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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

SP239-2023
Radicación # 62461
Acta 115

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés


(2023).

VISTOS:

Resuelve la Sala la impugnación especial interpuesta


por la defensa de SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE y
JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO contra la sentencia proferida el
30 de junio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior
de Antioquia que revocó el fallo absolutorio emitido por el
Juzgado Penal del circuito de Fredonia y, en su lugar, los
condenó como coautores del delito de pornografía con
persona menor de 18 años.

HECHOS:

Una mañana antes de las vacaciones de junio de 2019,


la joven SQP, de 15 años, ingresó a la casa de SANDRA
YANETH SALAZAR DUARTE y JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO,

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ubicada en la vereda Ventiadero del municipio de Venecia -


Antioquia-, lugar en el que sostuvo relaciones sexuales con
la mujer mientras que el hombre les indicaba qué hacer y las
grababa con su celular.

Al difundirse la grabación con posterioridad por


WhatsApp, un hermano y la mamá de la joven se enteraron
del hecho y la última lo denunció. En desarrollo de la
investigación, la menor señaló que accedió a las pretensiones
sexuales en contra de su voluntad porque los procesados la
amenazaron con hacerle daño a ella y a su familia.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. La Fiscalía imputó y, posteriormente, acusó a


SALAZAR DUARTE e HINCAPIÉ TORO como coautores de los
delitos de acto sexual violento agravado y pornografía con
persona menor de 18 años, en la modalidad grabar, —arts.
206, 211, 212A y 218 del C.P.—, cargos que no fueron
aceptados.

2. La actuación le correspondió al Juzgado Penal del


Circuito de Fredonia, autoridad que adelantó las audiencias
preparatoria y de juicio, a cuyo término emitió sentido del
fallo de carácter absolutorio y el 29 de marzo de 2022 dictó
la sentencia correspondiente.

3. Ante apelación del apoderado de víctimas, el


Tribunal Superior de Antioquia, en decisión del 30 de junio

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siguiente, revocó la absolución exclusivamente respecto del


delito de pornografía con persona menor de 18 años, puesto
que la absolución por el delito de acto sexual violento no fue
impugnada. En consecuencia, condenó a los sentenciados a
150 meses y 1 día de prisión y multa de 487,6 smmlv se
ordenó su captura.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL:

El fallo inicia precisando que el único delito que


analizará es el de pornografía con menor de 18 años por
cuanto el apoderado de víctimas sólo impugnó la absolución
por ese hecho punible. De igual forma, aclara que la
imputación de la Fiscalía sólo incluyó en la acusación el
verbo rector grabar y no el de divulgar, por manera que sólo
puede examinar esa modalidad delictiva.

En ese orden, refirió que, en su testimonio en el juicio,


SQP dijo que una mañana de las vacaciones de junio de 2019
sostuvo relaciones sexuales con SANDRA YANETH SALAZAR
mientras JOSÉ JAIR HINCAPIÉ las grababa y les decía como
actuar. Que ello sucedió porque días antes los procesados le
propusieron realizar esa conducta y la amenazaron con
«secarla a ella y a su familia» si no cumplía sus pretensiones.
Explicó que pese a verse «bien» en el video, no era su
intención ejecutar esas conductas porque ni siquiera le
gustan las mujeres. Le pidió a los procesados borraran las
imágenes y le dijeron que las guardaban para recuerdo de
ellos. Sin embargo, luego las divulgaron en redes sociales, lo

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que ocasionó que su hermano y su mamá se enteraran de lo


sucedido y presentaran la denuncia.

Para el Tribunal, el relato de la menor es claro y permite


colegir que mediante amenazas contra su integridad y la de
su familia fue obligada a sostener relaciones sexuales y a
aceptar ser grabadas.

Contrario a lo señalado por el juzgado de primera


instancia, el tribunal consideró que SQP no deseaba ser
parte de tal hecho, de forma que sólo el temor por las
repercusiones de su negativa la llevaron a participar en la
grabación y a mostrarse «alegre» en la filmación.

Esa explicación le parece razonable al Tribunal porque


no hay ningún testigo que refute sus planteamientos y el
estado de ánimo que reflejó en el video no puede restarle
credibilidad, pues es posible que se esforzara en mostrar
beneplácito aun cuando en realidad se trataba de un hecho
que no aprobaba. De manera que como indicó la Fiscalía en
la acusación, se configuró un escenario de violencia
sicológica que impidió a la víctima dar su consentimiento, de
suerte que el comportamiento es típico.

