, al lado del
antiguo Hotel Hibiscus, Municipio Antolín del Campo del estado Nueva Esparta.

Que en relación con el domicilio habitual la Sala Social ha determinado que

cuando se ventila demanda de custodia legalmente establecida tal como ha quedado
demostrado a lo largo del presente escrito el tribunal competente es el del domicilio
habitual para el momento de incoar la demanda, dicho así el domicilio habitual del niño
objeto de la presente acción es en el Municipio Antolín del Campo del Estado Nueva
Esparta; a tal efecto citó las siguientes sentencias de esta Sala de Casación Social, la N°
1878 de fecha 06 de noviembre de 2006 y la N° 0079 de fecha 20 de marzo de 2013,
que han sostenido que en materia de CUSTODIA el órgano Jurisdiccional competente
es el del domicilio habitual del niño para la fecha en que fue fijada la misma y por ende
los órganos competentes son los del estado Nueva Esparta.

Que el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, declaró que los tribunales
competentes son los del estado Apure, obviando los reiterados criterio sostenidos por la
Sala de Casación Social, contenido en las sentencias N° 1878 de fecha 06 de noviembre
de 2006 y 0079 de fecha 20 de marzo de 2013; que establecen que en materia de
custodia el tribunal competente son los del domicilio habitual del niño para la fecha en
que fue solicitada, esto es en aras de evitar fraude a la ley que se puede dar en los casos
de Régimen de Convivencia Familiar que el padre no custodio cambia de domicilio para
burlar al padre custodio, como lo es en el presente caso, que el niño está con el padre
debido al Régimen de Convivencia Familiar celebrado entre el padre y la madre del
niño debidamente homologado por Tribunal Primero de Primera Instancia de
Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la
causa N° OP02-j-2014-001040, a pesar de lo expuesto el Tribunal Superior del estado
Apure se declaró competente para conocer de la solicitud de Regulación de la
Competencia y declara a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
del estado Apure competentes para seguir conociendo la demanda de custodia incoada
por el ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ contra la ciudadana
MILLÁN MARCANO PAULA JOSÉ, a pesar de que se elevaron a su conocimiento
una gama de medios probatorios que indican que el domicilio habitual del niño objeto
de la presente demanda de custodia, es en el Sector Los Caobos, Casa San Rafael, cerca
de la plaza de Paraguachi, al lado del antiguo hotel Hibiscus, Municipio Antolín del
Campo, estado Nueva Esparta, por ende los Tribunales competentes por el territorio son
los del estado Nueva Esparta y no los del estado Apure.
 Que es cierto que el niño se encuentra en el Municipio Biruaca del estado Apure,
pero debido al Régimen de Convivencia Familiar que se mantiene por el padre del niño,
por lo que es de observar que con la demanda incoada contra la madre, se estaría
legitimando la retención indebida a favor del padre del niño objeto de la presente
demanda, tal y como lo contempla el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, violentándose el artículo 26 Constitucional,
relacionado con la tutela judicial efectiva y el derecho que tiene el niño de ser Juzgado
por el Juez natural que serían los del estado Nueva Esparta.

Que se obvió el interés superior del niño objeto de la presente demanda que está
por encima de cualquier otro derecho, como lo prevén los artículos 7 y 8 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que si bien todo niño, niña
y adolescente tiene el derecho de opinar y de ser oído en la causa donde estén
involucrados derechos que lo afecten, como lo establece el artículo 80 eiusdem, la
misma norma establece en el Parágrafo Cuarto, que la opinión del niño, niña o
adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca.

Que mal puede un Tribunal tomar una decisión con la sola opinión de un niño,
ésta debe estar adminiculada a otros géneros de pruebas.

Que el Régimen de Convivencia Familiar fue convenido por ante la Fiscalía Sexta
con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado
Nueva Esparta y homologado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de
Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, tal como se
evidencia en la presente causa.

Que existe una gama de medios, que requiere de tratamientos y cuidados

especiales; señala que, cabe preguntarse, si el padre del niño está pendiente del cuidado,
tratamiento y dieta, que de no ser así se le está violentando el derecho a la salud, que el
Tribunal debe garantizar.

Que el niño está cursando estudios en la Unidad Educativa Nacional Bolivariana

Luisa Cáceres de Arismendi, por lo que –a su decir–el Tribual está obligado a garantizar
el derecho a la educación de lo contrario se estaría violando normas de rango legal y
constitucional.

Preliminarmente, debe esta Sala de Casación Social señalar que el recurso

ejercido recae sobre una decisión que declaró sin lugar la solicitud de regulación de
competencia interpuesta por la parte demandada. Al respecto, ha sido criterio reiterado
de esta Sala que cuando la decisión dictada por el Juzgado Superior de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes resuelve una solicitud de regulación de competencia, dicho
fallo no es impugnable a través del recurso de control de la legalidad, así quedó
establecido en sentencia N° 740 del 4 de julio de 2012, (caso: Freddy José Aguilera
Ávila en representación de su menor hijo contra Margiory Fiore Colmenares), mediante
la cual se precisó lo siguiente:

(…) esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha

pronunciado sobre la inadmisibilidad del recurso de control de la legalidad en los
procedimientos que resuelvan la competencia en materia laboral, a partir de la sentencia
Nº 928 de fecha 5 de agosto de 2004 (caso: Richard Paúl Linares contra el Registro
Subalterno del Municipio Plaza del Estado Miranda). Criterio que también se aplica a
los casos en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a partir de la
publicación de la sentencia N° 1614 del 15 de diciembre de 2011 (caso: José Antonio
González Millán contra Briyih Karina Velásquez).

Precisado lo anterior, es importante señalar que la decisión que se pretende

impugnar a través del recurso de control de la legalidad, no es susceptible de ser
objetada a través de este remedio procesal, lo que trae como derivación su
inadmisibilidad desde un enfoque meramente positivista; sin embargo, tal consecuencia
jurídica no puede ser óbice para entrar a conocer, en cualquier estado y grado del
proceso, violaciones al orden público procesal que trasciendan la esfera intersubjetiva,
una vez que las mismas han sido observadas, sobre todo en el ámbito de protección de
niños, niñas y adolescentes, cuya materia obliga al jurisdicente a corregir dichas
deficiencias aún de oficio, cuando éstas no fueren advertidas por las partes en el
proceso.

NULIDAD DE OFICIO

-II-

En este orden de ideas, al margen de la inadmisibilidad del recurso de control de

la legalidad, se observa de los planteamientos esbozados por la parte recurrente y de un
análisis de las actas procesales cursantes en autos, que en el caso bajo análisis se
patentiza un supuesto de violación grotesca del orden público en materia de protección
de niños, niñas y adolescentes, ante lo cual, queda esta Sala habilitada para el
conocimiento de la causa, todo ello con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el
derecho a la defensa de las partes en el proceso de conformidad con lo previsto en los
artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en
aras de salvaguardar el interés superior del niño L.D.S.M., cuyo nombre se omite de
conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes.
 Para esta Sala de Casación Social la noción de orden público se encuentra
recogida en la decisión n° 1.666 del 30 de julio de 2007 (caso: Luis Fernando Marín
Betancourt contra International Logging Servicios, S.A.), entre otras, en cuya
oportunidad se dejó sentado lo siguiente:

Con el propósito de construir la base argumental que a criterio de esta Sala

motiva la revisión ex oficio del fallo recurrido es necesario recordar el
carácter de orden público del que están investidas las normas contenidas en
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En relación a la noción de orden público, es necesario esbozar algunas

consideraciones previas, partiendo para ello del criterio sostenido a este
respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
decisión N° 877 del 05/05/2006, así:

El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés

público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser
derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la
sociedad y del estado supedita el interés particular, para la
protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia
para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la
oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del
lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.

Del criterio jurisprudencial supra transcrito, se aprecia que cuando se observaren

agravios procesales que son de tal entidad, que ponen de manifiesto una trasgresión
evidente al orden público, es obligación del juez o jueza la subsanación de los mismos,
sobre todo si son advertidos por esta Sala de Casación Social en los procesos en materia
de protección de niños, niñas y adolescentes, cuya naturaleza per se es de estricto orden
público, lo que trasciende el ámbito subjetivo, pues con ello se apercibe a que en lo
sucesivo tales desaciertos no se sigan produciendo.

En el caso concreto, nos encontramos en presencia de una solicitud de custodia

interpuesta por el ciudadano LEONARDO JOSÉ SANCHEZ GUTIÉRREZ contra la
ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, respecto a su hijo LDSM, cuya
identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que ambos fueron contestes
en señalar que el niño desde el día 7 de enero de 2021, se encuentra con el padre en la
siguiente dirección: Carretera Nacional Biruaca/San Juan de Payara, sector la Yuca
Guama, finca “La Guama”, jurisdicción del Municipio Biruaca del estado Apure, ello en
virtud del disfrute del Régimen de Convivencia Familiar que fuere establecido mediante
convenio suscrito ante el Ministerio Público donde se estableció que la custodia
correspondía a la madre, siendo homologado y pasado en autoridad de cosa juzgada
mediante decisión de fecha tres (3) de junio de 2014, dictada por el Tribunal Primero de
Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva
Esparta, contenida en el asunto signado con el alfanumérico OP02-J-2014-001040.

La parte demandada, ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, en fecha 9

de junio de 2021, solicitó al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación,
Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del estado Apure, la declinatoria de competencia por el
territorio a la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, lo cual fue negado por
el referido tribunal quien ratificó su competencia mediante decisión de fecha 23 de junio
de 2021.

En fecha 7 de julio de 2021, la parte demandada ejerció la regulación de

competencia y recusó al juez de la causa.

En fecha 4 de agosto de 2021, Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del

Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas,
declaró con lugar la recusación, motivo por el cual las actuaciones fueron remitidas al
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del
Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del estado Apure.

En fecha 14 de septiembre de 2021, el Tribunal Primero de Primera Instancia de

Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, se declaró incompetente
por el territorio sin establecer en su dispositiva a cuál tribunal correspondía el
conocimiento de la causa, siendo que en su parte motiva deja expresa constancia que la
residencia habitual del niño se encontraba en la siguiente dirección: Sector Los Caobos,
Casa San Rafael, cerca de la plaza de Paraguachi, al lado del antiguo hotel Hibiscus,
Municipio Antolín del Campo, estado Nueva Esparta, adicionalmente, ordenó remitir
las actuaciones a la Alzada a los fines de tramitar el recurso de regulación de
competencia.

El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección

de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y
Municipio Arismendi del estado Barinas, en sentencia publicada el 27 de octubre de
2021, declaró sin lugar la solicitud de Regulación de Competencia formulada por la
parte actora; en consecuencia, declaró competente para conocer la presente causa a los
Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del estado Apure.
 Como puede observarse de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Primero de
Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, había
declarado su incompetencia por el territorio, señalando en su parte motiva que la
residencia habitual del niño se encontraba en el estado Nueva Esparta, por lo que con tal
decisión decaía el interés jurídico contenido en el recurso de Regulación de
Competencia, toda vez que precisamente fue interpuesto con la finalidad de que se
declarase competente en razón del territorio a los Tribunales de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por lo
que no debió remitir las actuaciones al Juzgado Superior, quien a su vez desmejoró la
condición del recurrente y procedió a atribuir nuevamente la competencia a los
Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del estado Apure, bajo el fundamento de la manifestación del niño, quien señaló que
actualmente vive con el padre.

Respecto a la residencia habitual del niño, niña o adolescente a los fines de

determinar la competencia en razón del territorio en aquellos casos de restitución o
modificación de la custodia previamente atribuida, esta Sala de Casación Social en
sentencia N° 079 de fecha 20 de marzo de 2013, estableció lo siguiente:

En efecto, el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y

Adolescentes (2007), establece:

Artículo 453. El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley es el de
la residencia habitual del niño, niña o adolescente para el momento de la
presentación de la demanda o solicitud, excepto en los juicios de divorcio o
de nulidad del matrimonio, en los cuales se aplicará la competencia por
territorio establecida en la ley (Destacados añadidos).

En el caso sub examine, para determinar la residencia habitual del

niño Wasin Alejandro Abou Mahmoud, al 7 de noviembre de 2011, fecha en la que el
ciudadano Adham Joudie Abou Mahmoud, interpuso la demanda por restitución de
custodia ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado
Barinas, cabe señalar que dicho juzgado le había otorgado con anterioridad la custodia
del niño al accionante, mediante decisión de fecha 24 de octubre de 2011, en la
que decretó la separación de cuerpos y bienes de los
ciudadanos Adham Joudie Abou Mahmoud y Liliana Achkar Jarbouh.
 De esta manera, resulta evidente que para el momento de la interposición de la
demanda, la custodia del niño le correspondía por mandato judicial, al
ciudadano Adham Joudie Abou Mahmoud, quien reside en la Urbanización Alto
Barinas Sur, Avenida Venezuela, cruce con calle Justicia, casa A-127,
Barinas, independientemente de que actualmente el niño resida en el estado Portuguesa
con su madre. Es por ello que se estima que el Tribunal competente por el territorio para
seguir conociendo del referido juicio por restitución de custodia es el del estado Barinas,
de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 453 de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma que rige para el estado Barinas desde
el 30 de septiembre de 2009, según resolución N° 2009-0032 aprobada por la Sala Plena
del Tribunal Supremo de Justicia.

Expuesto lo anterior, es irrebatible que en aquellos casos de restitución o

modificación de custodia, que haya sido previamente establecida, la residencia habitual
del niño, niña o adolescente, corresponderá al lugar donde se encuentre establecida la
residencia del padre o la madre custodio, para el momento de interposición de la
solicitud, tomando en consideración la primacía de la realidad de los hechos sobre las
formas, pues lo contrario atentaría contra el orden público y colocaría en una posición
de desventaja respecto al padre o madre custodio que responsablemente permite el
ejercicio pleno del régimen de convivencia familiar, siendo éste el principal fundamento
que debe regir en las relaciones familiares, evitar la arbitrariedad, de manera que el
niño, niña o adolescente se desarrolle en un ambiente de armonía, en estricto
cumplimiento de las instituciones familiares, donde el ordenamiento jurídico y el juez o
jueza de protección sea garante de los derechos inherentes a cada una de las partes, en
sujeción al interés superior del niño.

