MAGISTER

DERECHO PENAL
Transcripción de clases.

2019-2020
 TEORIA DEL DELITO

ACCIÓN

Cuestiones previas

Para la doctrina dominante, la base para que exista un hecho delictivo, es decir, el fundamento material, es
LA CONDUCTA. Esta puede revestir dos formas: Puede ser constitutiva de ACCIÓN, y constitutiva de
OMISIÓN.

TEORIA DE LA ACCION

Conceptos doctrinarios de acción

En nuestro medio las concepciones mayormente aceptadas son la:

1) Concepción causalista: Edmundo mezger.

2) Concepción finalista:

1. CONCEPCIÓN CAUSALISTA

Se habla de concepción causal, porque en la época en que surge esta concepción de la acción, el paradigma
científico y filosófico era el CAUSAL explicativo.

¿Qué significa esto?

De conformidad con Von Liszt y Beling, la acción consiste en: “Un puro movimiento corporal que causa una
modificación en el mundo exterior, perceptible por los sentidos.

Dicho, en otros términos, toda realidad, todo lo que existe, se puede explicar conforme al esquema CAUSA y
EFECTO. Los penalistas de aquella época, señalaban que esta visión, este paradigma causal explicativo, debo
trasladarlo al concepto de acción.

Para los causalistas, la acción se compone principalmente de dos elementos:

- Subjetivo: Impulso volitivo - (CAUSA)

¿Cómo se debe entender este impulso volitivo?

Von Liszt señala que:

Acto de un hombre: Es la causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo exterior.

La volición (acto de voluntad) que caracteriza la manifestación de voluntad y, por consiguiente, el acto,
significa simplemente, en el sentido de esta concepción, el impulso de la voluntad.

Este acto se puede definir físicamente como INERVACION definido psicológicamente como: “fenómeno de
la conciencia por el cual establecemos las causas.”

Etcheberry: Lo que en general exigen aquí los autores es que el hombre no haya actuado como simple cuerpo. Es
decir, establecer la voluntad de realizar un acto, manifestar la voluntad proviene de un acto previo denominado
INERVACION, termino que se define como: Transmision del cerebro a los musculos, a través de los nervios, de
la orden de obrar o no obrar. Bajo este parametro esta ausente la idea de conciencia o de finalidad; en caso de que
se exija un resultado, el carácter voluntario no se refiere a esto, sino que al simple movimiento corporal.
 - Objetivo: Movimiento corporal, que el sujeto realiza en el mundo real externo. (EFECTO)

Esto se traduce de la siguiente forma: Para los casualistas la acción se sintetiza de la siguiente forma, el
impulso volitivo (que lo mueve a realizar movimientos corporales) era un elemento subjetivo que es la causa,
y el movimiento corporal que el sujeto realiza en el mundo real externo es el efecto.

2. FINALISMO

Esta visión causalista con el avance de la ciencia cambia. En consecuencia, aparece en el derecho penal el
destacado penalista Hanz Welsel, cuya 11ª edición, fue traducida en nuestro país, plantea en un articulo
denominado “causalidad y acción”, la finalidad que el tenia, que era CUESTIONAR EL CONCEPTO DE
ACCIÓN DE LOS CASUALISTAS.

Welzel señalaba lo siguiente:

“Toda actuación humana es siempre final”.

¿Que quiso decir este autor?:

Postura finalista

- Este autor señalaba a modo de ejemplo lo siguiente: Andrea esta en clases, pero su mente
esta en otro lado, es decir, esta pensando, en una reunión que tiene al día siguiente, reunión
que para ella tiene bastante importancia producto de que puede desencadenar en un posible
trabajo. Ella normalmente los viernes de clases, suele tener una convivencia con sus
amigas. Sin embargo, visualiza que la reunión para estos efectos es mas importante y se
escusa de poder asistir a ese encuentro con sus amigas para poder llegar de mejor manera a
la reunión del día siguiente. El ejemplo, de los finalistas pasa por lo siguiente: Andrea tiene
una meta, un fin, un objetivo, llegar de la mejor manera posible a la reunión del día
siguiente. ¿Qué esta haciendo ella?, desde esa meta, que siempre esta en el futuro,
comienza a tomar decisiones para lograr conseguir la meta de la mejor manera posible.

- La primera decisión que ha tomado es: NO asistir a la convivencia de los viernes. Como lo
hace habitualmente.

- Lo siguiente que hace es preguntarse: ¿Qué va a comer? Toma la decisión de comer

camino a casa.

- Llega a casa y habitualmente ve una serie, cuestión que en esta oportunidad no va a ser,
debido a que ella analiza el descanso necesario para poder asistir a la reunión del día
siguiente.

Por lo que podemos ver, HA TOMADO 3 DECISIONES RESPECTO DE UNA META FUTURA.

Siguiendo el ejemplo, le dice a su NANA que la despierte a una hora adecuada para poder levantarse,
prepararse, arreglarse, para poder estar adecuadamente a la hora fijada para la reunión.

Otra decisión que toma es que para llegar a la reunión debe ir a Talcahuano, por lo tanto, decide contratar un
taxi que la lleve.

POR LO TANTO, WELZEL señala lo siguiente: Respecto del ejemplo anterior todas las decisiones que ella
ha tomado se denominan SELECCIÓN DE LOS MEDIOS DE ACCION y, por lo tanto, cada medio de
acción son parte integrante de la finalidad.
Welzel, por lo tanto, señala que “toda acción es final”, es decir, la actuación de todo ser humano, siempre es
FINAL. Lo que es un ser humano se plantea es:

- Meta.
- Fin.
- Objetivo.

Dado el ejemplo, la meta, fin u objetivo, debe ser siempre futuro a largo, mediano o corto plazo. Por lo tanto,
se ve refrendado en que Welzel señala que toda acción es siempre FINAL.

Welzel agrega: Cuando se habla de finalidad, abarco con el termino, a la META, FIN y OBJETIVO. Peor
también incluyo como parte de esa finalidad, a los medios de acción que el sujeto ha seleccionado.

Como tercer elemento, agrega Welzel, (puede que concurra este elemento o no concurra), señala que es
perfectamente posible que e sujeto en alguno de estos medios de los cuales se valdrá para conseguir esa meta,
se represente que como consecuencia de ese medio se puedan derivar consecuencias negativas y, sí él se las
represento es parte de su FINALIDAD. Si no se las represento, no forma parte de su finalidad.

EJEMPLO DE ESTE TERCER ELEMENTO: Una alumna tiene una reunión, hasta las 21 horas y se retira
a las 20.30 de su trabajo, para llegar. Tiene una moto, la usa para trasladarse. Piensa en que rutas son mejores
para poder llegar a su destino, y se representa que hay ciertas calles por las cuales esta siempre con niños.
Decide tomar otras. Por el peligro que representa. Por desgracia, transita por alguna de estas calles debido al
apuro, y pasa a llevar a un niño y le provoca lesiones.

La solución a este ejemplo se da de la siguiente forma: Welzel señala que esa consecuencia negativa de la
alumna, se la represento, razón por la cual también forma parte de la finalidad.
Dicho en breve, la finalidad siempre incluye la meta y los medios de acción. Y si, el sujeto se represento que
por ocupar determinado medio se pueden producir consecuencias negativas, SI SE LO REPRESENTO, forma
parte de la finalidad. Si no se lo represento, no es importante al derecho. La finalidad solo queda con la meta y
con la selección de medios.

¿Qué importancia tiene lo dicho por Welzel?

Lo característico de la actuación humana, es que los seres humanos tienen: inteligencia, conciencia y
voluntad. Por ende, lo que diferencia al ser humano de los animales, son las facultades psíquicas superiores.

A opinión de El prof. Jaime Naquira: No concuerda con los casualistas cuando dicen que el elemento
subjetivo únicamente se limita, se reduce, a los impulsos volitivos. Ya que los animales también poseen estos
impulsos volitivos. Y lo propio, del ser humano son sus facultades psíquicas superiores

EN CONSECUENCIA, el ser humano, no puedo cercenar lo

característico del ser humano del concepto de acción.

Por eso, a opinión el concepto de acción desde el punto de vista casualista es ciega. Para los finalistas es
vidente.

¿Qué opinión practica tiene esta discusión?

Ejemplo: Welzel señala lo siguiente: Se abre la puerta del salón de clases, ingresa un señor y dispara y un
proyectil se incrusta en la pared. La pregunta que surge es: ¿Qué acción ha realizado este sujeto?

- Para un casualista, que mira siempre lo objetivo, porque el impulso es ciego, ¿se
preguntarían ¿Que se produjo? R: un daño.
 - Finalista: DEPENDE DE LA FINALIDAD, ¿Qué quería el sujeto?, ¿quería matar a una
persona? ¿causar un daño en la pared?, ¿quería lesionar a una persona?, ¿quería asustar a
una persona?

Criticas
Poralolatanto:
postura FINALISTA
Welzel nos obliga a conocer la finalidad del sujeto.

Radica
En cambio,principalmente en la
la concepción causal no existencia de los delitos
nos permite plantearnos estas imprudentes.
preguntas. Ya que esta concepción solo
daría respuesta a los delitos DOLOSOS.

PRESENTACION EN PPT
Concepto de acción

- Causal. Discrepan en el contenido del elemento subjetivo, coinciden en

el elemento objetivo, ya que señalan: Que toda conducta
- Final. requiere de un movimiento corporal realizada por un sujeto.

- Social (Jescheck)

Producción mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles, socialmente relevantes.

- Acción como conducta típica (Radbruch, Bockelman).

Platean lo siguiente:

La doctrina dominante siempre ha sostenido que el delito es una estructura conformada por 4 elementos. La
base conducta (acción u omisión), tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, sim embargo, algunos autores
agregan un quinto elemento que es la punibilidad. En nuestro medio, quien sostuvo esta postura fue Manuel
de Rivacoba, pero la doctrina dominante no se identifico con esta postura en torno a que, los elementos que
SIEMPRE concurren en los delitos son 4, por lo que este 5to elemento solo concurriría en determinados y
específicos elementos, por lo tanto, son 4 elementos la RG.

Esta postura plantea lo siguiente: Al derecho penal no le interesa lo que es la acción en si, al derecho penal lo
que le interesa es la acción que sea jurídico penalmente relevante, o en otras palabras la acción típica, por lo
tanto, el primer elemento seria la TIPICIDAD (y no la acción).

A la postre, quienes postulan esto, lo único que hacen Posponer lo que es la acción o responder lo que es la
acción en la tipicidad.

Opinión del Prof.: Nadie discute que el delito es una unidad y que como unidad tiene (4 elementos que lo
componen). Pero desde una óptica sistemática la doctrina lo ha divido en estos 4 elementos.

- Concepción negativa (Herzberg).

Dice que la acción es: Un evitable no evitar una conducta o un resultado.

Ejemplo: Cuando el sujeto mata el pudo no haber matado. Pero plantearlo en términos negativos, como que
fuerza al cerebro a hacer una detención, que no conducen a nada practico.

- Concepción de Jakobs

Este autor postula una concepción sociológica del derecho penal.

El error a juicio del prof, es que este autor ha pretendido incorporar lenguaje sociológico al derecho penal,
cuando el derecho penal es un lenguaje propio.
Jakobs señala que la acción es: Causación individuamente evitable de resultado es un común denominador del
actuar doloso e imprudente.

Ejemplo: Que alguien mate en forma dolosa o por imprudencia, es una causación que el sujeto
individualmente que era evitable. No obstante, para Jakobs dicho con es provisional. Ya que solo puede
afirmar que hay una acción penal, una vez afirmada la culpabilidad.

La critica que se levanta es que NO solo puede haber acción en la medida que el sujeto sea culpable.

- Concepción de Roxin

Acción: Todo lo que se puede atribuir a un ser humano como manifestación de su personalidad.

Entendiendo por personalidad un centro anímico-espiritual.

Critica: Es que se le puede atribuir un sentimiento, un pensamiento, una emoción, pero que no sea acción, por
lo tanto, se entiende que es muy amplio y muy vago.

Componentes de la acción

- Subjetivo
- Objetivo

La doctrina suele examinar en este punto, casos de ausencia de acción o acción aparente.

- Son situaciones en la que discute la existencia de acción.

Desde ya, cuando la persona piensa, reflexiona sobre un problema ¿es o no una acción?

Si. Pero para el derecho penal es irrelevante el pensamiento, ya que solo le interesa aquella acción que se
manifiesta en el mundo externo. Si es una acción que surge, se desarrolla y muere en el fuero interno, es
irrelevante para el derecho penal.

Se explica a través de un principio sagrado del derecho penal

“___________________________________________________”.

Requisitos de la acción

1. Realización: Persona física o natural.

Situación respecto a las personas jurídicas: La acción procesal se ejerce en contra de la persona física y
natural que la haya ejecutado. Esto se produjo con la dictación de la ley 20.093.

Nota: Es un elemento nuevo ya que antes

solo existían dos elementos del delito
TIPICIDAD (beling).
- Objetivo: antijuricidad
Dif. - Subjetivo: culpabilidad

TIPO (Descripción) TIPICIDAD

Disposición legal en que el legislador describe un Se configura cuando una conducta real cumple
hecho delictivo y le asigna una determinada plena, completa y cabalmente los requisitos y
sanción. elementos de un determinado tipo.
Ej. Art. 361 CP. Ej: Parricidio (vinculo) supone acreditar que una
“El que (…)…” conducta real, concreta cumple con los requisitos
establecidos por le legislador. Siendo así, seria
típica.

Respecto del tipo:

¿tiene alguna exigencia jurídica que imponga el legislador?

En la constitución en el Art. 19, la CPR obliga al legislador penal a esta descripción.

Sin embargo, el legislador no siempre ha cumplido con este requisito constitucional. Por ejemplo, el caso de
que “el que maliciosamente castrare a otro”. “El que maliciosamente causare aborto”. En ambos casos, no
describe lo que se entiende por castración y aborto. Cuestión que ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia
a completar estos tipos penales.

Funciones de la tipicidad

1) Garantizadora.
2) Motivadora.
3) Indiciaria de la antijuridicidad: Siendo una conducta típica, es presumiblemente antijurídica.

Conducta típica (como descripción que el legislador hace)

Se discute, en que sentido: Hay algunos casos en que la conducta típica constituye:

Welzel Roxin
Adecuación social
En nuestra cultura, hay veces en que se estila Respecto de los ejemplos mencionados: La
ofrecer, entregar, regalos con motivo de fiesta de conducta es formal y materialmente subsumible en
cumpleaños, entre otras. el cohecho.

Por ej. La magistrada, recibe de uno de sus colegas Bajo este autor y su “teoría de la insignificancia”.
un regalo. Y, le entrega un kilo de chocolates. ¿Qué
ilícito se observa bajo esta figura? R. Cohecho ya Para roxin cuando el legislador sanciona el
que el tramita en un juicio donde ella es jueza. cohecho, esta pensando no en cosas pequeñas, sino
como en el ejemplo anterior en el auto.
Dice Welzel: Cuando el legislador tipifico el
cohecho, no incluyo aquellas situaciones como la
del ejemplo, en que claramente ese presente que el
le lleva, aparece como adecuado socialmente, en
otras palabras, cuando el acto aparece tiene un
respaldo sociocultural porque aparece como
adecuado como se estila, no es delito siendo esta
atípica.

Ahora bien, si el colega le otorga un presente por

ejemplo un AUDI ROJO, dice Welzel que en este
caso si se configuraría, ya que no es un acto que sea
socialmente realizado.
 Descripción típica

(Análisis doctrina causalista y finalista)

Hoy en día, siguiendo los lineamientos de las concepciones finalista y casualistas, para estos últimos, el
examen el estudio la verificación de que si una conducta es típica se hace en un plano puramente objetivo.

Causalista: Tipicidad puramente objetiva. (lo subjetivo se estudia en la culpabilidad)

Finalista: Objetiva/subjetiva.

- Elementos subjetivos:
*Dolo
*Imprudencia.
*Elementos subjetivos especiales del injusto

Tipicidad objetiva

“el que sin la voluntad de su dueño”. En esta descripción que el legislador hace siempre esta presente directa e
indirectamente el sujeto activo, que normalmente se expresa por esa frase anónima “el que…”.

El primer elemento en un examen de tipicidad es determinar quien puede ser autor de un delito:

Clasificación de los tipos

1) Mirando al sujeto activo, el tipo de clasifica en:

- Tipos penales indiferentes: El delito puede ser cometido por cualquier persona.
- Tipos penales especiales: Son aquellos que solo pueden ser cometidos por aquella persona
que tiene la cualidad o condición que el tipo penal exige.

Ejemplo: funcionario publico, o un facultativo.

Los especiales se sub clasifica en:

 Especiales propios: la cualidad o condición que el tipo penal exige es el

fundamento o razón de ser de su punibilidad. Ejemplo: prevaricación el juez.
También, el medico cuando actúa como perito.

 Especiales impropios: Son aquellos en que la cualidad o condición que el tipo

penal exige es el fundamento y razón de ser ya no de su punibilidad, sino que esa
cualidad o condición lo único que hace es aumentar o disminuir la punibilidad.

Ejemplo: Secuestro. El policía, comete de este delito, pero actúa como detención ilegal.

 Especiales de propia mano: Exige que el autor, el con su propia mano, con su
propio cuerpo cometa el delito, no puede delegar en otro la perpetración de ese
delito.

Ejemplo: Delito de incesto. También, el manejo en estado de ebriedad. También, la persona

que jura o que declara falta a su juramento.
 RESUMEN CLASE ANTERIOR
SOLO puede haber un hecho delictivo en la medida en que materialmente que exista materialmente una conducta que
puede tener dos clases o modalidades, acción y la omisión.

En materia de acción, los dos conceptos con los que se trabaja son la concepción causal o concepción final.

- Causal: el nombre se debe a que el paradigma en que se gesta dicho concepto es el causal explicativo.
Significa que toda la realidad, se podía y se debía explicar sobre la base de causa y efecto.

Esto lleva al derecho penal, a los autores que en ese momento estaban vigentes señalar que: La causa sería el impulso
volitivo, el efecto los movimientos corporales que el sujeto realiza en el mundo real externo, que produce un
resultado, que es perceptivo por los sentidos, unidos por una realización de causalidad. (concepto predominantemente
objetivo).

Pero, porque es predominantemente objetivo y no absolutamente objetivo: Porque también los casualistas, reconocen
que hay un componente subjetivo, pero es mínimo. Por eso dice Welzel, que la causalidad es ciega, ya que no toma
en consideración la meta, fin y objetivo.

Welzel señala en su articulo causalidad y acción, que lo relevante en el concepto de acción son las facultades
psíquicas superiores, eso es lo que caracteriza el actuar. Señalando este autor que no puede mutilar, sacar, extraer, lo

1. Nacimiento y evolución del concepto de tipo

TEMARIO PPT

1. Funciones del tipo penal.

- Garantía

- Motivación

- Indicio o presunción de antijuricidad.

2. Creación legislativa del tipo penal

Requisitos:

a) Existencia de un bien jurídico tutelado: No puede existir un delito que no tenga como finalidad
amparar proteger un bien jurídico.

3. Formulación legislativa del tipo.

El legislador cuando decide crear un tipo debe escribir, redactar el tipo penal. Sin embargo, la redacción del
legislador no es completa, ya que ha sido la doctrina que debe complementar estos preceptos. Por ejemplo, la
castración: el que maliciosamente castrare a otro (no señala que se entiende por castración).

Los elementos gramaticales en el derecho penal pueden ser:

- Elementos descriptivos: Son aquellos elementos que el ciudadano puede reconocer,

identificar con un simple proceso senso-perceptivo (casa, departamento, oficina)
 Los autores suelen mencionar como ejemplo típico: 1) hombre y mujer. (Sin perjuicio, que esto
actualmente este en desuso).

- Elementos gramaticales normativos: son aquellos que exigen del sujeto cognoscente una
valoración, pudiendo ser esta jurídica o social.

Ejemplo: Escrutinio. Si a un hombre medio, le entrego un papel con nombres y rayas dentro de ella,
entenderá que es un voto.

Funcionario publico: exige una valoración.

También existen elementos normativos de carácter social. Como por ej. Aquellos delitos que afectan
la moralidad publica o las buenas costumbres.

CASO: Domingo fuera de la catedral de Santiago, salen de la iglesia niños una vez terminada la
ceremonia de primera comunión. Justo en frente, existe una pareja homosexual dándose un beso, en
lo cual pasa una patrulla de carabineros y los toman detenidos por atentar contra la moralidad y las
buenas costumbres. El fiscal debe asumir que rol adoptara una vez practicada la detención.

Bien jurídico

(Expresión propia del derecho penal: ya que a través de el se designa, a quien tiene la máxima protección
jurídica a través del delito)

Concepto: Es un bien, un estado de cosa, o unidad funcional social -(esta expresión es un lenguaje meramente
sociológico-jakobs)- de carácter ideal, proveniente de la persona o del orden social, que por estimarse valioso
e indispensable para el digno justo y responsable desarrollo del individuo o de la colectividad en democracia y
libertad, esta jurídico penalmente protegido
Características:

La doctrina señala que el bien jurídico en atención a sus funciones puede presentar diferentes funciones:

1) De garantía: significa que el legislador penal no puede crear ningún delito sin tener claro cual es el
bien jurídico que desea tutelar. Por lo cual, a través de esta función, se garantiza que no existan
delitos vagos, es decir, que se sancionen conductas que no tengan un bien jurídico superior que
proteger.

2) Exegética: Esta referida en que si se tiene claro cual es el bien jurídico que se desea proteger a través
del establecimiento de un delito, esto puede ayudar a determinar cual es el sentido y alcanza del
hecho delictivo que se ha querido proteger.

3) Función sistemática: De alguna manera, conforme al bien jurídico que se protege, se puede clasificar
a los delitos de manera ordenada y sistemática, por ejemplo, delitos contra la vida, etc.

4) De política criminal: Se refiere a cuál es la orientación que el legislador penal tiene para seleccionar
aquellas conductas que él estima que son especialmente graves.

5) Legitimación de la norma penal: esta función de alguna manera es la contraparte de la función de

garantía. Se refiere principalmente, a que no puede haber una norma penal que no tutele un bien
jurídico.

6) Medición de la pena: si el ataque al bien jurídico lo ha destruido solo en una parte o en su totalidad
entonces va a determinar una mayor o menor pena.

Clases de tipos penales

1. Según la modalidad de la conducta

A) Delitos de mera actividad o de resultado

Delitos de mera actividad: Son aquellos delitos que se consuman con la sola realización de la
conducta típica prohibida.

Ejemplo: el abuso sexual, la violación, etc.

Delitos de resultado: Es aquel que para ser consumado exige, requiere, demanda que se produzca
un determinado resultado típico. No cualquier resultado, sino aquel que el legislador ha
incorporado.

Ejemplo: Homicidio la muerte. En las lesiones, una fractura, lesión, traumatismo.

El delito de hurto es un delito de ¿mera actividad o de resultado?

Resultado, pero se discute.

B) Delitos de acción vs delitos de omisión

Delitos de acción: Normalmente el legislador penal, suele tipificar delitos por acción.
Excepcionalmente delitos por omisión.

¿Cual es el sentido? A la época de redacción del código penal chileno, la concepción era de corte
liberal, significa que el derecho penal solo tenia como tarea proteger los bienes jurídicos de los
ciudadanos, siendo inconcebible que el estado impusiera deberes de carácter social a los
ciudadanos y menos en materia penal.

El ejemplo mas paradigmático es el Art. 494 Nº 11 CP

Se sanciona como pena de falta y tiene pena de multa.

Hoy en día, la concepción es de orden social, por lo tanto, el estado puede imponer deberes a los
ciudadanos.

Los delitos de omisión de subclasifican en:

- Simple pura: Son aquellos que se consuman por la NO ejecución de la conducta descrita
- Propia
- Impropia o comisión por omisión (por ej. El homicidio.) Solo se pueden configurar
respecto de tipos activos de resultado.

C) Delitos de un acto / Delitos de pluralidad de actos / delitos alternativos

I. Delitos de un acto
II. Delitos de pluralidad de actos: (ejemplo robo con violencia o intimidación)
III. Delitos alternativos: lesiones (herir, golpear o maltratar de obra, no se deben ejecutar las
tres conductas, basta solo una.).

D) Tipos congruentes / Tipos incongruentes

I. Tipos congruentes: existen cuando la dimensión objetiva coincide con la dimensión

subjetiva. (Homicidio, lesiones, violación).
 II. Tipos incongruentes: Cuando la dimensión subjetiva es mayor, es mas grande que la
dimensión objetiva. (Aquellos tipos penales que exigen elementos subjetivos especiales del
tipo).

2. Según la modalidad del sujeto activo

A) Tipo común / Sujeto indiferente / Tipo especial

Tipo común o de sujeto indiferente: Normalmente es lo que el legislador a través de la frase “el que”
al inicio de la descripción típica. Significa que lo puede cometer cualquier persona.

Tipo especial: Cuando el sujeto activo debe tener una determinada cualidad o condición.

- Propio: La cualidad o condición es fundamento del injusto.

- Impropio: La cualidad o condición del autor solo determina la aplicación de una mayor o
menor pena.
- Especial de propia mano: Son aquellos que exigen que él autor, con su propia mano, con su
propio cuerpo cometa el delito, impidiendo delegación de este. Por ej. Incesto, conducción
en estado de ebriedad. O la persona que en juicio, bajo juramento, falta a la verdad.

3. Según su relación con el bien jurídico

Tipo de lesión: Es aquel que el legislador exige para que se consume, que el bien jurídico sea menoscabado o
experimente detrimento total o parcial del bien jurídico.

Tipo de peligro: Aquí el bien jurídico queda incólume, pero experimento riesgo o peligro.

Estos pueden ser de:

- Peligro concreto (Art. 471 CP)

- Peligro abstracto

4. Según la modalidad de la descripción típica

Tipos cerrados: Solo el legislador los puede crear con elementos descriptivos. (ejemplo homicidio, lesiones)

Tipos abiertos: Son aquellos en que el legislador no describe la conducta, el legislador solo habla de
imprudencia y es el tribunal quien debe determinar si se configura o no el delito (delito imprudente)

En la practica:

Tratándose de tipos penales cerrados no existe ninguna problemática, el problema surge con los tipos penales
abiertos, por ejemplo, el DELITO IMPRUDENTE, la cantidad de conductas imprudentes es infinitiva,
entonces el legislador se ve imposibilitado para abordar todas aquellas conductas imprudentes, por lo cual
establece una idea general, que sea constitutiva de imprudencia en la realización de la conducta por ejemplo
de conducción.

Pero también de alguna manera los tipos quedan abiertos cuando hay elementos normativos, sean estos, de
carácter jurídicos o también cuando son de carácter social.

Hoy en día, determinar si cierta conducta quebranta o viola la moralidad publica, es un tema discutible, aun
cuando estemos de buena fe. En consecuencia, en el derecho penal, que existan temas discutibles no es de
extrañar. Por lo mismo, ante esta situación no hay que olvidar el PRINCIPIO INDUBIO PRO REO, principio
que tiene fundamento no solo en el sistema procesal penal, sino que también en el penal sustantivo.

En relación con los delitos de peligro, se abordará una temática no discutida anteriormente:

Delitos de resultado
(punto tres clasificación anterior)

Hoy en día, existe un sector de autores que consideran que los delitos de peligro abstracto plantean un
problema que no es menor, un problema de INSCONSTITUCIONALIDAD, ya que la ley señala claramente
que no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal.

¿Qué son los delitos penales abstractos?

EJEMPLO para entender que son estos tipos penales en base a la conducción en estado de ebriedad.

“Un alumno en clases tiene una comida con un grupo de amigos. Durante el transcurso de la cena toma media
botella de vino y de bajativo dos whisky. Al momento de volver a su casa, conduce su vehículo respetando
todas las reglas del transito, es decir, velocidad máxima, semáforos, etc. Al transcurso del trayecto, lo detiene
carabineros para hacer control rutinario. Le hacen la alcoholemia y se va detenido, por conducción en estado
de ebriedad. La pregunta que surge es: ¿Por qué va a ser constitutiva de delito?

Opinión del prof: el derecho penal tiene como objetivo, la tutela el resguardo de bienes jurídicos. En este caso
¿Cuál fue el bien jurídico protegido que se puso en riesgo o peligro? Bajo este ejemplo, no existe ningún bien
jurídico que se haya visto afectado. Por lo cual, en el ejemplo anterior, el tiene plena libertad para poner en
riesgo su integridad física, formando parte de su libertad personal. Por ende, si no hay bien jurídico afectado,
no habría delito. Pero la ley apunta hacia un sentido diferente, la ley esta dirigida a que solo por el hecho de
que la alcoholemia marque X gramos de alcohol en la sangre se presume por lo tanto que es delito.

Temario PPT

9. Tipo y tipicidad.

10. Adecuación social (Welzel) y Principio de la insignificancia (Roxin)

11. Teoría de los elementos negativos del tipo

Bajo esta teoría para que una conducta sea típica, no basta con acreditar la concurrencia de los elementos
positivos que el legislador ha establecido en el tipo, sino que también, hay que acreditar que no concurren
causales de justificación, que serian los elementos negativos del tipo.

Opinión del prof.: No tiene sentido esta teoría porque esta anticipando la tipicidad con la antijuricidad. Para
estos efectos, no tiene sentido debido a que el delito es una unidad y, por ende, la doctrina dominante no
adhiere a esta postura.

Por ejemplo: En un tipo de homicidio no basta con acreditar que el sujeto le causo la muerte a la victima. Para
que sea típica de homicidio hay que acreditar, en este caso, que el sujeto que le causo la muerte a la victima
no tenia a su favor una causal de justificación, hecho este ejercicio seria la conducta atípica.

TIPICIDAD OBJETIVA
Para examinar si una conducta es típica el análisis a realizar es de una tipicidad puramente objetiva
(concepción causal), o bien si seguimos el esquema de la sistemática penal (finalista), también deben ser
considerados elementos subjetivos.

Elementos objetivos

1. Sujeto activo

Si el tipo penal se inicia con el anónimo “el que”, se debe señalar que es un tipo penal indiferente, por lo
tanto, el delito lo puede cometer cualquiera, de forma tal que el inculpado existe.

“El funcionario publico”, en consecuencia, la persona que se le imputa el delito descrito en el tipo debe tener
la calidad o condición que esta descrito en el tipo.

2. Sujeto pasivo

Ejemplo: infanticidio, matar a la criatura en el plazo de 48 horas después del parto. Esta criatura, si muere
dentro de este plazo, seguimos verificando los demás elementos de este tipo, sino buscaremos otro tipo penal
donde se pueda subsumir en otro tipo. Para estos efectos, se utiliza la pericia de la docimasia pulmonar
hidrostática, para determinar si la criatura vivió o no.

3. Objeto material
Es aquella persona o cosa en que recae la acción típica prohibida. Puede que coincida el objeto material con el
sujeto pasivo, por ejemplo, en el homicidio, en las lesiones.

4. Objeto jurídico

5. Acción

Movimiento corporal en el mundo exterior en el que se expresa y concreta la voluntad final del autor.
(Tipicidad objetiva). Este concepto mira a la acción en un plano puramente objetivo.

6. Elementos complementarios de la acción

Existen instancias en que el legislador complementa la acción a ciertos factores, que pueden ser:

- Medios de ejecución (Ejemplo: robo con violencia o intimidación en las personas) Es decir,
la acción típica prohibida hurto y en robo la apropiación, para que sea constitutiva de robo
la apropiación debe realizarse por medio de fuerza en las cosas o violencia o intimidación.

Otro ejemplo es la violación, el acceso carnal logrado con fuerza o intimidación.

- Lugar: El legislador condiciona el hecho delictivo o prohibido a un lugar.

Ejemplo: El delito de robo con fuerza en las cosas, en lugar habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias.

Ejemplo: Bien nacional de uso publico, como por ejemplo plaza o calle.

- Tiempo: El legislador incorpora este factor, por ejemplo, el infanticidio, dar muerte a la
criatura dentro del plazo de 48 horas después del nacimiento.

7. Resultado

(Solo en los tipos penales de resultado)

Concepto: Modificación en el mundo exterior expresamente contemplado en la ley penal como elemento de
un tipo, en el se concreta la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado como realidad
independiente de la acción misma realizada.
Ideas en torno a este concepto:

- Cuando se habla de resultado solo estamos frente a los delitos precisamente de resultado, es
decir, seIMPORTANTE:
concreta la lesiónExiste tendencia
o la puesta a cometer un error en torno a que cuando se habla de
en peligro.
delito de resultado siempre implica la destrucción total o parcial del bien jurídico.

Esto es así, la destrucción total o parcial son especies de resultado. Pero también se
habla de delitos de resultado cuando el bien jurídico, aun cuando haya quedado
incólume, se vio envuelto en un riesgo o peligro.

Dicho en otras palabras, crear un riesgo o peligro también es un tipo de resultado.

- El resultado siempre se mira como algo separado, independiente de la acción realizada,

tiene una realidad aparte.

Toda acción produce un resultado, pero no toda acción produce un resultado típico. Esto en
el sentido de que, cuando hablamos de resultado en el derecho penal, nos estamos
refiriendo al resultado como a un elemento del tipo. En los delitos de mera actividad, no
hay un resultado incorporado al crimen. Pero obviamente, hay materialmente un resultado,
por ejemplo, el tocar o palpar a la victima hay un resultado, pero no es un elemento distinto
o separado a la acción.

Problemática en torno a los delitos de resultado

La doctrina dominante señala que un elemento objetivo que hay que establecer en los delitos de resultado es
el NEXO CAUSAL o RELACION DE CASUALIDAD.

Por cierto, solo cabe hablar de nexo causal en un delito de resultado, ya que, en los delitos de mera actividad,
son aquellos que solo se satisfacen con la realización de la accion.

En cambio, en los delitos de resultado, tengo que establecer si la acción de este inculpado contribuyo a la
causación de este resultado.

RELACION DE CASUALIDAD O NEXO CAUSAL

Concepto: Vinculo ontológico (o jurídico) por el cual se establece que una acción típica ha sido la causa de la
producción del resultado (típico).

¿porque las expresiones entre paréntesis?

La relación de causalidad, la doctrina discute. Para la gran mayoría de la doctrina la relación de causalidad es
fáctica, empírica, es decir, un hecho.

Hay otro sector de la doctrina que señala que al derecho penal no le interesa la relación de causalidad desde
una óptica puramente natural, fáctica empírica como hecho. Sino que al derecho penal le interesa una R.C.
distinta de carácter normativo.

Postura dominante en nuestro medio y en general, es a considerar que la R.C es un hecho empírico, de ahí que
sea un vinculo ontológico.

Concepciones en torno a establecer la relación de causalidad

 TEORIAS GENERALIZADORAS
Para estas teorías se admiten que en un caso
concreto el N.C puede estructurado por una causa o
por 100 causas.
Doctrina se queda bajo estas concepciones.
TEORIAS INDIVIDUALIZADORAS
Bajo estas teorías, habría que establecer en un caso
concreto cual fue “LA” única causa de ese
resultado. Es decir, que del cumulo de factores que
concurren, la pretensión de estas teorías es señalar
que por ejemplo que de los 100 factores el numero
25 es el R.C.

Esta postura por la doctrina dominante ha sido

rechazada. Ya que la ciencia que trabajan en el
derecho penal ha entendido que en materia de
causalidad no hay un factor, sino que siempre
concurren una pluralidad de factores.

TEORÍAS GENERALIZADORAS

1. EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES (VON BURI)

Primera teoría generalizadora

Concepto.

Delito Doloso: Una acción es condición y causa de un resultado si suprimida su realización en forma mental e
hipotética el resultado no se hubiera producido.

Delito omisivo: Una omisión es condición y causa de un resultado si, supuesta la realización de la acción
omitida en forma mental e hipotética el resultado se habría evitado.
Explicación en torno a esta teoría: En un hecho cualquiera nosotros podemos constatar la concurrencia de una pluralidad de causa.

Por ejemplo: Pedro lanza un puñal ha su suegra edulme. Pedro ese día andaba con jeans y polera blanca y edulme con un vestido rojo.

Si miramos este hecho, existen muchos factores. Por ejemplo, el color de la vestimenta que llevaba el homicida y la victima. La
pregunta que surge es: ¿Son relevantes estos hechos?, ya que en un hecho concurren muchos factores.

Esta doctrina señala, que se debe filtrar todos estos factores y determinar si estos factores presentes tienen relevancia en el ámbito
causal.

Entonces el criterio que nos permite filtrar es la condictio sine quanon.

De acuerdo con el caso anterior, me debo preguntar, si suprimo este factor de manera mental e hipotética, en el caso propuesto la
vestimenta de el homicida y el victima, ¿la muerte de edulme se sigue o no produciendo?

Si la respuesta es: Si el resultado se sigue produciendo, aunque yo lo saque, significa que ese factor es irrelevante, por ende, no se debe
considerar.

Por el contrario, al suprimir ese factor de manera mental e hipotética la muerte de edulme desaparece, yo tengo que decir que este factor
es relevante, por lo tanto, este elemento ya no es un simple elemento, factor o circunstancia, sino que es este factor es CONDICION de
este resultado.

En consecuencia, aplicando este criterio de la condictio sine qua non y, pregunto: ¿El color de la vestimenta de el homicida con la
victima pone o quita para que resultado se produzca? Este factor debe ser excluido.

Ahora bien, siguiendo el ejemplo si suprimiendo de manera mental e hipotética la presencia del puñal, ¿se sigue o no produciendo el
resultado? Bajo estos parámetros la respuesta es clara, el resultado no se produce, por lo cual, la existencia del puñal es un factor que se
denominara condición del resultado.

Siguiendo el mismo ejercicio, si suprimo de manera mental e hipotética el que pedro lanzara el puñal, la acción de lanzar la suprimo, ¿se
sigue o no produciendo el resultado de muerte?. Si suprimo esta acción de lanzar el resultado de muerte desaparece por lo cual ese
Esta doctrina de la condición de la equivalencia de las condiciones es la preferida por la doctrina dominante
para establecer el nexo causal. Criterio seguido en argentina, espala y también en Chile.

Pero esta doctrina ha sido objeto de criticas, dentro de las cuales podemos mencionar:

1) El criterio que se aplica es muy amplio. Porque en definitiva siguiendo este criterio de la condición
sine quanon, todo el mundo terminaría respondiendo de todo.
Como se verifica esta critica de acuerdo con el ejemplo anterior:

Si suprimo el puñal, el resultado de muerte no se produce por ende es condición y causa. Pero que
sucede si se suprime de manera mental e hipotética la existencia de los padres de pedro, ¿se sigue
produciendo el resultado? La respuesta es no. Porque pedro existe gracias a sus padres. Que sucede
si suprimo de manera mental e hipotética a los padres de la victima, ¿el resultado se sigue
produciendo?, la repuesta es no. Por lo tanto, terminaríamos discutiendo una infinidad de factores, ya
que todos responden de todo.

Ahora vámonos con el puñal, si suprimo mental e hipotéticamente a el fabricante, ¿el resultado se
sigue produciendo? NO. Por lo tanto, también seria condición y causa. Y así, como también ocurriría
con los padres del fabricante.

Solución a esta critica

La doctrina ha señalado que el razonamiento de los críticos es acertado, pero es un poco ilógico pensar que,
en el ejemplo anterior si pedro mata a edurme, al tribunal no se le va a ocurrir traer como inculpados a los
padres de el homicida, a el fabricante del arma, a los padres de el fabricante, etc. Este hecho esta circunscrito
entre estas personas.

También los partidarios de la doctrina respondiendo a la critica, para establecer el nexo de causalidad, pedro
va a ser responsable de homicidio, lo único que se hace es establecer que la conducta en este caso de pedro ha
causado la muerte de edurme. No se esta hablando de responsabilidad, lo único a establecer es el nexo de
causalidad.

El problema de la responsabilidad penal queda entregada a otros factores que aquí no están siendo
considerados.

2) Los críticos han realizado el siguiente cuestinamiento: ¿Como se soluciona bajo esta teoría de la
condición sine qua non la problemática que existe en torno a los cursos causales complejos?.

Cursos causales complejos: Son aquellos que han intervenido factores precedentes o sobrevinientes en un
hecho.

Por ejemplo: Pedro le causa una herida cortante a diego. Este va a el hospital, le curan la herida, y le
preguntan donde vive y el responde allá en el cerro. El funcionario le dice que le va a otorgar una pomada
para que se aplique para la cicatrización. Pedro se lleva la pomada, pero como es responsabilidad de el
aplicárselas este se olvida y agrava su estado y se muere.

Pregunta: ¿Qué pasa con la relación de causalidad?

De acuerdo con la teoría de la condición, pedro aparecería como causa.

Lo que la doctrina ha tratado de señalar en este punto es que dado el ejemplo anterior pedro seria condición de
su muerte producto de que la obligación de realizarse el tratamiento prescrito era de el, pero la doctrina
establece que si es un eslabón que nos permite entender, que la conducta de pedro en realización a la muerte
fue condición, pero que en ningún caso se esta discutiendo la responsabilidad.

3) Que sucede respecto a la ruptura de un curso causal

- Tiene lugar en lo siguiente:

Ejemplo: Pedro quiere matar a edurme y la invita a comer. En el transcurso de la noche le envenena la
comida, cuestión que va a producir el efecto letal a las 3 horas de haber sido injerida. Termina la cena, edurme
le agradece y se va hacia su casa. Un vecino esperando durante el trayecto de edurme le pega un tiro, y esta
fallece de el disparo provocado por su vecino.

¿Qué sucede?

Se produce la ruptura de un curso causal. ¿Por qué?... debido a que la acción de envenenamiento que debería
haber terminado con la muerte de edurme se produjo por medio de una acción distinta, es decir, por medio de
la acción que ha desencadenado el vecino.

¿A que titulo respondería pedro? Si se acredita en la autopsia que ha habido envenenamiento y se logra
determinar que pedro había realizado esta acción, pedro responderá de ese proceso de envenenamiento
considerado como una tentativa que no logro su fin, pero no por homicidio consumado.

4) Situación respecto a los cursos causales hipotéticos y alternativos.

Ejemplo: Pedro desde la facultad quiere matar al propietario del dpto. que esta justo en el edificio de enfrente.
Y, como pedro viene frecuentemente a la facultad el sabe que el propietario de enfrente a cierta hora se coloca
en el comedor y almuerza. A lo cual, pedro asumiendo que ya conoce el horario y actuar de el propietario del
departamento. El próximo día señala que pondrá un rifle con mira telescópica cuando este ahí le disparo y lo
mato.

Gertudriz que tampoco que tiene buena relación con el propietario se percata que ese día pedro esta instalado
con el rifle porque quiere matar al propietario del departamento. Percatándose de esta situación gertudriz
decide instalarse también con un rifle con mira telescópica y decide también matar al propietario del
departamento. Ambos rifles en un peritaje, se determina que estaban tan cerca que era imposible que lo hagan.
Ninguno de los dos. Entonces gertudriz que esta al lado, decide esperar a que pedro dispare y si el no lo mata,
tomara la decisión de hacerlo ella por cuenta propia. Pedro dispara finalmente y lo mata.

¿Cómo opera esta doctrina?

La critica opera hacia este sentido: “Si yo suprimo de manera mental e hipotética el disparo que hizo pedro,
se habría o no producido el resultado muerte del vecino? Y en este caso, se habría producido igual, ya que el
resultado de muerte se había producido por el disparo ya no de pedro, sino que de gertudriz, con lo cual
significa que la acción de pedro es irrelevante. Pero todos estamos conscientes que el propietario del
departamento murió por la acción de pedro, entonces ¿Qué hacemos en este caso?

La respuesta de la doctrina fue muy simple. Cuando se tiene que establecer el nexo de causalidad en un caso
NUNCA puede tomar en consideración cursos causales hipotéticos o alternativos porque eso es una
distorsión. Ya que lo que se debe establecer es el curso causal de los hechos tal como ocurrieron y, cuando se
habla de gertudriz, la doctrina entiende que ella no actúa, en consecuencia, no puede cambiar el caso. Dicho
en otras palabras, aunque GER TUDRIZ hubiere podido disparar, y de haberlo hecho causarle la muerte, el
hecho es que no actúo. POR LO TANTO, solo debo considerar los factores que acaecieron.

5) Situación de los cursos causales acumulativos

Ejemplo: Un dueño de fundo, la cocinera le tiene mala al patrón y decide envenenarle la comida. Entonces en
la paila de huevo con tocino que se come todas las mañanas, la empleada le coloca suficiente veneno para
causarle la muerte. Soila, que le lleva la bandeja al patrón (ya que es la nana), también no tiene buena relación
con el patrón y ella también decide envenenarle el café con una cantidad de veneno suficientemente potente
para causarle la muerte. Federico el mayordomo del patrón, decide matar a este sujeto y, sin saber lo que han
hecho las dos intervinientes anteriores (la cocinera y la empleada domestica), el jugo de frambuesa que se
toma el patrón es envenenado por el mayordomo en una cantidad suficiente para causarle la muerte.

Aplicación de la doctrina ¿Si suprimo de manera mental e hipotética el veneno que le coloco la cocinera, se
sigue o no produciéndose el resultado de muerte?

R: la respuesta es sí. Por lo tanto, este elemento (acción de la cocinera) es irrelevante.

¿Si suprimo de manera mental e hipotética el veneno que le coloco la nana, se sigue o no produciendo el
resultado de muerte?

R: Se sigue produciendo. Porque existe el veneno que le coloco la cocinera y el mayordomo, por lo cual,
debería sostener que este elemento (acción de la nana) es irrelevante.

¿Si suprimo de manera mental e hipotética la acción del mayordomo de envenenar el jugo de frambuesa del
patrón, se sigue o no produciendo el resultado de muerte?

R: Sí, por el veneno que coloco la nana y la cocinera por lo cual la acción del mayordomo es irrelevante,
porque el resultado de muerte se sigue produciendo.

Por lo tanto, la critica a esta doctrina apunta a que es imposible establecer la condición del resultado ya que,
en el caso anteriormente mencionado, todos los elementos son irrelevantes pues el resultado se sigue
produciendo.

¿Qué dijo esta doctrina?

Cuando se enfrenta a cursos causales acumulativos, y se encuentra en esa paradoja, el juzgador lo que debe
preguntarse es ¿si suprimo de manera mental e hipotética, en el caso anterior, estos tres cursos causales
(acción de envenenamiento de la nana, cocinera y mayordomo), se sigue produciendo o no el resultado de
muerte?

R: NO. Por lo tanto, los tres responden por la muerte del patrón. Ya que, las tres acciones de envenenamiento
realizadas constituyen condición y causa del resultado.

Pero si bien, la doctrina logro dar una salida a estos problemas, la doctrina no ha podido dar respuesta a una
limitación que tiene y, que es, lamentablemente insuperable. Esta dice relación con que para poder aplicar la
doctrina de la equivalencia de las condiciones es absolutamente necesario que usted conozca, en forma burda,
básica, elemental, ordinaria, las leyes de la naturaleza que están en juicio. Es decir, si no se tienen
conocimiento de las leyes de la naturaleza, es imposible poder aplicar esta teoría.

Ejemplo: yo quiero matar a un sujeto, que se que toma el sol justo debajo de una ventana en el primer piso y
se pone a leer. Entonces un día, dejo caer un material pesado justo en la cabeza de la victima y se rompe el
cráneo quedando masa encefálica esparcida.

¿Yo ese curso causal, lo he hecho apoyándome sobre la base de que ley de la naturaleza?

R: Ley de gravedad.

Una alumna tiene un sobrino, de 6 años, que es hiper-activo entre otras cosas. Es molesto. A la clase
siguiente, llega nuevamente y le piden JUAN, una persona que detesta a los niños, que se lo cuide y se lo
dejan encargado. A lo cual, esta persona ante la negativa de cuidar al menor saca los plásticos que envuelven
a los enchufes y deja los cables a la vista y paciencia del menor, de forma tal que con solo tocarlo se
electrocuta.
 Pregunta: ¿En que ley de la naturaleza me apoye?

R: No hay conocimiento.

Por lo tanto, lo que dice esta doctrina, es que, para su aplicación, se debe tener un conocimiento burdo, básico,
ordinario.

Esto dio pie a un famoso caso denominado Contergat (buscar).

Limitación de la equivalencia de las condiciones: Esta doctrina tiene una limitación, si no conozco las leyes
de la naturaleza que están en juego, no podía aplicar esta teoría.
¿Cómo se resuelve esta problemática?

Esta doctrina tiene un criterio de certeza, es decir, si suprimo este factor, ¿se produce o no el resultado? SI o
NO, es la repuesta. Pero si nos enfrentamos al caso de que no conozcamos las leyes de la naturaleza, la forma
para solucionar este problema no debe ser tan categórica, SI o NO, sino que ese criterio de certeza habría que
cambiarlo por un criterio de PROBABILIDAD. Por lo tanto, los autores alemanes señalaron que la doctrina
debería llamarse condición ajustada a las leyes de la naturaleza.

Por lo tanto, el criterio para esta postura ya no seria SE PRODUCE O NO EL RESULTADO, sino que, si
suprimo de manera mental e hipotética este factor ¿PUEDO SUPONER QUE ES UNA CONDICION
AJUSTADA A LAS LEYES NATURALEZA? (RUDDOLFI – SAMSON – ETC.).

- Me olvido de la certeza y aplico un criterio de elevada probabilidad.

La doctrina dominante ha señalado que no esta de acuerdo con esta postura. Por lo tanto, si cambio la certeza
por una elevada probabilidad, estoy admitiendo que un pequeño porcentaje no va a tener fundamento, por lo
tanto, podría estar condenado a una persona inocente (aplicación del principio de INDUBIO PRO-REO).

RESUMEN CLASE ANTERIOR

En cuanto a la tipicidad, la respuesta para verificar si una conducta determinada es o no típica, va a depender de la orientación
sistemática del que investiga. Si la persona que investiga sigue o no la orientación causalista lo primero que debe plantearse, es que
verificarse que el examen de que si una conducta es típica es PURAMENTE OBJETIVA.

¿Por qué esto?

Porque los causalistas son consecuentes con el concepto de acción causal, ya que, para ellos, la acción es puramente objetiva.

¿Por qué puramente y no predominantemente?

Porque los causalistas reconocen un mínimo subjetivo que es el impulso volitivo. Y, como reconocen ese factor subjetivo por mínimo
que sea no se puede dejar. Ese impulso se traduce en que el acto es voluntario. Todo lo demás de la acción “movimiento corporal que
el sujeto realiza en el mundo real externo que produce un cambio en él y, que además, es perceptible por los sentidos y que puede
terminar en un resultado distinto separado de la acción misma”, eso tiene naturaleza objetiva.

Por lo tanto, para determinar si una acción es una conducta típica deben hacer, por ejemplo:

- Caso parricidio

Sujeto activo: Padre o madre…

Preguntan: ¿Este sujeto tiene esa calidad? R: SI. Por lo cual, cumple objetivamente esa exigencia.

R: NO. Por lo tanto, no subsumiré la conducta al parricidio, sino que verificare otro tipo penal, ya no el parricidio si no que el
homicidio.

Pero también veíamos que hay delitos de mera actividad (que son aquellos que se consuman por la sola realización de la acción) y
delitos de resultados (Son aquellos que aparte de la acción el legislador ha contemplado aparte del tipo un determinado resultado, por
ejemplo, en el homicidio la muerte de una persona. Respecto de estos últimos tipos de delitos de resultado que para su consumación
tiene que producirse el resultado, si no, no esta consumado, surge otro elemento, otro elemento que no esta dicho expresamente en el
Teorías generalizadoras: Existen dos, una dominante que es la equivalencia de las condiciones.

Características de esta teoría

1. Es una teoría que la causalidad tiene una naturaleza ontica natural, es decir, existe en el mundo real externo. En
consecuencia, esta doctrina tiene el apoyo de las ciencias que estudian la naturaleza.

Razonamiento de esta doctrina

Todo hecho humano se puede dividir en elementos factores o circunstancias. Sin embargo, ya que nos encontramos en el ámbito
penal, a esta área en particular, no le interesan todos los elementos, factores o circunstancias, sino que solo aquellos que tienen
relevancia. ¿Cuál es el criterio? Conditio sine quanon, es decir, el juzgador debe plantear de una manera mental e hipotética y
reflexionar diciendo: Si yo elimino, ¿si yo suprimo este factor el resultado se sigue produciendo? Si la repuesta es que el resultado
se sigue produciendo, a pesar de que no considera este factor, la respuesta es muy clara, este factor no tiene ningún peso, es decir,
estamos frente a un factor irrelevante.

Si el sujeto llega a la conclusión que, si al suprimir mental e hipotéticamente este factor el resultado desaparece, entonces es
relevante, y a ese factor será llamado CONDICION.

Ahora bien, ¿como establezco el nexo de causalidad entre una acción y un resultado?, ya que, no me sirve tener un cumulo de
condiciones. La respuesta para esta doctrina es simple. TODA CONDICION ES AL MISMO TIEMPO CAUSA, por lo que
recibe el nombre de la equivalencia de las condiciones.

2. TEORIA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA

2da. Teoría generalizadora.

Autores: Von krizst – Von Var

Para estos autores la causalidad que le interesa al derecho penal no es una causalidad fáctica empírica, natural,
es decir, aquella que se establece conforme a las ciencias naturales, ya que solo eso seria relevante para las
ciencias naturales, pero no para el derecho penal, ya que área del derecho es una ciencia puramente
normativa, en consecuencia, la doctrina de la causalidad que hay que postular debe tener una naturaleza
semejante, ser normativa, por eso el vinculo ya no es natural sino que es jurídico.

Razonamiento de esta doctrina

Parte diciendo que el trabajo realizado por la teoría de la equivalencia de las condiciones es correcto. Es
cierto, que en un hecho cualquiera puedo descomponerlo en distintos factores, elementos o circunstancias. Es
cierto también, que no puedo conformarme con ese cumulo de factores y circunstancias, sino que debo
proceder a seleccionar, discriminar lo relevante de lo irrelevante.

La doctrina de la equivalencia plantea un criterio: La condictio sin qua non.

Pero para esta doctrina al momento de establecer el cumulo de condiciones (en la condictio sine quanon), se
ha establecido conforme a un criterio natural, ontológico. Pero esa cadena de condiciones al derecho penal no
le interesan. En consecuencia, lo que estos autores postulan es que al momento después de tener la cadena de
condiciones establecidas conforme al criterio de la equivalencia de las condiciones, hay que agregar una
nueva etapa, estas condiciones o factores deben pasar por un nuevo filtro. Este nuevo filtro es de carácter
objetivo normativo.

¿Cuál es?

Una vez establecidas las condiciones para establecer el nexo causal, debo preguntar: ¿Esta condición
conforme a la experiencia general de un hombre medio, aparece como capaz, apta o idónea para causar este
resultado?

Si la respuesta es SI: Es condición y causa.

Si la respuesta es NO: Sigue siendo condición, pero no causa.
NO OLVIDAR: que esta doctrina aplica un criterio normativo-objetivo. Siempre cuando el criterio es
normativo y objetivo es bajo el prisma del HOMBRE MEDIO (hombre de la calle-experiencia de la calle).

Hay que agregar una cosa respecto a esta doctrina. Este criterio objetivo normativo del hombre medio, hay
que completarlo con la información individual o personal que el sujeto tenia, es decir, que el imputado tenia.
Dicho en otras palabras, para esta doctrina no basta solo la información que se ha establecido conforme a la
experiencia general del hombre medio, sino que hay que agregar además una información individual, personal
que el sujeto tuviera. Puede que esta concurra o no, si no concurriera esta doctrina termina en lo objetivo.

CASO: Pedro, alumno de la clase, durante vacaciones de invierno decide organizar un paseo a las torres del
paine. Comienza a organizar el paseo y llega donde una compañera interesada quien se suma al paseo. Ella
pregunta ¿Quiénes van? A lo cual, pedro indica que se sumo Floridor, Hermenegildo, fausto. A lo cual ella
señala que Fausto, desde que entro al curso, este individuo no pierde oportunidad en acosarme. Por lo que,
claramente el viaje no va a ser grato para ella. Entonces Pedro le asegura que el la va a cuidar y que se va a
encargar personalmente de que nada suceda. A lo cual la compañera va. Primera noche, hace frio y dentro del
set de provisiones hace recorrer para todos una petaca con alcohol. Fausto bebe, a lo cual las barreras
inhibitorias de fausto desaparecen y comienza a buscar a la compañera que usualmente acosaba. La encuentra,
ella tratando de defenderse le da un golpe con un anillo que ella llevaba en la mano y le provoca una lesión de
4 cm. A la hora después del ataque, muere debido a que era hemofílico.

Resolución del caso

Por aplicación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones:

1. El bofetón que ella le propina con el anillo a fausto, con esa acción ¿Es posible considerar que esa
acción es condición y causa del resultado?

R: SI.

Por aplicación de la doctrina de la causalidad adecuada:

- Estos señalan un nuevo criterio adicional, complementario. Voy a poner en examen

aquellas que son condiciones que resulten del caso propuesto.

De conformidad a la experiencia general de un hombre medio. Ella una mujer le de un golpe y le cause una
herida de 4 cm a un hombre, ¿esa acción conforme a la experiencia general aparece como idónea, capaz para
causar ese resultado de muerte?

R: NO. Habrá sangre, se provocara una herida, lesión, pero no la muerte.

Para los partidarios de esta teoría si bien ella ha generado con su actuar una condición del resultado no tiene el
peso, gravedad, trascendencia conforme a este filtro normativo (experiencia general de hombre medio), para
 que se establezca que la acción de la compañera es condición y causa, sino que simplemente su actuar queda
establecida como condición y, por lo tanto, no es causa del resultado.

¿Cuándo su actuar podría ser causa del resultado?

En el ejemplo anterior, si ella sabia que fausto era hemofílico, la reflexión cambiaria totalmente. De
conformidad a la experiencia general de un hombre medio, quien le causa una herida a un hemofílico, ¿esa
herida aparece como apta, idónea o capaz para causar la muerte?

La respuesta es si.

Dicho en breve, va a depender de la información que en el caso planteado ella tuviera, aparte de la experiencia
general del hombre medio. Por lo tanto, si ella no tenia esa información (de que fausto era hemofílico) solo
hay que juzgar en base a la experiencia del hombre medio. En este caso, como ella no sabia, solo puso su
actuar una condición, pero no causa.

Esta doctrina para todos los efectos suena razonable, sin embargo, en nuestro país no tiene muchos
seguidores.

Esta doctrina, sola, para establecer el nexo de causalidad, no tiene seguidores, pero al momento de entrar al
tema de la imputación objetiva, vuelve a aparecer, ya que la I.O trabaja con esta doctrina. Por lo tanto, para
establecer el nexo de causalidad, la doctrina dominante, se queda con la equivalencia de las condiciones. Esto
es así, porque la doctrina dominante entiende que la causalidad no es algo normativo, es natural-ontológico,
en consecuencia, esta doctrina de la equivalencia de las condiciones tiene el apoyo científico.

Repaso criticas a la equivalencia de las condiciones:

1. Si aplico la equivalencia de las condiciones para establecer el nexo causal, en definitiva, todo el mundo resultaba
responsable de todo.

Por ejemplo: Si pedro mata a maría con un puñal, el puñal es un elemento que si lo suprimo mental e hipotéticamente hace
desaparecer el resultado, el puñal es condición y causa del resultado. Y, así sucesivamente.

Ahora bien, la critica apunta a lo siguiente: Suprimo de manera mental e hipotéticamente a los padres de pedro y a los padres de
maría también pasan a ser condición. Pedro llego al mundo ya que sus padres tuvieron relaciones sexuales, y así.

Sin embargo, los partidarios de esta doctrina respondieron a esta critica señalando: ¿a que jueces se le ocurrirá eso hacer responsables
a todos aquellos que sean condición y causa? Para los partidarios de esta doctrina al momento de investigar un hecho delictivo hay un
marco, espacio temporal, numero determinados de personas a quienes se le es posible imputar el ilícito.

2. Esto que se diga, que conforme a la doctrina de la equivalencia que todo el mundo resulta responsable de todo, también
adolece de una respuesta.

¿Por qué?

La doctrina de la equivalencia de las condiciones lo único que pretende es establecer el nexo de causalidad, no la responsabilidad.

3. Para poder aplicar la doctrina de la E.C es necesario que se conozca de forma burda, primitiva y básica las leyes de la
naturaleza que están en juego. SI estas no son conocidas, no se puede aplicar el criterio.

Esta critica se manifiesta en el caso CONTERGAT.

Este caso, llevo a autores Rudolphi, Samson, le plantea un desafío al derecho penal. Y, es que es perfectamente factible si no puedo
aplicar el criterio de la Codictio sine quanon, postularon una solución que no ha sido acogida por la mayoría de la doctrina: Si el día
de mañana, como en el caso contergat, no se conocen las leyes de la naturaleza, este criterio de certeza (si suprimo) no lo puedo
aplicar, lo que se debe hacer es cambiar el criterio de certeza por la denominada CONDICION AJUSTADA A LAS LEYES DE LA
NATURALEZA.

En el fondo, su postura era en vez de establecer un criterio de certeza (prof. Lo ejemplifica señalando o es blanco o es negro), la
reflexión del tribunal debería ser distinta: “si suprimo este factor ES PROBABLE que el resultado se siga produciendo”.

¿Por qué esta solución, no ha sido acogida por la doctrina dominante?

Criticas a la doctrina de la causalidad adecuada

A. Se parte de un postulado que es falso, ya que, la causalidad es natural y, no normativa.

Donde si se puede verificar la critica: En el caso propuesto anteriormente de la dama que le brinda un golpe a
fausto, claramente ella ha sido condición y causa. Ya que, fausto murió por la herida causada por ella. Sin
embargo, los partidarios de la causalidad adecuada han señalado que su actuar es condición, pero no causa.

Que le han planteado a esta doctrina en el caso propuesto: En este caso, termina con su reflexión NEGANDO
UNA AUTENTICA CAUSALIDAD.

¿Por qué?

Debido a que ella no sabia que Fausto era hemofílico.

3. DOCTRINA DE LA CAUSALIDAD TIPICA O DE LA ACCIÓN TÍPICAMENTE

RELEVANTE

Edmundo Mezger.

Esta doctrina es normativista, debido a que parte del presupuesto, que la causalidad que le importa al derecho
penal, no es natural, sino que el nexo de causalidad es normativo.

Esta doctrina surge como critica a la E.C.

Ejemplo de esta doctrina

El ejemplo dice relación con el adulterio. (delito castigado en Alemania, a la época de creación de esta teoría)

Un matrimonio, él 80 años, su señora tiene 37 años. Al cabo de 3 meses, ella Domitila se percata que el
matrimonio no era lo que ella pensaba, sobre todo en el ámbito intimo, por lo cual, tiene un amante durante 6
meses. Para efecto de sus encuentros, ella le concede una tarjeta de crédito, con el objeto de comprar todo lo
necesario para amoblar el lugar que ella compro, para mantener en reserva sus encuentros. Lo único que falta
comprar es la cama, para lo cual van donde un maestro mueblista a solicitar su construcción. Emeterio, este
maestro mueblista, había trabajado con el marido de Domitila y, cuando ve que ella viene con otra persona
quien no es su marido, señala que el tener conocimiento de esta relación extramatrimonial va a ser su
venganza contra él anciano con el que tuvo problemas en el momento en que trabajo. Se instalo la cama que
fue mandada a hacer. En el momento en que se encontraban intimando irrumpe el anciano de 80 años.

Según los partidarios de esta doctrina, si se aplica la E.D.C, en el lenguaje nuestro debería también formalizar
al fabricante de la cama, Emeterio. Puesto que la relación ilícita fue en la cama. Por lo tanto, a esos absurdos
conlleva la aplicación de la teoría de la E.D.C.
Pero para esta doctrina, el nexo de causalidad normativo tiene que establecerse siempre entre, una acción
típica y un resultado típico. En este sentido, la acción típica en el delito de adulterio era tener esa relación
adultera. Razón por la cual, el fabricante de la cama, la acción típica seria haber participado, pero en el caso
propuesto, el no tuvo relación alguna, por lo cual no seria imputable al resultado al fabricante de la cama.