Rememora que el juez desestimó el testimonio de la


menor porque, a su juicio, no se probó la violencia toda vez
que la joven se mostró sonriente en el video e ingresó
voluntariamente a la casa de los procesados, evaluación que
considera desacertada, pues no tuvo en cuenta la

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explicación de SQP sobre su actitud en el video ni la


trascendencia de las amenazas.

El hecho de que la menor ingresara voluntariamente a


casa de los acusados y recibiera alimentos, a pesar de que
días antes la habían amenazado, no implica aceptación del
encuentro sexual y su grabación, pues la joven dijo que lo
hizo por las intimidaciones que recibió. Y la violencia
sicológica -amenazas- que recibió le parece suficiente al
Tribunal para estructurar un escenario adverso que le
impedía consentir la grabación del video.

Destaca, además, que en el testimonio de SQP no se


usaron declaraciones previas, ni se impugnó credibilidad o
se acudió al testimonio adjunto, por manera que no puede
acudirse a las manifestaciones de la joven a la sicóloga
porque la testigo acudió al juicio.

En cuanto a la corroboración de la versión de la víctima,


el Tribunal señala que María Elena Palacio Loaiza, madre de
SQP, informó que se enteró de los hechos cuando su hijo le
informó que en redes sociales estaba circulando el video y
por eso presentó la denuncia. A partir de la publicación de
la filmación, la joven se puso malgeniada y no quiso volver a
salir o ir colegio.

Destaca que así la sicóloga Viviana Marcela Agudelo


Mosquera no advirtiera afectaciones claras en la menor
hasta la revelación del video, esa circunstancia no resta

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credibilidad al testimonio de SQP, máxime cuando su


divulgación no es objeto de este proceso porque ese hecho no
fue imputado. Además, con la proliferación de su imagen en
WhatsApp, resulta razonable su cambio de actitud.

En suma, para el Tribunal, con los elementos de juicio


acopiados en el proceso, se llega al conocimiento más allá de
toda duda de que los procesados grabaron un video de
contenido sexual explícito, mediante amenazas contra la
integridad de la víctima y su familia, con la participación de
SQP, de 15 años, de modo que la sometieron a un escenario
de violencia sicológica que le impedía dar el consentimiento
para la grabación.

LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL:

Para el defensor la decisión del Tribunal es desacertada


porque del relato de la menor no puede colegirse que los
procesados ejercieron violencia sicológica en su contra o que,
en gracia de discusión, ésta fuera idónea para doblegar su
voluntad, pues la joven sólo la mencionó después de que el
video fuera difundido en redes sociales y se viralizara en el
centro educativo en el que estudiaba.

A su parecer, SQP era influenciable, como declaró la


sicóloga Marcela Agudelo, y por ello accedió a sostener
relaciones sexuales, pero no fue obligada, al punto que,
según la filmación, cuando JOSÉ JAIR le dijo que ejecutara
una acción específica -pasar la lengua y chupar- se negó a

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hacerlo y en ese momento se finalizó el video. Si en verdad


estuviera coaccionada, en su opinión, habría seguido las
instrucciones sin ofrecer reparo alguno.

Considera que, de haber existido violencia, ésta no era


idónea para doblegar la voluntad de la víctima porque no se
recaudó prueba que evidenciara que los acusados eran
personas de reconocida peligrosidad. Al contrario, gozaban
de buena reputación en la localidad, por manera que
amenazar con hacerle brujería a una joven de 15 años,
escolarizada y con acceso a las redes y medios de
comunicación, resulta descabellado. En su opinión, las
amenazas fueron inventadas por la menor para justificar su
accionar ante su progenitora y compañeros de colegio.

Si los hechos hubiesen ocurrido como dice la joven, en


forma inmediata habría acudido ante su familia o ante las
autoridades a denunciarlos. Pero como la tesis de las
amenazas surgió después de la revelación del video, el
litigante considera que es un indicio de que la joven acudió
voluntariamente a la casa de los procesados, accedió a
sostener relaciones sexuales y se dejó grabar «para el
recuerdo».