Establecido lo anterior, se observa que el Tribunal Primero de Primera Instancia

de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, había declarado su
incompetencia por el territorio, señalando en su parte motiva que la residencia habitual
del niño se encontraba en la ciudad de Nueva Esparta, por lo que, como antes se indicó
con tal decisión decaía el interés jurídico contenido en el recurso de Regulación de
Competencia, toda vez que precisamente fue interpuesto con la finalidad de que se
declarase competente en razón del territorio a los Tribunales de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por lo
que hubo una evidente subversión del orden procesal, que se ve más agravada por el
hecho de que el Juzgado Superior, procedió a atribuir nuevamente la competencia a los
Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial
del estado Apure, bajo el fundamento de la manifestación del niño, quien señaló que
actualmente vive con el padre, sin tomar en consideración que para el momento en que
el ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, interpone su acción
de modificación de custodia, la residencia habitual del niño L.D.S.M, cuyo nombre se
omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes, se encontraba en la siguiente dirección: Sector
Los Caobos, Casa San Rafael, cerca de la plaza de Paraguachi, al lado del antiguo
hotel Hibiscus, Municipio Antolín del Campo, estado Nueva Esparta, por ser este el
lugar de residencia de la madre, ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO,
quien ostentaba la custodia conforme a la homologación del acuerdo suscrito entre las
partes, pasado en autoridad de cosa juzgada mediante decisión de fecha tres (3) de junio
de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación,
Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, contenida en el asunto signado
con el alfanumérico OP02-J-2014-001040, siendo así, ante las probanzas cursantes en
autos, y como quiera que se le dio trámite al recurso de regulación de competencia, la
juez ad quem en lugar de declarar la competencia territorial en el estado Apure, debió
ratificar la decisión del juzgado a quo, por cuanto éste precisó que la residencia habitual
del niño de marras para el momento de la interposición de la demandada de
modificación de custodia era en el estado Nueva Esparta, motivo por el cual debe esta
Sala de Casación Social, en aras de garantizar el orden público procesal declarar la
nulidad de la sentencia de fecha 27 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Superior
en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi
del estado Barinas, en consecuencia corresponde al Tribunal de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes del estado Nueva Esparta que resulte competente para conocer de
la presente causa. Y así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia,

en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República
Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,
declara: PRIMERO: INADMISIBLE el recurso de Control de Legalidad anunciado
por la ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, contra la sentencia de fecha
27 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del
Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado
Barinas. SEGUNDO: ANULA DE OFICIO la referida decisión. TERCERO: SE
DECLARA COMPETENTE EN RAZÓN DEL TERRITORIO a los Tribunales de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado
Nueva Esparta para conocer de la solicitud de modificación de custodia que sigue el
ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, actuando en representación
del niño L.D.S.M, cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la
ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO.

Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado,

todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del

Tribunal Supremo de Justicia.

El Presidente,

_______________________________
EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente, Magistrada y Ponente,

__________________________________ ________________________________
_
JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO MARJORIE CALDERÓN
GUERRERO

Magistrada, Magistrado
,

__________________________________ _____________________________
_
MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA DANILO A. MOJICA
MONSALVO

La Secretaria,
Análisis De la Jurisprudencia.

Sala: Casación Social.

Tipo de Recurso: Control de legalidad.

Materia: Niñas, niños y adolescentes.

Nº Exp: 21-140 (AA60-S-2021-000140).

Nº Sent: 0048

Ponente: Marjorie Calderón Guerrero.

Fecha: 22 de marzo de 2022.

Caso: Recurso de Control de Legalidad, previsto en el artículo 490 de la Ley

Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, interpuesto por
la madre de un niño (demandada), contra la sentencia dictada por
el Tribunal de segunda instancia, en un caso original de demanda de
modificación de custodia, ejercida por el padre del infante.

Ciudadano Leonard José Sánchez Gutiérrez (demandante; padre del niño) Vs

Ciudadana Paula José Millán Marcano (demandada; madre del niño).

Decisión:

La Sala declaró:

I. INADMISIBLE el recurso de Control de Legalidad anunciado por la

ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, contra la sentencia
de fecha 27 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Superior en lo
Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y
Municipio Arismendi del estado Barinas.
II. ANULA DE OFICIO la referida decisión.
III. SE DECLARA COMPETENTE EN RAZÓN DEL
TERRITORIO a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta
para conocer de la solicitud de modificación de custodia que sigue el
ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, actuando en
representación del niño L.D.S.M, cuyo nombre se omite de
 conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la ciudadana PAULA JOSÉ
MILLÁN MARCANO.

Extracto:

“Precisado lo anterior, es importante señalar que la decisión que se pretende

impugnar a través del recurso de control de la legalidad, no es susceptible de
ser objetada a través de este remedio procesal, lo que trae como derivación
su inadmisibilidad desde un enfoque meramente positivista; sin embargo, tal
consecuencia jurídica no puede ser óbice para entrar a conocer, en cualquier
estado y grado del proceso, violaciones al orden público procesal que
trasciendan la esfera intersubjetiva, una vez que las mismas han sido
observadas, sobre todo en el ámbito de protección de niños, niñas y
adolescentes, cuya materia obliga al jurisdicente a corregir dichas
deficiencias aún de oficio, cuando éstas no fueren advertidas por las partes
en el proceso.”

“Expuesto lo anterior, es irrebatible que en aquellos casos de restitución o

modificación de custodia, que haya sido previamente establecida, la
residencia habitual del niño, niña o adolescente, corresponderá al lugar
donde se encuentre establecida la residencia del padre o la madre custodio,
para el momento de interposición de la solicitud, tomando en consideración
la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas, pues lo contrario
atentaría contra el orden público y colocaría en una posición de desventaja
respecto al padre o madre custodio que responsablemente permite el ejercicio
pleno del régimen de convivencia familiar, siendo éste el principal
fundamento que debe regir en las relaciones familiares, evitar la
arbitrariedad, de manera que el niño, niña o adolescente se desarrolle en un
ambiente de armonía, en estricto cumplimiento de las instituciones familiares,
donde el ordenamiento jurídico y el juez o jueza de protección sea garante
de los derechos inherentes a cada una de las partes, en sujeción
al interés superior del niño.”

“Establecido lo anterior, se observa que el Tribunal Primero de Primera

Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado
Apure, había declarado su incompetencia por el territorio, señalando en su
parte motiva que la residencia habitual del niño se encontraba en la ciudad
de Nueva Esparta, por lo que, como antes se indicó con tal decisión decaía el
interés jurídico contenido en el recurso de Regulación de Competencia, toda
vez que precisamente fue interpuesto con la finalidad de que se declarase
competente en razón del territorio a los Tribunales de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva
Esparta, por lo que hubo una evidente subversión del orden procesal, que se
ve más agravada por el hecho de que el Juzgado Superior, procedió a
atribuir nuevamente la competencia a los Tribunales de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure, bajo el
fundamento de la manifestación del niño, quien señaló que actualmente vive
con el padre, sin tomar en consideración que para el momento en que el
ciudadano LEONARD JOSÉ SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, interpone su acción
de modificación de custodia, la residencia habitual del niño L.D.S.M, cuyo
nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para
la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encontraba en la siguiente
dirección: Sector Los Caobos, Casa San Rafael, cerca de la plaza
de Paraguachi, al lado del antiguo hotel Hibiscus, Municipio Antolín del
Campo, estado Nueva Esparta, por ser este el lugar de residencia de la
madre, ciudadana PAULA JOSÉ MILLÁN MARCANO, quien ostentaba la
custodia conforme a la homologación del acuerdo suscrito entre las partes,
pasado en autoridad de cosa juzgada mediante decisión de fecha tres (3) de
junio de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de
Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Nueva
Esparta, contenida en el asunto signado con el alfanumérico OP02-J-2014-
001040, siendo así, ante las probanzas cursantes en autos, y como quiera que
se le dio trámite al recurso de regulación de competencia, la juez ad quem en
lugar de declarar la competencia territorial en el estado Apure, debió
ratificar la decisión del juzgado a quo, por cuanto éste precisó que la
residencia habitual del niño de marras para el momento de la interposición
de la demandada de modificación de custodia era en el estado Nueva
Esparta, motivo por el cual debe esta Sala de Casación Social, en aras de
garantizar el orden público procesal declarar la nulidad de la sentencia de
fecha 27 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil,
Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio
Arismendi del estado Barinas, en consecuencia corresponde al Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Nueva Esparta que
resulte competente para conocer de la presente causa. Y así se decide.”

Comentario de Acceso a la Justicia:

La primera precisión que se puede extraer de esta decisión es la

inadmisibilidad del recurso de control de la legalidad en los procedimientos
que resuelven la competencia en materia de protección de niños, niñas y
adolescentes, particularmente por lo que respecta a la fijación o modificación
de la custodia. No obstante, la Sala asume el caso con el fin de garantizar
la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa de las partes en el proceso y
con el fin último de salvaguardar el interés superior del niño cuya custodia se
debate, ante la “violación grotesca” del orden público, detectada en las actas
que componen el expediente del caso. A pesar del calificativo aludido, la Sala
no formula señalamiento alguno al regente del tribunal que incurrió en tal
violación.

Lamentablemente esta última situación es bastante común, a saber, que el TSJ

detecta graves irregularidades en los procesos, algunos que incluso implican
un evidente desconocimiento del derecho, limitándose apenas a corregir la
decisión, sin ordenar algún procedimiento disciplinario al respecto. Esto es
una abstención de la potestad de gobierno del Poder Judicial que
la Constitución le otorga al TSJ y que reiteradamente incumple.

Pese a ello, resulta destacable el que la Sala exprese su criterio según el cual
por “residencia habitual” de la niña, niño o adolescente como fuero atrayente,
es aquel lugar en el que reside el padre o madre a cargo de la custodia y cuya
modificación se solicita.

En el caso concreto, el padre solicitó la modificación de la custodia toda vez

que su hijo vivía con él en Apure, introduciendo la solicitud ante los juzgados
competentes de ese territorio. Sin embargo, el juez de primera instancia
estableció de manera acertada que la competencia correspondía al juzgado de
protección de Nueva Esparta, por ser éste el lugar de residencia habitual del
menor, por vivir allí la madre a cargo de la custodia. En cambio, el juzgado
que conoció en segunda instancia declaró competente al juzgado ubicado en
Apure, lo cual fue anulado de oficio por la Sala, restituyendo el dispositivo de
primera instancia que había determinado al circuito judicial de protección de
niños, niñas y adolescentes de Nueva Esparta como el competente para dirimir
la solicitud de modificación de custodia

EN SALA CONSTITUCIONAL
Ex. N°10-0161

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

 El 9 de febrero de 2010, compareció ante esta Sala Constitucional escrito
presentado por la ciudadana Gabriela del Mar Ramírez Pérez, en su condición
de DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA y los abogados Larry Devoe Márquez, Eneida Fernandes Da Silva y
Zulay Arcia, en su condición de Director General de Servicios Jurídicos de la
Defensoría del Pueblo, el primero de ellos, y las demás en su carácter de abogadas de la
referida Dirección General de Servicios Jurídicos, inscritos en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo los núms. 93.897, 79.059 y 71.387, respectivamente, de
conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 280 y 281.1.3 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 2, 4, 7
y 15.2.3, de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, presentaron escrito contentivo
de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, ejercida contra el artículo 46 del
Código Civil, publicado en la Gaceta Oficial núm. 2.990 Extraordinario del 26 de julio
de 1982.
El 1° de marzo de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la
Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 11 de marzo de 2010, la parte actora presentó nuevamente escrito ante esta
Sala solicitando la admisión de la aludida demanda.
Por decisión núm. 556, del 8 de junio de 2010, esta Sala Constitucional declaró
su competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto y ordenó remitir el
expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la
admisibilidad del mismo.
Mediante diligencia del 10 de agosto de 2010, la abogada Zulay Arcia, inscrita
en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 71.387, actuando en su
carácter de Defensora II adscrita a la Dirección General de Servicios Jurídicos de la
Defensoría del Pueblo, solicitó que el recurso fuese admitido.
Por auto del 17 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Sala
dejó constancia de que el 29 de julio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela núm. 5.991 Extraordinario la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, la cual, en su Título XI, Capítulo II denominado “de los
procesos ante la Sala Constitucional”, artículo 132 establece que “…la Sala decidirá
acerca de la admisión de la demanda”, por tanto acordó remitir la presente causa a la
Sala Constitucional, a los fines de que fuera ésta la que se pronunciara acerca de la
admisión del recurso.
El 23 de noviembre de 2010, fue recibido por la Sala el expediente.
El 7 de diciembre de 2010, fue reconstituida la Sala por el nombramiento de sus
nuevos integrantes en sesión de la Asamblea Nacional del 7 de diciembre de 2010,
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del
8 de diciembre de 2010.
El 22 de febrero de 2011, el 9 de febrero y el 19 de junio de 2012, la
representación de la Defensoría del Pueblo manifestó interés en la resolución de la
presente causa.
Esta Sala, mediante sentencia núm. 1406, del 24 de octubre de 2012, ratificó su
potestad para conocer de la pretensión de nulidad interpuesta por la representación
judicial de la Defensoría del Pueblo contra el artículo 46 del Código Civil y admitió la
misma; igualmente, ordenó citar al Presidente de la Asamblea Nacional y notificar a la
Fiscal General de la República. De igual manera y en atención al segundo aparte del
artículo 135 eiusdem, acordó notificar a la parte actora, por cuanto esta admisión se
produjo fuera del lapso previsto en el artículo 132 eiusdem. Y, por último, ordenó la
remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para que realizara las
notificaciones respectivas y acordara el emplazamiento de los interesados, conforme a
lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal.
Constituida esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de
mayo de 2013, quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada Gladys María
Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López,
Vicepresidente y los Magistrados y Magistradas Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos
Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y
Juan José Mendoza Jover.
El 25 de junio de 2013, la abogada Lucelia Castellano, en su carácter de
Defensora II adscrita a la Dirección General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del
Pueblo, consignó la publicación del cartel de emplazamiento de los terceros interesados.
 Cumplidos como fueron los actos de comunicación respectivos, el 6 de agosto de
2013, los abogados Laurie Annie Meneses Sifontes y Kimberlyn Yohanna Flores
Polanco, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms.
181.135 y 151.695, respectivamente, actuando en representación de la Procuraduría
General de la República, comparecieron ante esta Sala, a los fines de presentar escrito
de alegatos.
En el mismo sentido, el 17 de septiembre de 2013, los abogados María Elena
Delgado Graterol, José Gregorio Rojas Ramírez, Cruz Esteban Febres Despujols, José
Jesús Calzadilla y Jesús Millán Alejos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo los núms. 64.949, 65.630, 66.384, 92.948 y 117.900, respectivamente, en
representación de la Asamblea Nacional, presentaron escrito mediante el cual
formularon sus alegatos.
El 17 de octubre de 2013, en reunión de Sala Plena, en virtud de la ausencia
temporal del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, se acordó que el
ejercicio temporal de la Vicepresidencia de esta Sala Constitucional recayera en el
Magistrado Juan José Mendoza Jover así como la incorporación del Magistrado
suplente Luis Fernando Damiani, quedando constituida en consecuencia la Sala por la
Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en su carácter de Presidenta; el
Magistrado Juan José Mendoza Jover, en su carácter de Vicepresidente; y los
Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen
Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani. Se ratificó en
la ponencia a la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe
el presente fallo.
El 13 de noviembre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala dejó
constancia de que, el 13 de agosto de 2013, se cumplió el lapso de diez días de despacho
para que las partes consignaran sus escritos de defensas o promovieran pruebas,
conforme a lo establecido en el artículo 139 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia, y visto que no fue promovida prueba alguna se ordenó la remisión de las
actuaciones a la Sala Constitucional a los fines del pronunciamiento correspondiente.
 El 19 de noviembre de 2013, se dio por recibido del Juzgado de Sustanciación el
expediente a los fines del pronunciamiento correspondiente y se designó ponente a la
Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 28 de noviembre de 2013, la abogada Marielba del Carmen Escobar Martínez,
inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 16.770, en su
condición de Fiscal Octava del Ministerio Público con competencia para actuar ante la
Sala Constitucional, solicitó se declare con lugar la presente causa.
El 5 de febrero de 2014, vista la reincorporación del Magistrado Francisco
Antonio Carrasquero López por haber finalizado la licencia que le fue concedida, esta
Sala Constitucional quedó constituida de la siguiente manera: Magistrada Doctora
Gladys María Gutiérrez Alvarado, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio
Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados Doctores Luisa Estella Morales
Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado
Rosales y Juan José Mendoza Jover.
Mediante diligencias del 27 de marzo y 3 de junio de 2014, el abogado Javier
López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 84.543,
actuando en su carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo, manifestó
el interés en la resolución de la presente causa y solicitó su continuación.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el
presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes
consideraciones.