Por lo tanto, para esta teoría el nexo de causalidad no es cualquier acción. Debe ser una acción típica que se
termine en un resultado típico. Y, con eso todas las otras condiciones que no digan relación con este criterio
normativo quedan fuera.

Para todos los efectos esta doctrina, tiene o hace bastante sentido. Sin embargo, no tiene seguidores. En Chile,
tiene solo un seguidor que es Enrique Cury. Pero a la mayoría de la doctrina dominante le gusta establecer el
nexo de causalidad en base a un criterio natural-ontológico y, no, normativo.
*******Agregar teoría individualizadora
TIPICIDAD SUBJETIVA

Esta estructura de tipicidad (subjetiva) solo la hacen los que siguen la sistemática finalista. Esto en atención a
que son consecuentes al concepto de acción. Para estos autores la acción no termina en el movimiento
corporal que causa un cambio en el mundo externo, sino que para que sea por ej. Homicida (acción homicida),
es necesario que el sujeto subjetivamente haya querido realizar esa acción homicida.

Dicho en breve, lo que van a examinar los finalistas en la tipicidad subjetiva es el DOLO-elementos
subjetivos especiales-imprudencia.

Para los causalistas el dolo y, los elementos subjetivos especiales son estudiados en la culpabilidad. Y, la
imprudencia en la tipicidad.

Desvalor subjetivo de la acción

- Para la concepción final se expresa en el dolo-imprudencia-elementos subjetivos

especiales.

PRIMER ELEMENTO DE LA TIPICIDAD SUBJETIVA:

(1) DOLO

En nuestro medio la opinión dominante, tal como Novoa, Etcheberry, Politoff, Garrido la idea en torno al dolo
se mueve en torno a dos concepciones:

CONCEPCIÓN CAUSALISTA CONCEPCION FINALISTA

Ha sido denominada por los finalistas como “dolo Los finalistas postulan un concepto de dolo neutro o
malus”. también denominado a valórico.

Para un causalista el dolo implica y/o exige: Para los finalistas el dolo lo único que exige es:

- Conocer y querer los elementos - Conocer y querer los elementos

del tipo objetivo del delito de que del tipo objetivo del delito de que
se trata. se trata.

- Conocimiento, conciencia o ***La conciencia de la ilicitud (req. Exigido para

representación de la significación los causalistas, es un elemento que integra la
ilícita o prohibida del hecho. culpabilidad) y, no la tipicidad.

Recordatorio: En el examen de la tipicidad subjetiva, lo que hacen los finalistas respecto del dolo, es
considerarlo neutro o avalorico, porque el dolo valorado de los causalistas se estudia en la culpabilidad. Dicho
en otras palabras, la ubicación sistemática del dolo no es la misma para un causalista que para un finalista, ya
que este, estudia al dolo como parte integrante de la TIPICIDAD, formando parte de la dimensión subjetiva.

En lo que si hoy en día la doctrina dominante, es que el dolo se encuentra integrado por dos elementos:

A) Elemento intelectual o cognoscitivo, que se concreta sobre todos y cada uno de los elementos del
tipo objetivo.

B) Elemento volitivo o conativo, que se expresa o traduce, en que el sujeto quiere realizar el tipo
objetivo del delito de que se trata.

A) ELEMENTO INTELECTUAL O COGNOSCITIVO

Bajo este elemento, el sujeto debe conocer todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo.

***Siendo así, si el tipo objetivo tiene por ejemplo 5 elementos, el sujeto debe conocer los 5 elementos no
cuatro o tres.

¿Cómo debe ser este conocimiento?

El conocimiento que se exige para que se configure dolo, implica un conociendo:

i. Real
ii. Actual
iii. Efectivo

CASO: si el sujeto solo tenia conciencia, o solo se había representado 4 elementos y había un quinto elemento
que no lo sabia, pero si se hubiera esforzado podría haber asumido su conocimiento, esta situación es lo que
se denominada “CONOCIMIENTO ACTUAL O POTENCIAL”, pues bien, este tipo de conocimiento en el
plano penal no es autentico conocimiento.

El conocimiento que exige el derecho penal para configurar dolo es:

- Real DE TODOS LOS ELEMENTOS OBJETIVOS

- Actual
- Efectivo AL MOMENTO DE EJECUTAR EL HECHO

EJEMPLO: Jaime en su parcela asiste todos los viernes, después del trabajo para descansar. Mientras se
encuentra en esta, observa que en la ventana del escritorio la cortina se mueve y se da cuenta de que es un
gato que había entrado en la casa, que cuenta con su collar, cuyo nombre era silvestre. Jaime toma al animal
llama al numero telefónico indicado en el collar percatándose de que el animal pertenecía a la vecina
colindante de la parcela del frente. Traslada al gato, lo devuelve a su duela y se regresa a su casa. Fin de
semana siguiente la misma situación y así sucesivamente, hasta que un día Jaime decide simplemente soltarlo
fuera de la casa. Un sábado, Jaime se encuentra con mal carácter observa que se mueve el cortinaje agarra un
fierro y le da tres fierros en el bulto. Corre donde esta el bulto y se percata de que es un niño de tres años, y
termina cometiendo delito de homicidio.

- ¿Cuándo propino los fierrazos su finalidad era cometer homicidio? NO.

- ¿La conducta fue dolosa? NO.

En consecuencia, en un homicidio, por ejemplo, el homicida tiene que saber que la conducta letal que va a
realizar le va a quitar la vida a un ser humano vivo. Si no es así, no hay conducta homicida, VISTO DESDE
LA PERSPECTIVA FINALISTA, habrá una conducta objetiva de que se le quito la vida a una persona, pero
para que sea la conducta HOMICIDA como en el caso anterior, tiene que haber una finalidad, tiene que haber
un DOLO HOMICIDA, cuestión que en el ejemplo anterior no se da.
En consecuencia, el sujeto debe conocer todos y cada uno de los elementos que integran el tipo objetivo.

¿Cuándo deben ser conocidos estos hechos?

Al momento de ejecutar al hecho.

¿Y que pasa si él tenia dolo después de ejecutar el hecho?

El reconoce dolo sub secuens, ese dolo no es valido, entendiendo que es un dolo posterior.

Habíamos señalado que el legislador cuando tipifica incorpora elementos descriptivos, por ejemplo, casa,
departamento, que son aquellos que el sujeto reconoce a través de un proceso senso-perceptivo.

Pero también los tipos penales incorporan elementos de carácter descriptivos y también estos puede ser
normativo, tales como:

- Valorativos
i. Jurídico: por ej. funcionario publico, instrumento publico, instrumento privado,
sufragio, bien mueble, bien raíz.

¿Qué conocimiento se requiere?

Edmundo Mezger: “basta una valoración paralela en la esfera del lego o profano”.

Esto implica que el conocimiento que se debe tener es aquel común al hombre de
la calle.

Criterio objetivo del hombre medio.

ii. Social: Aquello que atenta contra las buenas costumbres o la moralidad publica.
Lo que el hombre medio de la calle considere.

Se planteo por algunos autores, una precisión que ha sido aclarada por un gran jurista alemán Plax Gummel,
que se refiere a lo siguiente:

- Hay algunos autores que cuando escriben respecto a el conocimiento, han empleado una
frase que para muchos ha despertado cierta equivocidad. Señalan que el sujeto debe
“pensar” en los elementos del tipo subjetivo al momento de cometer el hecho, lo que
muchos autores denominan el “pensar en ello”.

Esta frase, los autores que lo acuñan, pretenden tratar de clarificar este conocimiento. Pero dio pie a algo
equivoco, siendo Plax Gummel quien entrego una solución a la discusión, señalando: Es cierto que cuando un
sujeto esta cometiendo un delito, ¿estará pensando en los elementos subjetivos del tipo? La respuesta es NO.

Ejemplo: Si alguien esta estrangulando a un ser humano para quitarle la vida, no estará pensando en los
elementos objetivos del tipo, sino mas bien, en que su muerte sea lo mas rápido posible.

- Que dijo este autor: En el actuar humano hay conciencia de un hecho, pero también esta la
co-conciencia.

- Lo que quiso decir, es que los seres humanos tenemos conciencia manifiesta y conciencia
implícita.

Una de las situaciones que surge a partir de esto, del no conocimiento es lo que se trata en doctrina como:

Error de tipo / Error de prohibición

Error de tipo: En términos generales, es aquel error que recae sobre cualquier elemento del tipo. Puede recaer,
sobre un hecho o un factor de derecho.

Error de prohibición: Que es aquel que recae sobre la significación ilícita o prohibida de la conducta.

RETOMANDO: Si el dolo exige conocer los elementos del tipo objetivo, el sujeto nos puede decir que el
ignoraba tal elemento:

¿Puede alguien ignorar en el hurto que lo que se llevaba no era propio o ajeno?

Por ej. Al llegar a la sala todos los alumnos dejan los paraguas en un día de lluvia, y al momento de retirarse
una alumna se confunde y se lleva uno ajeno porque era idéntico al suyo. Aquí hay error.

DOCTRINA DOMINANTE EN TORNO AL ERROR: ¿Cómo se resuelve?: La doctrina dominante ha dicho

lo ss. Si el sujeto invoco en su defensa un error de tipo el tribunal debe hacer la siguiente reflexión:

- Un hombre medio (criterio objetivo) puesto en la situación del inculpado habría incurrido
al igual que este en este mismo error.

 Si la respuesta es Si. El error debe ser considerado inevitable, invencible

insuperable. NO HAY DOLO, NI DE IMPRUDENCIA en su defecto, estando
frente sencillamente a un caso fortuito o fuerza mayor.

 Si la respuesta es NO. Entonces, el error será vencible, evitable, superable.

OJO: El criterio es conforme a la experiencia de un hombre medio.

En consecuencia, en nuestro sistema punitivo de las personas físicas, no existe responsabilidad puramente
objetiva. O la conducta es dolosa, o es imprudente.

OTRO EJEMPLO: un 20 de enero, en avenida del mar en La Serena, a eso de las 9:15, transita por dicha
avenida Pedro, durante el transcurso del viaje se detiene a preguntar la hora a una chica que transitaba por el
lugar. Siguen conversando, se conocen y deciden ir a tomarse algo a un lugar cercano. Este joven decide
invitar a la chica a tomarse un coñac, al segundo sorbo ella ve que las barreras inhibitorias de diluyen y,
tienen relaciones sexuales en la playa. Llega la autoridad marítima y los detienen y los llevan a la unidad.
Solicitan sus cedulas de identidad, él estudiante de agronomía y ella llamada María del Mar tiene 13 años.
Ella en sus características físicas, hacían pensar que no tenia 13 años ya que representaba mas.

En este caso: ¿Cómo se califica el error de Pedro?

- Como inevitable, ya que, ante las características físicas de la chica, no hacían pensar de que
era menor de edad. Para lo cual, para alegar este tipo de error, hay que apelar a lo que un
hombre medio se representaría.

Ahora bien, a situación contraria: ¿Cuál es el efecto si el tribunal califica el error como evitable, vencible y
superable?

Situándonos en el ejemplo anterior: Si la menor tenia características físicas de una estudiante pequeña, con
ciertos rasgos propios de un menor.

- En este caso, no hay dolo. Lo que PUEDE subsistir es la imprudencia. (PERO EL

TRIBUNAL SALDRIA CON EL DOLO EVENTUAL y SE CASTIGARIA LA
CONDUCTA).

REPASO: DOLO
Implica:
- Conocimiento de elementos descriptivos y elementos normativos.
- Conciencia completa real y efectiva, el conocimiento eventual no sirve.

DOCTRINA MINORITARIA EN TORNO AL ERROR: Hay quienes han dicho que el criterio debería ser no
objetivo del hombre medio, sino que, tendría que ser un criterio personal-individual. Es decir, el tribunal
debería mirar desde la óptica del imputado.

¿Este error era vencible? Desde la óptica de su formación. Postura minoritaria.

¿Por qué a la doctrina dominante no le gustaba este criterio personal?

Ya que considera que todo lo que es personal, encuentra su lugar en la Culpabilidad. Por lo que, lo que se esta
enjuiciando acá es algo objetivo, lo injusto del hecho y, eso es objetivo. Cuando el legislador prohíbe un
hecho es porque se le considera objetivamente a ese hecho como injusto.

B) ELEMENTO VOLITIVO O CONATIVO

Para la doctrina dominante en nuestro medio, el dolo se configura no solo por tener conciencia, conocimiento
o representación. Exige que el sujeto haya querido ejecutar ese delito. Si el sujeto no ha querido ejecutar ese
delito, no hay delito.

Lo primero que hay que dejar en claro, es que para el derecho penal este segundo factor se estructura se basa
en “un querer”, es decir, en la facultad volitiva del ser humano. Este querer no hay que confundirlo con el
“desear”. Muchas veces las personas los emplean como sinónimos.

En derecho penal, la voluntad se expresa en un querer. El dolo se basa en el “querer” siendo un acto de
voluntad.

Este factor volitivo distingue para la doctrina que puede haber tres clases de dolo:

- Dolo directo

- Dolo indirecto (dolo directo o de segundo grado/dolo de las consecuencias necesarias)

- Dolo eventual

Esta diferenciación se debe a que el factor volitivo se expresa de manera diferente, pero todos ellos implican
un COMPROMISO DE LA VOLUNTAD. En todos ellos, hay un querer de distinta naturaleza, pero hay un
querer.

i) Dolo directo: se configura cuando el hecho delictivo, es la meta, fin, objetivo que tiene el sujeto.

ii) Dolo indirecto o dolo directo de segundo grado (este nombre es porque los autores quieren
establecer al menos un margen de diferencia con el directo): Es aquel dolo que se da a partir de
una representación segura, fatal, necesaria e inevitable de una conducta desplegada.

Ejemplo: Jaime le compra un pasaje en avión a su suegra, quien debe viajar inmediatamente para abordar el
avión. Arreglando la maleta, Jaime coloca una bomba con un minutaje, con la finalidad de que esta explote y,
se muera su suegra. Aborda el avión, trascurrido un tiempo la bomba explota, muere la suegra y
consecuencialmente muere todos los pasajeros a bordo del avión. Caso dolo de segundo grado.

iii) Dolo eventual: Para la doctrina dominante el dolo eventual se configura cuando el sujeto se
representa el hecho delictivo no como meta, sino que como una consecuencia posible de su
actuación. No obstante, lo cual, actúa.
Es decir, el sujeto se representa el hecho, “yo voy a hacer tal cosa”, y se puede producir esto. Pero esa
representación de un hecho delictivo posible, no lo frena, no lo inhibe, no lo detiene, y el sujeto actúa igual.

La doctrina dominante ha dicho, en ese caso, el sujeto lo que ha hecho es aceptar (factor volitivo) el riesgo o
peligro que se puede derivar de su actuación (aquí se encuentra el factor volitivo) y, si ese riesgo o peligro se
concreta o se materializa se lo imputamos a titulo de dolo eventual.

Ojo un error que se comete cuando se escribe solo el dolo eventual, es sostener que el dolo eventual, que el
sujeto acepta el delito que se representa.

- Si el sujeto se representa el hecho delictivo y el sujeto acepta ese delito, estaríamos

castigando a titulo de dolo directo.
En
Porello dolo
tanto,eventual, el sujeto
lo que acepta se en
el sujeto representa el hecho
el dolo eventual es eldelictivo
riesgo. como algo posible. Sin embargo, esa
representación no lo frena, no lo inhibe y no lo detiene y actúa igual

Zafarolli/Luis Cousiño CASO:

Un lunes, Vladimir un mendigo, le dice a su señora que se va a ir a trabajar. Ella le dice, mira Vladimir
porque no me haces un favor, tu sabes que va a venir mi hermana y trajo a nuestro sobrino que tiene 5 años,
entonces le pide que se lleve al sobrino junto con el al trabajo, así ellas pueden ordenar y hacer aseo en la casa
de manera tranquila. La dificultad que esto ameritaba era que el menor no tenia piernas, solo tronco brazo y
cabeza. Aun así, Vladimir se lleva al menor a la plaza roja en Moscú donde él tenia su puesto de venta.
Durante el transcurso del día, otro mendigo llama a Vladimir a conversar y queda el menor en el mismo lugar
donde fue dejado mientras Vladimir conversa con el otro mendigo. Cuando de repente el mendigo le dice
haber descubierto la forma de poder conseguir mas dinero. La situación era que la gente que pasaba por el
lugar, observa al menor y le arrojaba dinero, por sus características físicas. Y, por lo tanto, la forma mas
rápida de conseguir dinero es (dicho por el otro mendigo) secuestrar menores y tú Vladimir que tienes
vocación de cirujano, cortarle las piernas y los preparas a cada mendigo que este cerca, con un menor con esas
características físicas, de manera de poder pedir dinero. ¿Qué sucedió? El “speudo cirujano” al querer
preparar a los niños secuestrados, unos murieron ante las condiciones de las heridas, y otros sobrevivieron.

¿Dónde esta el dolo eventual?

Cuando el cirujano esta con un menor, el no puede menos que representarse que el acto que va a realizar de
amputar las piernas puede derivar en un homicidio. Su finalidad, fin u objetivo es cernenar las piernas,
amputarlas no ocasionarles la muerte. Según mi experiencia el niño podría morir. Pero, esa representación no
lo inhibe, no lo frena, no lo detiene y corta igual.

Que dice la doctrina: Cuando se actúa a pesar de la representación negativa usted lo que ha hecho es aceptar
en su voluntad ese riesgo, ese peligro (expresión volitiva del dolo eventual), no del delito.

EN EL DOLO EVENTUAL, EL RIESGO DEL DELITO ES “POSIBLE”.

EN EL DOLO INDIRECTO, EL HECHO DELICITIVO QUE SE REPRESENTA ES ALGO

SEGURO, NECESARIO, FALTAL, INEVITABLE.

¿Cómo puede ser la representación en el dolo directo?

- Se configura cuando el delito es la meta, fin u objetivo.

- Por ende, la representación es:
*fatal
*Necesaria
*Inevitable
*Meramente posible
***Un autor alemán plantea el caso Thyren plantea el tema de la representación en el dolo directo.

EJEMPLO:

Quiero matar a mi suegra y le pongo una pistola 9mm en la sien. ¿Cómo es la representación de la muerte de
mi suegra? Segura.

Quiero matar a mi suegra y esta a 100 metros de distancia y tengo una pistola herma calibre 22. Y al lado mío
se encuentra un tirador olímpico. El le dice, que a pesar de su expertis con el arma y calculando la distancia,
para él, es casi imposible y si lo hiciera seria de mucha suerte. El sujeto, señala que va a realizar de igual
forma el tiro, contiene la respiración y dispara logrando matarla.

¿Cómo fue la representación en el segundo caso?

- Como meramente posible.

Hay autores que han dicho que, para que haya dolo directo la representación no puede ser meramente posible.
Tiene que ser o segura o probable.

- Cuando se habla de probable se refiere a que tiene mucho mayor porcentaje de ocurrir. Sin
embargo, el profesor Náquira no esta de acuerdo con esta postura, siendo solo necesario
que la representación sea “meramente posible”. ¿y, por qué? Y, pone el caso del ejemplo
anterior, si la representación fue como meramente posible, podría ocurrir la muerte de la
suegra, por lo tanto, lo que caracteriza a este tipo de dolo directo, es que el sujeto anda
buscando una meta, otra cosa distinta es que esa meta ocurra, como en los ejemplos
anteriores, teniendo la pistola en la sien, o teniendo la pistola a 100 metros, existe un fin
que es matar, por ende, se configura este tipo de dolo ya que yo gatille y vea la muerte con
absoluta certeza o con que la vea como meramente posible, es dolo directo.

Esto de pensar a exigir de que la representación sea seguro o probable, para el profesor surge el siguiente
cuestionamiento: exigir estos requisitos para configuración del dolo haría poder responder a titulo de
cuasidelito, lo que para el no es posible concebir.

Para que haya dolo directo, en definitiva, es que ese delito sea mi meta, mi fin. El que yo tenga certeza o una
mera posibilidad del curso causal que voy a desencadenar es irrelevante. ¿Por qué si no, como me sancionan?

REPASO

Para la doctrina dominante, veíamos que el DOLO esta integrado por dos elementos:

a) Elemento intelectual o cognoscitivo: Que se traduce en la exigencia que para que la conducta sea
considerada dolosa, es necesario que el sujeto conozca al momento de perpetrar el hecho delictivo
todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo.

- Todos y cada uno de los elementos del tipo, no algunos. Si falta alguno, que no esta
cubierto por ese conocimiento, esa conducta desde ya pasa a ser atípica. respecto de ese
delito, podrá haber otro que no tiene ese factor, pero respecto del que se esta examinando
no.

Veíamos que en relación a este conocimiento, la doctrina enfatizaba o exige que el conocimiento sea:

- Real
- Actual
- Efectivo
Por lo cual, la doctrina quiere excluir esa posibilidad de conocimiento denominada virtual o potencial, que no
es autentico conocimiento.

Conocimiento real y efectivo, es el que se tiene ahora de algo y, usted tiene certeza de, por ejemplo, como se
llama, numero de celular, etc. Lo que puedo llegar a saber, no es un tipo de conocimiento.

Eso nos lleva a determinar que el conocimiento puede recaer sobre:

- Elementos descriptivos: Que son aquellos que mediante un proceso senso-perceptivo el

sujeto identifica, reconoce cosas. Por ejemplo. Bien mueble, bien raíz, coche, ferrocarril,
etc.

- Elementos de carácter normativos:

 Jurídicos: Bien mueble, bien raíz, sufragio, funcionario publico. Es decir, exigen
del sujeto cognoscente, no solo que perciba algo, sino que haya un reconocimiento
mediante una valoración.

 Social: Una conducta que atente, que infrinja, las buenas costumbres o la
moralidad publica, obviamente que implica una valoración de orden social.

Estas valoraciones jurídicos o sociales, se determinan conforme al criterio que Edmundo Mezger ha
establecido, siendo esta “valoración paralela en la esfera del lego o profano”, es decir, la valoración que puede
hacer el hombre de la calle, ya que el derecho penal esta destinado para el hombre de la calle, no para los
abogados. Ya que, si nos pusiéramos a hilar fino, solo podrían cometer delitos los abogados, como únicos
conocedores de la norma.

Veíamos que, en relación con esta dimensión intelectual o cognoscitiva surge el tema del error. Hoy en día en
nuestro sistema existen dos clases de error:

- Error de tipo: Que es el que recae sobre uno o mas elementos del tipo o bien el;
- Error de prohibición: Que recae sobre el carácter ilícito, prohibido, injusto del hecho.

También estábamos examinando el concepto de error (porque estábamos viendo la tipicidad subjetiva del dolo
de la concepción final, ya que, para esta concepción final, la conciencia de lo ilícito NO ES parte integrante
del dolo, sino que es un elemento parte integrante de la culpabilidad, por lo tanto, es un dolo a valórico).
Basta que el sujeto conozca los elementos del tipo objetivo y la dimensión cognoscitiva esta completa, total,
no se requiere mas.

Pero para la concepción causal, el dolo no solo exige ese conocimiento, sino que exige además la conciencia
de lo ilícito. Los finalistas estiman que no, que en la tipicidad basta el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo y que la conciencia de lo ilícito es un elemento independiente, separado del dolo y, que su ubicación
sistemática es la culpabilidad.

Doble posición del dolo

Hoy en día, se puede sostener por un sector minoritario (Gallas, Wessels, Morillas) de la doctrina que plantea
lo siguiente:

Se realiza el siguiente cuestionamiento: ¿Dónde esta ubicado el dolo? Para los finalistas es en la tipicidad, los
causalistas en la culpabilidad. Pero estos autores, plantean que el dolo tiene dos lugares de encuentro, o dos
casos, por decirlo en términos básicos, es decir, en la tipicidad y la culpabilidad.

Lo que pretenden sostener es que el dolo también de alguna manera se proyecta en la culpabilidad. Esta
postura es muy minoritaria.
Cerrando este tema, volvemos a hablar del ERROR DE TIPO

Concepto: Es aquel error que recae sobre uno de los elementos del tipo. Hoy en día la doctrina dominante
entiende que el tribunal, el juzgador, para tratar el error de tipo debe hacer una reflexión que le permita
sostener, o bien: que el error de tipo es invencible o, invencible, a partir de un criterio objetivo y, cuando en
derecho penal se habla de un criterio objetivo, estamos hablando del hombre medio.

El tribunal lo que tiene que preguntarse es lo siguiente: Un hombre medio, colocado en los zapatos del
imputado, ¿habría incurrido al igual que éste en el mismo error? Si la respuesta es SI, el error se califica de
invencible, inevitable e insuperable. EFECTO: NO HAY DOLO. Ya que el dolo supone el conocimiento de
todos los elementos del tipo objetivo y, por lo tanto, el sujeto que se equivoco no conoció todos los elementos
del tipo. En consecuencia, no hay dolo. Y, además por ser invencible no hay nada, es decir, no hay ninguna
responsabilidad, ya que de lo imposible nadie esta obligado. Por lo tanto, si el error fue invencible no hay
ningún tipo de responsabilidad.
Por el contrario, el tribunal considera este error como VENCIBLE, es decir, un hombre medio colocado en
los zapatos del imputado PODRIA HABERLO EVITADO. Si esto es así, ¿Qué efecto tiene? Respecto del
dolo, tampoco hay dolo, ya que, aunque el error hubiera sido VENCIBLE, de todas maneras, su conocimiento
fue parcial. Así que dolo no puede haber. ¿Qué puede haber? Puede haber responsabilidad a titulo de
imprudencia. ¿Por qué se dice puede y no HAY? Por el Art. 10 Nª 13 CP. E l tribunal tendrá que ver si esa
conducta perpetrada en modalidad imprudente esta tipificada. Si lo está, habrá que ver si los requisitos de la
imprudencia concurren, si no lo esta, no procedería la figura.

CASO: Un sujeto quería violar a una mujer mayor de 14 años, ese era su objetivo principal. Violar a una
mujer, pero que fuera mayor de 14 años. Selecciona a una victima cuya edad era de 13 años, sin percatarse.

Resolución del caso: Existe delito frustrado respecto de lo que él quería y, delito consumado respeto de lo que
no quería. Por lo tanto, hay un concurso ideal y se sancionaría la figura anterior mediante un concurso ideal
del Art. 75 del CP, cuya sanción seria respecto del delito que tenga mayor pena.

Acá el error permite configurar esta figura anterior. Podría ser la solución al caso anterior el del Art. 75 CP.
(PODRIA), porque el actuaba dolosamente en las dos figuras. OJO no hay imprudencia. Lo que pasa es que
su calculo de victima estuvo mal.

VOLVIENDO AL DOLO

Para la doctrina absolutamente dominante en nuestro país y, para también la jurisprudencia, debe existir para
que se configure un segundo factor:

b) Elemento o factor volitivo o conativo: Es decir, tiene que haber un compromiso de la voluntad.
Voluntad que en gramática se expresa con el “querer”, es decir, el sujeto tiene que haber querido
realizar ese hecho delictivo. Y, querer no equivale a desear. En la terminología el deseo son los
motivos que el sujeto tiene. “lo golpeó porque lo odiaba.” “le causo una lesión al hijo porque
pretendía corregirlo”. La motivación que tiene no es parte del Dolo.

En resumen:

El factor volitivo se traduce en un “QUERER”, no hay que confundirlo con el “desear”. Por lo tanto, no hay
que confundirse con la frase “¿fulano de tal quería matar a la persona? Respuesta: Sí, tanto que lo hizo.

Querer = Acto de voluntad “tanto que la mato”.

La motivación que tuvo el sujeto es irrelevante para el DOLO. Podrá ser relevante, como una atenuante. Por
ejemplo: “Obrar en motivación próxima…” aquí existe una cosa motivacional. Por ende, el factor volitivo se
traduce en un querer.

La facultad volitiva se puede expresar de tres formas distintas:

 1) Cuando el hecho delictivo es la meta, fin y objetivo del sujeto.

“yo quiero hacer esto”, “yo quiero conseguir esto”. Ese querer del hombre normal del diario vivir, “el quiere
lograr eso”, “el quiere hacer esto y no otra cosa”.

Pero también en derecho penal el “querer” a dado lugar en la mayoría de los países al DOLO INDIRECTO

- Dolo indirecto: Aquel en que el sujeto, el hecho delictivo que se ha representado no es su

meta. Pero, se lo representa como una consecuencia necesaria, fatal, inevitable.

Por ejemplo: Jaime quiere matar a su suegra, para lo cual le regala un viaje en avión para que vaya a algunas
de las playas del caribe. Jaime coloca una bomba en su maleta, y muere la suegra. Pero consecuencialmente
mueren los demás pasajeros y también los tripulantes.
¿Cómo responde respecto de la muerte de la suegra?

Dolo directo.

¿Cómo responde respecto de las demás personas, pasajeros y tripulantes?

Respuesta: No era su meta matarlos, pero era una representación de su muerte como necesaria, fatal e
inevitable, por lo tanto, responde a titulo de dolo indirecto o también denominado por los alemanes como
“dolo directo de segundo grado”.

Por lo tanto, bajo este ejemplo hay una segunda forma de “querer” y que es distinta a la anterior (dolo
directo), en donde este tipo de dolo es lo que yo quiero, lo que yo persigo. Sin embargo, el derecho penal le
dice al autor que el sujeto se lo represento como algo fatal, necesario, inevitable, por lo cual, su querer lo
abarco también.

Dicho en otras palabras, el querer no solo abarca lo que yo quiero lograr, si no que también, abarca el medio
que yo voy a emplear. En este caso (ejemplo anterior), el sujeto se represento la muerte de todas aquellas
personas, por lo cual el sujeto incluyo la muerte de esas personas como medio para lograr su objetivo de
matar a la suegra.

DOLO EVENTUAL

Concepto: El sujeto se representa el hecho delictivo como un efecto o consecuencia “posible”. Puede que sí,
puede que no.

Aquí el sujeto no quiere que eso que se ha representado se produzca, porque sencillamente no le interesa.

Ejemplo: el mendigo que le aserruchaba las piernas a niños para efectos de pedir dinero en la calle. El niño si
se moría no le servía. Por lo tanto, muy lejos de su voluntad estaba que se produjera la muerte. Lo único que
el no podía menos que representarse era la muerte del niño, muerte que a él no le servía.

¿Qué ha dicho la doctrina?

El dolo eventual es una forma de DOLO. Por lo cual, tiene que estar presente el querer, porque si no, no sería
DOLO.

¿Dónde se debe encontrar esa expresión volitiva?

La doctrina dominante ha dicho, está porque cuando el sujeto se representa la “POSIBILIDAD” de que
sobrevenga la muerte del niño, él aceptó.
Como hablamos de aceptación, por ejemplo, cuando se firma un contrato ¿acepta usted las condiciones? Si la
respuesta es Sí, existe expresión de voluntad. Sí el acepta frente a esa representación posible el riesgo que se
produzca, entonces el derecho penal señala: usted acepta ese riesgo, si ese riesgo se concreta, responde a titulo
de DOLO eventual. Es aquí donde esta el compromiso del elemento volitivo y, entonces es una autentica
forma de DOLO.

El derecho penal mayoritario admite que, en las tres formas de dolo, no solo hay una representación, sino que
hay un compromiso volitivo de distinta volitiva, de distinta naturaleza.

¿Cómo tiene que ser la representación en el dolo directo?

EJEMPLO:

- Quiero matar a mi suegra y le pongo una pistola 9mm en la sien. ¿Cómo es la

representación de la muerte de mi suegra? Segura.

- Quiero matar a mi suegra y esta a 100 metros de distancia y tengo una pistola herma calibre
22. Y al lado mío se encuentra un tirador olímpico. El le dice, que a pesar de su expertis
con el arma y calculando la distancia, para él, es casi imposible y si lo hiciera seria de
mucha suerte. El sujeto, señala que va a realizar de igual forma el tiro, contiene la
respiración y dispara logrando matarla. “MERA POSIBILIDAD”.

Por lo cual, el dolo directo la representación del curso causal que desencadena como algo:

- Seguro
- Meramente posible
¿Cuál es el común denominador, entre amabas representaciones?

- Meta
- Fin Lo que él busca
- Objetivo.

¿CUÁL DOLO ES MAS GRAVE?

En nuestro medio y, la jurisprudencia chilena ha señalado que se puede cometer por ejemplo cometer
homicidio con dolo directo o dolo eventual y se expone a la misma pena. Sin embargo, en doctrina hay un
sector importante (caso en el cual el profesor comparte su opinión), debería establecer una pena mas atenuada
para el dolo eventual, ya que el disvalor no es el mismo.

Hoy en día el derecho penal junto al disvalor del resultado, esta también lo que se denomina el disvalor de la
acción, por ende, la acción en el DOLO DIRECTO tiene mayor carga negativa que la acción que realiza el
sujeto en la hipótesis en el dolo eventual.

La acción en el dolo directo, el disvalor de la acción tiene mucha mas carga negativa, que el disvalor en el
dolo eventual.

En nuestro medio, todos los autores y la jurisprudencia han establecido que para efectos de la imputación
habiéndose concretado el resultado (sea con dolo directo o dolo eventual) se sanciona y/o se castiga con la
misma pena. Más que nada esto es así por una carga de tradición histórica en relación con el DOLO. Podría
ser perfectamente posible que el tribunal pudiera establecer y/o aplicar una pena distinta (menor) cuando se
actúa con DOLO EVENTUAL. ¿Cuál sería el articulo en que podría basarme? Art. 69 CP.

IMPORTANTE: en derecho penal no hay que quedarse solo con el disvalor del resultado, sino que también
hay que considerar el disvalor de la acción.

CLASES DE ERRORES ESPECIALES

LA DOCTRINA SUELE TRATAR ALGUNOS ERRORES DE TIPO, PERO EN ESPECIAL.

a) Error sobre elementos esenciales: tratándose de elementos esenciales, veíamos que el criterio error
vencible v/s error invencible. El efecto invencible no existe responsabilidad a ningún titulo. El error
vencible no hay dolo, PERO puede existir imprudencia.

b) Error sobre elementos accidentales: Aquí existe un problema que se ha planteado por el legislador
penal.

Cuando hablamos de error sobre elementos esenciales, entendiendo por elementos esenciales,
aquellos elementos que conforman el tipo objetivo.

El error sobre elementos accidentales, es aquel error que recae sobre circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal. Atenuantes y/o agravantes.
En consecuencia, hay que tener presente que el legislador en el Art. 64 CP ha señalado como regla que, para
que una circunstancia agravante o circunstancia atenuante, para que produzcan el efecto de agravar la
responsabilidad o bien atenuar la responsabilidad, es necesario dos cosas:

1) Que el hecho que funda la circunstancia (atenuante o agravante) exista.

2) Que sea conocida por el sujeto

***Si la circunstancia no existe, no puede producir el efecto de agravar. En consecuencia, tiene que existir y,
además tiene que ser conocida por el sujeto para que produzca el efecto que les son propio.

Sin embargo, esto tiene una excepción que es difícil de tratar. De alguna manera el legislador en este punto,
no se percato, en que de alguna manera estableció una contradicción.

Lectura inc. 1 Art. 1 CP

En la primera parte, con respecto a las atenuantes esta de acuerdo con el Art. 64 del CP. Pero respecto de la
atenuante, NO.

¿Qué dice este Art. 1 del CP?

Para que opere la agravante tiene que ser: 1) existir el hecho; 2) ser conocida por el sujeto. Pero tratándose de
la atenuante basta que exista y, aunque el sujeto no las conozca, lo favorecen igual. Que es justamente lo
contrario que dice el Art. 64 CP.

La explicación a este criterio: Es el carácter humanitario del legislador penal respecto del hechor.

CASOS PARTICULARES DE ERROR DE TIPO

El conocimiento que integra el dolo en un delito de resultado implica una previsión razonable de la causalidad
de la acción ha desarrollar y del resultado que se pretende.

En consecuencia: Si el sujeto ha decidido matar a la victima y le dispara y, él tenia en mente, porque apuntaba
al corazón, al final erro el tiro y le pego en la cabeza y lo mato igual. Para la doctrina este error es irrelevante,
debido a que el resultado se produjo igual y esa desviación del curso causal es irrelavante.

- Casos particulares de error con relación al desencadenamiento del curso causal

i) Error sobre el objeto (error in persona): Se produce cuando el actor ha dirigido un curso causal
en dirección de un determinado objeto al que por error ha confundido con otro.

Ej. A quiere a X y por error mata a Z.

 ¿Cómo responde?

Si los objetos sobre los que recayó el curso causal son objetivamente equivalentes es un error
irrevalante.

¿Por qué?

El tipo penal “el que mate a otro”

A quería matar a X, dispara y mata a Z.

¿Se cumplió el tipo penal?

Si. ¿Actuó con dolo? Si. Ya que son objetos y bienes jurídicos equivalentes.

¿Cuándo podría haber una diferencia?

Cuando el sujeto quería matar a una tercero y mata al hijo. Los bienes jurídicos en este caos no
son equivalentes, razón por la cual se aplica lo visto en el Art. 1 CP.

En consecuencia, ¿hay desviación del curso causal? No. Por que la acción matar se consumo.
¿Los objetos jurídicos son equivalentes? Si la respuesta es si. Responde. Si, no son equivalentes
se sanciona, pero en el caso anterior, como no quería matar al hijo, no se consideraría.

ii) Error en el golpe (aberratio ictio): El actor ha dirigido un curso causal en contra de un objeto
determinado y, por desviación del mismo, se termina afectando uno distinto.

Si observamos detenidamente, en el primer caso en el error in persona, no hay desviación del curso causal, es
decir, yo desencadeno un curso causal en dirección a una persona y el curso causal afecta a esa misma
persona, lo que es que yo la confundí y, por ende, el curso causal llego a destino produciéndose el resultado
como yo el sujeto lo había previsto.

En cambio, en el error en el golpe, yo quiero afectar a una persona y se desvía el curso causal y afecta a una
distinta.

Ej. A quiere matar a X y mata o lesiona a Z.

Más grafico aún. Van dos personas caminando X y Z. A quiere matar a X, disparo y se interpuso Z que iba al
lado, entonces el disparo le afecto a Z, matándolo o lesionándolo. Aquí existe desviación del curso causal.

De nuevo la pregunta: ¿objetos jurídicamente equivalentes?

Si son equivalentes, el delito se encuentra en grado de consumado. Si no son equivalentes, no. Habrá
frustración respecto de lo que el sujeto quería y consumación respecto de lo que ocurrió. Por lo tanto, se
aplica un concurso ideal Art. 75 CP.

iii) Error en la forma de operar el curso causal programado

Error esencial. A dispara para dar muerte a X, no obstante, cae desmayado y posteriormente muere
atropellado.

Aquí, existe una desviación esencial del curso causal. El sujeto, en el ejemplo anterior, quería matar a la
victima, disparo, la dejo solamente herida, desmayada y por un hecho posterior se ocasiona la muerte. Al
sujeto no se le va a procesar por homicidio consumado, sino que por lesiones en carácter de consumadas o por
homicidio frustrado, pero no por el homicidio consumado.
RETOMANDO:

- Error accidental o no esencial: A dispara a la cabeza de X para darle muerte y el proyectil

compromete el corazón y muere. Este error es irrelevante.

DISCUSION EN TORNO AL DOLO EVENTUAL

Discusión surgida en la doctrina nacional para resolver el tema del dolo eventual.

Sobre dolo eventual existen una cantidad ínfima de libros, ya que, es un tema sumamente discutible, ya que de
alguna manera el dolo eventual coincide en parte con la imprudencia.

Imprudencia se clasifica doctrinariamente en:

I) Imprudencia consiente (con representación): Se parece enormemente al dolo eventual.

Esta imprudencia tiene lugar cuando el sujeto se representa que como efecto o
consecuencia de su actuación puede sobrevenir un hecho delictivo, no obstante, lo cual
actúa.

Es parecido al dolo eventual, porque la representación que el sujeto tiene en el dolo eventual es exactamente
la misma, que la que tiene el sujeto en la imprudencia consciente. Y, es por eso mismo que la discusión en la
doctrina se centra en ¿Cómo diferencio dolo eventual de la imprudencia consciente, cuando la representación
es la misma?

Criterios solucionadores por la doctrina

1) Teoría de la representación: Si el sujeto se representa el hecho delictivo como algo probable, es dolo
eventual. Si se lo representa como algo meramente posible es imprudencia.

Por lo tanto, el criterio de la representación giraba en torno a la mayor o menos carga que tuviera la
representación.

Si es probable la representación: Dolo eventual.

Si es meramente posible: Imprudencia

El problema que surge es que pasa si la conducta ejecutada ¿cae en un termino medio?

2) Teoría de la posibilidad: La simple posibilidad de la representación del hecho delictivo determina

dolo eventual.

Von Liszt y Schoeder para evitar esta dualidad, decían: Si el sujeto se representa el hecho delictivo
como posible o como probable siempre va a ver DOLO.

Consecuencia:

- Para estos autores la imprudencia solo podía ser inconsciente.

La solución que dieron estos autores era que cada vez que el sujeto había tenido representación que el hecho
delictivo se podía derivar como algo posible o como algo probable, de inmediato era dolo.

Esa postura tenia que pagar el precio, de que la imprudencia solo iba a existir si es inconsciente.

Sin embargo, esta doctrina no ha tenido muchos seguidores, encontrando esta postura una problemática por
parte de la doctrina nacional relevante y, es que, va a sancionar como dolo hipótesis de imprudencia
 consciente. Pero que en definitiva es imprudencia. Por lo tanto, esta tratando mas drásticamente a un
protagonista de imprudencia consciente.

3) Teoría de la probabilidad (Mayer-Ross-Gimbernat): Dolo implica representarse el hecho como

probable (elevado grado de posibilidad). La producción del hecho sin necesidad que el actor acepte
consciente se conforme. No obstante, si el actor confía en que no se produzca el hecho no tendría un
autentico juicio valido ver el peligro de la probabilidad (jakobs) o no tiene una visión para si del
riesgo o peligro (Fritzs).

¿Quién se representa el hecho como posible y acepta dicha posibilidad, es imprudencia consciente? ¿Cómo
discriminar lo posible de lo probable?

***todos estos autores son aquellos que han buscado la solución al tema de la representación desde el punto
de vista cognoscitivo.

***Ahora bien, también hay autores que han buscado solución a la discusión desde el punto de vista de el
factor volitivo, no de la representación.

4) Teoría del sentimiento o de la indiferencia

Según esta concepción, el DOLO EVENTUAL se caracteriza porque el sujeto tiene una actitud subjetiva o
disposición de animo de indiferencia hacia la posible realización típica representada. En cambio, de existir
preocupación habría imprudencia consciente.

(Mayer-Paco Muñoz Conde).

Estos autores buscan la diferencia no en el plano de la representación, sino en el aspecto volitivo. Es decir,
con que actitud el sujeto actuó. Si es con indiferencia o de preocupación.

Si es indiferencia: DOLO
Si es con preocupación: Imprudencia.

5) Teorías mixtas o eléctricas: Estas teorías mixtas se refieren básicamente a que si el sujeto estima
realmente como probable o posible el hecho si se lo toma enserio y, de verdad cuenta con él, por eso
mismo también lo acepta, con eso mismo se conforma el mismo. Si lo descarta, si confía en que no
se produzca, es que no lo concibe como realmente probable, no cuenta con el, no se lo toma enserio.

6) Teoría restringida o del consentimiento

II) Imprudencia inconsciente.

El dolo eventual al igual que todo dolo, demanda un elemento cognoscitivo y volitivo. Este ultimo (el
volitivo), implica aceptación de la posibilidad que sobrevenga el hecho delictivo como efecto de la actuación
realizada. Por ende, se acepta el riesgo.

Participación volitiva que no desaparece por una mera confianza sin fundamento objetivos normativo. La
confianza jurídico penal exige un fundamento objetivo de allí que no sea asimilable al mero deseo,
expectativa, anhelo, etc.

Aquí el profesor plantea lo ss. En cuanto al criterio manejado por la doctrina y la jurisprudencia chilena.

La jurisprudencia nacional y la doctrina mayoritaria considera que el dolo eventual tiene dos elementos:

1) Elemento intelectual: El sujeto se represento la posibilidad.

2) Elemento volitivo: Y este elemento se expresa en que el sujeto acepto el riesgo o peligro que podía derivarse de su
actuación.

¿Cómo diferencio el dolo de la imprudencia?

Para la doctrina nacional dominante, si el sujeto frente a esa representación mostro indiferencia, hay DOLO.
Si el sujeto ante esa representación confió en que ello no iba a ocurrir, hay IMPRUDENCIA CONSCIENTE.
…ya que ella tiene licencia de conducir clase B. ¿La pregunta es? ¿Aceptaría la reflexión el tribunal?

Otro ejemplo: Hay que realizar una operación a corazón abierto y la operación la lleva a cabo un oftalmólogo, que está certificado
como especialista en oftalmología. El paciente muere. Una vez procesado, alude al tribunal que el es medico cirujano y que tiene
especializaciones y que es brillante oftalmólogo. ¿el tribunal aceptaría que esa persona, que es medico, cuya especialidad es
oftalmología se haya metido a operar a corazón abierto cuyo paciente resulta muerto?

La exigencia que hace el profesor Náquira, por lo tanto, es que cuando alguien confía para que constituya imprudencia y no dolo tiene
que tener fundamento objetivo.

- Que tenga fundamento objetivo: Que tenga el conocimiento, la habilidad, la capacidad, la destreza para controlar el riesgo al
que va a someter la paciente.

POSTURA FAVORABLE AL QUERELLANTE Y A LA FISCALIA. NO AL DEFENSOR (QUIEN LAS TEORIAS ANTERIORES

SON FAVORABLES PARA SU PARTE-Bastando solo la confianza).

La confianza jurídico penal exige un fundamento objetivo. De allí que no sea asimilable a un mero deseo,
expectativa, anhelo, esperanza o un acto de fe. Y, esto tiene su fundamento objetivo, por lo mismo en el
primer ejemplo, el legislador establece diferenciación respecto de las licencias de conducir, cada clase de
licencia por ejemplo es la demostración fidedigna de controlar el riesgo dependiendo de la clase cual esta sea.

Retomando: Diferencia entre dolo eventual y la imprudencia consciente

El problema surge en este tema en torno a que la representación que el sujeto tiene en el dolo eventual es
exactamente la misma que la que tiene el protagonista de culpa consciente. En ambas situaciones el imputado
se ha representado que como efecto o consecuencia posible de su actuación puede sobrevenir la producción de
un hecho delictivo y, esa representación no lo inhibe, no lo frena, no lo detiene, y actúa.

El problema por lo tanto es: ¿el hecho delictivo se lo imputo a titulo de dolo eventual o a titulo de
imprudencia consciente?

La doctrina nacional dominante señala lo ss.: El dolo eventual al igual que el dolo directo y el dolo indirecto
se caracteriza al ser dolo, que tiene que haber un factor cognoscitivo y un factor volitivo.

Como las doctrinas antiguas pretendían resolver todo por el mayor grado de carga de la representación
prescindiendo de lo volitivo, nos parece equivocado, ya que, el dolo eventual para ser dolo necesita tener un
factor volitivo. En consecuencia, es en este factor volitivo donde yo tengo que encontrar la diferencia.

Si el sujeto frente a la representación asumió una actitud de indiferencia, por ese resultado que se representa,
simplemente hay dolo.

Sin embargo, la imprudencia se configura cuando el sujeto ante esa representación él confió en que ello no iba
a ocurrir.
A opinión del profesor, este criterio es valido pero agrega una salvedad:

- Para el profesor señala que solo esa confianza la puedo aceptar en la medida que tenga
fundamento objetivo. Es decir, que el sujeto demuestre que confió porque tenia
información, conocimiento, experiencia, habilidad, destreza para controlar en un margen de
lo razonable que ese riesgo que se represento no iba a producirse.

- Si el sujeto no tiene ninguna competencia, ninguna habilidad para controlar ese riesgo que
se ha representado, la pregunta que surge es ¿Confiaba en que? ¿En la virgen del perpetuo
socorro?

- Esto el profesor encuentra su exigencia sobre la base de que el propio ordenamiento lo

señala, en el caso, por ejemplo, de las licencias de conducir, que se dan porque el tipo de
riesgo que cada uno representa es muy distinto. En consecuencia, la exigencia del profesor
Náquira tiene fundamento, existiendo ya en la normativa, según el grado de habilidad o
destreza licencia de conducir por ejemplo clase B. Según la habilidad o destreza, clase A,
teniendo que dar exámenes que permitan demostrarle a la autoridad que un sujeto cuenta
con la habilidad para controlar ese riesgo y, si no lo supera lo rechazan.

- También ocurre en las especialidades medicas, en donde el profesor coloca el ss. Ejemplo:
Si usted tiene un problema gastrointestinal va a consultar a un oftalmólogo. Claramente que
no. Usted concurre donde la persona para estos efectos, que tiene habilidad, conocimiento,
experiencia para controlar el mal que quiere que le pongan termino.

- Por lo tanto, lo planteado por el profesor tiene fundamento no solo en el sentido común,
sino que también, en el plano de la normativa.

OTRAS CLASES DE DOLO

DOLO ALTERNATIVO: El actuar del sujeto se dirige a la posibilidad alternativa de realizar dos o mas
tipos, bien porque no tenga debido conocimiento de las circunstancias que conforman la situación en la que va
a actuar, o bien, porque no puede precisar el objeto material que afectara o el daño que puede ocasionar.

EJEMPLO: A dispara sobre C y no tiene seguridad si le causara la muerte o lesiones o, bien, si el disparo
alcanzará al bóxer que acompaña al C.

Explicación ejemplo anterior: Lo único que quiere es causarle un daño. A lo mejor lo mata, Sí. A lo mejor lo
lesiona, Sí. Pero el único objetivo concreto es dañarlo. El dolo esta cubierto por la muerte o las lesiones. Y, si
le mata a la mascota, da igual. Es un dolo alternativo cualquiera

EJEMPLO: A pretende apropiarse de un objeto que se encuentra al lado de una banca de una plaza y no sabe
si pertenece a la persona que se encuentra allí sentada o a sido olvidado por otra que se alejo del lugar.

Es DOLO alternativo.

DOLO DE PELIGRO: Es la conciencia de la peligrosidad de su conducta (peligro abstracto), o de que su

acción pone en concreto peligro a un bien jurídico (peligro concreto) sin poder confiar en forma razonable en
la evitación de la peligrosidad o del peligro mismo, pero sin aceptar la eventual producción de la lesión y
confiando con fundamento en poder controlar el peligro y en evitar finalmente la lesión.

En el fondo el dolo de peligro es aquel dolo propiamente tal que se manifiesta en los delitos de peligro
abstracto o de peligro concreto.
DOLO GENERALIS: El sujeto realiza una primera conducta con el fin de consumar determinado delito, lo
que no logra y, en la creencia falsa de haberlo alcanzado realiza una segunda acción que obtiene aquel
propósito.

Ejemplo: yo quiero matar a mi enemigo, disparo. Lesiono la frente lo que le ocasiona un desmayo, cae al
suelo. Y, yo en la convicción de que a muerto lo arrastro, lo entierro a 5 metros de profundidad y muere por la
asfixia que experimenta.

Posiciones en torno al dolo generalis:

1) Bajo el ejemplo entregado allí habría dolo generalis. Es decir, todo lo que ha hecho este sujeto esta
animado por un mismo dolo. Entonces lo que tendríamos que hacer es procesarlo por homicidio
calificado.

Von Weber dice que habría un delito consumado. ¿Por qué? ¿Qué es lo que quería el sujeto? La respuesta es
matar, tanto que lo hizo. En el ejemplo anterior, que el disparo le causo un disparo y él lo entierra a 5 metros,
lo que quería lo consiguió.

2) Otros autores dicen que allí había un concurso entre homicidio frustrado con un homicidio
imprudente.

3) Zafarrolli dice que dependería del caso. Si el sujeto actuó con un dolo generalis, entonces este seria
el dolo. Si en cambio, hubo dos acciones separadas distintas espacio temporalmente entonces habría
dos delitos distintos.

DOLO EN EL CODIGO PENAL

Nuestro código penal no da un concepto de lo que se entiende por DOLO.

Esto que la doctrina y la jurisprudencia acepten que el dolo es conocer y querer, ¿tiene fundamento? O ¿es
una imposición meramente doctrinaria? Fundamento directo no existe. Pero fundamento indirecto si podemos
encontrar para el dolo, tal como la doctrina lo ha trabajado.

1) El Art. 19 CPR cuando señala que la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal. Lo
que se ha dicho es que esa disposición constitucional en materia penal lo que nos señala es que no
puede haber responsabilidad objetiva. La responsabilidad debe ser dolosa o imprudente.

2) Art. 64 CP nos dice que las circunstancias accesorias (atenuantes o agravantes) para producir el
efecto de agravar o atenuar la responsabilidad: a) tienen que existir; b) y deben ser conocidas por el
sujeto.

A contario sensu, si el legislador penal exige que una circunstancia secundaria, accesoria para
producir su efecto tiene que ser conocida, con mayor razón, ese conocimiento tiene que exigirlo
respecto de los elementos esenciales, es decir, respecto de los elementos del tipo. En consecuencia, la
fundamentación es indirecta.

La pregunta que surge es: esa fundamentación esta dirigida al conocimiento, pero la doctrina entiendo que el
dolo esta compuesto, también por un factor volitivo ¿Dónde esta este factor?

La respuesta es que este factor volitivo se encuentra presente en el Art. 1 CP (“... es delito toda acción u
omisión VOLUNTARIA)

Toda conducta humana para que sea jurídico penalmente relevante tiene que ser un movimiento corporal
VOLUNTARIO.
No es que el legislador este exigiendo una voluntad para la conducta, para la acción y una voluntad distinta
para el dolo, sino que, es la misma voluntad que le da contenido al dolo.

La discusión que surge aquí es que para algunos autores (Novoa, Etcheberry, Politoff): Han sostenido que el
termino voluntaria seria sinónimo de DOLO. Esa interpretación arranca de algunos autores españoles.
Personalmente el profesor Náquira de creer que el termino voluntaria es sinónimo de dolo, no es de su agrado.
Esto en atención a:

1) Porque si miramos el inc. 2 del Art. 1 CP “las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan
siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario”

La presunción de voluntariedad es de la acción, no de la conducta. Porque el legislador lo dice… “se

presume que (…) las acciones” Siendo las acciones voluntarias.

Esta presunción tiene su fundamento, en que normalmente los seres humanos cada actuación es
realizada en forma voluntaria. Existen excepciones que no sean voluntarias, pero los movimientos,
por ejemplo, que realiza cada ser humano son voluntarios. En consecuencia, la voluntariedad esta
referida a la acción y no al dolo.

El termino voluntaria en nuestro país a suscitado otras interpretaciones:

A) Cury: Le gusto la interpretación que hizo de voluntaria el autor Córdoba Roa (catedrático
español). Quien decía que el termino voluntaria en el CP español, recogido por el CP chileno,
era una referencia a la conciencia de lo ilícito.

Para el profesor Náquira encuentra esta expresión demasiado rebuscada.

B) Juan bustos Ramírez hizo un articulo en conjunto con Eduardo Soto kloss y señalaban que la
expresión voluntaria abarcaría dos elementos de la culpabilidad:

i) La imputabilidad.
ii) La conciencia de lo ilícito

Para el profesor Náquira si, según esta postura se abarca la culpabilidad, no solo debería entrar
dentro del concepto o ámbito de la voluntariedad la imputabilidad y la conciencia de lo ilícito,
sino que, también debe integrarse el contexto situacional normal (exigibilidad). Es decir, se
refiere a toda la culpabilidad positiva, a sus tres elementos.

DOCTRINAS MODERNAS EN CUANTO AL DOLO

Para la doctrina dominante en Alemania, España y, en nuestro país es considerar que el dolo implica la
concurrencia copulativa de dos factores o elementos:

1) Elemento intelectual o cognoscitivo, que consiste en que el sujeto tiene que conocer, saber, haber
tenido conciencia, o bien, haberse representado todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo
del delito de que se trata.

EJEMPLO: en un delito de homicidio el sujeto tiene que saber que la conducta letal que va a realizar, disparar
un arma de fuego, hachazo, fierrazo, etc., le va a quitar la vida a un ser humano vivo. Si el sujeto no sabe
todos estos elementos, no hay dolo. Esto, por la sencilla razón de que el elemento intelectual o cognoscitivo
esta incompleto.

Ejemplo: Parcela y el gato.

En consecuencia, el primer elemento del dolo para la doctrina dominante es el elemento intelectual o
cognoscitivo, que se traduce, que se expresa en que el sujeto, “el autor”, tiene que saber, conocer, haber
tenido conciencia o representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo.

2) Factor volitivo o conativo: NO basta con que el sujeto sepa, conozca. Tiene además que, querer. Es
importante en este punto la diferenciación que se haga respecto del querer y el desear. Lo que la
doctrina exige es un querer, es decir, un compromiso de la voluntad. El sujeto sabe y, quiere realizar
y, quiere materializar los elementos del tipo objetivo. Si cualquiera de los elementos falta, entiende
la doctrina que no hay existencia de DOLO.

Algunos autores alemanes comenzaron a plantear una situación respecto al DOLO:

¿Es factible concebir al dolo en un plano SOLO intelectual o cognoscitivo?

Personalmente el profesor estima que esta idea de los alemanes de alguna manera arranca a partir de otra idea.
Esta fue planteada por Heinchich quien señalaba:

- ¿Podrá el fundamento material de la culpabilidad seguir siendo la libertad del hombre?

Este autor llega a una conclusión. En un plano extrapenal (filosofía-ciencia política-antropología), no existe
una unanimidad para sostener que el hombre es libre, sino que más bien el hombre estaría determinado por
factor biológicos, psicológicos, social, etc. Si en el plano extrapenal la libertad de voluntad, el libre albedrio
es discutible ¿Cómo puede en la sociedad civil, el ser fundamento material del ius puniendi una idea que es
discutible?

Mirado así, si no todos creemos en la libertad… ¿como puede justificarse el ius puniendi del estado, sobre la
base de una idea que es discutible? A lo mejor esa idea es valida para los creyentes, pero para los que son
agnósticos, no. Por lo tanto, hay que buscar otro fundamento.

¿Qué relación tiene con el DOLO lo anteriormente mencionado?

La facultad psicológica que ejerce voluntad es la voluntad. A usted le dan tres alternativas y usted opta,
selecciona, escoge una. Esa facultad de optar, escoger, es lo que se denomina en psicología la voluntad.

La facultad de “optar” entre una cosa u otra, es la voluntad.

Si yo sostengo que la libertad no existe, tengo que cuestionar esa facultad denominada voluntad. Y, si quiero
ser consecuente con aquello, es decir, si yo cuestiono que el ius puniendi no puede basarse en la libertad del
hombre porque eso es una idea antropológica disponible y, me encuentro con el DOLO y todos los autores
señalan que esta conformado por dos elementos, uno con el factor cognoscitivo y otro volitivo que se traduce
en el querer y pretendo ser consecuente porque no creo en la libertad del hombre, yo tengo que hacer un
esfuerzo intelectual por excluir la voluntad, el querer del DOLO.

POSTURA DE ENGISH

Postura Prof. Jaime Náquira.

El argumento central para el profesor fue el siguiente: Esta de acuerdo que en un plano extrapenal podemos
discutir si el hombre es libre o no. Lo que el profesor califica en este punto es que una cosa es la discusión en
el plano de la antropología de la filosofía, en el plano de la ciencia extrapenal y, otra cosa muy distinta es
discutir en el plano del derecho. Si se examinan todos los documentos internacionales, naciones unidas, CEE,
 siempre lo plasmados en los textos es lo siguiente: “…los hombres nacen libres dignos y por ende
responsables”. Mirando las constituciones se va a encontrar con la misma frase. Dentro del la estructura
orgánica de cada constitución nos vamos a encontrar con el capitulo relativo a las libertades (otros la llaman
derechos fundamentales), por tanto, sí en un plano extrapenal si se podría discutir si el hombre es libre o no,
pero claramente, en un plano del derecho, no. Porque lamentablemente el legislador internacional, el
constituyente han tomado una opción respecto a esta discusión. Han asumido una postura o identificado con
una postura relativa a la opción antropológica de que el hombre es un ser libre.

El profesor pone un caso:

- ¿Se es mayor de edad en CHILE?

- R: 18 años

Imaginándose que el legislador chileno confiara la tarea de determinar a que edad se es mayor… alguien
determina que a los 21, ya que quien fundamenta esta edad entiende que personas a los 18 años aun siguen
siendo inmaduros. Por otro lado, sumándose a la discusión alguien establece que seres humanos de 30 que son
igual que adolescentes.

- CONCLUSION: volvamos a los 21 y se determina por mayoría quedando en esta edad.

¿A alguien le parecería después de establecer que la mayoría de edad es a los 21, de determinar que las
responsabilidades se asumen a los 18 años? R: NO. Sencillamente porque el legislador tomo una opción, en el
caso anterior, fue de establecer la mayoría de edad a los 21.

Cual ha sido la reflexión que ha hecho Engish:

La doctrina dominante reconoce que el dolo puede tener tres formas:

- Dolo directo
- Dolo indirecto
- Dolo eventual.

Y, en las tres formas la doctrina dominante señala que uno puede reconocer: 1) intelectual o cognoscitivo; 2)
un factor volitivo.

Este autor tendiendo estos elementos señala:

i) DOLO DIRECTO de los dos factores o requisitos el que tiene mas peso es el
factor volitivo. Esto porque el sujeto tiene como meta fin u objetivo la concreción
de un hecho delictivo, con lo cual lo volitivo tiene mas peso que lo intelectual o
cognoscitivo.

Volviendo a algo anteriormente visto:

¿Cómo era la representación del autor que actúa con dolo directo en el delito que quiere perpetrar?

- Cierta, segura: Por ejemplo, ponerle la pistola en la sien a la victima, siendo lo único que falte para perpetrar el delito es
gatillar, mi representación va a ser cierta, segura, fatal, necesaria, inevitable.

Pero si la victima esta a 100 metros y, yo tengo una pistola calibre 22, yo no siendo un experto tirador olímpico, lo más probable es
que alguien me diga… “Si usted le achunta o logra matar a la victima, es como ganarse la lotería”. Disparo y lo mato. Lo anterior,
determina que la representación en el dolo directo también puede ser:

- Meramente posible: La carga de la representación era mínima, lo que primaba era el factor volitivo.
 ii) DOLO INDIRECTO: Tiene lugar cuando el hecho delictivo no es la meta del
sujeto, sino que se la representa como una consecuencia necesaria, fatal, inevitable
de lo que va a hacer.

Este autor alemán señala que lo que prima en el dolo indirecto es el factor intelectual o
cognoscitivo, la representación, NO lo volitivo. El agrega algo, que es discutible. Este autor alemán sostiene
que en el dolo indirecto no hay voluntad.

Para este autor alemán, no hay querer, sino que solo hay representación.

iii) DOLO EVENTUAL: Para la doctrina dominante el dolo eventual se configura

cuando el sujeto, el hecho delictivo no es la meta y, se lo representa como una
consecuencia posible de su actuación. Puede que si, puede que no, no obstante, lo
cual actúa.

Este autor señala que en esta clase de dolo tampoco hay voluntad. Ya que no habiendo querer en el dolo
indirecto, tampoco hay querer en el dolo eventual, primando solamente este factor intelectual o cognoscitivo.

CONCLUSION DE HEINCHICH: De los dos factores que la doctrina dominante tiene para configurar el
dolo, nos quedamos solo con uno, que es el único que existe en las tres modalidades. En el dolo directo, puede
ser una representación cierta, necesaria o meramente posible.

En el dolo indirecto la representación es plena, absoluta, completa, total y no hay voluntad.

En el dolo eventual, hay representación, pero no hay voluntad. Representación como algo posible.

Con lo cual el escenario que este autor plantea es que en el fondo el dolo comienza y termina en la
representación, no habiendo voluntad.

- Que es lo que opina el prof. Náquira respecto a este punto:

La opinión de este autor alemán es discutible. En el dolo indirecto ¿No hay querer?, para el prof. Claro que
hay querer. No hay un querer del hecho delictivo como meta pero el sujeto ha querido la concreción de su
conducta.