Insiste que «una simple amenaza de usar brujería ante


una persona ya madura sexual y sociológicamente» no es
suficiente para influir en su voluntad y lograr que accediera
al acto sexual, de manera que es razonable colegir que tanto

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las relaciones sexuales como la grabación fueron


consentidas.

Lo anterior porque, a su parecer, un examen ex ante de


los hechos indica que la presunta amenaza carecía de
seriedad para entender violentada la voluntad de la joven,
por manera que el Tribunal incurrió en un error de valoración
probatoria, pues en la versión de la víctima se advierten
serias incoherencias que afectan la solidez de la acusación.
En consecuencia, se debe aplicar el principio de in dubio pro
reo y absolver a los sentenciados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. De conformidad con el numeral 2º del artículo 3º del


Acto Legislativo 01 de 2018, la Corte es competente para
resolver el recurso de impugnación especial interpuesto
contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de
Antioquia, que condenó por primera vez en segunda
instancia a SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE y a JOSÉ
JAIR HINCAPIÉ TORO como coautores del delito de
pornografía con menor de 18 años.

2. Para el Tribunal, está probado con la declaración de


la víctima que mediante amenazas los procesados grabaron
un video de contenido sexual explícito con la participación
de una menor de 15 años a la que sometieron a un escenario
de violencia sicológica que impedía consentir libremente la

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filmación, lo cual configura la conducta delictiva del artículo


218 del Código Penal.

3. En sentido contrario, el recurrente considera que la


realización del video de índole sexual fue aceptada en forma
voluntaria por SQP, pues la amenaza de «secarla a ella y a su
familia» carecía de seriedad y no podía quebrantar la
voluntad de la joven, por manera que el Tribunal incurrió en
un error de valoración probatoria que impone absolver a los
sentenciados en aplicación del principio de in dubio pro reo.

4. El delito de pornografía con personas menores de 18


años está descrito en el artículo 218 del Código Penal,
modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, así:

El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue,


ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita
o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o
intercambio, representaciones reales de actividad sexual
que involucre persona menor de 18 años de edad,
incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a
1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía
infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de
lucro.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad
cuando el responsable sea integrante de la familia de la
víctima.

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Sobre el alcance del tipo penal, la Sala en un principio


señaló que las conductas allí descritas eran típicas a
condición de que se realizaran en «un trasfondo de explotación
sexual», dado i) el fin expreso establecido por el legislador de
combatir la explotación y el turismo sexual, ii) su ubicación
en el capítulo de la «explotación sexual», iii) es producto de los
compromisos internacionales adquiridos por el Estado para
luchar contra la delincuencia organizada dedicada a la
pornografía ilícita y la prostitución infantil y, iv) una
interpretación no restringida puede llevar a la sanción de
comportamientos que ya están previstos en el Código Penal
con una pena menor o que son manifestaciones del libre
desarrollo de la personalidad, como cuando «es parte de la
intimidad que tiene con su pareja y es fruto en ambos de la
libertad sexual constitucionalmente reconocida». (CSJ SP4573-
2019, rad. 47234).

Posteriormente, en la sentencia SP4235-2020, la Corte


precisó que la expresión para «uso personal», incluida en el
tipo penal por la Ley 1336 de 2009, amplió la posibilidad de
tipificar el delito a eventos diferentes al ámbito de la
explotación sexual, cuando la fotografía o la filmación se
obtienen sin autorización de la persona mayor de 14 años,
por constituir una forma de abuso contra el menor de edad.

En consecuencia, si la persona mayor de 14 años otorga


su consentimiento para fotografiar o grabar representaciones
reales de contenido sexual para uso personal, la conducta
resulta atípica en razón a la libertad sexual que la ley

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colombiana reconoce en esa materia a quienes superan esa


edad, pues si pueden sostener relaciones sexuales
consensuadas, no hay razón para que no puedan permitir
dichas actividades.

Siendo ello así, aunque es cierto que el tipo penal de


pornografía está ubicado en el capítulo cuarto del Título IV
del Código Penal que trata de la «explotación sexual», la
inclusión de la expresión «para uso personal», implica que el
delito también se configura en otros eventos que deben ser
examinados puntualmente.