I
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

La Defensoría del Pueblo fundamentó su pretensión de nulidad en los siguientes

argumentos de hecho y de derecho:
Que el presente recurso de nulidad se interpuso contra la disposición establecida
en el artículo 46 del Código Civil al establecer “… una distinción respecto a la edad
para contraer nupcias, consagrando como requisito sine qua nom que la mujer debe
haber cumplido catorce (14) años de edad y el hombre haber alcanzado la edad de
dieciséis (16) años, lo cual a todas luces lesiona el derecho a la igualdad y no
discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela”.
Que dicha normativa “… infringe de manera flagrante y directa el derecho a la
igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, así como la igualdad absoluta de los derechos de
los cónyuges, consagrada en el artículo 77 eiusdem”, pues según las disposiciones
establecidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Convención
sobre los Derechos del Niño, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y
en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, llamado ‘Protocolo de San
Salvador’, tiene como principio esencial que los hombres y las mujeres somos iguales
frente a la ley, quedando prohibido cualquier acto discriminatorio que pudiese mermar
el pleno disfrute de tales derechos, tomando en consideración que no todo trato
diferenciado resulte de por si discriminatorio.
Que “[l]a existencia de un derecho a contraer matrimonio en condiciones de
igualdad, o en todo caso, consagrar la igualdad de derechos en el matrimonio, implica
la prohibición de cualquier medida o forma de discriminación relacionada con la
institución del matrimonio, que no esté fundamentada en criterios razonables y
proporcionales en relación con el objetivo perseguido”.
Que “[a]plicar los principios y consideraciones antes mencionados a los
requisitos para contraer matrimonio, implica que la norma deba exigir tanto al hombre
como a la mujer las mismas condiciones para proceder a celebrar la unión
matrimonial. En este sentido, si bien el Legislador está facultado para definir los
requisitos que deben ser cumplidos por quienes deseen formalizar una unión
matrimonial, tal definición debe ser realizada respetando la igualdad del hombre y la
mujer, así como el resto de los derechos humanos reconocidos en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y los instrumentos internacionales sobre la
materia”. Por tanto, “… en el caso del artículo 46 del Código Civil, nos encontramos
en presencia de un tratamiento diferenciado sobre la edad mínima para contraer
matrimonio, fundado de manera exclusiva en el sexo, que carece en los actuales
momentos de toda razonabilidad u objetividad. Es decir, el referido artículo al
establecer requisitos de edad diferenciados para el hombre y la mujer, incorpora una
discriminación injustificada que atenta contra el derecho a la igualdad en general, y
contra el principio de igualdad de derechos en el matrimonio de manera particular.
Así, y a manera de fundamentar aún más el escrito de nulidad refirieron que:
La declaratoria de nulidad por razones de inconstitucionalidad del artículo
46 del Código Civil, publicado en Gaceta Oficial N° 2.990 Extraordinario
del 26 de julio de 1.982, implicará para esta Honorable Sala Constitucional
la necesidad de definir el alcance de los efectos de su decisión, así como
establecer las condiciones y requisitos exigibles para la celebración del
matrimonio.
En atención a ello, resulta necesario precisar que tal como se señaló supra,
el Legislador está facultado para determinar los requisitos y condiciones
para la procedencia del matrimonio, respetando en todo momento la
igualdad de derechos del hombre y la mujer en relación con el matrimonio.
(omissis)
(…) el derogado Código Civil de 1942 establecía una edad mínima para
contraer matrimonio, definida en catorce años cumplidos para el hombre y
doce años cumplidos para la mujer. Con la reforma del Código Civil de
1982, la edad mínima para contraer matrimonio se elevó a catorce años para
la mujer y dieciséis años para el hombre.
Sin embargo, a pesar de la reforma realizada en el año 1982, la edad mínima
para el matrimonio establecida por el artículo 46 ha sido objeto de
manifestaciones de preocupación por parte de organismos internacionales de
protección de los derechos humanos, como el Comité de los Derechos del
Niño de la Organización de las Naciones Unidas.
Así, en sus Observaciones Finales al segundo informe periódico de la
República Bolivariana de Venezuela, el Comité de los Derechos del Niño
expresó:
‘Al Comité le preocupa que la edad mínima para el matrimonio de
las niñas sea demasiado baja, y que sea distinta (14 años) a la de los
niños (16 años).
El Comité recomienda al Estado Parte que establezca una edad
mínima para el matrimonio que sea igual para niñas y niños y que
considere la posibilidad de aumentar esa edad a 18 años. Además,
lo alienta a que emprenda campañas de sensibilización sobre los
posibles efectos negativos de los matrimonios en la adolescencia’.
En virtud de lo anterior, la decisión que esta Honorable Sala Constitucional
tenga a bien adoptar, al momento de determinar los efectos de la
declaratoria de nulidad por razones de inconstitucionalidad del artículo 46
del Código Civil, debe tomar en consideración las disposiciones y
 recomendaciones a las que hemos hecho referencia, a los fines de garantizar
en mayor medida la protección de los derechos humanos de todas las
personas, y en especial de los y las adolescentes que habitan en la República
Bolivariana de Venezuela.
-IX-
CONCLUSIONES
En el año 1999, se produjo un episodio transcendental en la realidad política
y jurídica de nuestro país, con la aprobación de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela. En esta nueva Carta Política se
incorporó un amplio catálogo de derechos humanos, sin precedente en la
historia constitucional venezolana y universal.
El reconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes como
sujetos pleno de derechos, así como la ampliación del reconocimiento del
derecho a la igualdad y no discriminación, son sólo algunos de los avances
en derechos humanos que se han visto incorporados al texto constitucional.
Este proceso de transformación jurídica, iniciado con la aprobación de la
Constitución, aún no ha concluido. Aún persisten en nuestro ordenamiento
jurídico, distintas normas dictadas a la luz de la Constitución de 1961, que
coliden claramente con el texto de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
El artículo 46 del Código Civil es una de esas disposiciones
preconstitucionales cuya inconstitucionalidad es necesario dictaminar, como
requisito necesario para la plena vigencia y garantía del derecho a la
igualdad de todas y todos. Dicha norma, establece requisitos de edad
diferenciados para el hombre y la mujer, incorporando una discriminación
injustificada que atenta contra el derecho a la igualdad en general, y contra
el principio de igualdad de derechos en el matrimonio de manera particular,
vulnerando con ello el derecho a la igualdad y no discriminación previsto en
el artículo 21 del texto constitucional, así como el derecho a contraer
matrimonio en condiciones de igualdad reconocido en el artículo 77
eiusdem”.

Por tales motivos, solicitaron que se declarara la nulidad del artículo 46 del
Código Civil publicado en la Gaceta Oficial N° 2.990 Extraordinario del 26 de julio de
1982.
II
ESCRITO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La representación de la Procuraduría General de la República consignó escrito
de alegatos respecto a la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad. En este
sentido, realizaron unas consideraciones respecto al matrimonio en el derecho
venezolano, por lo que sostuvieron que “es la institución de mayor significación e
importancia para el ordenamiento jurídico, ya que constituye la base sobre la cual
descansa la estructuración del grupo familiar y en teoría el supuesto existencial de la
familia y por ende de la sociedad, de donde se deriva la existencia misma del Estado.
Indicaron que “… el matrimonio surge de la natural necesidad que tiene la
especie humana no sólo de procrear sino de vivir en pareja, de conjugar los distintos
factores racionales, sentimentales e instintivos que lo conducen a relacionarse con sus
iguales, ya su vez interactuar con el medio circundante, atendiendo de esa forma las
necesidades físicas y al mismo tiempo las necesidades afectivas de las personas; todo
lo cual convierte a dicha institución en el germen de la sociedad civil”.
Que “como corolario de lo anterior, debe resaltarse que el matrimonio como
centro principal generador y coordinador de la familia, se erige en el primer punto que
ha de resguardarse, de allí surge toda la rectitud con la que se regula tal institución,
desde el momento de su nacimiento, razón por la que existen ciertos requisitos de orden
público que garanticen que la unión sea legal, legítima y apegada a derecho”.
Que en ese orden de ideas, “el origen etimológico de la palabra matrimonio,
siendo criterio casi unánime, que deriva de las voces latinas matris (madre) y ium
(carga o gravamen); debido a que se atribuye a la madre la carga más pesada en la
procreación y crianza de los hijos”.
Que “… en Venezuela, durante la época de la Colonia y período de
independencia se aplicó sólo el matrimonio canónico, como producto de una herencia
española dominante, fue hasta la aparición del primer Código Civil venezolano, en el
1926, que se reguló la institución matrimonial de forma civil, estableciéndose sólo para
aquellas personas que no profesaran la religión católica la obligación de informar a la
Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio, en presencia de dos testigos, la
unión que habían celebrado, sin necesidad de otra formalidad”.
Que “… en el año de 1873, se implanta de forma definitiva en el ordenamiento
jurídico venezolano el matrimonio civil obligatorio, de acuerdo a las disposiciones
establecidas en el Decreto del General Antonio Guzmán Blanco dictado en enero de
ese año, asimismo, el Código Civil promulgado en fecha 20 de febrero 1873, incorporó
esas disposiciones relativas al matrimonio, las cuales quedaron definitivamente
sancionadas hasta la fecha, ya que las posteriores legislaciones al respecto, lo que
hicieron fue ratificar las ya establecidas”.
Que siendo ello así, el Código Civil venezolano vigente, establece en su artículo
44 la institución matrimonial, en los siguientes términos:

"Artículo 44.- El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo

hombre y una sola mujer. La Ley no reconoce otro matrimonio contraído en
Venezuela sino el que se reglamenta por el presente Título, siendo el único
que producirá efectos legales. Tanto respecto de las personas como respecto
de los bienes".

Que del artículo anterior, no se desprende una definición propiamente dicha de

lo que ha de entenderse por matrimonio, sin embargo, dicho criterio legal permite
establecer una base del concepto que ha desarrollado la doctrina, permitiendo que se
entienda como la unión formada entre dos personas de sexo diferente con el propósito
de establecer una comunidad de vida y una responsabilidad inherente a las relaciones
que son su consecuencia.
Destaco, definido como fue el matrimonio, “… que el fin esencial de esta
institución es establecer la unidad fundamental de la familia, como núcleo originario
de la sociedad, asegurar la propagación de la especie y fomentar la creación del medio
idóneo para la crianza y educación de los futuros ciudadanos; entonces, de las
disposiciones legales señaladas en el Código Civil, se derivan dos aspectos que son a
la vez concurrentes y característicos del matrimonio, como son, el aspecto natural o
meramente biológico, correspondiente a la unión física del hombre y la mujer para la
reproducción de la especie, y; un aspecto social, representado por la convención que
existe entre los contrayentes para constituir una organización social necesaria a la
convivencia humana”.
Que “[c]como complemento de lo anterior, se observa que la familia como
elemento básico de la sociedad debe ser protegida, toda vez que sobre tal institución
recae la gran responsabilidad de sostener y mover el Estado, en virtud cual, para éste
constituye una prioridad garantizar y tutelar todo lo relacionado a ella, de allí que al
ser el matrimonio una institución jurídica de relevancia, se hace un especial énfasis en
la regulación legislativa para ella establecida”.
 Que “… siendo el objeto primordial de la institución matrimonial el
establecimiento de una nueva familia, resulta lógico que la ley prevea cuales son las
condiciones necesarias que deben ser cumplidas para poder conformar el núcleo
familiar, razón por la cual la legislación venezolana establece una serie de requisitos,
impedimentos y en ciertos casos la posibilidad de anular el acto jurídico que dio origen
al nacimiento del vínculo matrimonial.
Seguidamente, se refirieron a las condiciones de validez intrínseca del
matrimonio, por lo que indicaron que los requisitos intrínsecos del matrimonio versan
sobre el fondo y constituyen todos aquellos elementos exigidos por el legislador que no
están referidos a las formalidades de la celebración del matrimonio.
Al respecto, sostuvieron que se advertía la existencia del primer elemento como
el consentimiento, que trata del acuerdo entre los contrayentes de tomarse
recíprocamente por marido y mujer, el cual necesariamente debe ser expreso, puro,
pleno, simple y serio
Que igualmente, el otro elemento necesario para la validez de matrimonio en
Venezuela era la capacidad matrimonial, la cual es la aptitud legal para ser sujeto de la
relación jurídica matrimonial. Es la posibilidad legal de contraer matrimonio, ésta se
encuentra determinada por el discernimiento, la pubertad, la cordura y la potencia
sexual.
Como corolario de lo anterior, advirtieron que el Código Civil venezolano,
establece dichos requisitos en los siguientes términos:

Artículo 46. No puede contraer válidamente matrimonio la mujer que no

haya cumplido catorce (14) años de edad y el varón que no haya cumplido
dieciséis (16) años.
Artículo 47. No puede contraer válidamente matrimonio el que adolece de
impotencia manifiesta y permanente.
Artículo 48. Tampoco puede contraer válidamente matrimonio el
entredicho por causa de demencia ni el que no se halle en su juicio. Si la
interdicción ha sido únicamente promovida. Se suspenderá la celebración
del matrimonio hasta que la autoridad judicial haya decidido
definitivamente.
Artículo 49. Para que el consentimiento sea válido debe ser libre. En el
caso de rapto no será válido el consentimiento si no se presta o ratifica
después de devuelta la persona a su plena libertad. Se reputa que no hay
consentimiento cuando existe error respecto de la identidad de la persona.
 Que los artículos antes transcritos, ponen de manifiesto el interés del legislador
de establecer cuáles son las condiciones necesarias y determinantes de la existencia
misma del acto de matrimonio.
Que, por consiguiente, cada uno de los requisitos de fondo que el legislador
desarrolló como condición de existencia del vínculo matrimonial, se halla orientada a
consagrar, más que nada, la institución familiar, para ello determinó, no sólo la madurez
sexual, sino también, la capacidad de procrear y la esencial voluntad de realización del
acto, todo orientado a la conformación del núcleo familiar como célula madre del
conglomerado social.
En tercer término, se refirieron a la pubertad como proceso biológico de los
seres humanos. Al respecto, indicó que la libertad es el nombre que se ha dado a la
etapa de la vida en la cual el cuerpo del niño o niña empieza a desarrollarse y a cambiar
notoriamente, se inicia la madurez sexual, ocurren entonces cambios fisiológicos,
físicos, psicológicos y emocionales que están mediados por las hormonas, las cuales
comienzan a desarrollarse y actuar sobre el organismo, convirtiéndose en las principales
responsables de las sensaciones y reacciones biológicas y psicológicas que
experimentan los seres humanos.
Que en ese orden de ideas, debía señalarse que “… de acuerdo con la doctrina
en materia médica y de salud, se tiene que aun cuando cada persona es un ente
complejo y diferenciado, es por regla biológica que se obtiene como promedio general
que el proceso de pubertad empieza entre los 8 y los 14 años de edad en el sexo
femenino y entre los 10 y los 16 años de edad en el sexo
masculino, aproximadamente, todo de ello de acuerdo con las investigaciones cas
desarrolladas en dicha materia”.
Que “… el proceso bioquímico denominado pubertad, se desarrolla cuando el
cuerpo del niño o niña alcanza una cierta edad, de forma tal que, el cerebro libera una
hormona especial que inicia los cambios asociados a este proceso, ésta se denomina
hormona liberadora de gonadotropina, la cual alcanza la glándula pituitaria,
proporcionando los códigos necesarios para la generación de otras hormonas que
permitirán el desarrollo del aparato reproductor y la aparición de los caracteres
sexuales en los individuos.
 Que durante la pubertad comienzan a notarse marcadas diferencias en cuanto a
tamaño, forma composición y desarrollo funcional en muchas estructuras y sistemas del
cuerpo humano; de dichos cambios, los más obvios resultan las características sexuales
secundarias. En sentido estricto, el término ‘pubertad’ se refiere a los cambios
corporales en la maduración sexual, pero se encuentra intrínsecamente ligado a los
cambios producidos en la adolescencia, como la madurez psicosocial y cultural; lo que
deriva en una transición psicológica y social entre la niñez y la vida adulta.
Que con la pubertad, se da inicio al proceso biológico que transforma al niño
inmaduro en una persona madura sexual y psicológicamente hablando, con nuevos
niveles hormonales que conducen a extraordinarios cambios físicos, lo que permite
dejar atrás los comportamientos infantiles y adquirir las conductas adultas, capacitando
al individuo para aprender a vivir en sociedad.
Que “[e]n fin, una vez que se inician los cambios físicos, comienzan igualmente
los cambios psicológicos que permiten al sujeto alcanzar la madurez, todo ducto de las
reacciones biológicas y químicas que sufre durante el proceso de desarrollo”.
En cuanto a la presuntas violaciones a la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela denunciadas, indicaron en “… lo que respecta al derecho a la
igualdad, que si bien era cierto que, el derecho a la igualdad implica brindar el
mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes
condiciones, no siendo admisible tratos desiguales fundados en la raza, el sexo, el
credo o la condición social, entre otras, correspondiendo a la Ley, de igual forma,
generar las condiciones para que esa igualdad sea real y efectiva; también es cierto
que, no pueden equipararse situaciones jurídicas distintas, basadas en una errónea
interpretación de la ley; es decir, la ley garantiza las condiciones que puedan preexistir
a una situación jurídica determinada, pero no puede así establecer una igualdad
inexistente”.
Para explicar mejor lo expuesto señalaron que “… la verdadera igualdad
consiste entonces, en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no
pueden invocar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley,
ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino de utilidad general, así
lo ha dispuesto la Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia, mediante
sentencia N° 266 de fecha 17 de febrero de 2006”.
En ese orden de ideas, alegaron que “al consagrar el artículo 46 del Código Civil
las edades para contraer matrimonio válido entre hombres y mujeres, lo hace atendiendo
al criterio biológico que atribuye capacidad a los contrayentes, en ese caso para
procrear, sin intención de discriminar entre el sexo masculino y femenino, sino
atendiendo a fin específico del matrimonio que este caso sería la procreación.
Agregó que resultaba “… injustificada la denuncia realizada por los
accionantes cuando señalan que ‘(...) el artículo 46 del Código Civil vulnera de manera
directa el derecho a la igualdad y no discriminación previsto en el artículo 21 del texto
constitucional, así como el derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad
reconocido en el artículo 77 eiusdem (...)’ "; que era claro que “la intención del
legislador no fue hacer una distinción sexista de la edad mínima para realizar el acto,
sino por el contrario crear un requisito acerca de la capacidad biológica de los
contrayentes que permitiera cumplir de forma real el fin de perpetuar la especie que
contempla el matrimonio”.
En adición a lo anterior, expresaron que para que se configure la violación del
principio de igualdad, basada en la discriminación, ha de atenderse a una lesión actual
derivada del trato diferenciado entre dos supuestos iguales, lo cual no ocurre en el
presente caso en virtud de que los procesos de desarrollo en el hombre y la mujer no
ocurren en el mismo período de tiempo, o en otras palabras, la pubertad se da para cada
sexo en edades distintas.
Que siendo ello así, los procesos biológicos conducentes a la determinación de la
madurez sexual y por ende de la capacidad de procrear son el motivo esencial de la
determinación de la condición de edad diferenciada para ambos sexos y no una
discriminación sexual entre uno y otro, pues los criterios aplicados por el legislador
atienden a supuestos objetivos que permitan una mejor aplicación de la ley, y no a
factores de índole subjetivos atribuidos a las diferencias sexuales, por lo cual resultan
infundadas las supuestas violaciones al principio de igualdad consagrado en la
Constitución de 1999, en virtud de ello solicitaron que se declaren sin lugar las
denuncias al respecto realizadas por los accionantes.
 Seguidamente, se refirió al carácter constitucional de los requisitos de validez
del matrimonio. En relación con este punto, sostuvo que la parte accionante, denunció
que "[a]plicar los principios y consideraciones antes mencionados a los requisitos para
contraer matrimonio, implica que la norma deba exigir tanto al hombre como la mujer
las mismas condiciones para proceder a celebrar la unión matrimonial. En este
sentido, si bien el Legislador está facultado para definir los requisitos que deben ser
cumplidos por quienes deseen formalizar una unión matrimonial, tal definición ser
realizada respetando la igualdad del hombre y la mujer, así como el resto de los
derechos humanos reconocidos en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y los instrumentos internacionales sobre la materia"
Que de ello se evidenciaba que “… a criterio de la parte recurrente, las
disposiciones contenidas en el Código Civil, carecen de fundamento constitucional, ya
que al ser dictadas en forma previa a la Carta Magna, no tienen un sustento jurídico
que respalde su existencia, en virtud de que de acuerdo a su interpretación no se
adaptan a los postulados contenidos en el Texto Fundamental”.
Al respecto, señalaron que “… la Carta Magna contempla en su artículo 75 que
es deber del Estado la protección de las familias como asociación natural de la
sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo de las personas, es por ello,
que todas las disposiciones al respecto son de orden público, y aun cuando la
normativa impugnada es preconstitucional, su contenido no contradice en forma
alguna lo dispuesto en dicha materia, sino que por el contrario, se adapta a los
postulados antes mencionados”.
Que, asimismo, “… el constituyente previó la institución matrimonial como
el nexo más próximo a la formación de la estructura familiar, razón por la cual destaca
la protección otorgada por el Estado, tal como señala el artículo 77 Texto fundamental,
en los términos siguientes:

Artículo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se

funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y
deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una
mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos
efectos que el matrimonio".
 Que del artículo citado, se podía colegir tres aspectos importantes que la
Constitución destaca en relación al matrimonio, “… en ese sentido, se habla en primer
término de la diversidad de sexos, es decir, el efectuado entre un hombre y una mujer;
en segundo término, de aquel que se celebra con el libre consentimiento de las partes,
lo que alude a la voluntad propia, sin coacción o vicio alguno en la realización del
acto, por alguno de los contrayentes, y en último término, se establece la igualdad
entre el matrimonio y las uniones estables de hecho, siempre y cuando las
últimas cumplan con los requisitos que la ley imponga para tales fines”.
Que como consecuencia de lo expuesto, “se puede extrapolar que la
Constitución otorga plena vigencia a las disposiciones legales relativas a la institución
matrimonial, en razón de ser ésta, como se ha explicado a lo largo del presente escrito,
el pilar fundamental donde se sustenta la estructura familiar, social y por ende el Estado
mismo.
Que en ese mismo contexto, el Código Civil en su Libro Primero, De las
Personas; Título IV, Del Matrimonio; Capítulo 1, De los esponsales, del matrimonio y
su celebración, y de los requisitos necesarios para contraerlo, señala un conjunto de
reglas, condiciones y supuestos que deben cumplirse efectivamente para poder llevar a
cabo dicho acto y que tenga plenos efectos en el ordenamiento jurídico venezolano.
No obstante, al ser las disposiciones contenidas en el Código Civil de carácter
preconstitucional, tal como señalan los recurrentes, podría significar una completa
contraposición de estas normas, en especial la contenida en el artículo 46 de dicho
instrumento normativo, respecto de la Carta Magna, por tratarse, según su criterio, de
manera distinta al hombre y la mujer, ya que es la misma Constitución la que otorga
iguales derechos a las personas y sobre todo a los cónyuges; sin embargo, para esta
representación judicial, el mencionado artículo resulta cónsono con la Constitución, en
razón de que el legislador no tuvo intenciones de establecer diferencias discriminatorias
entre hombre y mujer a la hora de contraer matrimonio, sino que la diferencia
establecida en el artículo bajo examen estriba en una condición física biológica del ser
humano, que es diametralmente diferente para cada sexo.
Que “… de esa forma, se debe resaltar que las denuncias efectuadas por los
accionantes, parten del supuesto errado de existencia de una discriminación basada en
el sexo, debido a la diferencia existente entre las edades mínimas permitidas para
contraer matrimonio válidamente, cuando en realidad, dichas disposiciones no se
encuentran fundadas en las percepciones subjetivas del legislador acerca del sexo
masculino o femenino, sino en una razón biológica que le indica al éste (sic), la
ocurrencia de un cambio físico en el ser humano que lo capacita para procrear y tomar
decisiones con suficiente madurez y raciocinio, es decir, el indicativo del inicio de la
pubertad y el fin de las conductas infantiles”.
En razón de lo expuesto, alegaron que “… no puede decirse que exista la
inconstitucionalidad denunciada por los accionantes, ya que la disposición legal
contenida en el artículo 46 del Código Civil, no atiende a un carácter somero o inútil,
que busca discriminar entre hombres y mujeres como requisito de validez para
contraer matrimonio, sino, que alude más bien a una etapa del desarrollo humano
denominada pubertad, la cual fue explicada en las consideraciones preliminares
realizadas por esta representación, como forma de proteger la procreación y estimular
el nacimiento de la familia, célula fundamental de la sociedad. Y así, respetuosamente
solicitamos sea declarado por esta Digna Sala”.
Por último, justificaron la existencia del artículo 46 del Código Civil, el
cual “… contiene un requisito de validez del matrimonio, es decir, una condición de
existencia del mismo, el cual se encuentra enmarcado dentro de la capacidad de los
contrayentes para ir a cabo ese acto de relevancia jurídica”.
Al respecto, sostuvieron que “… la capacidad está referida a las condiciones
físicas, mentales y psicológicas que permitan discernir el alcance y el contenido del
acto a realizar, es decir, que tanto el hombre como la mujer cuenten con la aptitud
física, intelectual y moral indispensable para conocer y asumir la realización del acto y
a la vez alcanzar los fines de la unión conyugal”.
Que “… la aptitud para contraer matrimonio está determinada de acuerdo con
la disposición legal impugnada, por el alcance de la pubertad, es decir, por el hecho
que los contrayentes hubiesen cumplido catorce años en el caso de la mujer y dieciséis
en el caso del hombre, en virtud de considerarse éstas, las edades máximas donde
ocurren los cambios atribuidos al desarrollo del cuerpo humano para cada sexo”.
 Que “… la existencia de dicha disposición se fundamenta en la necesidad de
una aptitud para la reproducción por parte de los contrayentes, razón por la cual, la
ley establece una edad mínima a partir de la cual por una presunción iuris et de iure,
se considera que comienza la pubertad, y por ende la aptitud para ser potencialmente
reproductores de la especie y conformadores de la sociedad a través de la familia”.
Que “… la exigencia de aptitud física fundamentalmente de orden sexual, se
justifica porque de otra manera no se podrá alcanzar ese objetivo básico del
matrimonio, lo cual supone además un estado permanente de responsabilidad y deberes
que sólo encontrándose en el pleno goce de las facultades intelectivas es posible
atender y comprender y la de aptitud moral, porque hallándose el matrimonio, como
casi ningún otro acto jurídico, directamente vinculado con la sociedad, debe siempre
responder a la moralidad media que priva en aquella y respetar sus reglas y sus
valores”.
Que de lo expuesto, se desprendía que la disposición legal impugnada se basa
fundamentalmente en la consecución del fin de la procreación en el establecimiento del
vínculo matrimonial, por ende, el requisito establecido el artículo 46 del Código Civil
no está dirigido a establecer una diferencia sustancialmente subjetiva entre los
contrayentes, sino por el contrario, busca perpetuación de la especie, a través del
sometimiento de los sujetos a la ocurrencia de la pubertad, cambio biológico que dota a
los seres humanos de potencialidad física para procrear y por ende a la realización del
fin de dicha institución, y así solicitamos sea declarado.
Finalmente, solicitan que sea declarada sin lugar la presente acción de nulidad
por razones de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo, contra el
artículo 46 del Código Civil.
III
ESCRITO DE LA ASAMBLEA NACIONAL
Por su parte, la representación de la Asamblea Nacional consignó escrito de
alegatos, en el que expusieron la opinión de ese órgano respecto a la nulidad solicitada,
a saber:
Que “… la razón de ser de esta disposición legal, estriba en que regula
jurídicamente la situación fáctica para contraer matrimonio por parte de los
adolescentes, para establecer una interpretación inocua de tal desigualdad se podría
elucubrar en que las niñas "maduraban" a una edad menor que los niños y por ende
podrían asumir el compromiso del matrimonio con anterioridad. Sin embargo,
haciendo una interpretación un poco más (sic) exhaustiva y menos ingenua, responde
la norma a una situación ya superada por la sociedad”.

Que “[n]u obstante, no es menester en este proceso analizar las razones que
llevaron al legislador a tomar tal decisión en aquel momento político y social de la
República, lo cierto es que el supuesto de hecho de la norma in comento entra en
contradicción con el artículo 21 numeral 1°, de la Constitución vigente el cual consagra
el principio de igualdad de la siguiente manera:
"Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la
condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en
condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona”.
(Subrayado nuestro)

Que “[c]un respecto a la anterior norma, la cual prohíbe cualquier tipo de

discriminación entre los ciudadanos y ciudadanas, la exposición de motivos del texto
constitucional señala:

Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la igualdad.