Dicho en otras palabras, el querer no solo abarca la meta, sino que también abarca el medio que permite la
consecución de la meta.

RETOMANDO EL DOLO DIRECTO

La voluntad es el factor principal bastando la simple posibilidad de producción del resultado.

El rol de la voluntad: quien dispara a otro con la intención de matarle, aunque se encuentre a gran distancia y
a pesar de ello lo logra, la representación es meramente posible. Si el objetivo no era matar, sino probar el
arma con muy pocas posibilidades de alcanzarla y confiado actúa, en este caso, no hay dolo directo ni
indirecto sino a lo mas podría haber imprudencia.

RETOMANDO EL DOLO INDIRECTO

El conocimiento es el factor principal, el resultado se considera querido porque el autor sabe que se va a
producir y, no por la actitud que tenga frente a él, ni porque sea su objetivo.

EJEMPLO: Compro la entrada para ir a ver el show de “madonna” de aquí, a que yo afirme que no quiero ir
al concierto, es poco posible.

EL ROL DE LA REPRESENTACION
 En el dolo indirecto

Edmundo Mezger

CASO 1: Un sujeto mata a su mujer porque está a pretendido abortar, porque no deseaba ser madre. El efecto
intencionalmente perseguido era para el autor, aun mas deseado que la evitación de la consecuencia
necesariamente unida con el, y por ello, se le imputa al agente como querida la consecuencia necesaria.

Explicación: Curiosamente este sujeto ha matado a esa mujer porque no quería ser madre. Si estaba
embarazada este sujeto que la mata esta dispuesto a matar al feto, sin embargo, no puede sostener el que no
quería eso, claramente, estaba implícito.

CASO 2: Una mujer informa a su pareja su posible estado de embarazo. Situación aun no confirmada y poco
factible, por su escaza fertilidad. Es decir, lo que la mujer le informa a su pareja es algo meramente posible.
El hombre que no desea tener un hijo, no obstante, lo anterior, decide darle un abortivo para destruir cualquier
posibilidad de embarazo.
RESPUESTA DEL CASO:

- CASO 1: DOLO INDIRECTO y se basa en la certeza de la representación.

- CASO 2: DOLO DIRECTO y se basa en la voluntad de perpetrar el aborto.

DOLO EVENTUAL

El elemento cognoscitivo y el elemento volitivo aparecen debilitados. Ni hay certeza en la representación, ni

el hecho delictivo es objetivo del actuar. Por la cual, el dolo eventual, es el dolo mas débil en la dimensión
intelectual o cognoscitiva y en la dimensión volitiva o conativa.

Criterios doctrinarios de solución

Aquí comienza la segunda reflexión que hace Engish de tratar de excluir lo volitivo del dolo.

¿Cuál es el tipo de vinculación subjetiva o psicológica entre el autor y el hecho delictivo en el delito doloso?

- Dicho en otras palabras, ¿cual de las tres formas de dolo para el derecho penal es lo que
podríamos llamar emblemático?

a) Dimensión cognoscitiva: La representación de la realización del delito aparezca como algo mas que
una mera posibilidad contar con el resultado. (Bernat)

b) Dimisión volitiva: actitud contraria al bien jurídico o bien favorable a la realización del tipo.
“resignarse”, “conformarse” (Nietzsche), “asumirlo” (Rosal). Con esas expresiones se pretende
aludir al compromiso volitivo, una especie de querer.

c) Mixto: Hay autores que han optado por un criterio mixto. Exigen una alta probabilidad de realizacion
y una toma de posicion interna del autor frente a esa revision. Tomarse en serio la realizacion del
tipo y conformarse con ella. (Sugaldía Espinar – Rudolphi). Esta postura mixta es discutible,
atendido a que hay que pensar lo siguiente:

- Esta postura mixta exige que para que haya dolo es necesario que el sujeto se haya
representado el hecho delicitivo, no como algo meramente posible, sino como probable y,
la carga de la probabilidad es mas intensa que la mera posibilidad.
 Quienes optan por una postura mixta tienen un problema (a criterio del profesor) siendo
este el siguiente:

Ej. Quiero matar a mi enemigo que esta a 100 metros y tengo una pistola calibre 22 y un
experto tirador señala que eso ni él siendo experto podria realizarlo. Con lo cual al
momento de ejecutar el tiro me encomiendo a todos los santos para lograr mi finalidad”.
Con lo cual mi representacion de concretar lo que yo anhelo, lo que yo quiero es,
meramente posible. Disparo y lo mato.

Los que exigen que para que haya dolo se requiera que el sujeto se haya representado el
hecho como probable… ¿Cómo solucionan eso?  Para esta postura NO HABRIA DOLO.

Para el profesor basta que la representacion de un hecho delictivo sea meramente posible si el sujeto lo quiere,
hay dolo directo.

d) La voluntariedad a través de la idea de la decision contra el bien juridico.

En el dolo directo la resolcuion contraria se extrae del hecho que el autor persigue a su lesion.

Si yo persigo, si voy tras la materializacion o concrecion de un delito claramente que el factor

volitivo esta expresado de esa manera. En la medida que el hecho delictivo es mi meta fin, mi
proposito, obviamente el querer esta.

En el de las consecuencias necesarias (dolo indirecto), se deriva de la incapacidad de la seguridad de

la representacion del hecho delictivo para detener al autor.

EJEMPLO: Quiero matar a mi suegra y la invito a que se vaya a un viaje al caribe. Mientras ella
arregla su maleta introduzco una bomba que explotara en un par de horas mas. Ella se sube al avion
comienza el viaje y la bomba explota.

 Dolo directo para matar a la suegra.

 Dolo indirecto por la muerte de los tripulantes, pasajeros y demás. Porque me lo represente, la
pregunta es: ¿era mi meta? NO, para nada. Era el medio. Esa representacion que yo tenia cierta,
necesaria, fatal no me freno, lo hice igual, por lo cual, según la doctrina dominante esa es una forma
indirecta. Yo acepte en mi voluntad ese precio y, por ende debo responder.

Para estos autores es el en dolo eventual en donde aparece con mayor pureza aparece reflejada la
escencia del comportamiento doloso. Para estos autores lo emblematico del dolo no es el dolo directo
o el dolo indirecto, es el eventual ya que se encuentran disminuidos los dos factores del dolo.
Entonces se quedan con la mera representacion cuya presencia estaria en los tres tipos de dolo.

e) No meramente posible sino que probable.

Alta probabilidad de realizacion y una toma de posicion interna del autor referente a esa procecusion.
Tomarse en serio la realizacion del tipo y conformarse con ella.

ENGISH

¿Cuál es el vinculo subjetivo entre el autor y su hecho delictivo y que es algo común en toda
actuación dolosa?

R: No es la voluntad. Porque ella no estaría presente en el dolo indirecto ni en el dolo eventual.

Pero para la doctrina dominante negar lo volitivo en el dolo indirecto y en el eventual, no forma parte de los
planes, ya que estos autores la mayoría estima que existe el factor volitivo. Si en cambio, dice Engish el factor
volitivo estaría presente en el plano de la representación o conocimiento. Con lo cual enfatiza en su idea. En
el dolo lo único que hay común a las tres modalidades es que hay una representación o conocimiento lo
volitivo, no.

En el plano penal valorativo: ¿Qué sentido puede tener ese factor?

Que el sujeto a pesar de su representación ejecute la conducta es señal que no ha dejado motivar por una
representación segura o posible. Es decir, no jugo un papel de contra motivo, pero… ¿no ocurre algo
semejante en la culpa consciente?

Esta es una reflexión y/o pregunta que se le ha hecho a Engish a partir de su postura. Si lo único que hay en el
dolo, si lo único que hay es lo intelectual o cognoscitivo… Qué sentido puede tener ese factor en el plano
penal el que el sujeto a pesar de su representación ejecute la conducta es señal que no se ha dejado motivar
por una representación segura o posible. Es decir, no jugo un papel de contra motivo.

***No hay que olvidar que el derecho penal cuando tipifica conductas como delictivas lo que busca en los
ciudadanos es la prevención general negativa. Es llevarlos a que no se motiven por lo delictivo. Por ende, si
solo se limita (como dice Engish) a lo meramente intelectual, es complicado. Por que lo que, si podemos tener
claro, es que esa representación nunca jugo como contra motivo. Con lo cual, la finalidad del derecho penal
pareciera ser que Engish la coloca en duda.

Pero se agrega algo de quienes rebaten esta postura de Engish. ¿No ocurre algo semejante en la culpa
consciente?

***El gran problema para tomar un criterio que nos permita discriminar de dolo eventual de culpa consciente,
es que la representación es la misma. En ambos casos el sujeto se ha representado que como efecto y
consecuencia de su actuación puede sobrevenir un hecho delictivo, no obstante, lo cual, actúa. Esto existe
tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente, entonces surge el problema: ¿Cómo entonces digo en
este caso hay dolo eventual y, en esta culpa consciente?

Nuestra doctrina nacional ha dicho si hay dolo, si la actitud del sujeto de menosprecio de indiferencia frente al
bien jurídico que podía afectar. Por otro lado, hay imprudencia si el sujeto frente a esa representación negativa
confió en que ello que se había representado no iba a ocurrir.

Frente a las objeciones que se le hicieron a Engish: En la imprudencia también existe la misma situación que
el planteaba. Engish ofreció una solución: estas objeciones que le plantearon, llevo al autor a modificar su
criterio hacia una indiferencia ante el bien jurídico.

Cuándo Engish nos dice que en el dolo eventual y en la imprudencia consciente la representación es igual
¿Cómo resuelve el problema?

- En el dolo aparte de la representación se requiere que el sujeto tenga una actitud de

indiferencia. Rebaten los autores y le preguntan: ¿Esa no es una forma de reconocer el
factor volitivo? Y, claramente, predomina la opinión mayoritaria.

Ya el propio Engish (a opinión del prof.) termina aceptando que el dolo no solo es representación. Esa
indiferencia al bien jurídico que el planteaba es ¿una representación? O ¿una actitud volitiva frente al bien
jurídico?

- Actitud volitiva. Por lo cual, cambia de opinión.

Roxin, Puppe, Frisch, Hesberg: Método teleológico

- La acción dolosa se caracteriza desde el punto de vista normativo, por implicar una
decisión contra el bien jurídico.
Desde el punto de vista normativo del derecho, el dolo implica una decisión. Quién decide ¿la inteligencia o
la voluntad? R. La voluntad.

Al final esta discusión se asemeja a lo siguiente: el dolo para estos autores seria la idea de cometer un delito.
Pero esa mera representación requiere necesariamente un actuar y es ahí donde siempre debe estar presente el
factor volitivo.

¿Por qué es mas grave el actuar doloso/respecto del imprudente?

Hassemer: el actuar doloso es mas grave (respecto al actuar imprudente) porque no solo viola la norma, sino
que, al mismo tiempo, pone en peligro su vigencia al negarla.

Respecto de esta opinión de Hassemer el profesor Náquira tiene sus dudas y la plantea de la siguiente forma:

- Él estima que no es así. Si esa es la idea que tiene Hassemer, el profesor entiende que esa
reflexión hecha por este autor es al revés. Estima que el delito imprudente es más grave que
el delito doloso.
- En términos concretos, ¿Qué puede contaminar más como plaga, en una sociedad como la
nuestra? ¿El que veamos que se cometan mas conductas dolosas como homicidios,
lesiones? ¿la población va a tender a imitar más cuando una persona cometa conductas de
homicidio, lesiones, violación o de hurto? o ¿Cuándo ve conductas imprudentes?

Puppe: El fundamento de su mayor gravedad, no esta en la posición interna del autor, sino en lo que la
conducta expresa externamente y puede ser interpretada como expresión de que el bien jurídico puede ser
lesionado y, esto se desprende de la clase de peligro representado.

Estos de las actitudes, del querer. No. Lo fundamental es lo que ocurre en el mundo real externo, ahí esta su
mayor gravedad.

Frisch: El autor toma la decisión consiente del peligro para el bien jurídico. Lo que supone una valoración
opuesta o contraria a la de la norma y, con ello, asume el riesgo de debilitar la confianza de los ciudadanos en
el derecho.

Lo relevante son los conocimientos, aunque el sujeto debe tomar una posición personal frente a esa
representación. Lo cual, supone entre otros términos, volver a considerar el factor volitivo bajo la expresión
actitud interna.

Misión del derecho penal: Protección de los bienes jurídicos.

Las normas penales no tienen por función imponer obligadamente a los ciudadanos la interiorización de las
mismas. Su objetivo es orientar las conductas exteriores.

¿Cuándo desde una perspectiva social, el autor obra con valoraciones opuestas a las del derecho?

- Cuando actúa con la <<intención>> o <<voluntad>> de realizar el hecho delictivo, o bien,

si lo hace a pesar de ser consciente del peligro que dicha acción lleva en si.

No seria el caso si el autor obra sin consciencia del peligro (imprudencia): causación individualmente evitable
del delito. La mayor gravedad esta en el conocimiento del peligro existente. La voluntad esta limitada al
conocimiento: “todo el que hace algo y sabe lo que hace, también quiere hacerlo” (HRUSCHKA)

Por lo cual, en el fondo, lo que el plantea es que un sujeto conozca, tenga representación, sepa o tenga
consciencia de efectos o consecuencias que se puede derivar de lo que el va a hacer, de alguna manera si lo
hace también asume ese riesgo, ese peligro y, por lo mismo, es una modalidad del querer.
Frisch: Ni el resultado ni las condiciones de la imputación objetiva son objeto de dolo, debido a su
consideración expost. No obstante, todo parece indicar que el conocimiento del riesgo o peligro supone ya el
resultado sobre la base de la necesaria previsión (KUPER).

FORMAS DE ENTENDER Y DE DIFERENCIAR EL DOLO DE LA IMPRUDENCIA

HERZBERG – PUPPE

Buscan un concepto de dolo que comience y termine en lo meramente intelectual y prescinda de lo volitivo.
Pero la solución que plantea Herzberg no es del agrado de Puppe.

1. Teorías puras del conocimiento

Herzberg: la conducta dolosa supone conocimiento de un riesgo cualificado; de lo contrario habrá

imprudencia a pesar de existir una intención que busca su producción.

Para este autor es tan importante el que haya conocimiento de un riesgo, siendo el conocimiento lo que el
exige para que haya un actuar doloso a pesar de existir una intención que busque su producción. Dicho en
otras palabras, lo que para la doctrina dominante establece cuando existe intención es un actuar claramente
doloso, aquí para este autor, no tendría nada que ver, porque lo que decide es el conocimiento.

La diferenciación entre dolo e imprudencia se logra en el plano objetivo. Si se mantiene la plena identidad del
tipo objetivo en el dolo e imprudencia, necesariamente, deberemos incluir como factor discriminador a la
voluntad: v.gr: tomar en serio el riesgo o confiar en su no producción.

Dicho en otras palabras, cuando el autor Herzberg dice que la diferencia entre dolo e imprudencia hay que
verla y situarla en un plano meramente objetivo. Bueno, la doctrina dominante dice ¿así? Bien. Es que
objetivamente en un plano objetivo hay una identidad, la única forma de establecer la diferenciación es
incorporando el factor volitivo.

Para la doctrina tradicional lo que decide entre una u otra cosa es el factor volitivo.

- Representación débil + intención = dolo.

Ejemplo: quiero matar a mi enemigo que esta a 500 metros con una pistola calibre 22. Y, un experto tirador
olímpico le dice que ya para él es una situación complicada y compleja y si lo logra realizar seria suerte.
Dispara y lo mata.

- Representación fuerte + confianza de que no ocurrirá = culpa.

Puppe: El derecho penal anterior nos lleva a un derecho penal de animo en donde el simple “deseo” es el
fundamento de la discriminación.

Cuando ella habla del simple “deseo” se esta refiriendo al caso del dolo directo, cuando el sujeto tiene una
representación débil de que va a conseguir lo que pretende. A esto, ella llama “deseo”. Pero el problema que
surge que es que sí, hay deseo, pero también hay una intención, hay un querer, que el sujeto esa intención es
la que lo mueve a el por ejemplo a gatillar el arma, habiendo previamente apuntado en dirección a la victima
y, lograr matarla.

La critica apunta a lo ss.: Hay un deseo, si. Pero también un querer. Dicho en otras palabras, la diferencia es
que el desear es algo que comienza y termina en el mundo interior del sujeto. El querer, lleva al sujeto a
moverse, a desencadenar un curso causal en dirección a lo que busca.

La diferenciación debe basarse en un plano objetivo: existencia de un riesgo o peligro de ciertas

características y, en ningún caso, en la mayor o menor probabilidad posibilidad que desemboque el resultado.
Solución que da Herzsberg con relación a la diferencia que existe entre dolo y imprudencia:

Conciencia de estar creando una situación de peligro para el bien jurídico <<sin reserva alguna de
seguridad>>, de la que no cabe esperar racionalmente la evitación del resultado por la intervención de una
persona.

“En la determinación del dolo no se trata de que el autor haya tomado en serio un peligro que conoce, sino
que haya reconocido un peligro que debe tomar en serio.

Conducta imprudente: conforme a un juicio realizado, el riesgo derivado de la acción resulte controlable
mediante la intervención del autor o de un tercero (inclusive la victima). Así, hay razones fundadas para
confiar en la no producción del resultado. Seguirá considerándose imprudencia a pesar de que el autor tuviera
la “intención” de producir el resultado.

El criterio descriptivo para calificar el peligro de resguardo y no resguardado. Por ejemplo, ruleta rusa (no
resguardado). No respetar distancia de seguridad (resguardado).

Explicación de lo anterior: Hay dolo para Herzsberg si el sujeto se ha representado que va a ocasionar una
situación de riesgo o peligro para o bien jurídico, sin reserva alguna de seguridad. Esto significa, que es una
situación riesgosa, que no la puede controlar, ni evitar “nadie”. Si esa situación riesgosa puede ser controlada
por el autor, por la victima, o por un tercero, se debe denominar de inmediato de imprudencia, a pesar de que
el autor tuviere la intención de concretar el delito.

EJEMPLO: Un automovilista va conduciendo su vehículo y de repente un policía le hace señal de alto y el

conductor no quiere detenerse. No quiere obedecer la instrucción del policía, continua adelante, en dirección a
arroyarlo si es necesario. Ahora bien, que dice Herzsberg, si este automovilista lo arroya y lo mata, no había
conducta dolosa. ¿Por qué? Debido a que, según Herzsberg, esa situación de riesgo que ha creado el
conductor del auto de no obedecer la orden del policía que le señala que se detenga y el sigue en dirección al
cuerpo del policía y no se va a detener, esa situación de riesgo puede ser controlada por el propio autor que
puede:1) frenar. 2) el policía se puede hacer a un lado. 3) Que un tercero empuje al policía. Entonces, para
Herzsberg aunque el automovilista tenga la intención de matarlo o de lesionarlo sigue siendo una conducta
imprudente.

Solución de PUPPE:

Discutible que un riesgo reducido por no estar resguardado determine el dolo, o bien, que uno de carácter
elevado, aunque dominable, determine la imprudencia.

- Hay dolo: si los factores conocidos por el autor y creados por el mismo representan una
estrategia racional para la producción del resultado.

Ej. El conductor que no se detiene ante la señal de alto de la policía implica dolo porque
dicha conducta aparece idónea para matar.

El dolo implica que el autor parte de una situación fáctica (real o imaginaria) que puede controlar. No se
considera la actitud interna del sujeto sino lo que el ha hecho representa hacia el exterior. Si de este se
desprende que el resultado se produce <<aquí y ahora>>.

Esta postura es mas acertada a la realidad chilena.

Aun así, Herzsberg plantea otra cosa: “Si en la situación riesgosa creada por el autor, se podía controlar por el
propio autor, la victima o por un tercero, necesariamente al existir esas posibilidades de control, la conducta
no puede ser dolosa, solo puede ser imprudente.

Lo que llama la atención para la doctrina dominante con relación al concepto de dolo que señala Herzsberg
en relación al riesgo resguardado o que no hay riesgo resguardado, es que ¿Cómo va a depender el que yo
califique una conducta dolosa, que no haya ninguna posibilidad de control? En cambio, si el sujeto, el
autor tiene la intención de matar, la intención de lesionar, pero existe la posibilidad que el propio autor,
que la propia victima o que un tercero frene, contrarreste, inhiba esa conducta, a pesar de la intención del
autor esa conducta no es dolosa, sino que es imprudente.

¿Cómo va a depender la dolosidad de la acción de lo que puede hacer un tercero, siendo el dolo es propio
En definitiva: Para ambos (Herzberg-Puppe) siempre prevalecen las representaciones del sujeto concreto.

¿Objetivación del dolo? No. Porque se mantiene la norma sobre error de tipo. Se sanciona la tentativa si el
peligro objetivamente no alcanza el nivel exigido a no ser que la idea del sujeto fuere irracional.

Frase de Puppe, siendo consecuente a lo que ella propugna: Hay tentativa si alguien dispara hacia una cama
vacía en la creencia que el bulto que hay allí es señal de que alguien duerme.

Por ej. En un crucero quiero matar a mi enemigo. Paseo por la noche y observo por el ojo de pez de la puerta,
que esta la cama de mi enemigo y observo que el esta leyendo. Una noche decido matarlo, a la ora que creo
que a apagado la luz, veo la cama hay un bulto y disparo. Después se constata que el sujeto había muerto de
un ataque al corazón una hora antes.

Para Puppe: Hay tentativa de homicidio.

El profesor estima que no. La razón es la siguiente y/o razonamiento es el ss.: ¿usted me va a procesar por
tentativa de homicidio? (Según Puppe). Pero la tentativa de homicidio requiere dolo. ¿Qué dolo? R. De
homicidio. ¿y, cual es el dolo de homicidio? R: el sujeto debe conocer y querer que la acción, disparar, iba a
implicar un riesgo y daño, destrucción del bien jurídico vida. ¿Qué paso en el caso? R. NO había, porque el
sujeto ya estaba muerto.

¿Cuál es la misión del derecho penal? R. resguardar el bien jurídico vida. En el caso anterior, le dispare a un
cadáver ¿Existe lesión al bien jurídico vida? No.

DELITO IMPRUDENTE

2da. Alternativa de la dimensión subjetiva es el delito imprudente.

En la practica, en un plano criminológico es mucho mas dañino el delito imprudente que el delito doloso.

¿Qué podemos señalar respecto de este delito?:

1) El legislador penal esta consciente que, en la sociedad en la que estamos existen una serie de
actividades que son riesgosas, peligrosas, pero que el no puede prohibir. ¿Por qué? Porque son
necesarias, porque son útiles, por que son convenientes y habrá otras porque son deseables. Por
ejemplo, el transporte publico, transporte terrestre, fluvial, aéreo. Es difícil prescindir en los tiempos
modernos de ellos.

La situación es la siguiente: El transporte publico choca, el fluvial se hunde y, así sucesivamente con
las actividades. Por lo tanto, el legislador no puede prohibir muchas actividades, ya que
 transformaría en palabras de Welzel, en un museo. Nadie podría hacer nada. No se podría salir de
casa, etc.

¿Cuáles serian por ejemplo estas actividades necesarias?

- Intervenciones quirúrgicas.
- Tomar locomoción colectiva.
- Conducir un vehículo para trasladarse.
- Fabricas de explosivos.
- Depósitos de galones de gas.

Hay otras que no son necesarias: por ejemplo, la cirugía estética.

Como el legislador no las puede prohibir, porque son actividades que se consideran como útiles, necesarias,
deseables socialmente, pero que implican un riesgo, la solución fue crear un DEBER LEGAL DE CUIDADO.
En consecuencia, la persona que se quiera dedicar a esa actividad lo puede hacer, pero tiene que respetar en
todo momento un DEBER LEGAL DE CUIDADO, por lo que, hoy en día la doctrina no discute que lo
medular en un delito imprudente, es que el delito imprudente implica una VIOLACION A UN DEBER
LEGAL DE CUIDADO.

Fundamento jurídico del delito imprudente

El fundamento jurídico del delito imprudente va a depender de la concepción doctrinaria que se siga.

- Causalista: el fundamento jurídico no puede ser otro que el daño, menoscabo, detrimento o
destrucción del bien jurídico. Por ej. Porque alguien murió hay responsabilidad por
imprudencia.

- Finalista: De lo que se responde en un delito imprudente no es el del resultado, sino que es

la conducta negligente, imprudente o descuidada que genero ese resultado.

Sistema penal chileno

Como la gran mayoría de los sistemas penales, es que la conducta imprudente se sanciona excepcionalmente.
Es decir, en nuestro sistema punitiva, cuando el legislador penal crea un delito, lo crea pensando en un delito
doloso. Excepcionalmente sanciona el delito imprudente, cuyo fundamento legal esta en el Art. 10 Nº 13 del
CP.

Art. 10 Nº 13 CP:

Están exentos de responsabilidad criminal:

- Nº 13 “el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la
ley.”

Naturaleza de la imprudencia

Mientras que el dolo, en general es la naturaleza psicologica, la imprudencia es normativa.

Es cierto, que doctrinariamente se puede distinguir una imprudencia consciente o con representacion, de una
imprudencia insconciente sin representacion.

A) Clasificacion doctrinaria:
 - Imprudencia consciente: tiene lugar cuando el sujeto se represento que, como efecto o
consecuencia de su actuacion podia sobrevenir un hecho delicitivo, no obstante lo cual,
actua igual.

Esa representación es igual a la del dolo eventual (por eso esta discusión se zanja con los
criterios utilizados por Herzsberg – Puppe y la opinión del profesor más arriba).

- Imprudencia inconsciente: Tiene lugar cuando el sujeto no se represento que como efecto o
consecuencia de su actuación podía sobrevenir un hecho delictivo, no obstante, lo cual, ello
era PREVISIBLE.

La previsibilidad es muy importante en todos los sistemas penales. El limite de punibilidad

siempre esta en lo que es previsible. Lo que no es previsible no puede generar
responsabilidad penal, esto sencillamente por el axioma y principio de justicia que todos
conocemos “a lo imposible nadie esta obligado”.

¿Qué sucede si se deriva una consecuencia impensable, imprevisible?

No hay responsabilidad.

Ej. Yo voy conduciendo mi vehículo y atropello dolosamente a un niño 5 años en la calle y,

muere. Se entera la abuela del menor de la muerte y muere de un infarto. ¿Cómo va a
responder además de la muerte de la abuela? R: esto es imprevisible. (Concepto normativo)
siempre gira sobre aquello que era previsible.
Expresiones sinónimas son: Culpa, negligencia, cuasidelito, imprudencia. En la doctrina moderna el termino
más ocupado es cuasidelito.

Un autor nacional (Alfredo Etcheberry, siguiendo a un autor argentino Sebastián Solé) plantea una
diferenciación que en nuestro medio no esta muy aceptada. Este autor (Solé) diferencia imprudencia o culpa
de negligencia. La diferencia esta en que cuando se habla de culpa o imprudencia tiene una connotación
activa, positiva. Cuando se habla negligencia mas bien pasiva u omisiva.

B) Clasificación legal:

1. Imprudencia temeraria: Se configura cuando el sujeto pasa a llevar, no considera reglas

básicas o elementales en su actuación. (medidas de resguardo, seguridad, básicas)

2. Imprudencia simple (Art. 490 y ss. CP): Normalmente implica no respetar normas de
cuidado o resguardo secundarias, terciarias, no básicos o esenciales.

Se subclasifican en:

i) Con Infracción de reglamento: Ejemplos de actividades con

reglamento; 1) elaboración de fármacos; 2) Preparación de
alimentos;

ii) Sin infracción de reglamento.

***Punibilidad del delito imprudente o culposo en el sistema penal chileno: Violación a un deber legal de
cuidado.

TIPO DEL DELITO IMPRUDENTE

Dimensión subjetiva

1) Elemento positivo: El autor de la conducta imprudente, debe conocer y querer realizar la conducta.
 OJO: NO confundir este elemento positivo, con los elementos del tipo doloso (ya que al igual que un
delito doloso requiere el sujeto conocer y querer), pero la diferencia esta en que en un delito doloso el
sujeto debe conocer y querer realizar todos los elementos del tipo objetivo de que se trata. Aquí en un
delito imprudente, el sujeto debe conocer y querer realizar la conducta imprudente.

Ej. El sujeto va conduciendo su vehículo y por ir distraído arroya mata o poli traumatiza al peatón.
Ahora bien, como elemento positivo el sujeto debe conocer y querer la conducta de conducir. (delito
imprudente).

2) Elemento negativo: El actor o autor no debe haber querido el hecho delictivo. ¿Por qué? Porque el
sujeto si hubiera conocido y querido el hecho delictivo estaríamos frente a un delito doloso.

Ese resultado delictivo que se ha producido no tiene que haber sido querido por el autor.

Dimensión objetiva

El tipo objetivo es semejante al delito doloso.

El delito imprudente se gesta, se desarrolla, implica la realización del tipo objetivo del delito doloso. Por ej.
“el que mate a otro”.

Elementos del tipo objetivo en el delito imprudente:

a) Conducta que infringe un deber legal de cuidado. (INFRACCION A UN DEBER LEGAL

OBJETIVO DE CUIDADO  DOCTRINA DOMINANTE.

Esa conducta que infringe el deber legal de cuidado, cuando se configura constituye el desvalor de acción. La
conducta imprudente es disvaliosa, porque quebranta e infringe el deber legal de cuidado.

La doctrina siguiendo a Jescheck, entiende que existe un deber de cuidado y, un deber de cuidado externo.

- Deber de cuidado interno: implica que una persona antes de realizar una actuación debería
meditar, pensar, reflexionar sobre él o los riesgos que va a desarrollar su actuación.

Se supone que toda persona que inicia una conducta riesgosa, piensa en los posibles riesgos
que se pueden derivar de la conducta. A esto apunta la reflexión de Jescheck.

- Deber de cuidado externo: Se traduce en tomar medidas de cuidado o resguardo en la

actuación que vamos a hacer.

Por ejemplo: Un alumno esta invitado a un asado. Y, después de el transcurso en la noche

se van a conversar con el grupo y se llevan una botella de whisky de bajativo a la mesa. El
tiene su auto estacionado, afuera del recinto. ¿Qué medida de resguardo debería afrontar
este alumno?

R: Se parte de la base que si sopla en el alcohotest va a dar por ej. 4.7 gr/l

¿Qué se supone que debería adoptar frente a un deber de cuidado externo?

R: Lo que debería hacer el alumno (según Jescheck) es, si va a beber alcohol y manejar
constituye un riesgo. (Interno)

En las condiciones que estoy, no puedo conducir, o pudiendo, puedo ocasionar un

accidente, prefiero adoptar medidas como que me lleve otra persona que no haya bebido
para respetar el deber legal de cuidado externo.
 Derecho penal, se preocupa solamente del DEBER LEGAL DE CUIDADO EXTERNO.

Componente omisivo en el delito imprudente

Respecto de este tema, alguien podía sostener que, en todo delito imprudente, en la base esta el que alguien no
considero, no tomo un resguardo, un cuidado, ¿podría considerarse que el delito imprudente es omisivo?

Esto no es así. Ya que, por ejemplo, cuando un conductor por no tomar medidas de resguardo atropella, mata
o lesiona a un peatón, lo van a procesar por la conducta activa. Es cierto, que en un delito imprudente hay un
momento omisivo, pero ese momento omisivo, que se traduce en no haber tomado medidas de resguardo, no
transforma la naturaleza de la conducta. La conducta sigue siendo activa, en el caso anterior, el conducir el
vehículo.

Criterios para determinar la infracción al deber legal de cuidado

¿Cómo el juez establece si alguien violo o no el deber legal de cuidado?

El criterio para la doctrina dominante es un criterio objetivo. Y, en derecho penal cuando se habla de criterio
objetivo, se esta refiriendo al criterio del hombre medio. En consecuencia, la reflexión que tiene que hacer el
tribunal es:

¿un hombre medio razonable y prudente colocado ex ante en la situación del inculpado habría actuado
como este?

 Si la respuesta es si: No habría infracción al deber legal de cuidado.

 Si la respuesta es no: Hay violación al deber legal de cuidado.

EJEMPLO: Unas señoras de edad que van conduciendo hacen taco, porque se van maquillando. Y, por ir
haciendo esta acción arroyan a un peatón.

¿Cuál va a ser la reflexión del tribunal?

Un conductor o conductora licencia clase B, ¿habría actuado de la forma en que la hizo el inculpado?

NO. En consecuencia, violo un deber legal de cuidado.

EJEMPLO: Se trata de establecer si un medico, su conducta, fue negligente o descuidada. En el hospital de

Talca, el Dr. Matamala ginecobstetra, en un sábado no hay pacientes, y un funcionario le dice al Dr. para estar
mas animados hacer algo, deciden matar a un cabrito, lo sazonan, entre que están en la preparación, resulta
que una de las pacientes del hospital está a punto de dar a luz, por lo cual, el Dr. Matamala concurre donde
ella para atender el parto sin lavarse las manos. Resulta de su actuar la mujer queda con una infección
considerable.

¿Responsabilidad del Dr. Matamala? ¿Qué va a decir el tribunal? Un hombre medio, en este caso, un
Ginecobstetra, razonable y prudente ¿habría actuado, como actuó el doctor Matamala?

Por ende, compara lo que hizo este doctor, con lo que habría hecho un ginecobstetra promedio, razonable y
prudente.

Sin embargo, surgió una postura distinta a lo anteriormente planteado. Ha tenido muy poca acogida
(Alemania, España y Chile), que sostiene lo siguiente:

- Este criterio objetivo debe ser reemplazado por un criterio subjetivo o personal.

El profesor esta paseando por la plaza de Talca y mientras camina se encuentra con Filemón. Un huaso ladino que vive cercana a
la ciudad en la localidad de Pulmodon. Ve a Filemón y entablan una conversación. Entre el avance de la platica, Filemon le
comenta a Jaime que viene de hacerse un examen, un chequeo rutinario hecho por el Dr. Matamala del hospital de Talca. El le
comenta, que el examen arroja que Filemón debe ir pensando en hacerse un by pass coronario, a lo que Filemón agrega que el
costo de la operación asciende a la suma de 7 millones de pesos. Jaime al ver lo aproblemado de el huaso Filemón, decide darle
 CASO

Respecto del caso: ¿Qué es lo que ha dicho la doctrina Alemana?

Un sector de la doctrina señalo: Vamos a Tratándose de profesionales especialmente

juzgar al Dr. Moran. El criterio es ¿Violo
el deber legal de cuidado en la
intervención? R: El Dr. Es un experto
cirujano cardiovascular. Y si miramos lo
que hizo, lo hizo impecablemente. Por lo
cual, aplicando el criterio objetivo del
delito imprudente, es absuelto.
calificado, hay que cambiar el criterio por
uno personal o subjetivo. Entonces, el
criterio al juzgar ya no seria el del hombre
medio sino que tiene que comparar lo que
hizo el Dr. Morán con lo que podría haber
hecho los profesiones especialmente
calificados. Por lo tanto, el criterio y la
exigencia aumenta.

Doctrina clásica: No esta de acuerdo, con la ultima postura. Ya que entienden que el criterio esta mal
aplicado. Y señalan que el tribunal cuando se enfrenta a profesionales especialmente calificados, como en el
caso propuesto el Dr. Moran, no puede comparar lo que habría hecho un cirujano vascular promedio, porque
moran no es el del promedio. El criterio es uno: Como habría actuado un cirujano cardio vascular promedio
del grupo de los top ten. El criterio sigue siendo objetivo. Se compara a Moran con otro cirujano cardio
vascular promedio, por lo tanto, el estándar sigue siendo objetivo.

Otro argumento: cuando el legislador prohíbe ciertas conductas delictivas “el que mate a otro” por ejemplo,
nunca dice si Pedro mata, si diego mata. NO, sino que dice “el que” anónimo, es un criterio objetivo. La
prohibición no depende de como se llame o quien sea el autor.

Las prohibiciones son prescindiendo de la individualización del autor, porque objetivamente las conductas
son ilícitas.
Agrega la doctrina dominante. En este caso, con los elementos de juicio aportados en el caso, a lo mejor, no
hay que complicarse determinando si moran responde por un cuasidelito de homicidio, sino que alomejor
puede ser mas grave. Un delito doloso de homicidio, con dolo eventual. En el caso anterior, el Dr. Moran
sabia que lo que le convenía a su paciente era la operación mas complicada, la que demoraba mas tiempo, la
que le fue informada a su equipo medico y, por ende, el deber del cirujano es velar por lo mas conveniente
para su paciente, por lo cual, de acuerdo al caso planteado habría dolo eventual. El sujeto al operar a Filemón,
sabia cual era lo mejor y, aun así, decide operar a Filemón con otro procedimiento. Es por esto, que el criterio
a ocupar siempre debe ser objetivo.

b) Producción, causación e imputación objetiva del resultado

Haciendo un símil. Hay delitos imprudentes que son de mera actividad, por lo cual, lo único a establecer si la
conducta violo un deber legal de cuidado. (ANALISIS PURAMENTE OBJETIVO).

La gran mayoría de los delitos imprudentes son de resultado: Si estamos frente a este tipo de delito, por su
puesto, debo establecer:

1) Se produjo el resultado que el tipo penal exige (por ejemplo: delito de homicidio, delito de lesiones).
Tengo que establecer que se ha producido el resultado.

2) Causación: Relación de causalidad.

3) Imputación objetiva.

- Problemáticas frente a la a la imputación objetiva: Para configurar un delito imprudente de

resultado se requiere:

1) Que la acción sea imprudente.

2) Que, si es de resultado, se haya producido el resultado y se haya establecido el nexo de
causalidad.

Lo que el derecho penal, en las ultimas tres décadas ha mencionado, es que no basta solo eso. Es cierto, que
hay que establecer el resultado, es cierto que hay que establecer el nexo de causalidad, pero, además, hay que
establecer lo que la doctrina moderna ha llamado EL NEXO DE ANTIJURIDICIDAD, O TAMBIÉN OTROS
AUTORES LE DENOMINAN EL NEXO DE DETERMINACION.

La idea que subyace a esta nueva exigencia es: que el resultado típico producido sea la concreción, o
materialización del riesgo o peligro de que era portadora la acción imprudente.

Porque puede sobrevenir que el resultado no es consecuencia de esa acción, sino que de otra acción y por lo
tanto no seria posible imputable al sujeto.

Nexo de antijuridicidad o nexo de determinación

Esto lleva a exigir en un delito imprudente de resultado, que hay que probar (querellante y MP), que si el
sujeto hubiere actuado prudente o diligentemente el resultado típico no se habría producido. Si eso no es
factible de probar, no hay responsabilidad por delito imprudente.

La idea principal: Hay que establecer para condenar por delito imprudente que el resultado típico producido
ha sido la concreción o materialización del riesgo de que era portadora esa conducta negligente, imprudente o
descuidada.

Si este nexo no se establece, no se debe condenar por delito imprudente.

CASOS CONOCIDOS POR LA DOCTRINA ALEMANA Y DE LA CUAL SURGE ESTO NEXO DE

ANTIJURICIDAD O NEXO DE DETERMINACION (ROXIN)
1) Es el caso de la fabrica de cepillos. Esta fabrica de cepillos aquellos de alta gama utilizaba materias
primas provenientes de animales (cerdas, pelos o crines). En Chile y en todos los países, existe un
reglamento sanitario que establece que el material con el cual trabajan los operarios, antes de que los
manipulen, tienen que ser sometidos a un proceso de desinfección.

¿Qué ocurrió? Las operarias fueron a solicitar material para poder trabajar al proveedor. Quien esta a
cargo de proveer el producto animal, se percato que no tenia material desinfectado para
proporcionarles a las operarias, pero, aun así, les proporciono el material debido al apuro en sacar
producción. Al cabo de 15 días, tres operarias se enfermaron y una de ellas falleció.

Juicio penal contra el sujeto: La defensa del sujeto alego en juicio que es cierto que existe una
normativa sanitaria y también todavía queda material en el conteiner en que se saco. Por ende,
ordeno sacar material del conteiner y que se desinfecte y que se les informara del resultado. Sacaron
una muestra y lo sometieron a este procedimiento de desinfección que ordenaba el reglamento
sanitario. Una vez evacuado el informe, arrojo las siguientes conclusiones: A pesar de haber
sometido ese material a el proceso de desinfección establecido en la normativa sanitaria, las bacterias
que en el material existen, seguían vivos.

Resolución del caso. Absolución. ¿Por qué? El tribunal razono que, si bien existe un resultado típico
y se estableció el nexo de causalidad en el delito imprudente, que de haber cumplido igualmente con
el proceso de desinfección, las bacterias aun así hubieran subsistido, en ese caso, daba lo mismo que
el sujeto hubiere sometido a las bacterias a desinfección o no, porque habrían subsistido igual. Por lo
cual, no cabe mas que absolver.

2) El segundo caso es de un anestesista. Había un chico 10-12 años, que tenia una gran quemadura en
un muslo. La curación que tenia que realizarse es que tenia que rasparse las costras y proceder a la
curación. El pediatra con quien se atendía, solicito un anestesista producto de que para realizar la
curación era mejor estar anestesiado por el dolor. Llega el anestesista, procede a administrarle la
dosis necesaria, pero este cometió un error. En vez de administrarle NOBOCAINA, fármaco
utilizado para la anestesia de un paciente, le administro COCAINA. Se murió el menor.

Juicio contra el Dr.:

- Siguiendo la tendencia causalista, se hubiera condenado producto de que hay un resultado

típico producto de una conducta imprudente o negligente.

El defensor probó al tribunal que el resultado fisiológico del niño era tan débil que, aunque le
hubieran administrado la NOBOCAINA se hubiera muerto igual.

3) Gilberto, una persona adulta de 82 años debe tomar diariamente un fármaco que es vendido con
receta medica que es retenida. Y, un jueves santo, Gilberto a las 4 de la tarde se percata que solo le
queda un comprimido del fármaco que debe tomar. Entonces, coge el teléfono llama a su medico Dr.
Figueroa. Sale una grabación que dice que el Dr. No se encuentra en la ciudad, producto de que es
semana santa y que regresara el día lunes a eso de las 17 horas, que deje el recado, ya que, en cuanto
regrese, él llamara. Ante la urgencia de que se iban a acabar los fármacos, Gilberto recordó que era
cliente frecuente de la farmacia donde compra sagradamente el medicamento. Concurre a la farmacia
y lo atiende la químico farmacéutico de siempre. Gilberto le dice que quiere el medicamento de
siempre, a lo que ella responde: ¿Dónde esta la receta medica? El responde que no la tiene, pero que
por favor le vendieran el medicamente que siempre compra ahí en esa farmacia, ya que el medico
con el cual se atiende y le proporciona le receta se encuentra fuera de la ciudad. Existe por parte de la
farmacia un archivador con todas las recetas que quedan retenidas, a lo cual, se observa que Gilberto
tiene alrededor de 50 recetas retenidas, la problemática es que la farmacéutica se niega a venderle el
remedio producto de que la ley le obliga a exigir y retener la receta. Luego de una discusión, le
venden un remedio (habiendo claramente una infracción al deber legal de cuidado). Viernes santo,
Gilberto muere, cuya autopsia arrojo que Gilberto muere por la ingesta de ese fármaco.
 Juicio en contra de la farmacéutica: Vender fármacos sin receta y no cumplir el deber de cuidado que
le exige la ley se le imputa el delito imprudente de homicidio (cuasidelito de homicidio).

Que hizo la defensa: llamo a declarar al Dr. Figueroa y le preguntan: ¿Si usted hubiera estado el
jueves santo, cuando Gilberto lo llamo para pedirle otra receta? ¿Qué habría hecho usted? R: se la
habría dado.

R. Por lo tanto, absuelve, producto de que el resultado se habría producido igual.

Repaso

Respecto del dolo: Algunos autores (posición minoritaria) han pretendido excluir del dolo como tal, ya sea directo o indirecto, el factor
volitivo. Esa idea responde a lo planteado por Engish, quien no solo excluye al dolo el factor volitivo, sino que, además, alude a que el
fundamento material de la culpabilidad sea, el que tradicionalmente ha sido, “el ejercicio de la voluntad”. Para Engish en el plano extra
penal, como en la filosofía, como la antropología, entre otras, hay autores muy calificados que no creen en esto de la libertad, creyendo
que el ser humano se encuentra condiciones por factores, biológicos, psicológicos, sociales, siendo la libertad una “ilusión”.
Todos los movimientos que realizan los seres humanos no son voluntarios, debido a una comprobación científica que hicieron estos
Destacados autores en los ultimo años, han seguido las tendencias respecto a las denominadas neurociencias, quienes intentaron
autores.
(Libeth-Singer), descubrieron científicamente que lo que los seres humanos llamamos actos voluntarios, no lo son “siendo esta libertad
unacuestiona
Se ilusión”. esta postura en los ss. Términos:

1) Cuando el sujeto toma conciencia de ese movimiento, que él cree que el sujeto inicio voluntariamente, el propio sujeto puede
inhibirlo, controlarlo, modificarlo.

2) Supongamos que es cierto que cada vez que un ser humano toma una decisión, se encuentra precedida de un movimiento
inconsciente que dura 350 milisegundos ¿Qué es eso? Eso es menos que nada.

Estos autores que se han identificado con esta postura de Libeth-Singer de establecer que la libertad del hombre no existe, para ser
consecuente engish quien fue el primero que escribió sobre este tema, trató de limitar el factor volitivo del dolo.

Sin embargo, esta doctrina no fue acuñada

Diferenciación entre dolo eventual de imprudencia consciente

Para la doctrina dominante el dolo, que implica un elemento cognoscitivo, se traduce en que el sujeto, en el
dolo eventual, se ha representado la posibilidad que como consecuencia de la acción que va a realizar puede
sobrevenir un hecho delictivo. Por lo tanto, el elemento cognoscitivo en el dolo eventual está.

En cuanto al elemento volitivo, existe la problemática identificarlo, históricamente producto de que hubo
autores que dijeron que la única forma de diferenciarlo es en el plano de la representación:

- Si la representación es probable: Dolo eventual.

- Si la representación es meramente posible: Imprudencia consciente.

Esto no fue acogido en definitiva ya que, se encontraba muy discutible.

La doctrina domina dominante se impuso ante estos cuestionamientos y señalo:

- Si el dolo eventual, es dolo, hay que ser consecuentes: existe un elemento intelectual o
cognoscitivo, pero también tiene que haber un elemento volitivo. En consecuencia, debo
encontrar la salida con el elemento volitivo.

Es por eso que, la doctrina dominante ha dicho…en el dolo eventual, el delito que el sujeto se representa no es
su meta, no es su fin, no es propósito, no lo busca, pero, lo que el sujeto hace, una vez que se representa ese
 riesgo, posible, es que acepta el riesgo. El factor volitivo, la aceptación, la resignación (en palabra de algunos
autores), es del riesgo, nunca del delito. Por que, si el sujeto acepta el delito, entonces estamos hablando de
DOLO directo.

Para que haya dolo eventual, la voluntad lo que cubre, lo que acepta, es ese riesgo. En consecuencia, la
doctrina dominante dice que, si el sujeto acepto ese riesgo y este se concreta, responde a titulo de dolo
eventual.

En cambio, para la doctrina dominante la imprudencia consciente o con representación tiene lugar, cuando el
sujeto frente a esa representación posible confía en que ello no va a ocurrir. OJO, no hay un factor volitivo
que acepte el riesgo, para nada, en la imprudencia consciente el sujeto confía que aquello que se ha
representado no va a ocurrir. No acepta ese riesgo, confía en que ese riesgo no va a ocurrir.

Opinión del profesor al respecto:

Estima el profesor que siempre le ha hecho ruido el tema de “confiar”. ¿Por qué? Existen autores muy calificados, en España,
concretamente, que el propio sujeto puede confiar, en la virgen (cualquiera), en la suerte y eso choca. Razón con la cual, el profesor
llego a la ss. Solución:

- caso
El típico Nocon
basta
lo con
cualque el sujeto,
graficar para que
lo anterior, alegue
es el caso imprudencia
Lackmann: consciente, señale “yo confiaba en que aquello que me represente no
iba a ocurrir”. La pregunta es: ¿Usted confiaba sobre que base?
Caso: -Vamos
Como noparque
a un existe una base solida donde
de diversiones sobre lahay
cualunbasar
stand“el
enconfiar”,
el que senoencuentra
debe ser considerada.
una señorita con un globo y, que por 1000 pesos
- En consecuencia, para el profesor solo es admisible la confianza
tienen derecho a lanzar tres flechas. Una alumna decide comprar los tickets para cuando tiene afundamento
proceder objetivo.
lanzar las flechas, ¿Qué
pero quiereque
advierte decir con
nunca
esto? R: fundamento objetivo existe si el sujeto tiene conocimiento, habilidad, información, capacidad, destreza para
ha lanzado fechas, ni aun cuando era niña. Su compañero le dice que la lance si al fin y al cabo la niña que esta con el globo debe tener controlar
previsión, razonablemente ese riesgoaccidente
ISAPRE, ante cualquier que se haestará
representado.
bien atendida, total es problema de ella, exponerse a ese riesgo. Cuando digo eso,
estoy claramente expresando una actitud de indiferencia, de menosprecio, hacia el bien jurídica vida o integridad corporal de la chica.

En cambio, que dice la doctrina: Si yo digo voy a controlarme, voy a dejar de respirar, porque confió en que no va a pasar nada y disparo
y la mato la doctrina dominante me diría: “existe imprudencia consciente”.

- Que dice el profesor: No habría imprudencia consciente. Ya que solo puede alegar imprudencia consciente en ese ejemplo, el
sujeto que le dice al tribunal: Mire yo practico arquería, aquí esta mi registro en el club y, yo tengo 120 horas practicando.

***para el profesor ese sujeto sí podría alegar imprudencia consciente.

OTRO EJEMPLO: Una alumna lentes. Ocurre que el día de mañana le dicen que debe someterse a una operación delicada a la vista.
¿Esa alumna iría donde un experto Dr. Cardiovascular en Santiago? Claramente, no. Ya que el sentido común le otorga el criterio de
acción.

Esta distinción y discusión anterior es conveniente para:

- Fiscalía: Postura del profesor de exigir confianza objetiva.

- Defensa: Solo basta que exista confianza.

Para el profesor, la confianza debe tener fundamento objetivo. Ese fundamento objetivo se debe traducir y probar que esa persona tenia
conocimiento, habilidad, destreza, para controlar ese riesgo. En consecuencia, esa persona puede confiar. Quien solo alega confianza, no
tiene fundamento claro ni objetivo, por ende, no podría alegar imprudencia consciente.

ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES DEL TIPO

Hay veces en que el legislador penal en que incorpora al tipo penal, lo que la doctrina denomina “elementos
subjetivos especiales del tipo” o que otros autores llaman “elementos subjetivos del injusto”.

¿Por qué la doble denominación? Ambas son correctas. En general, el 98% de los autores utilizan la primera.

¿Por qué son especiales? Para poder diferenciarlos del DOLO. Es decir, estos elementos subjetivos se suman,
e agregan, complementan al dolo, no lo excluyen. Entonces como el dolo, es el elemento subjetivo común,
básico, elemental, la única forma de bautizar a estos estos es como elementos subjetivos “especiales”, para
diferenciarlos con el general (dolo).

“Fundamento de los elementos subjetivos especiales del tipo”

Normalmente hay dos razones:

1) El legislador quiere anticipar la punibilidad del bien jurídico protegido. Esta finalidad de
anticipación de la punibilidad del bien jurídico protegido, ha llevado a la doctrina a establecer una
clasificación y, habla de los llamados “delitos de intención”.

 Delitos de intención, se dividen en dos grupos:

***Delitos de resultado cortado: Ej. Art. 106 CP “Todo el que dentro del territorio de la
República conspirare contra su seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a
hacer la guerra a Chile (…)”
Explicacion del Art. 106 CP: ¿Que es lo que sanciona el legislador? El legislador establece que la seguridad
exterior de Chile es un bien juridico relevante, en consecuencia, aquellas personas que conspiran con la
intencion que, por ejemplo, afganistan le declare la guerra a chile, como legislador tengo dos alternativas: 1)
Que afganistan le declare la guerra a Chile, entonces los proceso a quien conspiro. Por ende, como la
seguridad exterior de chile es un bien juridico relevante, no voy a esperar a que afganistan le declare la guerra.
Por ende, sancionare a estas personas (quienes conspiraron) y me va a bastar con que logre acreditar que han
conspirado con la intencion futura de producir un hecho. ¿Ese hecho cual es?, de que afganistan declare la
guerra a chile.

¿Por qué se habla de delito de resultado cortado?

La doctrina para sancionar, en este caso, a los conspiradores, no espera que se produczca el resultado, sino
que “CORTA” esa intencion.

OJO, estos cinspiradores han actuado con dolo, pero ademáas, han actuado con una intencion futura, que
como no se ha producido no tiene correlato objetivo en el mundo real externo. Es decir, este tipo penal de
resultado cortado, es lo que la doctrina llama a aveces tipo incongruente. (La dimension subjetiva, es mayor
que la objetiva).

Ej. Art. 316 CP “El que diseminare gérmenes

patógenos con el propósito de producir una enfermedad (…)”

***Delitos mutilados de dos actos: La estructura de estos tipos de delitos es muy parecida
a la anterior.

Existe un tipo penal que sanciona a una persona que falsifica entradas para un concierto
¿Falsifica con que finalidad? Con animo de lucro. Entonces el legislador no pretende
esperar con que haya una concreción de venta de las entradas falsificadas, basta con que el
MP acredite que esta persona ha falsificado entradas, sancionándola igual. Falsificación
que ha hecho con la intención posterior de vender dichas entradas.

¿Por qué se habla de mutilado de dos actos? ¿Se parece al delito de resultado cortado?
 Son similares a el delito anterior (mismo delito de intención) pero, en el caso de Afganistán
declare la guerra a Chile y, en el caso de quien pretenda diseminar gérmenes para producir
enfermedad, se hacen con la INTENCION que sobrevenga un resultado que no depende dé
quien tiene la intención.

En este delito de mutilado de dos actos, el sujeto realiza un acto: falsifica las entradas, con
la intención de posteriormente, él de realizar un segundo acto (venderlas).

La diferencia esta en que las primeras, existe un resultado que no depende del sujeto. En las
segundas el segundo acto depende del mismo sujeto.

Otro ej. El delito de asociación ilícita. Se organizan 10 personas con la finalidad de

cometer delitos contra el patrimonio. El legislador sanciona la asociación ilícita, que se ha
hecho con la INTENCION de posteriormente ejecutar ciertos tipos de delitos. El legislador
no espera la ejecución de estos delitos, le basta sancionar por la asociación. En definitiva,
los delitos que esperan en un futuro cometer, no es necesario que se cometen para la
sanción.

El común denominador: es que el legislador busca anticipar la tutela de bien jurídico protegido y, es por eso,
que no espera que se cometa el hecho, sino que sanciona con anticipación.

Otra clase de elementos subjetivos especiales del tipo

- Delitos de tendencia: Este elemento subjetivo especial, el rol que juega, es teñir de ilicitud
la conducta.
Def. Son aquellos en que el sujeto realiza la conducta típica sobre la base de una determinada tendencia,
motivación o animo que integra y complementa la materia de la prohibición.

Ej. Art. 344 CP la mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause…si lo hiciere para
ocultar su deshonra.

EN CONCLUSION:

Estos elementos subjetivos especiales del tipo, se suman, se agregan, se adicionan, complementan al DOLO y
que, normalmente el legislador lo que incorpora, bien sea como una forma de anticipar la punibilidad del bien
jurídico protegido, o bien, como una forma de teñir de ilicitud una conducta. ¿Por qué? Porque el dolo solo,
no lo logra hacer y por eso, los elementos subjetivos especiales.

Así como en el plano de una tipicidad objetiva, si no concurre algunos de los elementos que el tipo establece,
existe atipicidad respecto de esa figura, también la tipicidad puede estar ausente porque el dolo, o elemento
subjetivo especial o, porque el legislador no ha sancionado una conducta en modalidad imprudente. NO
OLVIDAR que la imprudencia es una conducta que se sanciona excepcionalmente.

Yo puedo imaginar conductas imprudentes, pero si el legislador no la ha contemplado, no puede ser

sancionada. Hay de delitos que solo son sancionables en forma dolosa.

En materia imprudente, generalmente los atentados contra la vida, contra la integridad corporal o la salud, sí
las conductas imprudentes se sancionan. Pero por ej. El 99,9% de delitos contra la propiedad no son
sancionados. Puede haber ahí alguna falta, pero en general no.

Los delitos sexuales tampoco se sancionan de manera imprudente. O hay dolo, o es impune.

Todo eso puede llevar a alegar la atipicidad de un sujeto.

Habría que agregar, también, como una causal especialmente establecida en el código el llamada CASO
FORTUITO.
CASO FORTUITO: al que con ocasión de ejecutar un acto licito cause un mal por mero accidente. En el
fondo es, la ausencia de dolo y de actuar imprudente. En consecuencia, si en un hecho concreto no se
configura dolo o imprudencia, podemos hablar técnicamente de que estamos frente a un caso fortuito o fuerza
mayor y, eso es IMPUNE.

Existe una discusión en el caso fortuito y dice lo ss.: Al que con ocasión de ejecutar un acto licito, cause un
mal por mero accidente. Normalmente, las eximentes que están en el Art. 10 del CP, permite configurar
atenuantes en el Art. 11 CP (las llamadas eximentes incompletas). Sin embargo, excepción es en el caso
fortuito. Porque el propio legislador envía la situación a otra disposición:

Art. 71 CP: Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del numero 8 del Art. 10 para
eximir de responsabilidad, se observara lo dispuesto en el Art. 490 CP.

En consecuencia, el caso fortuito si no se reúnen los requisitos no se regulan por el Art. 11 del CP, sino que se
regulan por el Art. 71 en relación con el Art. 490 CP.

Es aquí donde se ha suscitado discusión, que en términos sencillos podemos decir: Ya sabemos que el caso
fortuito no se regula por el Art. 11 CP sino que por el Art. 71 CP, la pregunta es: ¿Qué se entiende por esto?
¿Por qué? ¿Se estará a lo dispuesto en el Art. 490 CP? ¿Significa que, se aplican las penas del Art. 490 CP de
inmediato? O la otra alternativa, es que ¿habrá que ver si se configuran los requisitos del Art. 490 CP? Esta
ultima alternativa es la mas idónea y razonable.

***CON ESTO SE TERMINA LAS DENOMINADAS CAUSALES DE ATIPICIDAD***

IMPUTACION OBJETIVA

¿Porque recibe este nombre de imputación objetiva?

Para entender el termino hay que remontarse a la historia de como surge esto. Como recordaran, para la
concepción causal el examen, la verificación de la tipicidad un actuar es evidentemente objetiva. ¿Por qué?
Ya que, para los causalistas todo lo subjetivo, dolo e imprudencia, esta situado en la culpabilidad. Por ende,
para un causalista, acreditar que una conducta es típica es verificar si cumple con los requisitos objetivos del
tipo.

¿Pero que ocurrió?

Ellos se empezaron a percatar que él limitar el examen a lo puramente objetivo, ampliaba en demasía las
personas que podían quedar como protagonistas de un actuar típico. En consecuencia, como no podían acudir,
como lo hacen los finalistas, al dolo o a la imprudencia, con lo cual acotan el actuar típico, los causalistas
debieron ingeniárselas para acotar esa amplitud que aparecía como desmesurada. Eso lo logran a través de
esta doctrina de la imputación objetiva. Por eso el nombre. Su raíz histórica está como un esfuerzo de acotar
la tipicidad objetiva, establecida conforme a los criterios de la concepción causal.

La relación de causalidad de causalidad

Conceptos previos  Relación de causalidad

La relación de causalidad se conforma con establecer que el resultado típico haya sido causado por la acción
(problema natural y ontológico). Ella determina que el autor es causa del resultado. El nexo causal es
condición necesaria pero no suficiente para la atribución de responsabilidad.

La imputación exige constatar una determinada relación de riesgo objetivo entre el resultado y la acción para
determinar la responsabilidad penal del autor (problema normativo).
En consecuencia, si bien, la diferencia esta en que, si bien la relación de causalidad es un nexo de carácter
natural, ontológico, la imputación objetiva es un nexo normativo.

Imputación objetiva

Esta doctrina se basa en una doctrina teleología racional normativa del delito, es decir, del fin que se le
atribuye al derecho penal y a las normas penales.

En términos generales, la imputación objetiva existe si la acción causante del autor ha creado un riesgo o
peligro típicamente relevante, que se ha realizado o concretado en el resultado típico, el cual, es de aquellos
que el tipo penal pretendia evitar.

La gran idea que subyace a la imputación objetiva es que lo que hay que probar es si el resultado
típico producido es la concreción o materialización del riesgo, del peligro, prohibido ilícito de que
era portadora la conducta típica desarrollada.

- Si eso es así, entonces se le puede imputar al autor este resultado típico.

- Si no es así, habrá relación de causalidad, pero no imputación objetiva.

Esta es la gran máxima que inspira y gobierna toda la doctrina de la I.OBJ.

Es de carácter absolutamente normativo. Implica revisar si la conducta típica a creado un riesgo o peligro
ilícito, prohibido y, si ese riesgo o peligro ilícito prohibido se termino concretando en el resultado típico
producido. Si es así, ese resultado típico se le puede imputar al autor, al protagonista de la conducta típica.

EJEMPLO: Quiero matar a mi enemigo. Le disparo, rozo la frente el proyectil, le causo un desmayo y se
cae. Como veo que se cae, creo que lo he matado, me doy media vuelta y me voy. Ahora bien, como era en
las torres del paine un puma hambriento en la noche se lo come.

Lo que, si es claro, es que la muerte de esa persona no es la concreción del riesgo o peligro de la conducta que
yo realice. Fue un hecho de la naturaleza, el animal fue que lo mato, en consecuencia, no se puede imputar a
mí esa muerte.

Lo que si me pudiesen imputar es un homicidio frustrado, pero no un homicidio consumado. En consecuencia,

esa muerte, no ha sido la concreción del riesgo o peligro ilícito que yo desencadene. En el caso anterior, el
riesgo que yo desencadene se ha concretado en la lesión ocasionada en la frente y nada más.

Por ende, el homicidio consumado, no me lo pueden imputar. Porque el resultado típico “muerte” se ha
concretado por un hecho de la naturaleza, no de mi conducta.

EJEMPLO: yo golpeo a mi enemigo. Queda en el suelo, llega una ambulancia, se lo llevan. Tres cuadras mas
allá el conductor de la ambulancia se da vuelta en una esquina, se incendia el vehículo y muere.

R: no es posible imputar la muerte, en ese caso, de mi enemigo. Se podría a lo mas imputar las lesiones,
porque esa muerte no la he gestado yo. Es otro factor, el que ha interferido y el que es irresponsable.

¿Cuándo se le puede imputar a alguien un resultado?

Se le puede imputar a alguien ese resultado, cuando ese resultado es la concreción, materialización del riesgo
o peligro ilícito que el sujeto tenia en la acción que el realizo. Si no es así, no se puede imputar.

La I.OBJ., tiene precedentes en la filosofía, pero quien trabajo en el ámbito penal, principalmente fue
ROXIN. Posteriormente uno de sus disimulos FRISCH ha tratado el tema.
La imputación objetiva ha tenido en su trayecto histórico el rechazo de los finalistas. Porque los finalistas decían: esta doctrina de la
imputación objetiva que es un tema de tipicidad, no la necesitamos.

¿Por qué?

Porque si bien en un plano objetivo la tipicidad objetiva nos coloca un espectro amplio de personas y tenemos que acotar eso, eso se
logra acotar con la tipicidad subjetiva. Solo vamos a decir que hay una actuación típica si respecto de los imputados hay dolo o
imprudencia (culpa). Si no hay dolo o imprudencia, no interesa (para el finalista) no hay conducta típica.

Razón por la cual, el finalista no necesita la imputación objetiva, la necesitan los causalistas. En atención a que ellos solo reconocen
que la tipicidad tiene una naturaleza objetiva, por ende, la única forma que tienen de acotar es con la imputación objetiva. ***ESTO
FUE AL COMIENZO.