Desde luego, la mayoría de conductas descritas en el


artículo 218 del Código Penal tienen que ver con la
explotación sexual y el uso comercial de la pornografía, por
constituir la principal razón de la inclusión de esta conducta
en el capítulo titulado con ese mismo nombre, pero, a partir
de la adición de la expresión «para uso personal», es posible
realizar otras lecturas que impiden reducir el desvalor de la
conducta exclusivamente a la explotación sexual, entendida
como «la utilización de menores de 18 años en actividades
sexuales, pornografía infantil o adolescente y espectáculos
sexuales en los que haya pago o cualquier beneficio de otra
índole para el menor o un intermediario». (Declaración del
Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de Niños,
Estocolmo, 1996).

Con todo, se repite, la expresión «para uso personal» no


incluye los eventos en que las fotografías, filmaciones o

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grabaciones son realizadas con autorización del adolescente


mayor de 14 años en el libre ejercicio de su vida sexual, dado
que el sistema jurídico nacional habilita a las personas para
decidir con autonomía sobre su intimidad sexual a partir de
esa edad, lo cual implica la libertad de interactuar con otros
en ese ámbito conforme a los dictados de su propia voluntad.

5. En este caso el Tribunal considera que la grabación


de la relación sexual sostenida entre SANDRA YANETH
SALAZAR DUARTE y la menor de 15 años SQP, filmada por
JOSÉ HINCAPIÉ TORO, no contó con la autorización previa
de la menor mientras que la defensa considera que la joven
sí otorgó su consentimiento.

Lo primero que advierte la Sala es que la absolución


de los procesados por la ejecución del acto sexual se
encuentra en firme pues no fue impugnada por ningún sujeto
procesal, a pesar de que allí se desestimó que el encuentro
íntimo fuera producto de la violencia física o sicológica y se
concluyó que la menor de edad participó de manera
voluntaria.

En segundo orden, las instancias dieron por sentado,


sin cuestionamiento alguno de las partes, que la grabación
de contenido sexual se realizó para uso personal de quienes
participaron en ella, pues nunca se planteó que fuera
realizado por una red de explotación sexual ni que tuviera
como fin su comercialización o distribución.

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En tercer lugar, es claro que la conducta atribuida a los


sentenciados fáctica y jurídicamente fue la de grabar
representaciones reales de actividad sexual y no la de
divulgar, puesto que así lo precisó la representante de la
Fiscalía en la audiencia de acusación. Ello tiene importancia
puesto que el tipo penal del artículo 218 del Código Penal
describe formas alternativas de comisión, de manera que
puede configurarse cuando se fotografíe, filme, grabe,
produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte,
almacene, trasmita o exhiba la imagen, siendo imperativo
que se precise en la acusación, a efectos de garantizar el
derecho de defensa, mediante cuál o cuáles modalidades se
adecuó el comportamiento a la descripción típica.

Lo anterior porque conforme con los artículos 288 y 337


de la Ley 906 de 2004, los hechos jurídicamente relevantes
de la imputación deben expresarse de manera sucinta, clara,
precisa y completa, de suerte que al estructurar los cargos la
Fiscalía está obligada a i) delimitar la conducta que atribuye,
ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
la rodearon, iii) constatar todos los elementos del tipo penal
y, iv) analizar los aspectos relacionados con la antijuridicidad
y culpabilidad. Ello a efectos de salvaguardar los principios
de congruencia, debido proceso y defensa.

Teniendo claro que la imputación de la Fiscalía se


circunscribió a atribuir exclusivamente el comportamiento
de grabar la representación real de actividad sexual, la Sala
pasa a determinar si la filmación se realizó con el permiso

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previo de la menor, como aduce el impugnante, o sin su


aquiescencia, como se indicó en el fallo de condena.

Pues bien, revisado el material probatorio acopiado en


el juicio oral, la Sala encuentra que no es posible obtener
convencimiento más allá de toda duda de que SANDRA
YANETH SALAZAR DUARTE y JOSÉ JAIR HINCAPIÉ TORO
infringieron el tipo penal del artículo 218 del Código Penal,
referido a la pornografía con menor de 18 años, circunstancia
que impone revocar el fallo de condena del Tribunal y, en su
lugar, restaurar la sentencia absolutoria proferida por la
primera instancia.