En relación con este último, se refuerza y amplía la protección constitucional al
prohibir no sólo las discriminaciones fundadas en la raza, el sexo o la condición
social, sino además aquellas que, en general, tengan por objeto, por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los
derechos y libertades de toda persona. Lo anterior obedece a que en la práctica la
dinámica social suele presentar situaciones de discriminación que deben su origen a
razones distintas de la raza, el sexo o la condición social”.
Seguidamente, citaron jurisprudencia de la Sala, contenida en la sentencia núm.
190 del 28 de febrero de 2008, establecida con ocasión de una interpretación
constitucional e, indicaron que “[e][n el caso de marras efectivamente el artículo 46
del Código Civil exige un requisito de edad distinto para contraer válidamente
matrimonio a las adolescentes como a los adolescentes, el cual debería ser igual para
ambos, de allí la discriminación basada en el sexo, es por ello que no se justifica el
trato desigual a los iguales, en razón que tanto el hombre como la mujer por ser
ciudadanos de la República Bolivariana de Venezuela son iguales ante la Ley, por ende
el trato ante ella debe ser el mismo y no se justifica lo contrario bajo ningún esquema”.
Que “[v]esto lo anterior, ésta (sic) representación judicial observa que el
principio de igualdad ante la ley impone el otorgamiento de trato igual para quienes se
encuentren en situación de igualdad y en el presente caso, antes (sic) dos situaciones
idénticas se da efectivamente un trato diferenciado, es decir, para el caso en concreto
que aquí se ventila, el Poder Público, en órgano del antiguo Congreso de la República
de Venezuela, a través de la ley, no trató de igual forma a los venezolanos y
venezolanas en situaciones de hecho análogas o similares ante el matrimonio, por lo
que no gozan del derecho a ser tratados de forma igualitaria, configurándose así una
discriminación injustificada y arbitraria, no basada en causas objetivas y razonables,
ya que la norma demandada trata desigualmente a los iguales deviniendo la misma en
inconstitucional por contradecir al artículo 21 de la Constitución, por lo que sin lugar
a dudas esta representación judicial afirma que el artículo 46 del Código Civil es
discriminatorio y vulnera los derechos de las personas que se encuentren en la especial
situación de hecho contemplada en ella”.
Finalmente, el órgano legislativo solicitó a esta Sala Constitucional declarase la
inconstitucionalidad de la disposición legal impugnada.
IV
ESCRITO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Por escrito presentado ante esta Sala, el Ministerio Público expuso su opinión
respecto a la declaratoria de nulidad solicitada, a saber:
Que “… el fundamento del recurso de nulidad por inconstitucionalidad del
artículo 46 del Código Civil vigente, incoado por la Defensoría del Pueblo, se
circunscribe a la existencia en el texto de la norma de requisitos diferenciados para el
hombre y la mujer para contraer matrimonio civil, vulnerando con ello, el derecho a la
igualdad exigido por los artículos 21 y 177 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela”.
 Que “… de la norma impugnada se infiere que el matrimonio civil es válido
entre una mujer y un hombre, siempre que ésta, haya cumplido catorce (14) años y el
varón haya cumplido dieciséis (16) años”.
Que “… se evidencia del referido texto normativo, una desigualdad entre mujer
y el hombre, es decir, un tratamiento que no es igualitario en relación al matrimonio
por cuanto existe una discriminación entre personas fundada en la edad de ambos
sexos, contrariando de esta manera los derechos humanos previstos en los artículos 21
y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que a mayor abundamiento, era necesario transcribir el contenido de ambos
preceptos constitucionales:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la Ley, y en consecuencia:
1- No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo,
la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento el reconocimiento, goce o
ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda
persona.-
2- La ley garantizará las condiciones administrativas para que la igualdad
ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de
personas o grupos que puedan ser discriminadas, marginadas o vulnerables;
protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las
condiciones especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3- Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las formas
diplomáticas.-
4- No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

"Articulo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer,

fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de derechos y
deberes de los cónyuges”.

Que dentro de ese marco jurídico, era “… pertinente asumir el criterio

jurisprudencial de esta Honorable Sala Constitucional en el cual consideró, que
constituye una obligación del Estado, tratar de igual forma a quienes se encuentren en
análogas o similares situaciones de hecho y de derecho, razón por la cual, todas las
personas deben recibir el mismo trato cuando se encuentren en idénticas o semejantes
condiciones. De allí pues, que, atendiendo al asunto que nos ocupa, la edad mínima
para casarse de un hombre y una mujer debería ser fijada por el Estado sobre la base
de la igualdad de criterios para el hombre y la mujer”.
 Seguidamente, hizo referencia a las sentencia núms. 266/06 y 190/08 en las que
se analizó el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, alegó que “… la Declaración Universal de Derechos Humanos
establece en su artículo 16 que el hombre y la mujer, a partir de edad la núbil, es decir,
a partir de la edad púber en la cual ha alcanzado la edad y la preparación para poder
tener hijos, y, sin ninguna restricción por causa de raza, nacionalidad o religión, tiene
derecho de casarse y de fundar una familiar y, además, prevé que los dos tienen iguales
derechos en relación al matrimonio, durante el matrimonio y a su disolución”.
Por último, resaltó que, “… tal como lo señala la parte recurrente, el de (sic)
los Derechos del Niño en las Observaciones Finales, al segundo informe periódico de
la República Bolivariana de Venezuela, recomendó al ‘Estado Parte Que establezca
una edad mínima que sea igual para niños y niñas y que considere la posibilidad de
aumentar esa edad a 18 años. Además lo alienta a que emprenda campañas de
sensibilización sobre los posibles efectos negativos de los matrimonios en la
adolescencia’. (Negrillas y resaltado del Ministerio Público)”.
Advirtió que “… a tenor de lo previsto en el artículo 19 de la Constitución de
1999, el Estado está (sic) obligado a respetar y a garantizar los Derechos Humanos de
toda persona de conformidad con esa Constitución, con los tratados sobre Derechos
humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”.
De tal modo que “… lo pertinente sería, que el Estado atienda las
recomendaciones de Comité de los Derechos del Niño en relación a las Observaciones
Finales efectuadas al segundo informe periódico de la República Bolivariana de
Venezuela, en cuanto al tema de la edad mínima igual para el hombre y la mujer a los
fines de contraer matrimonio”.
Finalmente, solicitó que sea declarada con lugar la presente acción de nulidad
por razones de inconstitucionalidad contra el artículo 46 del Código Civil.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Realizado el trámite correspondiente y determinada la competencia de la Sala
para conocer de la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad, le corresponde
pronunciarse acerca de la nulidad del artículo 46 del Código Civil, publicado en la
Gaceta Oficial núm. 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982.
 El contenido del precepto legal cuestionado es el siguiente:
“No pueden contraer válidamente matrimonio la mujer que no haya
cumplido catorce (14) años de edad y el varón que no haya cumplido
dieciséis (16) años”.
Al respecto, advierte la Sala que el precepto legal impugnado estatuye el
llamado matrimonio prematuro o matrimonio precoz. Dicho precepto, aprobado en
esos términos en la última reforma operada al Código Civil en 1982, que modificó el
Código de 1942, que a su vez autorizaba a contraer matrimonio a la mujer que hubiese
cumplido doce (12) años y al varón que hubiese cumplido catorce (14) años, se limita a
regular la capacidad matrimonial, esto es, la edad mínima para contraer nupcias en el
ordenamiento jurídico venezolano, estableciendo a tales efectos, edades distintas para el
hombre y la mujer.

Tal distinción acarrea en criterio del órgano demandante una infracción al

derecho a la igualdad y a la no discriminación, a que se contraen los artículos 21 y 77 de
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es menester señalar que las citadas disposiciones constitucionales

supuestamente infringidas estatuyen lo siguiente:
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en
consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el
credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en
condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que
la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a
favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o
vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna
de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas
se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las
fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”.

"Articulo 77. Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer,

fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de derechos
y deberes de los cónyuges”.

§.I
 Considera la Sala que un análisis de la norma legal impugnada permite
establecer de manera inequívoca su inconformidad con el ordenamiento constitucional
vigente, habida consideración del principio de igualdad que se expresa en la
consideración y tratamiento igualitario de todas las personas, sin distinciones basadas en
el sexo, la raza, la religión, etcétera y de una unificación de los derechos y deberes de la
relación matrimonial; igualdad que naturalmente también debe regir en lo que se refiere
a los requisitos para contraer matrimonio. Siendo incompatible la disposición
impugnada con los postulados constitucionales anotados.
Sin lugar a dudas, la norma constitucional contenida en el artículo 21 se refiere a
la “discriminación”, dejando dentro de la cobertura constitucional a la “distinción”
como parte del desarrollo jurídico según el cual también se lesiona el derecho a la
igualdad cuando se tratan por igual a relaciones desiguales. Es así como una lectura
desprevenida del precepto impugnado pueda dar lugar a defender la constitucionalidad
de la distinción que realiza la norma (con base en lo que la doctrina constitucional
denomina “las categorías sospechosas”, entre ellas, la del sexo), afirmando que el
fundamento de la distinción radica en que la capacidad femenina para la procreación –
más o menos generalizada- es a partir de la edad de 14 años.
Sin embargo, en la actualidad no se justifica en modo alguno que subsistan a la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 este tipo de
diferenciaciones de las personas derivadas del género. Los patrones biológicos, sociales
y culturales, que aconsejaban las referidas edades y consideraban que la mujer podía
contraer matrimonio a la temprana edad de 14 años, constituyen una rémora del pasado
donde el matrimonio era concebido como la única institución civil para reconocer la
reproducción de la especie humana. En efecto, el concepto de feminidad ha estado
durante mucho tiempo vinculado exclusivamente a su naturaleza biológica. Para la
mujer “la biología es el destino” era una fase imperante antaño. Esta “naturaleza”
predeterminada y fijada de una vez y para siempre, recreó las representaciones
mitológicas e ideológicas que giran sobre el sexo femenino, y determinó fatalmente el
lugar de las mujeres en la sociedad. Los roles y tareas sociales (entre ellos el
matrimonio) permanecieron indisolublemente ligados a la naturaleza biológica de la
mujer quedando relegada a su función reproductora; ello disimuló todos los demás
aspectos socio-culturales, económicos y políticos, y sus mecanismos de dominación,
que hoy día la doctrina jurídica procura enervar.
En la actualidad esa concepción biológica de la mujer forma parte del pasado.
Diversos tratados internacionales, suscritos por Venezuela, han reconocido el
importante rol que la mujer ha asumido en nuestros días. La Declaración Universal de
los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y específicamente, la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
y la Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la edad Mínima para
Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios dan cuenta de la igualdad que
debe distinguir las relaciones de los Estados con el género femenino y los avances
alcanzados de manera universal en esta materia.
En nuestro ámbito interno tenemos cómo la Exposición de Motivos de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 propugna a la igualdad
de las personas como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, cuando
expone que:
“Se define la organización jurídico-política que adopta la Nación venezolana
como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con
esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las
condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la
igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar
libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y
buscar su felicidad” (…). “Por todo ello se incorporan al texto constitucional
como valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación,
la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad individual y social, la preeminencia de los derechos humanos, la
ética pública y el pluralismo político” (subrayado de la Sala).

Del mismo modo, ha dejado sentado esta Sala Constitucional (Vida sentencia
núm. 953/2013) que la igualdad es un valor ínsito al ser humano, es un reconocimiento
interno y externo a su propia condición, y por ende una contraposición o una superación
a las diferenciaciones fundadas en las clases, el género, la raza o en la superioridad o
inferioridad de éstos respecto a otros ciudadanos, representadas estas últimas a través de
figuras abominables histórica y sociológicamente como la esclavitud, la segregación o
el menosprecio de la mujer, las cuales se basaron en argumentos tan contradictorios
como falacias de principio que deslegitiman su contenido, su mantenimiento y/o
aceptación dentro de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.
En atención al ideal de igualdad jurídica, ha señalado del mismo modo esta Sala,
en sentencia n.° 898/2002, cuanto sigue:
“b) El referido artículo [21 de la Constitución] establece que todas las
personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan
discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o
aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad,
de los derechos y libertades de toda persona.
Pueden reconocerse tres modalidades del derecho a la igualdad: a)
igualdad como generalización, que rechaza los privilegios, al vincular a
todos los ciudadanos a unas normas generales que no admiten
distingos; se relaciona con el conocido principio de que la norma jurídica
regula las categorías de sujetos y de situaciones, para las cuales existe una
misma respuesta por parte del Derecho; b) igualdad de procedimiento o
igualdad procesal, que supone la sanción de reglas de solución de
conflictos, iguales para todos, previas e imparciales; y c) igualdad de
trato, que implica atender igualmente a los iguales. Sucede, no obstante,
que respecto a un mismo supuesto de hecho puedan darse diferencias en los
elementos que lo conforman, lo que daría lugar a la aplicación de
consecuencias jurídicas diferentes según que las distinciones sean
relevantes para justificar un trato desigual (la igualdad como
diferenciación) o irrelevantes, en cuyo caso se dará un trato igual (la
igualdad como equiparación).
La igualdad como equiparación rechaza, como quedó dicho, la
discriminación fundada en criterios de diferenciación considerados
irrelevantes. El anotado rechazo se funda mayormente en criterios
razonables, formados a través del tiempo y asumidos como tales por la ética
pública en un momento determinado.
En cambio, la igualdad como diferenciación toma en cuenta las
diferencias que existen entre hechos aparentemente similares, para -en
función igualadora-, dar un trato diferenciado. Aquí no se aplican
criterios abstractos, como en el caso anterior, sino que se imponen
criterios valorativos o de razonabilidad, con el fin de ponderar si las
diferencias advertidas justifican el trato desigual. Póngase por caso las
políticas que siguen ciertas Universidades de admitir estudiantes sin que
tengan que cumplir ciertos requisitos que sí se exigen a los demás
estudiantes, por el hecho de provenir de algunas zonas del país; o las
normas que imponen que en determinados organismos estén representadas
minorías en un número mínimo, no obstante que por los procedimientos
ordinarios de elección tal cuota sería inalcanzable, léase: representación
indígena en el parlamento. Estos ejemplos intentan ilustrar acerca de hechos
o situaciones que justifican un trato diferenciado a supuestos de hecho en
principio similares (cf. el tema de las políticas de la “acción afirmativa” y la
“discriminación a la inversa” en Richard A. Watson, vid. Democracia
 Americana. Logros y Perspectivas, México, Noriega Editores, 1989, trad.
de Ricardo Calvet Pérez, p. 552).
Sin embargo, la determinación de qué hechos o elementos se estiman
relevantes, y, por lo tanto, causa justificada de un trato desigual a supuestos
de hecho a primera vista similares, como en el caso del personal docente de
una Universidad, de donde la ley excluye a los profesores instructores de
participar en la elección de las autoridades de la respectiva facultad a la que
pertenecen, corresponde al parlamento, en razón de la potestad propia
(política legislativa) de discrecionalidad -no de arbitrariedad-, que tiene su
origen en el mandato democrático que le ha sido conferido.
Al juez, por otra parte, desde la premisa de que el legislador es el primer
intérprete de la Constitución –de allí que le esté vedado invadir la esfera de
las opciones políticas que el legislador tiene reservadas-, le corresponde
ponderar si la definición o calificación que el legislador haga de las
situaciones de facto o las relaciones de vida que deben ser tratadas de forma
igual o desigual, no vacíe de contenido el derecho fundamental que se
denuncie como conculcado. Respecto a la anotada prohibición de
arbitrariedad o ir razonabilidad dos son las vías que se han ensayado para
examinar una denuncia en estos términos: a) una primera, juzga si el
criterio utilizado carece de una suficiente base material para proceder al
tratamiento diferenciado; o b) a través de un criterio negativo, que sirve
para fundamentar la censura solamente en aquellos casos de desigualdad
flagrante e intolerable. La Sala estima que su juicio, en estos casos, exige la
determinación de si el contenido del derecho fundamental de que se trate ha
sido o no desconocido, y ello supone un análisis de si el criterio
diferenciador es razonable, esto es, si es tolerable por el ordenamiento
constitucional. Luego, cumplida esta fase, el juez se abstendrá de controlar
si el legislador, en un caso concreto, ha encontrado la solución más
adecuada al fin buscado, o la más razonable o más justa, ya que de lo
contrario se estaría inmiscuyendo en la mencionada discrecionalidad
legislativa (cf. la contribución de Luis Nenes de Almeida a la obra colectiva
Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa
Actual, Tecno, pp. 227-230)”.