Sin embargo, hoy en día, los finalistas reconocen que la doctrina de la imputación objetiva aporta algo. Lo han reconocido, su
aporte, principalmente en el delito impudente. En este delito los criterios que se verán, los finalistas han terminado reconociendo,
que en el delito imprudente esta doctrina ayuda. Donde si los finalistas no concuerdan es que esta doctrina actué en el delito doloso.

Los partidarios de esta doctrina han llegado a sostener que la imputación objetiva seria una nueva sistemática de la teoría del delito.

PRINCIPIOS QUE CONFORMAN LA IMPUTACION OBJETIVA

***NO OLVIDAR FINALIDAD DE ESTA DOCTRINA: es acotar, limitar, restringir, esa amplitud a que nos
lleva la verificación de una tipicidad puramente objetiva.

PRIMER PRINCIPIO NORMATIVO: Creación de un riesgo o peligro típicamente relevante.

Por ej. Hay una tipicidad objetiva en que hemos establecido una relación de causalidad mediante la teoría de
la equivalencia de las condiciones, por lo cual, hay 10 personas que su actuar aparece como condición y causa
de un resultado. ¿Cómo es posible acotar esto, entendiendo que el actuar de las 10 personas no ha sido la
concreción del resultado típico? Utilizo el primer filtro: de las 10 personas anteriores debo dejar solo a
aquellas que hayan creado un riesgo o peligro típicamente relevante.

Fundamento de este primer principio: El objetivo de la prohibición que se pretende evitar, son aquellas
acciones peligrosas para los bienes jurídicos.

Para determinar la peligrosidad de una conducta se acude al criterio de la doctrina de la adecuación. Una
conducta es peligrosa si generalmente es adecuada para la causación de un resultado típico y, se estima
adecuada, si aumenta de manera significativa o relevante las posibilidades de producción de dicho resultado.

Se acude también al criterio de la previsibilidad objetiva de causación de resultado típico, con la acción objeto
de examen, criterio que se suele emplear para configurar el delito imprudente.

Esta doctrina nos dice que el primer filtro es establecer la peligrosidad de la conducta. ¿Cómo se puede
sostener que una conducta es o no peligrosa?

R: con el criterio de la adecuación, que es propio del criterio visto de la causalidad adecuada. Una conducta es
peligrosa, si generalmente, conforme a la visión del hombre medio es adecuada para la causación de un
resultado típico.

No toda conducta peligrosa es jurídico penalmente relevante. Por ejemplo, el auto que circula respetando las
normas del transito y atropella a un peatón imprudente que pretendía cruzar la calle en semáforo en rojo.
Explicaciones en torno al ejemplo anterior: La culpa en este caso no es del conductor, sino del peatón. Si
bien, sostener que la conducción de un vehículo encierra un grado de riesgo o peligro, eso no significa
necesariamente que toda conducta riesgosa o peligrosa va a ser jurídico penalmente relevante. En ese caso, el
conductor realizo la conducta, pero la imprudencia vino de parte del peatón. Lo que no me permite negar, eso
si, que la conducción de un vehículo constituya el riesgo.

Este principio permite excluir la responsabilidad de un sujeto en los siguientes casos:

A) Casos de ausencia de riesgo: No es imputable toda acción que exante, no aparezca como peligrosa
para un bien jurídico.

Ej. Convencer a una persona de manera seguida de viajar en avión, con la expectativa que la
maquina se estrelle y aquella muera.

Ej. Comunicar a una persona el fallecimiento de un ser querido la que sufre un ataque cardiaco y
muere.

¿Cuál es la razón de estos ej.?

Ambos ej. Son distintas por las ss. Razones:

- En el primer ej: El que to anime, induzca, a un tío millonario que se que me ha dejado su
testamento (a mi me interesa tener lo antes posible ese dinero), lo animo, lo incito, a que
viaje constantemente en avión con la esperanza de que el avión se caiga. Esa conducta “mi
incitación a que viaje” y, ponerlo en situación de riesgo ¿Es jurídico penalmente relevante?

R: No. Ya que, es un riesgo jurídico penalmente permitido. Los aviones están autorizados
para despegar, para aterrizar razón por la cual, es una actitud licita. Como es licito, no es
jurídico penalmente relevante. Aunque siempre el avión implique un riesgo.

- En el segundo ej: Lo mas probable que eso no es previsible.

Ahora bien, los dos casos pueden cambiar: Si por ej. Yo se que los terroristas han colocado una bomba en el
avión y le digo a mi tío que viaje en esa línea, en ese vuelo, ahí si que respondería. (Sin esa información es
nada, es un mero accidente).

En el segundo ej. Si yo tengo conocimiento, certeza de que la persona a la cual le voy a dar información del
fallecimiento tiene problemas cardiacos y le tiene gran cariño aun así lo hago, ahí si respondería. Pero, si yo
no lo se es imprevisible, porque por las cosas imprevisibles no se responde. No hay que olvidar que el limite
esta en la previsibilidad, ya que, a lo imposible nadie esta obligado.

Solo existe la responsabilidad, cuando ese hecho era para ese sujeto era previsible.

***La peligrosidad debe determinarse conforme al criterio de la doctrina de la adecuación. NO hay que
olvidar que es preciso incorporar los conocimientos especiales del autor. Caso en el cual, bien pudiera ocurrir
que aquello que en general no aparece como adecuado, los conocimientos especiales pudieran determinar que
la conducta sea jurídico penalmente relevante.

Explicación anterior con ej.: Los dos casos que se han señalado mas arriba, no constituyen conductas jurídico
penalmente relevantes. A no ser que el sujeto sabía por ej. Sabia que en ese avión había un paquete de
dinamita que iba a explotar.

No hay que olvidar que el criterio, la doctrina para juzgar esto, es el criterio de la adecuación del hombre
medio, conforme a la experiencia del hombre medio hay que agregar, además, los conocimientos especiales
del autor. Si yo no tenia conocimiento y el avión estallo, no se me puede imputar la muerte de mi tío. Pero si
yo sabia que ese avión tenia una bomba que iba a estallar y estalla y muere acreditado el hecho respondo.
 B) Casos de disminución del riesgo: No es imputable toda acción que modifique un curso causal
peligroso no generado por el autor, evitando un resultado típico mayor al que en definitiva se
produce.

Ej. Desviar un objeto contundente que iba a golpear mortalmente en la cabeza a la victima y que
termina lesionándola en una extremidad.

Ej. Empujar a una persona que va a ser atropellada por un auto y que termina con lesiones menores.

Esto es así, porque acreditado el hecho que esa conducta evito un mayor mal, seria contraproducente
procesarlo por un mal menor.

En consecuencia, conforme a este criterio cuando alguien realice una conducta típica, por ej, de
lesiones, no es imputable a pesar de que sea típica cuando comparamos que gracias a esas lesiones
menores se evito un mal mayor, por ej, la muerte de la victima.

***Seria absurdo prohibir y castigar estas acciones que han termina disminuyendo el peligro del bien
jurídico protegido.

Explicación: Casos de conductas típicas de un delito, pero comparativamente con lo que podría haber
ocurrido claramente es un mal menor.

C) Casos de riesgo permitido: No es imputable toda acción que supere el riesgo permitido y, por eso
mismo, no viola un deber objetivo de cuidado.

Ej. Quien conduce un vehículo respetando la ordenanza de transito, atropella a un peatón suicida y
descuidado.

SEGUNDO PRINCIPIO NORMATIVO: Realización del riesgo típico de que era portadora la acción
prohibida en el resultado típico.

Explicación: Solo se puede imputar el resultado típico, en la medida que se acredite que ese resultado típico
fue la concreción o materialización del riesgo prohibido de que era portadora la conducta típica realizada.

Este segundo principio implica que el desvalor del resultado sea la concreción o materialización del desvalor
de la acción.

La acción, era disvaliosa porque portaba un riesgo ilícito. Aquí lo que se trata de ver es que si ese riesgo
ilícito de que era portadora la conducta fue el que se materializo. Si es así, se imputa. Si no es así, no se
imputa.

El criterio a emplear, es el fin de protección de la norma. Es preciso examinar si el riesgo materializado en el

resultado típico es de aquellos que la norma lesionada pretendía evitar.

Este según principio, permite excluir la imputación objetiva de:

A) Casos de desviaciones del curso causal: No es imputable a la acción típica del autor, el resultado
ultimo producido si ello se ha debido a otros riesgos no conocidos ni previsibles para el.

Ej. Francisco lesiona a Micaela, la que es conducida a un centro medico donde fallece por un por la
mala practica de un facultativo o bien porque la victima no sigue las indicaciones medicas y muere
por una infección grave.

Explicación: En este caso de desviación del curso causal, el sujeto lo único que ha causado es una
lesión en la victima. El resultado muerte se ha producido por la intervención de otra persona…el
 medico o bien, por la propia victima que no sigue las instrucciones y cuidados del medico y se
agrava y muere.

No se le puede imputar a Francisco la muerte de Micaela, ya que existen otros factores de por medio.

***No es imputable la acción típica del autor, el resultado ULTIMO si ello se ha debido a otros
riesgos no conocidos ni previsibles para el sujeto.

B) Casos de conductas alternativas ajustadas a derecho: No es imputable aquel resultado típico que
con seguridad o probabilidad también se habría producido si el autor hubiere actuado ajustado a
derecho.

Ej. El farmacéutico que vende un remedio sin exigir la receta medica que la ley le obliga como
condición necesaria de su venta y el paciente fallece por la ingesta del medicamento. Si en el proceso
penal el medico tratante declara que si le hubiere su paciente solicitado dicha receta se la hubiera
proporcionado.

Este tipo de casos anteriormente planteado es discutible. Hay quienes los aceptan, pero es discutible.
Lo discutible esta entre unas de las razones es que eso significa homologar y valorar igual a la
persona que cumple el deber legal de cuidado con el que no lo cumple. Sin embargo, en estos casos
señalados, el tribunal ha absuelto.

Ej. El anestesista que da muerte a un paciente al inyectarle por error cocaína en vez de
NOBOCAINA. Si se acredita en el proceso penal que, por la condición sumamente débil del
paciente, esta también habría fallecido de haberle administrado NOBOCAINA.

C) Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma: No es imputable aquel resultado que no
es la realización del riesgo de una conducta prohibida.

Ej. El conductor que por ir a exceso de velocidad atropella y da muerte a un suicida, no responde
por ello porque la prohibición de ir a exceso de velocidad no tiene por objetivo evitar el atropello de
un suicida.

Explicación: Se parece a la exclusión anterior pero aquí el conductor esta quebrantando una norma.
La norma le obliga a ir a cierta velocidad, que podrá ser discutible, pero la finalidad de la norma no
es evitar la muerte de un suicida sino controlar la velocidad.

TERCER PRINCIPIO NORMATIVO: El alcance del tipo.

ROXIN cree que la interpretación de un tipo penal sobre la base de consideraciones de política criminal puede
negar la imputación objetiva, si el alcance del tipo, el fin de protección de la norma típica, por ejemplo, la
prohibición de matar o lesionar no abarca ciertos resultados producidos por que el tipo no tiene como objetivo
impedirlos.

A juicio de algunos autores no seria necesario postular un tercer criterio y los casos que el autor alemán
pretende resolver podrían ser solucionados por los dos principios antes tratados.

Explicación: Esto que plantea ROXIN del tercer principio normativo “el alcance del tipo”, tiene como idea
principal que todo tipo penal tiene un objetivo, prohibir cierto tipo de conductas. En consecuencia, en un caso
concreto la conducta en examen no la puedo subsumir en un tipo, significa que es atípica. Lo lleva a ROXIN a
decir, existe un tercer criterio que es “el alcance del tipo”.

Lo que ha ocurrido es que los que han desarrollado o han seguido esta doctrina le han dicho a ROXIN no es
necesario este principio ya que con los dos principios anteriores basta y sobra.

Excluye este principio:

 A) Casos de puesta en peligro voluntaria de la victima por si misma o por un tercero.

No es imputable el resultado típico producido a la acción de participación anterior o simultanea de un tercero

la concreción del riesgo creado y controlado voluntariamente por la propia victima, porque dicho riesgo no es
de aquellos que la norma penal pretende evitar y por eso mismo el peligro creado por el titular del bien
jurídico es atípico por no estar cubierto por la prohibición penal.

Ej. Participación de un tercero en la auto puesta en peligro dolosa de la propia victima.

Son casos en que la propia victima con conocimiento del riesgo crea y controla con su conducta un peligro
para ella misma y en donde el tercero solo desempeña un papel secundario de apoyo o ayuda.

Explicación: la propia victima es quien con debido conocimiento de causa crea y controla esa conducta que
implica un riesgo para ella misma y en donde el tercero solo desempeña un papel secundario de apoyo o de
ayuda.

Ej. El sujeto que induce a un tercero a que escale una montaña peligrosa produciéndose la muerte de este al
caer al vacío por su nula experiencia como alpinista.

Ej. El medico o sacerdote que con debido conocimiento de causa decide atender a unos enfermos contagiados
y contrae la misma enfermedad.

Ej. El traficante de drogas que vende a un tercero la droga y esta se le inyecta por si mismo sabiendo el riesgo
o peligro que ella tiene y le ocasiona lesiones o la muerte en la medida en que ello no constituya un auxilio al
suicidio.
Discusión caso ss.: Se organiza en la clase de magister una fiesta. La fiesta termina tipo 4:30 de la madrugada
y una compañera se percata que Gabriel, miembro de la clase, se ha tomado tres whiskies sour, media botella
de vino y dos whisky de bajativo. Ella lo ha visto y se da cuenta que él cuando se esta despidiendo,
claramente está en estado de ebriedad. El le dice, que la acerca porque viven muy cerca el uno del otro. Se
suben, transcurrido un par de cuadras tienen un accidente y ella queda con lesiones graves.

¿Podrá ella querellarse en contra de el por ese delito?

R: Algunos autores le han dicho que no. Producto de que libre y voluntariamente acepto el riesgo.

¿Por qué es discutible?

Porque otro sector de la doctrina estima que si puede querellarse. Ella nunca acepto en su voluntad cuando se
subió ese resultado. Ella pensó que le pasarían un parto, a lo mucho, pero que de allí no resultaría con
lesiones.

Pero la gran mayoría de los autores estima que no puede querellarse por justamente haber aceptado el riesgo.

Estos casos han llevado a la doctrina a formular un principio que es discutible: El denominado principio de
auto-responsabilidad. Este principio dice, en términos generales, si una persona no es loco o demente,
enajenado y, responde a los cánones “normales” y asume una conducta en que se expone libre y
voluntariamente a perder la vida, no puede reclamar con posterioridad.

Este principio esta unido a lo que en doctrina se llama la prohibición de regreso (FRANK): Esta prohibición
de regreso, surge como una forma de limitar la responsabilidad por imprudencia. Decía este autor que cuando
hay un delito imprudente el derecho penal debía quedarse allí, no podía seguir buscando mas responsables.
Este principio de no seguir buscando responsables, hay autores modernos como JAKOBS que señala que la
prohibición de regreso no solo opera en materia de delitos imprudentes, sino que también, en delitos dolosos.

El profesor Náquira entiende que como principio Lege ferenda, a lo mejor y, discutible. Lege Lata, no.
¿Por qué?

R: este principio nos esta diciendo que, si hay alguien imputable no es loco, no es demente, el sistema
punitivo se tiene que focalizar con el y no seguir investigando a otras terceras personas. Si esto es así, ¿como
se explica la autoría mediata? ¿Como explica la punibilidad del inductor? Aplicando esta doctrina, estos
sujetos serian impunes.

Reflexión: En todo caso no hay que confundir la disposición de la propia vida (como la del suicida) con la
posibilidad de exponerla a un peligro donde hay incertidumbre de lo que puede ocurrir.

No hay que olvidar que el participe responde penalmente en la medida que el autor tenga responsabilidad por
una conducta típica.

B) La puesta en peligro ajena consentida: Son casos en que la victima se expone voluntariamente con
conocimiento del riesgo al peligro creado y controlado por la conducta de un tercero.

Ej. Una persona acepta mantener relaciones sexuales con pleno conocimiento con un tercero
infectado con VIH.

¿Hasta que punto el tipo penal abarca la puesta en peligro ajena consentida?

Ej. Vamos a hacer una competición en moto. La competencia es con llevar alguien atrás. Una de los
participantes se cae y queda poli traumatizado. ¿Puede reclamar? Hay que ver caso a caso.

Todo pareciere indicar que la solución debería implicar una equivalencia entre la puesta en peligro ajena
consentido con la auto puesta en peligro (ROXIN). R/C in dubio pro reo.
Esta es la reflexión de ROXIN: El criterio es la equivalencia entre la puesta en peligro ajena consentida y la
auto puesta en peligro.

Si vemos que son semejantes, ejemplo: El conductor que acepta correr en moto y le dice a la acompañante
que compitan, ambos saben, que existe una equivalencia.

Pero en el caso, de la (fiesta), en que una de las compañeras se sube al auto de un conductor ebrio, pareciera
que no es lo mismo.

No obstante, es preciso considerar que la persona que se expone a un peligro, que es obra de otra, queda a
merced de un desarrollo de los acontecimientos mas imprevisibles o menos controlables que sí el mismo se
hubiere expuesto al peligro. Por ej. La compañera que se sube al auto (del conductor ebrio), ella no controla el
auto, lo controla un tercero. Puede representarse cosas, pero no tiene el control. La victima no tuvo el poder
de controlar el riesgo del que se encontraba.

Eso es lo que los autores que se oponen le han dado mayor énfasis. Dicen, en el ej., ella no controlaba el
riesgo y tampoco si le hubieran preguntado si ¿usted esta dispuesta a subirse a ese auto, aunque quede
politraumatizada? Claramente no habría aceptado. Por lo cual, hay autores que dicen en ese caso, a diferencia
de la carrera de motos (aquí los dos saben que puede ocurrir un accidente y se pueden caer de la moto), y el
acepta con conocimiento.

Distinto sería el caso del sujeto que va con su pareja en la moto y de repente se entusiasma con la velocidad y
se pone a correr. Aquí a la potencial victima nunca le preguntaron, es distinto.

Según un sector relevante de la doctrina para que se excluya la imputación en estos supuestos se deben dar
dos requisitos:

1) El resultado ha de ser la consecuencia directa del riesgo corrido y no de otros peligros.

2) La victima ha de tener plena conciencia del riesgo corrido.
 De esta forma en factible sostener que la victima ha asumido el riesgo.

En síntesis, se puede sostener que la puesta en peligro ajena consentida no implica la creación de un riesgo
típico relevante.

OJO: ¿porque no es un riesgo típico relevante? Aquí la doctrina ha dicho algo cierto. Ya que si bien, el
derecho penal tutela la vida, tutela la salud, la integridad corporal, cuando esta persona se percata del riesgo
que corre su vida, su salud, su integridad corporal, de alguna manera abandona la protección penal. Entonces
el derecho penal entiende que si la persona abandona la protección penal no necesita de su “protección” por lo
cual, no podría reclamar. Ha hecho libre disposición al realizar el riesgo, por ende, el derecho entiende que tal
persona no tiene quiere ser protegida, por lo que, si ocurre el hecho, no reclame, ya que con su conducta
asumió ese riesgo.

C) Casos de atribución del resultado a un ámbito de responsabilidad ajena

Son situaciones en que la conducta de riesgo del autor, es interferida por una segunda acción de peligro
provocada por un tercero o la victima que determina un resultado mas grave, el cual, no se imputa al autor ya
que el fin de protección del tipo no abarca dicho resultado que es de responsabilidad de otro.

En general, estos casos son reconducidos a la falta de realización del riesgo inicial.

Ej. Un camión que no tiene iluminación trasera es detenido por la policía al costado de la carretera para
cursarle una infracción y dicho agente asume la responsabilidad de la seguridad del mismo frente a otros
vehículos. No obstante, debido a un defecto de señalización por parte del policía, el camión es investido por
otro, ocasionándole la muerte o lesiones a su conductor. En este caso, el responsable es el policía. ¿Por qué?
Cuando toma la decisión de detener este camión debe adoptar las providencias de advertir a los demás
vehículos que hay un camión detenido en la ruta. En consecuencia, no es responsable el conductor del camión
que se detuvo, ni tampoco el vehículo que choco al camión, siendo estos victimas.

Ej. La muerte del salvavidas que intentaba rescatar a un niño que se ahogaba por un descuido de la profesora
encargada de vigilar a los menores.

Aquí, se supone que la que responde por la muerte es la profesora que estaba encargada de los niños. Pero
acontece, que el salvavidas murió también. Frente a eso ella no responde, ya que es imprevisible.

Ej. La lesión o muerte de un bombero causada en la extinción de un incendio provocado imprudentemente por
el dueño de la propiedad. Es imprevisible.

Pareciera que las acciones de salvamento arriesgadas son por regla general, casos de auto puesta en peligros,
libre, voluntaria y consciente y, por tanto, impunes.

D) Casos de consecuencias tardías: ¿Es factible imputar penalmente los daños sobrevenidos con el
paso del tempo que se producen como consecuencias tardías de la acción de un tercero, de la propia
victima o de otro factor de riesgo de un daño causado con anterioridad?

Ej. Una persona ha quedado ciega por la acción de Diego y, años mas tarde, por su especial condición, muere
en un incendio al no poder escapar por su falta de visión.

Se ha sostenido que en estos casos no se puede imputar al autor del primer daño, porque el resultado tardío
cae fuera del ámbito de protección del tipo penal inicialmente quebrantado. El ultimo resultado no es la
concreción del riesgo típico de la primera acción.

REPASO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

La imputación objetiva es una doctrina que ha evolucionado, cuyo autor principal es ROXIN. Posteriormente, uno de sus discípulos es quien
desarrolla esta teoría (FRISCH), de forma tal que esto esta en permanente evolución.

Opinión dominante en doctrina sobre la Imputación Objetiva

1. ¿Por qué el nombre de imputación objetiva?: Los que formulan esta doctrina parten de la base que la tipicidad objetiva concluye
tratándose de delitos de resultado con: acreditar el resultado, establecer el nexo de causalidad entre la conducta, la acción y ese
Esta doctrina de la imputación objetiva, con este criterio objetivo, va a decir: Estas u estas personas yo le puedo imputar este
resultado. Ese es el termino con el cual esta teoría va a trabajar.

Mientras la relación de causalidad nos ofrece que personas que personas, “con su conducta”, han contribuido a la causación de un
resultado, la imputación objetiva lo que pretende indicarnos es que de todas esas personas… ¿a cuáles yo les puedo imputar ese
resultado?

Fundamento de esta doctrina

El fundamento que ella tiene lo busca en la finalidad del derecho penal ¿Cuál es su fin? El derecho penal lo que pretende es evitar
conductas peligrosas para los bienes jurídicos.

Para esta doctrina, el criterio de selección va a ser acorde a la doctrina de la causalidad adecuada. Conforme a esta doctrina, yo voy a
establecer una reducción de este ámbito, que la doctrina de la equivalencia había planteado. En consecuencia, el factor que van a
considerar es la peligrosidad, porque ese esa es la finalidad del derecho penal. Sancionar aquellas conductas que son peligrosas para
los bienes jurídico. En consecuencia, la idea con la que ella va a girar es la peligrosidad.

¿Cómo se establece la peligrosidad de una conducta?

Esta idea de peligrosidad se establece conforme al criterio de la causalidad adecuada. Es decir, será considerada una conducta
peligrosa si ex ante, conforme a la experiencia general de un hombre medio, aparece como idónea, capaz o apta, para poner en riesgo
el bien jurídico tutelado. (PUNTO 1)

Por el otro lado, la adecuación (PUNTO 2) o segunda idea que existe en torno a esta teoría: significa que no solo hay que mirar que
una conducta sea “peligrosa” para el bien jurídico, sino que además esa conducta debe aparecer con una PELIGROSIDAD que yo
pueda calificar de adecuada.

¿Cuál es la idea que va a encerrar esta “adecuación”?

Esa peligrosidad será adecuada en la medida en que ese riesgo o peligro yo lo pueda considerar como:

- Cierto
- Seguro
- Probable (No emplear como sinónimo “posible”. Porque el termino probable tiene una carga mucho mayor que la mera
posibilidad. La posibilidad es 1%, siendo insignificante. Si es mas de 1% por ejemplo, es probable.

En consecuencia, esta doctrina de la imputación objetiva reduce, acota, discrimina, limita todos los personajes que aparecen “habiendo
contribuido a la causación de un resultado”, a aquellos que conforme a la teoría de la causalidad adecuada aparecen con su conducta,
idónea, capaz o aptos para generar una conducta peligrosa para el bien jurídico. Por lo cual, el criterio de la experiencia general va a
La idea de fondo de la imputación objetiva es que:

- Para que yo pueda imputar a una persona un resultado típico, es necesario:

A) Que ese resultado típico sea la concreción o materialización del riesgo o peligro de que era portadora la acción del
sujeto.
B) Además, que ese resultado típico sea de aquellos que el tipo pretendía evitar.

A esta altura ROXIN ofrece tres criterios:

PRIMER PRINCIPIO NORMATIVO: Creación de un riesgo o peligro típicamente relevante

Solo se puede imputar a alguien un resultado típico en la medida en que él haya protagonizado con su acción, creación de un riesgo o
peligro típicamente relevante.

En consecuencia, si pretendo imputar a una persona un resultado típico lo que primero tengo que entrar a mirar es: Esta persona con su
actuar ¿creó, gesto, un riesgo o peligro típicamente relevante para el bien jurídico?

Este primer principio permite excluir la imputación objetiva en los siguientes casos:

1) Casos de ausencia de riesgo: no es imputable toda acción que ex ante no aparezca como peligrosa para un bien jurídico.

Si alguien ha protagonizado una conducta, una acción, que no implica riesgo o peligro, entonces no se puede imputar. Porque por
definición, la acción exige que sea peligrosa. Si no es peligrosa, no se puede imputar.

Ej. Convencer a una persona a viajar de manera seguida con la expectativa que la maquina se estrelle y aquella muere.

Explicación: Esa conducta de inducir, de instigar por parte de esa persona, puede ser un sobrino por ej. Que pretende quedarse con la
herencia del tío, es un riesgo normal, es un riesgo común, no es un riesgo prohibido. Aun cuando se produzca el deceso, se caiga el
avión y, se acredite que fue el sobrino que lo insto es un riesgo que todo el mundo asume, no es típico.

Ej. Comunicar a una persona el fallecimiento de un ser querido la que se sufre un ataque cardiaco y muere.

***no olvidar que estamos partiendo desde una perspectiva ex ante en que el sujeto ignora la debilidad cardiaca de la persona a la cual
le va a informar. Porque si la supiera el respondería.

La peligrosidad debe determinarse conforme al criterio señalado por la doctrina de la adecuación.

Es un criterio que sigue girando, en cuanto a decir, la acción fue peligrosa, la acción causo el resultado, pero en la ponderación por justicia,
no seria posible imputarlo.

3) Casos de riesgo permitido: no es imputable toda acción que no supera el riesgo permitido, y por eso mismo, no viola un deber
objetivo de cuidado.

Ejemplo: Quien conduce un vehículo respetándose la normativa del transito y atropella a un peatón suicida o descuidado.

Desde el punto de vista de la relación de causalidad, nadie va a discutir que ese conductor ha causado la muerte de esa victima. Que dice
ROXIN: ¿Le puedo imputar a él ese resultado? NO. Porque la conducción de un vehículo, es cierto que, implica un riesgo, pero es un riesgo
permitido, autorizado en la medida en que el conductor ajuste su actuación a la ordenanza de transito. Y, si en este caso se establece que es
así, siendo un riesgo permitido, no seria imputable ese resultado típico.

SEGUNDO PRINCIPIO NORMATIVO: Realización del riesgo típico de que era portadora la acción prohibida en el resultado
típico.

Este segundo principio implica que el desvalor del resultado sea la concreción o materialización del desvalor de la acción.

¿Por qué esa acción es disvaliosa? R: porque era portadora de un riesgo jurídico penalmente relevante.

El disvalor del resultado existe porque en el resultado se ha concretado o materializado el desvalor de la acción.

Conforme a este segundo principio el criterio a emplear es el fin de protección de la norma es precisar examinar si el riesgo materializado en
el resultado típico es de aquellos que la norma lesionada pretendía evitar.

Este segundo principio permite excluir la imputación objetiva de:

1) Casos de desviación del curso causal: no es imputable a la acción típica del autor, el resultado ultimo producido si ello se ha debido
a otros riesgos no conocidos ni previsibles para aquel.

No hay que olvidar lo señalado respecto a lo previsible. El limite de la responsabilidad penal siempre es lo previsible. Cuando ya un hecho,
por lamentable que sea es imprevisible, no puede haber responsabilidad penal. Por lo mismo, el cuestionamiento de los llamados delitos
calificados por el resultado. ¿Por qué? A la doctrina le molesta, ya que en el fondo el sujeto, la penalidad va a depender del resultado que se
produzca, aunque no fuere previsible.

Ej. Francisco lesiona a Micaela, la que es conducida a un centro medico donde fallece por un incendio o, por la mala practica de un
facultativo o bien, por la mala practica de un facultativo o bien, porque la victima no sigue las indicaciones medicas y muere por una
infección grave.
 3) Casos no cubiertos por el fin de protección de la norma: no es imputable aquel resultado que no es realización del riego de una
conducta prohibida.

Ej. El conductor que por ir a exceso de velocidad atropella y da muerte a un suicida no responde por ello porque la prohibición de ir
a exceso de velocidad no tiene por objetivo el atropello de un suicida.

TERCERO PRINCIPIO NORMATIVO: El alcance de tipo.

ROXIN cree que la interpretación de un tipo penal, sobre la base de consideraciones de política criminal, puede negar la imputación objetiva
si el alcance del tipo, el fin de protección de la norma típica (por ejemplo, la prohibición de matar o lesionar) no abarca ciertos resultados
producidos porque el tipo no tiene como objetivo impedirlos.

A juicio de algunos autores, no será necesario postular un tercer criterio y, los casos que el autor alemán pretende resolver podrían ser
solucionados con los principios antes mencionados.

Este segundo principio permite excluir la imputación objetiva de:

1) Casos de puesta en peligro de la victima por si misma o por un tercero: NO es imputable el resultado típico producido a la acción de
participación anterior o simultanea de un tercero, la concreción del riesgo creado y controlado voluntariamente por la propia victima
porque, dicho riesgo no es de aquellas que la norma penal pretende evitar y, por eso mismo, el peligro creado por el titular del bien
jurídico es atípico por no estar cubierto por la prohibición penal.

Desglose de la idea de ROXIN:

a) Participación de un tercero en la autopuesta en peligro dolosa de la propia victima.

Aquí el tercero juega un rol secundario (participé). El que juega el rol protagonista es la victima y es esta quien dolosamente se pone en
situación de riesgo.

Son casos en que la propia victima, con conocimiento del riesgo, crea y controla con su conducta un peligro para ella misma y, en donde el
3ro solo desempeña un papel secundario de apoyo o ayuda.

Ej. El sujeto que induce a un 3ro a que escale una montaña peligrosa produciéndose su muerte tras caer al vacío por su mala experiencia
como alpinista.

Ej. El medico o sacerdote que con debido conocimiento de causa debe atender a unos enfermos contagiados y contrae la misma enfermedad.

Ej. El traficante de drogas que vende a un tercero la droga y este se la inyecta por si mismo sabiendo el riesgo o peligro que ella tiene y le
ocasiona lesiones o la muerte, en la medida que aquello no constituya un auxilio al suicidio.
¿Cómo se explica la inducción? Por eso que, cuando se habla de principio de auto responsabilidad, es mejor denominarlo criterio, ya
que claramente no tiene el carácter de absoluto.

Un ej. Donde se observa el principio de auto responsabilidad:

Ej: una fiesta en donde uno de los que andaba manejando se toma una cantidad de alcohol importante y le ofrece a una compañera que
la acerca hacia su casa ya que queda de camino. Ella se percata que no esta en condiciones producto de la gran cantidad de alcohol, que
si sopla llegaría 3.8 g/l. Se sube, y se vuelva queda poli traumatizada.

- Aquí hay autores que han dicho que no puede querellarse en contra del conducto porque libre y voluntariamente asumió el
riesgo.
- Por otro lado, le han contestado lo siguiente: Ella vio eso, pero ¿asumió su voluntad el que podía quedar poli traumatizada?
- Otros autores han reforzado esto. Han dicho que existe en estos casos un interés de carácter publico, por lo tanto, no operaria.

El profesor estima que esta idea de la auto responsabilidad se esta haciendo, se esta desarrollando. Pero por ahora, el profesor estima
que es un buen criterio, pero no en cuanto a principio (ya que un principio no admite excepciones).

b) La puesta en peligro ajena consentida: Aquí la victima acepta ingresar a una conducta que va a realizar el autor y esa
conducta para ella implica riesgo. En consecuencia, los ejemplos que ilustran esto son:

Son casos en que la victima se expone voluntariamente, con conocimiento del riesgo, al peligro creado y controlado por la
conducta de un tercero.

Ej. Una persona acepta mantener relaciones sexuales con pleno conocimiento con un 3ro infectado con VIH.

Ej. Una persona acepta que un conductor ebrio le lleve a su casi y en el trayecto, el vehículo tiene un accidente provocado por
el estado etílico del conductor y el pasajero fallece.

Aquí es donde existe la interrogante. Porque, si bien, los autores que creen en esto ejemplifican: La preguntan que plantean algunos es:

¿Hasta que punto el tipo penal abarca la puesta en peligro ajena consentida?

ROXIN: todo pareciera indicar que la solución debería implicar una equivalencia entre la puesta en peligro ajena consentida con la auto
puesta en peligro.

Hay una diferencia que no es menor, entre: La hipótesis en que la propia victima es la autora, la protagonista de esa conducta peligrosa
con la otra situación en que la victima solo juega un papel secundario, porque, quien protagoniza la conducta peligrosa es un tercero.
Por lo tanto, ¿Dónde esta la diferencia?
 c) Casos de atribución de resultado a un ámbito de responsabilidad ajena.

Son situaciones en las que la conducta de riesgo del autor es interferida por una segunda acción de peligro provocada por un
tercero o la victima que determina un resultado mas grande, el cual, no se imputa al autor porque el fin de protección del tipo
no abarca dicho resultado y es de responsabilidad del otro.

En general, estos casos pueden ser reconocidos a la falta de realización del riesgo inicial.

Ej. Un camión no tiene iluminación trasera es detenida por la policía al costado de la carretera para cursarle una infracción y
dicho agente asume la responsabilidad de la seguridad del mismo frente a otros vehículos. No obstante, debido a un defecto
de señalización por parte del policía el camión es investido por otro ocasionándole la muerte o lesiones a su conductor.

Jurisprudencia fallo en contra del policía.

***Este tipo de hipótesis no requieren un tercero criterio. Esto puede ser llevado al primer o segundo criterio, no siendo necesario.

Ej. La muerte del salvavidas que intentaba rescatar un niño que se ahogaba por un descuido de la profesora encargada de vigilar a los
menores.

Ej. La lesión o muerte de un bombero causada en la extinción de un incendio provocando imprudentemente por el dueño de la
propiedad.

Pareciera que las acciones de salvamento arriesgadas son, por regla general, casos de auto puesta en peligro, libres, voluntarias, y
consientes y, por tanto, imprudentes.

d) Casos de consecuencias taridas ¿es factible imputar penalmente los daños sobrevenidos con el paso del tiempo que se
producen como consecuencias tardías de la acción de un tercero, de la propia victima o de otro factor de riesgo de un daño
causado con anterioridad.

Ej. Una persona ha quedado ciega por la acción de diego y, años mas tarde, por su especial condición, muere en un incendio
al no poder escapar por su falta de visión.

Se ha sostenido que en estos casos no se puede imputar al autor del primer daño porque el resultado tardío cae fuera del
ámbito de protección del tipo penal inicialmente quebrantado. El ultimo resultado no es la concreción del riesgo típico de la
primera acción.

OJO: “no es la concreción”, esto se puede solucionar con el primer criterio “a) creación de un riesgo típicamente relevante”. No seria
necesario utilizar este tercer criterio, porque el análisis se puede hacer perfectamente en el primero.
 AUSENCIA DE TIPICIDAD

COLOCAR EN EL RESUMEN (SOLO FUERON MENCIONADAS)

ANTIJURICIDAD

Concepto: Antijuridicidad significa “contradicción con el derecho” (Jescheck).

Fundamento: Con la finalidad de garantizar a todos y a cada uno de los miembros de la comunidad su mayor
autorrealización posible, el legislador establece normas jurídicas de comportamiento que deben ser
obedecidas.

Estas normas jurídicas pueden asumir dos modalidades:

a) Constituir un mandato, de hacer algo en una determinada situación (prestar ayuda en un accidente).
b) Prohibición de no hacer algo (no dar muerte a una persona).

En consecuencia, la antijuricidad es que un sujeto ha quebrantado una norma penal, mas exactamente, su
deber legal de actuar o de omitir.

DIFERENCIA
ANTIJURICIDAD
Juicio de valor negativo (disvalioso) que recae
sobre una conducta típica realizada sin justificación
legal y, por ello, contraria a derecho.
INJUSTO
Es una conducta típica realizada sin justificación
legal y valorada negativamente (disvaliosa) por el
derecho.
 CULPABILIDAD

Concepto: En nuestro medio se define como “juicio de reproche que el tribunal le formula al autor de una
conducta típica y antijurídica porque en el caso concreto en el que se encontraba podría haberla evitado, y de
esa manera, haber actuado conforme a derecho.”

En este concepto existen dos ideas que han sido objeto de discusión por parte de los autores:

La culpabilidad es un juicio de reproche. (todos los autores están de acuerdo en considerar a la culpabilidad de
tal modo).

1) En lo que no están de acuerdo es en la naturaleza de ese juicio de reproche.

Postura dominante: Juicio de reproche es personal. ¿Qué significa que sea personal? Significa que el tribunal
tiene que elaborar, tiene que formarse un perfil biopsicosocial del imputado. Tiene que tratar de conocer el
mundo de este imputado, desde ese perfil elaborado, determinar si el sujeto es culpable o no.

¿Por qué? R: todas las personas no son iguales, ya que, el mundo interior es distinto, dependiente de muchos
factores por ej. Grado de desarrollo del sujeto en diversos ámbitos.

Otra Postura: Consideran estos autores que el juicio de reproche, realizado en la culpabilidad es de carácter
social.

¿Qué significa que el juicio de reproche sea social? R: Cuando hablamos de que el juicio de reproche sea
social, aquí los autores que lo postulan, están partiendo de la base de ese criterio objetivo del derecho penal,
es decir, del hombre medio.

¿Por qué estos autores creen que hay que juzgar a alguien en el plano de la culpabilidad acorde al hombre
medio?
Las razones que han dado son:

- Es imposible o muy difícil que un tribunal pueda formarse un perfil del

imputado. Entonces, como es difícil o imposible formarse un perfil del
imputado es mejor acudir al perfil de un hombre medio.

2) Fundamento material de la culpabilidad

En nuestro medio, la opinión dominante es que el fundamento material de la culpabilidad en nuestra sociedad
es el ejercicio de la libertad. El hombre es libre y porque libremente opto, escogió la conducta delictiva la
sociedad le puede reprochar.

Criticas a este “fundamento material”

Engish: A este autor le parece discutible que el fundamento de la culpabilidad sea la libertad, el libre albedrio
o, lo que los españoles llaman “libertad de voluntad”. ¿Por qué? Porque la facultad psicológica que ejerce la
libertad es la voluntad. La voluntad opta, la voluntad selecciona, la voluntad decide, guiado claramente por la
inteligencia, pero es la voluntad quien determina.

Entonces este autor dice que… si se revisa en un plano extra penal el tema del fundamento material, en el
plano de la filosofía, en el plano de la antropología, hay destacados investigadores que sostienen que el
hombre no es libre, sino que el hombre esta determinado por factores psicológicos, social, entonces, la
libertad no existe. Si esto es así (dice este autor), no puede el poder punitivo del estado tener como
fundamento o una idea de la que no participan todos. Porque los que no creen en la libertad como van a
respetar el IUS PUNIENDI del estado si este IUS PUNIENDI se basa en una idea que personas no aceptan.
En consecuencia, tenemos que buscar otro fundamento.

Esto llevo a una critica generalizada que llevo a unos juristas alemanes y también españoles. Por ej. ROXIN
no habla que el cuarto elemento de la teoría del delito sea la culpabilidad, habla de la responsabilidad. Pero si,
incorpora la culpabilidad como factor.

Pero claro, esta inquietud que plantea Engish ha llevado a una polémica.

El profesor entiende que en un plano extra penal el tema de la libertad es discutible. Pero el problema no esta
en el plano extra penal, sino que el problema existe en el plano jurídico, del derecho. Si esto es así, el tema de
la libertad (en opinión del profesor) es inobjetable. ¿Por qué? Porque si se lee cualquier constitución, en su
primera pagina siempre el tenor es que exista la ss. Frase “Los hombres nacen libres”. Por ende, el argumento
legal positivo es que el constituyente y el legislador nacional e internacional, este o no de acuerdo, adhiere, se
identifica con una concepción antropológica del hombre como un ser libre.

Ahora bien, en el plano extra penal, esta discusión llego a manos de la neurociencia (Libet-Singer): ellos
descubrieron que todo movimiento voluntario se encontraría precedido por un proceso neuronal, cerebral,
inconsciente previo. Eso los lleva a ellos a sostener que los llamados actos libre voluntarios, no son tal, sino
que, la libertad seria una “ilusión”.

Cuando se comienza a indagar mas sobre este proceso de carácter inconsciente, lo que demora, lo que es
previo, demora 350 milisegundos según Libet. Y, es claro, no es que sean 350 segundos, sino que son
milisegundos, eso para efectos del derecho penal es nada, porque en cualquier delito, hurto, robo, violaciones,
el sujeto por lo menos lo pensara, si es que son 5 minutos antes. Y, en los llamados delitos pasionales,
impulsivos la pregunta que surge es: ¿Un arrebato impulsivo durara mas o menos 350 milisegundos? Lo mas
probable es que dure más. Por lo cual, estos autores, aún así, reconocen que cuando el sujeto toma conciencia
de ese movimiento que se inicio inconscientemente el lo puede frenar, controlar, inhibir, contrarrestar o,
acelerar. Por lo cual, reconocen que el sujeto puede controlar el movimiento. En consecuencia, el fundamento
sigue plenamente vigente.
Otras criticas a esta postura de la neurociencia (Burkhardt):

Criticas metodológicas que se les hace a Singer y libet. Su critica apunta a que las experiencias que han hecho
cuestionando la libertad, son actos irrelevantes para el derecho penal. El girar la muñeca o levantar un dedo
no tiene ningún juego de valor. Cuando hablamos de delito siempre el sujeto esta en una posición licita de
realizar algo ilícito. Es allí donde el sujeto debe decidir lo hago o no lo hago. Por lo cual, este autor lo que
plantea a estos autores de la neurociencia es que la experiencia de ellos con actos irrelevantes no se puede
extra polar a los actos que se refiere al derecho penal. Ya que estos actos del derecho penal tienen una carga
valorativa.

Estructura de la culpabilidad

- Depende de la concepción sistemática.

CAUSALISTA FINALISTA
La culpabilidad esta conformada por: La culpabilidad esta conformada por:

1) Imputabilidad. 1) Imputabilidad.
2) Dolo o imprudencia. 2) Conciencia de lo ilícito (o de lo injusto).
3) Contexto situacional normal (exigibilidad). 3) Contexto situacional normal o exigibilidad

PRIMER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: IMPUTABILIDAD o CAPACIDAD DE

CULPABILIDAD

Esta capacidad de culpabilidad o de imputabilidad el legislador penal la presume a partir de cierta edad. En
nuestro caso, derecho penal de adultos, esta capacidad comienza a partir de los 18 años.

Elementos que integran la imputabilidad

1) Factor intelectual valorativo: Se denomina este factor intelectual valorativa porque es una operación
psicológica, pero, lo propio, lo característico de esta primera dimensión es que el legislador presume
que el sujeto a partir de los 18 años puede valorar.

Ojo con el ejemplo

Si un enajenado mental mata a un ser humano porque creía que mataba al demonio, o a un vampiro, ES
INIMPUTABLE.

R: no se discute que sea enajenado. Pero no es un problema de inimputabilidad. Ya que, siguiendo la

sistemática final, hemos dicho que en la sistemática finalista se estudia el dolo, en la tipicidad, dimensión
subjetiva, uno parte de la base que el imputado o el inculpado tiene una capacidad psicológica para percibir,
para captar la realidad tal cual es. Cuando hablamos del dolo, este presupone una capacidad en un ser humano
que le permite percibir, registrar, captar, la realidad tal cual sin distorsión. ¿Por qué? Porque en el dolo de
homicidio, el sujeto tiene que saber que la conducta letal que va a protagonizar va a destruir una vida humana.
Si el sujeto tiene alteraciones psíquicas y no puede percibir la realidad tal cual es, lo que le falta no es la
imputabilidad, porque lo propio es la valoración, lo que le falta es esa capacidad previa para captar la realidad.

Por lo tanto, el sujeto creyó matar al demonio. Creyó cometer demonicidio, no homicidio, porque capto mal la
realidad. No es un problema de imputabilidad ¿Por qué? Porque lo propio de la imputabilidad es la capacidad
para reconocer el carácter ilícito de la conducta.
Dicho en breve…el enajenado mental no percibe la realidad, por lo tanto, no actuó con dolo homicida. El cree
que mato al demonio y, para actuar con dolo homicida, lo que tiene que saber el sujeto es que mato a un ser
humano.

Lo propio de esta primera dimensión es que lo que el legislador presume…es que una persona normal cuando
cumple 18 años puede RECONOCER. EL legislador parte de la base que, a partir de los 18 años, el sujeto
reconoce que matar, robar, estafar, violar, son conductas ilícitas. Dicho en breve, esta parte de la presunción
tiene fundamento objetivo.

Lo propio de esta dimensión no es de percibir la realidad, es de, reconocer el carácter ilícito. Dicho en
breve…Un imputable se presume que capta la realidad sin distorsión y eso en la estructura final ya se ha
afirmado en la tipicidad.

Entonces este factor volitivo es: Capacidad para comprender el injusto de su actuar en un ámbito jurídico
penal determinado. Es decir, la facultad de poder conocer la norma que inspira un mismo grupo de delitos (ej.
En el campo de los delitos contra la propiedad, la apropiación de cosas ajenas sin la voluntad del dueño es
contraria a derecho.

¿Qué dice la doctrina dominante respecto a la imputabilidad?

(ROXIN; JUAN BUSTOS): Dicen que en el caso de la inimputabilidad (ROXIN), la imputabilidad esta
referida a la conducta típica concreta con la que se esta procesando al sujeto.

Por ej. Si es un delito de apropiación indebida, el tribunal tiene que verificar si el sujeto podía reconocer el
carácter ilícito de esa conducta. ¿Suena bien?

(JAIME NAQUIRA): ¿Tiene fundamento que el legislador penal presuma, que una persona a partir de los 18
años que una persona puede reconocer el carácter ilícito de un hecho? R: Si, pero en términos generales. Si se
le pregunta a cualquier persona normal el matar, robar, hurtar, violar, le van a decir eso es ilícito.

Pero si se mira bien, ese reconocimiento es en términos generales. Dicho en otras palabras… ¿Qué es lo que
lo que se puede presumir con carácter de general y con fundamento objetivo? Si estamos hablando de delitos
contra la propiedad lo que se puede presumir de una persona mayor de 18 años, es que esa persona sabe que la
apropiación de cosas ajenas sin la voluntad del dueño es ilegal. Esa información es GENERICA.

¿Puede presumir el legislador penal que todo chileno que cumpla 18 años puede reconocer el carácter ilícito
de todos los delitos que hay en el sistema punitivo?

R: NO son conocidos todos los delitos por los abogados, ni por el profe. Por lo tanto, seria una presunción
absurda. Por lo tanto, seriamos todos inimputables.

En definitiva: Lo que el legislador puede presumir es que el sujeto a los 18 años puede conocer la norma que
inspira un tipo. Pero reconocer el carácter ilícito de una conducta típica determinada y especifica, no.
Seriamos así todo inimputables, porque es imposible conocer todos los delitos.

Este factor intelectual valorativa tendría dos interpretaciones:

Doctrina dominante: El tribunal lo que tiene que establecer es que si el sujeto podía reconocer el carácter
ilícito de la conducta típica concreta por lo cual lo están procesando.

Prof. Jaime Náquira: Esta dimensión valorativa solo puede presumir una información genérica, amplia, pero
nunca sobre la conducta típica concreta.

2) Factor volitivo o conativo

El legislador presume que una persona a partir de los 18 años puede auto controlarse, auto determinarse.
Puede regular su actividad respetando las normas.

Este segundo elemento, el profesor duda que este elemento tenga fundamento.

Existen parlamentarios que están dispuestos en atención a la juventud de hoy en día a bajar la edad de
imputabilidad penal de las personas. Lo cual, para el prof. Y para todos no es viable.

¿Por qué?

R: El legislador presume que un sujeto a los 18 años tiene capacidad para auto determinarse para auto
controlarse. La duda existe es que de acuerdo a la experiencia general por ej. En una fiesta llegan jóvenes
conduciendo sus vehículos se les pregunta en la entrada si conocen que el manejo del estado de ebriedad (a lo
que los jóvenes antes de terminar la oración contestan), -sí es ilegal- asumen. Aun así, finalizada la fiesta,
salen todos, se suben a sus vehículos y conducen. A más de alguno lo tomaron detenido, siendo estudiantes de
derecho de la UC.

Esto lleva a pensar que un estudiante universitario que se va a formar en el campo del derecho actúa, así
¿tiene control? ¿tiene capacidad de auto controlarse?

La pregunta que surge es: ¿puede el legislador con fundamento objetivo pensar que una persona a los 18 años
tiene capacidad de auto control?

En definitiva, el legislador (por que no sabe penal) entiende que la imputabilidad solo concibe un factor que
es el volitivo. Mientras el sujeto reconozca, entonces es imputable.

CAUSALES DE INIMPUTABILIDAD

Permiten echar abajo la presunción hecha por el legislador y, estas son:

a) Locura o demencia a no ser que haya obrado en un intervalo lucido.

Esta primera causal que tiene fundamento patológico ha tenido fundamentalmente dos interpretaciones:

1) Hasta el año 84´ aprox. La interpretación que corría en todos los textos era que cuando el
legislador hablaba de locura, se quería referir con esa expresión a la psicosis (tiene una
característica es lo que se llama quiebre de juicio de realidad, es decir, el diagnosticado con
esta enfermedad no percibe la realidad).

2) Cuando habla de demencia se refiere a las oligofrenias (hoy en día en la psiquiatría el

termino oligofrenia no se emplea). Cambio a el termino “retardo mental”. En consecuencia,
esto de la demencia se decía se refieren o a las oligofrenias o a los estados demenciales que
puede protagonizar los adultos. Por lo tanto, engloba en un termino cosas que son muy
distintas.

- Retardo mental se caracteriza porque la persona nunca logro ser “normal”.

- Estados demenciales es una etapa de involución con el transcurso del tiempo.

Se decía psicosis o, bien oligofrenia y estados demenciales. ¿Qué problema tenia esta interpretación? Esta
interpretación era muy injusta, en atención a que si el tribunal estaba investigando la posible culpabilidad de
un sujeto, tenia un informe, entonces el juez podía preguntarle al perito: “¿este diagnostico que usted hace es
una forma de psicosis? R: NO. ¿es una forma de oligofrenia? R: NO. Conclusión: imputable.

***existen una gran cantidad de síndromes o alternaciones que pueden anular, cancelar la imputabilidad. Con
esa interpretación (anterior) es absurda porque el tribunal esperaba encasillarlas en solo en alguna “esas” de
manera si no las encuadraba (no reconociendo los distintos tipos de enfermedades mentales) era imputable.
Lo que le interesa al derecho penal no es el nombre de la enfermedad, lo que le interesa al derecho penal es el
efecto que esa enfermedad, síndrome, trastorno o anomalía tiene. ¿En que sentido? Este nombre técnico al
sujeto ¿le anula la dimensión intelectual valorativa, le anula la dimensión volitiva? Dicho en otras palabras,
¿deja sin efecto esa capacidad que el legislador penal le presume? Eso es lo importante.

“Loco o demente no se refiere a cosa psicopatológica. Es una expresión que el legislador tomo del
lenguaje del hombre de la calle, son sinónimos. Y, lo único que quieren decir, es que no tiene
culpabilidad o es inimputable aquella persona que sufre, padece o tiene una enfermedad, una
alteración o trastorno psíquico grave. El nombre da lo mismo, sino lo que importa es que cancele,
deje sin efecto esa capacidad que el legislador presume.”

Hoy en día la interpretación es: Loco o demente (sinónimos). Se refiere a cualquier persona a que tenga
anulada la capacidad intelectual valorativa. Le anula la capacidad volitiva o, las dos. El nombre da lo mismo.

Otra problemática frente a esta primera causal

(…) “A menos que haya actuado en intervalo lucido.”

Los textos de (Etcheberry-Politoff-Cury) dicen que tal cosa no existe.

(Prof. Náquira): ¿Qué autoridad puede tener el interprete cuando calificado que sea, para decir esto esta en la
ley pero no existe?

Los expertos señalan que puede haber casos, que a lo mejor será un 5% de la totalidad pueden ser factibles.
En consecuencia, va a ser problema de prueba.

Características de la locura o demencia

El estado de vida de un loco o demente es algo habitual, cotidiano vivir en enajenación. Es decir, su vida se
desarrolla en un estado de enajenación. Esto es lo que lo diferencia de la segunda causal, el llamado:

El CP habla Artículo 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

1. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.

b) Privación total y transitoria de razón por causa independiente de la voluntad del

enajenado.

Trastorno mental transitorio: El sujeto por RG, es imputable. Lo que ocurre es que al momento de cometer el
delito estaba en un proceso de enajenación que será transitorio.

Discusión respecto de esta causal:

(NOVOA): Señala que el trastorno mental transitorio su fuente no podía ser algo psicopatológico. En
consecuencia, todo lo que tenia o hacia conducir a un trastorno psíquico necesariamente era locura o
demencia. Hoy en día esto no tiene asidero, porque es partir de la base equivocada, de creer que todas las
enfermedades psíquicas son de carácter casi permanente, siendo que existen enfermedades psíquicas de
carácter transitoria, eso es negar lo que la psiquiatría plantea.

Ej. De enfermedad mental transitoria son los denominados brotes psicóticos.

Ej. Situaciones normales traumáticas del diario vivir (Jaime Náquira). La muerte de un ser querido podría
explicar este ejemplo siendo una situación traumática, normal, del diario vivir. En consecuencia, son cosas
que todos enfrentaremos y puede en alguna persona gatillar en alguna por ej. Depresión.
Cury: Señalaba respecto al trastorno mental transitorio, tomado desde un jurista español (Córdova-Roa),
sostenía que en el trastorno mental transitorio habría en el sujeto un fondo patológico y que algún hecho lo
gatillaba.

Ahora bien, para ocupar esta causal, seria exigir algo que el CP chileno no lo establece.

Lo dicho por Cury y, por Córdova-Roa: Este ultimo se había apoyado en un articulo que había escrito un
distinguido psiquiatra español llamado López Ibor y su idea apuntaba hacia otra cosa: Este autor decía (siendo
perito forense en el ámbito psiquiátrico) había dicho que un porcentaje significativo había descubierto en esas
personas fondo patológico, pero reconocía que otros no lo tenían.

Se contradice totalmente también, con que puede haber trastornos mentales transitorio tal como ocurre con la
droga y el alcohol que echa abajo esta discusión.

En consecuencia, el trastorno mental transitorio puede tener fondo patológico, como también no. Por ej. Le
dieron droga y eso desencadeno algo y comete un delito.

Quien es inimputable por enajenación mental mas o menos permanente y su libertad constituye un peligro o
riesgo para el o la sociedad, puede según sea el caso, quedar sometido a medidas tales como la intervención o
tratamiento ambulatorio bajo fianza de custodia.

c) Minoría de edad penal:

- Los menores de 14 años son absolutamente inimputables.

- Los mayores de 14 años y menores de 18 años su responsabilidad penal se decidirá
según la ley sobre responsabilidad penal de los menores y adolescentes.
- Los mayores de 18 años, por razón de edad, se considera plenamente imputables.

El menor imputable puede ser sometido, según la ley y dependiendo de cada caso, a alguna medida tutelar.

SEGUNDO ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: CONCIENCIA DE LO INJUSTO O ILICITO

La conciencia virtual ¿Por qué virtual? Porque se sigue la sistemática final. Para los finalistas la conciencia de
lo injusto o la conciencia de lo ilícito, basta para que se configure este elemento con la posibilidad real que
tenia el sujeto de conocer el carácter ilícito del hecho. NO es necesario como en el dolo que exige
conocimiento actual, real y efectivo.

La conciencia de lo ilícito se conforma con la posibilidad real que tenia el sujeto de conocer el carácter ilícito
del hecho por el cual lo están procesando.

Interpretación de Jaime Náquira: La relación que hay entre la dimensión intelectual valorativa de la
imputabilidad con este segundo elemento es una relación de genero a especie. En la imputabilidad lo único
que el legislador penal puede presumir es una conciencia valorativa genérica, vaga (matar, robar). En la
conciencia de lo ilícito el tribunal debe dar un paso más. Este sujeto, por ejemplo, sabe que la apropiación de
cosas ajenas sin la voluntad de su dueño es ilegal, por eso es imputable. Ahora lo que se debe averiguar es que
si la apropiación indebida, la conducta de apropiación indebida, este sujeto la podía captar, como una forma
de ataque al bien jurídico protegido propiedad.

En consecuencia: Existe si el autor de la conducta típica prohibida, al momento de llevarla a cabo, estaban en
condiciones reales de llegar a conocer su carácter antijurídico.

¿Por qué? R: Por lógica. Perfectamente puede encontrar una persona que en alguna localidad lejana a las
grades urbes, sepa que la apropiación de cosa ajena sin la voluntad de su dueño es ilegal. Por ese delito es
imputable. Pero a lo mejor la conducta típica de apropiación indebida, a lo mejor, el no sabia. EN
consecuencia, es imputable, pero puede alegar error de prohibición.

En consecuencia, el sujeto puede alegar respecto de esta conducta típica concreta error sobre o de la
prohibición.

Error de prohibición: Es el que recae sobre la significación antijurídica de una conducta típica.

Clases de error de prohibición

a) Directo o abstracto: Si el sujeto ignora la existencia de una norma penal, o bien, conociéndola y
sobre la base de una interpretación errada, la considera invalida o no aplicable a su caso.

Ej. El ciudadano extranjero que llega a chile y cree que, al igual que en su país, el aborto esta despenalizado
dentro de las 12 primeras semanas de gestación o que cree es licito una relación sexual con una menor mayor
de 12 años que ha consentido en ella.

b) Indirecto o concreto: si el sujeto conoce el carácter prohibido de la conducta que va a realizar,

aunque cree equivocadamente que, en el caso concreto en que el se encuentra, le asiste una causal de
justificación.

Ej. La mujer sabe que el aborto es delito, pero cree, equivocadamente, que la ley lo permite.

Tratamiento del error de prohibición

La doctrina distingue entre error evitable o inevitable, dependiendo de si el sujeto pudiera haberlo superado o
no, si hubiera observado el cuidado debido.

***Al igual que en el error de tipo se distingue la calificación de evitable o inevitable.

Aquí hay una diferencia: Si bien la doctrina tratándose de un error de tipo el criterio es objetivo acorde al
patrón del hombre medio, aquí en cambio, el criterio es personal. El tribunal desde el mundo sociocultural del
imputado debe reflexionar y preguntarse si este sujeto con el grado sociocultural que refleja podía saber que
esta conducta típica concreta es ilícita.
Efecto del error de prohibición

Depende de la sistemática con la que se este trabajando.

Concepción causal: La conciencia de lo ilícito es parte del dolo. (IMPORTANTE) La conciencia de lo ilícito
como elemento integrante del dolo existe una consciencia actual, real y efectiva. En consecuencia, si el error
de prohibición recae como es parte del dolo, no habrá dolo.

***No olvidar que al ser inevitable excluye también la imprudencia porque a lo imposible nadie esta
obligado.

Para la T. causal, quien no conoce la significación antijurídica de lo que hace no actúa dolosamente, por lo
tanto, esta clase de erro excluye el dolo, y si el error era inevitable, excluye también la posibilidad de una
incriminación por culpa o imprudencia.

En cambio, en la sistemática final: En la conciencia de lo ilícito es un elemento separado del dolo, lo que va a
ocurrir es que, si el error era inevitable, no habrá culpabilidad, porque era inevitable.

Si el tribunal dice: Si el sujeto hubiere puesto un poco de cuidado lo habría superado. En consecuencia, el
error de prohibición que me alega, era evitable, era vencible, era superable. En ese caso ¿Qué ocurre con este
segundo elemento? En ese caso, concurre. ¿Por qué? Porque no hay que olvidar que para la concepción final
la conciencia de lo ilícito puede ser ACTUAL Y PUEDE SER VIRTUAL. Y, sí el tribunal dice que este error
es vencible, tácitamente lo que nos esta diciendo que el sujeto podía haber sabido, razón por la cual se da por
concurrente.

Para la T. final, el error sobre la prohibición no puede excluir el dolo, ya que el conocimiento de lo injusto no
es parte integrante del dolo, el cual es algo que para ella ha quedado establecido a nivel de la tipicidad y, por
lo tanto, es inmodificable. EL ERROR DE PROHIBICIÓN INEVITABLE SOLO PUEDE EXCLUIR
LA CULPABILIDAD Y, PARA EL CASO QUE FUERE EVITABLE, EL SUJETO ES CULPABLE,
AUNQUE EN SU FAVOR PUEDE CONFIGURARSE UNA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE
RESPONSABILIDAD PENAL (ART. 11 Nº 1 CP).

Hay autores que dicen que no, respecto a considerar la atenuante. Pero otros, están de acuerdo.

Error de prohibición en la ley penal chilena

En la evolución de este tema existen principalmente dos etapas:

- Primera etapa:

Posición dogmática tradicional: De conformidad a lo dispuesto en los Art. 8, 706 inc. Final, 1452 del CC el
error de derecho es jurídico penalmente irrelevante (Error iuris nocet). Primaba que la ley se entiende
conocida por todos, nadie podrá lograr ignorancia de la ley.

- Segunda etapa:

Posición dogmática alternativa: de conformidad a lo dispuesto en el Art. 19 Nº 3, párrafo sexto, de la CPR;

Art. 1, 10, 11, 224 y 225 CP, es posible sostener indirectamente que la ley penal reconoce relevancia en el
error de prohibición.

Nota: La conciencia virtual de lo injusto presupone haber establecido previamente, la imputabilidad.

CASO 1: Se querella el CDE en contra del alcalde, puesto que este le pidió al administrador del municipio
todas las cosas a necesitar se debían comprar en un u otro de los supermercados que el le indico (del cual uno
era del alcalde con su señora y, el otro, era de su señora y su suegro). El CDE se querello por el delito de
negociación incompatible. Caso que llego a la suprema y siendo 2 votos contra 1 le acogieron el error de
prohibición.

Se querello el CDE contra el alcalde por negociación incompatible.

¿Por qué error de prohibición?

R: Lo que les hacia fuerza para poder otorgar el error de prohibición podría haber sido que el alcalde fuere un
huaso, con poca educación. Lo extraño era que el alcalde era un contador. ¿Cuál fue el razonamiento? -buscar.

CASO 2: Dos predios colindantes, uno de los dueños corrió sus deslindes mas allá de lo que le corresponde,
sobrepasando hacia el predio del vecino colindante. Un día el hijo de uno de los dueños del predio fue al
predio del otro, el otro dueño se dio cuenta disparo un tiro, los hijos salieron corriendo, el padre de los chicos
se dio cuenta, escucha, sale con un rifle y como ve que vienen sus hijos corriendo y detrás viene el dueño,
dispara y lo dejo gravemente herido.

El padre con sus hijos dejó el predio se van a la ciudad. Estos hechos ocurrieron un viernes y volvieron un
domingo. El dueño del predio, que quedo herido muere.