Lo anterior por cuanto i) la actitud de la menor que se


observa en la filmación, no devela coacción alguna sino el
ejercicio libre de la actividad sexual, ii) las amenazas que la
menor mencionó no tenían la entidad suficiente para
doblegar su voluntad y, iii) las consecuencias descritas por
la sicóloga ocurrieron después de la revelación de la
grabación y no cuando se ejecutó y grabó el acto sexual.

En efecto, la condena se fundó exclusivamente en el


testimonio de SQP a cuyas manifestaciones el Tribunal
otorgó absoluta credibilidad en cuanto dijo que realizó el acto
sexual por temor a que el procesado cumpliera la amenaza
de «secarla» a ella y a su familia. Sin embargo, las imágenes
del video no reflejan miedo, coacción o tristeza, situación que
torna posible que tanto el acto sexual como su grabación
hayan sido consentidos por la joven. Con mayor razón,

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cuando la menor afirmó que la propuesta se la hicieron los


procesados ocho días antes, lo cual razonablemente le habría
permitido informar a su familia o a las autoridades para
evitar que las amenazas se concretaran.

Adicional a lo anterior, la joven señaló que el encuentro


sexual se repitió ocho días después, situación que riñe con
las reglas de la experiencia si en verdad hubiese participado
forzadamente en la realización del video.

Tampoco resulta clara la amenaza mencionada por


SQP, consistente en que HINCAPIÉ TORO ejecutaría actos
para «secarla», puesto que, en principio, no se ofrece idónea
para coaccionar la voluntad de una joven de 15 años, que en
ese momento cursaba bachillerato, características que le
permitían ponderar la seriedad de esa manifestación y
facilitaban que se la comunicara a su familia, amigos o
autoridades para evadir el daño anunciado. No obstante, la
menor no informó a nadie sobre esa supuesta intimidación.

Las afectaciones mencionadas por el Tribunal, referidas


a que SQP se tornó irascible y no quiso volver al colegio, se
produjeron cuando se divulgó la grabación de contenido
sexual –a inicios de julio de 2019- y no cuando se ejecutó el
acto sexual –aproximadamente un mes antes-, según indicó
la psicóloga que la entrevistó, situación que permite colegir
de manera fundada que el malestar no lo ocasionó la
grabación del video sino su publicación. Ello deja sin piso la
afirmación del ad quem, orientada a que la modificación del

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temperamento de la joven ocurrió antes de la publicación de


las imágenes. Si ello hubiese sido así, la familia se habría
alertado sobre lo que pasaba ante la negativa de acudir a la
institución educativa.

La versión de SQP se debilita, entonces, en atención a


su ingreso voluntario a la casa de los procesados, la actitud
mostrada en la grabación y la repetición del encuentro
sexual, todo lo cual evidencia su aquiescencia con la
grabación.

En ese contexto, la conclusión del Tribunal de que el


estado de ánimo que la joven reflejó en la grabación no puede
restarle credibilidad porque es posible que se esforzara en
mostrar beneplácito aun cuando reprobaba el hecho
configura una simple especulación, pues lo cierto es que sus
manifestaciones externas no son indicativas de aflicción. No
se olvide que las sentencias deben fundarse en hechos y
datos objetivos, aún en los casos en que se pretende
establecer estados de ánimo de los involucrados en los
sucesos investigados.

En síntesis, las pruebas acopiadas en el debate oral no


otorgan conocimiento más allá de toda duda sobre la
responsabilidad penal de los acusados como coautores del
delito de pornografía con menor de 18 años, en la modalidad
grabar. La duda existente sobre su responsabilidad en los
hechos impone revocar el fallo de condena emitido por
primera vez por el Tribunal Superior de Antioquia para, en

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su lugar, dejar en firme la absolución dictada por el juzgado


de primera instancia.

Por lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de


Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República
de Colombia y por Autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1º. Revocar la sentencia proferida el 30 de junio de


2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia,
mediante la cual condenó por primera vez en segunda
instancia a SANDRA YANETH SALAZAR DUARTE y a JOSÉ
JAIR HINCAPIÉ TORO como coautores del delito de
pornografía con menor de 18 años, cargo por el cual fue
absuelto en primera instancia, cuya decisión queda en firme.

2º. Revocar las órdenes de captura expedidas por el


Tribunal Superior de Antioquia en contra de SALAZAR
DUARTE y de HINCAPIÉ TORO por cuenta de este proceso.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y Cúmplase

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Presidente

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA


Secretaria

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