Véase igualmente sentencias núms. 536/2000, 1197/2000, 898/2002, 2121/2003,

3242/2003, 2413/2004, 190/2008, 1342/2012 y 953/2013, que han reconocido
profusamente el principio de igualdad reconocido en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. La última de las sentencias referidas indicó igualmente,
específicamente en cuanto a las diferencias socioculturales tradicionalmente anotadas
entre el hombre y la mujer, lo siguiente:
“Así, la diferenciación anotada en el artículo 57 del Código Civil se
funda en motivos arbitrarios que no atiende a la equiparación entre ambos
cónyuges en franco menoscabo de los artículos 21 y 77 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, ni al protectorado de la familia,
el cual se encuentra plenamente garantizado sin que ello implique un
 menoscabo en el núcleo esencial de los derechos de la madre por su sola
condición biológica.
El análisis de la igualdad con el núcleo esencial de los derechos
afectados resulta indispensable por cuanto la igualdad es un derecho
relacional, es decir, que su consagración o análisis implica un grado de
comparación con el derecho involucrado y con los sujetos equiparados (Cfr.
NINO, Carlos Santiago; “Introducción al análisis del Derecho”, Edit.
Astera, 2005), por cuanto la igualdad es a su vez un principio que regula o
inspira el ejercicio a su vez de otros derechos sustantivos consagrados en el
ordenamiento jurídico (Vid. F. Rubio Llorente, La forma del poder, CEPC,
1993, pp. 637-644).

(…)
En este orden de ideas, cabe reiterar que la condición morfológica del
género en este caso se ubica en un plano valorativo y formativo en los
elementos comparativos entre el hombre y la mujer, al desplazar los
elementos de igualdad y corresponsabilidad entre ambos contrayentes, al
establecer exigencias y requisitos adicionales sobre el otro, fundados éstos
en elementos que no se corresponden con la protección constitucional del
derecho a la igualdad y a la protección de la identidad del niño, la cual se
encuentra plenamente garantizada al encontrarse establecida la presunción
de paternidad en el artículo 201 del Código Civil, al reconocimiento
voluntario del niño o niña, conforme a las disposiciones consagradas en la
Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad
(Gaceta Oficial n.° 38.773 del 20 de septiembre de 2007) o en la
interposición de las acciones judiciales relevantes a la filiación, en caso de
que exista contradicción entre la identidad biológica y la legal”.

Hoy día, visto el desarrollo jurisprudencial recaído en torno al principio de

igualdad que postula la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la
posición adoptada por esta Sala Constitucional en tutela de este instrumento, se debe
concluir que el fundamento biológico-reproductivo para distinguir la edad para contraer
matrimonio en función del sexo no supera el test de constitucionalidad, considerando el
hecho de que actualmente el rol de la mujer en el matrimonio y en la sociedad supera
con creces la simple función reproductora, y la mujer, en su recreación abstracta, ha
dejado de ser sujeto pasivo objeto de tutela estatal por estar cercana a la incapacidad
para ejercer sus derechos desde un ámbito de libertad y empoderamiento de su valía
individual. Ahora, la condición de mujer se ha divorciado de ámbitos otrora
confundidos como son los de sexualidad, procreación, maternidad, educación y trabajo.
La mujer, desalineada de su naturaleza biológica que la tuvo por siglos socialmente
resignada y sociológicamente entregada, puede hoy acceder selectivamente con libertad
hacia todos esos ámbitos igual que el hombre. Y su principal reflejo en el ámbito
legislativo dentro de la institución del matrimonio tiene que ser la paridad tanto para
hombres y mujeres en la edad mínima para contraer matrimonio. Así se establece.
Así, destaca la Exposición de Motivos del Texto Fundamental
la “corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad
de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos
humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva
relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan
solidariamente en la construcción de una sociedad democrática,
participativa, autogestionaria y protagónica. La equidad de género que
transversalita todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo
jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural,
caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades.
Queda evidenciado a lo largo de todo el texto constitucional el uso del género
femenino, expresamente indicado de acuerdo con las recomendaciones de la
Organización para la Educación y la Cultura de las Naciones Unidas
(UNESCO) y de diversas organizaciones no gubernamentales, todo lo cual se
inscribe dentro del principio de igualdad y no discriminación reconocido por
el texto constitucional, con el objeto de evitar dudas o equívocas
interpretaciones de la Constitución”.
De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado
con reserva por Venezuela), contempla en su artículo 3: “Los Estados Partes en el
presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el
goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente
Pacto”. Asimismo, en su artículo 23 garantiza:

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene

derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia si tiene edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de
los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas
para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos
 esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria a los hijos.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San

José) que en protección a la familia preceptúa:
Artículo 17
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para
ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al
principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de
los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de
los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del
interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (destacado de este fallo).

De otra parte, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de

Discriminación contra la Mujer establece en su articulado:
Artículo 15
1. Los Estados Partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante
la ley.
2. Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una
capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para
el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer
iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán
un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia
y los tribunales.
3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro
instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad
jurídica de la mujer se considerará nulo.
4. Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos
derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a
circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio.

Artículo 16
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
 matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
a. El mismo derecho para contraer matrimonio;
b. El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio
sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento;
c. Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con
ocasión de su disolución;
d. Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera
que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los
casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;
e. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la
educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;
f. Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela,
custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que
estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los
intereses de los hijos serán la consideración primordial;
g. Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el
derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;
h. Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad,
compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a
título gratuito como oneroso.
2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de
niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter
legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y
hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.

Asimismo, se debe recordar que la Asamblea General de las Naciones Unidas,

en su resolución 843 (IX) de 17 de diciembre de 1954, declaró que “… ciertas
costumbres, antiguas leyes y prácticas referentes al matrimonio y a la familia son
incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, reafirmando que todos los Estados,
incluso los que hubieren contraído o pudieren contraer la obligación de administrar
territorios no autónomos o en fideicomiso hasta el momento en que éstos alcancen la
independencia, deben adoptar todas las disposiciones adecuadas con objeto de abolir
dichas costumbres, antiguas leyes y prácticas, entre otras cosas, asegurando la libertad
completa en la elección de cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los niños y
la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil, estableciendo con
tal fin las penas que fueren del caso y creando un registro civil o de otra clase para la
inscripción de todos los matrimonios,
Convienen por la presente en las disposiciones siguientes:
ARTÍCULO 1
 1) No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona,
después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para
formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.
2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que
una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté
convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte,
ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado
su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente.
ARTÍCULO 2
Los estados parte en la presente Convención adoptarán las medidas
legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer
matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no
hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas
justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la
edad”.

En consecuencia, esta Sala declara con lugar la presente acción de

constitucionalidad y anula parcialmente la norma contenida en el artículo 46 del Código
Civil, por contradecir manifiestamente el artículo 21 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, y los Convenios Internacionales antes anotados, los cuales a
tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela poseen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, al
establecer condicionamientos diferenciados en función del género y a la igualdad entre
los futuros contrayentes; sin embargo, queda pendiente por analizar cuál de los dos
parámetros utilizados por el legislador se ha de utilizar como referente igualador.

§.II

El principio favores libertis exige que la interpretación constitucional tienda a

favorecer mayores ámbitos de libertad para el individuo (una idea muy generalizada
desde la perspectiva liberal del Derecho -superada entre nosotros con el rol Social del
Estado- pero que aún da sustento a los denominados derechos de libertad); de tal suerte
que será más cónsona con el individuo aquella opción que suponga menos trabas para el
libre desarrollo de su personalidad. Desde esta premisa, pareciera pertinente optar como
parámetro igualador la edad de 14 años en lugar de 16; sin embargo, la institución que
regula la norma cuya inconstitucionalidad ya ha sido declarada se refiere al denominado
“matrimonio prematuro”, preocupando a la Sala que el carácter permisivo de la norma
así concebida consienta la indebida incursión de adolescentes en un proyecto de vida tan
complejo como el matrimonio.
En efecto, tal como lo señala la Defensoría del Pueblo en su escrito de
impugnación, el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones
Unidas recomendó una revisión por parte del Estado venezolano de la norma que
establece esta disparidad señalando:
‘Al Comité le preocupa que la edad mínima para el matrimonio de las
niñas sea demasiado baja, y que sea distinta (14 años) a la de los niños
(16 años).
El Comité recomienda al Estado Parte que establezca una edad
mínima para el matrimonio que sea igual para niñas y niños y que
considere la posibilidad de aumentar esa edad a 18 años. Además, lo
alienta a que emprenda campañas de sensibilización sobre los posibles
efectos negativos de los matrimonios en la adolescencia’.

Considera esta Sala que, efectivamente, la norma contrasta con los avances
conseguidos por nuestro país en materia de protección de niños, niñas y adolescentes,
como un compromiso por el Estado desde el punto de vista interno e internacional.
Expresión de ello ha sido la incorporación en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de los artículos 78 y 79 que establecen:
Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de
derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales
especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los
contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del
Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya
suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad
asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se
tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les
conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la
ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la
protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 79. Los jóvenes y las jóvenes tienen el derecho y el deber de
ser sujetos activos del proceso de desarrollo. El Estado, con la
participación solidaria de las familias y la sociedad, creará oportunidades
para estimular su tránsito productivo hacia la vida adulta y en
particular la capacitación y el acceso al primer empleo, de conformidad
con la ley.

De tal modo, que resulta contrario a los intereses de la adolescencia y al sistema

de protección integral que tiene garantizado, que la norma les permita a una edad tan
temprana, desde los 14 años, abandonar sus estudios, su preparación profesional, su
recreación y todas las actividades propias de la adolescencia que en conjunto configuran
la personalidad del adulto sano, poniéndoles fin a su niñez, para lidiar con las
complicaciones del matrimonio, el hogar y los hijos, viendo frustradas sus posibilidades
de desarrollo progresivo y proporcional en otras áreas más cónsonas con su muy
temprana edad.
De otra parte, optar por el límite mínimo resulta contradictorio con las políticas
públicas destinadas a prevenir el embarazo precoz, que impone límites sociales en
mayor medida a la madre, con el riesgo de que quede comprometido el desarrollo
personal y psicológico de ambos niños (la madre y el por nacer) que incluso pueden
derivar en complicaciones obstétricas severas. Ahora, no es que se desconozca que estos
argumentos alcanzan también la figura del matrimonio adolescente a partir de los 16
años; pero de las opciones que permite la estructura normativa es la que menos censura
genera y la que más se adecúa a las limitaciones jurisdiccionales de esta Sala
Constitucional.
De allí, que esta Sala estime que la satisfacción del derecho a la igualdad se
logra con la equiparación al límite máximo (16 años de edad) para que varones y
hembras -es mucha abstracción social afirmar que con 16 años se es hombre y mujer-
puedan contraer matrimonio, por lo que se declara la nulidad parcial del artículo 46 del
Código Civil en la parte que comporta la inconstitucionalidad, es decir, a aquella que
establece: “la mujer que no haya cumplido catorce (14) años de edad y el varón”, y a
través de una interpretación constitucionalizante, sin distinción de género, se equipara a
dieciséis (16) años la edad mínima requerida para contraer matrimonio, entendiéndose,
a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Judicial y Oficial, que la
inteligencia de la norma se refiere a que “no podrá contraer válidamente matrimonio la
persona que no haya cumplido dieciséis (16) años”. Así se decide.
Finalmente, en relación con los efectos de la decisión en el tiempo, esta Sala
determina que esta sentencia tendrá efectos ex nunc, es decir, a partir de su publicación
en la Gaceta Judicial y Oficial.
§.III
 Ha afirmado la Sala en párrafos anteriores que todas las censuras realizadas para
descartar la capacidad para contraer matrimonio a partir de los 14 años son también
trasladables a todas las edades que anteceden a los 18 años; referente biológico que
utiliza el legislador para presumir que se tiene –no necesariamente- la madurez
suficiente (entiéndase capacidad) para comprender la magnitud de la responsabilidad
que supone la mencionada institución; y que se ha cumplido a cabalidad con cada una
de las etapas que garantizan una niñez y adolescencia acorde que desemboquen en un
adulto sano biológica y psíquicamente.
Son muchas las problemáticas que confluyen con los matrimonios precoces o
prematuros para los niños, niñas y adolescentes, por ser simplemente demasiado jóvenes
para tomar una decisión con conocimiento de causa respecto a las implicaciones del
matrimonio. Para la Sala, el matrimonio debe ser producto de una decisión libre, y el
consentimiento pareciera no ser totalmente libre y cabal si al menos una de las partes es
“excesivamente” inmadura. Para los adolescentes el matrimonio prematuro tiene un
profundo efecto físico, intelectual, psicológico y emotivo que limita casi
indefectiblemente las opciones educativas y de crecimiento personal; con la salvedad
expresa de que son las niñas las que incluso llevan la peor parte, pues el matrimonio
prematuro viene casi siempre emparentado con el embarazo y parto prematuro, y con
una espiral de violencia física, psicológica, doméstica u obstétrica al carecer de las
herramientas necesarias para evitar que el manejo de la relación de pareja se realice a
través de causes violentos.
No desconoce la Sala que una de las situaciones que ha querido garantizar el
legislador con el matrimonio prematuro es permitir que adolescentes que hayan
procreado hijos puedan emanciparse y facilitarle los actos jurídicos necesarios para el
sostén y protección del niño o niña; no obstante, en ese escenario, la emancipación no
tiene que ser producto del matrimonio sino en todo caso de la procreación de un hijo
siendo adolescente.