R: La C.S en dos votos contra uno rechazaron la legitima defensa de parientes, el argumento fue que no había
una agresión actual. Eso es erecto, pero se olvidan de una cosa, que la agresión puede ser inminente. Y, si
alguien viene detrás con un arma y a disparado, claramente existe una agresión inminente. Cury (voto
minoría) condena al padre que disparo por un homicidio por omisión. Porque según el, el que disparo habría
quedado en posición de garante por la conducta que habría realizado.

LA ACTUAL POSICION (ADMISION DEL ERROR DE PROHIBICION) SE FUNDAMENTA EN LO

SIGUIENTE:

1. El art. 19 CPR “la ley no puede presumir la responsabilidad penal”: En materia penal no se puede
presumir la responsabilidad penal. Porque esta interpretación de permitir el error de prohibición es
consecuente y coherente con la prohibición constitucional.

2. Mirando el Art. 10 CP “loco o demente”, el trastorno mental transitorio y, los menores de edad…
¿Qué tienen de común? R: el legislador penal presume que una persona antes de los 18 no puede
reconocer el carácter ilícito y no tiene capacidad para auto controlarse con lo cual espera que se geste
una capacidad. En consecuencia, es un argumento más de apoyo.

3. Pero el argumento más claro, mas conducente es el siguiente: Art 224 y 225 CP “delito de
prevaricación”. Normalmente, este delito es cometido por el juez, el abogado, el perito. ¿y, que dicen
estos artículos? “ignorancia inexcusable” … OJO, si un juez puede alegar, ósea, le configuran el
delito ignorancia inexcusable, a contrario sensu, hay ignorancia, de estos sujetos, con mayor razón la
tiene el sujeto de la calle. Y, por lo mismo, el error de prohibición no se discute.

NOTA: La conciencia virtual de lo injusto presupone haber establecido previamente la imputabilidad.

Para el profesor: Si usted no le deja contenido al elemento y todo lo pretende resolver en la imputabilidad, la
pregunta que se hace: ¿Qué se va a ver en el elemento de la conciencia de lo ilícito? R: No se va a ver nada.
Dicho en breve, este elemento estaría demás, no tendría contenido. Por eso, la única forma de que este
elemento tenga contenido es fragmentar, dividir, parcelar la intensidad de la valoración genérica, vaga o
inequívoca de la imputabilidad y la concreción de esta, en este elemento que es la conciencia de lo ilícito.

TERCER ELEMENTO DE LA CULPABILIDAD: CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL

Es la expresión mas adecuada.

Aunque, se reconoce que los
autores actualmente emplean por
razones de economía procesal
¿Por qué no convence la expresión exigibilidad?

Por que leyendo al autor (Zaffarolli), cuando entra a este tema realiza una reflexión que parece valida. ¿Cómo
razonaría, este Autor? El diría: La culpabilidad su primer elemento es la Imputabilidad y, el legislador
chileno ha colocado como causales de inimputabilidad la locura o demencia, el trastorno mental transitorio y
la minoría de edad.

Conciencia de lo ilícito: La doctrina reconoce que, si el sujeto alega error de prohibición y se califica de
inevitable, tampoco tiene culpabilidad.

¿Qué común denominador tiene la locura, la demencia, el trastorno mental transitorio, la minoría de edad y el
error de prohibición inevitable?

Conclusión que este autor plantea: Todos esos casos, todas esas causales de exculpación que hemos
mencionado tienen de común denominador el que la sociedad no le puede exigir al sujeto que la alega (al
loco, al demente, al que esta en trastorno mental transitorio…) no le puede exigir una conducta distinta a la
que realizo. Dicho en breve, todas serian causales de exigibilidad.
Por lo tanto, llamar exigibilidad a este tercer elemento se produce un equivoco. Por eso que, lo correcto para
el profesor, gramaticalmente es que este elemento se le llame contexto situacional normal.

CASOS DE SURGIMIENTO DE ESTE TERCER ELEMENTO (DOCTRINA ALEMANA)

1. Un señor que era un trabajador de la empresa lechera, le habían asignado una calesa con una yegua
para repartir leche en una poblado. Este conductor de la calesa se dio cuenta que la yegua que le
habían asignado era díscola y de repente se escapaba y le era muy difícil de poder controlar.
Entonces, ¿Qué hizo? Le fue a decir al dueño “mire yo tengo esta yegua, tiene estas características,
razón por la cual le pediría si me pudiera proporcionar otro animal.” A lo que el dueño contesta que
si quiere se va o bien, trabaje con esa yegua porque es la única que hay. El tipo necesitado del trabajo
siguió con la yegua. Hasta que un día, trabajando, la yegua se encabrito nuevamente y atropello a
una persona lesionándola y matándola. Fue a juicio.

El tribunal escucho a él su testimonio, donde el expuso que necesitaba el dinero para mantener a la
familia. Y, le acogió la defensa.

2. El otro caso se dio en una mina. En la mina el reglamento decía que, si el hijo de uno de los
trabajadores nacía en un día hábil, tenia un bono. ¿Qué es lo que le decían los trabajadores que
Vivian con sus mujeres, al encargo? Póngale que nació un día hábil para así no perder el bono. Y la
mujer que necesitaba del trabajo lo empezó a hacer así. Hasta que la descubren la someten a proceso
y la alegación de ella era que necesitaba del trabajo para subsistir. Y el tribunal le acogió.

De ahí surge (siglos atrás), por parte de la doctrina que la culpabilidad no puede quedar reducida a
imputabilidad y dolo. Entonces (REINHARD FRANCK) bautiza esto y habla de un tercer elemento de la
culpabilidad, puesto aquí como “normalidad de las circunstancias concomitantes como elemento de la
culpabilidad). La traducción del alemán suena extraña, es por esto, que la doctrina comenzó a hablar de
contexto situacional normal.

¿Qué significa eso?

Que el escenario, que el ámbito geográfico, temporal-espacial, donde el sujeto comete el delito fuere normal.

¿Qué significa que anormal o excepcional?

R: que no haya coacción ni presión grave.

En consecuencia:

CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL: Es culpable quien ha realizado una conducta antijurídica en un

CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL (no excepcional), -el ámbito espacio temporal donde el sujeto
cometió el delito haya sido normal- razón por la cual podía y debía haber actuado conforme a derecho.

Si el sujeto esta presionado o coaccionado de manera grabe no es posible hacerle exigible la conducta

FUNDAMENTO: Si el sujeto esta presionado o accionado de manera grave, el derecho no puede exigir que
el sujeto cumpla con la ley ya que, las normas del derecho piden al ciudadano un grado de esfuerzo y
sacrificio que se le puede solicitar al ciudadano promedio. Las normas del derecho no exigen que el sujeto
para cumplirlas se comporte como héroe, ni como santo.

En consecuencia, hablar de exigibilidad es muy vago. La ventaja que representa hablar con esa denominación
(contexto situacional normal) fijarse bien:
 - La locura o demencia es un problema que esta dentro del sujeto, el error de
prohibición esta dentro del sujeto. Las causales que eliminan esto están fuera del
sujeto, están en el escenario, en el entorno espacio temporal, o sea, nos permite
hasta diferenciarlas. Unas están dentro, las otras surgen en el torno.

La comodidad ha llevado a la doctrina a hablar de exigibilidad, pero lo correcto es hablar de CONTEXTO

SITUACIONAL NORMAL.

Causales de no exigibilidad

Art. 10 Nº 9 CP “Están exentos de responsabilidad criminal: Nº 9 El que obra violentado por una fuerza
irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

1) Miedo insuperable: Amenaza de vis compulsiva psíquica o física.

Requisitos:

a) Miedo a la concreción de un peligro o mal grave, REAL O APARENTE, que amenaza en forma
inminente al actor o a un tercero.

La jurisprudencia española señalaba que, en el caso del miedo, no necesitaban acreditar que fuere real, porque, de
repente existe el miedo en cosas que nos imaginamos, pero, que nos doblega igual.

La doctrina esta de acuerdo que el miedo puede ser aparente. Se lo imagino el sujeto, pero no existía, pero le doblego
igual la voluntad y, eso es lo que el legislador penal esta reconociendo.

- Miedo calificable jurídico penalmente de insuperable: ***Compromiso grave de la

capacidad de autodeterminación conforme a derecho. El autor de la conducta
típica y antijurídica al momento de su perpetración no debe estar jurídico
penalmente obligado a resistir y afrontar la amenaza que se presenta.

¿Qué significa miedo insuperable? ***Compromiso grave de la capacidad de autodeterminación

conforme a derecho.

Lo anterior, es una forma de decir que las normas del derecho no obligan al ciudadano a comportarse ni como
héroe ni como santo. Hay ámbitos en los cuales se puede exigir más: Por ejemplo, a las policías, a los
bomberos. Ellos tienen la obligación de afrontar un riesgo mayor al que tiene un ciudadano común.
- El autor de la conducta típica y antijurídica, al momento de su perpetración, no debe
estar jurídico penalmente obligado a resistir y afrontar la amenaza que teme.

2) Fuerza irresistible: Vis compulsiva física o psíquica actual.

Discusión en torno a la fuerza irresistible

Luis Cousiño: Cuando el CP se refiere en el Art. 10 Nº 9 a la fuerza irresistible hay que interpretarla en
sentido amplio.

¿Qué significa eso?

R: Que también en la fuerza irresistible el legislador penal incluyo los casos de ausencia de acción. ¿Por qué?
Por que si el legislador no discrimina el interprete no tiene porque hacerlo. Por lo tanto, este profesor señalaba
que en la fuerza irresistible se pueden incluir los casos de ausencia de acción y los casos de vis compulsiva
(hay acción, pero coaccionada).
La critica a esta postura es la siguiente:

- Punto 1: El Art. 1 del CP señala que para que haya delito se requiere acción.

- Punto 2: El Art. 10 del CP señala “están exentos de responsabilidad criminal”. Si

usted mira todo el articulo del articulo 10 todos los casos que existen allí
presuponen la acción. Si usted insiste en que también hay que incluir en la fuerza
irresistible los casos ausencia de acción, no cree usted que el legislador la habría
puesto en primer lugar y, habría dicho: Están exento de responsabilidad criminal Nª
1 “el que no hace nada”. En consecuencia, si se mira el Art. 10 CP todos los casos
presuponen la acción. Y, si se insiste en que se deben incluir los casos de ausencia
de acción el legislador ya lo habría pensado.

Requisitos de la fuerza irresistible

1. Que el sujeto (no un tercero) haya sido objeto de violencia física o psíquica grave (vis compulsiva
actual)

2. Que la fuerza (violencia física o psicológica) sea calificable de jurídico penalmente de irresistible:
Significa un compromiso grave de la capacidad de autodeterminación conforme a derecho.

Problemática en torno al establecimiento de la fuerza irresistible y miedo insuperable

¿Cuál debiera ser el criterio para establecer que la fuerza es irresistible y que el miedo es insuperable?

La doctrina dominante cree que el criterio para establecer que la fuerza es irresistible y el miedo es
insuperable es un criterio objetivo (HOMBRE MEDIO). El razonamiento, es que si no se aplica el criterio del
hombre medio se puede prestar para la burla al tribunal.

Pero eso se discute, en torno a lo siguiente:

- Si no se aplica el criterio de el hombre medio se puede prestar para la burla del

tribunal. A juicio del profesor, este fundamento de aplicación del criterio objetivo es
un argumento muy malo y básico. Y, replica:

- ¿Qué es para ustedes la culpabilidad? R: Es un criterio personal, por ende, si es

personal no se puede aplicar el criterio objetivo del hombre medio, porque lo que
para ese sujeto es miedo insuperable, no es lo mismo para el hombre medio.

Ejemplo: Una profesora de educación física quiere enseñar a nadar a niños de 5 a 10 años. Entonces, un día de
verano en clases pregunta ¿y donde esta Matías? Le dicen que esta en los camarines con diego y con Eduardo.
Y, la tía concurre a verlos, ellos están haciendo desorden, corren de un lado para otro. La tía se queda
ordenando el desorden y en minutos escucha “…tía Matías se callo a la piscina”. Entonces ella sale y en la
puerta hay una araña pollito. Ella queda petrificada, no se mueve hasta que la araña se retira lentamente. A esa
altura, Matías ya se había muerto.

Juicio en contra de la profesora: Delito omisivo. Es una conducta típica y antijurídica.

Llegamos a la culpabilidad: ella es imputable, tiene conciencia de lo ilícito y es aquí donde el derecho penal le
tiende la mano en el miedo insuperable. La problemática de esto esta en lo siguiente: Si el tribunal señala que
ese miedo (a las arañas) lo mide conforme a un criterio objetivo (conforme al criterio del hombre medio) no
se aplicaría esta exención de responsabilidad, aun cuando, el miedo pueda ser REAL o APARENTE. Es
lógico, porque lo que a una persona le causa miedo, a otras personas no. Por ende, no resultaría la aplicación
del hombre medio, sino que habría que aplicar un criterio personal.
***El autor de la conducta típica y antijurídica, al momento de su perpetración, no debe estar jurídico
penalmente obligado a resistir y afrontar la violencia de que es objeto.

Semejanzas y diferencias entre estas dos causales de exculpación anteriores: son iguales.

Pero se diferencian en un factor: Para el profesor, la diferencia esta en lo ss.: ¿Qué dice el CP? “el que obra
violentado por fuerza irresistible”.

3. Para el profesor esa primera causal “obra violentado” implica que el sujeto que ha cometido el delito
fue victima de tortura. ¿Por qué se dice tortura? Por que si se dice coacción… surge la pregunta:
¿Cómo se tiene que traducir la coacción? Quedaría claro que, si se habla de tortura, quedaría claro
que el daño, el menoscabo, el detrimento, a su integridad es grave. Siendo la tortura claramente una
agresión grave seria.

La coacción puede ser cualquier cosa: Por ejemplo, tirar la oreja.

El sujeto que obra violentado: OJO sobre él recae la violencia. Para ponerle fin a esa tortura
doblega su voluntad.

Entonces el termino “el que obra violentado”, se refiere claramente a la tortura. Y, para ponerle
termino o fin a la tortura doblega su voluntad.

La tortura es “IRRESISTIBLE” por ende, toda persona entiende que, si hay tortura, no hay
obligación.

En consecuencia:
4. La fuerza es TORTURA REAL, en la persona que lo alega.
5. El miedo es AMENAZA DE TORTURA.

3) Estado de necesidad exculpante Art. 10 Nº 11 CP

Art. 10 CP Están exentos de responsabilidad criminal…

Nº 11: El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:

1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta
de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento
del que actúa.

Fundamento: Esto surge porque un grupo de parlamentarias quieren crear una causal de exclupacion que sea
objetiva y que ayude a aquella mujer que en forma reiterada y sistematcai es maltratada y golpeada por su
pareja. Una de las integrantes que componia esta comision -Soledad Alvear- decia lo ss.: En esa situacion esta
mujer no va a poder alegar legitima defensa ¿Qué va a poder alegar esta mujer? Lo unico que podria alegar en
su defensa es miedo. Pero esa es una exculpante psicoloigica poco trabajada en la jurisprudencia y lo mas
probable es que este presa. El objetivo es crear una exculpante objetiva que se señalen los requisitos precisos
y claros para ayudar a estas mujeres.

Asesor de la comision mixta fue Enrique Cury. Cuando salio esta norma existian poblemas en cuanto a su
interpretacion.

Por lo siguiente:
Esta forma de redaccion es muy parecida a la legitima defensa. La diferencia esta en que en la legitima
defensa die persona o DERECHOS (PLURAL). El resto de la norma tiene que ver con el estado de necesidad
Art. 10 Nº 9 CP

Entonces cury reconocio que hizo una mezcla en esta norma de dos causales de exculpacion ya existentes.

Entonces como se interpreta lo ss.:

Art. 10 Nº 11 CP: El que obra para evitar un mal grave para su persona o DERECHO (SINGULAR)…”

R: Cuando el secretario de la comision cuando sometio a votacion el texto oficial se le olvido poner la “S”.
Quedando en singular.

Requisitos (Copulativos)

1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí
o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que
actúa.

¿Qué signfiica este cuarto requisito?

Se esta refiriendo a aquellas personas cuya actividad, policias o bomberos, tienen que afrontar un riesgo
mayor. Por ejemplo: si yo veo un bombero que esta en un edificio o un policia en un operativo policial y, yo
lo sujeto para evitar que corra el riesgo.

Pregunta: ¿Por qué dicen que este artiulo son causales de justificacion y no de exculpacion?

Las causales de exculpación que implican miedo o coacción el sujeto no tiene la tranquilidad para ponderar.
Pero cuando en la norma se introducen tantos requisitos pareciera que el sujeto tiene que fríamente ponderar,
esto es típico de las causales de justificación y no de exculpación.

Para el profesor Náquira la fuerza y el miedo que no tiene requisitos mas que los insuperable o irresistible,
opera cuando el sujeto ha tutelado bienes jurídicos personalísimos vida, libertad, integridad corporal. Si es un
bien jurídico de segunda categoría puede tener la frialdad para ponderarlos.
4) Obediencia debida en la ejecución de orden ilegitimas (Obediencia debida)

Normalmente esto se suele ejemplificar con las fuerzas armadas de orden y seguridad. Pero, no es solamente
ese ámbito, también en los tribunales de justicia en donde la corte ordena a los tribunales inferiores la
ejecución de ciertas ordenes.

Dicho en otras palabras, esto opera en cualquier campo en el que hay jerarquía (superior-inferior), no solo en
el ámbito castrense.

Requisitos

1. Existencia de una relación jerárquica o de subordinación ajustada a derecho en cuanto al fondo como
a la forma.

2. Que el contenido de la orden sea ilícito.

 3. Que el funcionario subordinado al ejecutar la orden ilícita, la haya representado previamente y en
conocimiento de su ilicitud, lo haga única y exclusivamente sobre la base del imperativo legal que
ella supone.

Si el deber legal de obediencia cumplido ha sido de rango superior o igual al deber de omitir la acción
prohibida o de ejecutar la acción ordenada, dicha actuación puede configurar la justificante “cumplimiento de
un deber”.

LIMITACION: La única limitación que tiene es que la orden sea de tal grado ilícita (plena, completa,
totalmente ilícita) y otros hablan de que la representación sea monstruosa, en ese caso, el inferior no pueda
ejecutarla.

5) Encubrimiento de parientes (Art. 17 inc. Final CP)

Art. 17 inc. Final CP:

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge, de su conviviente
civil, o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo
grado, de sus padres o hijos, con la sola excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de
este artículo.

El caso del encubrimiento de parientes del Art. 17 inc. Final CP seria un caso de no exigibilidad
expresamente consagrado. El profesor no cree esto en atención a que para él lo que existe en este articulo
se asemeja a lo que hay en el Art. 489 CP “Excusa legal absolutoria por parentesco”. Por lo cual, si se mira
bien cuando se alega una causal de exculpación, el que lo alega tiene que probar el hecho. En cambio, aquí
hay una presunción, eso lo asemeja al Art. 489 CP. Por lo tanto, no convence que el Art. 17 inc. Final sea
un caso de no exigibilidad propiamente tal. Mas bien, es una forma de excusa legal absolutoria.

Requisitos:

- Vinculo matrimonial o de parentesco que la ley señala.

- Que el encubridor no se haya aprovechado o facilitado medios para que lo haga la
persona encubierta de los efectos del delito.
-
NOTA: la existencia o ausencia del contexto situacional normal presupone haber establecido la
imputabilidad y la conciencia virtual de lo injusto.

REPASO:

CULPABILIDAD Concepto: Se suele conceptualizar que la culpabilidad es un juicio de reproche personal o

social, que la sociedad formula al autor de una conducta típica y antijurídica porque en el caso concreto en el
que se encontraba podría haberla evitado y de esa forma haber actuado conforme a derecho.
Esta ultima frase “…caso concreto en el que se encontraba podría haberla evitado y de esa forma haber
actuado conforme a derecho”, apunta al fundamento material de la culpabilidad.

Nos hacíamos cargo también, de la objeción que se ha hecho, a partir del interesante trabajo de Engish, de
como ha intervenido en este sentido la neurociencia a partir de los experimentos de Benjamín Libbet, Singer
y, que los lleva afirmar que los seres humanos no hacemos lo que queremos, sino que, queremos lo que
hacemos.

Veíamos que la culpabilidad esta conformada por tres elementos (estructura): Dos de los cuales se sustentan
en cualquier de las concepciones, causal o final y que son:

1. Imputabilidad
 2. Contexto situacional normal o también denominado exigibilidad: La expresión (ambas) se pueden
ocupar, a opinión del profesor es mejor hablar de contexto situacional normal y no de exigibilidad,
porque en el fondo, todas las causales que eliminan la culpabilidad son de exigibilidad. Por lo tanto,
como vamos a ocupar esa expresión para un elemento de la culpabilidad cuando el común
denominador de la locura, de la demencia, menor de edad, error de prohibición o, el miedo o, la
fuerza son situaciones que la sociedad no le puede exigir al sujeto.

Pero por economía procesal, la doctrina dominante ha llamado exigibilidad.

En verdad, cuando surge este elemento, veíamos con Frank, Goldsmith, Froide, tres grandes normativistas de
la estructura de la culpabilidad, la denominación que le dieron era “normalidad de circunstancias
concomitantes”. En alemán, se encuentra sentido, pero al español, queda sensación de extrañeza, por eso es
mejor hablar de contexto situacional normal, es decir, que el marco espacio temporal, que el contexto la
situación en la que tuvo lugar el hecho delictivo, para que sea constitutivo de delito debe ser normal, no
especial, no excepcional.

¿Cuándo este contexto es anormal, es excepcional o especial?

i. Fuerza irresistible.
ii. Miedo insuperable
iii. Obediencia debida (cumplimiento de ordenes antijurídicas).
iv. Art. 10 Nº 11 CP (Estado de necesidad exculpante).

Veíamos que la imputabilidad tiene dos dimensiones:

1) Intelectual valorativa: que se expresa, se traduce, en la capacidad presunta por el legislador penal, que
toda persona a partir de los 18 años puede reconocer el carácter ilícito de un hecho.

Si usted le pregunta a cualquier persona normal, el matar el robar, el lesionar ¿Son conductas licitas? R:
responderán que son ilegales.

Esa presunción tiene contenido básico, esencial, fundamental, nuclear y genérico. Es que no puede ser mas
tampoco. Porque eso significaría que el legislador penal presuma tonteras.

2) Dimensión volitiva o conativa que se expresa en que el legislador presume que una persona mayor de
18 años puede y tiene la capacidad para auto controlarse o autogobernarse conforme a derecho. En el
fondo supone que cosa: como se que matar, que violar, que robar es ilegal, no lo hago.

Esta capacidad presunta de tener autocontrol a partir de los 18, personalmente el profesor lo encuentra muy
discutible. Por que todos sabemos que conocemos gente de 18 años, de 21 y de 30 que no se controlan. Se
entiende que es claro que el legislado no haya establecido la presunción a partir de los 30 años. Pero, es
complicado establecer la presunción.

Veíamos que el legislador en la imputabilidad establece causales de inimputabilidad.

1. Locura o demencia
2. Trastorno mental transitorio.
3. Minoría de edad.

2do factor de la culpabilidad: Conciencia de lo ilícito (sistemática finalista), porque en la sistemática causal
el segundo elemento de la culpabilidad es el dolo o imprudencia.

Esa fue una de las consecuencias absurdas a las que llego la concepción causal. Y, por eso la sistemática
causal no tiene muchos defensores. Para los causalistas el estudio de los llamados elementos subjetivos
especiales del tipo tiene que hacerse necesariamente en la tipicidad. Entonces se dice lo siguiente: Si cae un
 elemento subjetivo especial yo debo estudiarlo en la tipicidad, ¿Cómo no voy a estudiar el elemento subjetivo
básico, elemental que es el dolo? Es absurdo.

Conciencia de lo ilícito

Implica (para la concepción final) que el sujeto en el caso concreto en el que se encontraba podía haber sabido
que la conducta típica que se realizaba era ilícita.

¿Cómo?

Aquí el conocimiento valorativo esta referido a la conducta típica concreta.

Esto no puede ser: porque si se entra a examinar la posibilidad que tenia el sujeto de saber el carácter ilegal de
la conducta típica concreta que ha realizado ¿Qué se va a estudiar en el segundo elemento? Nada. Se agoto
todo el examen valorativo en la imputabilidad.

Más aun el error de prohibición, si queremos ser consecuentes con esta interpretación, el error de prohibición
seria una causal de inimputabilidad.

La única forma que el profesor observa para esta discusión, es decir: Lo que sucede es que la imputabilidad se
refiere a reconocer la ilicitud en carácter genérico. Sin agotarla. Matar, robar, lesionar, es una idea vaga.
Donde la concreto, en el segundo elemento.

Error de prohibición: se caracteriza para la doctrina absolutamente dominante es que el criterio para establecer
si era evitable o inevitable es un criterio personal. Hay que mirar a este sujeto desde su personal mundo
sociocultural.

Ej: Heriberto de las Mercedes oriundo de Putre, que nunca ha salido de ahí, podía él con ese mundo ¿conocer
la conducta típica concreta? Por ej.

Otro ej. Si se dijera que el chileno promedio gana tanto y una persona gana menos que eso, entonces no esta
dentro del promedio. Por ende, el criterio tiene que ser PERSONAl.

Criterio o fundamento: Que se aplique el criterio persona y no el objetivo del hombre medio, tiene
fundamento legal positivo. Si yo alego que mi cliente es loco o demente ¿Qué le tengo que probar al tribunal?
R: que mi cliente esta loco o demente.

Tercer elemento: Contexto situacional normal o exigibilidad.

Exige que para que alguien sea culpable hay que partir de la base que el escenario, el marco espacio temporal
en el que el sujeto actuó era normal, es decir, que el sujeto cuando actuó no fue objeto de presión o de
coacción seria, grave, que le doblegara la voluntad.

Y aquí encontramos:

1. Fuerza irresistible
2. Miedo insuperable
3. Obediencia debida.
4. Art. 10 Nº 11 CP.

Los alemanes diferencian dentro de lo que nosotros denominamos causales de exculpación, locura o demencia, error de prohibición
invención, de las causales de exculpación que eliminan la culpabilidad, cuando ellos se refieren a Fuerza irresistible; 2) Miedo
insuperable; 3) Obediencia debida. 4) Art. 10 Nº 11 CP, HABLAN DE CAUSALES DE DISCULPA. Si esto es observado
detenidamente cuando hablamos de causales de exculpación lo que se esta sosteniendo tácitamente es que el sujeto en ese caso el
sujeto no era culpable. En cambio, en las hipótesis de fuerza irresistible, miedo insuperable, etc. Es perfectamente factible sostener
que el sujeto era culpable, pero que la sociedad a pesar de eso lo disculpa.

El miedo y la fuerza no son causales de exculpación. Dicho en otras palabras, es perfectamente factible de que el sujeto sea culpable
y, así todo, la sociedad le disculpa lo que ha hecho.

No hay que olvidar que las normas del derecho penal de alguna manera están dadas para que el ciudadano las respete. Y, para
respetar las normas del derecho penal (no matar, no robar, no hurtar) le exige al ciudadano que tiene que hacer un cierto grado de
 ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO

Fundamento

RG: Hay un axioma, un presupuesto en nuestro sistema penal que es el “cogitationis poenam nemo patitur” es
decir, no hay delito de mero pensamiento.

Para que el derecho muestre interés es necesario que esa idea se proyecte al mundo real externo y, va a
depender de la naturaleza del delito, como tiene o puede ser esa proyección para que sea jurídico penalmente
relevante.

Esta comunicación puede ser:

- Verbal: Es irrelevante. En consecuencia, por ej. El homicidio, la mera comunicación

verbal de una finalidad delictiva, no pone ni quita.

- No verbal: dependerá del hecho delictivo. El lenguaje no verbal puede ser idóneo
por ej. Injuriar mediante gestos.

- Escrita.

- Pictórica o fílmica idónea como medio de comisión para perpetrar un delito.

EXCEP:

Tenemos por otro lado, los llamados delitos preparatorios.

Actos preparatorios especialmente penados

(Art. 445 CP): El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación,
expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo.

(Art. 481 CP) El que fuere aprehendido con artefactos, implementos o preparativos conocidamente dispuestos
para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este párrafo, será castigado con presidio menor
en sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito
determinado debiera castigarse con mayor pena.
(Art. 181 CP) “El que falsificare punzones, cuños o cuadrados destinados a la fabricación de moneda;
punzones, matrices, clisés, planchas o cualesquiera otros objetos que sirvan para la fabricación de bonos,
acciones, obligaciones, cupones de intereses o de dividendos, o billetes de banco cuya emisión haya sido
autorizada por la ley; timbres, planchas o cualesquiera otros objetos destinados a la fabricación de papel
sellado o estampillas, o el que hiciere uso de estos sellos o planchas falsos…”

En doctrina este tipo de conductas delictivas se les suele denominar delitos preparatorios. ¿Por qué? Por una
razón muy simple. Si se observara detenidamente el que porta, el que lleva estos implementos no ha cometido
nada. Es por esto, que el legislador ha dicho que de acuerdo con la experiencia criminológica ha indicado que
quien lleva este tipo de cosas, es por que va camino a cometer un delito. Razón por la cual, el legislador ha
configurado una conducta delictiva sobre un acto en general es preparatorio.

OJO: tratándose de delitos preparatorios. ¿Qué importancia tienen?

1. Solo se castigan cuando la conducta esta consumada.

2. No admiten formas de consecuencias imperfectas.

No hay que olvidar que la regla es que los actos preparatorios son impunes. Aquí se ha configurado como
delito un acto preparatorio, razón por la cual, la interpretación tiene que ser estricta y, la única forma de ser
consecuente con esto es que solo se castigan en modalidad consumada y solo al autor, porque o si no, donde
estaría la excepcionalidad de esto.

Actos del iter criminis tipificado

“Los tipos penales en la parte especial son de un autor de delito consumado”

Explicación: cuando el legislador tipifica un hecho delictivo, siempre lo hace pensando en el autor y en
modalidad consumada. Tan cierto es esto, que tiene fundamento legal positivo. Por ejemplo, el articulo 7 del
CP señala “son punibles no solo el crimen o el simple delito consumado, SINO EL FRUSTRADO Y LA
TENTATIVA.

Esto es así por lo siguiente: cuando el legislador tipifica un delito, lo hace pensando en el autor (no en los
participes) y, en modalidad consumada.

En esta materia hay que diferenciar, como lo suele hacer siempre la doctrina, entre una etapa interna y otra
externa.

Etapa interna Etapa externa

Es la que suele ocurrir en el mundo interior del Aquí el derecho comienza a mostrar interés. Lo que
sujeto. El sujeto de repente tiene la idea, de como el legislador penal pretende es evitar que los
una salida a la situación vital en la que me ciudadanos realicen conductas peligrosas que
encuentro cometer un delito. pueden significar amenaza para el bien jurídico
tutelado, que será individual o colectivos.
Mientras este en su mundo interior es irrelevante
para el derecho penal, siendo esto consecuente con
el principio “cogitationes poenam nemo patitur”. En
consecuencia, todo lo que tenga lugar en ese plano,
es irrelevante.

Lo anterior lleva a que la doctrina hoy en día diferencie entre actos preparatorios de los actos ejecutivos.

1. ACTOS PREPARATORIOS
CONCEPTO: Aquellos que preceden el proceso ejecutivo de un delito, realizados para hacerlo posible o
facilitarlo y que, desde una determinada política criminal, no representan peligrosidad o la creación de un
riesgo jurídico penalmente relevante para un bien jurídico, razón por la cual son atípicos y, por ello, impunes.

Los actos preparatorios tienen por finalidad, hacer posible, hacer factible el hecho delictivo. Pero claro, un
acto preparatorio de esa naturaleza no pone en riesgo un bien jurídico tutelado. En consecuencia, como esa
“peligrosidad” esta ausente, el legislador penal los declara impune. Porque la peligrosidad o no existe o es
mínima.

Fundamento de la punibilidad

- Peligrosidad o peligro de los bienes jurídicos.

Aquí hay que tener cuidado con algo. En general, los autores suelen consideran términos sinónimos
peligrosidad y peligro. Sin embargo, si queremos hacer una lectura mas profunda de los términos, podemos
establecer diferencias.

Esta idea la planteó en España (Hisrch) quien señalaba en su tesis doctoral, una distinción que su profesor
guía la hizo suya.

El señala que peligrosidad es propio de la tentativa en cambio peligro es propio del delito frustrado. En
consecuencia, los autores nacionales hablan de peligrosidad o peligro como sinónimos, no hay problema en su
utilización. Pero para trabajar con estos términos de manera correcta, es mejor hacer la distinción, siendo la
peligrosidad propia de la tentativa en cambio, el peligro es un estado o condición a la que se expuso un bien
jurídico.

Cuando alguien dispara para matar a la victima y la victima no muere, uno puede decir que corrió, vivió un
estado o condición de peligro. En cambio, la peligrosidad es la característica que tiene una acción de que
puede exponer a un daño a un bien jurídico.

Por ende:

- Peligrosidad: tentativa.
- Peligro: frustrado.

Clasificación de los actos preparatorios

CONSPIRACION
Delitos preparatorios (revisar lo anterior)

Actos preparatorios generales tipificados (Art. 8 CP) PROPOSICIÓN

A) La conspiración

Concepto: Existe cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.

Naturaleza jurídica de la conspiración: Aquí hay dos posibilidades que han trabajado en el derecho penal
comparado.
Primera: Se ha dicho que la conspiración es una especie de coautoría anticipada. Los conspiradores, de
alguna manera se conciertan para ejecutar en un futuro un delito. Por lo cual, allí hay una coautoría
anticipada. (Mas razonable).

Pero que se considere a la conspiración como una especie de coautoría anticipada, eso trae una serie de
consecuencias.

Segunda: Se ha dicho que la conspiración es una especie de inducción reciproca. Esta teoría no ha tenido
mucho auge y seguidores. En España (Cuello Contreras) es quien la establece y dice que es una especie de
 inducción reciproca, porque para el, los cuatro, cinco, ocho, diez conspiradores juegan los dos roles. Esto que
jueguen los dos roles es lo que ha la doctrina dominante no les ha gustado.

¿Por qué?

Se recordará que en una inducción hay un sujeto que es el inductor o instigador que se caracteriza porque él
forma en la voluntad de la persona inducida o instigada, un delito. El inducido es la persona en la que se
forma esa resolución delictiva. Dicho en breve, no puede haber que una persona tenga los dos roles. O, es
inductor o inducido, pero que alguien sea ambas, es una situación muy extraña.

DOCTRINA MAYORITARIA SEGUIDA EN ALEMANIA Y ESPAÑA: La coautoría es una especie de

coautoría anticipada.

Requisitos de la conspiración

1. Pluralidad de sujeto activo.

2. La acción típica: concertarse para la ejecución del crimen o simple delito expresamente tipificado.

***No olvidar que la conspiración y la proposición son actos preparatorios. En consecuencia, la regla es que
deberían ser impunes. Lo que pasa es el legislador ha dicho que por RG la conspiración y la proposición son
impunes SALVO que el bien jurídico tutelado sea especialmente sensible y de gran importancia para la
sociedad. Por ejemplo, seguridad interior, seguridad exterior.

El que sean actos preparatorios, el que por RG son impunes, ha llevado al legislador a que solamente existe
proposición o conspiración en los crímenes y simples delitos, en las faltas no. ¿Por qué? Esto es en atención a
que el legislador esta haciendo punibles, cosas que por RG no son sancionables.

B) La proposición

Concepto (Art. 8 CP): Se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen y simple delito, propone su
ejecución a otra u otras personas.

Naturaleza jurídica

- Inducción.

Requisitos

1. El proponente debe haber adoptado la resolución delictiva de cometer un delito.

2. Proponer la ejecución del delito a otra u otras personas.

Postura de Jaime Náquira (respecto a los requisitos)

Todos los autores nacionales dicen que respecto a la proposición hay dos posibles hipótesis:

a) El proponente dice, por ejemplo, hay que cometer el delito de sublevación armada el 19 de
septiembre. Y, él toma contacto con 10, 15 personas y les vende la idea. Pero él solo va a quedar ahí,
solo les venderá la idea.

b) Otra hipótesis es cuando el proponente busca socios para ejecutar el delito.

Personalmente, el profesor estima que de las dos hipótesis anteriores solo se ajusta la segunda a la
proposición.
CURY replico: que de todos los autores que escribieron al respecto (Etchebery-Novoa-Politoff, etc.), están de
acuerdo en los requisitos, por tanto, simplemente fue algo que Cury replicó.

¿Por qué el profesor sostiene que solo habría proposición en la segunda hipótesis?

R: Porque el CP lo dice. “el que ha resuelto cometer…”. El proponente busca socios, porque él ha resuelto
cometer el delito.

En la primera hipótesis cuando el sujeto le vende la idea a otro, aquí no ha resuelto cometer. El lo que ha
resuelto es que otros cometan el delito y eso el CP no lo dice.

Por tanto:

“el que ha resuelto”… En consecuencia, el proponente es parte de esa proposición.

En consecuencia, solo procede, cuando el que ha resuelto cometer él y otro, el crimen y simple delito.

Normas aplicables tanto a la proposición como a la conspiración

Exención de pena

Art. 8 CP “Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito,
el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento
judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.”

TENTATIVA

Concepto: El culpable da principio a la ejecucion del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan
uno o mas para su complemento.

Fundamento de su punibilidad

1. Teoria objetiva: el desvalor del resultado.  Los causalistas acogen esta teoria. La peligrosidad.
2. Teoria subjetiva: el desvalor de la accion.  Los finalistas acogen esta teoria. El desvalor de la
conducta o de la accion.
3. Teorias mixtas: La tentativa, el fundamento de su punibilidad esta en:

a) En que si implica una peligrosidad y, por lo mismo, no puedo negar que (en la tentativa) hay que
regularlo con el bien juridico tutelado. En consecuencia, hay ambos componentes.

Naturaleza juridica de la tentativa

- Figura delicitiva atipica: Se dice que es atipica, en atencion a que el concepto de

tentativa es un concepto relacional. El Art. 7 del CP hay que vincularlo
necesariamente con los tipos de la parte especial.

Esto ha llevado a algunos autores como Zaffaroli a señalar que no existe el delito de tentativa. Lo que existe
es la tentativa de un delito. Siendo asi, no existe la figura en abstracto de tentativa. (Por eso su atipicidad)
Para que la tentativa tenga sentido, se debe vincular esto del principio de ejecucion con un tipo penal
determinado. Por ejemplo, tentativa de homicidio, homicidio en grado de tentativa.

- Figura delictiva tipica.

TIPO SUBJETIVO DE LA TENTATIVA

Elementos el tipo subjetivo

 1. La voluntad (o finalidad) de cometer un delito.

2. La voluntad de cometer el delito y el dolo.

Aquí los finalistas suelen establecer una diferencia y una semejanza entre finalidad delictiva y dolo. Y, por
eso que esta diferenciacion la plantean en esos temas. Pero la finalidad delictiva y dolo coinciden.

3. Voluntad de cometer del delito ¿elemento distinto del dolo?

Hay algunos autores que han sostenido que la voluntad de cometer el delito seria distinto del dolo (Santiago
Mir Puig).

Para el profesor esta postura es inentendible en torno a lo siguiente: ¿Puedo yo concebir un dolo en el que el
sujeto que actua dolosamente no quiera cometer el delito?

Para el profesor, el dolo exige ese motor que empuja que, mueve que, gatilla a ese sujeto a actuar. Pero claro,
el que actua dolosamente quiere cometer el delito.

4. Voluntad de cometer el delito ¿y resolucion de consumar?

Otros autores tambien han hecho un diferenciacion (que tampoco el profesor ve) en lo relativo a voluntad de
cometer el delito y resolucion de consumar como si fueran distintos.

SI alguien actua con dolo, claramente lo que quiere es consumar el hecho.

- Por ej. Dolo de homicidio, pero no quiero consumar el hecho.

En nuestro medio todas estas son especualaciones.

Tentativa y dolo eventual

Hoy en dia lo que si ha generado discusion, hasta antes de que Enrique Cury escribiera su articulo sobre grado
de desaarollo del delito, la doctrina nacional se dividia en dos grupos:

1. Aquellos que decian que el dolo en la tentativa podia ser directo o eventual.
2. Otro sector consideraba que el dolo en la tentativa solo era factible que fuese directo.

Personalmente el profesor observa lo siguiente: Enrique cury cambio de postura y arrastro con el al profesor
Etchebrry. ¿Cuáles son los dos argumentos fundamentales que da Enrique Cury para sostener que en la
tentativa solo puede exitir si el sujeto actua con dolo directo?

PRIMER ARGUMENTO (CURY): Si nosotros le preguntamos al hombre de la calle ¿cual es la idea que se le
viene cuando escucha tentativa de homicidio? La respuesta que nos va a dar es una muy simple. Nos va a
decir, que en lo que él entiende alguien realizo una conducta orientada ,encaminada, destinada a matar a
alguien. Esa reflexion es la que el hombre de la calle tiene.

Enrique Cury dice que si eso es así, la unica forma de dolo que puede subsumir esta idea es dolo directo. Esto
lo lleva a el en consecuencia a decir que en la tentativa solo puede existir con dolo directo, apoyandose en un
argumento de psicologia social.

El hombre de la calle cuando le hablan de tentativa de homicidio, lo que tiene en mente es que alguien
desarrollo una conducta encaminada a lograr la muerte de una persona.

OJO es un argumento de psicologia social. Pero estamos en el plano del derecho. ¿Qué quiere decir con esto?
Yo no puedo apoyar esta teoria en un argumento de psicologia social. Lo que ocurre es que la doctrina penal,
de la que tambien participe Enrique Cury, ha dicho que el dolo tiene un factor intelectual o congnocistivo y un
factor volitivo o conativo y, que esta voluntad se puede expresar o manifestar de tres formas distintas o, bien,
cuando el hecho delictivo es la meta, fin o el proposito que busca el sujeto (dolo directo) o, bien, hay un
querer, cuando el sujeto se representa el hecho delictivo si bien, no como meta, se lo representa como un
efecto o consecuencia necesario, fatal de lo que el va a hacer, allí tambien hay un querer.

Por ultimo, la doctrina ha dicho y también nosotros reconocemos un factor volitivo, un querer en el dolo
eventual.

En consecuencia en las tres formas de dolo hay un factor volitivo. Y, eso no lo discute nadie. ¿Dónde el
profesor va con esto? R: que las formas de expresion del querer son algo que la propia doctrina ha planteado y
que todos lo autores reconocen. En consecuencia, no se puede trabajar con una idea sociocultural y llevarlas al
derecho penal.

SEGUNDO ARGUMENTO (CURY): Otro argumento es que el propio CP se esta refiriendo al dolo directo.

Es decir, Art. 7 inc. Final CP: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucion del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o mas para su complemento.

En definitiva, lo que le hace sentido a Cury es que el legislador cuando define la tentativa se refiere a esta por
“hechos directos”, por lo tanto, claramente se esta refiriendo a que solo puede haber tentativa con dolo
directo.

Profesor: Estima que esto no es así, primero porque el legislador se refiere a “hechos directos” en plural.

¿Qué sentido o significado tiene esta expresion “hechos directos”? R: se esta refiriendo claramente a algo
objetivo.

¿Cuántos dolo se requiere, uno o varios? R: Uno. Entonces, porque el legislador habla de hechos directos
(plural). Por que no se refiere a la dimension subjetiva, se esta refiriendo a la dimension objetiva de la
tentativa. Porque el legislador dice que hay tentativa cuando el sujeto inicia, comienza o principia la ejecucion
pero falta uno o más para su complemento. Se refiere a lo objetivo y, no a la subjetivo.

No solamente esto. Si se observa a todos los autores (incluyendo a cury) han dicho que cuando el legislador
incorpora en el tipo penal expresiones como: “maliciosamente”, “a sabiendas”, “el que maliciosamente
causare aborto”, ¿Cuál es la interpretacion que toda la doctrina le ha dado a ese termino? R: Que el legislador
cuando lo incorpora quiere limitar la punibilidad al dolo directo. ¿Y, eso no lo sabia la comision redactora?
Dicho en breve, la comision redactora que incorporo el maliciosamente, el a sabiendas o, el desproposito,
enciertos tipos penaes, si hubiere querido limitar en la tentativa lo hubiere escrito expresamente, como no lo
dijo, señal clara que no limito el dolo directo.

Otro argumento: Para poder hablar de tentativa (aparte del dolo) es necesario que la conducta yo la pueda
dividir, fraccionar en etapas, por lo menos dos, porque o sino, no se puede cumplir lo que el CP dice, “falten
uno o más”. La caracteristica objetiva es que la conducta tipica solo ha comenzdo, solo se ha iniciado, solo se
ha principiado, pero esta incompleta. Le faltan uno o mas etapas o movimientos o actos.

Supongamos que es una conducta que vamos a graficar con el trayecto que tiene que hacer un auto
recorriendo tres cuadras.
Primera cuadra (Cury): Ese auto solo va andar si el piloto se llama dolo directo. Si se sube un piloto que se
llama dolo eventual no se movera. ¿Por qué? Porque para ellos tentativa solo existe si hay dolo directo.

Se sube el plito dolo directo, recorre la primera cuadra y se baja. Sube el piloto dolo eventual ¿Qué le pasa al
auto, anda o no? No camina.

Se sube el piloto dolo directo y camina la segunda cuadra. Se baja y sube el dolo eventual. ¿Camina o no
camina? No camina.
En definitiva: Si se quiere ser directo con la idea de estos autores, que me dicen que la tentativa exije
necesariamente dolo directo, fijense a la conclusion que hay que llegar. No seria nunca factible un homicidio
doloso, con dolo eventual. Todos los homicidios dolosos con dolo directo o cualquier delito solo se podria
consumar con dolo directo. ¿Estos autores estan dispuestos a pagar ese precio? NO. Porque ellos reconocen
que hay homicidios, por ejemplo, con dolo eventual.

Postura del profesor es conveniente para el querellante y el MP. Para la defensa basta con acreditar que se
requiere dolo directo (asi excluye los demás tipos de dolo).

CASO: Cuando los autores (Etcheberry-Cury) explican el dolo eventual el ejemplo del que se valen es el
famoso caso Lackmann. Este caso se refiere a una persona que va al parque de diversiones y entonces hay un
stand donde hay una señorita con un globo en una mano. Entonces por $1000 usted puede lanzar tres flechas y
si revienta el globo le dan un oso de peluche. Entonces, estamos en el parque de diversiones, una persona
compra la entrada (pero ella nunca ha practicado arqueria), la persona que lo acompañaba le dice para que se
complica despues del juego va a quedar experto aparte que la señorita debe tener un buen seguro de salud y
siempre estar protegida. El le dice que tiene razon, que solo se va a divertir. Entonces, quien va a lanzar la
flecha piensa y dice que se ve facil porque no puedo menos que representarme que a lo mejor puedo herir a la
señorita en vez de romper el globo, pero al final, tienes razon el problema es de ella que se expone y no mio.
Tenso el arco lo unico que falta es disparar la flecha.

¿Qué dice Cury y los demás autores?

Objetivamente allí comienza la tenatativa. ¿Y con que dolo? R: Dolo eventual.

Entonces: Si mato a la señorita ¿Qué diria Cury? Dolo directo, pero claramente hay dolo eventual.

TENTATIVA EN EL DELITO IMPRUDENTE

Aquí lo que toda la doctrina señala es que la tentativa exije dolo. Lo que no significa que yo pueda imaginar
un inicio, comienzo o principio de ejecucion de una conducta imprudente.

No es que sea imposible. Se puede observar una conducta imprudente en etapas. Lo que ocurre es que, como
se trata de actos que se snacional excepionalmente, la doctrina lo limita al dolo. Por eso, yo puedo fraccionar,
pero es impune.

No hay que olvidar lo que dice el propio Art. 7 CP: “Son punibles no solo el crimen o simple delito
consumado, sino tambien el frustrado y la tentativa.”  Por lo cual, hay un reconocimiento expreso del
legislador de que los tipos penales de la parte especial, lo ha redactado pensando en el autor y en modalidad
consumada.

Solo se puede sancionar la tentativa por el Art. 7 CP, sino seria impune.

TIPO OBJETIVO EN LA TENTATIVA

Requisitos:

1. Principio de ejecucion de un crimen o simple delito.

Perspectiva doctrinaria

Para hablar de tentativa es necesario que la conducta tipica prohibida yo la pueda separar, dividir, fracmentar
en etapas. Por que de lo contrairo, no seria admisible.
Por ejemplo, un problema que se planteo con los llamados instantaneos de un solo acto, el problema que surge
respecto de estos delitos es como configuro la tentativa. Si es un delito, instantaneo de un solo acto ¿Como
puedo fragmentarlo?

Ej. En el abuso sexual. En este delito que normalmente se comete tocando o palpando lividinosamente a la
victima. Si tocó esta consumado. Si todavia no toca, no hay nada.

Para poder configurar la tentativa existen las siguientes salidas:

Lo fundamental es que la conducta se pueda fraccionar de lo contrario, si no lo puede hacer, no se puede

aplicar. Ahora, esto va a depender de la orientacion doctrinaria que uno tome.

Eso nos lleva a distinguir entre:

a) Actos no-ejecutivos

b) Actos ejecutivos

Aquí hay algo mas bien de carácter historico que es lo siguiente:

- Un destacado profesor de penal (Garrido Montt) sostenia que la distincion que la

doctrina nacional ha hecho entre actos preparatorios y actos ejecutivos no tiene
fundamento legal. Para él, esta distincion doctrinaria es carente de fundamento legal
y que desde la optica que el planteaba era de que, por ejemplo, cuando un sujeto
habia decidido matar a alguien y se dirigia a la armeria a comprar una escopeta con
la cual pensaba quitarle la vida a la victima, lo hacia (toda esa compra) animado con
el dolo. Con el cual era una conducta dolosa (la de esta compra) y lo que el decia era
que para poder discriminar esto habia que sostener que habian actos ejeutivos
punibles y actos ejecutivos no punibles.

Explicacion: Para el profesor lo que Garrido Montt señala respecto a que el legislador no discrimina entre
actos preparatorios y actos ejecutivos, es cierto pero a medias. Es cierto que el legislador no habla de actos
prepratorios pero cuando define la tentativa habla de principio de ejecucion ¿Y como se llaman esos actos?
Ejecutivos. Por lo cual, es a medias.

Ahora bien, seguir lo que el planteaba entre actos ejecutivos punibles y actos ejecutivos no punibles, es mas
complicado.

Cree el profesor, que la distincion doctrinaria que todo el mundo hace de actos preparatorios y actos
ejecutivos punibles tiene mas sentido que la que Garrido Montt plantea.

Distincion entre si un acto es ejecutivo y otro no lo es

1. Teorias subjetivas: Esto de como discriminar si el acto va a ser ejecutivo o no lo va a ser, en gran
medida han existido en el derecho penal, algunas posturas historicas que han considerado que todo
vendria dado por la orientacion subjetiva del sujeto. En consecuencia si yo quiero saber si forma
parte de un acto ejecutivo o no, hay que preguntarle al sujeto. En su plan este acto ¿preparatorio o
ejecutivo?

Esa alternativa no parece muy seria, que todo quede en manos de el sujeto. No puede el derecho
penal quedar supeditado a lo que el propio autor, a quien estamos procesando, nos diga, sino que,
tiene que tener criterios de otra naturaleza.

2. Teorias materiales:
Pueden estar basadas en:
  Basadas en la causalidad: Nos remontamos a la
relacion de causalidad. Han dicho que acto ejecutivo
va a ser aquel acto que de conformidad a la doctrina
de la causalidad sea constitutivo de causa o de
condicion.
En consecuencia, si es constitutivo de causa o
condicion va a ser ejecutivo, sino va a ser
meramente preparatorio.

 Basadas en el peligro para el bien juridico: Si en un

caso concreto el bien juridico ha estado expuesto a
riesgo o peligro entonces el acto pasa a ser
ejecutivo, de lo contrario, no.

 Basadas en la impresión social: Los alemanes

tratando de buscar un criterio de carácter objetivo
han dicho que un acto sera ejecutivo si de
conformidad a la impresión social (del hombre
medio), ese acto se lo considera peligroso.

Este criterio, ha llevado a un sector de la doctrina a

rechazarlo, porque en el fondo han dicho que si un
acto, por ejemplo, voy a considerarlo ejecutivo en
un homicidio y, va a quedar entregado a lo que la
impresión social tenga de ese acto, entonces el
riesgo que se supone que esta involucrado (de la
vida) pasa a segundo plano. A lo mejor, para el
hombre de la calle una conducta es peligrosa y, a lo
mejor, una conducta es cientificamente no tiene
ningun peligro, por lo cual, se abandona esta idea
del riesgo para el bien juridico por simplemente la
impresión que la sociedad tiene de un acto, siendo
esto equivoco.

 Basadas o vinculadas al tipo penal: La doctrina

dominante ha sido de que un acto si lo quiero
estimar de ejecutivo o no ejecutivo tengo que
vincularlo dentro del entorno del tipo penal. Es
decir, tengo que mirar ese acto y relacionarlo con el
tipo.

3. Teoria objetivo formal (Beling): Lo que indica es que el legislador tipifica el delito y en esa
tipificacion toda conducta, toda accion, gramaticalmente se expresa por un verbo. En consecuencia,
lo que yo debo mirar es el verbo rector y, preguntar… ¿Este acto que ha realizado el autor es una
forma de inicio, comienzo o principio de este verbo?

Si la respuesta es si: es un acto ejecutivo.

Si la respuesta es no: es un acto preparatorio.

4. Teorias que postulan una extension de la accion tipica.

a) De la necesaria conexión con la accion tipica (Frank): Existen instancias en que nos
encontramos, por ejemplo, con el delito instantaneo de un solo acto (abuso sexual), el tocar, el
palpar. O toca o, no toca. Si toco esta consumado. Si no ha tocado, no hay nada. ¿Cómo se
puede solucionar esta problemática y configurar la tentativa?
 Frank señala que en ese tipo de situaciones yo puedo considerar tentativa el acto que aparece como
necesaria conexión con la accion tipica.

Explicacion con casos:

1) En un jardin infantil un cuidador le ha puesto los ojos a un chico de 6 años. Entonces, él ha

dicho voy a tratar de abusar sexualmente de este niño. Entonces se acerca a este niño en el
recreo y le pregunta si quiere comer alguna golosina, el niño le dice bueno y, le pasa la golosina
al menor.

Al recreo siguiente le vuelve a hablar al menor y le pregunta si le gusto la golosina. Entonces el

menor contesta que sí, a lo cual el adulto replica y le dice si quiere comerse otra golosina. El
menor replica que si, entonces el adulto le dice acompañame a mi oficina. Se observa que el
cuiador va de la mano con el menor con direccion a su oficina.

¿Cómo puedo configurar tentativa del abuso sexual?

Aquí entra a operar lo señalado por ROXIN, quien formula lo siguiente: “El plan del autor”. Es
necesario para configurar la tentativa conocer el plan del autor.

Porque a lo mejor este auxiliar del jardin ha dicho (dos alternativas):

a) yo esa mañana cuando me lleve al niño a mi oficina, lo voy a tocar y palpar aunque este con
cotona y con parka “me da lo mismo”.

b) o el sujeto a dicho que una vez que este con él menor a solas en la oficina lo voy a desnudar y
entonces lo voy a tocar y palpar.

Resolucion de los casos planteados:

¿Cuándo se configura la tentativa en el caso a)?

R: Habria tentativa de abuso sexual cuando el sujeto abre la puerta de la oficina, cierra. Una vez
que estan los dos adentro, ya se puede hablar de tentativa. ¿Por qué? Abre y cierra la puerta.
¿Qué es lo que va a hacer despues? Tocarlo. Entonces ahí se configura la tentativa.

¿Cuándo se configura la tentativa en el caso b)?

R: En el segundo caso, una vez que el sujeto este adentro de la oficina y comience a desnudarlo,
se configuraria la tentativa.

De esa manera la doctrina ha logrado configurar tentativa respecto de delitos que son instantaneos de un solo
acto. Por eso, nacen las denominadas teorias que postulan una extension de la accion tipica. Por que, si se
observa detenidamente, la accion tipica prohibida en el abuso sexual consiste en tocar y palpar, no en
desvestir o cerrar una puerta, sin embargo, la doctrina ha dicho que la unica forma es que yo extienda la
punibilidad a titulo de accion tipicia a una que no lo es.

Si se mira detenidamente el abrir o cerrar una puerta, el desvestir, no es una accion tipica. En consecuencia,
porque de lo contrario si esto es rechazamos esto nunca habria tentativa habria que sancionarlo siempre
cuando se consuma.

Por eso la extencion de la accion tipica. Se la lleva a un ambito, a un plano, a una conducta que realmente no
es tipica, pero que aparece la necesaria conexión, es la condicta previa anterior, a la tipica y, entonces se la
considera.

b) De la ausencia de actos intermedios esenciales (Jescheck-Rudolphi-Kuper)

Que para configurar la tentativa yo puedo a veces, extender la punibilidad de la accion tipica a un acto previo
o anterior que, claramente no es tipica. Lo importante es que sea al acto previo anterior.

5. Teorias mixtas: Subjetivo y objetivas.

Que son aquellas que cosideran que la tentativa es una conducta y, como toda conducta tiene una dimension
subjetiva y objetiva la tentativa tambien hay que reconocerla que tiene una dimension subjetiva y una
objetiva. Preteder reducir la conducta de tentativa a una pura finalidad o a una pura objetividad es prescindir,
partir, destruir lo que es una unidad, la accion.

Profesor estima o esta de acuerdo en que la tentativa tiene los dos componentes.

Perspectiva legal de la tentativa

Principio de ejecucion de un crimen o simple delito por “hechos directos”.  Exigencia legal de naturaleza
normativa.

Aquí la interpretacion que uno tiene que hacer de este principio de ejecucion es que es una exigencia legal de
naturaleza normativa. Es una formula mixta que considera tanto lo subjetivo como lo objetivo. No solamente
una pura dimension.

Ausencia de uno o mas actos de ejecucion necesarios para la consumacion. Aquí hay que volver a insistir en
algo que ya se señalo anteriormente en relacion a que el profesor Cury dice que el CP habla de hechos
directos, se esta refiriendo a lo subjetivo, claramente no se refiere a lo subjetivo, sino a lo objetivo.

La tentativa existe…supongamos que yo descompongo una conducta tipica en cuatro etapas, en cuatro
elementos. Hay tentativa si yo he ejecutado el primero, me faltan tres. Hay tentativa, si yo he ejecutado tres y
me falta una. En ambos hay tentativa porque, lo propio de la tentativa es que la condicta tipica esta
incompleta. Le falten el 90% o le falte el 1%.

Tentativa: Conducta tipica incompleta.

2. Peligrosidad de la conducta

Es decir, idoneidad de la accion realizada.

Esta peligrosidad que debe tener la conducta, es una medida de potencialidad lesiva de la accion. Una accion
va a ser peligrosa en la medida en que aparezca con una potencialidad lesiva de la accion para afectar,
menoscabar, dañar, el bien juridico tutelado.

Es una medida objetiva de la potencialidad lesiva. Allí hay que operar conforme al criterio del hombre medio.
Es condicionante minimo el desvalor de la accion. Es decir, si en una accion determinada no constatamos esa
potencialidad lesiva, no habra tentativa, a lo mucho, habra una accion, una accion que juridico penalmente sea
contitutiva de tentativa, no. Por la sencilla razon de que le falta algo, que es de carácter objetivo, que es la
peligrosidad, que se establece conforme al criterio del - hombre medio y la informacion personal que tuviere
este hecho.

En cuanto a la peligrosidad, se ha armado una discusion en doctrina, que es la siguiente:

- La discusion se entiende por el punto de partida de los autores.

El tipico ejemplo: yo he decidido matar a mi enemigo, estoy viajando en un transatlantico que demora el
recorrido 2 semanas. Y, logro averiguar que el esta en un camarote “x” y, yo paso frente al camarote y veo
por la clarabolla que mi enemigo esta leyendo, veo donde esta tambien su cama, incluso con la luz de la luna
veo cuando paso que el esta durmiendo y, yo llego a la conclusion que normalmente él a las 1 de la mañana ya
esta durmiendo profundamente. Entonces un dia digo que me voy a aprovechar de esas circunstancias y le voy
a disparar a las 1 de la mañana del dia sabado. Voy con la luz de la luna que penetra por la cralabolla, veo que
esta ahí el cuerpo claramente dormido y, entonces, disparo tres tiros y le destruyo el craneo y se constata
posteriormente que el habia fallecido una hora antes de un ataque cardiaco.

¿Qué responsabilidad tengo?

Hay autores como (Puppe) que cosidera que el autor debe ser sancionado por tentativa de homicidio. ¿Por
qué? Para esta autora el fundamento de punibilidad de la tentativa esta en la accion disvaliosa que el sujeto
realiza.

El profesor personalmente no esta de acuerdo con esta teoria: ¿Por qué? En atencion a que si estamos
hablando de tentativa, o delito frustrado de homicidio, la caracteristica de la accion de tentativa es que tiene
que encerrar peligrosidad para el bine juridico vida humana, en el caso anterior no la hay. La vision del
derecho penal es tutelar bienes juridicos, en este caso la vida. Por lo tanto, como le pueden decir al autor que
la accion que el realizo (disparar tres veces, romperle el craneo) ¿es constitutivo de tentativa?

La tentativa requiere dolo. En este caso se requiere un dolo de homicidio. En el caso anteriormente planteado
yo queria destruir la vida de un ser humano vivo, que en este caso, no se cumple.

Dicho en otras palabras, ¿mi conducta implicaba peligrosidad para una vida humana?

OJO Puppe se afirma tambien en otra cosa (que es discutible): Esto de la impresión social. Considera de que
la sociedad se siente conmovida por lo que el autor ha hecho. Entonces, como la sociedad ante eso se
conmueve (hay una especie de alarma publica), debo ser sensacionado por tentativa de homicidio.

El profesor discrepa:

- Primero: porque la mision del derecho penal es tutelar bienes juridicos, que en el
caso anterior, es el bien juridico vida.

Pero en el caso propuesto la victima ya habia fallecido, por lo tanto, no hay una afectacion
directa al bien juridico, precisamente porque se requiere para que este bien juridico se afecte un
ser humano “vivo”.

***esta postura le conviene a la defensa.

Antijuricidad y desvalor del resultado en la tentativa

Aqui lo propio lo caracteristico de la tentativa es la accion disvaliosa o bien, el desvalor del resultado.

El profesor estima que en la tentativa tanto la accion disvaliosa como el resultado disvalioso forman parte de
la tentativa.

Ej. En un homicidio la vida destruida es muy importante. La accion homicida tambien, es disvaliosa. En
consecuencia, alguien podria señalar que la persona no murio (ejemplo anterior), pero no hay que olvidar que
la expresion resultado es amplia y abarca no solo la destruccion de un bien juridico, sino que tambien, la
puesta en peligro.

El profesor estima que ambas cosas (accion disvaliosa-desvalor del resultado) están. La accion de tentativa es
disvaliosa porque implica un riesgo o peligro para un bien juridico tutelado.

Dicho en otras palabras: Si yo hago explotar un paquete de dinamita en el desierto ¿puede alguien sostener
que el estallido de ese paquete de dinaminta, en el desierto donde no hay nadie era “tenia una carga de
peligrosidad”?
 R: Ninguna. El termino peligrosidad es un termino relacional. Supone que algo o alguien podia ser atentado.

Lo anterior hay que tenerlo claro cuando hablamos de tentativa, el hecho que yo le haya disparado (ejemplo
anterior) creyendo que estaba vivo, no se me puede imputar, ya que, necesariamente el bien juridico protege
la vida de un ser humano vivo, no existe el delito de cadavericidio.

Tentativa inidonea delito imposible

La conducta desarrollada por el actor, valorada exante por un hombre medio ideal, aparece incapaz de
consumar el delito, y, por ello, no portadora de peligrosidad para un bien juridico penalmente protegido.