En definitiva, no es posible la anulación íntegra de la norma habida

consideración de que su eliminación dejaría sin parámetro el establecimiento de una
edad mínima para hombre y mujer, a partir de la cual no es posible contraer matrimonio,
siendo que su desaparición del mundo jurídico crearía una incertidumbre acerca de la
capacidad matrimonial. Lo conveniente es que el matrimonio sólo sea posible luego de
que la persona adquiriese la mayoría de edad (18 años), como acertadamente lo señalan
múltiples informes de organismos internacionales relacionados con la materia. Por lo
cual esta Sala Constitucional exhorta a la Asamblea Nacional a considerar la reforma
del artículo 46 del Código Civil y valore las preocupaciones vertidas por la Sala en esta
sentencia. A tal efecto, se ordena remitir copia certificada del presente fallo al
Presidente de la Asamblea Nacional y al Presidente de la Comisión Permanente de la
Familia de la Asamblea Nacional. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de nulidad interpuesta por la
ciudadana Gabriela del Mar Ramírez Pérez, en su condición de DEFENSORA DEL
PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contra el
artículo 46 del Código Civil, publicado en la Gaceta Oficial n.° 2.990 Extraordinario del
26 de julio de 1982.
SEGUNDO: LA NULIDAD PARCIAL del artículo 46 del Código Civil en la parte
que establece: “la mujer que no haya cumplido catorce (14) años de edad y el varón”.
TERCERO: REALIZA UNA INTERPRETACIÓN sin distinción de género del
artículo 46 del Código Civil y se equipara a dieciséis (16) años la edad mínima
requerida para contraer matrimonio, entendiéndose, a partir de la publicación del
presente fallo en la Gaceta Judicial y Oficial, se declara, con efectos ex nunc, que no
podrá contraer válidamente matrimonio la persona que no haya cumplido
dieciséis (16) años.
CUARTO: EXHORTA a la Asamblea Nacional a considerar la reforma del artículo 46
del Código Civil para contemplar que la edad válida para contraer matrimonio se
adquiera a la mayoría de edad (18 años).
QUINTO: ORDENA la publicación del texto íntegro de esta sentencia en la Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial de la
República Bolivariana de Venezuela, con la siguiente mención en su
sumario: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que
declara la nulidad parcial del artículo 46 del Código Civil en la parte que
establece: “la mujer que no haya cumplido catorce (14) años de edad y el varón ”,
estableciendo que la inteligencia de la norma se refiere a que no podrá
contraer válidamente matrimonio la persona que no haya cumplido dieciséis (16) años.
SEXTO: FIJA los efectos de esta decisión a partir de su publicación en la Gaceta
Judicial y Oficial.
Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión al
Presidente de la Asamblea Nacional y al Presidente de la Comisión Permanente de la
Familia de la Asamblea Nacional. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de octubre de dos mil
catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Presidenta,

GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO

Vicepresidente,

FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

El Secretario,

Análisis de la Jurisprudencia

En el caso anteriormente expuesto se analiza el matrimonio prematuro entre dos puertos

donde se llega a la conclusión de las consecuencias que trae casarse a temprana edad en este
caso mujer 14 año hombre 16 años.

Arrojando como resultado

La siguiente decisión:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de nulidad interpuesta por la

ciudadana Gabriela del Mar Ramírez Pérez, en su condición de DEFENSORA DEL
PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contra el
artículo 46 del Código Civil, publicado en la Gaceta Oficial n.° 2.990 Extraordinario del
26 de julio de 1982.
SEGUNDO: LA NULIDAD PARCIAL del artículo 46 del Código Civil en la parte
que establece: “la mujer que no haya cumplido catorce (14) años de edad y el varón”.
TERCERO: REALIZA UNA INTERPRETACIÓN sin distinción de género del
artículo 46 del Código Civil y se equipara a dieciséis (16) años la edad mínima
requerida para contraer matrimonio, entendiéndose, a partir de la publicación del
presente fallo en la Gaceta Judicial y Oficial, se declara, con efectos ex nunc, que no
podrá contraer válidamente matrimonio la persona que no haya cumplido
dieciséis (16) años.
CUARTO: EXHORTA a la Asamblea Nacional a considerar la reforma del artículo 46
del Código Civil para contemplar que la edad válida para contraer matrimonio se
adquiera a la mayoría de edad (18 años).
QUINTO: ORDENA la publicación del texto íntegro de esta sentencia en la Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial de la
República Bolivariana de Venezuela, con la siguiente mención en su
sumario: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que
declara la nulidad parcial del artículo 46 del Código Civil en la parte que
establece: “la mujer que no haya cumplido catorce (14) años de edad y el varón ”,
estableciendo que la inteligencia de la norma se refiere a que no podrá
contraer válidamente matrimonio la persona que no haya cumplido dieciséis (16) años.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE SOLICITANTE: OLGA MARÍA GAMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula

de identidad N° V – 3.621.246, de este domicilio

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE SOLICITANTE: Abogada Lexía Leticia Valero de Durán,

inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.147, según Poder Apud Acta inserto al folio 20 del

expediente.
DOMICILIO PROCESAL: Calle 3 Nro. 13-103A, la Concordia, Estado Táchira

MOTIVO: INTERDICCION.

EXPEDIENTE: CIVIL 8692/2009.

RELACIÓN DE LOS HECHOS

En fecha 11 de Junio de 2009, este Tribunal admitió la solicitud de Interdicción realizada por la

ciudadana OLGA MARÍA GAMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad

N° V – 3.621.246, de este domicilio, asistida por la Abogada Lexi Leticia Valero de Durán,

inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 28.147, alegando que: “… solicito sea sometida a

interdicción y se le nombre tutor interino, a mi hermana FANY MARLENY GAMEZ,

venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.264.974, y de mí

mismo domicilio. La presente solicitud la hago, por cuanto mi hermana se encuentra en estado

habitual de defecto intelectual desde su nacimiento, Retraso Mental Grave, según consta en

Certificación Médica que acompaño al presente, que la hace incapaz de proveer a sus propios

intereses, mucho menos velar por ellos y defenderlos, siendo tal su defecto intelectual que el

tratamiento médico de que es objeto, no le ha producido mejora alguna, haciendo

permanente su incapacidad para afrontar los asuntos de su interés. ”

El tribunal para decidir observa que adjuntó al Libelo la solicitante:

1.- Copia simple de la Partida de Nacimiento de la solicitante ciudadana Olga María Gámez y

copia simple de su cédula de identidad.

2.- Copia simple de la Partida de Nacimiento de la ciudadana Fany Marleny Gámez y copia

simple de su cédula de identidad.

3.- Copia Simple de la Solicitud de la Evaluación de Discapacidad a nombre de la ciudadana

Fany Marleny Gámez.

4.- Copia simple de la planilla de Declaración Sucesoral de la ciudadana Gamez María Gertrudis

En fecha 18 de Junio de 2009, la solicitante otorgó poder apud-acta al abogado Lexi Leticia

Valero de Durán, a quien se tuvo como su apoderada judicial por auto de esa misma fecha. En

fecha 26 de junio de 2009, rindieron declaración los ciudadanos Jesús Manuel Gámez, Antonio

Gámez, Eloisa Gámez de Rivera, Blanca Elena Gámez de González quienes fueron contestes en

señalar:

- Que si conocen de vista, trato y comunicación a la ciudadana Fany Marleny Gámez.

- Que les consta que ella es una niña que padece de retardo mental y enanismo por lo tanto

carece de conciencia y voluntad para discernir.

- Que les consta que la ciudadana Fany Marleny Gámez, vive entre otras personas con la

ciudadana Olga María Gámez.

- Que les consta que la ciudadana Fany Marleny Gámez, tiene limitaciones mentales parciales o

totales para realizar cualquier acto por si sola y con discernimiento, debido a la enfermedad

que padece.

- Que consideran que la persona que debe ser designada tutora de la ciudadana Fany Marleny

Gámez, es su hermana Olga María Gámez, ya que vive con ella y es quien siempre la atiende.

- Que consideran que la ciudadana Fany Marleny Gámez no podría por si sola manejar y

administrar sus propios bienes.

Por auto de fecha 06 de Julio de 2009, previa solicitud presentada por la apoderada judicial de

la parte solicitante, se designó al Dr. Italo Jesús Pierini Nava y a la Dra. Betzy Mont Medina de
Pérez, médicos psiquiatras a fin de que evalúen y emitan opinión sobre las condiciones

mentales en que se encuentra la entredicha ciudadana Fany Marleny Gámez, acordándose su

notificación mediante boleta, constando las mismas en fecha 20 de julio del 2009, según

declaración hecha por el alguacil de este despacho ciudadano Geovanny Castrillón, inserta a

los folios treinta y cinco (35) y treinta y siete (37) del presente expediente; compareciendo

ambos en fecha 04 de agosto de 2009, manifestando su aceptación al cargo, prestado

juramento de cumplir fielmente con las obligaciones inherentes al mismo, otorgándoles el

Tribunal, previa solicitud, el lapso de veinte (20) días de despacho para hacer entrega del

informe respectivo, constando en fecha 17 de Septiembre de 2009, Informe Médico

Psiquiátrico practicado por el Dr. Italo Pierini Nava y la Dra. Betzy Medina, a la ciudadana Fany

Marleny Gámez, inserto a los folios cuarenta y cuatro (44), cuarenta y cinco (45), cuarenta y

seis (46) y cuarenta y siete (47) del presente expediente, del cual se evidencia:

1.- Se trata de una joven de sexo femenino, de 55 años de edad, sin antecedente médicos

importantes; presenta un retraso en su desarrollo psicoevolutivo, sobre todo determinado en

el lenguaje, además de su capacidad intelectual y motricidad. Su conducta suele ser adecuada,

por lo general tranquila, sociable y extrovertida, ocasionalmente disruptivas.

Que a pesar de todas esas ventajas posee sus limitaciones, juicio insuficiente, sin alteraciones

de la sensopercepción, inteligencia por debajo del promedio, con una edad cronológica no

congruente con su edad mental, la cual se promedia en siete (7) años.

2.-Se concluye que la evaluada, presenta un evidente retraso en sus capacidades intelectuales

y el normal desenvolvimiento en la vida diaria, no presentando la capacidad adecuada para

tomar decisiones

El día 29 de septiembre del 2009, se llevó a cabo el interrogatorio a la ciudadana Fany Marleny

Gámez, en el cual se pudo ratificar lo señalado por la parte medica en el sentido de que se

encuentra tranquila aseada, vestida a acorde a la edad, sexo y ocasión, no puede tomar

decisiones, no tiene un adecuado juicio, discernimiento ni capacidad de actuar por lo cual

amerita supervisión y custodia permanente.

De la revisión integra de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la

ciudadana Olga María Gámez solicitó la interdicción de su hermana ciudadana Fany Marleny

Gámez, quien, tiene legitimación activa para promoverla, conforme a lo establecido en el

artículo 395 del Código Civil: “Pueden promover la interdicción: el conyugue, cualquier

pariente del incapaz, el Síndico Procurador Municipal y cualquier persona a quien le interese.

El Juez Puede promoverla de oficio.”

Esta disposición legal indica las personas que pueden promover la interdicción y entre éstas,

puede hacerlo cualquier pariente, y de la solicitud se desprende que la promoverte de ésta es

la ciudadana Olga María Gámez, quien es hermana de la notada de demencia; razón por la cual

se concluye que está autorizada por la ley para promover la interdicción de ésta y ASI SE

DECIDE.

Procedimiento en la Interdicción:

El procedimiento de Interdicción previsto en el artículo 733 y siguientes del Código de

Procedimiento Civil prevé dos etapas: 1) la sumaria y 2) la plenaria. La primera comienza con

su promoción o solicitud abriendo el Juez el proceso correspondiente, que se inicia con una

averiguación sumaria de los hechos debiendo el tribunal designar dos facultativos – por lo

menos – para que examinen al notado en demencia y emitan juicio (Informe), coetáneamente

el tribunal interrogará a la persona y oirá a cuatro de sus parientes inmediatos, como lo

preceptúa el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil y en defecto de estos oír a amigos

de su familia. La etapa plenaria se inicia una vez concluida la anterior y esta, es decir la

sumaria, se consuma con el decreto provisional y la designación del tutor interino. La plenaria

o segunda etapa del juicio de interdicción se tramita por el procedimiento ordinario quedando

la causa abierta a pruebas y esta a su vez termina con el decreto de interdicción definitivo o

interdicción propiamente dicha. Con el decreto de interdicción si a juicio del juez ha lugar a

ello bien con la declaratoria sin lugar de la interdicción promovida, esta última declaratoria en

virtud de lo previsto en el artículo 401 del Código Civil que establece: “la primera obligación

del tutor será cuidar de que el incapaz adquiera o recobre su capacidad…”

Los romanos al hacer referencia a la capacidad jurídica de las personas señalaban la salud

como elemento importante “La sanidad de cuerpo y mente influyó decisivamente en el

ejercicio de los derechos y por eso distinguen las fuentes entre enfermedades transitorias y

permanentes, (morbos, bitio), corporales y mentales. Los defectos físicos que tenían

importancia en el derecho eran aquellos que impedían la cabal realización del acto jurídico

como consecuencia de exigirse la vista, la palabra y el oído”, según dice Camus en “Historia y

Fuentes del Derecho Romano”.

Daban mayor importancia a las perturbaciones mentales pues ningún acto jurídico podía

cumplirse con validez legal por los que tenían alteradas total o parcialmente facultades

intelectuales, manifestándose en forma tranquila o violenta, o cuando se debe esta

anormalidad de la mente a su desarrollo imperfecto, furioso, dementes, mente captas, fatua). .

Los furiosos, sin embargo podían ejercitar sus derechos en intervalos de lucidez,

considerándoseles en esos momentos como si tuvieran la mente sin vicios, según Camus.

La protección al incapaz por interdicción civil ha sido incluida en la Ley Orgánica del Sufragio en

Venezuela, la cual ordena la Juez que, dentro de los diez días contados de la fecha de la

sentencia firme que declare la interdicción debe hacerlo del conocimiento del máximo

organismo electoral, para eliminar el nombre del entredicho en el Registro.

Debe quedar claro que no todo tipo de demencia produce incapacidad civil y da lugar a la

interdicción, pero es preciso en cada caso ser muy riguroso al determinar esta circunstancia,

por lo cual el legislador deja su calificación en manos de expertos medico psiquiatras, a cuyo

testimonio remite el legislador para evitar atropellos a las personas e incapacidades no

queridas por la ley. De hecho bien se ha expresado que “toda psicosis con acarrea por sí misma

la incapacidad civil, una vez que la existencia de la enfermedad se ha establecido el experto

tendrá que indicarle al Juez, la influencia que esta enfermedad pueda tener sobre las

determinaciones voluntarias, las acciones y las omisiones del interesado”.

En Venezuela la Jurisprudencia toma en consideración “el defecto intelectual habitual” de que

habla la ley; como aquellas dolencias intelectuales capaces de perturbar las facultades

cognoscitivas y las volitivas de una persona, es decir, tanto a las del área de conocimiento

como las de la voluntad. Así, puede deducirse de la sentencia dictada por el Tribunal Superior

Primero de Familia Y menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado

Miranda fechada 29 de Marzo de 1.993, la cual señala: “… luego de un análisis riguroso de las

actas procesales se aprecia que el ciudadano XX, luego se su accidente cerebro vascular ha

hecho grandes progresos, sin embargo, se encuentra en un estado en el cual se requiere ser

auxiliado por otra persona, no puede expresar manifiestamente su voluntad, no puede

expresarse ni verbalmente en forma clara ni por escrito (adolece de digrafía severa) … Por otra

parte no quedo claro en las presentes, la certeza medica de su área cognoscitiva, si bien es

cierto que sus médicos tratantes consideran que es capaz de manejar y conocer sus asuntos,

no es menos cierto que ellos mismos manejan suposiciones o formulan conjeturas sobre la

capacidad de su paciente. El ciudadano XX requiere en consecuencia de la institución jurídica

de su protección, la cual ha sido concebida en su propio interés”.

Las medidas cautelares, además de dirigirse a asegurar las resultas de un juicio y evitar la mala

fe del litigante que pretenda insolentarse, están también orientadas a crear un estado de

seguridad, de precaución o cautela a fin de evitar que, por la demora del juicio, se causen

daños irreparables a una de las partes.

Igualmente el Código Procesal Vigente en el artículo 588 da al Juez amplias facultades para

dictar medidas cautelares indeterminadas “cuando exista temor de que una de las partes

pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Con esta institución

se trata de colmar las lagunas que forzosamente se abren en toda regulación de los procesos y

medidas cautelares dada la imposibilidad de prever toda la casuística que la vida ofrece. Según

indica el procesalista Victo Fairen, citado por Calvo Vaca.

En general, puede afirmarse que el Código Procesal Civil Venezolano da al Juez un poder

cautelar general que le permite en caso “de peligro en el retardo, establecer cada vez

independientemente de los especiales medios cautelares preconstituidos, las medidas

asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto, según palabras de

Calamandrei citado por Henríquez La Roche.

Del interrogatorio que se haga al propio indiciado de demencia y de la exposición que harán

cuatro parientes inmediatos del enfermo o en su defecto, amigos de la familia, será posible,

posible demostrar el derecho que tiene quien promueve la interdicción para exigir el

nombramiento de un tutor interino. Será esta una medida cautelar autónoma indeterminada

que coadyuvara a la protección de la persona y de los bienes del enfermo.

Cuando se promueve el juicio se aspira obtener una declaración sobre el indiciado. Pero

inútiles serían los deseos de proteger su patrimonio y el de su familia si no se le proveyese de

un tutor especial encargado de la administración de sus bienes.

La ley venezolana contempla la interdicción provisional y autoriza al juez para nombrar un

tutor interino al entredicho, pero en materia de inhabilitación no se puede decretar la

inhabilitación provisional.

La legislación italiana, por el contrario, contempla además de los medios instructorios (examen

del enfermo de cuya interdicción o inhabilitación se trata, interrogatorio a los parientes

próximos), providencias provisionales que consisten en el nombramiento de un tutor o

curador provisionales, según se trate de interdicción o inhabilitación.

No son de naturaleza pasajera todas las enfermedades mentales curables sino únicamente los

estados, que según la experiencia, son de curación breve: fiebre, estados hipnóticos,

embriaguez con pérdida de sentido, delirio intermitente.

Las perturbaciones mentales transitorias no determinan incapacidad permanente, pero, según

el criterio germano, las declaraciones de voluntad emitidas por los indiciados en tales

condiciones, están afectadas de nulidad.

La persona interdictada se equipara al menor y esta sujeta a tutela. Todo acto jurídico

referente a su persona, familia o patrimonio, solo puede realizarse por el tutor siempre que

ese acto sea de los que admiten representación, como dice el doctrinario De Ruggiero.

La Organización Mundial de la Salud (OMS), ha adoptado el termino “enfermedad mental” por

hallarlo mas cercano a la ciencia. Nuestro Código, sin embargo, “amplia los términos loco o

demente para referirse a los enfermos mentales que sufren determinadas formas morbosas y

usa las mismas expresiones sin diferenciación alguna, entendiendo por tales, aunque el

significado dado es mas etimológico que técnico, aquel que se encuentra privado de la razón o

del juicio”, según dice Sonia Sgambatti.

En esta forma creemos haber analizado los múltiples aspectos conectados con las

perturbaciones mentales, ya que estas son el fundamento de la Institución que estamos

estudiando. Especial énfasis hacia el Dr. Octavio Andrade Delgado, Profesor de la Universidad

Central de Venezuela, al referirse a aquellas como la medula o columna vertebral sobre la cual

descansa la interdicción, aún cuando el sujeto sometido a interdicción, “tuviese intervalos

lucidos, plenitud de dominio, estos intervalos no le quitaban su condición de incapaz pues en

tal caso no se trata de “centelleos” en la condición mental del individuo que le hacen aparecer

capaz”.

La ley venezolana exige en esta materia una averiguación sumaria, en los términos señalados

por el Código de Procedimiento Civil en el articulo 733, al ordenar que promovida la

interdicción o si el juez tiene noticias de que en alguna persona concurran circunstancias que

puedan originarla, el juez abrirá el proceso respectivo y procederá a una averiguación sumaria

sobre los hechos imputados; nombrara por lo menos dos facultativos para que examinen al

notado de demencia y emitan juicio. Este requisito es de gran valor dentro del proceso porque

el Derecho, en un campo de tanta trascendencia, toma como auxiliar indispensable la

experiencia científica de la Medicina, y más específicamente de la psiquiatría, logrando así

evitar se incurra en errores que vicien el proceso en su misma esencia.

Conocida la opinión de los facultativos, se hará un legajo completo que servirá de expediente

para la soberana apreciación del Juez. Cumplidos los extremos legales señalados, puede el Juez

de la causa actuar de manera definitiva quedando a su libre arbitrio la declaratoria de

Interdicción Provisional.

Conviene destacar la previsión de nuestro legislador al contemplar la facultad del Juez para

declarar la Interdicción Provisional y nombrar un tutor interino lo cual demuestra la urgencia

de una protección legal para el indiciado de demencia.

En este orden de ideas debemos señalar la diferencia que existe entre la interdicción y la

inhabilitaciones (sistema de protección de incapaces que padecen defectos intelectuales de

menor gravedad que la demencia), ya que en aquella puede nombrarse un tutor provisional,

en cambio en esta tal posibilidad no es contemplada por el legislador.

Una vez dictada la sentencia del Juez declarando la interdicción provisional, termina la primera

parte del proceso o estado sumario.

Es competente para conocer de este juicio, el Juez de Primera Instancia en lo Civil, pero los de

departamento o Distrito, Parroquia o Municipio, pueden practicar diligencias sumarias o

remitirlas a aquel, sin decretar la formación del juicio, ni la interdicción provisional.

DE LAS PRUEBAS:

DE LAS DOCUMENTALES:

1.- Informe Médico agregado a los autos, inserto a los folios cuarenta y cuatro (44), cuarenta y

cinco (45), cuarenta y seis (46) y cuarenta y siete (47), en el que se lee: “Se trata de una joven

de sexo femenino, de 55 años de edad, sin antecedente médicos importantes; presenta un

retraso en su desarrollo psicoevolutivo, sobre todo determinado en el lenguaje, además de su

capacidad intelectual y motricidad. Su conducta suele ser adecuada, por lo general tranquila,
sociable y extrovertida, ocasionalmente disruptivas. Se concluye que la evaluada, presenta un

evidente retraso en sus capacidades intelectuales y el normal desenvolvimiento en la vida

diaria, no presentando la capacidad adecuada para tomar decisiones…”, con el cual la parte

solicitante pretende demostrar la condición mental de la ciudadana Fany Marleny Gamez.

Documento que será valorado de conformidad con lo señalado en el artículo 429 del Código de

Procedimiento Civil.

DE LAS TESTIMONIALES:

Se llevaron a cabo las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Jesús Manuel Gámez,

Antonio Gámez, Eloisa Gámez de Rivera, Blanca Elena Gámez de González quienes fueron

contestes en señalar:

- Que si conocen de vista, trato y comunicación a la ciudadana Fany Marleny Gámez.

- Que les consta que ella es una niña que padece de retardo mental y enanismo por lo tanto

carece de conciencia y voluntad para discernir.

- Que les consta que la ciudadana Fany Marleny Gámez, vive entre otras personas con la

ciudadana Olga María Gámez.

- Que les consta que la ciudadana Fany Marleny Gámez, tiene limitaciones mentales parciales o

totales para realizar cualquier acto por si sola y con discernimiento, debido a la enfermedad

que padece.

- Que consideran que la persona que debe ser designada tutora de la ciudadana Fany Marleny

Gámez, es su hermana Olga María Gámez, ya que vive con ella y es quien siempre la atiende.

- Que consideran que la ciudadana Fany Marleny Gámez no podría por si sola manejar y

administrar sus propios bienes.

Los testigos son valorados de conformidad con lo señalado en el artículo 508 del Código de

Procedimiento Civil, ya que demostraron con sus declaraciones haber dicho la verdad, y no

fueron contradictorios entre si sus dichos, aunado al hecho de que las testigos son hermanos

de la ciudadana Fany Marleny Gámez.

Esta Juzgadora concluye que de las pruebas evacuadas en la averiguación sumaria realizada

con respecto a la ciudadana Fany Marleny Gámez, venezolana, mayor de edad, titular de la

cedula de identidad N° V – 14.264.974, se desprenden datos fácticos, científicos y jurídicos que

hacen deducir a este Juzgado que debe ser declarada la INTERDICCIÓN PROVISIONAL de la

ciudadana Fany Marleny Gámez, Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia este Tribunal observa:

El Articulo 734 del Código de Procedimiento Civil establece:

“Si de la averiguación sumaria resultaren datos suficientes de la demencia imputada, el Juez

ordenará seguir formalmente el proceso por los trámites del juicio ordinario; decretará la

interdicción provisional y nombrará tutor interino, con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil.

Por el hecho mismo de haberse decretado la interdicción provisional, quedará la causa abierta

a pruebas, instruyéndose las que promuevan el indiciado de demencia o su tutor interino y la

otra parte, si la hubiere, y las que el Juez promueva de oficio.

Además, en cualquier estado del proceso el Juez podrá admitir y aun acordar de oficio la

evacuación de cualquiera otra prueba, cuando considere que puede contribuir a precisar la

verdadera condición del indiciado de demencia.”

Considera esta Juzgadora que existen datos suficientes del defecto imputado, Y ASI SE

ESTABLECE.-
DISPOSITIVA

En consecuencia, este Tribunal DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de

la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

1.- Se decreta la INTERDICCIÓN PROVISIONAL de la ciudadana FANY MARLENY GÁMEZ,

venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 14.264.974.

2.- Se nombra como tutor interino de la ciudadana FANY MARLENY GÁMEZ, venezolana, mayor

de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 14.264.974, a la ciudadana OLGA MARÍA

GAMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V – 3.621.246 de este

domicilio, , quien tendrá las siguientes obligaciones:

1.) Cuidar de que la ciudadana FANY MARLENY GÁMEZ, mientras dure la interdicción

provisional, adquiera o recobre su capacidad, y a este fin, se destinaran principalmente los

productos de los bienes que se encuentren a su nombre.

2.) Cuidar a la ciudadana FANY MARLENY GÁMEZ, en su casa o en el lugar donde la imputada

de interdicción provisional a esta le sea integro su desarrollo personal.

3.) Y en general cumplirá con todas las obligaciones que impone el Código Civil.

4.) Se autoriza a la tutora provisional a representar legalmente a la ciudadana Fany Marleny

Gámez, administrativamente y judicialmente para que reciba en su nombre cualquier beneficio

económico que un organismo público o privado le concediere y cualquier beneficio en general

que deba ser administrado para la imputada de interdicción con la condición de que su destino

sea para el desarrollo personal de la misma.

Se ordena notificar a la ciudadana Olga María Gámez, venezolana, mayor de edad, titular de la

cédula de identidad N° V – 3.621.246, de este domicilio, en su carácter de hermana de la

ciudadana Fany Marleny Gámez, a los fines de que manifieste su aceptación o excusa al cargo
que se le impone por la presente, y en caso afirmativo deberá prestar promesa bajo juramento

en los términos previstos en el Código Civil, de cumplir fielmente sus obligaciones,

Publíquese, regístrese, déjese copia para el archivo del Tribunal

Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia

en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los seis (6)

días del mes de Octubre de 2009. AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL,

ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. NAYRETH GUEVARA

Análisis de la jurisprudencia

Se nombra tutor a la hermana debido a la incapacidad médica en este caso mental y sufre de

enanismo.

En Venezuela la Jurisprudencia toma en consideración “el defecto intelectual habitual” de que

habla la ley; como aquellas dolencias intelectuales capaces de perturbar las facultades

cognoscitivas y las volitivas de una persona, es decir, tanto a las del área de conocimiento

como las de la voluntad. Así, puede deducirse de la sentencia dictada por el Tribunal Superior

Primero de Familia Y menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado

Miranda fechada 29 de Marzo de 1.993, la cual señala: “… luego de un análisis riguroso de las

actas procesales se aprecia que el ciudadano XX, luego se su accidente cerebro vascular ha

hecho grandes progresos, sin embargo, se encuentra en un estado en el cual se requiere ser

auxiliado por otra persona, no puede expresar manifiestamente su voluntad, no puede

expresarse ni verbalmente en forma clara ni por escrito (adolece de digrafía severa) … Por otra

parte no quedo claro en las presentes, la certeza medica de su área cognoscitiva, si bien es

cierto que sus médicos tratantes consideran que es capaz de manejar y conocer sus asuntos,

no es menos cierto que ellos mismos manejan suposiciones o formulan conjeturas sobre la

capacidad de su paciente. El ciudadano XX requiere en consecuencia de la institución jurídica

de su protección, la cual ha sido concebida en su propio interés”.

Se autoriza a la tutora provisional a representar legalmente a la ciudadana Fany Marleny

Gámez, administrativamente y judicialmente para que reciba en su nombre cualquier

beneficio económico que un organismo público o privado le concediere y cualquier beneficio

en general que deba ser administrado para la imputada de interdicción con la condición de

que su destino sea para el desarrollo personal de la misma.