Para el profesor en un proceso penal lo primero que debe investigarse es: Ej. Vamos a procesar por homicidio
frustrado por tentativa de homicidio, lo primero que tiene que establecerse en un proceso penal es que existia
el bien juridico vida. ¿Por qué? Debido a que si llegamos al caso que estamos viendo (caso anterior homicidio
en un barco), se acaba la investigacion.

RESUMIR MANUAL TOMO II Pag. 87- 122

Etapas de desarrollo del delito

Actos preparatorios que son por RG impunes, salvo los casos que el legislador ha especialmente contemplado, por ejemplo, en los delitos
preparatorios o bien, la conspiración y la proposición, para aquellos tipos penales que el legislador cree vale la pena sancionar incluso actos
preparatorios, aunque por regla general, son impunes.

Veíamos que después de esta etapa preparatoria esta el proceso ejecutivo que, como la expresión lo indica, supone la materialización,
concreción de el delito mismo, eso si que es punible. Es aquí donde hay distintos grados: tentativa, frustrado, consumado.

Veíamos que en la tentativa toda la doctrina, sin excepción, reconocen que, el tipo de tentativa, el establecimiento de la tipicidad en la
tentativa supone una dimensión objetiva y una dimensión subjetiva.

- Subjetivamente veíamos que la tentativa exige dolo. No existe una tentativa en forma imprudente. La discusión estaba en que tipo de
dolo. Aquí la doctrina se ha dividido en dos grupos:

a) Aquellos que consideran que para que exista tentativa se requiere dolo directo por lo cual, no seria concebible una tentativa con
dolo eventual.

b) Aquellos autores que consideran que nada impide que haya una tentativa que se inicie con dolo eventual.

Veíamos que, la primera postura que se plantea, que tiene que haber dolo directo, si uno quiere ser consecuente con esa postura, se encuentra
con situaciones, que para el profesor son inexplicables:

1. Si eso es así, por ejemplo, si el vehículo, si ese desarrollo del hecho delictivo de la conducta típica exige desde el inicio dolo directo
y, a mitad de camino el dolo directo desaparece ¿Por qué desaparece? En consecuencia, para estos autores, que exigen dolo directo,
el dolo directo tiene que continuar hasta su termino. Si eso es así, significaría que todo delito doloso que llegue a la consumación
necesariamente tiene que haberse hecho con dolo directo. No seria imaginable el dolo eventual. Porque la pregunta que uno se haría
es ¿Por qué a mitad de camino lo que era dolo directo, se transforma en dolo eventual?

Los autores que creen en esta teoría deberán explicar ¿Por qué? El profesor estima que no hay explicación. Además, que a la
conclusión que se llega, ningún autor estaría dispuesto a aceptarla, por que, quienes propugnan esta teoría reconocen que es
perfectamente factible que exista un delito consumado con dolo eventual. En consecuencia, la explicación la tienen que dar ellos,
pero el profesor estima que no la hay.

El argumento de psicología social es que el hombre medio… refuta el profesor señalando que el derecho penal es una ciencia
normativa. Se ha estructurado por la doctrina sobre una serie de elementos, no pudiendo quedar entregado a lo que el hombre medio
crea. Si fuera por eso, toda la ciencia habría que someterla al análisis del hombre medio y eso claramente llevaría a una ruina. Por
ende, ese argumento se psicología social a que acude el profesor Cury, es discutible. Porque el querer el dolo es una institución
normativa. No depende de la percepción buena, mala, regular que tenga el hombre medio. Y, lo otro, que también es importante, es
que todos los autores incluyendo al profesor Cury, cuando explican el dolo eventual, acuden al famoso caso alemán Lackmann.
Caso Lackmann: Este caso es el de la feria de diversiones en que una compra una entrada y puede disparar tres flechas y, en consecuencia, el
sujeto que no ha practicado nunca arquería no puede menos que en voz alta señalar que, si bien parece fácil, la verdad es que no es tan fácil
y, que a lo mejor, si el lanza la flecha, en vez de reventar el globo puede lesionar o matar a la señorita que lo sostiene. Al final este ejemplo
se ocupa para diferenciar dolo eventual de la imprudencia. El sujeto dice bueno al final es problema de ella.

Todos los autores señalan que con esa actitud hay un desprecios o indiferencia por el bien jurídico que puede afectar, ya sea, la integridad
corporal o la vida de la ciudadana que tiene el globo.

Pregunta: ¿Qué dolo? R: Claramente dolo eventual, si el sujeto no quiere matarla. El sujeto se representa y dice: ”bueno me da lo mismo, eso
es problema de ella” y, lanza la flecha, es dolo eventual. Lanza la flecha, lesiona o mata a la señorita, toda la doctrina que reconoce que hay
dolo va a decir: Esta lesión o esta muerte es dolosa. ¿Qué dolo? R: La única explicación que pueden dar es que hay dolo eventual. Es
imposible que los autores señalaren que hay dolo directo.

Veíamos en consecuencia, a parte de la disputa en que, si el dolo puede ser directo o puede ser eventual, entrabamos a mirar la fase externa
de la tentativa.

La tentativa es una conducta que, como tal, tiene una dimensión:

- Subjetiva.
- Objetiva: La tentativa implica examinar los actos que ha realizado el sujeto para ver si podemos sobre esos actos, configurar
tentativa.

Doctrinas al respecto:

a) Doctrinas puramente subjetivas: Terminan concluyendo que para efectos de configurar tentativa hay que preguntarle al autor.
El derecho penal no puede quedar en manos del autor, en consecuencia, esa doctrina puramente subjetiva no las postula nadie.

b) Doctrina que pretende ver la solución desde el punto de vista del tipo penal:

i) Teoría objetivo formal de beling: Una conducta es constitutiva de tentativa, si el acto o actos que haya realizado el
sujeto, de alguna forma implican comienzo, inicio, principio de la conducta típica. En consecuencia, lo que el
tribunal tiene que plantearse es: “este acto, puedo considerarlo como una forma de inicio, comienzo o principio de
esta conducta”  Ej. Apropiarse, distraer, herir, golpear, maltratar. Si eso es así, conforme a esta doctrina
objetivo formal de beling, puedo sostener que este acto es constitutivo de tentativa.

Hay veces en que esta teoría objetivo formal no se puede aplicar, porque, nos encontramos con los llamados
delitos instantáneo de un solo acto o, bien, nos podemos encontrar con los llamados tipos o delitos resultativos.
(Ej. El homicidio.)

Los delitos resultativos son aquellos que, la descripción el legislador penal no emplea un verbo rector, solamente
lo describe en base a la producción de un resultado. (Ej. Homicidio “el que mate a otro”), aquí no hay ningun
verbo, por lo cual esta teoría no se puede aplicar, porque no hay verbo rector.

Frente a esta situación es que surgen las llamadas:

ii) Teoría objetivo material: Se apoyan en la causalidad, en la cercanía del acto para poner el riesgo o peligro el bien
jurídico, en consecuencia, con ella si se puede configurar tentativa.

Es así, por ejemplo, que en el delito de homicidio que es un delito resultativo toda la doctrina, sin excepción, ha
dicho que, si el homicida quería matar con arma de fuego a la victima, la tentativa comienza, cuando el sujeto
apunta con dirección a la victima y, lo único que le falta, es gatillar.

De alguna manera estas teorías objetivo materiales, prolongan, anticipan, el carácter de típico a un acto que realmente no es típico. Apuntar a
una victima no es típico. La conducta no consiste en apuntar, la conducta típica es matar. ¿Qué dice la doctrina? La única forma que tengo de
configurar tentativa es extendiendo, prolongando el carácter de típico, al acto previo, directa o indirectamente conectado con el resultado.
Cuando el sujeto apunte lo único que le falte es gatillar, allí dice la doctrina podemos decir que objetivamente se ha configurado tentativa.
Todos los actos anteriores son preparatorios.

Esta teoría objetivo formal nos permite dilucidar la tentativa cuando el delito no tiene un verbo rector, o, cuando estamos frente a delitos
instantáneos o de un solo acto. (relación con el caso del auxiliar y el abuso sexual)
Es absolutamente imposible entender la tentativa si yo no considero el plan del autor. Por eso los causalistas tuvieron que retroceder
en su postura entendiendo que lo subjetivo también es parte de la tipicidad, de lo contrario no se podría configurar tentativa.

El plan del autor nos permite conocer tres cosas:

1) Delito que quería cometer (lesiones, homicidio, etc.)
2) Como quería cometerlo. (r/c caso auxiliar, ¿Cómo quería cometer el delito?)
3) El tipo de riesgo que el autor estaba dispuesto a enfrentar: Esto tiene importancia para que: PARA EL DESISTIMIENTO.

¿Por qué? No hay que olvidar que para valorar positivamente el desistimiento en la tentativa el código habla de voluntad. Para la doctrina
es necesario saber que tipo de riesgo el autor estaba dispuesto a enfrentar y, solo es, voluntario (el desistimiento), si el sujeto conforme a su
plan consideraba que él podía continuar ejecutándolo. Pero, si el sujeto conforme a su plan se enfrenta a un riesgo que el no esta dispuesto
afrontar en ese caso no se lo puede valorar positivamente.

Dicho en breve: (CASO) El sujeto quiere matar a la victima, pero se percata que anda la policía cerca, entonces señala que en ese escenario
“tendría que ser muy tonto para arriesgarse”. Vendré otro día.

- Mirado el caso anterior, el sujeto ha interrumpido objetivamente su conducta. ¿Allí hay un desistimiento? R: NO. Simplemente ha
puesto su ejecución a otro momento.

OTRO CASO: El sujeto esta pronto a cometer el delito y no se percata que hay alguien que lo esta apuntando y, que si él quiere poner las
manos encima de la victima van a sufrir un disparo. Si él no se percata de eso, y el cree que puede continuar y desiste es positivo. Pero si lo
hace porque se da cuenta que esta rodeado, no tiene ningún merito. Allí no hay “voluntariedad”.

OTRO CASO: El sujeto quiere asaltar a la victima y se percata que esta es el director técnico de su equipo favorito… ¿Puedo valorar eso
como desistimiento? R: Hay autores que consideran que no.

OTRO CASO: Un sujeto, en invierno, de noche, dice que la mujer que salga de tal local la va a llevar a un sitio eriazo y la voy a violar. Se
lleva a la victima y se percata que es su mama o su hermana. Desiste de abusar sexualmente. ¿Eso ha sido voluntario? R: NO. La doctrina
no consideraría este desistimiento, porque dentro de lo que el esperaba, no estaba en su finalidad violar a la hermana o a su madre. En
consecuencia, ese riesgo no estaba en sus planes.

Ahora, es factible que un sujeto al cometer un delito… ¿este dispuesto a enfrentar todos los riesgos imaginables? R: Si, puede que no sea lo
mas frecuente, pero es factible. Ejemplo: Un padre o una madre asisten permanentemente a las audiencias del tribunal donde se esta
procesando al sujeto que violo o mato a su hija de 5 años. Y, ella a confesado a sus parientes cercanos que el va a esperar la sentencia. Y, si
la sentencia no es como ella lo espera, condenatoria, ella va a ser justicia por sus propias manos. No es difícil que ella vaya a la audiencia
de lectura de sentencia con un arma de fuego, a pesar de los controles. Ella espera. Alguien le dirá…”si tu lo vas a matar ahí mismo te van
a detener.” Ella responde que no importa lo que le pase.

- Aquí claramente hay una situación en que la persona esta dispuesta a afrontar todo tipo de riesgo.

TENTATIVA FRACASADA PROPIA

Se entiende por tentativa fracasada propia aquellos casos que el sujeto que ha iniciado la ejecucion de su plan
delictivo, llega a la conviccion, con o sin fundamentos, que su finalidad delictiva ha fracasado.

TENTATIVA FRACASADA IMPROPIA

Se diferencia de la anterior, en que el sujeto si bien, cree que lo que estaba haciendo ya no va a tener
resultado, se percata que puede continuar por otra via para conseguir lo que el quiere, entonces realiza una
segunda accion reformulando lo que habia hecho hasta ese momento.

DELITO FRUSTRADO

***La gran diferencia que el delito frustrado tiene con la tentativa es que mientras la tentativa supone una
accion tipica incompleta, el delito frustrado la accion esta completa. El sujeto realizo toda la accion tipica y, a
pesar de haberla ejecutado completamente, el resultado no se ha producido por “x” factor.
 Tentativa: Accion tipica incompleta. Frustrado: Accion tipica completa
Estructura del tipo

- SUBJETIVA

Subjetiva: Dolo.

¿piede ser cualquier forma de dolo o, el delito frustrado solo admite dolo directo? R: Para el profesor admite
cualquier clase de dolo (directo, indirecto, eventual).

- OBJETIVA

El tipo objetivo tiene que expresarse en una conducta y es el legislador quien señala los requisitos, siendo
estos:

1) El actor debe haber realizado todos aquello necesario que constituye la conducta típica.

¿Qué se entiende por necesario?

a) El autor ha hecho todo lo necesario, mirando o considerando únicamente lo que el sujeto

estima. (Dimensión puramente subjetiva). ¿Lo decide quien? R: El autor.

b) Establecer si el sujeto hizo todo lo necesario supone analizarlo desde la óptica objetiva
del hombre medio. Si para ese hombre medio, lo que hizo el sujeto, aparece como todo lo
necesario, entonces lo necesario se habría dado.

c) Mixta: hay que considerar el plan del autor, pero enjuiciar conforme a un criterio
objetivo.

Primero: Debo ver el plan del autor.

Segundo: Enjuiciar lo que el sujeto iba a ser desde la óptica de un hombre medio (criterio
objetivo).

Criterio mixto mas acertado.

2) La no producción del delito consumado por causas independientes de la voluntad.

La característica propia del delito frustrado es que, a pesar de que el sujeto realizo todo lo necesario para
lograr la consumación esto no se produjo por factores extraños a el. Porque intervino un tercero, porque
intervino la naturaleza, por ej.

EJEMPLO:
- yo quiero matar a mi enemigo disparo y justo paso un vehículo, el impacto se lo
llevo el vehículo.
- Disparo y salta la bala al perro que acompañaba a la victima.
- O un tercero que se cruza.

***No olvidar que el sujeto debe realizar toda la conducta típica prohibida, de lo contrario, estaríamos
hablando de tentativa.

Arrepentimiento activo / Abandono eficaz

La doctrina denomina estos conceptos, ya sea, de uno o de otro, pero es términos generales se entiende que es
una especie de modalidad de desistimiento (en la tentativa).
Concepto: Existe si el actor que ha desarrollado una acción típica de una manera plena o total, posteriormente
ejecuta de forma voluntaria una conducta eficaz que impide la consumación del delito.

Este arrepentimiento activo o abandono eficaz, el fundamento esta en el propio art. 7 CP que define el delito
frustrado “…por causas independientes a su voluntad”.  Esa parte del tenor literal es el que también
fundamenta el desistimiento (en la tentativa).

Es menester señalar que, aunque en el propio articulo no se dice nada respecto al desistimiento, la regla
aplicada para el delito frustrado “por causa independiente a su voluntad”, que significaría un arrepentimiento
activo/abandono eficaz, se aplica para el delito en grado de tentativa, aplicándose el desistimiento.

Naturaleza jurídica

Es una excusa legal absolutoria.

Esto de que sea una causal de atipicidad, no convence al profesor, en atención a que el sujeto ha
protagonizado una conducta típica prohibida, siendo esa conducta típica que ha realizado, que ha sido
efectiva, el legislador la persona, por lo cual, es una excusa legal absolutoria, como la que hay en el Art. 489
del CP (Excusa legal absolutoria por parentesco)

Requisitos del abandono eficaz/arrepentimiento activo

1. Subjetivo: Resolución anti-dolo voluntaria y definitiva (respecto de ese plan delictivo que estaba
ejecutando).

2. Objetivo: Conducta oportuna y eficaz.

Aquí el arrepentimiento activo, a diferencia del desistimiento, es que el sujeto camina por la
tentativa, pero como es una conducta incompleta le basta objetivamente con no seguir, con detenerse
para que opere el beneficio. En cambio, en el delito frustrado, acá el sujeto realizo toda la conducta.
En este caso, lo que el sujeto tiene que hacer es realizar una segunda conducta que pueda
contrarrestar la conducta delictiva anterior.

Ej. Decido matar a mi enemigo y le enveneno el aperitivo. Se que el efecto mortal se va a producir a
una hora. Y, a la media hora, el sujeto dice para si mismo “para que me voy a ensuciar las manos con
este sujeto”, y, entonces le preparo otra dosis, pero ahora con un antídoto, dejando sin efecto el
veneno que había injerido anteriormente.

Esto es súper importante en el arrepentimiento activo  este arrepentimiento tiene que ser eficaz.

¿Qué ocurre en aquellos casos en que, el ej. Anterior, el envenenamiento fue concertado por tres personas
para matar (mediante el veneno) a la victima?

Sabemos que, el que va a recibir el premio, la recompensa de la impunidad es aquel sujeto que realiza la
segunda acción, es decir, aquel que evita el resultado típico, en este caso, la muerte.

¿Qué sucede si fueron tres?

- La doctrina dice: Si fue uno el que le inyectó el antídoto ese recibiría el beneficio, a
los demás habría que procesarlos por homicidio frustrado.

- Hay otros autores que, en el caso anterior, si es una inyección y fueron tres los que
intervinieron en el delito, para que se aplique el abandono eficaz/arrepentimiento
activo, los tres deberían tomar la jeringa e inyectarle el antídoto.
Este problema también se ha planteado cuando este concierto de tres, uno se arrepiente y los otros no. ¿Cómo
se soluciona en este caso?

- Hay autores que han dicho que el premio se lo lleva aquel miembro del concierto
que acredite que hizo todo lo posible por evitar aquello, aunque no lo haya
conseguido.

- El profesor estima que, si se quiere ir a la segura con el beneficio, si se trata de tres,

el único camino seria que este sujeto tratara de convencer a los socios.

CASOS ESPECIALES ABANDONO O ARREPENTIMIENTO

- Abandono fracasado: Sujeto realiza esfuerzo y no consigue impedir el resultado 

No basta para optar al beneficio requiere necesariamente que el abandono o el
arrepentimiento activo sea EFICAZ.

- Consumación anticipada: Es un tema discutible.

Ej. En una pareja él ha decido matarla a ella. ¿Cómo lo va a hacer? Con un veneno que le ira dando cada fin
de semana entregando una cantidad, porque este veneno se puede ir acumulando en el organismo y, después
de 6 meses produce la muerte. Entonces él, ha planificado matar mediante veneno administrando todos los
fines de semana una pequeña cantidad y por lo que él se ha instruido, podría provocar la muerte durante el
lapso de 6 meses.

El problema que se ha suscitado acá es: ¿Qué pasa si la muerte se produce no a los 6 meses, sino que se
produce a los 4 meses?

R: Hay autores que han dicho que en ese caso al sujeto habría que procesarlo (en España y en Alemania) por
tentativa (ellos hablan de tentativa acabada e inacabada).

Esto le beneficiaria al sujeto. El profesor lo encuentra discutible y pone los siguientes argumentos:

i) Si yo estoy envenenando a mi pareja y espero que mura a los 6 meses y muere a los 4, antes de
lo que pensaba, pregunta: ¿Mi dolo homicida a cambiado? R: NO. Por ende, el profesor cree que
este sujeto debería ser procesado por homicidio consumado doloso. No ve esto de que, como se
anticipo el plan del autor, habría tentativa, pero el profesor estima que el dolo no ha cambiado,
el dolo era claramente de matar y punto.

ii) Sin embargo, hay autores que dicen que en ese caso se podría hablar en favor del sujeto y
sancionarlo no por homicidio consumado, sino que, por una tentativa. ¿Por qué? En atención a
que al morir la pareja a los 4 meses estaba conforme a su plan en una acción en desarrollo y,
como se anticipo el resultado, eso no le es imputable, en atención a que su plan, su dolo era que
su pareja muriera al cabo de 6 meses. (Conveniente a la defensa).

Efecto del abandono eficaz/arrepentimiento activo

- Impunidad  Siempre y cuando sea eficaz  Siendo eficaz impunidad plena.

- Por eso que es una EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA. En donde el sujeto ha

realizado una conducta típica completa. Ha puesto en riesgo un bien jurídico y, no
obstante, ello, el legislador le dice que si el sujeto revierte la situación se va para la
casa y el legislador olvida y perdona. Porque en definitiva el bien jurídico que
coloco en riesgo el sujeto mismo lo neutralizo.

AUTORIA Y PARTICIPACION (ROXIN)

En nuestro sistema penal, contamos con un sistema binario o diferenciador.

¿Qué significa esto?: Que nuestro CP, al igual que el español y el alemán, diferenciamos a los que intervienen
en un hecho delictivo en dos grandes grupos: a) Autoría (autores) y; b) los participes.

Hay algunos textos que a veces cometen un error gramatical, que se entiende debido al lenguaje coloquial y,
del cual podríamos incurrir todos y, es hablar de los PARTICIPES en un delito. Pero el termino participes en
derecho penal, se refiere a un grupo determinado de personas que excluye a los autores.

La pregunta es: ¿Cómo me puedo referir a todos? R: Los intervinientes. Los que intervienen en un hecho
delictivo pueden ser autores o pueden ser participes. Porque hablar de los PARTICIPES en un hecho delictivo
técnicamente esta mal por que se esta excluyendo a los autores. En consecuencia, se habla de intervinientes.

Este sistema binario o diferenciador es aquel que diferencia entre: a) Autoría; b) Participación.

Afortunadamente nuestra doctrina considera que, lo correctamente dogmático y justo, es postular un concepto
RESTRICTIVO (RESTRINGIDO) O ESTRICTO de autor.

- Personalmente el profesor estima que es preferible hablar de un concepto

ESTRICTO de autor. Hablar de un concepto restrictivo no es de su agrado, en
atención a que cuando alguien habla de concepto restringido de autor da la
sensación de que se están refiriendo a que, por ej., la autoría puede tener 5 formas,
pero yo la voy a reducir a tres.

- En cambio, un concepto estricto, se refiere a que “vamos a llamar autor, a los que
son auténticamente autor, no es que quede uno afuera.

***Aunque la gran mayoría de los autores hablan de restringido.

La otra idea básica y general es que el CP no ha definido la autoría. No hay un concepto de autoría como sí la
hay, de la complicidad y el encubrimiento. El CP lo que hace es señalar en su Art. 15 CP “Se consideran”, por
lo tanto, lo que hace es enunciar numéricamente a quienes se consideran autor, pero no define lo que se
entiende por tal.

Concepto de autor

- El concepto de autor debe estar referido al tipo penal.

- Toda la doctrina señala que el concepto de autor hay que vincularlo necesaria, fatal
e inevitablemente al tipo penal. Esto tiene que ver con que los tipos de la parte
especial, el legislador lo ha descrito PENSANDO EN EL AUTOR Y EN
MODALIDAD CONSUMADA.

- En consecuencia, hablar de autor del delito de homicidio supone SIEMPRE estar

vinculando la calidad de autoría al tipo penal. No puedo hablar de autor sin
vincularlo a un tipo penal.

AUTORIA

- Concepto ontológico: Ontológicamente el autor, es quien, por regla general, ejecuta

el hecho delictivo.

Lo que en nuestro sistema es la autoría directa e inmediata, material, autor ejecutor.

- Concepto legal: Nuestro CP da un concepto, una idea, de autoría de carácter legal,

no ontológica.
 Art. 15 CP: “Se consideran autores” y menciona tres números y, en cada numero, hay una
hipótesis distinta.

En consecuencia, hay que reconocer que, si bien puedo obtener un concepto ontológico de autor,
el legislador ha señalado a quienes va a estimar autores, estableciendo una especie de concepto
legal.

- Concepto unitario o extensivo: Hay códigos como en los países nórdicos, que
establecen un concepto diferenciador entre los intervinientes. Hay sistemas legales,
en los que el legislador postula una concepto unitario o extensivo (no es lo mismo,
pero para los efectos nuestros tomémoslo como sinónimos):

Estos países lo que han hecho es que, proyectando la doctrina de la equivalencia de las
condiciones al ámbito de la autoría, consideran que todos los que intervienen en un hecho
delictivo, son autores.

- Concepto restrictivo o estricto de autor: Es autor, quien ha realizado el tipo. (Postura

dominante en nuestro medio).

Enfoques doctrinarios planteados para establecer quien es el autor

1) Teoría objetivo formal: Es autor quien ejecuta total o parcialmente la conducta típica prohibida.

Fundamento: Considera que el autor, su conducta implica:

a) Mayor peligrosidad.
b) Ejecución de un delito.
c) Quebranto la prohibición primaria (“no matar”).

Esta teoría objetivo formal ha tenido dos interpretaciones:

- Versión clásica: Autoría es la realización de toda (o parte) de una acción ejecutiva

(no necesariamente típica) del delito.  Para los alemanes aplicando la teoría
objetivo formal…

- Versión moderna: Autoría es la realización de toda (o parte) de una acción típica del
delito.  para los españoles…

Ejemplo para observar la diferencia:

Yo quiero matar a mi enemigo y le pido a un compañero, que para que yo le pueda dar las puntadas él lo
sujete. El que le da las puntadas mortales soy yo. Él solo sujeta. Pues bien, conforme a la interpretación
alemana él y yo somos autores. Yo soy autor por darle las puntadas mortales y él por haber realizado una
acción ejecutiva aun cuando no sea típica.

En cambio, para los españoles esta doctrina es: Solo pueden ser autores los que realizan la acción típica del
delito. En este mismo ejemplo, en España, dirían que allí hay solo un autor, en este caso, quien ejecuto las
puñaladas mortales seria autor.

Criticas a la teoría objetivo formal

I) Se ha dicho que implica una dificultad practica para trazar en cada caso, el deslinde entre un
acto ejecutivo y uno de colaboración.

II) Imposibilidad para explicar la autoría mediata.

 Esta critica no es sustentada por todos los autores (90% de los autores) Estos autores dicen que
si el autor es el que ejecuta la conducta, la autoría mediata, se caracteriza por que en la autoría
mediata, el autor mediato, por regla general, no ejecuta el delito, lo ejecuta un tercero, el esta
atrás. Por ende, se ha dicho que esta doctrina no puede explicar la autoría mediata.

Pero hay un porcentaje de autores, dentro de los españoles esta Ginbernat, que considera que,
para él no hay problema en esta teoría objetivo formal para explicar la autoría mediata. El
considera que, también se puede sostener que, en la autoría mediata, el hombre de atrás ejecuta a
través de un tercero, el hecho delictivo.

III) Dificultad para explicar la coautoría.

Esta doctrina exige que el autor ejecute todo o pate de la conducta típica prohibida. Por ende, los
coautores no ejecutan la conducta típica.

El autor mediato, ni toca a la victima. Entonces no se puede explicar. Y, en la coautoría no todos

los coautores ejecutan la conducta típica prohibida, por lo cual, tampoco la puede explicar.

2) Teorías objetivo-materiales: Que son al igual que en la tentativa, aquellas que, haciéndose cargo de
las limitaciones que tiene la teoría objetivo formal, ofrecen otro criterio para establecer la calidad de
autor del sujeto.

Son aquellos apoyos que han planteado los autores alemanes como alternativa para solucionar
el tema de la autoría en aquellas hipótesis o casos en que la teoría objetivo formal no lo puede
hacer.

Estas teorías son:

a) Teoría de la necesidad.
b) Teoría de la simultaneidad.
c) Teoría de la superioridad o igualdad entre los intervinientes.
d) Teoría del carácter directo o indirecto de la causalidad.
e) Teoría del dominio del hecho (dominio final) ROXIN.

Lo que sí ha sido bien acogido, aunque con una discusión que se verá, por la doctrina alemana, española y en
nuestro medio, como la explicación que hoy en día se considera como la mejor doctrina para explicar la
autoría, es la llamada doctrina del dominio del hecho (otros la llaman del dominio final).

DOMINIO DEL HECHO (DOMINIO FINAL)  Allí se señala por ROXIN que:

- AUTOR: ES QUIEN DOMINA EL HECHO DELICTIVO, DECIDE SU

EXISTENCIA (EL SI), SU MODALIDAD DE REALIZACIÓN (EL COMO) Y
(GOBIERNA) DIRIGE EL PROCESO DE SU EJECUCIÓN.

En consecuencia, la doctrina del dominio del hecho, la idea de esta doctrina, es que, el autor es el que domina
el hecho delicitivo. Y, cuando se habla de dominio del hecho delicitivo, es por que el autor decide el sí,
decide el como y, además gobierna, controla, dirige o comanda el suceder causal.

Discusion

Se ha planteado una discusion (esta discusion el propio ROXIN lo reconoce), hacia la pagina 40 de su libro,
autoria y dominio del hecho, él dice que nadie discute hoy en dia que, en la dogmatico del derecho penal esta
doctrina es la que el 90% de los autores señala que es la mejor doctrina para explicar la autoria. Pero de lo que
se lamenta es que si bien, la doctrina dominante adhiere a esta, cuando llega el momento de discutir los casos
discrepan todos los autores. Por lo cual, la unanimidad esta en solo en el nombre.
Naturaleza juridica del dominio

a) Naturaleza subjetiva: El autor debe tener conciencia, conocimiento o representacion del dominio
que ejerce (conciencia domini).

Para ROXIN el autor tiene una conciencia domini, que significa que, el autor tiene representacion,
tiene conocimiento, o tiene conciencia de que él domina el hecho.
Ejemplo:

1. Un medico que esta contratado para turnos nocturnos de 20 horas a 8 de la mañana. Entonces 10
para las 8 le dice a la enfermera que lo asiste y, que se va a quedar, porque es una horario
distinto… Margarita al paciente que esta en la cama 23 inyectele este farmaco 120 cc. ¿Qué cree
usted que va a ser Margarita? Va aplicarle la cantidad que señalo el medico, en ningun caso esta
enfermera va a preguntarle al medico la cantidad que se debe aplicar, ya que la enfermera esta
para ejecutar el tratamiento que le ordena el medico. Lo que pasa, es que el medico quiere matar
a ese paciente pero que no queria hacerlo. ¿Entonces que es lo hace? Le da instrucciones a
margarita para que ella le inyecte 120 cc y con eso muere. Ella va y lo hace.

Mirado detenidamente, el medico no ha tocado a la paciente. Quien lo hizo fue la enfermera.

Pero el medico en este ejemplo destaca que tiene conciencia de que el controla a la enfermera.
Y, en consecuencia, el tiene la vivencia que el controla lo que va a hacer. Y, tanto la controla
que da la instrucción, se cumple y el paciente muere.

2. El profesor en una clase, le dice a un alumno que vaya a la oficina 412 del cuarto piso, que alli
hay un libro para que se lo traiga. El alumno con tal de ganarse al profesor, va a buscarle el
libro. Se lo lleva. Lo que queria el profesor era hurtar el libro, pero no queria hacerlo el, sino que
es otro el que lo hace. El profesor en este caso, tambien tiene conciencia, que tiene un cierto
grado de ascendencia con esa persona.

En consecuencia, para ROXIN la naturaleza del dominio es subjetiva. Existen dos ilustres catedraticos
españoles (Diego Manuel Luzon) y él con su discipulo, consideran que el dominio no es subjetivo, sino que el
dominio es objetivo.

El que domina materialmente el hecho, es el que gobierna el hecho. No es que el sujeto tenga conciencia, sino
que es objetivo. Objetivamente el sujeto domina ese hecho.

b) Naturaleza objetiva: El dominio se deriva directamente de lo que haga el autor, con independencia
de que tenga o no conciencia de su dominio.

c) Naturaleza mixta: Al ser una conducta del ser humano, existe una dimension subjetiva y una
objetiva. La conducta del autor es como cualquier conducta, por ende, tiene que tener ambas
naturalezas. El que domina el hecho tiene que saber que la conducta que va a realizar objetivamente
le permite dominar el hecho.

Caracteristicas que tiene esta doctrina del dominio del hecho según ROXIN

1. El autor es la figura central del proceso de actuacion.

2. El dominio del hecho como concepto abierto: Cuando Roxin habla de que el dominio del hecho es un
concepto abierto, se esta refiriendo que pueden aparecer otros casos, que el en su obra no trata, pero
que tambien sea expresion de dominio. No esta limitando el concepto a 4 o 5 hipotesis, sino que, el
menciona algunos pero, pueden haber otros mas.
 3. Formas de dominio del hecho: Estas formas de como se puede expresar el dominio del hecho, son
aquellas que plantea para explicar las tres modalidades de autoria: a) Autoria directa, autor material,
autor ejecutor, autor inmediato; b) La autoria mediata; c) y la coautoria.

La ventaja de esta doctrina del dominio del hecho, es que ella ofrece una explicación para las tres formas de
autoria (delitos por accion).

DOMINIO DE LA ACCION: AUTORIA DIRECTA

El dominio se expresa porque ese autor material, o ese autor ejecutor, domina la accion del delito.

Ej. El sujeto quiere matar a su enemigo y lo hace estrangulandolo con sus propias manos. Nadie puede dudar
que este sujeto que esta estrangulando al sujeto con sus propias manos a la victima, domina la accion
delictiva. El por ej, alomejor, apreta el cuello de la victima bloqueando el paso del aitre y, cuando ve que la
victima se va a desmayar, suelta el cuello, ingresa el aire, el sujeto se recupera, no cae o se desmaya, y una
vez que el sujeto vuelva a apretar y asi lo tiene durante media hora. Es indiscutible que ese sujeto domina la
accion homicida.

El autor directo, o el autor ejecutor, domina la accion delicitva.

En un hurto, él con sus propias manos toma la cosa mueble. Domina él, la accion.

¿Qué dice roxin?

Es autor: Quien cumpliendo todos los requisitos tipicos en forma libre, realiza de propia mano y dolosamente
todos los elementos del tipo penal.

¿Por qué se habla de cumplir todos los requisitos tipicos?

Porque a lo mejor, es un delito especial, entonces se requiere una determinada cualidad o condicion. Si la
reune puede ser autor director, porque en el fondo él controla la accion tipica prohibida.

DOMINIO DE LA VOLUNTAD: AUTORIA MEDIATA

Lo que hay de parte del autor mediato, es que el domina el hecho delictivo, porque domina la voluntad del
instrumento ejecutor. En consecuencia, el autor mediato domina el hecho delictivo, porque este autor mediato,
controla, domina, gobierna la voluntad del instrumento ejecutor.

En la autoria mediata, normalmente hay tres personas:

- Autor mediato (o tambien denominado hombre de atrás).

- Instrumento ejecutor: Es el que ejecuta el hecho delictivo.
- Victima.

El autor mediato, el hombre de atrás, domina el hecho delictivo, en atencion a que el domina la voluntad del
instrumento ejecutor.

Es autor: “Quien, cumpliendo todos los requisitos típicos, en forma libre y sobre la base de un error,
coacción, situación de superioridad o de poder, domina la voluntad del sujeto que realiza de forma inmediata
o de propia mano la acción típica prohibida (instrumento ejecutor).”

Allí hay varias alternativas. Lo que, si pudiéramos decir, es que, el caso que no se discute por ningún autor la
autoría mediata, es cuando el dominio que tiene el hombre de atrás o, autor mediato, lo hace a través de la
COACCIÓN del instrumento ejecutor.
 Es decir, cuando el hombre de atrás coacciona al hombre de adelante y, sobre la coacción, le gobierna, le
controla su voluntad, esa es la forma de autoría mediata que nadie discute.

La persona es coaccionada, obligada a ejecutar un hecho delictivo para evitar un mal (autoría mediata).

Pero también Roxin cree, que la autoría mediata puede existir, este proceso de instrumentalización de lograr
que un tercero sea mi instrumento ejecutor, yo lo puedo lograr por dos vías:

1. Dominio de la voluntad por coacción.

2. Dominio de la voluntad por error: Ej. Anterior del medico y la enfermera. Mirando el ejemplo, el
medico no a coaccionado a la enfermera, la enfermera libre y voluntariamente realizo el acto. Lo que
pasa, es que la enfermera esta de buena fe, la enfermera, por ende, esta en un error. Ella cree que lo
que va a inyectarle al paciente forma parte de su tratamiento, aun cuando la intención del medico sea
otra. Ella, entonces, por ignorancia o desconocimiento, por error, ejecuta lo que le ha pedido el
hombre de atrás.

El segundo ej. Anterior (del alumno que va en búsqueda de un libro que el profesor le indica y se lo
trae), el alumno esta de buena fe. El cree que ese libro o le pertenece al profesor o se lo han prestado,
en consecuencia, lo único que hará será acercar el libro al profesor, encontrando que no hay nada
ilegal, por ende, hay desconocimiento, hay error.

Roxin plantea que este proceso de instrumentalización se puede lograr, por ej. Con inimputables: La persona
que sufre un retardo mental, son en general, manipulables y, si usted tiene buena llegada con aquella persona
que posee esa condición, lo mas probable es que obedezca lo que uno le pide. Puede ser también un niño.
Cualquier persona que sea inimputable.

Estas hipótesis de autoría mediata por error, en el caso del facultativo, el profesor que envía al alumno le han
salido a el paso algunos autores. En nuestro país, quien le objeto esto a Roxin, es Cury.

- Cury señalaba que no hay autoría mediata cuando el facultativo le dice a la

enfermera “inyéctele a este paciente 120 cc o, el profesor que le dice al alumno,
“vaya a buscarme este libro al cuarto piso y me lo trae”. ¿Entonces que tipo de
autoría existe? R: Para este autor, el actuar de los sujetos en los ejemplos anteriores
es AUTOR DIRECTO.

El argumento que ha dado es que el alumno o la enfermera (de los ejemplos anteriores), son
como “el garfio que tiene el sujeto”.  Esta analogía se refiere principalmente a que son la
prolongación de la persona o, la prolongación del hombre de atrás.

Roxin, señala que el “garfio” como lo ha llamado Cury, no realiza acción, sino que, es el ser
humano quien la realiza, por lo cual, no se puede homologar a un ser humano, con un objeto
inanimado, no es digno. Según la doctrina.

Autoría mediata

El autor mediato (hombre de atrás), mediante una instrumentalización del hombre de adelante que, asume el rol de instrumento
ejecutor, logra (el hombre de atrás) dominar el hecho delictivo.

¿Por qué lo logra dominar?: Porque en definitiva de él depende que ese hecho delictivo se cometa en la forma en que el quiere y, el
controla el suceder causal que le permite la realización del hecho delictivo.

El ejemplo típico es la coacción.

Roxin menciona el error. Aquella persona (tercero) que por error contribuye a realizar el hecho delictivo como el caso del medico que
le pide a la enfermera que le pide que le inyecte al paciente 120 cc para causarle la muerte. Otro ejemplo es el profesor que le pide al
alumno que vaya a buscar un libro que le interesa y él va, lo hace de buena fe, aunque en el fondo lo que hay allí es un delito de hurto
que quiere cometer el profesor.
Se ha prestado en cambio a la discusión, aparte de los casos de error, el caso de lo que Roxin llama “una
estructura organizada de poder”. Esta estructura organizada de poder, Roxin, en su primer articulo, la
ejemplificaba con la mafia y con la policía secreta.

Los alemanes que vieron el articulo de Roxin, le objetaron esto de mencionar a la policía secreta. Según
dicen, la mafia esta bien pero, la policía secreta no, porque le dijeron a Roxin que los estatutos de la policía
secreta en cualquier país del mundo nunca señalan el que los miembros de la policía secreta puedan cometer
delitos. En consecuencia, no podía homologar a la policía secreta con la mafia.

Problemáticas en torno a la autoría mediata

Las problemáticas son varias. Normalmente la autoría mediata implica una relación personal entre el hombre
de atrás y el hombre de adelante (instrumento ejecutor). Cuando hay coacción, la persona de atrás coacciona a
quien pretende que sea su instrumento ejecutor. Hay una relación directa entre ellos.

En la llamada, “estructura organizada de poder, la mafia” no se da eso.

El ejemplo típico es: Un mafioso, Al capone, decide un día que hay que matar a un enemigo suyo y, le dirá a
uno de sus lugartenientes que, ordene que alguno de sus soldados, sicarios que el tiene, ubique a este enemigo
y le de muerte.

El sicario se pone en actividad, pasa un mes, hasta que de repente llama al mafioso y le comenta que
descubrió donde se encontraba esta persona, quien s encuentra en Putú. En consecuencia, como son las 9 am,
debe estar próximo a salir. ¿Se mantiene la orden de eliminarlo? El mafioso le dice que si. Por lo tanto, el
sicario cumpliendo la orden lo mata. Ahora bien, podía darse también que ante la pregunta del sicario si se
mantiene la orden de matar al enemigo del mafioso, el mafioso dice que no, no lo va a matar claramente se
entiende que el mafioso controla el si y el como. Por eso el nombre, INSTRUMENTO EJECUTOR.

Para que quede claro, el rol que juega el hombre de adelante es de instrumento ejecutor, pero el que decide es
el que esta atrás.

Ahora bien, si bien el mafioso controla al sicario, la relación con el no es directa. Esto porque el que le pidió
que lo hiciera fue un lugar teniente, un mando medio, no el mafioso, encontrándose aquí una diferencia.

La otra diferencia, es que este sicario que pertenece al equipo del mafioso va a ser responsable penalmente
porque es AUTOR DIRECTO, AUTOR EJECUTOR, AUTOR MATERIAL.

Entonces le han planteado a Roxin lo ss.: Si este sujeto (sicario) va a responder como autor directo ¿Cómo el
hombre de atrás, el mafioso va a ser autor? Detrás de un autor directo, no puede haber un autor mediato. ¿Qué
es lo que habrá? Inductor, pero no autor mediato.

Roxin se ha defendido y ha dicho lo siguiente: Nada impide que detrás de un autor directo, exista un autor
mediato.

***En esta discusión hay que tomar postura. ¿Cuál es la postura? Si yo tengo un autor directo, material
¿Puede haber detrás de el un autor mediato? Puede ser que si. Pero hay quienes sostienen que NO puede haber
un autor mediato (no significa que quede impune) y que el hombre de atrás respondería como inductor o
instigador.
Esto que vaya a responder como instigador o inductor no tiene mayor importancia en nuestro sistema. Porque
como se sabe el Art. 15 Nº 2 CP “los que fuerzan o inducen directamente a ejecutarlo”, homologan penalidad
al autor mediato, con el inductor. Lo cual, a opinión del profesor no es correcto.

En consecuencia, esta discusión doctrinaria, no tiene en nuestro CP mayor importancia. Esto en atención a
que a la penalidad que se expone el inductor es la misma a la de un autor.

En consecuencia, esto ha sido objeto de discusión.

¿puede sostenerse que el mafioso que controla hasta el ultimo minuto el hecho delictivo, sea autor mediato, a
pesar de que el sicario va a ser responsable como autor directo? R. Aquí hay que tomar postura, la doctrina
esta dividida.

Limites de la autoría mediata

1) Delitos especiales: Es un limite porque si estamos hablando de autor mediato y es un delito especial
es necesario que el hombre de atrás tenga la cualidad especial que exige el tipo.
***Importante si es un delito especial, la cualidad especial tiene que tenerla el hombre de atrás y no el
instrumento ejecutor, porque por RG el instrumento ejecutor no va a tener responsabilidad. Esa exigencia es
para el hombre de atrás, para el autor (mediato).

2) Delito imprudente: La naturaleza del delito imprudente, al ser excepcional, plantea sus problemas.

Problemas especiales en la autoría mediata

En general, en la autoría mediata hay tres personas:

- El hombre de atrás (autor mediato)

- Instrumento ejecutor.
- Victima.

¿Puede haber autoría mediata solo con dos personas?

***Esta pregunta es pensando en atención a que si el instrumento ejecutor sea al mismo tiempo la victima.

R: Un sector de la doctrina señala que es perfectamente posible ser instrumento ejecutor y victima a la vez.

Ejemplo: Un psicoterapeuta se aburre con un paciente. Entonces este sujeto le dice a su paciente (Juan) que tu
y yo venimos trabajando tu problema hace mas de dos años. Hemos hecho todo lo posible, por ende, como no
hay solución hazte un favor a ti mismo, a tu familia y cuélgate. El sujeto se cuelga.

***Aquí podríamos decir que hay auxilio al suicidio. Pero no, aquí lo que existe es homicidio. ¿Por qué? El
auxilio al suicidio supone que la victima tenia la idea de quitarse la vida y que alguien le ayudo. En el caso
propuesto no. Acá el sujeto ha puesto en la mente del paciente la idea de quitarse la vida y como tiene un
grado de ascendencia sobre él, el paciente cree de buena fe que lo que tiene que hacer es quitarse la vida.

- En este tipo de casos, allí ha dicho la doctrina que hay homicidio en modalidad de
autoría mediata. En done el error del hombre de adelante, que es instrumento
ejecutor, recae su conducta sobre si mismo.

- Dicho en otras palabras, es perfectamente factible que la victima tenga dos roles.
Sea victima y al mismo tiempo sea instrumento ejecutor, por lo cual, habría una
autoría mediata con dos personas.

- La doctrina considera que es perfectamente factible observar esta figura.

En lo que si el profesor no esta de acuerdo, es en lo que plantea Jakobs sobre esto. Este autor plantea que
puede haber autoría mediata hasta con una sola persona y pone un ejemplo.

Ejemplo: Un estudiante universitario de medicina que tiene que preparar un examen y, entonces, va a la
biblioteca y le dicen que el sábado la biblioteca se cierra a las 2 de la tarde y se abre el lunes a las 9 de la
mañana. Entonces este estudiante dice que el necesita estudiar todo el fin de semana ¿Qué hago? Se esconde,
quedándose en la biblioteca pasado el horario, no se dan cuenta y cierran la biblioteca. El domingo, un amigo
lo convence de que fueran a compartir un asado y, ante la propuesta y, habiendo estudiado ya, decide irse. El
problema esta en como lo hace para salir ya que está todo cerrado. Este estudiante fuerza la cerradura y sale.

- Según Jakobs este seria un caso de autoría mediata con una sola persona.

Allí claramente los daños que causa al inmueble son de autor directo, inmediato.

Autoría mediata por omisión

- Puede haber autoría mediata por omisión, en la medida en que el omitente no realice
la acción.
- La persona deja de ejecutar algo, el instrumento ejecutor, deja de ejecutar la
conducta que legalmente debe realizar, esta contribuyendo.

DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO: COAUTORIA

En la coautoría lo que dice Roxin que existe es un dominio funcional del hecho.

- En la autoría directa el autor material, domina la acción delictiva.

- En la autoría mediata domina la voluntad del instrumento ejecutor. Y, al dominar la
voluntad del instrumento ejecutor domina el hecho delictivo.
- En la coautoría esta lo que se denomina dominio funcional del hecho.

Para entender esto, Roxin señala que vale la pena recordar el trabajo sincronizado que hay en los equipos. Por
ejemplo, un equipo quirúrgico donde esta el cirujano principal, puede haber uno o dos cirujanos que lo
ayudan, esta el anestesista, esta la arsenalera, hay un equipo. En este equipo se advierte que cada uno cumple
un rol, una función  Es de aquí el concepto de dominio funcional. Cada uno comprende una función
distinta.

La coautoría implica: PLURALIDAD DE AUTORES. En esta pluralidad, todos están en un pie de igualdad, a
diferencia de la autoría mediata que no lo hay, ya que, la persona que manda es el hombre de atrás (autor
mediato), el otro es instrumento ejecutor.

Aquí en la coautoría todos tienen igual peso.

Concepto: tiene lugar si dos o mas personas de manera conjunta (simultanea o sucesiva), por y sobre la base
de una decisión y plan delictivo en común, realizan la acción típica y, con ello, determinan de manera objetiva
y positiva la existencia y modalidad del hecho delictivo planeado y acordado.

Requisitos de la coautoría

1. Resolución y plan común para la ejecución conjunta del hecho delictivo.

Este elemento para Roxin es vital, aun cuando Jakobs señala que podemos prescindir de este requisito.

Estos coautores tienen que participar de un dolo común, tener un plan común y querer actuar como tales, en
forma conjunta en un hecho delictivo acordado en común.
En consecuencia, primer requisito de carácter objetivo es que lo que anuda a todos los coautores es que todos
se sienten que están cumpliendo una tarea, un cometido, una función para la concreción de un plan delictivo
común y acordado por todos ellos.

2. Naturaleza de la contribución.

La esencialidad de la contribución parcial al hecho  Bajo este concepto lo que señala Roxin, es que como es
una tarea de equipo todos tienen que contribuir para esa tarea. Cada quien con el cometido que se ha
comprometido, por ende, todos deben contribuir.

Aquí la discusión se ha planteado, simplificándola en tres posibilidades:

a) Para Welzel: un coautor puede contribuir a esa tarea común incluso con un acto que, si lo miramos
aisladamente, no pasaría de un acto meramente preparatorio.

Ej. En este local 7 personas se ponen de acuerdo para hurtar un aparato sofisticado de tecnología
compuesto de 4 o 5 piezas muy valiosas. En consecuencia, uno de ellos de estos 7, es que su
compromiso, el aporte a este plan común va a ser sondear en que piso en que oficina, están esas
piezas que queremos hurtar. Veré a que hora, que día es mas adecuado, veré que sistema de
vigilancia tiene. Pero ojo, una vez que haga ese trabajo lo entrego en un documento escrito y el resto
(los 6 restantes) harán lo suyo.

Para Welzel esa contribución permite que este sujeto sea considerado como coautor. Contribución
que a todas luces es un acto meramente preparatorio, es solo información. Pero para este autor,
señala que un coautor puede contribuir con algo que jurídico penalmente sea considerado como acto
preparatorio.

b) Para Roxin: Solo pueden ser coautores los que intervienen en el proceso ejecutivo del delito. Ese
señor, que entrego ese informe por valioso que sea es un acto meramente preparatorio. El no puede
ser estimado coatuor de este delito.

Por ende, solo pueden ser coautores los que intervienen en el proceso ejecutivo del delito.

El razonamiento de Welzel ha tenido respuesta. Se ha dicho lo siguiente: una compañera se compro 5

hectáreas a las afueras de concepción donde quiere construir su inmueble. ¿Qué profesional es el primero al
que se contrata? Un arquitecto, quien le ofrecerá las alternativas de construcción. Termina el arquitecto y,
¿que profesional corresponde contratar ahora? Una empresa constructora.

Si miramos bien, el trabajo del arquitecto que diseña una maqueta del proyecto jurídico penalmente en
relación con el tema en cuestión seria un acto preparatorio.

¿Dónde esta la reflexión de Welzel?

- Es tan cierto que ese acto preparatorio, el trabajo del arquitecto, no se integra en el
proceso ejecutivo. Y, la respuesta es que sí se integra, porque la empresa
constructora comienza con la construcción guiándose por el diseño del arquitecto.

- Dicho en breve, es parte del proceso ejecutivo.

En consecuencia:

- Primera alternativa una contribución puede ser un acto preparatorio (Welzel).

- Segunda alternativa: Solo son coautores quienes intervienen en el proceso ejecutivo
del delito (ROXIN).
 c) Para Diego Manolo Luzón Peña (profesor toma esta postura, pero no tiene cabida en nuestro
ordenamiento jurídico penal).

Tomando el ejemplo de los 7 sujetos que intervienen en el delito de hurto. El primero iba a hacer un estudio
para saber si en este edificio, en el cuarto, en el tercero o en el segundo piso estaban los objetos. Llega el
informe y da como resultado que los objetos se encuentran en el tercer piso y, la única medida de seguridad es
que hay un vigilante que siempre anda dando vueltas por el piso.

Este grupo también esta conformado por dos mujeres. Entonces se les dice a ellas que el día que van a sustraer
los objetos van a ir pintadas, con vestidos cortos, etc. Ya que la tarea de ustedes va a ser distraer, coquetearle
al guardia para lograr sacarlo del tercer piso.

Tres de estos integrantes del grupo, con un físico trabajado, son los que van a ingresar a la sala a sacar los
objetos.

El ultimo sujeto que queda, va a estar en un auto motor en marcha tan pronto salgan emprenden la huida.

¿Qué diría Welzel?

- Todos son coautores.

¿Qué diría Roxin?

- Son coautores: El que hizo el informe, claramente que no. El que esta con el motor
en marcha, tampoco. Los demás si son coautores.

Para luzon: Solo pueden ser considerados como coautores los que han ejecutado la acción típica prohibida. Es
decir, los que materialmente sacaron de la esfera de resguardo las piezas que se pretendían.

La acción típica en este caso es apropiarse. Lo que hicieron las damas fue coquetear o distraer, no es la acción
típica prohibida, eso es COMPLICIDAD.

***Roxin dice algo en su libro los coautores son los protagonistas principales.

En este ejemplo hay distintos niveles, distintas responsabilidades, distintas conductas. Razón por la cual, al
profesor le parece que solo pueden ser coautores, en el ejemplo, los tres que sacaron las piezas, los demás
responden por complicidad.

Ahora bien, el problema esta en que nuestro CP al ser un código antiguo, Art. 15 N º 3: Los que, concertados
para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte
inmediata en él.

***Ese tenor literal apoya a WELZEL. Pero, el profesor cree que solo deberian considerando como
coautores los que ejecutan la conducta tipica prohibida.

3) Actuacion en fase ejecutiva

Para Roxin solo pueden ser coautores los que actúan en fase ejecutiva.

PARTICIPACION

En sentido estricto.

Concepto: Existe si una persona para, o en la perpetración de un hecho antijurídico ajeno, lleva a cabo una
conducta delictiva accesoria (dolosa) instigación o complicidad, como aporte a un hecho principal de igual
carácter.
Principales ideas del concepto:

- El participe lo hace en un hecho ajeno. Él su conducta es ayudar, apoyar, colaborar,

auxiliar a que un autor, un tercero ajeno cometa un hecho delictivo.

- La forma doctrinaria que puede reconocerse hoy en día de participación es la

instigación o inducción y la complicidad. El encubridor hoy en día, en el derecho
penal actual, no, porque la conducta del encubridor no es una conducta de
participación. ¿Por qué no lo es? Porque el encubridor siempre interviene después
que el hecho delictivo termino.

Participes: Son los que han intervenido antes o durante la perpetración del hecho delictivo.

Ej. El servicio de café. Se extiende de 10.30 a 11. Quienes han participado allí, los que intervinieron durante
ese horario. Quien llego a las 11.30 no puede decir que se es participe, ya que, en sentido estricto no participo.

Por eso que hoy en día al encubrimiento no se les considera una forma de participación. Por eso lo que han
hecho los códigos modernos, que es mas razonable, es sostener que las conductas de encubrimiento
constituyen de por si un delito autónomo, que es un delito que atenta contra la administración de justicia. Ese
es el bien jurídico.

Cuando encubro a un homicida, no afecto en nada el bien jurídico protegido “vida”, que ya estaba destruido.
En cambio, lo que sí yo hago, es que al haber un encubrimiento factico o, bien, sea un encubrimiento
personal, es dificultar a la administración de justicia descubrir quienes son los responsables. En consecuencia,
la conducta del encubridor afecta a un bien jurídico distinto, siendo este la administración de justicia y, no al
bien jurídico vida.

Por eso hoy en día, PARTICIPES propiamente tales son:

- Inductor.
- Instigador.
- Complicidad.

Fundamento de la punibilidad de los participes

1. Teoría de la participación en la culpabilidad del autor.

El fundamento de punibilidad estaba en que el participe llevaba al autor o contribuía a la culpabilidad del
autor (teoría en desuso).

2. Teoría de la contribución a la lesión del bien jurídico.

El participe con su conducta afecta, compromete, menoscaba o daña el mismo bien jurídico que el autor.
(Teoría mas ocupada).

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA RELACIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACION

1. Principio de ejecución típica (o de exterioridad).

En este principio el profesor Etcheberry, lo llama de exterioridad. La verdad es que, hablar de principio de
exterioridad (a juicio del profesor) no es lo correcto, porque no basta con que haya exterioridad, se requiere
necesariamente que haya una ejecución típica, de lo contrario, no hay fundamento. Es necesario que haya una
ejecución típica, que adquiera el grado al menos de tentativa, de lo contrario es irrelevante.

2. Principio de la convergencia.
Puede ser:

a) En el conocimiento.
b) En el dolo.

Todos los autores en nuestro medio reconocen que tratándose de un inductor o un complica, tiene que actuar
con el mismo dolo del autor.

Cuando hablamos del mismo dolo del autor, hay que reconocer, que el dolo del participe es distinto al dolo
del autor. Claro, se referirán al mismo hecho delictivo, en eso coinciden, pero, el rol que tiene el participe es
de apoyar, auxiliar, colaborar, complementar, al autor para que este pueda ejecutar el delito que tiene en
mente.

No es exactamente el mismo dolo. Porque en el dolo del autor, el sujeto quiere ser el autor. El participe no
quiere ser autor, solo quiere ayudar.

Se habla también que puede ser de conocimiento: Aquí efectivamente en el encubrimiento se habla de
conocimiento. Un requisito común de la conducta de encubrimiento es que el encubridor tiene que saber, tiene
que conocer el hecho delictivo que ha cometido la persona que va a encubrir.

3. Principio de accesoriedad.

¿Por qué principio de accesoriedad?

- Porque la conducta del participe que ayuda, que complementar, que apoya, que
contribuye al autor es una conducta secundaria que accede a una conducta principal
la del autor.

- En consecuencia, esta accesoriedad en doctrina tiene distintas alternativas:

 Accesoriedad mínima: que la conducta del autor sea típica.

 Accesoriedad Media: típica y antijurídica.
 Accesoriedad Máxima: típica antijurídica y culpable.
 Hiperaccesoriedad: Debe reunir todos los requisitos extra que puedan existir.
Condiciones objetivas de punibilidad, condiciones de procesabilidad, etc.

La doctrina en nuestro país y a nivel internacional, se conforma con la llamada accesoriedad media. Es decir,
para que un participe tenga responsabilidad penal, basta que la conducta del autor sea antijurídica, no tiene
porque ser culpable. En atención a que el autor puede ser un enajenado y a realizado una conducta antijurídica
pero no es culpable. En cambio, el participe responde si el hecho del autor es típico y antijurídico.

4. Principio de la comunicabilidad o incomunicabilidad.

Garrido Montt: Señala que el nombre de este cuarto principio va a depender de la teoría que siga el autor.

¿Por qué?: En nuestro país el ultimo autor que postulaba la incomunicabilidad fue Enrique Cury. Después en
la penúltima edición de su libro, cambia de opinión. Con lo cual es posible sostener que todos los autores
nacionales postulan la comunicabilidad.

El profesor nunca entendió que es lo que llevaba a Cury a postulan la incomunicabilidad dado que el razonaba
de la ss., manera:
 - Se sostenía que, en un delito especial propio, ejemplo en la prevaricación, si un juez
comete prevaricación y es apoyado asistido acompañado por un cómplice que no
tiene la condición de juez, ese terceo es impune. ¿Por qué? Porque no tiene la
condición o cualidad de ser juez.

Profesor reflexiona lo siguiente: Los tipos de la parte especial el legislador los ha descrito pensando en el
autor y en modalidad consumada. Entonces, la reflexión anterior que hace Cury, de impunidad por no tener la
cualidad o condición, es justamente que esa cualidad o condición de juez es para el autor, no para el participe.
Con lo cual, nada impide que el participe responda como cómplice de un delito de prevaricación.

- Otro argumento que Cury daba para postular la incomunicabilidad era que en un
delito especial como la prevaricación, el que no tiene la cualidad o condición que
exige el tipo no puede afectar, no puede ni siquiera rasguñar, el bien jurídico
protegido.

Profesor refuta en torno a lo siguiente: Es perfectamente posible que, un funcionario publico del Ministerio
del Interior maneje información clasificada, reservada de terrorismo, por ejemplo. Este funcionario tiene
como pareja a una dama que tiene la vocación de periodista y, el le comenta la información clasificada y, al
día siguiente, lo sabe todo el mundo. ¿Usted me va a sostener que esa persona que no tiene la cualidad de
funcionario publico, no puede ni siquiera “rasguñar” el bien jurídico?

***Hoy en día nadie discute lo siguiente: La cualidad de un tipo esta pensada para el autor. No para los
participes. Por ende, es perfectamente factible que pueda haber cómplices de un delito especial, si.

Delitos especiales y coautoría

Que, para ser un delito especial, todos los coautores deben tener la cualidad o condiciones especial.

Delitos especiales y autoría mediata

El que tiene que tener la cualidad o condición en un delito especial, es el autor mediato, no el instrumento
ejecutor.

Características de la participación criminal

- Acceder a un hecho típico y prohibido.

En nuestro país la doctrina y la jurisprudencia se ha ido identificando con el principio de accesoriedad media,
es decir, que para que alguien tenga responsabilidad penal, como participe, es necesario que su contribución
haya sido en un acto que se pueda calificar como típico y antijurídico.

REQUISITOS A TODA FORMA DE PARTICIPACION

En esta materia hay que diferenciar el hecho del autor del hecho del participe.

Tratándose de:

1. Hecho principal del autor: Debe ser doloso, antijurídico y constitutivo a lo menos de tentativa. Si el
hecho del autor no es doloso, no es antijurídico y ni siquiera esta en grado de tentativa no puede
haber responsabilidad para un participe.

2. Del hecho secundario del participe:

Objetivamente: La conducta debe ser de aquellas que la ley contempla (instigación o complicidad) y
haber contribuido de alguna manera a la afectación de un bien jurídico por la vía del hecho injusto
producido.
***Aquí también ha existido discusión por parte de la doctrina nacional que repite en parte la discusión que
ha habido en Alemania y se sintetiza en el siguiente ejemplo:

En Alemania y en nuestro país (Novoa) sostienen que un cómplice (un participe) puede ser sancionado como
tal, aunque, la contribución que él haya hecho no haya sido eficaz.

Profesor no esta de acuerdo en esta postura por lo siguiente: Se supone que el cómplice tiene que haber
auxiliado, apoyado, complementado el actuar del autor. Si el ha realizado un acto que no ha tenido ninguna
relevancia… ¿De qué manera a contribuido a la realización del hecho típico? De ninguna. En consecuencia,
para el profesor, es necesario que, para sancionar a alguien como cómplice, su conducta realmente se haya
integrado EFICAZMENTE en la conducta del autor. Si no lo hizo, no es posible sancionar.

Esta postura del profesor, incluso, tiene fundamento legal positivo ¿Cuál? El Art. 15 Nº 3 CP “Los que
concertados para su ejecución facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho delictivo”.

Por lo cual, el legislador esta reconociendo que es necesaria la EFICACIA.

Subjetivamente: El participe debe actuar con dolo.

***NO OLVIDAR QUE EL AUTOR ESTA REALIZANDO UN HECHO DELICTIVO DOLOSO.

PUES BIEN, PARA QUE UN PARTICIPE TENGA RESPONSABILIDAD, COMO TAL, COMO
COMPLICE, POR EJEMPLO, ES NECESARIO QUE, LA ACTUACIÓN DEL COMPLICE SEA
DOLOSA. PORQUE SI FUE IMPRUDENTE, SU CONDUCTA ES IRRELEVANTE, ES IMPUNE.

Tratándose de un cómplice, de un participe, para que tenga responsabilidad penal, es necesario que su
actuación sea dolosa y, que con esa actuación dolosa quiera apoyar, colaborar, auxiliar al hecho del autor
doloso.
AUTORIA Y PARTICIPACION EN EL DELITO IMPRUDENTE

En un delito imprudente ¿Se puede y se debe discriminar entre autoría y participación?

1. Doctrina tradicional: Nos dice esta doctrina que es autor todo sujeto que con su obrar infrinja una
norma de cuidado y, de lugar a la producción de un resultado.

Dicho en otras palabras, esta afirmación viene copiada, calcada de los alemanes. Los alemanes han planteado
esto, que el fondo, estipulan lo siguiente:

- Sostienen que, en un delito imprudente, no cabe diferenciar entre autoría y

participación. En consecuencia, todos los que intervienen y han violado en deber
legal de cuidado responden como autor.

¿Cuál es el fundamento de este postulado?

1. La redacción que generalmente emplea al describir el hecho delictivo imprudente. Normalmente se

habla de “causar” Art. 491 CP.

- Causar nos lleva a causalidad. En consecuencia, lo que han hecho los alemanes es
proyectar la doctrina de la equivalencia de las condiciones a este ámbito.
- Dicho lo anterior, de conformidad a la doctrina de la equivalencia de las
condiciones, aplicando ese criterio de la supresión metal e hipotética, se descubre
que hay 5 condiciones, no se puede discriminar entre ellas.
- Esa idea ha llevado a los alemanes a postular lo anterior. Es decir, en un delito
imprudente todas las personas que han intervenido responden como autor, no
pudiendo hacer discriminación.
- Esto del “causar”, podemos encontrarlo en el CP chileno. Art. 491 CP.
 2. También se han apoyado en los principios que reglan la participación (ya vistos anteriormente).

El profesor cree que considerando todo eso, los alemanes han señalado que, en este ámbito del delito
imprudente, no procede la discriminación entre autor y participes.

Sin embargo, el profesor cree que se puede tomar otra interpretación:

a) Autor es quien realiza el tipo penal (idea de la que parten todos los autores).
b) En cambio, el participe es quien colabora o ayuda al autor a realizar el tipo. (idea que tienen
todos los autores).

En un plano comparativo, las conductas de autor y participes implican una diferencia valorativa. Para eso
volvemos al ejemplo dado por (Gimbernat Ordeig): Si yo con conocimiento de causa facilito el arma de fuego
para que el autor mate a su enemigo, mi conducta es disvaliosa, es ilegal. Pero no se me podría afirmar a mí
que el disvalor de mi conducta “proporcionar el arma de fuego, con conocimiento de causa que va a ser usada
para matar a alguien”, es igual al desvalor de la conducta de quien hace uso del arma de fuego y mata a la
persona. Obviamente ese disvalor de la conducta de quien mata a la victima es tres veces mas intensa que la
mia.

Y, por eso en todos los sistemas penales, el autor tiene mayor pena que el cómplice. Es obvio.

***Tratándose de un delito doloso el cómplice par tener responsabilidad penal en un hecho delictivo doloso
del autor su contribución tiene que ser dolosa, porque si la contribución fue NO DOLOSA, por ejemplo, fue
una contribución que hizo por negligencia, por imprudencia, por descuido, es IMPUNE.  Esto en un delito
doloso.

Pregunta: ¿Por qué lo que es secundario (conducta de complicidad y dependiente (porque accede a la
conducta principal), tratándose de un delito imprudente se transforma en primario e independiente?

Dicho en otras palabras… Por qué si un sujeto como cómplice ayuda a un autor a cometer un delito doloso,
esta conducta del cómplice para que sea sancionada tiene que ser dolosa, porque si no lo fue, es impune.
Tiene que ser dolosa.

Sin embargo, llegamos al delito imprudente y que dice la doctrina: Este cómplice cuya conducta no es dolosa
es imprudente va a responder, no como cómplice, sino como autor.

Por qué lo que, en un delito mas grave, el doloso, es impune, en un delito menos grave, el imprudente, va a
responder no como cómplice, sino que mas aun, como autor.

¿Por qué lo que es secundario y dependiente se tratándose en un delito imprudente se transforma en primario?
R: No existe ninguna explicación.

c) EL Art. 10 Nº 13 CP: “el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente
penados por la ley.”

Pregunta: ¿Quién comete el delito, el participe o el autor? R: El autor no el participe.

d) Toda la doctrina en Alemania, en España y, en nuestro pais alude a lo siguiente: ¿Un delito
imprudente se sanciona si esta frustrado? ¿O, si esta en grado de tentativa? R: La doctrina
entiende que uno delito imprudente se sanciona solo en grado de consumado .

¿Por qué?: Porque la politica criminal del CP chileno, es sancionar excepcionalmente el

delito imprudente.
 En consecuencia, se sanciona el delito imprudente si esta consumado y, no, si esta tentado y,
no, si esta frustrado. Porque eso es mas coherente con una politica criminal que sanciona el
delito imprudente excepcionalmente. ¿Por qué entonces no se aplica la misma logica
tratandose de los participes?

En consecuencia, esta reflexion del profesor le conviene a la defensa. En un delito

imprudente, no solo se puede, se de be discriminar entre autor y participe. Porque el profesot
cree que en un delito imprudente solo se sanciona al autor, no a los participes, esos son
impunes. Al igual que son impunes el delito imprudente en grado de tentado y frustrado.

Dicho en breve, las disposiciones de complicidad y encubrimiento, estan para el delito doloso, no para el
delito imprudente.

Es cosa de pensar: Si yo po negligencia, por imprudencia, le paso un arma a otro que comete un delito doloso
de homicidio ¿Qué me va a decir a mí el tribunal? Impune. Y, eso mismo, en un delito imprudente me estan
diciendo que yo respondo como autor.

FORMAS DE PARTICIPACION EN SENTIDO ESTRICTO

Inducción o instigación.

Concepto: El inductor o instigador, de manera directa y a través de medios materiales o psicológicos, forma o
determinar en la persona inducida o instigada una resolución instigada y, su posterior realización, de un
conducta típica prohibida.

Requisitos

1. Conducta del inductor: Formación de una resolución delictiva en la persona inducida o instigada.

***OJO lo importante es formar. No basta un consejo. Sino que se lleva a la persona a que tenga la
convicción, la decisión de cometer un delito determinado.
Ejemplo: No basta con decirle a una persona lo siguiente: “mira tu en el problema en que estas yo creo que la
solución es que cometas un delito”.

***Debe ser un delito determinado, por ejemplo, hurto, robo, estafa.

En consecuencia, la primera determinación es del hecho delictivo, debe ser un delito determinado.

Esta formación en otra persona de una resolución delictiva supone normalmente un trabajo intuito persona de
cierta extensión o duración.

Ej. Una pareja, el tiene 20 y ella 18. Los dos son adultos. Un jueves el le dice a ella que el viernes van a salir a
comer, así que prepárese. Ella se arregla para tal efecto. Ella le dice que la pase a buscar aproximadamente
tipo 9.30 de la noche del viernes. Se juntan. Transcurrida la noche ella le comenta que esta embarazada. El
joven alude a que no esta preparado ni tampoco quiere ser padre. Al cabo de una semana el se pone a analizar
todo lo que había hecho por esa semana. El alude a que los primeros días cuando le mencionaba la posibilidad
de interrumpir la gestación, ponía el grito en el cielo. Ahora, por lo menos escucha. Y, así sucesivamente,
mantiene su cuestionamiento. Al cabo de un mes pone fin a ese cuestionamiento y le pregunta a la joven
cuanto tiempo de gestación cumplirá. Ella replica que serán ya 3 meses 10 días. El le dice o toma la decisión
este fin de semana ya que el lunes, la cosa va a ser muy distinta, ya que, si quieres practicarte un aborto hay
que hacerlo dentro de los primeros tres meses. Al final ella se somete a la practica del aborto.

A. Debe actuar con dolo para:

i. Forma una resolución delictiva determinada en el inducido (Aborto, hurto, estafa, por ejemplo).
ii. Que el inducido (autor) ejecute dolosamente el delito instigado.
Discusión: ¿Qué pasa si yo le digo a la persona inducida que cometa homicidio simple y comete homicidio
calificado?

¿Me deben sancionar a mí como inductor?

R: Hay autores que dicen que no, porque es distinto. Pero es discutible. En ese al inductor deberían
sancionarlo por homicidio simple. Al que lo cometió por homicidio calificado.

Otro ejemplo: Yo le digo que golpee a su enemigo y la persona mata.

Para que opere la inducción tiene que haber algo semejante (verificar el bien jurídico que protegen).

B. Debe emplear un medio material o psicológico que determine la formación de una voluntad delictiva.

2. Conducta del inducido: ejecución en calidad de autor de una conducta típica y antijurídica.

¿Cómo diferencio autoría mediata de inducción?

El autor mediato siempre tiene hasta al final dominio del sicario. En cambio, en la inducción, no. El inductor
forma en el inducido la resolución delictiva. Pero una vez que la formo el no la controla, el inducido tiene
libertad para ejecutarla o no.

Por ej. El sujeto convenció a su pareja que abortara y, después transcurridos unos días el sujeto recapacita y
va donde su mujer y le dice que todo lo relativo a hacerse un aborto lo dejara sin efecto. Pero, se encuentra
con que su mujer se convenció ella de que se a hacer el aborto.

El inductor no tiene dominio sobre el inducido. ¿Qué puede hacer el inductor? La pena del inductor dependerá
del delito que cometa el inducido. Si el ve que no puede revertir la situación de esta mujer (ej. Anterior) lo
único que le cabe hacer es denunciarlo a la autoridad.

Hay autores como Politoff y Cury que plantean como hipótesis de inducción lo siguiente:

- El caso de Otelo: Un lugar teniente de Otelo, lo convence porque lo lleva a la

habitación de otro lugar teniente, con lo cual, le querían hacer creer a Otelo que su
mujer Desdémona le era infiel. Entonces, habían puesto en la cama un pañuelo.
Entonces, quien acompaña a Otelo a la habitación, le dice: Ese pañuelo ¿no es el
que tú le regalaste a tu mujer? Y el se percata que si. Entonces, esa escena lleva a
Otelo a formarse la idea de que su mujer lo engaña y, a partir de ahí, la mata.

Según lo que plantea Politoff y Cury, allí podría configurarse una inducción por parte de este lugar teniente.
Por tanto, seria inductor el lugar teniente respecto de Otelo que había sido inducido a matar a Desdémona.

Profesor no concuerda por lo siguiente: porque cree que la inducción debe ser franca, abierta, sincera. No
camuflada. Además, porque el Código lo dice Art. 15 Nº 2 CP: “Los que fuerzan o inducen directamente a
otro ejecutarlo”.

Directamente: las cosas maquilladas no funcionan.

Otro argumento mas es que en el caso propuesto, el terraniente no formo una resolución delictiva
determinada. En ningún caso, le dijo mata, golpea.

AUTORIA EN EL CP CHILENO

Ideas previas al examen del Art. 15 CP.

Nuestro CP no ha conceptualizado o definido a los autores, como si lo ha hecho con el cómplice y, como lo ha
hecho con los encubridores.

EL Art. 15 CP considera casos que el legislador ha estimado que deben ser sancionados como autores. Eso
nos lleva a una doble lectura.

1) Se sostiene que el Art. 15 CP literalmente postula un concepto extensivo o también, unitario de

autor. Afortunadamente toda la doctrina nacional nunca ha planteado esto.

2) La lectura correcta que hay que hacer respecto de este articulo es que el legislador ha querido
homologar a algunos casos de autoría con algunos casos de participación.

El legislador en el Art. 15 CP ha incorporado algunas hipótesis de participación, por ejemplo, la

inducción, pero solo las homologa para efectos punitivos, para que sean sancionadas con igual pena,
en principio.

En consecuencia, tenemos:

- No hay un concepto de autor tal como el legislador lo hizo con el cómplice en el

Art. 16 CP.
- El Art. 15 CP lo que hace es incorporar para efectos de punibilidad conductas que
son claramente de participación, por ejemplo, la inducción (no es la única).

ANALASIS DEL ART. 15 CP

I. El encabezamiento del Art. 15 “SE CONSIDERAN AUTORES”: Es una expresión literal

que nos permite abalar, respaldar, estas dos ideas. El legislador no dice “son”. Por que, si fuera
ese el caso, el legislador estaría asumiendo un concepto extensivo de autor.

Dice “Se consideran”: Significa claramente una expresión que nos dice “voy a tratar como
autor estas hipótesis”. Algunas lo son, otras no. Pero, para efectos de punibilidad yo voy a
considerar que son hipótesis que merecen igual sanción penal.

II. El Art. 15 CP se compone de tres números.

Art. 15 Nº 1 CP: Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa; sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

Lo primero que llama la atencion de este articulo, es que esta escrito en plural. Eso ha llevado a la doctrina
nacional a discutir (porque hay dicrepenacia entre los autores), que sentido o alcance tiene esta pluralidad.

- doctrina nacional dominante: Sostiene que si nosotros consideramos el anonimo “el

que” (el que mate a otro – El que sin la voluntad de su dueño), esa referencia
anonima de “el que”, nos permitiria sancionar al autor unipersonal, directo, material
o ejecutor, acudiendo unicamente al tipo penal.

Ejemplo: Si pedro mata a juan yo no necesito apoyarme en el Art. 15 CP, me basta el termino
“el que”.

***No hay que olvidar que el legislador penal cuando redacta un tipo lo hace pensando en el
autor y, en modalidad consumada.

De forma tal, que cuando dice “el que”, es una referencia al autor. Razon por la cual, si se trata
de un autor directo, autor material, autor ejecutor y, es una sola persona yo no necesito
mencionar el Art. 15 CP, me basta con el propio “el que” del tipo penal.
¿Qué pasa si es un autor mediato?

Allí hay autores (en general, en la doctrina nacional) que señalan que con el termino “el que”, no necesitaría
irme al Art. 15 CP para apoyar la autoria mediata.

Hay otros autores que señalan que si es un autor mediato tengo que irme al Art. 15 Nº 2, derechamente.

Sin embargo, otros autores señalan que si es un autor mediato con el termino “el que” basta y sobra con el
tipo y no requiero concurrir al Art. 15 CP.

Donde si, el 90 o 97% de los autores que han escrito cuando se enfrentan con una pluralidad de autores dicen
en esa instancia la cosa cambia. Ahí necesariamente tengo que apoyarme en el Art. 15 CP el que esta escrito
precisamente en plural “los”.

En consecuencia, la singularidad de “el que” no sirve.

Profesor tiene una opinion al respecto: El anonimo “el que” puede perfectamente fundamentar la punibilidad
incluso de pluralidad de autores.

Alude a lo siguiente: Si no existiera el Art. 15 CP y 4 o 5 le dan puñaladas mortales a la victima y muere,

¿Algun tribunal, algun fiscal va a decir: Como “el que” esta en singular y aquí hay varios autores es atipico?

El profesor estima que quitarle tal peso a la singularidad es un gravisimo error. Y, la solucion es muy simple:
Está escrito en singular porque se requiere al menos UNO, pero no impide que hayan varios. Por ende, ese
argumento de “el que” siendo singular, no tiene nada que ver.

- No se puede venir a darle un gran peso gramatical al termino “el que”. Si eso es así
y la que ha cometido un homicidio es mujer yo con ese criterio gramatical señalaria
claramente que es atipic, ya que el codigo dice “el que” no dice “ella”.

Por eso es que el profesor señala que aunque no existiera el Art. 15 CP el anonimo “el que”, permite
fundamentar la pluralidad de autores.

ARTICULO 15 NUMERO 1

1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa; sea
impidiendo o procurando impedir que se evite.

Analisis historico de este numeral:

Antes de la publicacion del Prof. Sergio Yañez
En el Art. 15 Nº1 CP hay dos casos, hay dos
hipotesis:
Primera: Los que toman parte en la ejecucion del
hecho sea de manera inmediata y directa.
Segunda: Impiden o procuran impedir que se evite.
Despues de la publicacion del Prof. Sergio Yañez
Esta mal leia la disposicion. ¿Por qué? Porque los
que toman parte en la ejecucion del hecho es un
requisito comun de las dos hipotesis.
“sea de esta manera o, sea, de esta otra manera”.
Requisito común  Tomar parte en la ejecucion del
hecho.

Esta interpretacion nueva, llevo a la jurisprudencia

Dicho lo anterior el prof. Sergio Yañez señalo lo a cambiar la interpretacion.
siguiente:

Requisito común del Art. 15 Nº 1 CP: Tomar parte en la ejecucion del hecho.

Caracteristicas del Art. 15 Nº 1 CP

1. Se trabaja bajo pluralidad de personas, pluralidad de intervinientes.

2. “Tomar parte en la ejecucion del hecho”: Esa tenor literal, lo que nos dice, es que, para poder ser
considerado autor, en esta primera hipotesis del Art. 15 Nº 1 CP, es necesario que el sujeto haya
actuado en el proceso ejecutivo. En consecuencia, los actos que tiene que realizar son en el proceso
ejecutivo, no en el preparatorio.

3. “…Del Hecho”: La expresion hecho se interpreta como al hecho tipico y antijuridico.

4. “…Sea de una manera inmediata y directa”: Aquí la doctrian es discrepante en cuanto a su alcance

Una interpretacion es que cuando el legislador penal habla de “sea de manera inmediata y directa”, la
verdad es que, la expresion inmediata y directa, son en el plano del derecho penal, en general,
directa. Por ende, una interpretacion es que el legislador lo que ha querido es enfatizar la misma idea.

Otra interpretacion es que existen autores que pretenden otorgarle una diferenciacion a estos
conceptos, otorgandole un contenido a la expresion inmediata y otro contenido a la expresión directa.

***Fundamento de que el derecho penal se considere a los terminos inmediato y directo como
sinonimos: Muy simple. ¿Cómo se clasifican los autores? R: los autores se clasifican en autor
directo, otros llaman autor inmediato, por ende, son terminos equivalentes. El decir que el legislador
ha querido enfatizar una misma idea, no es loco, se puede sostener.

Pero, si se le quiere buscar una contenido a cada concepto, personalmente el profesor sostiene que,
cuando se habla de “toman parte en la ejecucion de manera inmediata”, se esta refiriendo a la
conducta tipica. Es decir, este sujeto, este “autor” tiene que haber ejecutado todo o parte de la
conducta tipica.

Y, cuando el CP habla de directa, podriamos pensar que con esta expresion el legislador lo que ha
querido es NO referirse a la conducta, sino que ha querido referirse al sujeto. Es decir, que sea el
propio sujeto con sus propias manos el que realiza esa conducta, no a través de otra persona.

***En consecuencia, se hace una referencia a la conducta y al sujeto.

En consecuencia, en esta primera hipotesis los que se consideran autores son aquellos que han
realizado la conducta tipica prohibida (el apropiarse, el herir, el golpear, el maltratar).

5. Los que toman parte en la ejecucion del hecho, SEA IMPIDIENDO O PROCURANDO
IMPEDIR QUE SE EVITE.

Aquí el legislador esta planteando que pueden ser varios. Tienen que participar en la ejecucion. Ya
no pueden estos sujetos en esta segunda hipotesis del Nº 1, no son lo sujetos que han materializado la
conducta tipica. Mas bien, lo que ellos hacen son conductas complementarias de apoyo. ¿A quien?
Al autor ejecutor.

Ejemplo:

Art. 15 Nº 1 CP: De manera inmediata y directa.

En un delito de robo con violencia o intimidacion. El que ejecuta la violencia o la intimidacion es

uno y, el otro se apropia. Ambos estan realizando la conducta tipica en el delito de que se trata.

En un delito de violacion uno sujeta a la victima el otro tiene el acceso carnal. Ambos estan
realizando la conducta tipica prohibida.
 En el delito de homicidio. El sujeto que se limita a sujetar a la victima para que el homicida el clave
el puñal, el unico que realiza la conducta tipica prohibida es el que le clava el puñal. El otro realiza
una conducta de apoyo, de complemento al servicio del autor. Pero este no realiza una conducta
tipica. Realiza una conducta que impide o procure impedir que se evite.

***Recordar la teoria objetivo formal, que hay dos interpretaciones, la alemana y, la española.

Doctrina alemana: En el ejemplo anterior en que uno le entierra el puñal y el otro lo sujeta, para los
alemanes ambos realizan la conducta tipica prohibida.

Doctrina española: En cambio, para los españoles no.

Profesor esta de acuerdo con la doctrina de los españoles. En consecuencia, el sujeto que se limita a
evitar que la victima huya y la toma por los brazos para que el otro sujeto la golpee o lo mate,
realmente, él no realiza la conducta tipica. Lo ayuda, sí. Pero no es autor de la conducta tipica.

En otras palabras, mientras en la primera hipotesis se consideran autores aquellos que realizan todo o
parte de la conducta tipica, los que estan en la segunda hipotesis “impidiendo o procurando impedir
que se eviten”, realizan conductas de ayuda, de complicidad, en favor del autor.

Pero claro, el CP dice “impidiendo o procurando impedir que se evite. Aquí el termino impidiendo y
procurando impedir que se evite se refiere, uno, a la consumacion y, el otro a la tentativa.

Cuestionamiento a la redaccion del Art. 15 CP.

Hoy en dia en el derecho penal actual todos los autores estan de acuerdo que tratandose de conductas
de participacion solo son punibles cuando estás estan consumadas.

¿Qué hay en el CP?  “Impidiendo o procurando impedir que se evite”.

Lo que hace el CP es homologar la punibilidad de una tentativa de complicidad a como si estuviera

consumado. Por lo cual, se hecha a la basura lo dicho por la doctrina: Las conductas de participacion
solo son punibles cuando estan consumadas. Las tentativas de participacion son impunes. Sin
embargo, el art. 15 Nº 1 2da parte, cuando dice: “impidiendo o procurando impedir que se evite”:
falta eso.

En el articulo 15 Nº 1 segunda hipotesis: Impidiendo o procurando impedir que se evite, hay un problema,
donde la doctrina tambien encuentra discrepancia.

La discusion se centra en que a la redaccion de la segunda hipotesis se entiende que son conductas de
complicidad.

¿Cómo se diferencian de la complicidad del Art. 16 CP?

Aquí la doctrina ha hecho un esfuerzo interpretativo pero, sin texto legal positivo.

- La unica forma de diferenciar es que, se exija que haya concierto. Este sujeto que
impide o que procure impedir, para diferenciar que son conductas de complicidad,
de la complicidad del Art. 16 CP, la unica forma que existe es exigir concierto.

- En el Art. 16 CP no hay concierto.

Otro apoyo indirecto de esta interpretacion es el Art. 15 Nº 3 CP: “los que concertados”. Mirado bien, las
conductas que allí se señalan son de complicidad, por lo menos, la primera hipotesis. Es decir, “Los que,
concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin
tomar parte inmediata en él.
Por lo cual, esa condcta de complicidad el propio legislador exije concierto previo. Y, las que estan en el At.
15 Nº 1 CP tambien son de complicidad, entonces la pregunta es: ¿es absurdo exijir concierto? R: NO.

Por ende, indirectamente podemos decir: si las conductas de complicidad en el Nº 3 del articulo 15 exijen
concierto, ¿Por qué no vamos a exijir concierto en el Art. 15 Nº 1 CP segunda hipotesis?.

Otra contradiccion respecto de este articulo 15 Nº 1: En este articulo el legislador ha hecho una homologacion
valorativa, respecto de cosas que no son homologables. Es que, la conducta de participacion solo son punibles
cuando estan consumadas. Las tentativas de participacion son impunes. Y, eso lo reconoce el legislador en el
Art. 15 Nº 3 CP “los que concertados para su ejecucion facilitan los medios CON que se lleva a efecto el
hecho”. Ahí reconoce que las conductas de complicidad solo son punibles cuando han sido eficacez, se han
consumado.

En consecuencia, la doctrina frente al Art. 15 Nº 1 Segunda hipotesis: “impidiendo o procurando impedir que
se evite” exijen tácitamente el concieto. ¿Para que? Para diferenciarlo de las conductas de complicidad del Art
16 Cp e indirectamente tomando lo que el propio legislador ha establecio como requisito común en el Art. 15
Nº 3 Cp “el concieto”.

ESTO ES IMPORTANTE:

- Para la doctrina dominante hay quienes consideran que el Art. 15 Nº 1 Cp se puede

apoyar la autoria directa u unipersonal, o el autor ejecutor.

- Personalmente el profesor considera que no seria necesario ya que para eso esta el
anonimo “el que”.

- Otros han dicho que tambien se podria apoyar allí la couatoria, en la medida en que
hay pluralidad, “los que” toman parte en la ejecucion del hecho, si son dos o más, se
podria apoyar. Pero, ojo. Se podria apoyar la coautoria de aquellos que han
“ejecutado la conducta tipica prohibida”. ¿Por qué? Porque con el otro articulo con
el cual se puede apoyar la co autoria es el Art. 15 Nº 3 CP “los que concertados para
su ejecucion facilitan los medios con que se lleva efecto el hecho”. Es allí donde se
puede incluir a aquellos que realizan una conducta, cuya naturaleza es de mera
complicidad pero, que toda vez que una coautoria en que hay un dolo comun, hay
una cosa previa, cumplen una finalidad determinada, pactada, en consecuencia, la
coautoria la puedo apoyar en el Art. 15 Nº 1 y en el Nº 3 Cp.

ARTICULO 15 Nº 2 CP

2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

En este numero dos tambien existen dos hipotesis:

- Primera hipotesis: “los que fuerzan”.

Aqui la doctrina dice que hay dos posibilidades:

1) Si la fuerza fisica vis absoluta. La persona que fue objeto de vis absoluta no protagonizo conducta,
no protagonizo accion. Razon por la cual, el que ocupo a esa persona como instrumento es un autor
directo.
 2) Si la fuerza fue vis compulsiva: Si mediante una amenaza, una coaccion, seria, grave, verosimil logro
doblegar la voluntad del tercero que se transforma en instrumento ejecutor, aquí la doctrina dice que
si la vis fue compulsiva estaria reconociendose una autoria mediata en la modalidad de coaccion.

¿Por qué?

Porque como bien es sabido, en la autoria mediata el caso que no discute nadie es cuando, hay coaccion,
tambien lo hay cuando el instrumento ejecutor por desconocimiento, por error, por ignorancia, hace lo que le
piden de buena fe. (Aquí no hay coaccion).

Pero ¿Qué dice la doctrina?

Estas otras modalidades de autoria, el tipico ejemplo del medico que le dice a la enfermera: “administrele
inyeccion a este paciente, quien al final muere2. La autoria ¿donde la fundamento? en la segunda parte
“inducen”.

La doctrina, con el Art. 15 del Cp, con la expresion inducir señalan que puede albergar tanto hipotesis de
autoria mediata como la autentica induccion o instigacion.

El profesor comentaba en clases anteriores que, Cury y Politoff creen que a través del famoso caso de Yago,
cassio y Otelo lo siguiente:

CASO: Yago saca el pañuelo que otelo le ha regalado a su mujer Desdemona y lo coloca en la cama de
Cassio, para que otelo al ver el pañuelo que el le ha regalado a su mujer y que esta en la cama de Cassio, crea
en definitiva que su mujer le es infiel. Al final Yago lo lleva a pieza y le dice “ese paueño no es el que le
regalaste a tu mujer”. A lo que replica Otelo: “si, claro”, no dice nada mas.

Para Cury y Politoff esta cosa incidiosa que hace Yago, para ellos puede puede configurar una induccion.

- El profesor cree que no porque el Cp es muy claro. El Cp dice “los que fuerzan o
inducen directamente a otro”. Es decir, la induccion debe ser clara. Debe ser a un
sujeto determinado y con un delito determinado.

- El que se monte una escena para que una persona haga una interpretacion, eso no es
induccion. Porque el Cp ademas lo dice: “inducen DIRECTAMENTE”. Deben ser
claros, tiene que ser expreso, tiene que ser directo. No cosas encubiertas, ni
maquilladas.

Pero, Politoff y Cury creen que eso seria una induccion.

El profesor cree que en el caso anteriormente propuesto, el montar una escena para que el sujeto interprete, es
una forma de tratar de vender una idea INDIRECTAMENTE, en tal caso, el requisito del CP no se cumple
que es “DIRECTAMENTE”.

ART. 15 Nº 3 CP

Los que concertados para su ejecucion, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian
sin tomar parte inmediata en él.

Respecto de este articulo, la doctrina habla de autores complices (Etcheberry).

¿Por qué?

Porque lo que dice este número es que estas conductas son de complicidad. Porque en el fondo se lo considera
autor a pesar de que su actuacion es de complicidad.
Para sergio Yañez no es así. La expresion autores complices, no procede. Para él simplemente son autores ya
que, considera que este tipo de sujetos sobre la base de un concierto, de un dolo comun y de una
confabulacion, estan jugando un rol de coaturo, hay dominio funcional del hecho. Entonces, para él son
coautores.

Analisis de la expresion “concertados”

Concierto:

1. Hay autores que creen que, el concierto es simplemente que las dos, cuatro, u ocho personas que
cometan el delito actuen en base a un dolo común.

2. Otros autores señalan que se requiere aparte del dolo común, se requiere una deliberacion previa.
En consecuencia, no solo hay dolo comun sino que tambien hay un plan comun.

3. Otros autores mas exigientes consideran que el concierto es dolo comun, plan comun (con
especificacion o señalamiento de los roles o papeles que cada uno va a ejecutar), es decir, hay
una planificacion.

El profesor cree que el tercer analisis es el correcto para la exigencia de la coautoria. Porque si no esta el
requisito del dolo comun y plan comun y la distribucion de funciones, no se podria diferenciar del complice
del Art. 16 CP.

Justamente la complicidad del Art. 16 CP se caracteriza porque no hay plan común, no hay una conspiracion
previa. Habra un dolo, pero asi y todo es distinto.

El dolo del complice es ayudar a que otro (autor) ejecute un determinado delito.

El complice del Art. 16 del CP no se siente participe de un equipo. El solo ayuda a otro a que esté cometa el
delito, nada más. En cambio, cuando hay un complice fruto de un plan comun, alli estan la mismo nivel, en
consecuencia, por algo la doctrina entiende que se deben tratar a todos como coautor.

Analisis de la expresion facilitar los medios

Medios que pueden ser:

- Actos preparatorios que mientras no haya proceso ejecutivo son impunes.

Los actos preparatorios son impunes.

Lo que ocurre es que cuando se inicia el proceso ejecutivo aquello que era impune como acto preparatorio
pasa a ser punible. Porque claramente ha ayudado, ha sido eficaz ese acto.

En consecuencia, respecto a la facilitacion de medios puede ser:

- Materiales o inmateriales (informacion, por ejemplo).
Hay en la doctrina la siguiente discusión:

Ejemplo: un sujeto esta con un chuzo, una pala haciendo una excavacion para llegar a una propiedad
donde hay bienes valiosos que quiere apoderar, sustraer, apropiarse. Ese trabajo fisico lo cansa. Entonces,
un sujeto lo unico que hace es darle animo y de vez en cuando entregarle una coca cola.

¿podemos considerar que este sujeto, que, proporciono la coca cola es un complice?

R: Claro que el ayuda. Pero la discusion justamente radica en que ¿da para considerarlo como un
complice?
 En consecuencia, lo que si es claro, es que el legislador en el Art. 15 Nº 3 CP primera hipotesis, parte de la
base que la conducta de complicidad que realiza el sujeto tiene que haber sido eficaz “con que se lleva a
efecto el hecho”.

En consecuencia, yo quiero matar a mi enemigo y Pedro me pasa un arma de fuego. Diego me pasa un
puñal y Gertudriz me pasa un paquete de dinamita y yo mato a mi enemigo con el paquete de dinamita, la
unica que va a ser considerada en el Art. 15 Nº 3 CP es gertudriz. OJO que los dos sujetos anteriores
(Pedro y Diego) me han pasado un arma, pero en modo alguno me ha servido, en modo alguno ha
contribuido al resultado que yo he producido.

Por eso llama la atencion que el legislador en el Art. 15 Nº 1 CP haya valorado igual el que si se consumo
el delito y si quedo en puro grado de tentativa se sanciona igual. El mismo legislador no ha tenido un
criterio uniforme.

Art. 15 Nº 3 CP segunda hipotesis: Los que concertados para su ejecucion (…) lo presencian sin tomar
parte inmediata en el.
EJEMPLO: Yo quiero darle una golpiza a mi enemigo y, me he enterado que un compañero es cinturon
negro en artes marcioales. Entonces le digo: yo quiero darle una golpiza a mi enemigo y yo quiero que tu
me acompañes (al experto en artes marciales). Ese dia el compañero lleva su kimono. Y, entonces me
acompaña bajo condicion de que si la pelea va poco favorable que, el compañero se meta y termine el
trabajo. Ahora bien, si el compañero ve que la pelea va favorable, se sienta, sin formar parte de ella.

Lo curioso es que, nos soprenden que, acreditado que el compañero acompañaba no hizo nada mas que
sentarse y observar, la pena que me asignan por el delito se la asignan tambien a el compañero.

Para el profesor es absurdo. Ya que, el derecho penal que se esta estudiando es el derecho penal del hecho.
Para que alguine tenga responsabilidad penal tiene que haber protagonizado un hecho. En el caso anterior,
¿Cuál es el hecho del compañero? R: Solo se sento y observo. Por ende, aparte de concertarse y el
concierto de por si, aparte que es un acto meramente preparatorio, es impune.

Buscandole una salida al problema de porque tiene que ser casitgado como coautor simplemente por el
hecho de haber un concierto es lo ss:

- Lo que el legislador ha querido en el Art. 15 Nº 3 primer hipotesis es sancionar a

aquellos complices que su contribucion es material.
- En cambio, en la segunda hipotesis, lo que ha querido el legislador es sancionar a
aquellos complices cuya contribucion es inmaterial.

¿Cómo inmaterial?

En el ejemplo, ¿Dónde esta el aporte de el compañero? Que usted va a pegarle a su enemigo pero va
tranquilo, confiado de que si llegace a pasar algo tiene un seguro que es él. Por ende, es la contribucion
animica que a usted le permite sentirse seguro.

Es dicutible en el sentido de como queda el derecho penal del hecho. Porque objetivamente no hizo nada.
¿Por ende, es menester que sea castigado a titulo del Art. 15 Nº 3 coautoria? OJO: Si llegara el compañero
haber hecho algo no se sancionaria por el Art. 15 Nº 3 CP lo van a sancionar el por el Art. 15 Nº 1 segunda
parte “impediendo o procurando impedir que se evite”.

Dicho en breve, el Art. 15 Nº 3 segunda hipotesos lo unico que ha hecho el sujeto es haber adherido a un
concierto y no haber hecho nada mas. O sea, adherio a un acto preparatorio.

FIJARSE BIEN: todos los autores dicen: las conductas de complicidad es necesario que existan y que esten
consumadas.
Ejemplo: Un partido de futbol, estan los 11 jugadores en la cancha a gallegos que un jugador que esta sentado
en la banca esperando que el director tecnico le diga que va a entrar a reemplazar a un jugador de cancha. ¿Si
gallego no hace nada, porque nadie lo hizo ingresar, ¿podra hacerse tambien del triunfo?

NOTA

Normalmente algunos autores han dicho algo que, a lo menos, es discutible.

Han dicho que: todo hecho delicitivo se desarrolla en un marco espacio-temporal (lugar).

En consecuencia, cuando uno lee es que la idea estan planteando algunos es que: los que toman parte en la
ejecucion del hecho (entienden que el sujeto tiene que estar ahí presente).

Profesor discute: en torno a la tecnologia de hoy en dia. Es perfectamente estar a distancia. Por ejemplo: (Un
dron).

Para la defensa esta postura no le conviene. Solo serviria lograr comprobar que se requiere un espacio-
temporal.
COMPLICIDAD

El tenor y los casos que el Art. 15 incorpora tanto en el 15 Nº 1 segunda hipotesis; como en el Art. 15 Nº 3
son actos de complicidad, en definitiva, el articulo 16 queda reducido a aquellos casos de complicidad en que
no hay concierto.

Ejemplo: Una noche de fiesta, transcurrida la noche me pongo a pelear con un sujeto. Un amigo que no estaba
en la fiesta, justo me encuentra peleando y al ver que me esta llendo mal en la pelea decide meterse y
afrontarla el directamente.

Como no hay concierto ¿Por qué figura se calificaria? Art. 16 Cp.

- El dolo de complice: Algunos autores dicen que el dolo del complice tiene que tener el
mismo del autor.

Ojo, el complice no tiene dolo del autor. Lo unico que tiene él como dolo es ayudar a un tercero (autor) a
ejecutar el delito que este autor quiere cometer. Pero, el rol de él tcomplice es secundario.

En consecuencia, si el autor quiere cometer lesiones yo, como complice, le voy a pasar un palo para que
lesione a la victima. Claramente no es el mismo dolo del autor, el complice solo tiene dolo de ayudar al otro,
conciende en el mismo hecho delictivo, pero el dolo es distinto.

¿Dónde se puede observar la diferencia?

Donde esto de alguna forma se rompe, es en la coautoria.

En consecuencia, el problema que se nos plantea con la complicidad es que el Art. 15 que abarca conductas de
complicida, queda reducido a su minima expresion:

1. Que no haya concierto.

2. La complicidad puede gestarse antes y duarante.

CASOS

(1)

Un buen dia, dos Temistocles, dueño de una panaderia, recibe la visita de dos clientes, Amanda y Edurne.
Entran y le dicen al pastelero que requieren de una torta de tres leches. El pastelero le dice que en el
escaparate no quedan de ese tipo y que ira a ver a la bodega a ver si quedan. Edurde le pregunta a Amanda
cual es el motivo de la compra. A lo que esta replica que comprará la torta porque quiere matar a su pareja.
Todo esto (mientras ellas mantenian la conversacion), lo escucha el pastelero quien queda petrificado y decide
esperar y salir al cabo de 10 minutos. A los 10 minutos sale con la torta en la mano, se la anetrega a amanda,
la compra y se la lleva. Efectivamente la mujer envenena la torta, mata a su pareja. Se descubre a través del
proceso investigativo que el poastelero habia escuchado tal informacion.

(2)

En un taller mecanico automotriz, llegan unos sujetos y le dicen al dueño del taller que han traido una
camioneta para que se le refuercen el parachoques a lo que preguntan cual es el costo. El dueño va a sacar el
valor y cuando estos sujetos quedan solos, uno le pregunta al otro el motivo del reforzamiento, a lo que el otro
replica que en la noche efectuara una alunizaje. Eso lo escucha el dueño del taller y, a pesar de haer
escuchado esa informacion hace el arreglo. Efectivamente en la noche se lleva a cabo el alunizaje y se
descubre todo.

(3)

Un sujeto a comprado un departamento y el sujeto tenia que pagar 30 millones que estaban pendientes al
dueño que le vendio el departamento. Cuando va a pagarle lo que le adeuda al dueño, escucha una
conversacion en la que el acreedor habla por telefono contro en donde le dice que como luego le vienen a
pagar los 30 millones que le deben con eso va a comprar droga. El sujeto al escuchar esa información, queda
petrificado y se pregunta que hace, a lo que reaccion inmediata decide de igual forma pagar el dinero retirarse.
Al cabo de unos minutos se comete el delito.

Pregunta: En los tres casos…¿tienen responsabilidad el pastelero, el dueño del taller y el deudor?

(4)

Un alumno es dueño de una armeria y acontecede que se produce una dresca en frente de el local. Y, uno de
estos sujetos que esta en la pelea, decide entrar en la armeria para comprar un arma. El dueño de la armeria
decide venderle el arma ya que se escuda es que ese es un negocio y que no tenia responsabilidad alguna.

Conductas neutrales de participacion en el delito

Concepto: Son aquellos actos constitutivos normalmente de venta de bienes y servicios cuyos fines propios no
son ilegales y, quien los ejecuta, sabe que son idoneos para, directa o indirectamente, ocasionar una hecho
delictivo. No obstante, es la presencia de un tercero auto responsable de cuya decision dependera en definitiva
la perpetracion de un delito.

En consecuencia, las conductas neutrales son normalmente son actos licitos de venta de bienes y servicios y,
por lo mismo, la gente los realiza cotidianamente.

Elementos que hay para la doctrina respecto de este tipo de actos

1. Elemento objetivo: Actos adecuados a un rol, estandar o función. Lo que se denominada Ubicuidad.
Bienes y servicios disponibles por cualquier persona en todo momento. Ej. Comprar una torta,
comprar un martillo.
 2. Elemento subjetivo: conocimiento de quien lo realiza de su idoneidad para ser usado en al
perpetracion de un delito.

Posiciones doctrinarias que se han planteado (en alemania)

De conformidad a lo dispuestos en el Art. 16 Cp, no hay impedimento de fondo o forma para estimar que toda
colaboracion material o inmaterial a un delito ajeno, puede ser tipica de complicidad.

El tenor literal del Art. 16 Cp, es lo que ha llevado a la discusion.

A. PERSPECTIVA SUBJETIVA

***Aquí vienen los autores a tratar de solucionar el tema.

ROXIN: que asumen una postura subjetiva. Ante todo, no existen acciones cotidianas perse, si no que, el
carácter de una accion se determina por la finalidad a la que sirven.

Para Roxin, esto de que algunos autores digan que existen actos naturales, no existen. Ese “actos natural”,
dice Roxin, en el fondo, su orientacion va a depender de el hecho que el sujeto tenga en mente para lo que va
a ser.

En consecuencia, actos naturales perse, no existen. Dependen de la finalidad que el sujeto que le quiera dar a
ese acto.

WEINGEND: La autoria puede consistir en acciones aparentemente neutrales. Por ejemplo, cuando el autor
hecha una abundante cantidad de azucar en el café de otro, a consecuencia, de que este resulta lesionado en su
integridad corporal por ser diabecito.

Por lo cual, hay hechos delictivos que se pueden basar en un acto que, a juicio de cualquiera, objetivamente,
puede ser neutro (echar azucar). Pero, hay que ver, en consecuencia, murio alguien. ¿Por qué? Porque hay
factores personales en la victima, en que algo que puede ser neutro, para ella (la victima) puede ser
constitutivo de algo letal. En consecuencia, para él al igual que Roxin, va a depender de la finalidad, de la
idea que tenia el sujeto que estaba realizando aquello.

En definitiva, en esta optica subjetiva ROXIN, WEINGEND y OTTO, plantean como criterio, para ver si hay
o no hay una conducta propia autentica de complicidad lo siguiente:

1) Lo subjetivo tiene siempre como único referente del lado objetivo de la conducta. En un estado de
derecho penal del hecho (típico), no puede hacerse depender la calificación objetiva de una conducta
de si se ejecuta con dolo o no. Metodológicamente primero es constatar la tipicidad objetiva y
después la subjetiva pero nunca al revés. Es preciso en primer termino haber fundamentado la
peligrosidad objetiva de la conducta.

Para ellos, esto es fundamental.

2) Infracción del principio cogitationis poenam nemo patitur

En la perspectiva subjetiva, la acción es peligrosa si el sujeto sabe lo que sucederá después. El

sentido delictivo es un dato objetivo que se desprende de la configuración externa de una conducta,
significativas por si mismas solo son las exteriorizaciones normativamente desvaloradas.

Si se adopta la perspectiva subjetiva: ¿Por qué dejar impunes actos preparatorios cometidos en solitario?

Esta observación es importante tenerla en cuenta. Si, en definitiva, voy a calificar de peligrosa una conducta
por el contenido subjetivo, del sujeto que la ejecuta, con ese criterio, podría llevar a mí a sancionar, también,
los actos preparatorios. Porque los actos preparatorios, si se ejecutan con la finalidad que tiene el sujeto,
también serian punibles.

FRISCH: la única legitimación para recurrir a lo interno del autor surge solo una vez determinada la
existencia de un riesgo desaprobado desde una base objetiva.

Dicho en otras palabras, un acto neutral no puede dejar de serlo porque el sujeto lo realice con determinada
representación, determinada carga subjetiva. Lo primero que hay que hacer es ver si objetivamente encierra
peligrosidad, si no es así, no debe ser tomado en cuenta.

B. TEORIA DE LA PROHIBICION DE REGRESO

La teoría tradiciones de FRANK

Impide la imputación a un primer sujeto que obra imprudentemente cuando entre este y el resultado se haya
interpuesta la conducta dolosa de un segundo sujeto, (Ej. El caso del cazador que deja su escopeta en el
guardarropa del local y que, posteriormente, es utilizada por otro para dar muerte a un tercero). Según este
autor no es posible hacer responsable al cazador de autoría, aunque, si de complicidad.

Las nuevas teorías de la prohibición de regreso: la mera causación no puede fundamentalmente la

responsabilidad por un hecho al no existir un hacer dominable por la voluntad. No hay necesidad de castigar
la intervención imprudente en el delito si, mediante el castigo del autor doloso quedan suficientemente
satisfechas las necesidades de penal del hecho.

La teoría de JAKOBS

Existe prohibición de regresar a la conducta de quien no tenga una posición de garante con respecto de las
consecuencias que se deriven de su propia conducta.

En el fondo, Jakobs lo que dice es que el pastelero que sepa, él no tiene por que responder del mal uso que
una persona adulta, auto responsable, le haga. Responderá ella. Porque simplemente no hay dolo.

El (pastelero) no tiene intención, dolo de ayudarla. El solo cumple con su función de vender.

Roxin cree que, en el caso del pastelero, tendría responsabilidad, si este tuviere respecto de la muerte que ha
dicho que la mujer va a cometer, a lo más, dolo eventual. Si se lo representan como algo factible, no como
meramente posible, ahí tendría que responder.

Teoría de la adecuación social

(WELZEL)

Las acciones que se mueven dentro del orden ético social históricamente establecido de la vida en sociedad
deben quedar fuera del ámbito del injusto.

El que vende bienes y servicios que son lícitos no pueden caer en delito.

Critica: Para HASSEMER no seria correcto hablar de la adecuación social de las conductas neutrales, en
general, sino que se debe hacer solo con relación a conductas referidas a situaciones especificas o a sectores
determinados, donde existen reglas que precisan que debe entenderse por conducta adecuada en esta
situación, o sector.
Las reglas profesionales no contradicen el derecho penal, sino lo complementan y lo concretan. Lo que es
profesionalmente adecuado no podría estar a la vez penalmente prohibido.

La solidarización con el injusto ajeno (SHUMANN)

Este autor lo que plantea es que, en el caso del pastelero, del dueño del taller, etc. Deberían responder, porque
de alguna forma su conducta que, si bien es sobre la base de una venta de un bien o servicio licito, con la
información que ellos tienen, han expresado una especie de solidarización con el inculpado.

Teoría del incremento del riesgo (ROXIN-WEINGEND).

Para aplicar esta doctrina es preciso, en primer termino, que exista un riesgo penalmente relevante y, en
segundo lugar, que dicho riesgo se incremente por la conducta objeto de examen. Además, solo podemos
hablar de un riesgo penalmente relevante en la medida.

Principio de confianza y auto responsabilidad (FEIJO SANCHEZ).

Quien realiza una aportación que en si misma es conforme a derecho, (el acto de venta de un arma, por
ejemplo) no tiene porque contar con el uso incorrecto delictivo que un tercero haga a pesar de que ello sea
previsible o probable.

Según STRATENWERTH en los deberes de cuidado referidos a sucesos naturales, la previsibilidad es el

factor de terminante de la imputación. En los deberes de cuidado referidos a conductas de otras personas, la
previsibilidad no debe tenerse en cuenta en tanto, el tercero actué de forma responsable. Nadie debe responder
por la conducta descuidada de los demás, sino que, debe confiarse en que cualquier persona cumplirá con sus
deberes de cuidado.

El principio de confianza no rige de forma ilimitada: Quien se comporta en contra del cuidado debido no
puede invocar para si el principio de confianza (CRAMER).

Cesa la expectativa de una conducta conforme al deber de cuidado a consecuencia de las circunstancias
concretas derivadas de la situación o del tercero (STRATENWERTH).

El principio de confianza seria una manifestación del principio de auto responsabilidad.

DELITOS DE OMISION

En el delito omisivo, lo que vamos a poder constatar, es que los autores que se han dedicado a esto, el carácter
abstracto del derecho penal es tres veces mas intenso de cuando se trata en un delito omisivo.

Concepción positiva vs Concepción negativa

Esta diferenciación implica que, en el delito omisivo se observará que algunos autores (un sector de la
doctrina), que ha puesto el énfasis en el delito omisivo en algo negativo “en lo que no ha ocurrido”, por eso
que es una concepción negativa.

Otros autores, ha pesar de que se trate de un delito omisivo, han puesto el énfasis en algo positivo, que puede
haber o, que hay.

1). CONCEPCIONES NEGATIVAS (CAUSAL)

A) Concepción naturalista-ontológica: Esta visión, al igual que en la acción, la omisión existe en la

realidad, existencia natural u ontológica. (Welzel) La omisión tiene en el mundo real externo
una omisión.

Dentro de esta concepción naturalista hay fundamentalmente las siguientes posturas:

- Intransitiva: la omisión como “no hacer nada”. (no sale no se proyecta, no se vincula
con nada).

Omite: El que no hace nada.

 En ese sentido: (Beling) hablaba ya de una inactividad corporal voluntaria.

***He de recordar que para Beling la acción era un movimiento corporal voluntario.

- Transitiva: la omisión como “no hacer algo posible”: la omisión se la concibe como
no hacer algo posible.

La diferencia con la anterior (intransitiva) es que sale de si misma y se vincula se

conecta con un comportamiento determinado (que no se ha realizado).

Cuando estos autores nos hablan de “hacer algo posible”, de inmediato surge un
problema. ¿Qué significa que sea posible? ¿Cómo se determina lo que es posible?

Allí se plantea dos grandes posturas en la doctrina que adhiere a esta concepción:

i) Lo posible que hay establecerlo conforme a un criterio objetivo general

(hombre medio).
ii) Otros han dicho que lo posible tiene que ser establecido conforme a un
criterio objetivo personal. Es posible lo que, para este sujeto concreto,
determinado, especifico era factible de realizar.

Por ende, son dos orientaciones muy distintas. O, me quedo con un criterio objetivo
general o, me quedo con un criterio personal (objetivo) pero personal. Mirando al
sujeto (lo que para este sujeto era factible, es posible).

¿Qué pasa si no coincide con el criterio del hombre medio? No importa. Me quedo
con lo que le corresponda a él como factibilidad.

En consecuencia, eso me fa a determinar que el concepto de posibilidad o es objetivo o, bien, va a ser de

carácter subjetivo ¿Por qué? Porque voy a mirar el sujeto.

Cuidado con esto. Porque alguien puede cuestionar que sea objetivo personal. Es objetivo, es cierto. Porque se
mira aquello que el sujeto podía realizar. En consecuencia, si usted quiere, puede ser objetivo personal. Pero
hay autores que dicen que, para diferenciarlo del criterio objetivo, prefieren sostener que es un criterio
subjetivo, pero siempre pensando en lo que podía el sujeto hacer.

B) Concepción final (Welzel)

Omite, quien, teniendo capacidad de acción, no realizada una acción final determinada.
(WELZEL).

Criticas: Este concepto que entrega no entiende, ni tampoco define lo que se entiende por omisión.

Lo que esta diciendo es que un sujeto que tiene capacidad de acción (pero no es omisión). El acude a un
concepto que inserta allí “capacidad de acción”.

¿Qué significa capacidad de acción?

i) Posibilidad subjetiva, con lo cual mira al sujeto.

ii) Posibilidad objetiva: Es decir, que, por un lado, el sujeto pudiera ejecutar una acción final
determinada y que, por el otro, lado que también existiera objetivamente la posibilidad de
concretarla. Para él, la posibilidad subjetiva y objetiva es el contenido de aquello que el denomina
capacidad de acción.
Esto ha llevado a que los autores en la evolución y discusión del contenido del concepto de omisión se
planteen lo siguiente:

- La omisión ¿Realidad fáctica o interpretación de esa realidad?

Quien ha señalado esta pregunta, se pone el siguiente ejemplo: Un alumno que esta en el casino, en vez de
estar en clases, el profesor que lo ve en el casino, podría decir ¿que el alumno este “omitiendo”, omitiendo
que? Su deber de que el alumno este en clases.

Esta reflexión que hace este docente, lo cual, es cierta, en el fondo ¿Qué es eso? El lo que esta haciendo es
una “interpretación” de lo que esta haciendo el sujeto.

En consecuencia, ¿la omisión es un hecho real o, mas bien, es una interpretación valorativa que el sujeto hace
de un hecho concreto?

Alguien podría decir, yo podría postular que son las dos cosas: interpretación valorativa de un hecho concreto.
Pero, en el fondo la omisión para estos autores implicaría una interpretación valorativa. El sujeto valora una
situación en la que se encuentra un sujeto.

En consecuencia, ¿es mas bien una interpretación que una realidad fáctica? La única realidad fáctica es
¿Cuál? Es que el alumno esta sentado en el casino comiendo. Esa es la realidad. Pero nada mas que eso. El
que el docente lo vea y diga: Usted no debería estar en la sala y, no lo esta, lo que esta haciendo ese docente
es valorando esa situación. Por lo cual, lo medular de la omisión seria una interpretación valorativa (postura
mas que razonable).

2). CONCEPCIONES POSITIVAS

A) Positividad ontológica: Lo esencial es la realización de algo distinto de aquello que era

posible realizar.

Ejemplo: la madre que no alimenta a la criatura y muere de inanición. Por que mientras debía
estar alimentando a la criatura ella veía tv y teje calcetas.

Estos autores mucho énfasis en lo que el sujeto estaba realizando en vez de ejecutar lo que el
sujeto debía haber hecho.

Profesor no esta de acuerdo con esta doctrina en atención a que, en el fondo la

responsabilidad no es por lo que estaba haciendo, era por lo que no estaba haciendo. Por
ende, poner énfasis en lo que estaba haciendo, si bien, existe, no se le ve tanta relevancia.
¿Por qué? Porque a lo mejor no estaba haciendo nada, estaba durmiendo. Es muy relativo el
peso que puede tener.

B) Positividad normativa: Lo característico, lo esencial de la omisión es: No hacer algo debido.

Repaso de lo dicho:

Concepción natural Concepción normativa

(WELZEL) (Doctrina dominante)
Este autor dice en sus escritos Para esta concepción, solo
que todos los alumnos que están podemos hablar de omisión, solo
sentado en una sala de clases, podemos hablar de omitente
escribiendo algo, poniendo respecto de aquella persona que,
atención, etc., estarían tenia el deber legal de actuar y no
“omitiendo”, por ejemplo, saltar, lo hizo. Es decir, para la
cantar, bailar. ¿Por qué? Porque concepción normativa, el
para él esas conductas requisito básico de una omisión
 alternativas de saltar, cantar y
bailar, todos los alumnos la
pueden ejecutar. En
consecuencia, en una concepción
natural u ontológica como la
postula Welzel, podría decirse
que los alumnos están omitiendo
esas conductas.
es que un sujeto viola un deber
legal de actuar.
Por lo mismo, para un
normativista cuando Welzel dice
que todos los alumnos de una
clase están omitiendo cantar,
saltar y bailar, un normativista le
diría que ninguno de ellos tiene el
deber legal de cantar, bailar o
saltar. Claro que lo pueden hacer,
pero el derecho penal la omisión
implica violar algo. Si alguien no
tiene el deber legal de cantar,
bailar o saltar, decir que esta
omitiendo, no parece adecuado.

La doctrina dominante se queda con cuando la omisión se infringe o se viola un deber legal de actuar y
además se debe acreditar que tenia la posibilidad de ejecutarlo en el caso en concreto de que se
encontraba. (copulativamente).
Ejemplo: El salvavidas que esta en la piscina X que esta de 10 am a 18 pm. Por contrato legal, el esta allí
atento, vigilante para prestar auxilio o socorro al bañista que esta en apuros, en ese horario. De repente el
salvavidas escucha tres llamados de auxilio en distintos lugares y se arroja a prestarle ayuda a uno de ellos.
Como le toma aproximadamente 20 minutos en prestarle ayuda, termina y va en vías de socorrer al segundo
bañista este ya había fallecido.

En un juicio que iniciara la familia, por que lo hace responsable por la muerte (homicidio por omisión), ya
que estamos en este terreno hay que ESTABLECER PRIMERO LOS REQUISITOS COPULATIVOS:

1. Este salvavidas ¿tenia la obligación legal de prestarle auxilio al bañista que murió?
2. El, en el caso en que se encontraba ¿podía haberlo hecho? No. Porque estaba ocupado con otro
cumpliendo con su rol de salvavidas, por lo cual no hay omisión. (A lo imposible nadie esta
obligado).

Ejemplo: El medico que esta en una urgencia que ingresa a las 20 horas y sale a las 8 am. Está operando en el
pabellón e ingresa un funcionario y le dicen que en el otro pabellón hay otro paciente esperándolo. ¿Qué va a
decir el medico? Primero terminare esta operación y luego asistiré la otra. Al cabo de 30 minutos, habiendo
terminado el procedimiento, concurre a ver al otro paciente y este ha muerto.

Concepto de omisión

Juicio típico, mediante el cual, al protagonista de un comportamiento voluntario (activo o pasivo), se imputa
la no realización de una prestación positiva de salvaguarda típica estimada “exante” como necesaria y posible
para la protección de un bien jurídico (concepción normativa)

Cuando se dice juicio: en el fondo la omisión implica la interpretación de una situación.

Fundamento político-criminal

Hoy en día para la doctrina dominante, en términos generales, el fundamento político criminal, es en una
concepción política del estado, de carácter social, es un deber de solidaridad. Esto se explica, porque, por
ejemplo, nuestro código se inspiro en el CP español, el CP no tiene muchas conductas omisivas tipificadas, y
mas aun, sí hay alguna el legislador tímidamente la considero falta.

Ej. Art. 494 Nº 14 CP.

Cuando el legislador entra a regular esto (redacción del CP) era una concepción liberal del estado y, por lo
tanto, no es posible que estado imponga deberes penales a los ciudadanos.

Delimitación entre comisión y omisión

Criterios para solucionar si una conducta es comisión (acción) u omisión.

1. Perspectiva valorativa: lo que se hace (acción) vs lo que no se hace (omisión)

2. Perspectiva pragmática: Frente a lo discutible, se debe optar por la comisión (acción) por el
predominio del carácter prohibitivo del derecho penal.

Esto también se explica por el desarrollo histórico del delito omisivo. No olvidar que el delito
omisivo surge por la concepción social del estado. En consecuencia, los delitos, históricamente
siempre han sido considerados de carácter activo (por acción). La regla es que la gran mayoría de los
Cp es que si se analizan los tipos penales la gran mayoría de los delitos son activos.

Hay que optar por los delitos de acción (comisión). Por que el derecho penal clásico, si se revisan
todos los tipos penales, en general, es prohibitivo de prohibir acción. El delito omisivo la norma que
lo inspira no es prohibitiva, sino que, es violación de un mandato.

En consecuencia, el delito omisivo es excepción, al igual que el delito imprudente. La regla es que se
sancionen los delitos activos.

3. Perspectiva ontológica: Aplicación o no aplicación de energía en determinada dirección.

Para saber si el delito es de acción (comisión) o de omisión, de acuerdo a la concepción clásica de

Beling, dice lo siguiente: Habría que mirar si esta conducta, que me plantea el problema, ha supuesto
para el sujeto la aplicación de energía.

Ejemplo: Un soldado del reino unido, que custodia los palacios. Este sujeto si esta ahí parado solo
ejerciendo su labor de custodia sin movimiento alguno seria un delito omisivo. Pero, para esta
doctrina entiende que no seria así ya que, si bien el no se mueve, el esta aplicando energía para
mantener esa posición. En consecuencia, hay un comportamiento activo. La aplicación de energía
para mantener la posición le supone a el un esfuerzo, aplicación de energía para mantener ese estado.

4. Perspectiva causal: comportamiento activo que “causa”.

Esta conducta ¿causado algo? Si causa algo, es activo, hay acción, si no lo hace, es omisión.

5. Perspectiva de la protección del bien jurídico (concepción normativa).

Esta es una concepción mas bien normativa que arranca sobre todo de los partidarios de la
imputación objetiva. Para estos autores, el criterio para determinar si una conducta es activa y otra
omisiva es MIRAR LA PROTECCION DEL BIEN JURIDICO.

Por ende, habrá:

- Comisión crea o incrementa un peligro para el bien jurídico.

- Omisión no elimina o disminuye su peligro ese riesgo o peligro.

Clasificación de los delitos de omisión

En los textos tradicionales se suele hablar indistintamente dos clasificaciones:

a) Alemania:
 - Omisión propia
- Omisión impropia

b) España:
- Omisión simple o pura
- Comisión por omisión

En nuestra doctrina, se suelen emplear como sinónimos. Se suele hablar de omisión simple o pura o de
omisión propia, pero si uno quiere ser estricto y riguroso, no son iguales.

¿De que manera los autores pueden señalar que un delito es de omisión simple o pura o, de omisión propia o,
bien de comisión por omisión o omisión impropia?

Criterios de clasificación:

A) Infracción a un mandato o a una prohibición.

Mandato: Comisión simple o pura/omisión propia.

Prohibición: Comisión por omisión/ omisión impropia.

Ej. En el caso del homicidio la norma que inspira al homicidio es no matar. Se prohíbe matar. En
consecuencia, la comisión por omisión viola esa norma que es prohibitiva.

B) Infracción de un deber de actuar o de evitar un resultado.

Infracción de un deber de actuar: Omisión simple o pura/comisión propia.

Infracción de evitar un resultado: Comisión por omisión/omisión impropia.

Sin embargo, hay un sector doctrinario (concretamente) Gracia Martin (catedrático español), él plantea algo
que lo diferencia de otro sector doctrinario. Aquí en este criterio de clasificación se habla de evitar un
resultado. En la comisión por omisión (omisión impropia), en general, los autores hablan de que el sujeto no
evito el resultado, por ejemplo, la muerte. Sin embargo, lo que Gracia Martín señala es que en un delito de
comisión por omisión no se trata que, el sujeto, que va a responder de comisión por omisión, se haga
responsable por que no evito el resultado. El dice, que al igual que en un delito por acción, en un delito de
comisión por omisión (de homicidio), se le sanciona, no porque no evito el resultado, sino lo que se le imputa
es la causación de la muerte.

Dice: literalmente en el homicidio lo que se le imputa al sujeto es la muerte. Será por acción en la medida en
que el sujeto ha causado la muerte, en la omisión, también lo que se le imputa ese resultado y, no como
muchos autores señalan que lo que se le imputa es no haber evitado el resultado de muerte.

C) Sujeto no garante (Simple o pura/omisión propia) y sujeto garante (comisión x

omisión/omisión impropia)

Criterio: Mirando al sujeto.

Sujeto no es garante: Omisión propia.

Sujeto es garante: Comisión por omisión.

Mirando el Art. 494 Nº 14 delito de omisión propia, el que lo comete no esta en posición de garante.

En cambio, en un delito de homicidio por omisión impropia, solo puede cometerlo aquel que esta en posición
de garante.

DELITO DE OMISION SIMPLE O PURA (OMISION PROPIA)

Se consuma por la no realización de la acción típica indicada y, a la que no es necesario imputar el resultado
lesivo producido cuya no-evitación, se ha derivado de aquella.

Ej. Art. 494 Nª 14 CP.

Lo característico, de este delito de omisión propia, es que se consuma por la NO realización de la acción
típica indicada. En el fondo, si lo queremos asemejar a algo, es asimilable a el delito de mera actividad.

Clasificación del delito de omisión simple o pura

- Simple general: Art. 494 Nª 14 CP Art. 496 Nª 2.

- Simple de garante: Art. 134 CP; 237 o 253 CP.

DIMENSION OBJETIVA: DELITO DE OMISION SIMPLE O PURA (OMISION PROPIA)

Una primera característica que podemos observar en el tipo objetivo es que normalmente el tipo objetivo de
un delito de omisión simple o pura es que el legislador lo que describe es:

a) La situación típica de peligro: que origina un deber legal de actuar. Ej. Art. 494 Nº 14 CP

- La determinación del peligro “exante” (antes de que el sujeto actué).

- Dimisión cualitativa del peligro: peligro que el sujeto debe soportar.

***No todo el mundo esta obligado afrontar el mismo nivel de riesgo o peligro. Por ej. El
bombero por profesión o vocación esta dispuesto libre y voluntariamente a afrontar una
situacion de riesgo o peligro que puede ser incluso hasta letal. A diferencia de una persona
normal, que no tiene esa obligación a afrontar ese riesgo en ninguna intensidad.

La pregunta entonces que hay que hacerse para establecer la omisión simple o pura es que
hay que mirar si esta persona (el omitente) tenia o no la obligación de afrontar cierto grado
de peligro.

- Dimensión espacio-temporal: Probabilidad inminente de concreción de un riesgo:

Para sostener que alguien ha violado el deber legal de actuar, en relación al peligro, la
dimensión espacio temporal me indica que solo se puede sostener esto cuando se llega
a la convicción ex ante, que el sujeto enfrento una probabilidad inminente de
concreción de un riesgo. O sea, el riesgo es inminente, cercano, próximo. Si el riesgo
no tenia el carácter de inminente, entonces no.

Excepcionalmente los deberes de aseguramiento demandan una anticipación a la

emergencia de la situación de peligro.

¿Por qué? Porque hay veces en que el sujeto, por el rol que tiene, puede tener el rol de controlar, vigilar, una
fuente de peligro. Si el tiene el control, vigilancia, de una fuente de peligro, no tiene que esperar para actuar
que el peligro se concrete. El debe tomar con anticipación medidas de resguardo para mantener esa fuente de
peligro controlada.

Ej. De fuente de peligro: Fabrica de explosivos; Planta nuclear; la persona que esta a cargo de un menor.

Ej. El encargado (enfermero) de una persona que tiene alteraciones psíquicas.

b) Ausencia de la acción típica salvadora y posible

Normalmente el legislador, nos menciona, se refiere a la acción salvadora (caso art. 494 Nª 14 CP).
“prestar auxilio o socorro a la persona que se encuentra en despoblado…”

La acción típica esperada, debida, para el sujeto es: “prestar auxilio o socorro”.

En consecuencia, el tipo objetivo en este delito de omisión simple o pura, aparte de la situación típica de
peligro, implica que objetivamente haya, se acredite la ausencia de la acción típica salvadora y posible.

- Salvadora: en abstracto.
- Posible: para el sujeto.

¿Cómo se establece este segundo elemento del tipo objetivo?

1. Perspectiva “exante”: En el momento en que hay un numero de circunstancias que el

sujeto conoce y debía actuar.

***¿Era posible ex ante ejecutar esa acción salvadora?

2. Deber legal de actuar para tratar de evitar dentro de lo razonable y posible, un

resultado.

Este segundo requisito es importante porque estamos dentro de un delito de omisión

simple o pura. Es decir, ese deber legal que tiene el sujeto para evitar (en el caso del
Art. 494 Nº 14 CP) ese riesgo que esta descrito (la persona que esta herida, golpeada o
en peligro de perecer) la acción que se espera de él tiene que ser dentro de lo razonable
y de lo posible, para evitar ese resultado.
Al menos tiene que acreditarse que la actuación que el realizó era razonable y, además
posible.

¿Lo posible como se establece? ¿Cómo determino que algo es posible?

Criterios:

a) ¿posible: criterio general-objetivo o personal-objetivo?

- General objetivo: Algunos autores establecen que la posibilidad debe darse conforme
a un criterio objetivo, del hombre medio. Lo que para un hombre medio ex ante era
constitutivo de peligr y al mismo tiempo de lo que era posible.

- Personal objetivo: Otros autores, en tanto, estiman que el criterio para determinar si
era posible la actuación debe ser personal-objetivo. Es decir, se debe mirar al sujeto
en cuanto a la capacidad, conocimiento, destreza tenia.

¿Por qué se dice objetivo?: porque dentro de la perspectiva de cada sujeto, lo que se podía
haber hecho (pero para él) en una situación normal.

b) ¿Acción exigible?

Esto se establece porque hay una discusión en la doctrina que es razonable. Hay algunos autores que
suelen hablar de acción debida y otros de acción exigible. El problema que se ha suscitado para parte
de la doctrina el hablar de acción debida es hablar de acción evitable.

Otros estiman que hablar de acción exigible es entrar al plano de la culpabilidad.

¿Cómo se denomina entonces?

 HABLAR DE ACCIÓN TÍPICA ESPERADA. Por lo cual, no tiene la connotación de lo debido, es
decir, de lo que se le podía jurídicamente reprochar.

DIMENSION SUBJETIVA: DELITO DE OMISION SIMPLE O PURA (OMISION PROPIA)

Entrar al tipo subjetivo, necesariamente hay que referirse al dolo. Aquí hay una discrepancia por parte de la
doctrina.

Para algunos autores, el dolo tratándose del delito omisivo el dolo implicaría:

a) el conocimiento actual de la situación peligrosa y conocimiento actual o potencial (o potencial)

de su capacidad personal para actuar.

Conocimiento potencial: Es complicada su determinación. Si nosotros decimos que en el delito omisivo el

dolo implica que el sujeto haya tenido conocimiento, haya tenido representación, haya tenido conciencia de la
situación típica en la que se encontraba, en eso no hay ningún problema, puesto que los autores están todos de
acuerdo.

El problema surge, cuando se refiere al conocimiento que el sujeto debe tener de su capacidad para actuar.
Hay autores que dicen que este conocimiento puede ser actual (que todos están de acuerdo, porque el dolo por
definición es conocimiento real, actual y efectivo), entonces, tratándose de un conocimiento referido a la
capacidad que tiene el sujeto para efectuar la acción típica esperada, que sea un conocimiento actual, es
consecuente con la visión clásica del dolo. El dolo implica conocimiento actual, real y efectivo de los
elementos del tipo. Y, en un delito de omisión simple o pura los elementos del tipo son: conocimiento de la
situación típica y, también, conocimiento de la capacidad que el sujeto tiene para efectuar la acción típica
esperada.

Lo que si parece discutible y hay autores que así lo han señalado, es que han dicho que han dicho que, en
relación a la capacidad personal, el conocimiento puede ser actual, pero, también, podría bastar un
conocimiento potencial o virtual.

El profesor no le convence esta postura de acuerdo con lo ss.:

i) porque es cambiar el contenido del dolo.

ii) Se opone a este conocimiento actual, real y efectivo (exigencia del dolo), el conocimiento
potencial, virtual.
iii) Si yo doy por configurado dolo con un conocimiento virtual o potencial de la capacidad personal
que tiene el sujeto de realizar la conducta típica esperada, me temo que estoy sancionando como
dolo hipótesis que el sujeto ha protagonizado por imprudencia.

Para el profesor si por imprudencia, por descuido, por negligencia no logro saber que en el caso
concreto en el que se encontraba el podía haber realizado la conducta típica esperada, eso más
bien es un ámbito de la imprudencia (que puede ser consciente o inconsciente) y no de dolo.

¿Conocimiento virtual?: Capacidad de acción es una especie de finalidad potencial.

b) Dimensión volitiva

Tiene que haber un compromiso volitivo. ¿Qué pasa en la omisión simple o pura (omisión propia)?

LAMPE: Decisión de abstenerse de ejecutar la acción típica salvadora. (Profesor se queda con esta postura).

Es decir, el sujeto conoce que hay una persona que esta en despoblado herida, maltratada, o en peligro de
perecer, toma conciencia de la situación. El por otro lado, toma conciencia de que el puede realizar una acción
salvadora, sacar a la persona de esa situación, la puede ayudar. Pero, para Lampe el factor volitivo (para que
haya dolo) el sujeto dice: Sí, aquí hay una situación de peligro para una persona. Yo, podría (porque estoy en
condiciones de salvarla, pero he tomado la decisión de NO hacerlo. Por lo cual, claramente hay un factor
volitivo.

El sujeto toma la decisión de no ejecutar la acción salvadora, en ese caso, a pesar de que él podía efectuarla.

JESCHECK: Tratándose de él dolo, solo conocimiento o consciencia de la situación típica y de la capacidad

de acción.

Este autor solo considera que el dolo en la omisión comienza y termina dentro del factor intelectual o
cognoscitivo, no se requiere el factor volitivo.

WELZEL: Falta de resolución respecto de la acción típica salvadora.

Para Welzel no es necesario que el sujeto haya decidido NO actuar. Puede que haya conocido, pero no haya
decidido actuar.

IMPRUDENCIA EN UN DELITO OMISIVO

La imprudencia puede estar referida a:

i) La percepción de la situación de peligro,

ii) La capacidad de reacción o a;
iii) La enajenación de la acción salvadora.

El ámbito de la imprudencia en el delito omisivo simple o pura es mucho mayor pudiendo estar en los
siguientes niveles:

1) Bien puede ser que el sujeto por descuido, por apresuramiento, no logre captar la situación de riesgo
o peligro.

2) No logre por el descuido, por la negligencia, apresuramiento, no logre captar que el esta en
condiciones de realizar la acción típica salvadora esperada.

3) Si el sujeto realiza la conducta salvadora y la lleva a cabo en forma descuidada negligente.

***Esto se da en la medida que se cumplan con los requisitos para estar frente a un delito imprudente sea
típico.

Los autores nacionales nunca han escrito sobre este tema.

Pregunta: ¿La relevancia de la ignorancia o el error en el derecho penal? ¿Se puede configurar un error de
tipo o de prohibición en un delito imprudente?

A opinión del profesor, si se puede configurar error de tipo o de prohibición en un delito imprudente,
siendo mas aun, su aplicación en este tipo de delitos.

¿Por qué?

Porque lo típico del actuar imprudente es ser descuidado. Es decir, el sujeto no pone el grado de atención
sobre los elementos del tipo. En consecuencia, es mucho mas frecuente alegar error de tipo en un delito
imprudente que en un delito doloso. Porque en el delito doloso, el sujeto tiene una especial preocupación
por cubrir todos los elementos del tipo. En un delito imprudente el sujeto, por su negligencia por su
descuido, no capta, no registra todo.

Es mucho mas frecuente alegar error de tipo en un delito imprudente que en un delito doloso. Lo que pasa
es que se estudia en el dolo, porque el dolo supone conocimiento, pero eso no implica que el error se
estudie solo en base a el dolo.
 DELITO DE COMISION POR OMISION (OMISION IMPROPIA)

Concepto: Es aquel delito omisivo, cuyo tipo penal exige la imputación de un resultado trascendente a la no-
realización de la conducta indicada y que, como consecuencia de ello, no ha sido evitado por el sujeto activo
obligado.

Discusión:

Por la doctrina se ha planteado la siguiente discusión, en torno a establecer si los tipos de omisión impropia
(son constitucionales):

¿Por qué este cuestionamiento?

Porque de conformidad al principio de reserva o legalidad, quien tiene la facultad constitucional de tipificar
conductas para hacerlas constitutivas de delitos, es el legislador. Y, hay veces en que el legislador lo ha
hecho, ejemplos:

i) Art. 233 contempla una forma omisiva de malversación “…consintiere que otro los substraiga”.

Hay veces, en consecuencia, que el legislador penal ha tipificado, dando cumplimiento a la normativa
constitucional un delito de carácter omisivo, en este caso, claramente respetando el principio de legalidad.

ii) Art. 243 contempla una forma omisiva de quebrantar los sellos “…consideren su
quebrantamiento”.

iii) Art. 391 CP Homicidio por omisión tipo penal no escrito ¿Atentado contra el principio de
legalidad?

Todos los autores suelen graficar el problema de la constitucionalidad con el homicidio.

Los autores (para que proceda) dicen que en el homicidio el legislador ha tipificado su producción sobre la
base de una conducta activa, pero, no, de una conducta pasiva, omisiva. Razón por la cual, no hay un tipo
omisivo como lo esta en el Art. 233 Cp, por ejemplo. En consecuencia, el que la doctrina y la jurisprudencia
quiera procesar a un sujeto por homicidio por omisión (comisión por omisión/omisión impropia) eso seria
inconstitucional.

¿Por qué?

Porque ese tipo no esta descrito. Esto es creación de la doctrina de la jurisprudencia, por lo mismo, viola la
normativa constitucional, viola el principio de reserva o legalidad.

Frente a esto, la doctrina, por ejemplo, ZAFARRONI ha dicho lo siguiente:

Este principio (principio de reserva o legalidad) tiene una:

- Dimensión formal: Formalmente se viola porque el tipo no esta descrito.

- Dimisión material (valorativa): int. Jurídico-social: Materialmente la sociedad estima

justo, razonable sancionar por omisión a quien causa la muerte.

A opinión del profesor, este planteamiento lo encuentra discutible, por una cosa muy simple:
 - Acontece que todos los autores (incluyendo a Zaffaroni) cuando se refieren al tipo
hablan de que hay tipos resultatitvos. Y, los tipos resultativos son aquellos que se
caracterizan, porque el legislador en la descripción del hecho típico prohibido no hace
referencia, en modo alguno, a una acción. Sino que la descripción de lo prohibido,
gira única y exclusivamente a la producción del resultado.

Ej. Homicidio. “el que mate a otro”. En esa descripción típica no hay referencia en modo
alguno a una acción formal, sino que únicamente a la producción de un resultado.

Por ende, el profesor apunta a que si no hay ninguna acción formal y solamente la
prohibición gira en base a la producción de un resultado, parece muy discutible, que el
homicidio es el ejemplo típico para mostrar la inconstitucionalidad del delito omisivo.

¿Por qué?

Porque si lo único que el legislador ha mencionado para sancionar el homicidio es la

producción del resultado, esa producción “la muerte” se puede imputar tanto a una acción
como a una omisión.

Referencias al delito de comisión por omisión:

No procede incluir la modalidad omisiva: la prohibición es erga omnes, en cambio, el mandato solo a quien
esta en posición de garante.

***esta referencia es también para ayudar a entender el cuestionamiento que se ha hecho a este tipo
construido por la doctrina y la jurisprudencia de la comisión por omisión (omisión impropia). ¿Y, es esto por
qué?

Porque cuando el legislador prohíbe algo (en los delitos activos), la norma que subyace es prohibitiva, NO
MATAR. En cambio, cuando estamos hablando de omisión la norma es otra. Es el mandato. Y, entonces, ya
no es lo mismo. Solo puede violar el mandato “el que” este en posición de garante. Eso también dificulta estos
tipos que la doctrina y la jurisprudencia con un fundamento sociocultural, aceptable, han tratado de justificar
este tipo de creaciones. Pero es discutible.

Toda esta situación discutible del delito de comisión por omisión ha llevado a que el legislador penal, para
evitar este cuestionamiento de constitucionalidad, ha terminado incorporando un articulo en la parte general,
en el Cp español, el Art. 11 para salvar esto. Y, es lo que se llama:

- Clausula de equivalencia o de transformación (si un delito es castigado de manera

activa, también por equivalencia es castigado en manera omisiva).

Cp Austriaco, respecto al tema de la clausula de equivalencia o de transformación:

“Cuando la ley castiga la producción de un determinado resultado será también punible quien omite evitarlo a
pesar de estar obligado a ello en virtud de un deber especial que le impone el sistema legal vigente y siempre
que la omisión de evitar dicho resultado sea equivalente a la realización de los elementos constitutivos de un
hecho comisivo penado por la ley.

Ahora bien, el Cp español lo que hace respecto a este tema es precisar cuales son los casos en los que existiría
este deber legal, siendo las fuentes que pueden generar esto, las siguientes:

1) La ley: Pone en posición de garante a ciertas personas, por ejemplo, los padres son garantes de la
vida, salud, educación, etc. De sus hijos.

2) Contrato.
 3) Actuar precedente o injerencia: En breve, tiene lugar en aquellos casos en que un sujeto de manera
libre y voluntaria coloca a un tercero en una situación de riesgo o peligro. En consecuencia, si
alguien libre y voluntariamente coloca a un tercero en una situación de riesgo y peligro, responde por
lo que le ocurra y él su obligación termina cuando el logra sacar e a ese tercero de esa situación de
riesgo o peligro. En consecuencia, el sujeto que no lo hace responde.

Injerencia: Significa ingresar a un ámbito ajeno.

O, también es conocido como actuar precedente.

DIMENSION OBJETIVA: DELITO COMISION POR OMISION O OMISION

IMPROPIA

Al igual que el delito de omisión simple o pura/omisión propia, tiene que haber lo siguiente:

1) Típica de peligro: ¿Por qué? Porque no hay que olvidar que el delito de comisión por omisión la idea
es que el sujeto tiene que actuar, tiene que realizar una acción típica esperada. En este caso, tiene que
haber previamente a eso, una situación típica de peligro, sino cómo va a actuar. Es la situación de
peligro que gatilla el deber legal de actuar.

2) Ausencia de una acción típica salvadora y posible: Solo se va a configurar si el sujeto no realizo una
acción típica, salvadora y posible.

En cuanto a la acción típica, salvadora y posible: El sujeto basta con que acredite que realizo una
acción salvadora y posible. Dicho en breve, no tiene que garantizar o probar con que, era una acción
que claramente iba a evitar la producción de un resultado (porque eso no lo puede garantizar), lo que
si, para que el no tenga responsabilidad, es acreditar que el se la jugo con una acción salvadora que,
para el era posible y, que ex ante, aparecía como idónea, apta o capaz para evitar la concreción del
resultado, que había que tratar de evitar.

3) Identidad estructural equivalente:

Para que prospere esta equivalencia de un delito comisivo y uno por omisión es necesario:

i) Posición de garante del sujeto omitente.

ii) Producción del resultado típico.
iii) Imputación objetiva del resultado típico.

DIMENSION SUBJETIVA: DELITO DE COMISION POR OMISION

Los problemas que ya se visualizaban en el delito de omisión simple o pura, se plantean aquí también, en el
tipo penal de comisión por omisión. Es decir, hay autores como por ejemplo LAMPE, que va a señalar lo ss.:

En un delito de comisión por omisión, es necesario que aparte del conocimiento de la situación de riesgo o
peligro, aparte del conocimiento del sujeto que esta en posición de garante y que tiene la capacidad de poder
desarrollar la conducta típica esperada, tiene que haber un factor volitivo.

En consecuencia, para Lampe, aparte de ese factor intelectual o cognoscitivo, es preciso que el sujeto tome la
decisión de no ejecutar dicha acción típica esperada. Sabiendo él que puede hacerlo, y con debido
conocimiento de la situación de riesgo o peligro que la que enfrenta.

WELZEL: Señalaría que el dolo basta con lo intelectual y que el sujeto no haya tomado aun una decisión.

JESCHECK: El dolo en un delito de comisión por omisión, al igual que en un delito de omisión simple o
pura, comienza y termina con la intelectual o cognoscitivo. No se requiere el factor volitivo.
 ***La discusión doctrinaria en este sentido esta abierta, habiendo autores que adhieren a cualquiera de estas
tres posturas.

Imprudencia en un delito de comisión por omisión (omisión impropia)

En un delito de comisión por omisión, si la modalidad típica permite la sanción de la conducta imprudente, lo
mismo visto en el delito de omisión simple o pura se puede reproducir acá. Es decir, la imprudencia puede
existir:

1) respecto del sujeto no conoce, por su distracción, por su forma de negligente de mirar el entorno en
que se encuentra, no logra captar la existencia de una situación de riesgo o peligro para el bien
jurídico que, él, por su posición de garante, esta obligado a proteger.

2) Puede también existir imprudencia respecto de evaluar su propia capacidad.

Ej. El salvavidas que esta en un lago, escucha la señal, recoge esa información y entiende que existe
una situación de riesgo o peligro. Pero, ocurre que mira despistadamente y no se percata que hay una
lancha, que hay soga, entonces el se dice a si mismo: no tengo con que salvarla. Puede ser negligente
en valorar si el esta en condiciones de prestar el auxilio debido

3) La conducta imprudente puede configurarse, también, al realizar la conducta de salvataje.

Ej. Hay un sujeto que esta en un barranco. Hay que sacarlo 10 metros. El sujeto improvisa una
camilla tan mal hecha que a la mitad del camino se sueltan las amarras el sujeto cae y, en vez de
estar lesionado termina muriendo. ¿Por qué? Por la negligencia en que armo la camilla.

***Importancia también se puede dar en la omisión error de tipo y error de prohibición (uno de la
mano del otro). El error de tipo es valido no solo para el delito doloso, sino que también para el
imprudente. ¿Por qué? Por la actitud del sujeto. Que puede ser negligente, descuidado que no ve
nada, debiendo ver. En consecuencia, si no ve por su descuidado elementos que están en la situación
de riesgo, erro de tipo.

¿Y como se juzga? R: Con el criterio del hombre medio. Un hombre medio racional y prudente,
habría incurrido…
REPASO DELITO OMISIVO

En materia de que se va a entender por omisión, veíamos que existen dos posturas muy distintas:

1) Welzel: que plantea un concepto natural ontológica de la omisión y que en el fondo significa que omitente es aquella persona que no
realiza aquellas conductas que en un momento dado podría realizar.

Por ej. Un alumno en clases, poniendo atención, estaría omitiendo correr, saltar, trotar, etc. ¿Por qué? Porque ese alumno podría
hacerlo, pero no lo esta haciendo.

2) Concepción dominante (es dominante, porque desde la óptica del profesor hay un apoyo socio cultural). En nuestro medio, en nuestra
cultura cuando hablamos de omitente (este sujeto ha omitido algo), tácitamente tenemos la idea de que esta persona ha violado, no ha
respetado el deber de actuar.

Ej. Si alguien va a ingresar a una casa donde hay una convivencia, el dueño de casa recibiendo a los invitados. Uno de estos llega a la
casa y entra como caballo, sin saludar a nadie. Todos los que están allí, señalaran que ese sujeto es un mal educado. ¿Por qué? Porque
no ha cumplido con un deber elemental, básico de educación. Saludar al anfitrión.

Esa idea sociocultural tiene gran peso. Y, por lo mismo, tratándose de la omisión en derecho penal, omite aquella persona que viola,
quebranta, omite un deber legal de actuar. El deber puede ser ético, moral, social, pero siempre socioculturalmente la omisión implica
el pasar a llevar, el no respetar un deber de actuar. En consecuencia, si miramos que la omisión es esto, no estamos adhiriendo a una
concepción natural, sino mas bien a una concepción normativa.

Porque para la concepción normativa la omisión solo existe en un plano normativo. En un plano natural no existe la omisión. En un
plano natural, para los normativistas, naturalmente-ontológicamente lo único que existe, o, prexiste al derecho son las acciones. El
sujeto actúa, sí, la acción prexiste al derecho. Pero, la omisión, no. Esta se gesta, nace en un plano normativo. Puede ser, normativo
ético, normativo social, normativo jurídico, pero es un plano normativo. En consecuencia, ya estas dos formas de entender la omisión
Llevarla a cabo y el dice no lo voy a hacer. Si bien conozco la situación que reclama mi intervención y yo puedo intervenir, NO lo voy a hacer.
Esa visión de dolo a opinión del profesor es perfecta. ¿Por qué? Porque nos recuerda el dolo que también estamos necesitándolo en un delito
por acción. El dolo es conocer y querer. Se darían, por ende, los dos elementos. Un elemento intelectual o cognoscitivo y un elemento volitivo.

Welzel apartándose de esto, el dice que: El dolo en el delito omisivo consiste en que el sujeto no se ha decidido por ejecutar la conducta
esperada.

Hay otros autores que han dicho que el dolo en el delito omisivo no requiere el factor volitivo. El dolo comienza y termina con lo intelectual.
Es decir, hay dolo si el sujeto conoce la situación típica y además conoce (conoce de su capacidad su intervenir para ejecutar al acción
esperada).
¿Porque esta en paréntesis? Porque aquí de nuevo los autores vuelven a discrepar, incluso entre los propios
finalistas. Para los finalistas esto de que el sujeto tiene que conocer la situación típica, nadie lo discute. El dolo
supone conocimiento de la situación. Donde viene la discrepancia dentro de estos autores es de acuerdo a lo ss.:
¿Y que pasa con el conocimiento que el sujeto debe tener respecto de su capacidad de actuación?

- Hay autores que dicen que basta con que el sujeto pudiere haber sabido. (Conocimiento virtual o
potencial).
- Hay otros autores que señalan que para que haya dolo el sujeto debe conocer (realmente) su capacidad.

Es que si el sujeto no lo sabia, NO PUEDE HABER DOLO. ¿Por qué? Porque el dolo supone un
conocimiento real, actual y efectivo. Si yo meto un conocimiento virtual, es vez de un conocimiento real,
rompo algo que es propio del dolo.

Por otro lado, es que, si yo incorporo un conocimiento virtual o potencial, me temo que estoy quitándole
terreno a la imprudencia. Justamente la conducta imprudente se caracteriza porque el sujeto suele actuar
distraído, en consecuencia, quien actúa distraído en una situación en la que no tiene que estar distraído,
quien actúa distraídamente no logra percatarse de todos los elementos que conforman esa situación y,
dentro de ellos esta su propia capacidad.

Entonces meter allí un conocimiento potencial, aparte que choca con que el dolo es un conocimiento
actual, lo que no le gusta al profesor, es que meter el conocimiento virtual o potencial, es involucrar

Veíamos también que, respecto de la tipicidad, existe una objetiva y una subjetiva, dentro de los cuales, esta los problemas del dolo y
quedábamos en la clasificación del dolo en delitos de omisión simple o pura y delitos de comisión por omisión (omisión impropia), que son
aquellos en los que hay referencia a un resultado. En cambio, el delito de omisión simple o pura es la contrapartida en un delito por acción del
 ANTIJURICIDAD EN EL DELITO OMISIVO

En materia de antijuricidad, nuestra se ha planteado también una discusión. Esta discusión ha surgido en torno
al Art. 10 Nº 2 del CP “Están exentos de responsabilidad criminal (…) omisión por causa legitima.” Esto de
omisión por causa legitima, ha dividido a los autores en dos grupos.

1) Hay algunos autores que creen que omisión por causa legitima o, es un concepto amplio que
permitiría englobar, abarcar, incluir, cualquier causal de justificación.

Dicho en otras palabras, si yo quiero justificar una conducta omisiva, el fundamento legal positivo
necesariamente es el Art. 10 Nº 12 CP.

2) Otro grupo de autores, han dicho que en un delito omisivo, el omitente puede alegar como causal de
justificación las mismas que en un delito comisivo. Es decir, el sujeto puede alejar para justificar su
omisión, legitima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, cualquiera. Y, solo va a
poder hacer uso del Art. 10 Nº 12 CP frente a la colisión de deberes. Si no hay colisión de deberes,
puede alegar cualquiera otra.

Este es un tema es discutido. Es cierto que, el legislador (la comisión redactora) cuando incorpora el Art. 10
Nº 12 CP lo toma del CP español. ¿Por qué? Porque la doctrina española, en ese momento sostenía que las
causales de justificación existentes, el legislador español las había pensado para el delito por acción, no para
la omisión. En consecuencia, incorpora esta causa legitima.

Después el legislador español cambio, y desaparece la omisión por causa legitima. Por lo cual, volvemos a
esta postura, primera. Se puede alegar cualquiera. Pero una cosa es lo que tiene el código penal español y otra
distinta es la realidad jurídica penal chilena. Personalmente el profesor estima en esta discusión lo siguiente:

- Para el profesor esta causal de justificación es una causal compleja, compuesta de dos
elementos:

1) Una omisión ¿Qué significa omisión? Deber legal de actuar; y que el sujeto tenia la
posibilidad de haber realizado la conducta en el caso concreto en el que se encontraba.
 2) Pero, además, nuestro CP dice: “omisión por causa legitima”. En consecuencia,
¿porque el profesor cree que es una justificante con dos componentes?

Porque existe 1) una omisión; 2) Causa legitima.

Ej. Un salvavidas o un medico que esta en una posta. Ambos tienen el deber legal de actuar por contrato de
prestar apoyo, asistencia, al bañista que este en problemas o al paciente que llegue o requiera los servicios del
facultativo. Si el salvavidas esta atendiendo a un bañista o el medico esta atendiendo a un paciente y llega otro
enfermo, o hay señales de otro bañista que requiere ayuda y, en definitiva, este salvavidas o este facultativo
no puede atender este segundo llamado y se inicia una acción penal en su contra para hacerlo responsable por
la muerte de ese segundo bañista o, de ese segundo paciente, el tribunal que va a recibir esa querella, no le va
a pedir al salvavidas o al facultativo que justifique lo que hizo, sino que justifique lo que NO hizo.

En consecuencia, ¿él como va a justificar?, va a justificar esa “ausencia de intervención en el segundo caso,
en el que se le pedía que interviniera”, porque el en ese momento estaba cumpliendo con su deber, ya que,
tenia un deber legal de actuar actual, vigente. En consecuencia, él por lo mismo no podía intervenir. Tenia,
por ende, causa legitima para no intervenir.

El tribunal no va a pedir cuenta de lo que hizo, le va a pedir cuenta de lo que no hizo. Hay allí atado,
conectado, vinculado, la situación en la que el estaba, que también de alguna manera, se proyectaba a la
dificultad o imposibilidad que tenia de actuar. (causa legitima).

Pero también puede haber colisión de deberes:

La colisión de deberes en general es un tema que los autores nacionales no han tratado.

Ojo: La colisión de deberes, para resolverla, hay veces en que el propio legislador resuelve la colisión de
deberes. Por ej. El medico que tiene secreto profesional y, que, se le prohíbe revelarlos para poner en riesgo o
peligro al paciente o al cliente, ese delito tiene una determinada pena. Pero todos sabemos que hay situaciones
en el CPP en que de repente al facultativo se le pide que revele cosas. Allí hay un conflicto, hay una colisión
de deberes. Denunciar un delito de aborto, respecto de la mujer que ha llegado a su consulta. O, bien, no hacer
la denuncia. Hay una colisión de deberes. Guardar reserva de los datos que el medico tiene de la mujer que se
ha causado su propio aborto o, bien denunciar el hecho.

Ojo: La colisión de deberes el criterio para resolverla es de los deberes, no de los bienes jurídicos. Esto ya
esta resuelto por el legislador, en este caso concreto. Y, lo que prima mirando la pena es el respeto al secreto
profesional que tiene con la paciente. Es cosa de mirar las penas, claramente el medico tiene que mantener la
reserva.

La colisión de deberes puede ser:

- Deberes de igual jerarquía

Ej. El salvavidas que recibe el llamado de auxilio de dos bañistas. Que son para él terceros
extraños. El puede ir a socorrer a Pedro o a Juan y si socorre a Juan y no a Pedro, hay una
colisión de deberes, porque ambos exigen acción de salvataje. El salvavidas opto por salvar
a juan (y, al optar por el) se produjo la muerte del otro bañista. En consecuencia, no “omite
y no tiene responsabilidad por la muerte del otro bañista”. Los deberes son de igual
jerarquía.

- Deberes de distinta jerarquía

Ej. En un lago esta el padre con su hijo de 6 años más el mejor amigo del menor. Se da
vuelta una lancha, ninguno de los niños sabe nadar, entonces el padre se percata que solo
puede salvar a uno. ¿a quien va a tener que salvar? A su hijo tiene un deber de mayor
jerarquía respecto del otro menor.
Ahora bien, un tribunal en Chile, este padre si salva al amigo y no salva a su hijo lo condenan. Humanamente
el tribunal tendría un serio problema. En estricto rigor, el padre estaría en posición de garante de la vida y
salud de su hijo, no del hijo del vecino. En consecuencia, él, su obligación es salvar a su hijo, allí hay un
deber de distinta jerarquía.

Pero, también hay veces que hay deberes que a la doctrina le ha complicado:

- Puede haber una colisión de deberes entre un deber omisivo y un deber de actuar.

Desde el punto de vista penal, las normas pueden ser constitutivas de prohibiciones o de mandato. Las
prohibiciones: No matar, no hurtar. En general, los delitos por acción es la regla. Pero detrás de un delito por
acción la norma siempre es prohibitiva. Se prohíbe matar, “no matar”. Y, por el otro lado, también hay delitos
en que la norma que se infringe o que inspira estos tipos es el mandato. Por ej. Auxiliar a otro (Art. 494 Nº 14
CP). La obligación de socorrer a esa persona que esta en poblado (…). En consecuencia, puede también haber
un conflicto entre normas que prohíben y normas que obligan.

Ej. Un tercero, se hundió el barco, hay un salvavidas. En consecuencia, la opción que tiene uno de los
náufragos es matar al que tiene el salvavidas, para hacer uso él del salvavidas. Si se mira detenidamente,
matar “esa conducta” viola la norma prohibitiva. Y, en esto, en el derecho penal, una vez más,
socioculturalmente, en todos los países y, el nuestro no es una excepción, siempre se ha estimado que es mas
grave, es mas disvalioso quebrantar una prohibición que un mandato. Es decir, socioculturalmente es mas
grave cometer un delito dañar, menoscabar, un bien jurídico por acción que no hacer nada y, mirar que un
curso causal siga su evolución, aunque se sabe que va a terminar destruyendo un bien jurídico.

Y, tan es así, los delitos omisivos surgen en un estado social. No olvidar, que en los delitos omisivos el
fundamento ultimo político criminal es de solidaridad. Antes en un estado penal meramente liberal, no.
Imponer deber a los ciudadanos, nunca se dio. Por eso, que el Art. 494 CP, es una mera falta.

En consecuencia, eso lleva que hoy en día, una conducta que viola una norma prohibitiva se le considera mas
grave, que el NO realizar algo. Y, con lo cual, al no realizar algo, no se cumpla con la acción esperada por un
mandato.

La razón de esto ha sido en gran medida la siguiente:

- Lógica y sentido común ¿Por qué? Porque respetar una prohibición no cuesta nada.
En cambio, respetar un mandato cuesta mucho mas.

Ej.

Se prohíbe subir el cerro san Cristóbal. ¿Cuánto cuesta su cumplimiento? R: Nada.

Se manda se ordena subir hasta la virgen que esta en el cerro san Cristóbal. ¿Cuánto cuesta?
R: cansancio.

Fíjense bien, cuando el legislador prohíbe algo, esa prohibición no cuesta nada. En cambio, los mandatos
cuestan.

Eso ha llevado a la doctrina a una discusión, que esta planteada con motivos del Art. 10 Nº 11 CP. En general,
la doctrina (un sector dominante), ha dicho que, para hablar de una causal de justificación si hay un
enfrentamiento de dos bienes (vida vs vida), ha dicho -el caso del salvavidas- matar para quitarle el salvavidas
y salvar mi vida propia, la doctrina ha dicho: Allí no puede, este sujeto que mata a otro para quitarle el
salvavidas no puede decirse que esta conducta este justificada. Lo que podemos darle a él, en cambio, es una
causal de exculpación. El hecho es ilícito, el hecho es antijurídico. Yo puedo entender la necesidad, la
urgencia, la desesperación que lo llevo a matar a otro para quedarse el con el chaleco y salvarse. Pero no
puedo decir que eso esta justificado. Eso lo puedo entender y decir: Su conducta es ilícita, pero la entiendo y,
por lo mismo la exculpo.

Sin embargo, hay algunos autores (que son los menos) que no están de acuerdo con esa reflexión. Han dicho,
que en una situación así, que disputen un salvavidas, el sujeto que tiene el salvavidas puesto, viene otro a
quitárselo, sí el que tiene puesto el salvavidas rechaza al otro y lo mata, puede alegar legitima defensa. Es
decir, una situación muy injusta, porque este sujeto puede alegar legitima defensa, en cambio el otro, a lo mas
exculpación. Y eso a la doctrina no le ha gustado. A este grupo de autores.

En una situación así, los dos deben estar justificados. Cualquiera. Por que o si no, es poner en una situación
injusta a uno en forma absurda.

Eso es lo que también ha llevado, cuando surge el famoso Art. 10 Nº 11 CP, a lo mismo. Que es lo que ha
llevado a un sector de la doctrina a creer que el Art. 10 Nº 11 tendría también, una hipótesis de estado de
necesidad justificante. ¿Por qué? Porque, también el legislador se plantea hipótesis en que los males sean
parecidos.

CULPABILIDAD EN EL DELITO OMISIVO

La estructura es semejante a los delitos de acción.

Una sola observación: Veíamos que, en el caso de los delitos por acción, se hablaba con relación al segundo
elemento (la conciencia de lo ilícito) en el esquema final que es la dominante en esta materia, que el sujeto
podía alegar error de o sobre la prohibición, que dice relación con la significación ilícita de la conducta típica
que él ha desarrollado.

En cambio, en los delitos de omisión no cabe hablar de error sobre la prohibición. ¿Por qué? Porque en un
delito omisivo no se viola la prohibición, razón por la cual, la doctrina dice que tratándose de un delito
omisivo el error sobre el mandato. Por ende, el sujeto puede alegar error sobre el mandato. El sujeto ignoraba,
no sabia, que el debía actuar en ese caso concreto.

Criterios para establecer el error sobre el mandato

Para la doctrina dominante es un criterio personal. El tribunal tiene que formarse un perfil biopsicosocial del
sujeto y ver si con esa formación sociocultural, él podía haber sabido que tenia la obligación, el deber de
actuar en ese caso concreto.

Lo otro importante en la culpabilidad en el delito omisivo es la causal que se establece especialmente en el

Art. 10 Nº 12 “omisión por causa insuperable”.

Esta excepción ha motivado a nuestra doctrina distintas interpretaciones.

1) Sobre su naturaleza jurídica:

- Para Luis Cousiño: La omisión por causa insuperable, es una causal de atipicidad.
Esta idea responde a que este autor pensaba en que, si el legislador no discrimina, el
interprete no tiene porque discriminar. Razón por la cual, simplemente, para él, esta
era una causal de atipicidad.

Nunca el profesor Luis se convenció de algo que todos los autores planteaban. La idea
anterior, lo planteaba exactamente de la misma forma respecto de la fuerza irresistible. Para
él la fuerza, abarcaba (el concepto de fuerza) que esta en el CP, fuerza irresistible, a la vis
absoluta, donde el sujeto no realiza acción. Es un mero objeto en manos de un tercero. Pero
este profesor señalaba que el legislador no distingue, así que el interprete no tiene porque
diferenciar.
 Pero, lo que nunca pudo ver era de que el Art. 10 CP “Están exentos de responsabilidad
criminal”, parte de la base que el sujeto ha realizado una conducta (acción u omisión), si no
ha realizado una conducta, ¿que necesidad hay de declararlo exento? R: Ninguna. Si se
miran todas las causales del Art. 10, todas suponen que el sujeto haya realizado una acción
u omisión.

El profesor Luis Cousiño en este caso, el Art. 10 Nº 12 era una causal de atipicidad, porque
no había una omisión.

- Hay quienes han planteado como doctrina dominante que aquí hay una causal de
exculpación. Exculpación, al igual que el termino “omisión por causa insuperable”.

El termino insuperable, es semejante a lo que el propio legislador ha ocupado en el Art. 10

Nª 9 CP “Fuerza irresistible, miedo insuperable”. Y, si, la doctrina cuando se enfrenta con la
expresión “miedo insuperable”, dice esta es una causal de no exigibilidad, porque aquí va a
ser distinto.

En consecuencia, para la doctrina dominante la omisión por causal insuperable es una

causal de no exigibilidad.

Ahora, alguien podría preguntar lo siguiente: ¿Qué hace el profesor Luis Cousiño si para él, esto era una
causal de atipicidad?

Lo único que le quedaba a este autor, era concurrir a la fuerza irresistible y al miedo insuperable (Art. 10 Nº 9
CP).

***Recordatorio: ¿Cómo se establece el carácter insuperable al que hace relación el Art. 10 Nº 12 CP?

La doctrina dominante establece que el criterio es uno objetivo. Hay que preguntarse un hombre medio,
colocado en la situación del inculpado, exante, ¿habría experimentado esto como irresistible o insuperable?

Para el profesor ese criterio objetivo no parece correcto en atención a lo siguiente:

1) Si yo postulo que la culpabilidad es un juicio de reproche personal, no puedo fijar un criterio

objetivo.
2) Todos los autores, incluso los que sostiene que el criterio es objetivo, en el ámbito de la
inexigibilidad, cuando tienen que configurar una causal de inimputabilidad o, bien, un error de
prohibición o, bien, un error sobre el mandato, ellos postulan un criterio personal.

Si se alega que mi cliente es loco o demente (por ejemplo), el tribunal va a pedir que probemos que
mi cliente estaba loco o demente.

En consecuencia: ¿Por qué estos autores cambian el criterio, de uno personal a uno objetivo?

Ojo: Nunca olvidar los alemanes llaman a las causales de no exigibilidad Causales de Disculpa. ¿Por qué?
Porque es perfectamente factible que el sujeto imputado pudiere haber hecho mas de lo que hizo y no lo hizo.
¿Por qué? Porque no olvidar que las normas del derecho solo pueden demandar un grado de esfuerzo o
sacrificio del ciudadano, pensando en el hombre medio.

- El grado de esfuerzo o de sacrificio que la sociedad le puede pedir a los ciudadanos

no puede sobrepasar a lo que se puede esperar de un hombre medio. La pregunta en
estas causales de no exigibilidad es la siguiente: ¿mi cliente, tiene el perfil del hombre
medio? R: Si lo tiene se le puede exigir como al hombre medio. Si no lo tiene, es un
criterio personal.
 Dicho en breve, el techo es el del hombre medio, no el piso. El techo es de el hombre
medio, no el piso. Y, allí esta el factor personal.

Eso es lo que la doctrina nacional no comprende. Ya que se les exige a todos tener la
calidad de un hombre medio.

En consecuencia, las causales de no exigibilidad el techo, el máximo que se le puede pedir a cualquier
ciudadano es el esfuerzo que se espera de un hombre medio.

ITERCRIMINIS EN UN DELITO OMISIVO

El problema es: ¿podemos hablar que, un delito omisivo puede cometerse y sancionarse en grado de tentativa?

Si uno mira como esta tipificada la tentativa en el Art. 7 del CP “principio de ejecución, por hechos directos”,
pareciera claramente que el legislador, esa redacción la formulo pensando en los delitos de acción. Entonces,
el tenor literal ha llevado a nuestra doctrina a sostener que no cabria la tentativa en el delito omisivo. O esta
consumada o, no lo esta.

Hay que reconocer que el tenor literal del Art. 7 del CP podría llevarnos a esa conclusión. Sin embargo, en el
parágrafo 22 del CP alemán y, también, en el CP español, hay un sector importante de autores que,
enfrentándose con esto, han concluido que esa postura de negar la posibilidad de un delito omisivo en grado
de tentativa es discutible.

Y, claro la conclusión en Chile se hace a partir del tenor literal del Art. 7 del CP “principio de ejecución de
hechos directos”, pareciera que sí, que lo que dicen los autores no es factible, el tenor literal los apoya.

Sin embargo, una lectura y una interpretación alternativa, nos convida a llegar a una idea distinta, en torno a
lo siguiente:

- Es cierto que el legislador habla de principio de ejecución, pero, cuando habla de

principio de EJECUCION, es “sinónimo de causación” o en el fondo cuando el
legislador dice ejecución yo podría interpretarlo como “configuración, realización”.

Si, ustedes están de acuerdo en que ejecución no es causación, porque si es causación

estamos liquidados. Porque la doctrina en un 97% de la doctrina postula una idea de la
omisión, que la señalamos anteriormente y esta es: La omisión no causa nada. La omisión,
una de las características que la diferencia de la acción es que mientras la acción tiene poder
de causación, la omisión no causa nada. Y, tan es así que, si el sujeto que esta en posición
de garante para evitar la muerte de una persona y no actúa, y usted suprime a este sujeto que
esta ahí el resultado se produce igual. Con lo cual, claramente, el omitente no aporta nada al
proceso causal.

Al revés, al omitente lo que se le esta colocando en posición de garante es para que él

interrumpa el proceso causal que se ha desencadenado o, por la naturaleza o por el hombre,
que lo interrumpa y evite que se concrete el daño o que el daño aumente. Ahora, si el sujeto
no hace nada, omite, el no causa nada. La causación media por un proceso ajeno a el.

En consecuencia, si usted dice que ejecución para mí es sinónimo únicamente de causación,

la conversación se acaba. Ahora bien, si usted dice que ejecución no es causación, sino que
ejecución yo lo podría entender como configurar, como realización, si eso es así, el Art. 7
del CP no habla de resultado, donde uno podría inferir la causación, habla de principio de
ejecución de un crimen o simple delito, por lo cual, si yo remplazo la expresión causación y
la pongo como realización, ¿de que? De un crimen o simple delito, no choca.
Otro argumento, es que el Art. 1 CP dice que es delito toda acción u omisión. Pregunta: Si
eso es así ¿Porque no postular que el Art. 7 no niega lo que señala el Art. 1 CP?. Es decir,
porque no sostener que el Art. 7 del CP también esta pensando para la omisión.

Si pensamos en el mismo Art. 7 CP “principio de ejecución (…) hechos directos” ¿Cómo se

interpretan los hechos directos?

Hechos directos en esa nueva interpretación podría entenderse como la conducta omisiva
que el sujeto esta desplegando, breve o prolongadamente para consumar el crimen o simple
delito. En consecuencia, hecho no tiene una connotación material activa. Es la conducta que
el sujeto está realizando que puede ser de un momento, o puede ser prolongada en el
tiempo, es un hecho directo.

Además, si miramos el delito frustrado, vemos que tampoco el legislador chileno habla de
resultado. Habla de consumar. La consumación. En consecuencia, uniendo todo esto (así lo
han hecho los españoles), no es loco tener una postura alternativa que nos permita sostener
que, en realidad es factible configurar, con fundamento legal positivo, una omisión en grado
de tentativa.

Pero, claro si nosotros decimos que ejecución es causación, se termina la discusión. Pero, si
en realidad se dice que ejecución es configurar, realizar un crimen y simple delito, y el art. 1
dice que es delito toda acción u omisión (siendo la omisión un delito), podemos configurar
esto.

Esto ha llevado a la doctrina alemana a la siguiente discusión:

- Admitiendo que es factible un delito omisivo en grado de tentativa, ¿Cuáles son las
alternativas que tengo?

Si es un delito de omisión simple o pura (omisión propia) hay dos posturas:

1) Hay quienes sostienen que frente a este problema de si es o no factible una tentativa en
un delito omisivo, algunos alemanes dicen que no. En el primer momento en el que el
sujeto debió realizar la acción típica esperada se consumo el delito.

2) Otros autores han dicho que solo se va a consumar la omisión pura o propia cuando el
sujeto deja pasar el ultimo momento en el que el podía ejecutar la acción esperada. Lo
anterior configura tentativa.

3) Hay un catedrático español (Esteban Sola reche) que señaló lo siguiente: La conducta
omisiva no admite fraccionamiento. A diferencia de la activa que se puede separar en
etapas. Este autor señala que la conducta omisiva no admite fraccionamiento. Con lo
cual, surge el momento el momento en el que sujeto tiene que actuar y no actúa, se
consuma el delito omisivo.

- En cambio, la segunda postura admite que se va a consumar cuando el sujeto deja

pasar la ultima oportunidad, el ultimo momento en que el podía ejecutar la acción
típica esperada. En consecuencia, las anteriores pueden ser constitutivos de tentativa.
Si el sujeto dejo pasar la ultima oportunidad, el ultimo momento en que el podía
ejecutar la acción típica esperada y no la hace se consumo el delito omisivo.

Si es un delito de comisión por omisión (omisión impropia): Se caracteriza porque

siempre esta referido a un delito que implica un resultado. En consecuencia, aquí también la
doctrina ha dado diferentes respuestas.
 Desde ya, hay algunos autores que consideran que no cabe, en un delito de omisión
impropia la tentativa. El argumento que podían dar estos autores, ya lo dio Esteban Sola
Reche, cuando dice que la omisión no es fraccionable. En consecuencia, cuando surge el
momento, el minuto en que el sujeto debe ejecutar la acción típica esperada y no lo hace,
esta consumado.

Otros autores han planteado que el delito omisivo solo va a estar consumado, cuando el
sujeto deja pasar (al igual que en el delito de omisión pura y simple) el ultimo momento en
que su conducta habría evitado la producción del resultado. En consecuencia, las etapas
previas son constitutivas de tentativa.

Ej. La madre o la persona adulta que tiene a su cuidado una criatura de corta edad (1 año) al
que hay que alimentarla. Esa criatura, hay que alimentarla cada 4 horas.

Veamos las distintas posturas:

Para aquellos autores que consideran que no es factible la tentativa en un delio omisivo
dirían lo siguiente:

- Cuando pasan 4 horas y, en consecuencia, la madre o la persona encargada de la

criatura debe darle su alimento y no lo hace, esta consumado.

Eso ha llevado a algunos autores a sostener que solo podemos hablar, que, va a estar consumado el hecho
cuando se deja pasar el ultimo momento, en que la conducta habría evitado el resultado, la muerte de la
criatura.

Dicho en breve, una criatura que, a las 4 horas no se le alimente no pasa nada. A lo mejor, a las 5 horas llora,
pero no se muere. A lo mejor si lo dejamos un día sin alimentación, puede ser que se muera. OJO, para estos
segundos autores dirían: Si en este caso concreto, después de un día se consuma. Todo lo anterior seria
conductas constitutivas de tentativa.

Hay una jurisprudencia alemana que, con un caso parecido, ha dado un argumento en contra. Ha dicho:

“Esto de dejar pasar, no 4, 8 o 12 horas, es discutible porque la criatura empieza a experimentar un mayor
dolor, una mayor ansiedad porque necesita el alimento. Su situación comienza a agravarse. En consecuencia,
dicen la jurisprudencia alemana dice que no hay que esperar hasta el ultimo momento porque ya hay un
periodo previo que es muy importante y que hay que sancionarlo.
Hay otros autores que han dicho (ROXIN) que la tentativa en un delito omisivo impropia o comisión por
omisión, surge cuando la conducta típica esperada y, no ejecutada por el que esta en posición de garante,
significa gestación o incremento de un riesgo o peligro para el titular afectado o si se quiere para la victima.

En consecuencia, esta doctrina que el profesor cree, siendo consecuente con lo visto, pareciera la mejor. Que,
la tentativa solo procede (no por factor temporal), sino que, cuando se logra establecer que esa conducta típica
esperada y no ejecutada por el sujeto que esta en posición de garante le significa a la victima el surgimiento o
incremento de un riesgo o peligro para el. Que por lo demás, es la razón de ser toda la punibilidad en la
tentativa.

Lo único que habría que agregar a este criterio que plantea ROXIN, es conforme al plan del autor. El plan del
autor permite conocer:

1) El delito que quería perpetrar

2) Como lo quería cometer
3) Grado de riesgo o peligro que el sujeto esta dispuesto a enfrentar.
Hay otro criterio que planteo Roxin, pero que le ha sido criticado. El criterio que planteo el era de que hay
tentativa a partir del momento en que el omitente abandona el dominio del curso causal. Y la critica que le
sobrevino a Roxin fue la siguiente:

¿Cómo es esto del abandono? ¿Por qué? Porque todos están de acuerdo, en que el omitente o la omisión no
causa nada. Entonces como no causa nada ¿de que dominio habla? El dominio tiene sentido en los delitos por
acción, por que el sujeto ahí domina la acción, la puede adelantar, la puede frenar, pero, en una omisión no.
Entonces de que habla cuando señala el abandono del dominio. Salvo que Roxin hable de un curso causal
hipotético, pero eso tiene otra critica. Cuando uno tiene que juzgar este hecho no puede incorporar elementos
que son meramente teóricos y que no han ocurrido en realidad.

Roxin cambia y se queda con el criterio de que la tentativa surge, únicamente, cuando la no ejecución de la
acción típica esperada implica la gestación o incremento de un riesgo o peligro para la victima, conforme al
plan del autor.

Otro tema que también se ha discutido es lo relativo a:

AUTORIA Y PARTICIPACION EN EL DELITO OMISIVO

Tratándose de un delito omisivo lo que hay que tener en cuenta es que para ser autor el sujeto tiene que estar
quebrantando un deber que puede ser de carácter genérico o que puede ser un deber especial.

Ej:

- Deber genérico: Art. 494 Nº 14 CP.

- Deber especial: Los que tiene el padre respecto de sus hijos.

En consecuencia, el sujeto debe tener este deber de actuar. Esto lleva a que, para Roxin, preguntarse:

¿Es factible la coautoría en el delito omisivo?

R: La respuesta de el es: Si los dos, tres o cinco sujetos que intervienen violan un deber legal común, si puede
haber coautoría. Si el deber que violan es un deber genérico, no hay coautoría.

Ej. Un sujeto ha comprado a dos funcionarios de prisión. Uno le pasa le llave de su celda y el otro deja abierta
la puerta que tiene acceso para ir a la calle. El deber es común. Deber de no facilitar la fuga e las personas que
están cumpliendo condena. Allí habría una coautoría.

En cambio, hay tres personas en una piscina y ven como alguien esta con problemas y ninguno de ellos es
salvavidas), uno podría decir, bien, aquí no hay coautoría y, se limitan a mirar lo que pasa, porque allí el deber
que están quebrantando es un deber general (Art. 494 Nº 14 CP). En consecuencia, no habría coautoría. Por
ende, es necesario para ver si hay coautoría, que los dos, tres o cinco, posibles coautores, violen el deber en
forma común. Por supuesto, tienen que estar de acuerdo en todo lo que es coautoría, pero que el deber que
violan sea común. Si no lo es, habrá lo que se denomina autorías accesorias. Habrá tres o cinco autores, pero
separados.

Autoría mediata en el delito omisivo

Es necesario que el autor mediato tenga esa cualidad o condición de tener un deber especial de actuar.

Donde se ha complicado más lo relativo en el delito omisivo es en la participación:

Participación en el delito omisivo

Ej. Los cómplices. ¿Se puede ser cómplice en un delito omisivo?

Alternativas:
 1) ¿Un cómplice activo en un delito omisivo cometido por un autor? ¿es factible?

Aquí hay una discusión también. ¿Por qué?

Primero la factibilidad de que alguien con un hacer activo pueda tener el rol de cómplice, respecto de alguien
que su autoría es omisiva.

Algunos han dicho que una posible participación seria la inducción (no la complicidad), sino que la
inducción. Lo que es discutible

¿Por qué?

Mirado detenidamente meter, formar la idea en alguien para que no cumpla un deber legal de actuar, es
perfectamente factible. En consecuencia, si ese tercero se convence que no debe cumplir ese deber legal, no
habría problema. El problema va a depender de como hacerlo. Porque no hay que olvidar que la inducción
implica un trabajo activo y eso ha llevado a algunos a sostener que por la naturaleza de la inducción este
tercero estaría realizando esa influencia en la voluntad del que tiene el deber legal de actuar, a lo mejor, no es
cómplice, sino que podría ser autor (podría ser un autor mediato) pero va a depender del delito de que se trate.
Hay que ver el caso.

Pero, la discusión esta en si puede ser meramente participe o pudiera ser también una forma de autoría.

Ej. Un sujeto ebrio atropella y mata a alguien. Van pasando sus amigos le dicen “ven súbete, vámonos” y se
va con ellos.

R: La respuesta de este caso planteado, dependerá en gran medida del que rol que se juegue. Si se es
querellante o defensor.

2) Otra alternativa: Una participación omisiva en un delito omisivo.

Dependerá del delito de que se trate. ¿Es factible? Primero, ojo. Para poder ser participe omisivo lo
importante es que el sujeto no sea autor (que no tenga el deber que tiene el autor de ejecutar una acción),
porque o si no, pasa a ser autor. Por ende, lo primero que hay que observar es si el sujeto tiene o no el deber
legal de actuar. Luego de este examen y teniendo una respuesta negativa, podemos pensar en que si su
conducta omisiva contribuye a el delito omisivo.

En este ultimo, existe un problema que también se ha planteado. Mirado detenidamente, en el caso de la
complicidad, el legislador penal que lo ha hecho pensando en el delito por acción, habla de actos anteriores o
simultáneos.
- Cuando el legislador habla de “actos” unos podrían decir que ese termino es positivo
y que deriva directamente a una acción.

- Pero, también, hay un sector de la doctrina (comparada) que ha señalado que cuando
el legislador se refiere a “actos” es un termino amplio y abarca la acción y la omisión.

DELITOS DE INFRACCION DE DEBER (ROXIN)

Cuestiones previas

Hoy en día la doctrina que mejor explica la autoría en los delitos es la doctrina del dominio del hecho, que, si
bien tiene sus antecedentes, también en Welzel, el que lo desarrolló detalladamente fue Roxin.

Roxin si bien, es el gestor de esta gran doctrina (Autoría y dominio del hecho) en la que todos están de
acuerdo en cuanto al nombre, en relación, a los resultados concretos, allí los autores discrepan.
 Para Roxin, la doctrina del dominio del hecho no puede explicar la autoría de todos los delitos. Puede explicar
la gran mayoría (lo que el llama los delitos de dominio), pero hay una cantidad de delitos, en que esa doctrina
del dominio del hecho -que como Roxin dice- del autor depende el si, el como y, el controla, dirige, gobierna,
el suceder causal, esa doctrina no puede explicar ciertos delitos. Y, es por eso, que Roxin plantea una doctrina
ad-hoc para estos delitos denominada delitos de infracción de deber.

Delitos infracción de deber

Para Roxin, había cierto grupo de delitos en los que la doctrina del dominio del hecho no logra explicar la
autoría.

1. Fundamento de la autoría:

Históricamente la autoría se fundamentaba en la:

- la mera causalidad (doctrina unidimensionalidad): El que causa un delito es el autor.

- la doctrina finalista surge la distinción entre delito doloso e imprudente

(bidimensionalidad).

- ROXIN (1963) incorporar la tridimensionalidad para explicar, dentro de los delitos

dolosos, algunos de ellos.

2. Surge como consecuencia de la imposibilidad o dificultad de la doctrina del dominio del hecho
para explicar la autoría en ciertos ámbitos:

a) En los delitos imprudentes donde la responsabilidad se basa en <<no haber dominado el hecho>>
por la decisión imprudente de actuar, sin dolo y sin dirigir la acción hacia el resultado.

Como reflexiona Roxin: La doctrina que ha postulado del dominio del hecho se caracteriza porque el autor, de él depende el sí, el como y el
guía, controla, gobierna el suceder causal. Y, resulta ser que en los delitos imprudentes no hay eso. Ej. Cuando muere una persona o queda
poli traumatizado fruto de que otra persona realizo una conducta imprudente, esa persona imprudente no dirigió el suceder causal, en
consecuencia no hay dominio del hecho. Precisamente (como se señala en la letra “a” donde la responsabilidad se basa en no haber
dominado el hecho, ocurre todo lo contrario.

En consecuencia, que dice Roxin: Si la doctrina del dominio del hecho que explica la autoría, parte de la base que el autor domina el hecho,
en un delito imprudente, que se caracteriza porque el sujeto produjo un determinado resultado por no haber controlado o dominado el hecho,
esta doctrina no me sirve.
En el delito imprudente, la característica (objetiva) de la autoría es la de la <<infracción de un deber de
cuidado>>; en el delito doloso, en cambio, es la dirección de la causalidad hacia el resultado (dominio
(objetivo) del hecho). Posteriormente, ROXIN los excluyó.

b) En los delitos de omisión porque éstas no se consideran causales ya que sin <<hacer algo>> no es
factible dirigir un comportamiento hacia un resultado. La autoría no podía basarse en el dominio del
hecho sino en la <<infracción del deber>> emanado de una posición de garante.

c) En los delitos especiales propios en donde el dominio del hecho como <<elemento general de la
autoría>> es insuficiente y se requiere de <<elementos personales>> lo que determinaría una especie
de <<dominio normativo del hecho>> lo que implicaría la infracción de un deber específico del
autor.

3. La descripción legal de elementos personales del autor no implica, necesariamente, la

configuración de un delito especial, lo que para que realmente exista es preciso que la descripción
sea una forma de especificación del autor como sujeto de un determinado deber legal (p.ej.
funcionario, deudor, obligado tributario) (delito especial propio).
4. En los delitos especiales propios, según un sector de la doctrina, el intraneus sólo puede ser
sancionado si es autor directo (no mediato), en ningún caso si asume el rol de inductor. De igual
forma, el extraneus aunque ejecute materialmente la acción típica, por no tener un deber especial
sobre él, no puede ser autor ni partícipe. Hoy en día, en cambio, se admite que el intraneus sea autor
mediato y que el extraneus sea partícipe.

5. Para ROXIN, los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikte) suponen, necesariamente, la

infracción de un deber legal extrapenal, deber que no incumbe a todo interviniente en el delito,
deber que es <<previo>> a la norma penal.

6. La co-autoría en los delitos de infracción de deber: “en los delitos de infracción de deber la
coautoría presupone que cada partícipe sea sujeto del deber” (BOCKELMANN/VOLK) (infracción
conjunta de un deber conjunto).

7. La autoría mediata. Basta que una persona tenga la vinculación obligacional con el deber y deje o
ponga en manos de otra, ajena a la posición de deber fundamentadora de la autoría, la realización o
ejecución del hecho que produce la lesión del bien jurídico.

8. La accesoriedad en los delitos de dominio.

Para ROXIN, en los delitos de dominio nadie puede ser partícipe sin que otro (autor) tenga el
dominio del hecho y, por ello, obre con dolo. En los delitos de infracción de deber, en cambio, es
posible la participación en un hecho principal no doloso porque en estos, lo relevante, es la
infracción del deber la que puede o no ser dolosa. De esta forma, el inductor (extraneus) de un delito
de infracción de deber no requiere crear en la persona inducida (intraneus) una resolución dolosa,
bastando que el hecho principal sea objetivamente típico.

Por su parte, Jakobs se ha preocupado en cuanto a la accesoriedad cuantitativa y sostiene que el

principio de ejecución en la tentativa, aplicable en los delitos de dominio, no lo es en los de
infracción del deber. En estos se debería aplicar la solución <<individual>>, según la cual, el
comienzo de la ejecución de la infracción del deber no necesita de la acción de un no obligado por el
deber infringido.

9. La concepción de los delitos de infracción de deber ha sido objeto, por parte de la doctrina, de
críticas tales como:

1. La existencia de tipos legales consistentes, pura y simplemente, en la descripción de la

infracción de un deber extrapenal, sin referencia a una determinada acción u omisión,
¿es compatible con la exigencia constitucional de legalidad y de determinación?
(STRATENWERTH, BOTTKE, FREUND, GIMBERNAT, GRACIA, ROBLES,
TERESA PIZARRO) Por otro lado, la mera infracción de un deber extrapenal ¿es
compatible con un Derecho penal de intervención mínima? La mera violación de un
deber extrapenal ¿no es materia que debería quedar, antes que nada, en el campo de los
ilícitos civiles o administrativos?

2. ¿Por qué un deber extrapenal podría fundamentar, por sí solo, una decisión sobre
autoría que es sin duda algo eminentemente penal? ¿infracción del principio de
tipicidad?. “En ningún caso puede admitirse el deber especial como único elemento de
la autoría, desbordando así el tenor literal y vaciando de contenido la descripción típica
mediante consideraciones de merecimiento de pena” (RENZIKOWSKI).

3. ¿Modalidades de autoría al igual que los delitos de dominio? En efecto, si en los

Plichtdelikte la calidad de autor viene dada por la titularidad de un deber extrapenal y
sólo por ella ¿qué sentido tiene analizar posteriormente si el comportamiento fue
realizado de propia mano o a través de otro para determinar la clase de autoría de que se
trata? (TERESA PIZARRO BELEZA)
4. Es una concepción que no discrimina valorativamente sobre la conducta que
quebranta el deber. “En estos casos, la relación del interviniente con el bien es siempre
directa, es decir, sin mediación accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de
autor, y además sin tener en cuenta en absoluto un hacer. El interviniente es al menos
autor por omisión y, en caso de aportación mediante hacer, por incidental que sea, autor
por comisión; la distinción entre comisión y omisión pierde, pues, su sentido”
(JAKOBS).

5. Esta doctrina quebrantaría el principio de la responsabilidad por el hecho al

prescindir nada menos que de su ejecución. En efecto, si de conformidad a ella, se
podrían castigar conductas que no son aún expresión de peligrosidad o peligro, es decir,
no se ha configurado aún tentativa, pero que, sin embargo, serían manifestación de
infracción de un deber (ROBLES).

6. La doctrina objeto de examen partiría de un supuesto discutible: existen ámbitos

institucionales en los que el sujeto debe responder de todo lo que suceda por el
simple hecho de tener un determinado status o calidad (ROBLES). En otras palabras,
es difícil aceptar que v.gr. un funcionario público deba responder por todo lo que suceda
a la institución a la que sirve. No parece razonablemente justo que responda por efectos o
consecuencias provenientes de otros ámbitos ajenos, es decir, por el actuar de otro.
Parece altamente discutible que se ponderen o valoren de manera semejante dos
actuaciones diferentes: la infracción de un deber (de no evitar que otro dañe) sería
equivalente al acto de un tercero que ha gestado un peligro o daño.

7. El funcionario que infringe su deber, de cualquier manera que lo haga y toda vez que
se encuentra en posición de garante del bien jurídico a su cargo, siempre debería ser
calificado de autor y no podría serlo nunca de partícipe.

8. Para los partidarios de la doctrina de la infracción de un deber, la participación de un

extraneus en delito especial no impide su punibilidad (SÁNCHEZ-VERA-GÓMEZ-
TRELLES, ROBLES).